\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-555-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-555\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE \u00a0 TELECOMUNICACIONES-Respeto del contenido en aquellos contratos celebrados \u00a0 con anterioridad a la normatividad legal vigente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la \u00a0 Corte, la decisi\u00f3n de excluir de la reversi\u00f3n los bienes afectos al servicio de \u00a0 telecomunicaciones, para ordenar solo la devoluci\u00f3n de las frecuencias \u00a0 radioel\u00e9ctricas, en principio, persigue un fin leg\u00edtimo en tanto puede \u00a0 incentivar la participaci\u00f3n en los procesos licitatorios. Sin \u00a0 embargo, el Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta \u00a0 una posibilidad interpretativa contraria a la Constituci\u00f3n. Si bien es cierto \u00a0 que la reversi\u00f3n, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en \u00a0 principio constitucional, no lo es una interpretaci\u00f3n de las mismas en el \u00a0 sentido de que autorizan modificar las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas en los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender \u00a0 que solo revertir\u00e1n al Estado las frecuencias radioel\u00e9ctricas, con exclusi\u00f3n de \u00a0 los dem\u00e1s elementos y bienes directamente afectados a la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio. La Corte considera que no es inconstitucional la reversi\u00f3n tal como la \u00a0 establecen las normas demandadas; lo que resulta inconstitucional es su \u00a0 interpretaci\u00f3n en el sentido de que ellas modifican las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n \u00a0 pactadas antes de su entrada en vigencia. La Corte precisa que quienes \u00a0 celebraron contratos de concesi\u00f3n antes de la entrada en vigor de la ley acusada \u00a0 no pueden alegar ahora que obligarlos a entregar los bienes supondr\u00eda un \u00a0 detrimento injusto de sus intereses, porque en su momento, cuando los \u00a0 suscribieron, tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios financieros la \u00a0 amortizaci\u00f3n de los bienes usados en la concesi\u00f3n, como ya lo se\u00f1al\u00f3 en la \u00a0 sentencia C-300\/12.\u00a0 Para el Tribual Constitucional, la liquidaci\u00f3n de los \u00a0 pactos aludidos, comportar\u00eda para los concesionarios, bien la obligaci\u00f3n de \u00a0 devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio, conforme a los art\u00edculos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y dem\u00e1s \u00a0 normas que reg\u00edan o estaban vigentes al momento de su celebraci\u00f3n y, las que \u00a0 sirvieron como base para estimar la ecuaci\u00f3n financiera de tales contratos, o \u00a0 bien, en su defecto, su equivalente econ\u00f3mico. No se ignora que el legislador \u00a0 puede modificar las condiciones del contrato, incluida la propia cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n, pero siempre y cuando ello apunte a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico, a cuya protecci\u00f3n el Estado no puede renunciar, lo que no ocurrir\u00eda en \u00a0 esta oportunidad, si se dejara vigente el entendimiento cuestionado. Finalmente, \u00a0 se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se ver\u00eda afectado al \u00a0 conservar \u00edntegras las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n inicialmente pactadas porque, como \u00a0 se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer los \u00a0 c\u00e1lculos amortizatorios para recuperar la inversi\u00f3n de los bienes y elementos \u00a0 necesarios para el cumplimiento del servicio. Diferente es la situaci\u00f3n de \u00a0 quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes cuestionadas, \u00a0 porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y obran a su \u00a0 favor la buena fe y la seguridad jur\u00eddica. Estos contratistas no estaban en la \u00a0 obligaci\u00f3n de calcular la amortizaci\u00f3n de los bienes dispuestos para el \u00a0 servicio, ya que por mandato legal la reversi\u00f3n solo operaba respecto de las \u00a0 frecuencias del espectro electromagn\u00e9tico. Por el contrario, quienes previamente \u00a0 tuvieron oportunidad de hacer tales c\u00e1lculos, y recuperar la inversi\u00f3n durante \u00a0 la ejecuci\u00f3n del contrato, deben regirse por las condiciones contractuales \u00a0 inicialmente pactadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos m\u00ednimos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten \u00a0 los ciudadanos en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad deber\u00e1n \u00a0 contener: (i) el se\u00f1alamiento y transcripci\u00f3n de las normas acusadas; (ii) la \u00a0 indicaci\u00f3n de las normas constitucionales que se consideran infringidas y de \u00a0 (iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deber\u00e1 \u00a0 indicarse (iv) la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer de la \u00a0 demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (v) el se\u00f1alamiento \u00a0 del tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para la expedici\u00f3n del acto demandado y \u00a0 la forma en que fue quebrantado. El tercero de los requisitos antes indicados, \u00a0 conocido como concepto de violaci\u00f3n, requiere que el demandante despliegue una \u00a0 labor argumentativa que permita a la Corte fijar de manera adecuada los cargos \u00a0 respecto de los cuales debe pronunciarse y, de este modo, respetar el car\u00e1cter \u00a0 rogado del control de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y \u00a0 suficientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha consolidado una doctrina sobre los requisitos b\u00e1sicos para \u00a0 examinar la aptitud de la demanda, expuestos de manera can\u00f3nica en la sentencia \u00a0 C-1052 de 2001, en los siguientes t\u00e9rminos: (i) Claridad: exige que cada uno de \u00a0 los cargos de la demanda tengan un hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que \u00a0 permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en \u00a0 las que se basa. (ii) Certeza: Esto significa que (i) la demanda recaiga sobre \u00a0 una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente \u201cy no simplemente [sobre una] deducida \u00a0 por el actor, o impl\u00edcita\u201d; (ii) que los cargos de la demanda se dirijan \u00a0 efectivamente contra las normas impugnadas y no sobre otras normas vigentes que, \u00a0 en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. (iii) Especificidad: Las \u00a0 razones son espec\u00edficas si definen con claridad la manera como la disposici\u00f3n \u00a0 acusada desconoce o vulnera la Carta Pol\u00edtica a trav\u00e9s \u201cde la formulaci\u00f3n de por \u00a0 lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada\u201d, que \u00a0 permita verificar una oposici\u00f3n objetiva entre el contenido de las normas \u00a0 demandadas y la Constituci\u00f3n. De acuerdo con este requisito, no son admisibles \u00a0 los argumentos \u201cvagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales\u201d que no \u00a0 se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. (iv) \u00a0 Pertinencia: El reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza \u00a0 constitucional, es decir, fundado en la apreciaci\u00f3n del contenido de una norma \u00a0 Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de \u00a0 ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de \u00a0 consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se \u00a0 limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que \u201cel demandante en \u00a0 realidad no est\u00e1 acusando el contenido de la norma sino que est\u00e1 utilizando la \u00a0 acci\u00f3n p\u00fablica para resolver un problema particular, como podr\u00eda ser la indebida \u00a0 aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n en un caso espec\u00edfico\u201d; tampoco prosperar\u00e1n las \u00a0 acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un an\u00e1lisis de \u00a0 conveniencia, calific\u00e1ndola \u201cde inocua, innecesaria, o reiterativa\u201d a partir de \u00a0 una valoraci\u00f3n parcial de sus efectos. (v) Suficiencia: Se requiere la \u00a0 exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) \u00a0 necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto de la norma \u00a0 demandada. La suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance \u00a0 persuasivo de la demanda, esto es, a la presentaci\u00f3n de argumentos que, aunque \u00a0 no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la \u00a0 Constituci\u00f3n, si despiertan una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la \u00a0 norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a \u00a0 desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y \u00a0 hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicaci\u00f3n del principio pro actione \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que la apreciaci\u00f3n del cumplimiento de tales \u00a0 requerimientos ha de hacerse en aplicaci\u00f3n del principio pro actione, de tal \u00a0 manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del \u00a0 contexto de una democracia participativa como la que anima la Constituci\u00f3n de \u00a0 1991.\u00a0 Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al \u00a0 examinar la demanda no puede convertirse en un m\u00e9todo de apreciaci\u00f3n tan \u00a0 estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habr\u00e1 \u00a0 de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y \u00a0 fallando de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Alcance\/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL \u00a0 RELATIVA-Alcance\/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA EXPLICITA O \u00a0 IMPLICITA-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con las \u00a0 sentencias de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada \u00a0 constitucional absoluta, que se fundamenta en la tarea encomendada a la Corte de \u00a0 confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los \u00a0 preceptos constitucionales, incluso si estos no han sido invocados por el \u00a0 demandante.\u00a0 La cosa juzgada constitucional absoluta impide reabrir la \u00a0 discusi\u00f3n sobre la constitucionalidad de las normas sobre las que ya existe \u00a0 pronunciamiento de la Corte, ya sea de inexequibilidad o de exequibilidad.\u00a0 \u00a0 Sin embargo, en el caso de las declaraciones de exequibilidad, la Corte ha \u00a0 admitido que sus decisiones pueden tener fuerza de cosa juzgada relativa, lo que \u00a0 ocurre cuando la Corte restringe el an\u00e1lisis de constitucionalidad de la norma a \u00a0 la materia que fundament\u00f3 el concepto de la violaci\u00f3n. Tal restricci\u00f3n deja \u00a0 abierta la posibilidad de interponer nuevas demandas de inconstitucionalidad, a \u00a0 condici\u00f3n de que versen sobre problemas jur\u00eddicos distintos a los que en su \u00a0 momento tuvo en cuenta este Tribunal. Sin embargo, dado que el principio general \u00a0 es la cosa juzgada absoluta, un pronunciamiento solo tendr\u00e1 fuerza de cosa \u00a0 juzgada relativa cuando la Corte, de manera expl\u00edcita o impl\u00edcita, restrinja el \u00a0 examen de la norma demandada, exclusivamente a su confrontaci\u00f3n con determinados \u00a0 preceptos constitucionales. En ese orden de ideas, seg\u00fan lo expuesto en la \u00a0 sentencia C-774 de 2001, existir\u00e1 cosa juzgada relativa expl\u00edcita cuando \u201c…la \u00a0 disposici\u00f3n es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte \u00a0 ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la \u00a0 constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el \u00a0 futuro…\u2019 es decir, es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la \u00a0 sentencia limita el alcance de la cosa juzgada\u201d.\u00a0 Entretanto, la cosa \u00a0 juzgada relativa tendr\u00e1 car\u00e1cter impl\u00edcito \u201ccuando la Corte restringe en la \u00a0 parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no \u00a0 se indique dicha limitaci\u00f3n\u201d caso en el cual \u201cno existe en realidad una \u00a0 contradicci\u00f3n entre la parte resolutiva y la argumentaci\u00f3n sino una cosa juzgada \u00a0 relativa impl\u00edcita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el \u00a0 entendido que s\u00f3lo se han analizado determinados cargos…\u201d. Igualmente, existe \u00a0 cosa juzgada relativa impl\u00edcita, \u201ccuando la Corte al examinar la norma \u00a0 constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas normas \u00a0 constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la Constituci\u00f3n o de \u00a0 las normas que integran par\u00e1metros de constitucionalidad, igualmente opera \u00a0 cuando la Corte eval\u00faa un \u00fanico aspecto de constitucionalidad (\u2026), sin ninguna \u00a0 referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Pol\u00edtica \u00a0 fue respetada o vulnerada..\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Car\u00e1cter \u00a0 instrumental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, ha expresado el car\u00e1cter \u00a0 instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de \u00a0 Derecho y, la atribuci\u00f3n de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del \u00a0 Congreso, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cimplica el reconocimiento de una amplia \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n del legislador para dise\u00f1ar un r\u00e9gimen legal cuya \u00a0 finalidad sea\u00a0 la de propender al logro de los objetivos constitucionales \u00a0 del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas \u00a0 requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los \u00f3rganos \u00a0 p\u00fablicos mediante la contrataci\u00f3n. En este orden de ideas, es innegable el \u00a0 car\u00e1cter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin \u00a0 en s\u00ed mismo sino un medio para la consecuci\u00f3n de los altos objetivos del \u00a0 Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO \u00a0 ADMINISTRATIVO-Car\u00e1cter \u00a0 instrumental en el marco del Estado Social de Derecho\/CONTRATACION \u00a0 ADMINISTRATIVA-Libertad de configuraci\u00f3n legislativa\/CONTRATO \u00a0 ADMINISTRATIVO-Finalidades\/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN \u00a0 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-L\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES PUBLICO-Concreci\u00f3n\/INTERES GENERAL-Importancia \u00a0 en la contrataci\u00f3n administrativa\/INTERES \u00a0 GENERAL-Estricta sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico en materia \u00a0 contractual\/INTERES GENERAL-Determina las actuaciones de la \u00a0 administraci\u00f3n, sus servidores y contratistas\/INTERES GENERAL-Defensa \u00a0 constituye finalidad de la contrataci\u00f3n estatal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Contenido y \u00a0 alcance\/PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definici\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El espectro electromagn\u00e9tico ha sido definido, desde el \u00a0 punto de vista t\u00e9cnico, como\u201cuna \u00a0 franja de espacio alrededor de la tierra a trav\u00e9s de la cual se desplazan las \u00a0 ondas radioel\u00e9ctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales\u201d.\u00a0 Se \u00a0 trata de un bien de importancia estrat\u00e9gica, en tanto permite \u201cla expansi\u00f3n de \u00a0 las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusi\u00f3n, la \u00a0 televisi\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones\u201d, debido a su \u00a0 aptitud para transportar informaci\u00f3n e im\u00e1genes a corta y larga distancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Elemento \u00a0 integrante del territorio\/ESPECTRO \u00a0 ELECTROMAGNETICO-Bien p\u00fablico \u00a0 inenajenable e imprescriptible sujeto a gesti\u00f3n y control del Estado\/ESPECTRO \u00a0 ELECTROMAGNETICO-Igualdad de oportunidades para acceder a su uso\/PRACTICAS \u00a0 MONOPOLISTICAS EN EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Proscripci\u00f3n\/ESPECTRO \u00a0 ELECTROMAGNETICO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Intervenci\u00f3n del \u00a0 Estado\/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATACION \u00a0 ESTATAL-Contenidos de rango legal\/CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE CONCESION-Contexto hist\u00f3rico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE \u00a0 CONCESION-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE \u00a0 CONCESION-Jurisprudencia del Consejo \u00a0 de Estado\/REVERSION EN EL CONTRATO DE CONCESION-Implicaciones y vigencia \u00a0 normativa en casos de cambio legislativo en la jurisprudencia del Consejo de \u00a0 Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REVERSION EN EL CONTRATO ESTATAL DE \u00a0 SERVICIOS PUBLICOS-Caracter\u00edsticas \u00a0 seg\u00fan la doctrina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente D-9470 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: \u00a0 Demanda de \u00a0 inconstitucionalidad en contra el art\u00edculo 4\u00b0 \u00a0 de la Ley \u00a0 422 de \u00a0 1998 “Por la cual se modifica \u00a0parcialmente la Ley 37 \u00a0 de 1993, y se dictan otras \u00a0disposiciones” y el inciso 4\u00b0 del art\u00edculo \u00a068 de la Ley 1341 \u00a0 de 2009 “Por la cual se \u00a0 definen principios y conceptos sobre la \u00a0 sociedad de \u00a0 la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de \u00a0 las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y \u00a0 las Comunicaciones -TIC-, \u00a0se crea la \u00a0 Agencia Nacional \u00a0de Espectro y \u00a0 se dictan otras disposiciones”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jorge Arango \u00a0 Mej\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C veintid\u00f3s (22) de agosto de dos mil \u00a0 trece (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 Plena de \u00a0 la Corte \u00a0 Constitucional, en \u00a0 cumplimiento de \u00a0 sus atribuciones constitucionales y \u00a0 de los \u00a0 requisitos y \u00a0 tr\u00e1mites establecidos en el Decreto \u00a02067 de 1991, profiere \u00a0la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los cap\u00edtulos I a V han sido transcritos \u00a0 con escasas modificaciones de la ponencia inicialmente presentada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 ciudadano Jorge Arango Mej\u00eda, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 inconstitucionalidad, \u00a0\u00a0present\u00f3 demanda contra el \u00a0 art\u00edculo 40 de \u00a0 la Ley \u00a0 422 de \u00a0 1998 \u00a0“Por \u00a0la \u00a0cual \u00a0se \u00a0\u00a0modifica \u00a0parcialmente la Ley 37 \u00a0 de \u00a01993, y se dictan \u00a0otras disposiciones” y \u00a0 el inciso \u00a04\u00b0 del art\u00edculo 68 de \u00a0 la Ley 1341 de 2009 “Por la \u00a0 cual se definen \u00a0principios y conceptos\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 sobre la \u00a0sociedad de la informaci\u00f3n y la \u00a0 organizaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la \u00a0 Informaci\u00f3n y \u00a0 las Comunicaciones -TIC-, se crea la \u00a0 Agencia Nacional \u00a0de Espectro y \u00a0 se dictan \u00a0 otras disposiciones”, a la cual le correspondi\u00f3 \u00a0 el n\u00famero de radicaci\u00f3n D-9470. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto \u00a0 del ocho \u00a0 de febrero \u00a0 de 2013, \u00a0 fue admitida \u00a0la demanda presentada, por \u00a0 cumplir con \u00a0 las exigencias establecidas en el \u00a0 art\u00edculo 2\u00b0 del \u00a0Decreto 2067 de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, el despacho sustanciador dispuso \u00a0fijar en lista \u00a0 este proceso \u00a0en la Secretar\u00eda General de \u00a0 la Corte por el t\u00e9rmino de \u00a0 diez d\u00edas, \u00a0 para efectos \u00a0de permitir la \u00a0 intervenci\u00f3n ciudadana y, simult\u00e1neamente, \u00a0 correr traslado \u00a0del expediente al \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n para \u00a0 que rindiera \u00a0el concepto correspondiente. Igualmente, dispuso \u00a0 comunicar la \u00a0 iniciaci\u00f3n del \u00a0 presente tr\u00e1mite \u00a0 al Ministerio de Tecnolog\u00edas de \u00a0 la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, a \u00a0 la Comisi\u00f3n \u00a0de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, a la Agencia \u00a0Nacional del Espectro, al \u00a0 Director de \u00a0 la Academia Colombiana de Jurisprudencia y \u00a0 a los \u00a0 Decanos de \u00a0 las Facultades de Derecho de \u00a0 las Universidades Javeriana, del \u00a0 Rosario, Libre, \u00a0Nacional y del \u00a0 Atl\u00e1ntico, para \u00a0 que, si lo \u00a0 consideran conveniente, intervengan en el \u00a0 proceso con \u00a0 el prop\u00f3sito \u00a0de impugnar o defender \u00a0la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios \u00a0de los procesos de \u00a0 constitucionalidad, la \u00a0 Corte Constitucional procede a decidir \u00a0acerca de la \u00a0 demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0NORMAS DEMANDADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n se transcribe el texto \u00a0 de las \u00a0 disposiciones demandadas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“LEY 422 \u00a0 DE 1998 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(enero13) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial \u00a0No. 43.216, de \u00a0 16 de \u00a0 enero de \u00a0 1998 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor la \u00a0 cual se \u00a0 modifica parcialmente \u00a0la Ley 3 \u00a0 7 de \u00a0 1993, y \u00a0 se dictan \u00a0 otras disposiciones\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4\u00b0. En los contratos de \u00a0concesi\u00f3n de \u00a0 servicios de \u00a0 telecomunicaciones, la reversi\u00f3n s\u00f3lo implicar\u00e1 que \u00a0 revertir\u00e1n al \u00a0 Estado las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0concedido. La reversi\u00f3n de frecuencias no requerir\u00e1 de ning\u00fan acto \u00a0 administrativo especial”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“LEY 1341 \u00a0 DE 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(julio 30) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial \u00a0No. 47.426 de \u00a0 30 de \u00a0 julio de \u00a0 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor la cual \u00a0 se definen \u00a0principios y conceptos \u00a0sobre la sociedad \u00a0de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones- TIC-, se crea la \u00a0 Agencia Nacional \u00a0de Espectro y \u00a0 se dictan \u00a0otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 68. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al \u00a0 momento de \u00a0 la entrada \u00a0en vigencia de \u00a0 la presente \u00a0ley, la reversi\u00f3n s\u00f3lo \u00a0 implicar\u00e1 que \u00a0 revertir\u00e1n al \u00a0 Estado las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio concedido. La reversi\u00f3n de \u00a0 frecuencias no requerir\u00e1 de ning\u00fan acto \u00a0administrativo especial”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 criterio del \u00a0 demandante, las \u00a0 normas acusadas, al prever que \u00a0 en las \u00a0 concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones, la \u00a0 cl\u00e1usula de reversi\u00f3n pactada solo implica \u00a0 revertir al \u00a0 Estado las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas, sin \u00a0 incluir los \u00a0 elementos y \u00a0 bienes directamente afectados al servicio, vulneran los art\u00edculos 13, \u00a0 58, 75, \u00a0 334 y \u00a0 355 de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 actor explica \u00a0la acusaci\u00f3n en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que se viola el art\u00edculo \u00a058 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0por parte de las \u00a0disposiciones acusadas, “por la il\u00f3gica y antijur\u00eddica \u00a0manera de pactar la reversi\u00f3n”. A su \u00a0 juicio, las \u00a0 normas impugnadas han creado un \u00a0 conflicto entre el Estado y los \u00a0 particulares que \u00a0 aspiran a \u00a0 contratar la \u00a0 concesi\u00f3n de franjas o frecuencias del\u00a0 espectro radioel\u00e9ctrico y entre estos \u00a0 y quienes aspiren a \u00a0 obtener una \u00a0 concesi\u00f3n por \u00a0 primera vez, \u00a0 originado en \u00a0 “la manera \u00a0de pactar la reversi\u00f3n”, pues en virtud \u00a0 de esta, \u00a0 una vez \u00a0 vencido el \u00a0 plazo de \u00a0 la concesi\u00f3n, solo se \u00a0 revierten al \u00a0 Estado las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas utilizadas y \u00a0 no los \u00a0 bienes afectos \u00a0a estas, menoscabando el inter\u00e9s general. \u00a0Agrega que a la soluci\u00f3n de dicho conflicto \u00a0“solamente puede llegarse \u00a0por medio de la \u00a0 declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad de \u00a0 las normas \u00a0 demandadas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0 que, de acuerdo con \u00a0lo dispuesto en el art\u00edculo 75 Superior, \u00a0“el \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico es \u00a0 un bien \u00a0 p\u00fablico inenajenable e imprescriptible \u00a0 sujeto a \u00a0 la gesti\u00f3n \u00a0y control del Estado”, raz\u00f3n por la cual, \u00a0 la reversi\u00f3n prevista \u00a0en \u00a0 las preceptivas \u00a0acusadas carece de \u00a0 sentido, pues \u00a0 no se \u00a0 puede revertir al Estado lo que \u00a0 nunca ha \u00a0 dejado de \u00a0 pertenecerle. Sobre \u00a0 el particular, se\u00f1ala: \u00a0“\u00bfpor qu\u00e9 hablar de \u00a0 reversi\u00f3n de \u00a0 lo que \u00a0 es del \u00a0 Estado y \u00a0 en ning\u00fan momento deja de serlo \u00a0aunque \u00a0 se \u00a0\u00a0conceda \u00a0su \u00a0uso a \u00a0 un particular para prestar un \u00a0 servicio p\u00fablico? Decir que el espacio \u00a0 electromagn\u00e9tico revierte es un imposible l\u00f3gico \u00a0y jur\u00eddico porque \u00a0no puede volver \u00a0al Estado, en \u00a0 virtud de \u00a0una supuesta \u00a0reversi\u00f3n, lo \u00a0que jam\u00e1s ha dejado de \u00a0 ser del mismo Estado. “Lo que \u00a0 sucede, es \u00a0 que, al \u00a0 terminar la \u00a0 concesi\u00f3n, el \u00a0 particular deja de \u00a0usarlo y la \u00a0 franja sigue \u00a0 sujeta a \u00a0 la gesti\u00f3n \u00a0 y control \u00a0del Estado, \u00a0“porque\u00a0nunca dej\u00f3 de \u00a0 ser suya”. A partir \u00a0 de dicho \u00a0 planteamiento, considera que, como el “ordinal 2\u00b0 del art\u00edculo \u00a014 de la Ley 37 \u00a0 de 1993” establece que en los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n se debe incluir \u00a0 la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n, al \u00a0 no poderse revertir el \u00a0 espectro, debe \u00a0 entenderse que \u00a0 lo que \u00a0 se revierte \u00a0son los bienes que \u00a0 son el \u00a0 resultado del \u00a0 ejercicio de \u00a0 la concesi\u00f3n, \u00a0que en relaci\u00f3n con la telefon\u00eda \u00a0m\u00f3vil ser\u00edan los \u00a0 equipos de \u00a0 transmisi\u00f3n y \u00a0 de las \u00a0 informaciones almacenadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que si \u00a0 no se \u00a0 revierten al \u00a0 Estado los \u00a0 bienes que \u00a0 son el \u00a0 resultado de \u00a0 la concesi\u00f3n, “el concesionario, por el hecho \u00a0 de serlo \u00a0 o haberlo \u00a0 sido, quedar\u00eda \u00a0por encima de cualquier posible competidor y \u00a0 en una \u00a0 manifiesta posici\u00f3n \u00a0de ventaja frente al propio \u00a0 Estado”, lo \u00a0 que vulnera \u00a0el art\u00edculo 13 Constitucional. Concluye que \u00a0 “la \u00fanica \u00a0 manera de remediar esa desigualdad entre \u00a0 los aspirantes nuevos y el \u00a0 antiguo concesionario, ser\u00eda la declaraci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad de \u00a0 las normas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en \u00a0 lo anterior \u00a0manifiesta que “un contrato \u00a0cuya finalidad sea \u00a0 la concesi\u00f3n del uso del\u00a0 \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico, es inconstitucional si \u00a0 no establece la reversi\u00f3n de los \u00a0 bienes que \u00a0 son el \u00a0 resultado del \u00a0 ejercicio de \u00a0 la concesi\u00f3n (cl\u00e1usula excepcional), porque no puede \u00a0 existir jur\u00eddicamente \u00a0con las normas constitucionales citadas”, de all\u00ed \u00a0 que “en los contratos de concesi\u00f3n celebrados con los \u00a0 operadores de \u00a0 telefon\u00eda m\u00f3vil \u00a0 celular, \u00a0\u00a0TMC, en 1994, se pact\u00f3 \u00a0 la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: ‘al finalizar el t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n, los elementos y \u00a0 bienes directamente afectados a \u00a0 la misma \u00a0pasan a ser propiedad de \u00a0 la Naci\u00f3n-Ministerio de Comunicaciones, sin que \u00a0 por ello \u00a0 \u00e9ste deba \u00a0 efectuar compensaci\u00f3n alguna’ (cl\u00e1usula 23 de \u00a0 los contratos)”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que las \u00a0 normas demandadas desconocen tambi\u00e9n el \u00a0 art\u00edculo 334 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, porque el \u00a0 particular que \u00a0 en virtud \u00a0 de la \u00a0 concesi\u00f3n, al t\u00e9rmino de esta, no \u00a0 entrega los \u00a0 bienes que \u00a0 adquiri\u00f3 por \u00a0 causa y \u00a0 con ocasi\u00f3n del servicio y afectos \u00a0a este, queda \u00a0en posici\u00f3n dominante frente a los \u00a0 otros particulares que aspiran a \u00a0 prestarlo en \u00a0 competencia con el, lo \u00a0 que implica \u00a0una distribuci\u00f3n inequitativa de \u00a0 oportunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se\u00f1ala, se desconoce el \u00a0 art\u00edculo 355 \u00a0 del mismo \u00a0 ordenamiento Superior, por cuanto que, de \u00a0 no consagrarse la reversi\u00f3n de \u00a0 los bienes adquiridos por causa y \u00a0 ocasi\u00f3n del \u00a0 servicio y \u00a0 afectos a este, se \u00a0 generar\u00eda una donaci\u00f3n o auxilio a \u00a0 favor de \u00a0 la persona \u00a0natural o jur\u00eddica \u00a0del concesionario, contraria a la \u00a0 prohibici\u00f3n prevista \u00a0en la norma citada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, aclara el actor que las normas demandadas se encuentran vigentes, \u00a0 y que “el art\u00edculo 4o de la Ley 422 \u00a0de 1998, no es \u00a0 contrario al \u00a0 inciso cuarto \u00a0 del art\u00edculo 68 de la Ley \u00a0 1341de 2009, y \u00a0por tanto no \u00a0 est\u00e1 derogado \u00a0por \u00e9l, ni tampoco por el \u00a0 inciso segundo \u00a0 del art\u00edculo \u00a073 de la Ley 1341 \u00a0 de 2009”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Ministerio\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 de \u00a0 \u00a0Tecnolog\u00edas \u00a0de \u00a0la \u00a0\u00a0Informaci\u00f3n \u00a0y \u00a0las \u00a0Comunicaciones (MINTIC) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado especial, el \u00a0 Ministerio de \u00a0 Tecnolog\u00edas de \u00a0 la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones solicit\u00f3 \u00a0declarar la constitucionalidad de las normas \u00a0demandadas, con base en \u00a0 los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0su entender, en \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no existe \u00a0una disposici\u00f3n que contemple o de la \u00a0 que se \u00a0 infiera la \u00a0 reversi\u00f3n, su \u00a0 forzosa inclusi\u00f3n en \u00a0alg\u00fan contrato, su \u00a0 contenido y \u00a0 los bienes \u00a0 que se \u00a0 puedan afectar \u00a0con ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ese contexto, entiende que la \u00a0 naturaleza de \u00a0 la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n es \u00a0 la de ser un componente de los \u00a0 contratos de \u00a0 concesi\u00f3n de \u00a0 libre configuraci\u00f3n normativa, susceptible \u00a0 de ser \u00a0 complementada por \u00a0 v\u00eda dispositiva. El legislador, es \u00a0 entonces el encargado de determinar los \u00a0 alcances y \u00a0 los bienes \u00a0 sobre los \u00a0 que se \u00a0 predica la reversi\u00f3n y de indicar \u00a0los contratos en \u00a0 los que \u00a0 la misma \u00a0 opera, no \u00a0 siendo \u00a0\u00a0un elemento de la naturaleza \u00a0del contrato de \u00a0 concesi\u00f3n, por \u00a0 cuanto en \u00a0 el ordenamiento interno, a \u00a0 pesar de \u00a0 que el \u00a0 art\u00edculo 19 \u00a0 de la \u00a0 Ley 80 \u00a0 de 1993 \u00a0 estableci\u00f3 la \u00a0 reversi\u00f3n en t\u00e9rminos generales para el \u00a0 contrato de \u00a0 concesi\u00f3n, el \u00a0 numeral 4o del \u00a0 art\u00edculo 32 de \u00a0 la Ley \u00a0 80 de \u00a0 1993, por \u00a0 medio del \u00a0 cual este \u00a0 se tipific\u00f3, no la se\u00f1al\u00f3 \u00a0como un elemento caracter\u00edstico del mismo. Adem\u00e1s, \u00a0no hay una norma expl\u00edcita \u00a0que pacte la reversi\u00f3n \u00a0en los contratos de concesi\u00f3n \u00a0de servicios p\u00fablicos, \u00a0por lo que queda supeditada a \u00a0 las partes \u00a0 contratantes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llama \u00a0la atenci\u00f3n sobre \u00a0 el hecho \u00a0 de que \u00a0 en la \u00a0 prestaci\u00f3n de \u00a0 los servicios \u00a0de telecomunicaciones, que puede\u00a0 adelantarse por medio de \u00a0 concesiones (Ley 37 \u00a0 de 1993), se estableci\u00f3 expresamente el tema de \u00a0 la reversi\u00f3n \u00a0solamente de las frecuencias \u00a0 radioel\u00e9ctricas (Ley \u00a0 422 de \u00a0 1998, disposici\u00f3n que fue ratificada \u00a0por el inciso 4\u00b0 \u00a0 del art\u00edculo \u00a068 de la Ley 1341 \u00a0 de 2009), \u00a0 cuyo uso \u00a0 se permiti\u00f3 \u00a0y las cuales se deben restituir \u00a0por la naturaleza de bien \u00a0 p\u00fablico y \u00a0 por su \u00a0 contemplaci\u00f3n legal \u00a0 e imperativa. Destaca que \u00a0 no existe \u00a0ninguna norma que \u00a0 establezca que \u00a0 al finalizar el contrato de concesi\u00f3n, se restituyan bienes \u00a0 diferentes a \u00a0 los \u00a0\u00a0contemplados, \u00a0antes bien, pudiendo hacerlo el \u00a0 legislador, \u00a0este \u00a0 limit\u00f3 la \u00a0 reversi\u00f3n a \u00a0 las se\u00f1aladas frecuencias, las \u00a0 cuales se \u00a0 pueden revertir \u00a0acorde con la \u00a0 significaci\u00f3n t\u00e9cnica\u00ad jur\u00eddica, \u00a0“toda vez que se \u00a0 pueden \u00a0\u00a0(y deben) revertir bienes que nunca dejaron de ser p\u00fablicos \u00a0 \u00a0y que \u00a0 s\u00f3lo fueron\u00a0 \u00a0 \u00a0usados por \u00a0el concesionario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no \u00a0 significa una \u00a0 afectaci\u00f3n a \u00a0 la libre \u00a0 competencia ni \u00a0 una posici\u00f3n dominante, pues se trata \u00a0 de una \u00a0 realidad de \u00a0 mercado, que \u00a0”podr\u00eda ocurrir (…) en \u00a0 el caso de un concesionario antes o despu\u00e9s de la reversi\u00f3n, y de manera \u00a0 independiente a los \u00a0 bienes que \u00a0 se entiendan relacionados con ella”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta \u00a0que, hacia el \u00a0 futuro, los \u00a0 contratos de \u00a0 concesi\u00f3n de \u00a0 los servicios \u00a0de telecomunicaciones ser\u00e1n \u00a0 menos frecuentes, por cuanto el \u00a0 art\u00edculo \u00a010\u00b0 de la Ley 1341 de \u00a0 2009 estableci\u00f3 la habilitaci\u00f3n general, \u00a0esto es, que \u00a0 no es \u00a0 necesario para \u00a0 la prestaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 telecomunicaciones el \u00a0 t\u00edtulo habilitante como lo era antes la concesi\u00f3n. Ahora, \u00a0 solo se requiere de una autorizaci\u00f3n para el uso \u00a0 de frecuencias del espectro \u00a0radioel\u00e9ctrico, bien de \u00a0 uso p\u00fablico \u00a0que es administrado por el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con \u00a0 el cargo \u00a0 que sustenta \u00a0la violaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 58, \u00a0 se\u00f1ala el interviniente que no existe \u00a0claridad en su \u00a0 estructuraci\u00f3n, en \u00a0 cuanto hace \u00a0 referencia a la \u00a0aplicaci\u00f3n de una \u00a0 ley y \u00a0 no controvierte el contenido material \u00a0 de esta o su procedimiento de \u00a0 formaci\u00f3n. Agreg\u00f3 \u00a0que no se puede generar \u00a0conflicto respecto de la \u00a0 concesi\u00f3n, por \u00a0 cuanto en \u00a0 virtud de \u00a0 la habilitaci\u00f3n general, \u00a0esta no \u00a0ser\u00e1 necesaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al \u00a0 cargo contra \u00a0el art\u00edculo 334, \u00a0 reitera que \u00a0 no est\u00e1 \u00a0 prohibida la \u00a0 posici\u00f3n dominante y que a la \u00a0 misma se \u00a0 puede llegar \u00a0por distintas situaciones de mercado, las cuales \u00a0 no tienen \u00a0 relaci\u00f3n con \u00a0 la reversi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, destaca \u00a0que no puede considerarse vulnerado \u00a0el art\u00edculo 355 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto \u00a0 se\u00f1alar que \u00a0 la no \u00a0 inclusi\u00f3n de \u00a0 bienes propios \u00a0del concesionario afectos o \u00a0 no al \u00a0 servicio supone \u00a0una donaci\u00f3n, desnaturaliza la idea de donaci\u00f3n y de propiedad \u00a0privada, pues para \u00a0 que aquella \u00a0exista es necesario \u00a0que el donante sea \u00a0 titular de \u00a0 los bienes \u00a0 donados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Departamento Nacional \u00a0de Planeaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado, el Departamento Nacional \u00a0de Planeaci\u00f3n solicit\u00f3 \u00a0a esta Corporaci\u00f3n que “se inhiba \u00a0 frente a la acusaci\u00f3n de fondo \u00a0contra \u00a0 las \u00a0normas\u00a0demandadas, por \u00a0 ausencia concreta \u00a0de cargo”. \u00a0 Subsidiariamente, solicita \u00a0a \u00a0la Corte estarse \u00a0a lo resuelto en la \u00a0 Sentencia C-403 \u00a0 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 juicio del \u00a0 interviniente, el \u00a0 demandante no \u00a0 cumpli\u00f3 con \u00a0 las exigencias de precisi\u00f3n, \u00a0 suficiencia y \u00a0 claridad de \u00a0 los cargos, \u00a0dado que presenta \u00a0una argumentaci\u00f3n \u00a0vaga \u00a0y \u00a0subjetiva \u00a0\u00a0que \u00a0no \u00a0permite \u00a0una \u00a0real \u00a0\u00a0confrontaci\u00f3n \u00a0de \u00a0las \u00a0 disposiciones acusadas con \u00a0 la Constituci\u00f3n, pues no se explica c\u00f3mo y por qu\u00e9 ocurre \u00a0la vulneraci\u00f3n y, en \u00a0 concreto, en \u00a0 qu\u00e9 se \u00a0 oponen las \u00a0 normas acusadas a la Carta Pol\u00edtica. A\u00f1ade \u00a0 que se \u00a0 demand\u00f3 una \u00a0 norma que \u00a0 no tiene \u00a0 nada que \u00a0 ver con \u00a0 la reversi\u00f3n de las frecuencias como \u00a0 lo es \u00a0 el art\u00edculo \u00a04\u00b0 de la Ley 442 \u00a0 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera, igualmente, que lo que \u00a0 cuestiona el \u00a0 demandante es \u00a0 la existencia de una omisi\u00f3n legislativa absoluta, la cual \u00a0 estar\u00eda representada en la afirmaci\u00f3n de que una ley \u00a0 que no \u00a0 consagra la \u00a0 reversi\u00f3n en \u00a0 este tipo \u00a0 de contratos \u00a0en el fondo decreta una donaci\u00f3n \u00a0o auxilio a \u00a0 favor de \u00a0 la persona \u00a0natural o jur\u00eddica \u00a0del concesionario. Frente a \u00a0 este raciocinio, destaca el interviniente, lo m\u00e1ximo que \u00a0 podr\u00eda acontecer \u00a0es que se exhortara al Congreso a \u00a0 expedir los \u00a0 apartes faltantes, \u00a0mas no declarar la \u00a0 inconstitucionalidad como \u00a0 lo pretende \u00a0el accionante, pues \u00a0 no \u00a0\u00a0existe \u00a0norma \u00a0que exija que \u00a0 la ley \u00a0 org\u00e1nica se \u00a0 expida en \u00a0 un solo \u00a0 acto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliza se\u00f1alando que la Corte \u00a0 debe estarse \u00a0a lo resuelto en la \u00a0 sentencia C-403 \u00a0de 2010, la cual declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 68 \u00a0 de la \u00a0 Ley 1341 \u00a0 de 2009, \u00a0 y en \u00a0 la que \u00a0 se consider\u00f3 que el legislador se \u00a0 limit\u00f3 a \u00a0 respetar el \u00a0 acceso de \u00a0 los operadores establecidos bajo \u00a0 el r\u00e9gimen \u00a0anterior y no introdujo \u00a0tratamientos distintos para situaciones iguales que \u00a0 vulneren los \u00a0 derechos a \u00a0 la igualdad \u00a0y a la libre competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de\u00a0 \u00a0 Comunicaciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de apoderada \u00a0especial, la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de \u00a0 Comunicaciones solicita a la Corte declararse inhibida en relaci\u00f3n \u00a0con algunos cargos, \u00a0y declarar exequibles las \u00a0 normas demandadas en relaci\u00f3n con \u00a0 otros. La \u00a0 interviniente explica su posici\u00f3n en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma \u00a0que, frente a \u00a0 la presunta \u00a0vulneraci\u00f3n del art\u00edculo \u00a058 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la \u00a0 Corte debe \u00a0 proferir fallo \u00a0 inhibitorio, pues \u00a0 el accionante ni siquiera esboz\u00f3 de qu\u00e9 \u00a0 manera se \u00a0 configurar\u00edan los \u00a0 presupuestos f\u00e1cticos \u00a0y jur\u00eddicos que den \u00a0cuenta de dicha \u00a0 trasgresi\u00f3n, falt\u00e1ndole claridad al cargo. \u00a0 Precisa que \u00a0 si se tuvieran que revertir al \u00a0 Estado los \u00a0 bienes afectos \u00a0a la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0de telefon\u00eda m\u00f3vil, como \u00a0la propone el \u00a0 actor, el \u00a0 Estado quedar\u00eda \u00a0por encima de cualquier competidor y en \u00a0 ventaja frente \u00a0al particular, por \u00a0 lo que \u00a0 esta consideraci\u00f3n no modifica las condiciones monop\u00f3licas del mercado, \u00a0de all\u00ed que con o \u00a0 sin reversi\u00f3n puede haber \u00a0 posici\u00f3n dominante \u00a0en el mercado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e \u00a0a la vulneraci\u00f3n al \u00a0 art\u00edculo 75, \u00a0 tambi\u00e9n considera \u00a0la interviniente que el \u00a0 actor parte \u00a0 de premisas \u00a0equivocadas, pues la \u00a0 ley no \u00a0 est\u00e1 otorgando concesiones\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 perpetuas y el inter\u00e9s del legislador, seg\u00fan los \u00a0 antecedentes legislativos de la \u00a0 Ley 422 \u00a0 de 1998, \u00a0 es otorgar \u00a0la concesi\u00f3n para \u00a0 la prestaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones y dar un \u00a0 permiso temporal \u00a0para el uso \u00a0y explotaci\u00f3n de \u00a0 las frecuencias radioel\u00e9ctricas, las cuales \u00a0no salen del \u00a0 dominio del Estado, no se desgastan y se debe \u00a0 devolver al \u00a0 Estado quien \u00a0 es el \u00a0 titular. De \u00a0 este modo, al no haber enajenaci\u00f3n \u00a0 del espectro \u00a0radioel\u00e9ctrico, no se \u00a0 desconoce el referido art\u00edculo constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que, adem\u00e1s, el \u00a0 numeral 2\u00b0 \u00a0 del art\u00edculo \u00a014 de la Ley 80 \u00a0 de 1993, \u00a0 citado err\u00f3neamente por el \u00a0 demandante como \u00a0 de la \u00a0 Ley 37 de \u00a0 1993, para \u00a0 se\u00f1alar que \u00a0 la reversi\u00f3n es una cl\u00e1usula en \u00a0 los contratos de concesi\u00f3n, tiene \u00a0 la misma jerarqu\u00eda de las normas demandadas -leyes ordinarias-, por \u00a0 lo cual \u00a0 no puede \u00a0 ser utilizado \u00a0como referente del juicio \u00a0de inconstitucionalidad en relaci\u00f3n \u00a0con disposiciones que, \u00a0 por lo dem\u00e1s, son posteriores a \u00a0 la Ley \u00a0 80 de \u00a0 1993 y \u00a0 tienen car\u00e1cter \u00a0especial frente a ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que las \u00a0 normas impugnadas no vulneran el \u00a0 art\u00edculo 334 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto la reversi\u00f3n \u00a0como est\u00e1 en \u00a0 ellas definida, no genera inequidades, “pues en \u00a0 un mercado \u00a0 siempre habr\u00e1n \u00a0 competidores m\u00e1s \u00a0 grandes que \u00a0 otros, independientemente si hay \u00a0 reversi\u00f3n o \u00a0 no”. Adem\u00e1s, los particulares que \u00a0 decidan entrar al mercado de las \u00a0 telecomunicaciones, no \u00a0 necesariamente deben invertir en infraestructura de redes, \u00a0 por cuanto \u00a0 podr\u00e1n hacer \u00a0 uso de \u00a0 las redes \u00a0existentes \u00a0\u00a0de otros proveedores en los \u00a0 t\u00e9rminos del \u00a0 R\u00e9gimen de \u00a0 Acceso, Uso \u00a0 e Interconexi\u00f3n, previsto en \u00a0 el numeral \u00a03\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de \u00a0 la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009 y \u00a0 en la \u00a0 Resoluci\u00f3n CRC 3101 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo \u00a0 caso, considera que la situaci\u00f3n \u00a0de inequidad se \u00a0 generar\u00eda respecto \u00a0de los particulares con \u00a0 el propio \u00a0 Estado, quien \u00a0 ser\u00eda el \u00a0 propietario de \u00a0 la infraestructura y no con respecto \u00a0a otros particulares que tengan \u00a0la pretensi\u00f3n de \u00a0 entrar al \u00a0 mercado de las telecomunicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto al \u00a0 cargo por \u00a0 vulnerar el \u00a0 art\u00edculo 355 de \u00a0 la Carta, \u00a0 entiende igualmente que el mismo es improcedente, \u00a0 ya que la infraestructura\u00a0\u00a0 \u00a0 desplegada por los operadores de telecomunicaciones no es \u00a0 de propiedad \u00a0del Estado y, \u00a0 por ende, \u00a0 no se podr\u00eda configurar una donaci\u00f3n. \u00a0Adem\u00e1s, cuando se otorga \u00a0una concesi\u00f3n para \u00a0 el uso de bienes p\u00fablicos como \u00a0 el espectro \u00a0radioel\u00e9ctrico, el Estado \u00a0no ha pagado por los bienes \u00a0afectos \u00a0\u00a0a \u00a0la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 p\u00fablico que permita el paso \u00a0 a su propiedad una vez ocurrida la amortizaci\u00f3n de las inversiones, por \u00a0 lo que si se\u00a0impusiera \u00a0 que la \u00a0 infraestructura se \u00a0 revertiera a \u00a0 t\u00edtulo gratuito al Estado, se vulnerar\u00eda \u00a0 el art\u00edculo \u00a058 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Asociaci\u00f3n Nacional \u00a0 de Empresas de Servicios P\u00fablicos y \u00a0Comunicaciones -Andesco- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quien interviene en representaci\u00f3n de Andesco, solicita a la Corte \u00a0 verificar la aptitud de la demanda y, si se encuentra que hay lugar a un pronunciamiento de fondo, que declare \u00a0la exequibilidad de \u00a0 las normas \u00a0 demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, solicita \u00a0a la Corte que verifique \u00a0si se ha cumplido con \u00a0 los requisitos \u00a0de claridad, suficiencia, pertinencia, certeza y especificidad en los cargos \u00a0 que sustentan la demanda, pues, considera que en algunos \u00a0casos no se logra \u00a0 entender cu\u00e1l \u00a0 es el argumento que se se\u00f1ala \u00a0 para indicar \u00a0que las normas \u00a0ri\u00f1en con los \u00a0 art\u00edculos constitucionales citados; no \u00a0 se hace \u00a0 referencia a argumentos espec\u00edficos y se exponen ideas vagas, indeterminadas y comentarios indirectos, \u00a0abstractos \u00a0\u00a0y globales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, respecto al cargo \u00a0 por violaci\u00f3n \u00a0del art\u00edculo 58 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se\u00f1ala que \u00a0 la demanda \u00a0 no es \u00a0 clara y \u00a0 que tampoco \u00a0lo es la raz\u00f3n del conflicto entre las normas \u00a0legales demandadas y \u00a0 el mencionado art\u00edculo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo \u00a0 que se \u00a0 refiere a \u00a0 los asuntos \u00a0de fondo, manifiesta el interviniente que \u00a0 el actor parte de un supuesto equivocado, cual es el de creer que las concesiones de \u00a0 servicios de telecomunicaciones deben \u00a0 tener el \u00a0 mismo tratamiento que las concesiones a las que se \u00a0 refiere la \u00a0 Ley 80 \u00a0 de 1993. \u00a0 Destaca que, \u00a0 de acuerdo \u00a0con la Constituci\u00f3n, el \u00a0 legislador est\u00e1 \u00a0 facultado para \u00a0 establecer de manera aut\u00f3noma y diferente \u00a0el Estatuto General de \u00a0 la Contrataci\u00f3n (inciso final del \u00a0 art\u00edculo 150 \u00a0 C.P.) y \u00a0 la regulaci\u00f3n \u00a0de la prestaci\u00f3n de \u00a0 los servicios \u00a0p\u00fablicos (numeral 23 \u00a0 del art\u00edculo \u00a0150, 365 y \u00a0 367 C.P.), por lo que no \u00a0 se puede \u00a0deducir que el \u00a0 art\u00edculo 19 \u00a0 de la \u00a0 Ley 80 \u00a0 de 1993, \u00a0 acerca de \u00a0 la reversi\u00f3n, deba ser \u00a0 aplicable a toda concesi\u00f3n en \u00a0Colombia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 legislador tiene \u00a0 la potestad \u00a0de regular por \u00a0 aparte y \u00a0 en forma \u00a0 posterior y \u00a0 diferente, materias que hab\u00edan sido reglamentadas. De este modo, si hab\u00eda regulado por medio de la \u00a0 Ley 80 \u00a0 de 1993 \u00a0 asuntos relacionados con las telecomunicaciones, muchas de esas \u00a0 disposiciones han \u00a0 sido derogadas y modificadas \u00a0 posteriormente bajo \u00a0 la cl\u00e1usula general de \u00a0 competencia que \u00a0 le permite \u00a0al Congreso expedir \u00a0 leyes concretas e integrales en materia \u00a0de servicios p\u00fablicos. As\u00ed se determin\u00f3 \u00a0en la Sentencia C- 066 de \u00a0 1997, en \u00a0 la que \u00a0 se defini\u00f3 \u00a0que, de acuerdo \u00a0con la facultad que se \u00a0 otorga en los \u00a0 art\u00edculos 365 \u00a0 y 367 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0el legislador, en \u00a0 lo relativo \u00a0a los servicios p\u00fablicos \u00a0en general, tiene \u00a0 la posibilidad de desarrollar, dentro \u00a0del marco legal, lo \u00a0 referente a \u00a0 los contratos \u00a0de manera independiente de la Ley \u00a0 80 de \u00a0 1993, idea reiterada en sentencias de \u00a0 constitucionalidad C- \u00a0 741 de 2003, C- 284 de \u00a0 1997, C-150 y C- 503 de \u00a0 2003 y \u00a0 C-736 de \u00a0 2007. De \u00a0 este modo, \u00a0 concluye que \u00a0 el Congreso tiene la libertad de \u00a0 determinar reglas \u00a0 especiales y \u00a0 diferentes sobre\u00a0 concesi\u00f3n y reversi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0que, en virtud \u00a0 de la \u00a0 habilitaci\u00f3n general \u00a0prevista en la \u00a0 Ley 1341 \u00a0 de 2009, \u00a0 el prestador del servicio puede dedicarse a la actividad de telecomunicaciones sin \u00a0 m\u00e1s requisitos que los \u00a0 que dicha \u00a0 ley le \u00a0 impone, y \u00a0 sin tener \u00a0 que acceder \u00a0a una concesi\u00f3n, salvo que se \u00a0 requiera usar \u00a0 el espectro, caso en el \u00a0 cual ser\u00e1 \u00a0 el \u00fanico \u00a0 bien objeto \u00a0 de reversi\u00f3n, pues ese \u00a0 fue precisamente el querer del \u00a0 legislador, quien \u00a0 justific\u00f3 que la reversi\u00f3n recayera solo en el espectro y \u00a0 no en \u00a0 la infraestructura, en aras de \u00a0 proteger la inversi\u00f3n de los particulares en el sector, \u00a0al igual, que \u00a0 la ampliaci\u00f3n de los intervinientes en \u00a0 la gesti\u00f3n \u00a0del servicio (actas \u00a0n\u00fameros 118 -Gaceta \u00a0423- y 119 – Gaceta 424-). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma \u00a0igualmente que no \u00a0 se vulnera \u00a0el art\u00edculo 58 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al no entregar al \u00a0 Estado la infraestructura para prestar \u00a0 el servicio de telecomunicaciones y \u00a0 aplicar la \u00a0 reversi\u00f3n solo \u00a0 al espectro, en raz\u00f3n a \u00a0 que quienes incursionan en este tipo \u00a0 de actividades asumen la carga \u00a0 de realizar \u00a0por su cuenta y riesgo las \u00a0 inversiones que \u00a0 la misma \u00a0 conlleva y \u00a0 agrega que \u00a0 no se \u00a0 atenta contra \u00a0el inter\u00e9s general, por \u00a0 cuanto dicha \u00a0 propiedad que \u00a0 ponen a \u00a0 disposici\u00f3n los particulares, procura la \u00a0 satisfacci\u00f3n de \u00a0 necesidades insatisfechas colectivas como lo son \u00a0 los servicios \u00a0p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lo que \u00a0 ata\u00f1e a la \u00a0 trasgresi\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 75 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, destaca que \u00a0 la Ley 1341 \u00a0de 2009, en \u00a0 su art\u00edculo \u00a011, al regular el uso \u00a0 del espacio radioel\u00e9ctrico, protege \u00a0el espectro dada \u00a0 su condici\u00f3n \u00a0de bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible y que las \u00a0 normas demandadas ordenando la reversi\u00f3n \u00a0del mismo garantizan el \u00a0 cumplimiento de dicho art\u00edculo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que no se \u00a0 vulnera el \u00a0 derecho a \u00a0 la igualdad \u00a0(art\u00edculo 13 de \u00a0 la C.P.), \u00a0por cuanto “quien obtenga \u00a0una autorizaci\u00f3n para \u00a0 el uso \u00a0 del espectro \u00a0electromagn\u00e9tico en \u00a0condiciones \u00a0\u00a0de \u00a0 \u00a0selecci\u00f3n \u00a0\u00a0apropiadas \u00a0tiene, \u00a0bajo \u00a0el \u00a0esquema \u00a0\u00a0de \u00a0 \u00a0libertad \u00a0\u00a0de\u00a0empresa, las mismas \u00a0posibilidades de implementar los bienes que \u00a0 le permitan usar dicho bien (espectro)”. Adem\u00e1s, devolver \u00a0los bienes a trav\u00e9s \u00a0de los \u00a0cuales se explot\u00f3 el espectro, inclina la balanza \u00a0a favor de \u00a0 la persona \u00a0 entrante quien \u00a0 no va a incurrir en los gastos \u00a0que asumi\u00f3 el \u00a0 que inicialmente estuvo en esa \u00a0 actividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye se\u00f1alando que no \u00a0 se vulneran \u00a0los art\u00edculos 334 \u00a0 y 355 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. El primero, por cuanto \u00a0 se justifica \u00a0la intervenci\u00f3n del \u00a0 Estado en \u00a0 la econom\u00eda y, el segundo, en \u00a0 raz\u00f3n a \u00a0 que el \u00a0 legislador, en \u00a0 ejercicio de \u00a0 su libertad \u00a0de configuraci\u00f3n, defini\u00f3 que \u00a0 s\u00f3lo se \u00a0 revierte el \u00a0 espectro y \u00a0 la Constituci\u00f3n no se\u00f1ala reglas sobre \u00a0 la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Colombia M\u00f3vil S.A. ESP \u00a0 y Santiago \u00a0Jaramillo Caro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 citados intervinientes le solicitan a \u00a0 la Corte \u00a0 que se \u00a0 declare inhibida \u00a0 \u00a0para conocer de la presente demanda, o \u00a0 en su \u00a0 defecto, que declare exequibles las \u00a0 disposiciones acusadas. \u00a0Para sustentar su \u00a0 solicitud presentan \u00a0los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 respecto a \u00a0 la presunta \u00a0violaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a058 Superior, consideran que el actor no \u00a0 justific\u00f3 sus \u00a0 afirmaciones con \u00a0 razones claras, \u00a0espec\u00edficas y suficientes. A su juicio, “la demanda se limita \u00a0a afirmar -no \u00a0 a explicar \u00a0o demostrar- que \u00a0 las disposiciones acusadas contravienen el art\u00edculo 58 \u00a0 de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica, \u00a0por privilegiar el inter\u00e9s \u00a0 particular sobre \u00a0el inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 No obstante, \u00a0estas aseveraciones no bastan \u00a0 para formular \u00a0un cargo de \u00a0 inconstitucionalidad \u00a0\u00a0a \u00a0la luz de lo \u00a0 previsto en \u00a0 el art\u00edculo \u00a02.3 del Decreto 2067 de \u00a0 1991, seg\u00fan \u00a0 el cual \u00a0 ‘[l]as demandas en las acciones p\u00fablicas \u00a0de inconstitucionalidad se \u00a0 presentar\u00e1n por escrito, en duplicado, y \u00a0 contendr\u00e1n (…) \u00a0 3. Las \u00a0 razones por \u00a0 las cuales \u00a0dichos textos se \u00a0estiman\u00a0 violados'”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con \u00a0 lo antes \u00a0 expuesto, sostienen \u00a0que, si bien el actor \u00a0 sustenta la presunta \u00a0 inconstitucionalidad del art\u00edculo 58 de la \u00a0 Carta, en \u00a0 la existencia de un conflicto entre \u00a0 los derechos \u00a0de los particulares y la \u00a0 necesidad reconocida \u00a0en las leyes expedidas por motivos de \u00a0 utilidad p\u00fablica \u00a0e inter\u00e9s social, \u00a0“lo cierto es \u00a0 que en parte alguna identifica el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico \u00a0y el inter\u00e9s particular que presuntamente se encuentran comprometidos”, limit\u00e1ndose “a mencionar \u00a0que la difusi\u00f3n de \u00a0 la cultura \u00a0es un inter\u00e9s social, sin \u00a0 preocuparse por \u00a0 explicar la relevancia de dicha circunstancia para \u00a0el caso \u00a0 objeto de \u00a0 estudio”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirman \u00a0 que, contrario a lo expuesto en la demanda, declarar la inconstitucionalidad de \u00a0 las normas \u00a0 acusadas generar\u00eda \u00a0la violaci\u00f3n al \u00a0 art\u00edculo 58 Superior y de obligaciones internacionales, por cuanto \u00a0 quedar\u00eda vigente \u00a0el numeral 2\u00b0 del \u00a0art\u00edculo 14 \u00a0 de la \u00a0 Ley 80 \u00a0 de 1993, \u00a0 que se refiere a la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n en los \u00a0contratos de concesi\u00f3n \u00a0de bienes del \u00a0 Estado; se \u00a0 modificar\u00eda la \u00a0 voluntad del legislador y los bienes \u00a0pasar\u00edan a la \u00a0 titularidad del \u00a0 Estado, sin \u00a0 lugar a \u00a0 pagar compensaci\u00f3n o indemnizaci\u00f3n \u00a0alguna al \u00a0 concesionario, generando una expropiaci\u00f3n \u00a0 sin indemnizaci\u00f3n, lo cual est\u00e1 prohibido en la Constituci\u00f3n, y el \u00a0 Estado se ver\u00eda \u00a0enfrentado al incumplimiento de sus obligaciones adquiridas por tratados que \u00a0 protegen la \u00a0 propiedad privada (art\u00edculo 21 de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana de Derechos \u00a0Humanos \u00a0y \u00a0m\u00faltiples \u00a0\u00a0tratados \u00a0de \u00a0protecci\u00f3n \u00a0de inversiones). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que \u00a0 hace referencia al cargo contra \u00a0el art\u00edculo 75 \u00a0 Superior, aducen \u00a0 que el demandante alega una omisi\u00f3n legislativa relativa \u00a0sin demostrar los \u00a0 elementos que la \u00a0configuran, por cuanto: ( \u00a0 a) no \u00a0 explica por qu\u00e9 \u00a0la reversi\u00f3n al Estado \u00a0de los bienes diferentes a \u00a0 las frecuencias radioel\u00e9ctricas es condici\u00f3n \u00a0 indispensable para que \u00a0las normas \u00a0acusadas \u00a0sean constitucionales; omite que \u00a0 el verbo \u00a0revertir tiene otras \u00a0acepciones entre las que est\u00e1 volver al estado \u00a0anterior y que no \u00a0 implica necesariamente que salga de \u00a0 la propiedad de un sujeto y \u00a0 vuelva a \u00a0 su propietario anterior y \u00a0 que el \u00a0 legislador est\u00e1 \u00a0 en la \u00a0 libertad de \u00a0 darle contenido y alcance a \u00a0 dicho vocablo; (b) no explica si \u00a0 existe o \u00a0 no justificaci\u00f3n para la omisi\u00f3n \u00a0del legislador y (c) \u00a0 no analiza \u00a0la configuraci\u00f3n de \u00a0 una vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales, pues no \u00a0evidencia la supuesta \u00a0 ventaja que \u00a0 la norma \u00a0 le concede \u00a0a quienes han \u00a0 sido concesionarios de dichas \u00a0 frecuencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostienen que, aun cuando \u00a0el t\u00e9rmino reversi\u00f3n se emplea en \u00a0 los art\u00edculos demandados sin \u00a0 rigor jur\u00eddico, la falta de t\u00e9cnica \u00a0legislativa no implica \u00a0la inconstitucionalidad de las \u00a0 normas. La \u00a0 reversi\u00f3n no \u00a0 es de \u00a0 la esencia \u00a0de las concesiones de \u00a0 servicios p\u00fablicos \u00a0en general, ni \u00a0 de las \u00a0 telecomunicaciones en particular (C-068-09), y si \u00a0 no se \u00a0 pacta respecto \u00a0de los bienes particulares del concesionario afectado por este \u00a0 a la \u00a0 prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio, el \u00a0 Estado no \u00a0 puede apropiarse de los bienes sin \u00a0 cumplir con \u00a0 los requisitos de la expropiaci\u00f3n. Se\u00f1alan, adem\u00e1s, que el \u00a0 ordinal 2\u00b0 \u00a0 del art\u00edculo \u00a014 de la Ley 80 \u00a0 de 1993, \u00a0impone pactar la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n en \u00a0 contratos que \u00a0 tengan por \u00a0 objeto la \u00a0 explotaci\u00f3n y \u00a0 concesi\u00f3n de bienes del Estado y \u00a0 no los \u00a0 que corresponden a la concesi\u00f3n \u00a0de \u00a0servicios p\u00fablicos, entre \u00a0 ellos, el \u00a0 de las telecomunicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta, \u00a0destacan que el actor \u00a0no aborda ninguno de los \u00a0 requisitos establecidos por la jurisprudencia para concluir que \u00a0 se vulnera tal mandato. En todo caso, la \u00a0Corte, \u00a0 en la Sentencia C-403 de 2010, \u00a0 reconoci\u00f3 que \u00a0 el art\u00edculo \u00a068 de la Ley 1341 \u00a0 de 2009, \u00a0 hace parte \u00a0 de un \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n que faculta a \u00a0 los proveedores a mantener sus \u00a0 concesiones o \u00a0 a someterse al r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n general, para lo \u00a0 cual concede \u00a0para quienes se \u00a0 acojan al nuevo \u00a0r\u00e9gimen, por una \u00a0 sola vez, \u00a0la renovaci\u00f3n de \u00a0 los permisos iniciales para el \u00a0 uso del espectro radioel\u00e9ctrico y que los concesionarios a quienes se refiere el\u00a0mencionado art\u00edculo \u00a0no se encuentran en \u00a0 situaci\u00f3n similar \u00a0 a quienes \u00a0a\u00fan no han recibido concesi\u00f3n o \u00a0 habilitaci\u00f3n para \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 enfatizan que el accionante en \u00a0 la demanda \u00a0no analiza las \u00a0 normas que rigen la selecci\u00f3n de \u00a0 los contratistas respecto del art\u00edculo \u00a04\u00b0 de la Ley 422 \u00a0 de 1998, ni estudia el peso \u00a0 que la \u00a0 propiedad de \u00a0 los bienes \u00a0 que han \u00a0 sido utilizados para prestar servicios de telecomunicaciones podr\u00eda tener en la \u00a0asignaci\u00f3n de una concesi\u00f3n. Adem\u00e1s, haber \u00a0 realizado una inversi\u00f3n cuantiosa \u00a0por \u00a0 parte de los concesionarios y contar con experiencia en la actividad, son \u00a0circunstancias \u00a0 que generan una ventaja \u00a0justificada en un \u00a0 procedimiento de \u00a0 selecci\u00f3n objetiva \u00a0 y no existe \u00a0mandato constitucional que \u00a0 obligue al \u00a0 legislador a \u00a0 determinar la \u00a0 reversi\u00f3n de los \u00a0 bienes y \u00a0 elementos de \u00a0 propiedad de \u00a0 los operadores en el r\u00e9gimen \u00a0de las telecomunicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de \u00a0 la presunta \u00a0violaci\u00f3n de la \u00a0 igualdad, tambi\u00e9n \u00a0destacan que el numeral 5\u00b0 del art\u00edculo \u00a02\u00b0 y el art\u00edculo 11 \u00a0 de la \u00a0 Ley 1341 \u00a0 de 2009 \u00a0 aseguran el acceso en igualdad de \u00a0 oportunidades, al \u00a0 disponer que \u00a0 para el \u00a0 uso del \u00a0 espectro radioel\u00e9ctrico deben adelantarse procedimientos de selecci\u00f3n \u00a0objetiva mediante convocatoria p\u00fablica, \u00a0lo que impide el otorgamiento de privilegios. Adem\u00e1s, \u00a0no se da en \u00a0 concesi\u00f3n el \u00a0 espectro radioel\u00e9ctrico sino la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones \u00a0 (art\u00edculo 10 de \u00a0 la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009). Las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas no son asignadas al concesionario ni \u00a0 se les \u00a0 entregan para \u00a0 su explotaci\u00f3n como sucede \u00a0en las concesiones de \u00a0 explotaci\u00f3n de bienes, \u00a0lo que se otorga es un \u00a0 permiso para \u00a0 usar bandas \u00a0o frecuencias del \u00a0 espectro radioel\u00e9ctrico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 este modo, el \u00a0mismo legislador ha \u00a0 impuesto reglas \u00a0 precisas para \u00a0 promover y preservar la competencia y evitar abusos \u00a0 de la \u00a0 posici\u00f3n dominante, lo que impide \u00a0que \u00a0 el concesionario que no reverti\u00f3 \u00a0los bienes quede \u00a0 por encima \u00a0de cualquier posible \u00a0 competidor y \u00a0 en posici\u00f3n \u00a0de ventaja frente \u00a0al Estado. Adem\u00e1s, \u00a0 los actuales operadores y \u00a0 los que \u00a0 aspiran a \u00a0 serlo “tienen acceso a la \u00a0 red de \u00a0 telecomunicaciones del Estado, de la que \u00a0 forman parte \u00a0los elementos y \u00a0 bienes que \u00a0 tales operadores \u00a0han establecido para el \u00a0 desarrollo de \u00a0 su objeto, \u00a0al punto que \u00a0 dicha red \u00a0 est\u00e1 al \u00a0 servicio \u00a0de todos ellos” (numeral 3 \u00a0 del art\u00edculo \u00a02\u00b0, numeral 9 del \u00a0 art\u00edculo 4 \u00a0 y art\u00edculo \u00a050 de la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alan \u00a0que el cargo contra el \u00a0 art\u00edculo 334 \u00a0 Superior, no \u00a0 cumple con \u00a0 los requisitos de pertinencia y suficiencia,\u00a0 por cuanto no precisa \u00a0por qu\u00e9 las normas acusadas generan una ventaja competitiva, por lo que \u00a0 se dirige \u00a0 a resolver \u00a0un problema hipot\u00e9tico e \u00a0 inveros\u00edmil. En \u00a0 todo caso, \u00a0 de aceptarse \u00a0que las normas otorgan ventaja, deb\u00eda el demandante analizar \u00a0si el legislador excedi\u00f3 \u00a0el margen de \u00a0 configuraci\u00f3n que le confiere la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica para la \u00a0 regulaci\u00f3n de \u00a0 los servicios \u00a0p\u00fablicos, sin m\u00e1s condicionamiento que asegurar la \u00a0 libre y \u00a0 leal competencia, aspecto que no fue \u00a0 considerado en \u00a0 la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en punto al \u00a0 cargo contra \u00a0el art\u00edculo 335 \u00a0 de la Constituci\u00f3n, subrayan que no cumple con \u00a0 los requisitos de claridad y \u00a0 suficiencia; pues \u00a0 ninguna\u00a0 de las premisas del \u00a0 demandante se \u00a0 refiere al \u00a0 concepto de \u00a0 donaci\u00f3n y \u00a0 adem\u00e1s no \u00a0 genera los insumos para que \u00a0 la Corte \u00a0analice la imputaci\u00f3n de inconstitucional de \u00a0 las normas demandadas. Aclaran, en todo \u00a0 caso, que \u00a0 limitar la \u00a0 reversi\u00f3n a \u00a0 las frecuencias del espectro \u00a0 radioel\u00e9ctrico cuya \u00a0 utilizaci\u00f3n se \u00a0 hubiera permitido al concesionario no implica una donaci\u00f3n, pues \u00a0 el Estado \u00a0 no puede \u00a0 desprenderse de \u00a0 bienes de \u00a0 los que no \u00a0 es titular, \u00a0para transferirlos a \u00a0 un particular \u00a0quien es su \u00a0 leg\u00edtimo propietario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 intervinientes concluyen su intervenci\u00f3n destacando el amplio margen \u00a0de configuraci\u00f3n normativa con \u00a0 que cuenta el legislador en \u00a0 materia de \u00a0 contrataci\u00f3n estatal, cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n y \u00a0 prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de \u00a0 telecomunicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con \u00a0 la solicitud de inhibici\u00f3n, la \u00a0 primera consideraci\u00f3n del interviniente \u00a0 va dirigida \u00a0a cuestionar el \u00a0 hecho de \u00a0 no haberse \u00a0conformado la proposici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0completa, esto es, \u00a0 no haber \u00a0 identificado la \u00a0 demanda \u00a0\u00a0“de manera completa \u00a0la totalidad de \u00a0 las disposiciones legales que \u00a0dan \u00a0lugar \u00a0\u00a0a \u00a0la \u00a0 norma jur\u00eddica cuya \u00a0 exequibilidad se \u00a0 cuestiona”. Sostiene al respecto que, \u00a0 a pesar de \u00a0que se demand\u00f3 el art\u00edculo \u00a04\u00b0 de la Ley 422 \u00a0 de 1998 \u00a0 y el \u00a0 inciso 4\u00b0 \u00a0 del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 \u00a0 de 2009, \u00a0la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n para \u00a0 el sector \u00a0 de las telecomunicaciones est\u00e1 regulada \u00a0en otras disposiciones, como son: el \u00a0 inciso 2 \u00a0 del art\u00edculo 39.1 de la Ley \u00a0 142 de \u00a0 1994; el \u00a0 literal h) \u00a0 del art\u00edculo \u00a058 de la Ley 182 \u00a0 de 1995; el \u00faltimo inciso del \u00a0 art\u00edculo \u00a0\u00a08 \u00a0del Decreto 2343 \u00a0 de \u00a0\u00a01996; el art\u00edculo 9 \u00a0 del Decreto 1119 de 1997; \u00a0el art\u00edculo 3\u00b0 \u00a0 del Decreto \u00a02542 de 1997; el art\u00edculo \u00a012\u00a0 del Decreto 556 \u00a0 de 1998; \u00a0 el art\u00edculo \u00a04 de la Ley 422 \u00a0 de 1998; \u00a0 el art\u00edculo \u00a019 de la \u00a0 Ley 555 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entiende tambi\u00e9n, que la demanda no \u00a0 cumple con \u00a0 el requisito de pertinencia, por cuanto no fue empleada \u00a0con el prop\u00f3sito de asegurar \u00a0la supremac\u00eda de \u00a0 la Constituci\u00f3n, sino para \u00a0 resolver litigios \u00a0particulares y con \u00a0 la pretensi\u00f3n \u00a0de injerir en el\u00a0 actual proceso de subasta de \u00a0 frecuencias del espectro radioel\u00e9ctrico \u00a0para \u00a0la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de \u00a0 datos con \u00a0 redes de \u00a0 cuarta generaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0al cargo contra \u00a0 el art\u00edculo \u00a058 Constitucional, aduce \u00a0 que el \u00a0 actor no \u00a0 explica por qu\u00e9 la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n es \u00a0 “il\u00f3gica y \u00a0 antijur\u00eddica”; no \u00a0 ofrece ning\u00fan argumento que permita enfocar \u00a0 el debate \u00a0 constitucional sobre \u00a0 la validez \u00a0de la norma; el vicio que alega relacionado con \u00a0 el conflicto de intereses desconoce abiertamente las \u00a0 exigencias de \u00a0 especificidad y \u00a0 pertinencia; no \u00a0 acredit\u00f3 que \u00a0 la ley fue \u00a0expedida por motivos \u00a0de utilidad p\u00fablica \u00a0o inter\u00e9s social \u00a0ni que existe una colisi\u00f3n entre \u00a0 los derechos \u00a0de los particulares con la \u00a0 necesidad reconocida por la ley. En \u00a0 conclusi\u00f3n, el \u00a0 actor no \u00a0 explica las \u00a0 razones por \u00a0 las cuales \u00a0 dicha norma superior es vulnerada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose del \u00a0 cargo contra \u00a0 el art\u00edculo \u00a075 Constitucional, \u00a0 resalta que \u00a0 el mismo \u00a0 no cumple con los requisitos de \u00a0 certeza y especificidad, el \u00a0 demandante no \u00a0 explica por qu\u00e9 \u00a0 la Constituci\u00f3n ha sido infringida, pues la finalidad \u00a0de dicho art\u00edculo \u00a0 es excluir las posibilidades de comercio \u00a0y de prescripci\u00f3n del espectro \u00a0electromagn\u00e9tico y la norma \u00a0acusada en ning\u00fan \u00a0 momento lo \u00a0 introduce al \u00a0 comercio como \u00a0 tampoco limita su \u00a0naturaleza p\u00fablica, inenajenable e imprescriptible. As\u00ed, \u00a0 la demanda \u00a0se fundamenta en el \u00a0 particular entendimiento de las disposiciones por parte del \u00a0 actor y \u00a0 no sobre una \u00a0proposici\u00f3n jur\u00eddica real \u00a0 y existente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 normas demandadas no transfieren la \u00a0 propiedad del espectro electromagn\u00e9tico a los contratistas, sino que regulan \u00a0el alcance de \u00a0 la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n en \u00a0 los contratos de concesi\u00f3n, licencias, permisos \u00a0y autorizaciones de \u00a0 servicios de telecomunicaci\u00f3n. Las \u00a0 normas demandadas \u00a0disponen que s\u00f3lo \u00a0se revierten las frecuencias radioel\u00e9ctricas. Sin embargo, \u00a0esta consecuencia jur\u00eddica \u00a0prevista en ambas normas \u00a0 es la \u00a0 conclusi\u00f3n de \u00a0 diferentes supuestos \u00a0de hecho, pues \u00a0 “el art\u00edculo 4 de la Ley \u00a0 422 de \u00a0 1998 se \u00a0 aplica de \u00a0 manera exclusiva, \u00a0y ‘a partir de la \u00a0 fecha de \u00a0 su expedici\u00f3n’ a los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n de \u00a0 servicios de \u00a0 telecomunicaciones” y \u00a0 “el inciso 4\u00b0 del art\u00edculo 68 \u00a0 de la \u00a0 Ley 1341 de 2009 se reserva al caso \u00a0 de quienes tuviesen vigentes \u00a0 ‘concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones’ y \u00a0 decidieran acogerse \u00a0 al r\u00e9gimen \u00a0general de habilitaci\u00f3n consagrada en \u00a0 dicha ley”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que, \u00a0 al no \u00a0 contener el \u00a0 art\u00edculo \u00a075 Superior el sentido de la \u00a0 legislaci\u00f3n que desarrolle el alcance de \u00a0 la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n, no \u00a0 existe ninguna \u00a0oposici\u00f3n objetiva y verificable entre la Constituci\u00f3n y los art\u00edculos \u00a0demandados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el caso \u00a0 del juicio \u00a0de igualdad (art\u00edculo 13 C.P.), entiende el \u00a0 interviniente que \u00a0 el actor no cumpli\u00f3 con el requisito \u00a0de especificidad, pues \u00a0 la situaci\u00f3n \u00a0en la que se encuentra cada \u00a0 sujeto mencionado por el accionante (concesionario y cualquier posible competidor) hace imposible la aplicaci\u00f3n del \u00a0 test de \u00a0 igualdad. Adem\u00e1s, \u00a0la demanda no da \u00a0 una explicaci\u00f3n acerca de las \u00a0 razones por \u00a0 las cuales \u00a0 el tratamiento resulta ileg\u00edtimo y tampoco \u00a0justifica por qu\u00e9 \u00a0 las normas \u00a0 conducen a \u00a0 una posici\u00f3n \u00a0de dominio de mercado. Precisa que, de aceptarse \u00a0la actitud del \u00a0 cargo, la \u00a0 Corte \u00a0debe estarse a lo resuelto \u00a0en la Sentencia C-403 de \u00a0 2010, providencia en \u00a0 la que \u00a0 bajo el cargo \u00a0de afectaci\u00f3n a \u00a0 la igualdad \u00a0(art\u00edculo 13 C.P) \u00a0 y a \u00a0 la libre \u00a0 competencia (art\u00edculo 333 C.P.), se concluy\u00f3 \u00a0que el inciso 4\u00b0 del \u00a0 art\u00edculo 68 \u00a0 de la \u00a0 Ley 1341 \u00a0 de 2009 \u00a0 es constitucional, por cuanto \u00a0 no consagra \u00a0tratamientos distintos para \u00a0 situaciones iguales, establece un r\u00e9gimen \u00a0de transici\u00f3n respetuoso de las situaciones consolidadas y \u00a0 estimula la \u00a0 transici\u00f3n de \u00a0 los contratistas a la nueva \u00a0 normatividad por medio de est\u00edmulos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0al cargo de vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 334 \u00a0 Superior, subraya \u00a0que la demanda incumple con la \u00a0 exigencia de \u00a0 certeza, por \u00a0 cuanto la \u00a0 acusaci\u00f3n no \u00a0 recae sobre \u00a0 el contenido objetivo y real \u00a0 de la disposici\u00f3n demandada, sino sobre \u00a0uno inferido por \u00a0 el actor, pues la posici\u00f3n de \u00a0 dominio que alega el actor no se \u00a0 desprende de las \u00a0normas demandadas. El \u00fanico \u00a0 argumento que \u00a0 ofrece es \u00a0 la afirmaci\u00f3n incierta de la \u00a0 creaci\u00f3n de posiciones de dominio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto \u00a0 al an\u00e1lisis de fondo, considera el \u00a0 interviniente que las normas son \u00a0 constitucionales, por \u00a0 cuanto la \u00a0 doctrina nacional \u00a0y for\u00e1nea ha \u00a0 concluido que \u00a0 la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n supone el \u00a0 retorno de \u00a0 los bienes \u00a0 que son \u00a0 de propiedad del Estado y que \u00a0 han sido \u00a0 confiados al \u00a0 contratista a \u00a0 t\u00edtulo de tenedor para cumplir su objetivo contractual, por lo que \u00a0no supone en \u00a0 todos los \u00a0 casos la \u00a0 transferencia de propiedad de los bienes \u00a0que durante el \u00a0 contrato se \u00a0 encontraba en \u00a0 cabeza del contratista. Agreg\u00f3 que “resulta particularmente mendaz\u00a0 \u00a0 la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual el \u00a0 art\u00edculo 78 \u00a0 (sic) se \u00a0 deduzca que \u00a0 la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n ha \u00a0 de extenderse sobre \u00a0bienes distintos a \u00a0 las frecuencias \u00a0radioel\u00e9ctricas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca \u00a0que, gracias a \u00a0 la convergencia tecnol\u00f3gica, la provisi\u00f3n \u00a0de diferentes servicios de \u00a0 telecomunicaciones se \u00a0 hace a \u00a0 trav\u00e9s de \u00a0 la misma \u00a0 infraestructura dispuesta por los operadores y \u00a0 que se \u00a0 usa, por \u00a0 ejemplo, en \u00a0 los contratos \u00a0de concesi\u00f3n de telefon\u00eda \u00a0m\u00f3vil; la regulaci\u00f3n actual de telecomunicaciones se basa en \u00a0 mercados y no \u00a0en servicios; no \u00a0 se exige \u00a0 a los \u00a0 proveedores de \u00a0 los servicios \u00a0que sean los due\u00f1os de su \u00a0 propia red, \u00a0 as\u00ed unos \u00a0 pueden competir \u00a0en servicios de telecomunicaciones, mientras que otros en \u00a0 la provisi\u00f3n de redes de telecomunicaciones \u00a0 y la \u00a0 red de telecomunicaciones no \u00a0 se adhiere \u00a0a unas bandas espec\u00edficas del espectro \u00a0radioel\u00e9ctrico, ya que \u00a0 la misma \u00a0 puede usarse \u00a0 para otras bandas del espectro radioel\u00e9ctrico que sean asignadas \u00a0en un futuro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda que la Corte \u00a0 Constitucional, mediante \u00a0Sentencia C-324 de 2009, determin\u00f3 supuestos de infracci\u00f3n del art\u00edculo 355 \u00a0 Superior entre \u00a0 los que \u00a0 no est\u00e1 \u00a0 el alcance de la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n. Las \u00a0 normas demandadas no autorizan una donaci\u00f3n, sino que son \u00a0 producto del \u00a0 actuar leg\u00edtimo \u00a0del legislador, por \u00a0 lo que \u00a0 no se vulnera el se\u00f1alado art\u00edculo \u00a0constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye que ”en el \u00a0 sector de \u00a0 las telecomunicaciones el concesionario debe mantener \u00a0la titularidad de \u00a0 la red \u00a0 de telecomunicaciones, revirtiendo \u00fanicamente \u00a0 las frecuencias del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico y\/o radioel\u00e9ctrico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 punto a \u00a0 la solicitud de exequibilidad \u00a0 condicionada, sostiene que \u00a0 el art\u00edculo \u00a04o de la Ley 422 \u00a0 de 1998 \u00a0 modific\u00f3, por \u00a0 ministerio de \u00a0 la ley, los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n que estaban vigentes para la \u00a0 \u00e9poca de \u00a0 la aprobaci\u00f3n de dicha ley, \u00a0 esto es, \u00a0 que dicha norma afecta los contratos de concesi\u00f3n que estaban \u00a0vigentes al momento \u00a0de su expedici\u00f3n, por \u00a0 cuanto: (a) \u00a0 el Consejo \u00a0de Estado a \u00a0 trav\u00e9s de \u00a0 la Sala \u00a0 de Consulta \u00a0y Servicio Civil determin\u00f3 que la cl\u00e1usula \u00a0de reversi\u00f3n se \u00a0 trata de \u00a0 una cl\u00e1usula reglamentaria vinculada con el servicio \u00a0y que al afectar el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico, \u00a0el Estado se encuentra autorizado para \u00a0 introducir modificaciones unilaterales en la \u00a0 materia \u00a0(…); (b) \u00a0 los tribunales de arbitramento se \u00a0 han pronunciando en el sentido de indicar \u00a0 que al \u00a0 eliminar el Estado la reversi\u00f3n que originalmente era aplicable al contrato de concesi\u00f3n por \u00a0 medio del \u00a0 art\u00edculo 4\u00b0 \u00a0 de la \u00a0 Ley 422 \u00a0 de 1998, \u00a0 el mismo Estado no puede alegar \u00a0 posteriormente la ruptura del equilibro econ\u00f3mico en contra de la \u00a0 Naci\u00f3n y \u00a0 (c) de \u00a0 manera un\u00edvoca \u00a0y reiterada se \u00a0 han revertido al Estado \u00fanicamente las \u00a0 frecuencias del \u00a0 espectro \u00a0\u00a0electromagn\u00e9tico \u00a0y\/o \u00a0 radioel\u00e9ctrico y no los dem\u00e1s bienes con los \u00a0cuales se proveen \u00a0 redes y\/o \u00a0 servicios de telecomunicaciones, suponer \u00a0 lo anterior \u00a0implicar\u00eda un abierto \u00a0desconocimiento \u00a0de la confianza \u00a0leg\u00edtima consagrada en \u00a0 el art\u00edculo \u00a083 Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0anterior, solicita declarar \u00a0la constitucionalidad de \u00a0 la norma demandada, o, \u00a0 en su defecto, \u00a0la “exequibilidad condicionada en virtud de \u00a0 la cual \u00a0 se precise, \u00a0que, en \u00a0 concordancia con \u00a0 el art\u00edculo \u00a083 superior, el \u00a0 art\u00edculo 4\u00b0 \u00a0 de la \u00a0 Ley 422 \u00a0 de 1998 introdujo un \u00a0 cambio en \u00a0 las cl\u00e1usulas \u00a0de reversi\u00f3n de \u00a0 los contratos \u00a0que se hallaban vigentes al momento \u00a0de la promulgaci\u00f3n de dicha \u00a0 ley y \u00a0 que los \u00a0 contratos que fueron \u00a0objeto de modificaci\u00f3n en virtud de \u00a0 la Ley \u00a0 422 art\u00edculo \u00a04\u00b0 no se podr\u00edan afectar.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El ciudadano Juan Carlos \u00a0Esguerra Portocarrero, interviene en el presente juicio para impugnar \u00a0la demanda y \u00a0 solicitarle a \u00a0 la Corte \u00a0 que sean negadas las pretensiones \u00a0 en ella \u00a0 contenidas, por \u00a0 cuanto \u201clas \u00a0disposiciones legales impugnadas no adolecen \u00a0de inconstitucionalidad alguna\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previo a \u00a0 la exposici\u00f3n de las razones \u00a0en que funda la solicitud, el interviniente llama la \u00a0 atenci\u00f3n de \u00a0 la Corte \u00a0 sobre la \u00a0 ausencia de \u00a0 una causa \u00a0 de inconstitucionalidad en el \u00a0 presente caso, \u00a0 derivada del \u00a0 hecho de \u00a0 considerar que \u00a0 el asunto \u00a0 propuesto por \u00a0 el actor “no es, \u00a0 propiamente hablando, un asunto relativo \u00a0a la conformidad o la disconformidad de unas \u00a0disposiciones \u00a0legales \u00a0con \u00a0la \u00a0Constituci\u00f3n \u00a0\u00a0Pol\u00edtica”. Explica dicho \u00a0 aserto, en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“En efecto, si \u00a0 bien se \u00a0 miran las \u00a0 cosas, aqu\u00ed \u00a0 la cuesti\u00f3n \u00a0no consiste en \u00a0 que, al hacerse \u00a0el \u00a0ejercicio \u00a0de \u00a0 pasar \u00a0\u00a0las\u00a0 anotadas \u00a0normas \u00a0 \u00a0legales por \u00a0el \u00a0\u00a0matiz \u00a0de \u00a0los preceptos constitucionales, aquellas resulten contrarias a estos \u00a0 ‘en su \u00a0 contenido material’. Es decir, no consiste \u00a0en que entre unas y \u00a0 otras haya, \u00a0 como se \u00a0 pretende, una antinomia conceptual, que surja \u00a0 de que \u00a0 mientras aquellas \u00a0dicen blanco, estas, en \u00a0cambio, dicen negro \u00a0 -o siquiera \u00a0gris-,\u00b7 como tampoco, \u00a0en que las unas nieguen lo que afirman las \u00a0 otros. Y \u00a0 por lo \u00a0 tanto, no \u00a0 puede conducir, como se solicita, \u00a0a que, en aras \u00a0 de volver \u00a0 por los \u00a0 fueros pretendidamente vulnerados de la supremac\u00eda constitucional y \u00a0 de la \u00a0 integridad del \u00a0 orden jur\u00eddico, se disponga la \u00a0 invalidaci\u00f3n de las \u00a0primeras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0pues, en los \u00a0 t\u00e9rminos mencionados, que por lo \u00a0 dem\u00e1s son \u00a0 los del \u00a0 art\u00edculo 241 de la Carta, la \u00a0 verdad es, \u00a0 se\u00f1ores Magistrados, que el ‘contenido material’ de las normas \u00a0legales de marras \u00a0 no choca \u00a0 con ning\u00fan \u00a0 precepto constitucional, y ni siquiera plantea \u00a0frente a uno \u00a0 cualquiera de \u00a0 ellos o \u00a0 al todo \u00a0 constitucional, reparo, desaf\u00edo o \u00a0 inquietud conceptual algunos. ” \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclarado lo \u00a0 anterior, el \u00a0 interviniente reitera \u00a0que el contenido material de \u00a0 las normas impugnadas no contradice ning\u00fan \u00a0 precepto constitucional. Precisa que ni \u00a0 el tema de las concesiones ni el \u00a0 de la \u00a0 reversi\u00f3n tienen \u00a0 rango constitucional y, por tanto, \u00a0su regulaci\u00f3n y el \u00a0 sentido que \u00a0 debe tener \u00a0 en materia \u00a0de contrataci\u00f3n y \u00a0 concesiones, es asunto que le corresponde definir a la \u00a0 ley (numerales 9\u00b0 y 14\u00b0 \u00a0 y el \u00a0 inciso final \u00a0 del art\u00edculo 150 y el art\u00edculo \u00a0352), l\u00f3gicamente, dentro \u00a0del marco de \u00a0 la Carta \u00a0Pol\u00edtica: Explica que, siendo \u00a0 as\u00ed, “es evidente que las \u00a0 inquietudes te\u00f3ricas \u00a0o pr\u00e1cticas que, como \u00a0en este caso, puedan suscitarse en torno de \u00a0 si determinados contratos estatales \u00a0 deben incluir \u00a0o no una espec\u00edfica estipulaci\u00f3n, y de si \u00a0 esa estipulaci\u00f3n debe tener uno u \u00a0 otro sentido \u00a0y contenido, son \u00a0 cosa del \u00a0 resorte del \u00a0 Congreso y \u00a0 de la pol\u00edtica legislativa que, por \u00a0 s\u00ed solas, \u00a0no trascienden a \u00a0 la Constituci\u00f3n, al debate constitucional y a \u00a0 la Corte \u00a0 Constitucional. Simple \u00a0y llanamente, corresponden a un plano \u00a0distinto, \u00a0de nivel inferior”. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 contexto, afirma \u00a0que la regulaci\u00f3n normativa \u00a0de \u00a0 la concesi\u00f3n, y dentro de \u00a0 ella de la reversi\u00f3n, es plural \u00a0y diversa en \u00a0 funci\u00f3n de \u00a0 las categor\u00edas y de las \u00a0 especies, y determinada por la finalidad principal \u00a0que se persigue, ya sea \u00a0 la realizaci\u00f3n de una actividad propia \u00a0del Estado o \u00a0 de prestaci\u00f3n de un servicio \u00a0p\u00fablico; la construcci\u00f3n de una obra p\u00fablica; \u00a0y la administraci\u00f3n, \u00a0operaci\u00f3n \u00a0\u00a0o \u00a0 explotaci\u00f3n de \u00a0 un bien \u00a0 del Estado. En esas categor\u00edas “se \u00a0 inscriben las varias distintas especies \u00a0particulares de concesiones nominadas que, separadamente por causa\u00a0 \u00a0 de \u00a0su \u00a0diversidad \u00a0 material, la de los criterios que los gobiernan y la de las particulares caracter\u00edsticas contractuales de cada una, \u00a0 est\u00e1n hoy \u00a0 reguladas en \u00a0 Colombia”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el presupuesto de que parte \u00a0 la demanda \u00a0es equivocado, pues \u00a0 “no es cierto \u00a0que el vocablo reversi\u00f3n implique \u00a0forzosa e ineludiblemente un \u00a0 traslado de dominio sobre un bien \u00a0 y presuponga uno previo en sentido \u00a0 contrario, como \u00a0 si tal traslado fuera de su \u00a0 esencia”. Si \u00a0 bien la \u00a0 aludida acepci\u00f3n \u00a0hace parte de \u00a0las \u00a0 previstas en el Diccionario de la Lengua Espa\u00f1ola, \u00a0apareciendo \u00a0como \u00a0la \u00a0que \u00a0 corresponde en derecho, los propios \u00a0diccionarios jur\u00eddicos especializados se encargan de desvirtuar tal hip\u00f3tesis, pues \u00a0 en ellos, \u00a0el referido vocablo \u00a0“tiene un solo y \u00a0 un\u00edvoco significado, cual es el \u00a0 de ‘[l]a restituci\u00f3n de una cosa \u00a0 al estado \u00a0 que ten\u00eda, o la devoluci\u00f3n de \u00a0 ella a \u00a0 la persona \u00a0que la pose\u00eda primero'”. Esto, en plena concordancia con \u00a0 el art\u00edculo \u00a075 de la Carta, que \u00a0 define que \u00a0 las frecuencias radioel\u00e9ctricas son \u00a0 un bien \u00a0 inenajenable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con \u00a0 esto \u00faltimo, \u00a0destaca el interviniente que los art\u00edculos 5\u00b0 de la \u00a0 Ley 72 de 1989 y 4\u00b0 \u00a0 del Decreto \u00a0Legislativo 1900 de \u00a0 1990, establecen que las \u00a0 telecomunicaciones son \u00a0 un servicio \u00a0p\u00fablico que el \u00a0 Estado prestar\u00e1 \u00a0directamente o a trav\u00e9s \u00a0de concesiones. La \u00a0 Ley 1341 \u00a0 de 2009\u00a0 (art\u00edculo 10 y 15) \u00a0 establece que \u00a0 la provisi\u00f3n de redes y servicios \u00a0de telecomunicaciones se \u00a0 habilitar\u00e1 de \u00a0 manera general, a cambio de una \u00a0 contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica \u00a0y mediante \u00a0el \u00a0simple \u00a0 expediente de la inscripci\u00f3n en \u00a0 el registro \u00a0respectivo. El permiso \u00a0de uso \u00a0del espectro \u00a0 radioel\u00e9ctrico y \u00a0 la correspondiente asignaci\u00f3n de la \u00a0 respectiva parte \u00a0 del espectro no involucra una transmisi\u00f3n\u00a0 de dominio sobre estas, \u00a0lo que se otorga es una \u00a0 autorizaci\u00f3n de \u00a0 uso de \u00a0 una porci\u00f3n \u00a0del espectro radioel\u00e9ctrico, mediante la asignaci\u00f3n de \u00a0 bandas o \u00a0 frecuencias seg\u00fan \u00a0 el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00e9ndose a la Sentencia \u00a0C-250 de 1996, \u00a0 se\u00f1ala que \u00a0 cuando la \u00a0 Corte, acogiendo un criterio \u00a0del Consejo de Estado, defini\u00f3 que la reversi\u00f3n \u00a0es de la esencia \u00a0del contrato de concesi\u00f3n, no \u00a0 se percat\u00f3 que la cita del Consejo de \u00a0 Estado hac\u00eda referencia al contrato de \u00a0 concesi\u00f3n en \u00a0 materia de minas y petr\u00f3leos que tiene \u00a0su origen en el \u00a0 art\u00edculo 25 \u00a0 de la \u00a0 Ley 37 de \u00a0 1931, la \u00a0 cual hace \u00a0 referencia a \u00a0 la reversi\u00f3n en \u00a0los \u00a0contratos \u00a0de \u00a0explotaci\u00f3n \u00a0\u00a0o \u00a0 \u00a0concesi\u00f3n \u00a0\u00a0de \u00a0bienes estatales. En materia de \u00a0 telecomunicaciones lo que \u00a0 se otorga \u00a0 es un \u00a0 permiso para \u00a0 el uso \u00a0 de un \u00a0 bien p\u00fablico, de all\u00ed que finalizado el contrato se debe \u00a0devolver el espectro \u00a0radioel\u00e9ctrico que fue asignado para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 la cosas, entiende que \u00a0 en nada \u00a0 se desnaturaliza el contrato, o se \u00a0 lesionan los derechos del Estado o \u00a0 de terceros, con el hecho de que no \u00a0 se reviertan los bienes afectos a \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 telefon\u00eda m\u00f3vil \u00a0 celular, pues \u00a0 no son necesarios para la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, \u00a0m\u00e1s a\u00fan cuando, actualmente, est\u00e1 vigente la \u00a0 figura de \u00a0 la habilitaci\u00f3n general para la provisi\u00f3n de redes y \u00a0 servicios de telecomunicaciones, y \u00a0 permisos particulares para el uso del \u00a0 espectro conforme \u00a0con la Ley 1341 de \u00a0 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye su intervenci\u00f3n destacando que los cargos \u00a0 no corresponden a falla alguna \u00a0 imputable a \u00a0 las normas \u00a0 demandadas o \u00a0 al legislador, sino solo a \u00a0 un particular entendimiento del actor \u00a0que distorsion\u00f3 su \u00a0 claro prop\u00f3sito, \u00a0sentido y alcance \u00a0y que\u00a0lo condujo \u00a0a la errada conclusi\u00f3n de \u00a0 que eran \u00a0 contrarias a \u00a0 la Carta. \u00a0Las normas responden al \u00a0 ejercicio de \u00a0 la funci\u00f3n \u00a0legislativa, por lo \u00a0 que atender \u00a0favorablemente las pretensiones de \u00a0 la demanda, \u00a0recortar\u00eda de manera \u00a0antijur\u00eddica la competencia del Congreso y alterar\u00eda \u00a0el equilibro contractual que tienen los \u00a0 negocios jur\u00eddicos \u00a0de concesi\u00f3n del servicio \u00a0de telefon\u00eda m\u00f3vil celular \u00a0vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El \u00a0 ciudadano Antonio Mar\u00eda Barrera Carbonell intervino en el \u00a0 presente juicio, para impugnar la demanda \u00a0y solicitarle a \u00a0 la Corte \u00a0 que declare \u00a0exequible las normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con \u00a0 la demanda \u00a0contra el art\u00edculo \u00a058 de la Carta, aduce \u00a0que el cargo est\u00e1 formulado de \u00a0 manera antit\u00e9cnica y deficientemente argumentado, “porque aunque se alude \u00a0a la generaci\u00f3n de un \u00a0 presunto conflicto, entre el Estado y \u00a0los particulares, en raz\u00f3n \u00a0 del pacto \u00a0de reversi\u00f3n, que \u00a0 tiene que \u00a0 resolverse en \u00a0 favor del inter\u00e9s social, no se \u00a0 hace un \u00a0 desarrollo del \u00a0 problema, ya \u00a0 que no \u00a0 se indica \u00a0 en qu\u00e9 consiste el conflicto, ni \u00a0 se explica \u00a0su naturaleza, entidad \u00a0o magnitud, ni \u00a0 por qu\u00e9 resulta ileg\u00edtimo a la \u00a0 luz del art\u00edculo 58 constitucional el \u00a0pacto de \u00a0reversi\u00f3n”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el art\u00edculo \u00a058 Superior se \u00a0 refiere exclusivamente a la protecci\u00f3n constitucional de \u00a0 la propiedad privada en cabeza \u00a0de los particulares, que posee \u00a0 los atributos propios del \u00a0 dominio, como \u00a0 es el \u00a0 derecho a \u00a0 gozar y \u00a0 a disponer \u00a0de ella, con arreglo a la \u00a0 funci\u00f3n social \u00a0 y a \u00a0 la ecol\u00f3gica que le es inherente. Sobre esa base, afirma que, en cuanto el \u00a0 Estado no \u00a0 tiene sobre \u00a0 el espectro \u00a0electromagn\u00e9tico un derecho de \u00a0 propiedad a \u00a0 t\u00edtulo econ\u00f3mico \u00a0o patrimonial, “sino que sobre aqu\u00e9l \u00a0 lo que se ejerce es el \u00a0 llamado dominio \u00a0eminente, que es \u00a0 expresi\u00f3n de \u00a0 la soberan\u00eda interna que lo faculta \u00a0para adoptar decisiones sobre las personas \u00a0que conforman el territorio bajo su jurisdicci\u00f3n -arts. 101 y \u00a0 102 C.P.- \u00a0con independencia del derecho de propiedad privada \u00a0que ejercen los \u00a0 particulares e \u00a0 incluso el \u00a0 mismo Estado, el cargo no est\u00e1 \u00a0 llamado a \u00a0 prosperar porque \u00a0el precepto acusado \u00a0no se refiere en \u00a0 modo alguno \u00a0a la propiedad privada”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que, \u00a0 en parte \u00a0 alguna, el \u00a0 orden constitucional categoriza el espectro electromagn\u00e9tico como \u00a0 un bien \u00a0 susceptible de \u00a0 propiedad privada en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 58 \u00a0 Superior, dada \u00a0 la naturaleza de bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible \u00a0 perteneciente a \u00a0 la Naci\u00f3n, \u00a0“raz\u00f3n por la \u00a0 cual su \u00a0 uso y \u00a0 disposici\u00f3n est\u00e1 sujeto a la gesti\u00f3n y \u00a0 control del \u00a0 Estado y \u00a0 a su \u00a0 intervenci\u00f3n con \u00a0 fundamento en la \u00a0 ley que \u00a0 establezca las \u00a0 limitaciones normativas a que est\u00e1 \u00a0 sujeto”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 75 Superior, \u00a0se\u00f1ala que, de \u00a0 los art\u00edculos \u00a075, 150-21, 333 y \u00a0 334 de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se deriva \u00a0 que el \u00a0 legislador goza \u00a0 de un amplio margen de libertad pol\u00edtica para determinar lo concerniente con la \u00a0 gesti\u00f3n y control del Estado sobre el \u00a0 acceso al espectro electromagn\u00e9tico, garantizar la igualdad de \u00a0 oportunidades en \u00a0 su acceso \u00a0 y uso, el \u00a0pluralismo informativo y la competencia. En ese orden, \u00a0 “el legislador est\u00e1 facultado para se\u00f1alar en qu\u00e9 casos \u00a0y con cual significado puede \u00a0establecerse la reversi\u00f3n, al igual que prev\u00e9 \u00a0 en qu\u00e9 \u00a0 hip\u00f3tesis no \u00a0 aplica. Ello \u00a0 es as\u00ed, si se repara que la Constituci\u00f3n en parte alguna \u00a0 ha regulado \u00a0el tema de la reversi\u00f3n, omisi\u00f3n que es explicable por ser un \u00a0 asunto propio del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n administrativa de \u00a0 naturaleza general o \u00a0 especial que \u00a0 expida el \u00a0 Congreso, seg\u00fan \u00a0 el art\u00edculo 150, inciso final, de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica”. As\u00ed, bien puede \u00a0 el legislador tratar el tema \u00a0 de la reversi\u00f3n de manera diferente, como lo ha \u00a0 hecho, en \u00a0 la Ley 37 \u00a0 de 1931 \u00a0 y en \u00a0 la Ley 80 \u00a0 de 1993, \u00a0 en materia \u00a0de contrataci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0y en la Ley 142 \u00a0 de 1994, \u00a0 Ley 182 de \u00a01995, Ley 422 \u00a0 de 1998 \u00a0 y Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009, en \u00a0 materia de \u00a0 servicios p\u00fablicos \u00a0y comunicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca, adem\u00e1s, que no \u00a0 se puede interpretar el art\u00edculo 75 \u00a0 de la \u00a0Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica de manera literal, pues \u00a0 se deben \u00a0 tener en \u00a0 cuenta variables pol\u00edticas, jur\u00eddicas, \u00a0 econ\u00f3micas y \u00a0 sociales que \u00a0 exige la \u00a0 Constituci\u00f3n, por \u00a0 lo que \u00a0 la interpretaci\u00f3n efectuada por \u00a0 el demandante basada en el \u00a0 Diccionario de \u00a0 la Real Academia Espa\u00f1ola y el \u00a0 art\u00edculo 28 \u00a0 del C\u00f3digo \u00a0Civil, no es \u00a0 la apropiada para fijar el alcance \u00a0de la referida norma Constitucional, ni un criterio \u00a0para limitar al legislador. De este modo, \u00a0 se debe \u00a0 atener a \u00a0 la forma \u00a0 como el \u00a0 legislador regul\u00f3 el contenido y \u00a0 alcance de \u00a0 la reversi\u00f3n en los servicios \u00a0de telecomunicaciones y \u00a0 no entender que al no ser \u00a0 posible la \u00a0 reversi\u00f3n del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico, se deba recaer necesariamente sobre otros bienes \u00a0 del concesionario, pues ninguna de \u00a0 las normas demandadas se\u00f1ala \u00a0 algo al \u00a0 respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 respecto a \u00a0 la violaci\u00f3n \u00a0del art\u00edculo 334 \u00a0 de la \u00a0 Carta, considera \u00a0igualmente, que la \u00a0demanda \u00a0 \u00a0no \u00a0\u00a0contiene \u00a0argumentos, \u00a0ni \u00a0fundamentos, \u00a0ni \u00a0datos \u00a0que \u00a0permitan \u00a0 concluir que la no \u00a0 reversi\u00f3n de los bienes del contratista \u00a0 al Estado implique la generaci\u00f3n de \u00a0 monopolios u \u00a0 oligopolios o \u00a0 abuso de \u00a0 la posici\u00f3n \u00a0dominante. A su juicio, no puede \u00a0 haber oligopolios\u00a0 o monopolios, por \u00a0 cuanto en la \u00a0 adjudicaci\u00f3n de concesiones, licencias, permisos y \u00a0 autorizaciones de servicios de telecomunicaciones se utiliza la licitaci\u00f3n, lo que asegura \u00a0la libre concurrencia y competencia. Los \u00a0contratos \u00a0\u00a0estatales \u00a0no\u00a0 pueden \u00a0ser \u00a0inconstitucionales, como lo afirma el \u00a0 actor, solo \u00a0 pueden ser \u00a0 objeto de \u00a0 declaraci\u00f3n de \u00a0 nulidad por \u00a0 la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al \u00a0 derecho a \u00a0 la igualdad, \u00a0aduce que el \u00a0 demandante no \u00a0 expone argumento alguno que permita considerar que el mismo \u00a0 se viola, \u00a0pues no indica \u00a0cu\u00e1l es el tratamiento \u00a0 diferenciado carente \u00a0de justificaci\u00f3n objetiva \u00a0y racional que \u00a0 da lugar \u00a0 a que se rompa la igualdad \u00a0entre los aspirantes nuevos y el \u00a0 antiguo concesionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en cuanto al \u00a0 cargo contra \u00a0el art\u00edculo 355 \u00a0 Constitucional, se\u00f1ala \u00a0 que la sustentaci\u00f3n es precaria, pues \u00a0 no puede \u00a0 hablarse de \u00a0 donaci\u00f3n o \u00a0 auxilio del \u00a0 Estado a\u00a0un contratista, ya que ello \u00a0 implica la \u00a0 transferencia gratuita \u00a0de bienes del \u00a0 Estado de contenido particular a una \u00a0 persona privada, \u00a0lo que es extra\u00f1o al \u00a0 hecho de \u00a0 que se imponga la reversi\u00f3n de \u00a0 las frecuencias radioel\u00e9ctricas, la cual \u00a0 es viable \u00a0 conforme a la \u00a0 Constituci\u00f3n y \u00a0 a la \u00a0 potestad del \u00a0 legislador para \u00a0 regular el \u00a0 servicios de telecomunicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 ciudadana Elia Milena N\u00fa\u00f1ez Su\u00e1rez presenta escrito de intervenci\u00f3n, en el cual le \u00a0 solicita a \u00a0 la Corte \u00a0 que se \u00a0 declare inhibida \u00a0para decidir de \u00a0 fondo por ineptitud sustantiva de la \u00a0 demanda, debido \u00a0a la ausencia de certeza \u00a0y suficiencia en los \u00a0cargos presentados. Subsidiariamente, le pide a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n que \u00a0 declare exequible las normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con \u00a0 la falta \u00a0de aptitud de \u00a0 la demanda, \u00a0inicia por precisar \u00a0que, de las normas demandadas, de \u00a0 alguna otra \u00a0 del ordenamiento o de los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n de servicios de \u00a0 telecomunicaciones, no \u00a0 se deriva \u00a0el contenido y \u00a0 el efecto que se\u00f1ala el demandante referente a que \u00a0 se transfiere la propiedad del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico a los \u00a0 particulares. El \u00a0 hecho de \u00a0 que se \u00a0 ordene revertir \u00a0al Estado las frecuencias, es porque previamente se hab\u00eda concedido \u00a0su uso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el cargo \u00a0 por omisi\u00f3n \u00a0legislativa relativa, con \u00a0 el que \u00a0 pretende el \u00a0 actor justificar que las \u00a0 normas acusadas \u00a0debieron incluir bienes \u00a0 distintos al \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico, no est\u00e1 \u00a0 bien estructurado ni otorga a \u00a0 la Corte \u00a0 elementos de \u00a0 juicio para configurarlo, pues \u00a0 no se\u00f1ala \u00a0 por qu\u00e9 \u00a0 hay hip\u00f3tesis \u00a0que debieron ser consideradas y por qu\u00e9 \u00a0 es un \u00a0 deber incluirlas dentro de la \u00a0 cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n. En ese \u00a0 sentido, el \u00a0 cargo es \u00a0 insuficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, considera que en \u00a0 la demanda \u00a0no se se\u00f1ala por qu\u00e9 \u00a0 las frecuencias que son del Estado \u00a0y los bienes que son \u00a0 del contratista son asimilables y, \u00a0 por ende, \u00a0 por qu\u00e9 \u00e9stos \u00faltimos deb\u00edan subsumirse en el supuesto \u00a0de las normas demandadas; ni por \u00a0qu\u00e9 la exclusi\u00f3n no es \u00a0objetiva ni suficiente; ni por qu\u00e9 \u00a0 produce desigualdad injustificada. Adem\u00e1s, el cargo se presenta respecto de las \u00a0 cosas, cuando \u00a0 la igualdad se debe predicar respecto \u00a0de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 respecto al \u00a0 asunto de \u00a0 fondo, precisa \u00a0la interviniente \u00a0que \u00a0las \u00a0normas \u00a0 demandadas no vulneran la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0pues, los contratos de concesi\u00f3n no tienen \u00a0 el efecto \u00a0 de transferir la propiedad sobre \u00a0 el espectro \u00a0electromagn\u00e9tico, sino que permiten \u00a0su uso por tiempo limitado. \u00a0Declarar inconstitucional la \u00a0 norma impedir\u00eda acceder a \u00a0 este bien \u00a0 por medio de la concesi\u00f3n lo que vulnerar\u00eda el art\u00edculo 75 Superior \u00a0que establece la \u00a0 igualdad de oportunidades \u00a0en \u00a0 el acceso \u00a0a su uso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 punto \u00a0\u00a0a \u00a0la aparente \u00a0vulneraci\u00f3n \u00a0del art\u00edculo \u00a0355 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, entiende que la \u00a0 misma no \u00a0 se da, \u00a0 por cuanto \u00a0los concesionarios pagan \u00a0 sumas de dinero \u00a0al Estado por \u00a0 el uso \u00a0 del espectro, \u00a0por lo que no se \u00a0 puede asimilar \u00a0el uso oneroso del espectro \u00a0a una donaci\u00f3n o auxilio sin contraprestaci\u00f3n. \u00a0 Adicionalmente, no \u00a0 se puede \u00a0 suponer que \u00a0 el espectro \u00a0es un bien apropiable como \u00a0 si fuera una acepci\u00f3n\u00a0 del \u00a0 derecho civil, \u00a0pues la apropiaci\u00f3n del espacio electromagn\u00e9tico no \u00a0 hace parte \u00a0 de la \u00a0 capacidad patrimonial y de la \u00a0 autonom\u00eda negocial de los particulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta \u00a0 que el art\u00edculo 58 constitucional no faculta a \u00a0 la Corte \u00a0 Constitucional para declarar la inexequibilidad de \u00a0 una ley \u00a0 porque \u00e9sta \u00a0 no hace \u00a0 prevalecer el \u00a0 inter\u00e9s general. El demandante pretende que \u00a0 el inter\u00e9s \u00a0general sea lo que \u00a0 \u00e9l estima \u00a0 y, a partir \u00a0de ello, busca \u00a0 que la \u00a0 Corte sustituya \u00a0al legislador en la labor de \u00a0 definir los motivos de utilidad p\u00fablica. \u00a0La tensi\u00f3n entre \u00a0 el inter\u00e9s \u00a0 particular de \u00a0 desarrollar una actividad econ\u00f3mica, y el \u00a0 inter\u00e9s general \u00a0de mantener la propiedad \u00a0sobre el espectro del \u00a0 Estado, es \u00a0 resuelta por \u00a0 las normas \u00a0 acusadas imponiendo que al Estado se \u00a0le revierta lo \u00a0 que le \u00a0 pertenece a \u00a0 \u00e9l y \u00a0 no a \u00a0 los particulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 juicio de \u00a0 la interviniente, el acceso al \u00a0 espectro y \u00a0 la tecnolog\u00eda para usar determinadas \u00a0 frecuencias es \u00a0 lo determinante para prestar el \u00a0 servicio p\u00fablico \u00a0de telecomunicaciones, por lo \u00a0 que no \u00a0 tiene fundamento el cargo que \u00a0 le atribuye \u00a0a la norma acusada \u00a0facilitar la creaci\u00f3n \u00a0de monopolios y \u00a0 oligopolios o \u00a0 la determinaci\u00f3n de una posici\u00f3n dominante. Por otra parte, \u00a0 la jurisprudencia no ha sostenido que la prohibici\u00f3n de \u00a0 monopolio se \u00a0 logre con \u00a0 el cambio \u00a0de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n o con la apropiaci\u00f3n del Estado de \u00a0 las tecnolog\u00edas privadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, \u00a0recuerda que la \u00a0 Corte Constitucional, mediante Sentencia C- \u00a0 403 de 2010, \u00a0determin\u00f3 que la \u00a0 asignaci\u00f3n directa \u00a0 de bandas \u00a0podr\u00eda generar beneficios desproporcionados, por \u00a0 lo cual \u00a0 condicion\u00f3 la \u00a0 exequibilidad de \u00a0 dicha asignaci\u00f3n a que la misma \u00a0 se aplicara en circunstancias \u00a0 estrictas y \u00a0 excepcionales, y \u00a0 declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n que \u00a0 permit\u00eda otorgar \u00a0permisos de manera \u00a0directa cuando primara el \u00a0 inter\u00e9s general, \u00a0en raz\u00f3n a \u00a0 la ambig\u00fcedad de la expresi\u00f3n \u00a0y al riesgo de \u00a0 concentraci\u00f3n de los \u00a0 medios de \u00a0 comunicaci\u00f3n en \u00a0 manos de \u00a0 unos pocos \u00a0 (Ley 1341 de \u00a0 2009). De \u00a0 este modo, para evitar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, se prev\u00e9 el \u00a0 uso consistente y correcto de mecanismos de selecci\u00f3n objetiva \u00a0 para la \u00a0 asignaci\u00f3n de bandas. Excepcionalmente esta \u00a0 regla no se \u00a0 aplica, siempre \u00a0 que exista \u00a0 una justificaci\u00f3n \u00a0con criterios \u00a0de proporcionalidad estricta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0destaca que ni \u00a0 en la \u00a0 Constituci\u00f3n ni \u00a0 en la \u00a0 jurisprudencia, existe \u00a0el deber de adquirir \u00a0a favor del \u00a0 Estado los otros bienes que pretende el \u00a0 demandante sean objeto de reversi\u00f3n. La \u00a0 Constituci\u00f3n le \u00a0 otorg\u00f3 amplias \u00a0facultades al Congreso \u00a0en esta materia y, \u00a0 por tanto, \u00a0 no existe \u00a0 un mandato \u00a0constitucional claro que \u00a0 as\u00ed lo imponga, ”por lo cual la demanda \u00a0 se equivoca \u00a0al exigir la \u00a0 imposici\u00f3n \u00a0\u00a0de \u00a0un \u00a0solo modelo de \u00a0 regulaci\u00f3n por \u00a0 v\u00eda de \u00a0 una sentencia de \u00a0constitucionalidad”. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base \u00a0 en los \u00a0 argumentos expuestos, la interviniente cuestiona la idoneidad de \u00a0 la demanda. Se\u00f1ala que \u00a0 de prosperar, se tendr\u00eda que \u00a0 sostener el \u00a0 absurdo de \u00a0 que en todo \u00a0proceso de licitaci\u00f3n para un contrato \u00a0del Estado, los \u00a0 oferentes no \u00a0 s\u00f3lo deben tener una libertad de concurrencia sino una igualdad \u00a0de recursos t\u00e9cnicos \u00a0y financieros impuestos por \u00a0 el Estado. \u00a0La libertad de \u00a0 concurrencia es \u00a0 una etapa precontractual, luego \u00a0 no tiene \u00a0 sentido exigir \u00a0que una libertad que se \u00a0 asegura antes del \u00a0contrato sea garantizada por medio de \u00a0 la ampliaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas \u00a0de reversi\u00f3n que se \u00a0 aplican al \u00a0 terminar el \u00a0 contrato como \u00a0 lo pretende \u00a0el demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, dice que de \u00a0 prosperar la \u00a0 demanda, se \u00a0 desconocer\u00edan los \u00a0 derechos adquiridos de los actuales concesionarios a mantener las \u00a0 condiciones contractuales y el precedente establecido en la sentencia \u00a0C- 403 de 2010 \u00a0 en la \u00a0 que la \u00a0 Corte declar\u00f3 exequible el \u00a0 art\u00edculo 68 \u00a0 de la \u00a0 Ley 1341 \u00a0 de 2009 \u00a0 bajo la \u00a0 consideraci\u00f3n seg\u00fan la cual la norma \u00a0 demandada “trata de situaciones jur\u00eddicas \u00a0diferentes una consolidada bajo \u00a0 el Decreto \u00a0Ley 1900 de \u00a0 1990 y \u00a0 el Decreto \u00a02870 de 2007, \u00a0que debe ser protegida \u00a0para garantizar los \u00a0 derechos y \u00a0 obligaciones originalmente acordados y \u00a0 otra que, \u00a0 de configurarse va a nacer \u00a0 bajo los \u00a0 efectos de \u00a0 la nueva \u00a0ley (Ley 1341 de \u00a0 2009) “. As\u00ed a los operadores que han invertido \u00a0antes de la \u00a0 Ley 1341 de \u00a02009 no se les debe \u00a0 cambiar intempestivamente las condiciones bajo las \u00a0 cuales contrataron. De lo contrario, se tratar\u00eda de \u00a0 una expropiaci\u00f3n que debe cumplir \u00a0con lo establecido en \u00a0 el art\u00edculo \u00a058 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El ciudadano Camilo Valencia \u00a0Suesc\u00fan, solicita a \u00a0 la Corte \u00a0inhibirse \u00a0\u00a0de emitir pronunciamiento alguno y, \u00a0 en subsidio, \u00a0declarar exequibles las \u00a0 normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la primera \u00a0parte de su \u00a0 intervenci\u00f3n, se \u00a0 refiere al \u00a0 alcance \u00a0\u00a0y sentido de las normas \u00a0 acusadas. Inicia \u00a0indicando que el \u00a0 art\u00edculo 4\u00b0 \u00a0 de la \u00a0 Ley 422 \u00a0 de 1998, que restringe la reversi\u00f3n \u00a0respecto de los \u00a0 elementos y \u00a0 bienes directamente afectados a \u00a0 los contratos \u00a0de concesi\u00f3n de \u00a0 servicios de \u00a0 telecomunicaciones, es razonable y necesario para \u00a0 garantizar a \u00a0 los usuarios \u00a0las recurrentes y \u00a0 cuantiosas inversiones requeridas para \u00a0 proveerles servicios con tecnolog\u00eda de \u00a0 punta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0sustentar su posici\u00f3n, \u00a0se\u00f1ala que en \u00a0 los antecedentes legislativos de la \u00a0 citada norma, se advirti\u00f3 la particular situaci\u00f3n de las \u00a0 telecomunicaciones en \u00a0 materia de reversi\u00f3n, y se adopt\u00f3 \u00a0por el legislador que en \u00a0 la concesi\u00f3n lo que se \u00a0 le entrega \u00a0a los particulares son \u00a0 frecuencias de \u00a0 espectro radioel\u00e9ctrico para su uso, \u00a0 las cuales \u00a0 no se desgastan y son las \u00a0 que se \u00a0constituyen en\u00a0 objeto de reversi\u00f3n, pues lo que \u00a0 se \u00a0\u00a0da \u00a0 \u00a0en concesi\u00f3n es el derecho a \u00a0 prestar un \u00a0 servicio p\u00fablico \u00a0en forma temporal. \u00a0Sostiene que no resulta \u00a0 aplicable el \u00a0 art\u00edculo 19 \u00a0 de la \u00a0 Ley 80 \u00a0 de 1993, \u00a0 en el \u00a0 cual se \u00a0 incluye la reversi\u00f3n de los bienes, \u00a0porque dicho art\u00edculo \u00a0presume que el \u00a0 concesionario en \u00a0 su propuesta \u00a0incluy\u00f3 tanto \u00a0 las inversiones que deb\u00eda realizar \u00a0 \u00a0como las \u00a0 utilidades \u00a0\u00a0que\u00a0esperaba percibir, \u00a0lo que supone que al \u00a0 vencimiento del \u00a0 contrato hab\u00eda \u00a0 amortizado las primeras y recibido las segundas. \u00a0En materia de \u00a0 telecomunicaciones no \u00a0 aplica dicha presunci\u00f3n, pues \u00a0 al caracterizarse la industria por \u00a0 su dinamismo y desarrollo tecnol\u00f3gico, \u00a0 las inversiones son permanente, recurrentes y cuantiosas, a \u00a0 fin de mantener en la vanguardia la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de \u00a0 \u00faltima generaci\u00f3n, por lo que no \u00a0 se hace \u00a0 una inversi\u00f3n \u00a0\u00fanica que se \u00a0 recupera al cabo de unos a\u00f1os, sino que el concesionario debe invertir permanentemente, por ende, \u00a0 imponer la reversi\u00f3n implicar\u00eda \u00a0 desincentivar las \u00a0 inversiones en \u00a0 tecnolog\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Menciona la \u00a0 Ley\u00a0 1341 de 2009, para subrayar \u00a0que, en aras de actualizarse frente a los desarrollos tecnol\u00f3gicos, \u00a0la misma \u00a0 elimin\u00f3 los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n de \u00a0 los servicios de telecomunicaciones y los remplaz\u00f3 por la habilitaci\u00f3n directa \u00a0 (art\u00edculo \u00a010) e \u00a0 introdujo el concepto de convergencia de las telecomunicaciones, el cual, implica \u00a0que “el \u00a0operador \u00a0pueda ofrecer \u00a0dentro \u00a0del \u00a0 mercado, todos los \u00a0 servicios de \u00a0 telecomunicaciones que \u00a0 la red \u00a0 que utiliza \u00a0est\u00e9 en capacidad de \u00a0 soportar\u201d. \u00a0 La habilitaci\u00f3n general no incluye \u00a0el derecho al \u00a0 uso del espectro radioel\u00e9ctrico, pues para \u00a0 ello se requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones (art\u00edculo 11, 12 y \u00a0 72). El \u00a0 art\u00edculo 68 \u00a0 de la \u00a0 Ley \u00a0\u00a01341 \u00a0de 2009 estableci\u00f3 un r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n para\u00a0 quienes a la entrada en vigencia de la ley \u00a0 tuvieran vigentes un contrato de concesi\u00f3n, \u00a0 y los \u00a0 facult\u00f3 a \u00a0 mantener la \u00a0 concesi\u00f3n o \u00a0 a terminarla anticipadamente sin \u00a0 derecho a reclamaci\u00f3n alguna, pero renov\u00e1ndoles el permiso para el uso \u00a0de los recursos con los t\u00e9rminos \u00a0del t\u00edtulo habilitante. Dicho art\u00edculo 68 \u00a0 que fue \u00a0 declarado exequible por la Corte Constitucional al determinar que \u00a0garantizaba\u00a0 la libre competencia y proteg\u00eda situaciones consolidadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En punto \u00a0 a la \u00a0 solicitud de \u00a0 inhibici\u00f3n, presenta \u00a0argumentos tanto generales como particulares,\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 estos \u00a0 \u00faltimos relacionados con cada una \u00a0 de las \u00a0 normas constitucionales presuntamente infringidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, el interviniente solicita \u00a0 que la \u00a0 Corte se \u00a0 inhiba de \u00a0 pronunciarse de fondo, por cuanto el actor \u00a0 no formula \u00a0un reproche soportado \u00a0en la violaci\u00f3n de una norma \u00a0superior, sino que \u00a0 se\u00f1ala con \u00a0 base en \u00a0 consideraciones legales \u00a0(art\u00edculo 19 de la \u00a0 Ley 80 \u00a0 de \u00a0\u00a01993) y doctrinarias, cu\u00e1l ser\u00eda \u00a0 la regulaci\u00f3n de la reversi\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n de \u00a0 telecomunicaciones. Asimismo, la \u00a0 conclusi\u00f3n de \u00a0 que la reversi\u00f3n debe aplicarse a \u00a0 los elementos y bienes afectados \u00a0no se desprende de las normas demandadas; tampoco alega por \u00a0 qu\u00e9 \u00e9stas son \u00a0inconstitucionales; ni \u00a0 demuestra la relaci\u00f3n entre la reversi\u00f3n y la\u00a0 formaci\u00f3n de monopolios u \u00a0 oligopolios, o la aparici\u00f3n de \u00a0 una posici\u00f3n \u00a0dominante. Adem\u00e1s, las normas \u00a0demandadas no tienen por objeto que el \u00a0espectro \u00a0 radioel\u00e9ctrico sea propiedad de los \u00a0 concesionarios, pues, \u00a0 con la \u00a0 concesi\u00f3n se \u00a0 autoriza s\u00f3lo \u00a0 su uso y, la reversi\u00f3n \u00a0no \u00a0resulta \u00a0 \u00a0aplicable \u00a0\u00a0a \u00a0los elementos y bienes \u00a0 destinados a la ejecuci\u00f3n de \u00a0 los contratos \u00a0de concesi\u00f3n de \u00a0 servicios de \u00a0 telecomunicaciones, por \u00a0 lo que no puede considerarse que \u00a0 vulnere el \u00a0 art\u00edculo 75 \u00a0 Superior. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que \u00a0 el debate \u00a0que presenta el \u00a0 actor es \u00a0 t\u00edpico legislativo, en los que \u00a0 se discute la mejor o m\u00e1s \u00a0 conveniente pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica en \u00a0 un sector \u00a0 de la \u00a0 econom\u00eda. Estas decisiones, acerca de \u00a0 la regulaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos \u00a0y la contrataci\u00f3n estatal, \u00a0 pertenecen al \u00e1mbito amplio de \u00a0 configuraci\u00f3n legislativa del \u00a0 Congreso \u00a0\u00a0(art\u00edculo 365 de la C.P, \u00a0 numeral 23 del art\u00edculo 150 de la \u00a0 C.P., sentencia \u00a0C- 186-11). As\u00ed, \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no \u00a0 impone que \u00a0 la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos \u00a0por parte de particulares se haga solamente por contratos de \u00a0 concesi\u00f3n ni \u00a0 define la \u00a0 reversi\u00f3n que quiere el demandante, por \u00a0 el contrario, le dio amplio \u00a0margen al legislador para regular estos asuntos. \u00a0De este modo, \u00a0 estima que al tratarse de \u00a0 un argumento \u00a0de conveniencia el expuesto por el demandante, esta Corporaci\u00f3n deber\u00eda \u00a0 inhibirse en \u00a0 su an\u00e1lisis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene, igualmente que el monopolio natural o el oligopolio y la posici\u00f3n dominante no se genera por \u00a0 la aplicaci\u00f3n o no de la \u00a0 reversi\u00f3n, sino \u00a0 de aspectos \u00a0o fen\u00f3menos de naturaleza estrictamente \u00a0 econ\u00f3mica. La \u00a0 industria de \u00a0 las telecomunicaciones es una t\u00edpica \u00a0industria oligop\u00f3lica en \u00a0 raz\u00f3n a \u00a0 sus caracter\u00edsticas estructurales. En \u00a0 todo caso, el legislador podr\u00eda \u00a0 incluir la reversi\u00f3n de los elementos y \u00a0 bienes directamente destinados a los \u00a0 contratos de \u00a0 servicios de telecomunicaciones, caso \u00a0 en el \u00a0 cual tampoco \u00a0la norma ser\u00eda \u00a0 inconstitucional, pues est\u00e1 dentro del margen \u00a0 de configuraci\u00f3n del legislador y \u00a0 ello en \u00a0 todo caso \u00a0 no cambiar\u00eda la estructura del mercado. \u00a0Recalca que, si \u00a0 el legislador \u00a0tiene \u00a0amplio margen de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa \u00a0en materia de \u00a0 servicios p\u00fablicos \u00a0y de contrataci\u00f3n estatal, \u00a0no puede considerarse, a su \u00a0 vez, que \u00a0 est\u00e1 obligado \u00a0a expedir una regulaci\u00f3n espec\u00edfica de la \u00a0 cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n aplicable \u00a0a los contratos de concesi\u00f3n en \u00a0 telecomunicaciones. El \u00a0 actor no \u00a0 se\u00f1ala por \u00a0 qu\u00e9 las \u00a0 normas son desproporcionadas o \u00a0 irrazonables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la \u00a0 solicitud de inhibici\u00f3n con respecto \u00a0a las disposiciones \u00a0 constitucionales citadas, sostiene que \u00a0 hay ineptitud sustantiva de la demanda \u00a0 \u00a0en relaci\u00f3n con el cargo contra \u00a0del art\u00edculo 58 Constitucional, por cuanto el actor no menciona \u00a0si quiera la Ley \u00a0expedida \u00a0por \u00a0motivos \u00a0de \u00a0 utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social cuya aplicaci\u00f3n, \u00a0 en su \u00a0 consideraci\u00f3n, genera \u00a0un conflicto entre la necesidad \u00a0por ella protegida \u00a0y \u00a0los derechos \u00a0 \u00a0de \u00a0\u00a0los \u00a0particulares, como \u00a0tampoco sustenta en qu\u00e9 consiste la necesidad por tal Ley \u00a0 reconocida, ni \u00a0 cu\u00e1l es el \u00a0 conflicto entre \u00a0 ella y \u00a0 los derechos de los particulares”. \u00a0El l\u00edmite a la propiedad \u00a0privada es la \u00a0 existencia de una \u00a0ley \u00a0\u00a0que \u00a0 \u00a0define motivos \u00a0 \u00a0de utilidad \u00a0 \u00a0p\u00fablica \u00a0\u00a0o \u00a0de inter\u00e9s \u00a0social. \u00a0Las normas demandadas no \u00a0 definieron motivos \u00a0de utilidad p\u00fablica \u00a0o de inter\u00e9s social. No \u00a0 existe pues el supuesto de hecho \u00a0 previsto en \u00a0 el art\u00edculo \u00a058 constitucional as\u00ed, \u00a0 si la \u00a0 ley no defini\u00f3 motivos de utilidad \u00a0p\u00fablica, no puede \u00a0 haber un \u00a0 conflicto entre \u00a0 ella y \u00a0 los derechos de los particulares. Adem\u00e1s \u00a0no se puede generar conflicto entre los \u00a0 particulares, \u00a0\u00a0porque \u00a0el r\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0 \u00a0de las \u00a0 telecomunicaciones, \u00a0\u00a0Ley \u00a01341 de 2009, impone \u00a0 que para \u00a0 prestar el \u00a0 servicio no \u00a0 se requiere \u00a0de concesi\u00f3n alguna. \u00a0En todo caso, si \u00a0 se genera \u00a0conflicto tampoco se \u00a0 violar\u00eda el \u00a0 art\u00edculo 58 \u00a0 constitucional que se\u00f1ala que \u00e9ste se \u00a0 presenta entre \u00a0 los intereses de los particulares y el inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la \u00a0 Ley 1341 \u00a0 de 2009 \u00a0 impone herramientas para permitir a \u00a0 los proveedores entrantes al mercado interconectar sus redes con \u00a0 la de \u00a0 los concesionarios y \u00a0 dem\u00e1s proveedores\u00a0 establecidos. As\u00ed, \u00a0 el art\u00edculo \u00a050 determin\u00f3 la obligaci\u00f3n a cargo \u00a0 de los \u00a0 proveedores de \u00a0 redes y \u00a0 servicios de \u00a0 telecomunicaciones de permitir a otros proveedores la interconexi\u00f3n entre \u00a0 sus redes y \u00a0el acceso y \u00a0 uso a sus \u00a0 instalaciones esenciales a cualquier \u00a0 otro proveedor. No obstante lo \u00a0 anterior, el \u00a0 demandante no \u00a0 cumple con \u00a0 la carga m\u00ednima \u00a0 de argumentar la vulneraci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 334 \u00a0 de la \u00a0 C.P, pues \u00a0 no sustenta c\u00f3mo \u00a0 se configura la posici\u00f3n dominante \u00a0de quien prest\u00f3 \u00a0 el servicio y no transfiere \u00a0 los bienes \u00a0adquiridos por causa \u00a0 y con \u00a0 ocasi\u00f3n del \u00a0 mismo y \u00a0 los particulares que \u00a0 aspiran a \u00a0 prestar el \u00a0 servicio, ni tampoco explica por qu\u00e9 la inconstitucionalidad \u00a0ser\u00eda la forma de corregir \u00a0dicha inequidad de \u00a0 oportunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0con el art\u00edculo 13 Superior, \u00a0sostiene que el \u00a0 demandante no \u00a0 determina por qu\u00e9 las normas acusadas \u00a0vulneran la igualdad. \u00a0Aduce que en \u00a0 la demanda, \u00a0se alega la violaci\u00f3n \u00a0del derecho a \u00a0 la igualdad \u00a0en su dimensi\u00f3n protectora, la cual se estableci\u00f3 frente a tratos discriminatorios respecto de \u00a0 grupos hist\u00f3ricamente discriminados, por lo \u00a0que es inadmisible que se \u00a0pretenda \u00a0 la declaratoria de inexequibilidad \u00a0 de las \u00a0 normas demandadas en relaci\u00f3n con \u00a0 mercados y \u00a0 proveedores de servicios de telecomunicaciones. \u00a0 Adem\u00e1s, la eliminaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n en \u00a0 el sector \u00a0 de telecomunicaciones (art\u00edculo 10 de \u00a0 la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009), implica \u00a0que \u00a0los \u00a0elementos \u00a0y \u00a0bienes \u00a0\u00a0afectos \u00a0al \u00a0servicio \u00a0prestado \u00a0por \u00a0nuevos entrantes tampoco \u00a0estar\u00e1n sujetos a \u00a0 reversi\u00f3n al \u00a0 Estado, por \u00a0 sustracci\u00f3n de \u00a0 materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 en lo \u00a0 que ata\u00f1e \u00a0 al cargo \u00a0 contra el \u00a0 art\u00edculo 355 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, entiende la interviniente que el \u00a0 actor no \u00a0 cumple con \u00a0 una carga \u00a0de argumentaci\u00f3n m\u00ednima, no \u00a0 se\u00f1ala las razones de si el Estado \u00a0 es propietario de dichos bienes \u00a0solamente cuando la reversi\u00f3n \u00a0se produzca. Al \u00a0 respecto, se \u00a0 pregunta \u00bfc\u00f3mo \u00a0 podr\u00eda configurarse una donaci\u00f3n \u00a0si la reversi\u00f3n no se \u00a0 efect\u00faa; y \u00a0 la propiedad \u00a0de dichos bienes nunca \u00a0 se transfiere al Estado? Agrega \u00a0que la no reversi\u00f3n de \u00a0 los bienes \u00a0 del concesionario al \u00a0 Estado, no \u00a0 puede significar que el Estado \u00a0 ha donado \u00a0lo que no es de su \u00a0 propiedad, y \u00a0 que s\u00f3lo \u00a0 lo es \u00a0 cuando la \u00a0 reversi\u00f3n opere. \u00a0 As\u00ed el \u00a0 Estado no \u00a0 puede donar lo \u00a0 que no \u00a0 es suyo \u00a0 y que \u00a0 no lo \u00a0 ser\u00e1 en \u00a0 virtud de las \u00a0normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s la \u00a0 prohibici\u00f3n contenida \u00a0en el art\u00edculo 355, seg\u00fan \u00a0 la sentencia C- 712 de \u00a0 2002-, \u00a0 hace referencia a “la erogaci\u00f3n fiscal a favor \u00a0 de un \u00a0 particular”.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El ciudadano Jorge \u00a0Dussan. Hitsscherich solicita \u00a0a la Corte que, en \u00a0 relaci\u00f3n con algunos de los cargos, \u00a0 se abstenga \u00a0de emitir pronunciamiento de fondo. No obstante, solicita tambi\u00e9n que \u00a0 las normas \u00a0impugnadas \u00a0sean declaradas ajustadas a la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma \u00a0que las normas \u00a0acusadas, y el \u00a0 art\u00edculo 39 \u00a0 numeral 39.1 \u00a0 de la \u00a0 Ley 142 \u00a0 de 1994, son disposiciones \u00a0 posteriores a \u00a0 los contratos de concesi\u00f3n de \u00a0 telefon\u00eda m\u00f3vil celular, suscritos bajo la \u00a0 vigencia de \u00a0 las Leyes \u00a0 37 y \u00a0 80 de \u00a0 1993, y \u00a0 que dichas normas no tienen efectos \u00a0 retroactivos. Considera que la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009 modific\u00f3 el r\u00e9gimen de prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones, aboli\u00f3 \u00a0 la figura \u00a0 de la concesi\u00f3n y consagr\u00f3 la \u00a0 habilitaci\u00f3n general, \u00a0la cual es \u00a0 indefinida, no \u00a0 est\u00e1 sujeta a \u00a0terminaci\u00f3n y permite \u00a0que cualquier agente \u00a0 salga del \u00a0 mercado sin \u00a0 m\u00e1s restricciones que el \u00a0 derecho de \u00a0 los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que, por indeterminaci\u00f3n del \u00a0 cargo, la \u00a0 Corte se \u00a0 abstenga de \u00a0 estudiar la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a058 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce \u00a0que es probable que los \u00a0 actuales operadores de telecomunicaciones tengan una \u00a0ventaja significativa sobre \u00a0 los nuevos \u00a0competidores, y el \u00a0 hecho de \u00a0 que no \u00a0 se disponga la reversi\u00f3n sobre bienes \u00a0distintos al espectro \u00a0es un asunto financiero que debe \u00a0resolverse a la luz \u00a0 de la \u00a0 regla del \u00a0 equilibrio econ\u00f3mico del contrato. Sin embargo, la ventaja sobre \u00a0 los competidores en materia de \u00a0 comunicaciones no \u00a0 se corrige con la reversi\u00f3n, sino \u00a0 que tiene \u00a0 que ver \u00a0 con el \u00a0 conocimiento del \u00a0 mercado, la cadena \u00a0de distribuci\u00f3n, el \u00a0 reconocimiento de \u00a0 la marca, \u00a0 entre otros \u00a0 factores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que no se \u00a0 vulnera el \u00a0 art\u00edculo 355 \u00a0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0por cuanto no se \u00a0 trata de \u00a0 una donaci\u00f3n, \u00a0pues al no tener aplicaci\u00f3n retroactiva las normas \u00a0 “el negocio celebrado no \u00a0 podr\u00eda incluir \u00a0en su modelo financiero el \u00a0 valor de \u00a0 la infraestructura, de manera que \u00a0 no hay \u00a0 lugar a \u00a0 donaci\u00f3n, y \u00a0 por lo \u00a0 tanto si \u00a0 el Estado reclama esos bienes deber\u00eda \u00a0reconocer su valor \u00a0 para no \u00a0 alterar el \u00a0 equilibrio econ\u00f3mico del contrato”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye que “en un sector \u00a0 liberalizado, donde \u00a0 no se \u00a0 requiere de \u00a0 un contrato \u00a0de concesi\u00f3n para la \u00a0 prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios, no \u00a0 puede exigirse \u00a0la reversi\u00f3n de \u00a0 los bienes con los que se \u00a0 presta el \u00a0 servicio, entre otras razones, porque la \u00a0 habilitaci\u00f3n general no tiene t\u00e9rmino, porque el \u00a0servicio puede ser \u00a0 prestado indefinidamente por el proveedor”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su \u00a0 juicio, la figura de la reversi\u00f3n, en \u00a0el momento actual, tendr\u00eda un efecto \u00a0 recesivo en el desarrollo del sector \u00a0de las telecomunicaciones y \u00a0 de otros \u00a0 sectores dado su car\u00e1cter transversal, y \u00a0 est\u00e1 dentro \u00a0 de la \u00a0 competencia del \u00a0 legislador configurar la forma como se \u00a0 pueden prestar \u00a0los servicios p\u00fablicos, de conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 365 \u00a0 de la \u00a0 C.P., por \u00a0 lo que \u00a0 es v\u00e1lida \u00a0la nueva modalidad \u00a0de gesti\u00f3n de\u00a0servicios, \u00a0 “con amplia \u00a0participaci\u00f3n de los \u00a0 capitales privados, libertad de entrada sin \u00a0 limitaci\u00f3n en el tiempo para desarrollar sus actividades, pero con \u00a0una marcada intervenci\u00f3n para \u00a0garantizar la prestaci\u00f3n eficiente \u00a0a todos los \u00a0 habitantes de territorio nacional, los derechos \u00a0de los usuarios, promover\u00a0 \u00a0 la competencia y evitar abuso de \u00a0 la posici\u00f3n dominante de las \u00a0 empresas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA \u00a0 NACION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Procurador General \u00a0de la Naci\u00f3n, mediante concepto \u00a0No. 5552 del \u00a0 3 de \u00a0 abril de 20013, \u00a0le solicita a \u00a0 la Corte \u00a0“inhibirse para hacer\u00a0 un \u00a0pronunciamiento de fondo sobre el art\u00edculo 4 \u00a0 de la \u00a0 Ley 442 \u00a0 de 1988 \u00a0 (sic) y \u00a0 el inciso \u00a04 del art\u00edculo 68 de \u00a0 la Ley 1341 de 2009 en \u00a0 relaci\u00f3n con \u00a0 los cargos \u00a0 estudiados por \u00a0 ineptitud sustancial de la demanda “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 primer lugar, \u00a0considera que corresponde al Congreso expedir \u00a0el Estatuto General de la Contrataci\u00f3n P\u00fablica \u00a0y la administraci\u00f3n \u00a0 nacional, para \u00a0 lo cual \u00a0 goza de \u00a0 un amplio margen de libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la demanda, \u00a0alega que no \u00a0 existe una \u00a0 demostraci\u00f3n de \u00a0 que el \u00a0 cargo contra el art\u00edculo 58 Superior surja \u00a0 del texto \u00a0 de las \u00a0 normas acusadas, \u00a0por lo que adolece de la falta \u00a0 del requisito \u00a0de certeza, pues \u00a0 no se \u00a0 evidencia el \u00a0 conflicto entre \u00a0 el inter\u00e9s p\u00fablico y el particular, ni que las \u00a0 leyes acusadas \u00a0hayan sido dictadas \u00a0por motivos de utilidad p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lo que se \u00a0 refiere al \u00a0 cargo contra \u00a0el art\u00edculo 75 \u00a0 Superior, sostiene \u00a0que es meramente subjetivo y no tiene \u00a0vocaci\u00f3n de prosperidad, porque carece de \u00a0 certeza y suficiencia; pues de la apreciaci\u00f3n de que el \u00a0 espectro no es \u00a0susceptible de reversi\u00f3n, no\u00a0 se \u00a0sigue que la \u00a0 reversi\u00f3n se \u00a0 deba extender \u00a0a los dem\u00e1s bienes que posea \u00a0el concesionario que \u00a0 hayan sido \u00a0 dispuestos para \u00a0 cumplir el \u00a0 objeto del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lo relacionado con el cargo \u00a0 contra el \u00a0 art\u00edculo 13, \u00a0 advierte “que no se vulnera \u00a0la garant\u00eda constitucional para \u00a0 que la \u00a0 igualdad sea \u00a0 real y \u00a0 efectiva, como \u00a0 se afirma \u00a0 en la demanda”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0 su entender, \u00a0el cargo contra \u00a0 el art\u00edculo \u00a0334 constitucional carece \u00a0de certeza y pertinencia, pues la argumentaci\u00f3n del actor no es \u00a0 real, al \u00a0 plantear un \u00a0 problema hipot\u00e9tico y al no demostrar que las normas \u00a0otorgan una ventaja competitiva al oferente que ha \u00a0 tenido contratos \u00a0de concesi\u00f3n de servicio \u00a0p\u00fablico de telecomunicaciones, ya \u00a0 que no \u00a0 demuestra por \u00a0 qu\u00e9 al \u00a0 momento de \u00a0 la adjudicaci\u00f3n este factor tiene incidencia en la decisi\u00f3n \u00a0de las autoridades \u00a0 administrativas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, indica que de \u00a0 la demanda \u00a0no se infiere, ni establece expresamente, un \u00a0 an\u00e1lisis que \u00a0 permita corroborar \u00a0la supuesta falta \u00a0 del legislador u omisi\u00f3n por \u00a0 no incluir los bienes que est\u00e1n \u00a0 bajo el \u00a0 dominio del \u00a0 concesionario, ni \u00a0 se cumple \u00a0 con los requisitos previstos en la \u00a0 Sentencia C-259 \u00a0de 2011 respecto \u00a0de la determinaci\u00f3n de \u00a0 cu\u00e1ndo se \u00a0 configura una \u00a0 omisi\u00f3n legislativa. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0\u00a0\u00a0 CONSIDERACIONES DE LA \u00a0 CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, \u00a0 numeral 4\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es \u00a0 competente para conocer y decidir la demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuestiones preliminares \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previo a decidir y dados los diversos cuestionamientos de los intervinientes a \u00a0 la aptitud de la demanda, estima la Corte que resulta oportuno considerar lo \u00a0 relacionado con el cumplimiento de los requisitos del escrito de acusaciones. \u00a0 Adicionalmente, resulta necesario pronunciarse sobre la existencia de una \u00a0 eventual cosa juzgada respecto de uno de los puntos de debate.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 La aptitud de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten \u00a0 los ciudadanos en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad deber\u00e1n \u00a0 contener: (i) el se\u00f1alamiento y transcripci\u00f3n de las normas acusadas; (ii) la \u00a0 indicaci\u00f3n de las normas constitucionales que se consideran infringidas y de \u00a0 (iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deber\u00e1 \u00a0 indicarse (iv) la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer de la \u00a0 demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (v) el se\u00f1alamiento \u00a0 del tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para la expedici\u00f3n del acto demandado y \u00a0 la forma en que fue quebrantado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 tercero de los requisitos antes indicados, conocido como concepto de \u00a0 violaci\u00f3n, requiere que el demandante despliegue una labor argumentativa que \u00a0 permita a la Corte fijar de manera adecuada los cargos respecto de los cuales \u00a0 debe pronunciarse y, de este modo, respetar el car\u00e1cter rogado del control de \u00a0 constitucionalidad.\u00a0 En ese orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n ha consolidado \u00a0 una doctrina sobre los requisitos b\u00e1sicos para examinar la aptitud de la \u00a0 demanda, expuestos de manera can\u00f3nica en la sentencia C-1052 de 2001[1], en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Claridad: \u00a0 exige que cada uno de los cargos de la demanda tengan un hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que permita al \u00a0 lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se \u00a0 basa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Certeza:\u00a0 \u00a0 Esto significa que (i) la demanda recaiga sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y \u00a0 existente \u201cy no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o impl\u00edcita\u201d; \u00a0 (ii) que los cargos de la demanda se dirijan efectivamente contra las normas \u00a0 impugnadas y no sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto \u00a0 concreto de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Especificidad: \u00a0 Las razones son espec\u00edficas si definen con claridad la manera como la \u00a0 disposici\u00f3n acusada desconoce o vulnera la Carta Pol\u00edtica a trav\u00e9s \u201cde la \u00a0 formulaci\u00f3n de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma \u00a0 demandada\u201d, que permita verificar una oposici\u00f3n objetiva entre el contenido de \u00a0 las normas demandadas y la Constituci\u00f3n. De acuerdo con este requisito, no son \u00a0 admisibles los argumentos \u201cvagos, indeterminados, indirectos, abstractos y \u00a0 globales\u201d que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que \u00a0 se acusan.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Suficiencia: \u00a0 Se requiere la exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio (argumentativos y \u00a0 probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto \u00a0 de la norma demandada. La suficiencia del razonamiento apela directamente al \u00a0 alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentaci\u00f3n de argumentos que, \u00a0 aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es \u00a0 contraria a la Constituci\u00f3n, si despiertan una duda m\u00ednima sobre la \u00a0 constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un \u00a0 proceso dirigido a desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara a \u00a0 toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte \u00a0 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte ha establecido que la apreciaci\u00f3n \u00a0 del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicaci\u00f3n del \u00a0 principio pro actione, de tal manera que se garantice la eficacia de este \u00a0 procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la \u00a0 que anima la Constituci\u00f3n de 1991.\u00a0 Esto quiere decir que el rigor en el \u00a0 juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un \u00a0 m\u00e9todo de apreciaci\u00f3n tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al \u00a0 actor y que la duda habr\u00e1 de interpretarse a favor del demandante, es decir, \u00a0 admitiendo la demanda y fallando de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda analizada propone cuatro cargos contra las normas censuradas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Violaci\u00f3n del art. 58 CP., al considerar que reducir la reversi\u00f3n a la \u00a0 devoluci\u00f3n de las frecuencias radioel\u00e9ctricas, excluyendo otros bienes afectados \u00a0 a la prestaci\u00f3n del servicio de telecomunicaciones, privilegia el inter\u00e9s \u00a0 privado de los concesionarios (actuales y futuros) sobre el inter\u00e9s p\u00fablico o \u00a0 social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Violaci\u00f3n de los art\u00edculos 75 y 13 CP., en tanto: (i) se incluye como \u00fanico bien objeto de \u00a0 reversi\u00f3n un bien p\u00fablico que nunca sali\u00f3 de la \u00f3rbita de dominio del Estado; \u00a0 (ii) al reducir la reversi\u00f3n a este \u00fanico bien se permite que los actuales \u00a0 concesionarios, por el hecho de serlo, queden por encima de cualquier posible \u00a0 competidor, y en una posici\u00f3n de ventaja manifiesta frente al propio Estado, lo \u00a0 que contrar\u00eda el mandato constitucional de evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas \u00a0 en el uso del espectro electromagn\u00e9tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Violaci\u00f3n del art\u00edculo 334 CP., que establece la obligaci\u00f3n del Estado de \u00a0 intervenir en los servicios p\u00fablico y privado para garantizar la distribuci\u00f3n \u00a0 equitativa de oportunidades. El demandante considera infringido este precepto en \u00a0 tanto, a su juicio, las normas demandadas establecen una ventaja inequitativa en \u00a0 favor de los actuales concesionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Violaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de decretar donaciones a \u00a0 favor de particulares prevista en el art\u00edculo 355 constitucional, \u00a0 pues una ley que excluya de la reversi\u00f3n los bienes afectados a la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio p\u00fablico (y que, en virtud de las cl\u00e1usulas pactadas en los \u00a0 contratos vigentes estar\u00eda obligado a revertir), en el fondo decreta una \u00a0 donaci\u00f3n o auxilio a favor del concesionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar los cargos propuestos por el accionante la Corte concluye \u00a0 que tan solo uno de ellos, referido a la violaci\u00f3n del art\u00edculo 75 \u00a0 constitucional, re\u00fane los requisitos de admisibilidad antes mencionados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este cargo satisface el requisito de claridad pues el hilo \u00a0 conductor de su argumento, logra ser discernible sin dificultad, a partir de las \u00a0 premisas que lo estructuran, cuales son : (i) El espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico; (ii) no deja de ser propiedad del \u00a0 Estado aunque su uso se conceda transitoriamente a un particular para la \u00a0 prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; (iii) resulta un imposible l\u00f3gico y \u00a0 jur\u00eddico pactar la reversi\u00f3n al Estado de un bien que siempre ha sido suyo \u00a0 porque (iv) la reversi\u00f3n es definida como \u201cvolver a la propiedad que tuvo \u00a0 antes o pasar a un nuevo due\u00f1o\u201d. (v) Por lo anterior, las leyes que \u00a0 regulan la reversi\u00f3n deben ser entendidas como necesariamente referidas a otros \u00a0 bienes distintos del espectro electromagn\u00e9tico, pues de lo contrario se estar\u00eda \u00a0 negando el car\u00e1cter de bien p\u00fablico inenajenable del espectro; (vi) \u00a0 dentro de los bienes afectados a la concesi\u00f3n que son objeto de reversi\u00f3n se \u00a0 encuentran, para el caso de la telefon\u00eda m\u00f3vil, los equipos de transmisi\u00f3n y las \u00a0 informaciones almacenadas; (vii) Si estos bienes no revierten al Estado \u00a0 se configura una posici\u00f3n dominante de los actuales concesionarios frente a \u00a0 otros competidores y frente al propio Estado; (viii) esta posici\u00f3n \u00a0 dominante quebrantar\u00eda los mandatos constitucionales de evitar pr\u00e1cticas \u00a0 monopol\u00edsticas en el uso del espectro (art. 75) y, ligado a este, el de promover \u00a0 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 13); (ix) \u00a0 la \u00fanica manera de remediar esta\u00a0 desigualdad es declarando la \u00a0 inexequibilidad de las normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 definitiva, el cargo se construye sobre la siguiente argumentaci\u00f3n: reducir la \u00a0 reversi\u00f3n en los contratos de telecomunicaciones a la mera devoluci\u00f3n de las \u00a0 frecuencias es dejar esta cl\u00e1usula vac\u00eda de contenido, puesto que las franjas o \u00a0 frecuencias son parte del espectro electromagn\u00e9tico, que es un bien p\u00fablico que \u00a0 nunca dej\u00f3 de pertenecer al Estado.\u00a0 Pactar la reversi\u00f3n de este \u00fanico bien \u00a0 resulta innecesario, pues al t\u00e9rmino de concesi\u00f3n o cualquier tipo de licencia \u00a0 para operar en telecomunicaciones, va de suyo que el particular debe devolver el \u00a0 uso de las frecuencias que le fueron asignadas, sin que sea necesario incluir \u00a0 dicha obligaci\u00f3n en el contrato. Y si adem\u00e1s las normas demandadas reducen la \u00a0 cl\u00e1usula de reversi\u00f3n a este \u00fanico bien, facilitan a los actuales concesionarios \u00a0 una posici\u00f3n dominante que resulta contraria al art\u00edculo 75 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n satisface el requisito de certeza por cuanto: (i) la \u00a0 proposici\u00f3n normativa que el demandante asigna a las normas demandadas es la que \u00a0 en realidad cabe atribuirles.\u00a0 En efecto, el art. 4\u00ba de la Ley 422 de 1998 \u00a0 establece que para el caso de las telecomunicaciones la reversi\u00f3n solo \u00a0 comprender\u00e1 la devoluci\u00f3n de las frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 Lo mismo dispone el inciso 4\u00ba del art. 68 de la \u00a0 Ley 1341 de 2009, el cual, adem\u00e1s, se\u00f1ala que esto ser\u00e1 as\u00ed \u201cal momento de la \u00a0 entrada en vigencia de la presente ley\u201d, lo que evidencia que es cierta la \u00a0 premisa que fundamenta la demanda, seg\u00fan la cual, las normas demandadas afectan \u00a0 las condiciones en las que se pact\u00f3 la reversi\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n \u00a0 suscritos antes de su entrada en vigor.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, cumple el requisito de especificidad, toda vez que el \u00a0 demandante logra identificar una oposici\u00f3n entre el mandato constitucional de \u00a0 evitar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del espectro electromagn\u00e9tico (art. 75 \u00a0 CP) con la norma legal que, al limitar los bienes objeto de reversi\u00f3n a las \u00a0 frecuencias, tiene el efecto de permitir a los actuales concesionarios conservar \u00a0 los dem\u00e1s bienes necesarios para garantizar la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0 Dado que la conservaci\u00f3n de tales bienes, en lugar de su devoluci\u00f3n al Estado, \u00a0 como estaba inicialmente previsto en la ley y pactado en los contratos, sit\u00faa a \u00a0 estos concesionarios en posici\u00f3n dominante frente al propio Estado y frente a \u00a0 otros particulares, lo cual contrar\u00eda el mandato constitucional de evitar \u00a0 pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del espectro electromagn\u00e9tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumple, adem\u00e1s, con el requisito de pertinencia, \u00a0en tanto el actor plantea un reproche que tiene indudable relevancia \u00a0 constitucional a la luz del mandato de evitar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso \u00a0 del espectro electromagn\u00e9tico (art. 75 CP.).\u00a0 Si bien es cierto que el \u00a0 demandante emplea referencias legales, cuando cuestiona la norma legal que \u00a0 consagra la obligaci\u00f3n de pactar la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n establecida en el \u00a0 art\u00edculo 14 de la Ley 37 de 1993, no lo hace para indicar que esta constituye el \u00a0 par\u00e1metro de control constitucional, sino para ejemplificar la importancia que \u00a0 tiene esta cl\u00e1usula dentro de los poderes excepcionales que tiene el Estado para \u00a0 hacer efectiva la primac\u00eda del inter\u00e9s p\u00fablico sobre el particular.\u00a0 \u00a0 Inter\u00e9s p\u00fablico que se satisface en la medida en que los bienes necesarios para \u00a0 garantizar la autonom\u00eda del Estado en aras a la continuidad en la prestaci\u00f3n de \u00a0 un servicio p\u00fablico (ya sea a trav\u00e9s del propio Estado o de otro actor privado \u00a0 al que se le asigne la concesi\u00f3n), reviertan al primero una vez finalizada la \u00a0 concesi\u00f3n o cualquier otra modalidad de habilitaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de telecomunicaciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bien es verdad que la norma utiliza un dato f\u00e1ctico, \u00a0 como es el referido a las condiciones en que est\u00e1n pactados los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil actualmente vigentes, para estructurar \u00a0 el cargo por inconstitucionalidad.\u00a0 Pero ello no significa que el \u00a0 demandante se limite a utilizar la acci\u00f3n p\u00fablica para resolver un problema \u00a0 particular.\u00a0 Antes bien, lo que pretende indicar el actor es que las normas \u00a0 demandadas, al reducir el conjunto de bienes objeto de reversi\u00f3n, en relaci\u00f3n \u00a0 con lo dispuesto en las normas generales sobre reversi\u00f3n en contratos de \u00a0 concesi\u00f3n y en las cl\u00e1usulas pactadas en los contratos vigentes, y al dejar una \u00a0 puerta para que puedan ser interpretadas en el sentido de que tambi\u00e9n dichas \u00a0 normas ser\u00edan aplicables a estos contratos vigentes, permiten sospechar que su \u00a0 ratio legis se orienta a establecer un beneficio para unos actores \u00a0 particulares (los actuales concesionarios).\u00a0 Se trata de una duda \u00a0 razonable, cuya relevancia constitucional est\u00e1 fuera de toda discusi\u00f3n, por \u00a0 cuanto ata\u00f1e a la protecci\u00f3n del patrimonio y del inter\u00e9s p\u00fablico y se orienta a \u00a0 evitar la configuraci\u00f3n de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas expresamente prohibidas por \u00a0 el art\u00edculo 75 constitucional, raz\u00f3n por la cual la alusi\u00f3n a esta premisa \u00a0 f\u00e1ctica no resta relevancia constitucional a la cuesti\u00f3n que plantea el \u00a0 demandante en este cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, tambi\u00e9n se cumple con el requisito de \u00a0 suficiencia, \u00a0toda vez que se logra generar una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de las \u00a0 normas demandadas. Al efecto, ha de recordarse que el control de los requisitos \u00a0 de admisibilidad es un control de m\u00ednimos y que, ante la inquietud sobre \u00a0 si estos m\u00ednimos se satisfacen, esta debe resolverse a favor de la admisi\u00f3n en \u00a0 atenci\u00f3n a lo dispuesto por el principio pro actione. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No ocurre igual con los cargos por violaci\u00f3n de los \u00a0 art\u00edculos 13, 58 y 334 CP., los cuales carecen de autonom\u00eda propia y, como tal, \u00a0 no satisfacen el requisito de suficiencia. La referencia a la primac\u00eda \u00a0 del inter\u00e9s p\u00fablico para resolver los conflictos derivados de la aplicaci\u00f3n de \u00a0 una ley expedida por motivos de utilidad p\u00fablica (art. 58), o a la obligaci\u00f3n \u00a0 estatal de garantizar la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades en la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos (art. 334), constituyen argumentos que bien \u00a0 pueden servir para apoyar el cargo central de la demanda, estructurado en torno \u00a0 a la violaci\u00f3n del art. 75 CP, pero que por s\u00ed mismos no cuentan con el \u00a0 suficiente desarrollo para plantear cada uno de ellos un reproche nuevo y \u00a0 distinto del anterior, que genere, al menos, una m\u00ednima alerta sobre la \u00a0 contrariedad de las normas impugnadas con el ordenamiento Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el cargo por violaci\u00f3n al art\u00edculo 355 constitucional no \u00a0 satisface los requisitos de claridad y certeza.\u00a0 El \u00a0 demandante no logra presentar con claridad su argumento, pues si lo que est\u00e1 \u00a0 cuestionando es que la reversi\u00f3n no incluya los bienes adquiridos por el \u00a0 concesionario que est\u00e1n directamente afectados a la prestaci\u00f3n del servicio, no \u00a0 se ve por qu\u00e9 debe entenderse como una donaci\u00f3n la previsi\u00f3n de que el \u00a0 concesionario mantenga la propiedad de bienes que, en principio, son suyos, pues \u00a0 solo pasar\u00edan a ser propiedad del Estado cuando finalice el t\u00e9rmino de la \u00a0 concesi\u00f3n y se haga exigible la obligaci\u00f3n de reversi\u00f3n.\u00a0 Por la misma \u00a0 raz\u00f3n, no satisface el requisito de certeza, en tanto atribuye a las \u00a0 disposiciones acusadas un significado normativo que no corresponde al que de \u00a0 manera razonable cabr\u00eda atribuirles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, de los cargos formulados en la demanda, tan solo el que \u00a0 plantea la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 75 constitucional cumple con las condiciones \u00a0 argumentativas exigidas para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de \u00a0 fondo.\u00a0 El examen de constitucionalidad se circunscribir\u00e1, entonces, a este \u00a0 \u00fanico cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Inexistencia de cosa juzgada en relaci\u00f3n con el \u00a0 inciso 4\u00ba del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos de los intervinientes plantearon la existencia de cosa juzgada respecto \u00a0 del cargo formulado en contra del inciso 4\u00ba del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de \u00a0 2009, argumentando que la totalidad del art\u00edculo 68, del que forma parte, fue \u00a0 declarado exequible en sentencia C-403 de 2010.[2] En consecuencia, solicitan a la Corte estarse a lo \u00a0 resuelto en dicho pronunciamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con las \u00a0 sentencias de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada \u00a0 constitucional absoluta, que se fundamenta en la tarea encomendada a la Corte de \u00a0 confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los \u00a0 preceptos constitucionales, incluso si estos no han sido invocados por el \u00a0 demandante[3].\u00a0 La cosa juzgada constitucional absoluta impide \u00a0 reabrir la discusi\u00f3n sobre la constitucionalidad de las normas sobre las que ya \u00a0 existe pronunciamiento de la Corte, ya sea de inexequibilidad o de \u00a0 exequibilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, en el caso de las declaraciones de exequibilidad, la Corte ha admitido \u00a0 que sus decisiones pueden tener fuerza de cosa juzgada relativa, lo que \u00a0 ocurre cuando la Corte restringe el an\u00e1lisis de constitucionalidad de la norma a \u00a0 la materia que fundament\u00f3 el concepto de la violaci\u00f3n. Tal restricci\u00f3n deja \u00a0 abierta la posibilidad de interponer nuevas demandas de inconstitucionalidad, a \u00a0 condici\u00f3n de que versen sobre problemas jur\u00eddicos distintos a los que en su \u00a0 momento tuvo en cuenta este Tribunal. Sin embargo, dado que el principio \u00a0 general es la cosa juzgada absoluta, un pronunciamiento solo tendr\u00e1 fuerza de \u00a0 cosa juzgada relativa cuando la Corte, de manera expl\u00edcita o impl\u00edcita, \u00a0 restrinja el examen de la norma demandada, exclusivamente a su confrontaci\u00f3n con \u00a0 determinados preceptos constitucionales.[4] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ese orden de ideas, seg\u00fan lo expuesto en la sentencia C-774 de 2001, existir\u00e1 \u00a0 cosa juzgada relativa expl\u00edcita cuando \u201c…la disposici\u00f3n es declarada \u00a0 exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a \u00a0 los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma \u00a0 norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro..\u2019, es decir, es la \u00a0 propia Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de \u00a0 la cosa juzgada\u201d.\u00a0 \u00a0 Entretanto, la cosa juzgada relativa tendr\u00e1 car\u00e1cter impl\u00edcito \u201ccuando \u00a0 la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, \u00a0 aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitaci\u00f3n\u201d caso en el \u00a0 cual \u201cno existe en realidad una contradicci\u00f3n entre la parte resolutiva y la \u00a0 argumentaci\u00f3n sino una cosa juzgada relativa impl\u00edcita, pues la Corte declara \u00a0 exequible la norma, pero bajo el entendido que s\u00f3lo se han analizado \u00a0 determinados cargos…\u201d. Igualmente, existe cosa juzgada relativa \u00a0 impl\u00edcita, \u201ccuando la Corte al examinar la norma constitucional se ha \u00a0 limitado a cotejarla frente a una o algunas normas constitucionales, sin \u00a0 extender el examen a la totalidad de la Constituci\u00f3n o de las normas que \u00a0 integran par\u00e1metros de constitucionalidad, igualmente opera cuando la Corte \u00a0 eval\u00faa un \u00fanico aspecto de constitucionalidad (\u2026), sin ninguna referencia a \u00a0 otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Pol\u00edtica fue respetada \u00a0 o vulnerada..\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este orden de ideas, la declaraci\u00f3n de exequibilidad del art\u00edculo 68 de la Ley \u00a0 1341 de 2009, efectuada en la sentencia C-403 de 2010,\u00a0 no tiene fuerza de \u00a0 cosa juzgada absoluta sino relativa pues, como se indica de manera \u00a0 expresa en la parte resolutiva de esta providencia, su exequibilidad se declara \u00a0 solo en relaci\u00f3n con los cargos planteados en aquella ocasi\u00f3n, dentro de los \u00a0 cuales no se encontraba el que hoy ocupa a la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 acuerdo con la s\u00edntesis de los cargos presentados, en ese entonces contra el \u00a0 art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, el reproche de constitucionalidad se \u00a0 limitaba a se\u00f1alar la incompatibilidad del r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido en \u00a0 dicha norma con los art\u00edculos 13 y 333 constitucionales, sin abordar de manera \u00a0 espec\u00edfica la objeci\u00f3n que hoy se dirige por violaci\u00f3n al art\u00edculo 75 de la \u00a0 Carta.\u00a0 En efecto, la sentencia C-403 de 2010 sintetiza el cargo formulado \u00a0 contra el art\u00edculo 68 en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan el actor, el art\u00edculo 68 de la \u00a0 Ley 1341 de 2009 que prev\u00e9 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para los operadores y \u00a0 proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban en el mercado \u00a0 al momento de expedici\u00f3n de la ley, desconoce los art\u00edculos 13 (derecho a la \u00a0 igualdad) y 333 (libre competencia) de la Constituci\u00f3n, por los siguientes \u00a0 motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0 Pueden decidir si \u00a0 mantienen sus concesiones (del servicio, como es el caso de la telefon\u00eda m\u00f3vil \u00a0 celular y PCS), licencias (del servicio, como es el caso de los operadores del \u00a0 servicio de telefon\u00eda fija de larga distancia), permisos (para el uso del \u00a0 espectro radioel\u00e9ctrico) y autorizaciones (para el montaje de redes), con lo \u00a0 cual se mantendr\u00edan vigentes para esas concesiones licencias, permisos y \u00a0 autorizaciones las normas jur\u00eddicas que las soportan o, si por el contrario, se \u00a0 acogen al nuevo r\u00e9gimen previsto en la Ley 1341 de 2009, sin que este beneficio \u00a0 tenga alg\u00fan sustento constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Este beneficio adem\u00e1s de causar \u00a0 un caos jur\u00eddico en las instituciones p\u00fablicas vulnera el derecho a la igualdad \u00a0 (art. 13 CP) y la libre competencia (art. 333 CP). Crea un caos jur\u00eddico porque \u00a0 el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones y la \u00a0 Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones deber\u00e1n expedir dos reg\u00edmenes jur\u00eddicos \u00a0 (incluida su reglamentaci\u00f3n) para la competencia en el sector: a) unas normas \u00a0 para los operadores que decidan mantener sus concesiones, licencias, permisos y \u00a0 autorizaciones, y b) unas normas para los nuevos operadores que ingresen al \u00a0 mercado posterior a la vigencia de la Ley 1341 o los anteriores que decidan \u00a0 migrar al nuevo r\u00e9gimen jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente desconoce el derecho \u00a0 a la igualdad y la libre competencia que garantiza la Carta, toda vez que el \u00a0 r\u00e9gimen jur\u00eddico anterior a la Ley 1341 (se\u00f1alado b\u00e1sicamente en el art. 73 de \u00a0 la Ley 1341 al hacer referencia a las derogatorias) estaba sustentado sobre la \u00a0 base de la necesidad de la concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 telecomunicaciones, con la \u00fanica excepci\u00f3n de la telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica \u00a0 conmutada local, mientras que el nuevo lo est\u00e1 en la habilitaci\u00f3n general por \u00a0 ley, previsto en el art\u00edculo 10 de la Ley 1341 de 2009, que elimina el r\u00e9gimen \u00a0 de las concesiones. En \u00e9ste \u00faltimo, el Estado detenta la facultad de autorizar o \u00a0 no la prestaci\u00f3n de los servicios a los particulares, en tanto que en la \u00a0 habilitaci\u00f3n general por ley a cualquier interesado, el Estado pierde tal \u00a0 facultad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales fueron los cargos sobre los que se pronunci\u00f3 la Corte en la mencionada \u00a0 sentencia y respecto de los cuales declar\u00f3 exequible el art\u00edculo en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0 Como puede verse, en aquel momento el demandante no aludi\u00f3 en sus argumentos a \u00a0 las consecuencias que tendr\u00eda, para el fomento de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas \u00a0 contrarias al art\u00edculo 75 de la Carta, la reducci\u00f3n de los bienes objeto de \u00a0 reversi\u00f3n solo a las frecuencias radioel\u00e9ctricas, excluyendo los dem\u00e1s bienes y \u00a0 elementos directamente relacionados con la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0 Tampoco la Corte tuvo en cuenta este argumento al declarar la exequibilidad del \u00a0 art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, pues sus consideraciones se limitan a \u00a0 se\u00f1alar que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n en el establecido no vulneraba los derechos \u00a0 constitucionales a la igualdad (art. 13 CP.) ni a la libre competencia (art. 333 \u00a0 CP.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 las cosas, al no existir cosa juzgada en relaci\u00f3n con el cargo formulado en esta \u00a0 oportunidad, no procede estarse a lo resuelto en la sentencia C-403 de 2010 \u00a0 respecto de la acusaci\u00f3n formulada contra el inciso 4\u00ba del art\u00edculo 68 de la Ley \u00a0 1341 de 2009.\u00a0 En consecuencia, la Corte abordar\u00e1 su estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los Problemas Jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisadas las cuestiones preliminares, se hace necesario precisar los problemas \u00a0 jur\u00eddicos a considerar por la Corte Constitucional. Para ello, y de conformidad \u00a0 con lo decantado, encuentra la Corte que se cuestionan los enunciados legales \u00a0 contenidos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley \u00a0 422 de \u00a0 1998 y el inciso 4\u00b0 del \u00a0 art\u00edculo 68 \u00a0 de la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009, por cuanto, a juicio del demandante, vulneran el contenido del art\u00edculo 75 \u00a0 de la Carta dado el car\u00e1cter de bien p\u00fablico del espectro electromagn\u00e9tico en la \u00a0 medida en que dan lugar a interpretaciones que resulten violatorias de la \u00a0 Constituci\u00f3n al modificar contratos celebrados con antelaci\u00f3n a la vigencia de \u00a0 los textos legales, generando con ello afectaciones al patrimonio estatal y, m\u00e1s \u00a0 gen\u00e9ricamente, al inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 ende, estima la Corte que los problemas a resolver son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfEl legislador, al establecer que \u00a0 en los contratos de concesi\u00f3n -y dem\u00e1s t\u00edtulos habilitantes para prestar \u00a0 servicios de telecomunicaciones- la reversi\u00f3n solo implica la devoluci\u00f3n de las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas, desconoce el art\u00edculo 75 de la Carta, que consagra \u00a0 el car\u00e1cter de bien p\u00fablico del espectro electromagn\u00e9tico, la igualdad en el \u00a0 acceso a su uso, la gesti\u00f3n y control del mismo a cargo del Estado, el cual debe \u00a0 intervenir para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas?; y\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfLas normas demandadas vulneran el \u00a0 citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una \u00a0 modificaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas en los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su \u00a0 entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertir\u00e1n al Estado \u00a0 las frecuencias radioel\u00e9ctricas, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s elementos y bienes \u00a0 directamente dispuestos para la prestaci\u00f3n del servicio; afectando con ello la \u00a0 igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio p\u00fablico? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enunciados los problemas a \u00a0 dilucidar, procede la Corte\u00a0 a considerar los aspectos de fondo, para ello, \u00a0 inicialmente, abordar\u00e1 el tema relacionado con la potestad del legislador en \u00a0 materia de contrataci\u00f3n estatal (i), seguidamente, se revisar\u00e1 la condici\u00f3n de \u00a0 bien p\u00fablico del espectro electromagn\u00e9tico (ii), posteriormente, se analizar\u00e1 la \u00a0 cl\u00e1usula de reversi\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n enfatizando en los que hacen \u00a0 relaci\u00f3n con el espectro (iii) y, finalmente, se concluir\u00e1 sobre la \u00a0 constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos censurados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. L\u00edmites a la Potestad del \u00a0 legislador en la regulaci\u00f3n del contrato estatal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Constitucional ha advertido \u00a0 que, con miras a satisfacer las exigencias propias del Estado Social de Derecho, \u00a0 corresponde al principio mayoritario expedir la legislaci\u00f3n que m\u00e1s se acompase \u00a0 con tales requerimientos. Sabido es que pesa sobre el Estado la obligaci\u00f3n de \u00a0 cumplir diversos mandatos tendientes a la realizaci\u00f3n de los derechos y las \u00a0 garant\u00edas de los asociados. En Colombia, acorde con lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a0 2\u00ba, se trazan como fines, entre otros, los de promover la prosperidad general y \u00a0 garantizar la efectividad de los derechos. Tambi\u00e9n el Art\u00edculo 13, en su inciso \u00a0 2\u00ba, manda el impulso de condiciones que contribuyan a la materializaci\u00f3n de la \u00a0 igualdad. Del mismo modo, preceptos como el art\u00edculo 334 en sus incisos 1\u00ba y 2\u00ba \u00a0 disponen como tarea del Estado por virtud de la Ley, el mejoramiento de la \u00a0 calidad de vida de los habitantes y el acceso progresivo y efectivo de las \u00a0 personas a los bienes y servicios b\u00e1sicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con tales imperativos \u00a0 constitucionales, resulta admisible que se haya conferido al legislador una \u00a0 potestad suficientemente amplia para regular uno de los instrumentos que mayor \u00a0 uso y funcionalidad tienen en la actividad estatal encaminada a la consecuci\u00f3n \u00a0 de las metas referidas: tal es el contrato estatal. Esta Corporaci\u00f3n, desde sus \u00a0 inicios, ha asumido dicha figura en el citado sentido, as\u00ed en su momento dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la gesti\u00f3n -de la cual la \u00a0 contrataci\u00f3n es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe \u00a0 inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboraci\u00f3n \u00a0 arm\u00f3nica, y en criterios de excelencia (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el objeto de los contratos no es \u00a0 otro que la adquisici\u00f3n de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del \u00a0 Estado en forma legal, arm\u00f3nica y eficaz. Es por ello que el estudio de la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal debe inscribirse en los principios\u00a0 axiol\u00f3gicos del \u00a0 Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales \u00a0 previstas en la Constituci\u00f3n, (\u2026)\u201d \u00a0 (Sentencia C- 449 de 1992 M.P. Mart\u00ednez Caballero) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ser un instrumento \u00a0 trascendental en la gesti\u00f3n p\u00fablica, el contrato es expresi\u00f3n de un tipo de \u00a0 Estado que morigera la esfera de la autoridad, y por ello, en muchas ocasiones \u00a0 sustituye el acto unilateral del Estado, por un acto jur\u00eddico que implica el \u00a0 acuerdo con otro sujeto. Se trata, de una manifestaci\u00f3n que desplaza la \u00a0 imposici\u00f3n y en su lugar le da paso al consenso. Al regular la esfera de la \u00a0 autoridad y el \u00e1mbito de la voluntad de los particulares, resulta exigible que \u00a0 sea un asunto propio de la potestad del legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, ha expresado el car\u00e1cter \u00a0 instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de \u00a0 Derecho y, la atribuci\u00f3n de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del \u00a0 Congreso, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) implica el reconocimiento de una \u00a0 amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador para dise\u00f1ar un r\u00e9gimen legal \u00a0 cuya finalidad sea\u00a0 la de propender al logro de los objetivos \u00a0 constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de \u00a0 estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de \u00a0 los \u00f3rganos p\u00fablicos mediante la contrataci\u00f3n. En este orden de ideas, es \u00a0 innegable el car\u00e1cter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que \u00a0 no es un fin en s\u00ed mismo sino un medio para la consecuci\u00f3n de los altos \u00a0 objetivos del Estado(\u2026)\u201d (Sentencia C -949 de 2001 M.P. Vargas Hern\u00e1ndez) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establecida pues la necesidad del \u00a0 contrato en la actividad estatal y, su vinculaci\u00f3n con el Estado Social de \u00a0 Derecho, resulta oportuno advertir, desde ya, que tan importante facultad no es \u00a0 ilimitada. Al igual que cualquier otra disposici\u00f3n, los preceptos que rigen la \u00a0 contrataci\u00f3n administrativa est\u00e1n sometidos a los mandatos de la Constituci\u00f3n. \u00a0 De no atenderse la existencia de tales l\u00edmites, no tendr\u00eda sentido predicar la \u00a0 supremac\u00eda de la Norma Fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entiende la Corte que cuando las reglas \u00a0 establecidas por el Congreso de la Rep\u00fablica no se ajustan a los contenidos \u00a0 constitucionales y a la finalidad de los mismos, debe el Tribunal Constitucional \u00a0 ejercer la guarda de la Carta tal como se lo manda el art\u00edculo 241 de la misma \u00a0 Norma de Normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C- 932 de 2007 M.P. \u00a0 Monroy Cabra, la Corte, identificaba las finalidades del contrato administrativo \u00a0 en un tipo de Estado como el contemplado en la Constituci\u00f3n colombiana, \u00a0 explicaba la Sala aludiendo a la doctrina: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el contrato p\u00fablico es uno de \u00a0 aquellos instrumentos jur\u00eddicos de los que se vale el Estado para cumplir sus \u00a0 finalidades, hacer efectivos los deberes p\u00fablicos y prestar los servicios a su \u00a0 cargo, con la colaboraci\u00f3n de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a \u00a0 nombre de la administraci\u00f3n, las tareas acordadas (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y de manera m\u00e1s espec\u00edfica agregaba: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La simple descripci\u00f3n, \u00a0 entonces, de la contrataci\u00f3n p\u00fablica muestra que est\u00e1 directamente asociada al \u00a0 cumplimiento del inter\u00e9s general, lo cual, incluso, sirvi\u00f3 de fundamento a \u00a0 la dogm\u00e1tica del contrato p\u00fablico para concluir que este tipo de contrataci\u00f3n es \u00a0 distinta y aut\u00f3noma respecto de los acuerdos y obligaciones comunes entre \u00a0 particulares (\u2026)\u201d (negrillas fuera de \u00a0 texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se observa entonces que uno de los \u00a0 elementos que configura las finalidades del contrato p\u00fablico es el inter\u00e9s \u00a0 general. En similar sentido, la sentencia C-1514 de 2000, M.P. S\u00e1chica M\u00e9ndez: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)En materia de contrataci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, la Constituci\u00f3n le impone al legislador la tarea de dise\u00f1ar un modelo \u00a0 de contrataci\u00f3n que tenga en cuenta la limitada autonom\u00eda contractual del Estado \u00a0 y la finalidad de la contrataci\u00f3n p\u00fablica(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que uno de los \u00a0 componentes a tener en cuenta en la tarea del legislador es el ya citado inter\u00e9s \u00a0 general, el cual, en principio, estar\u00e1 definido por el mismo \u00f3rgano democr\u00e1tico. \u00a0 Esta vinculaci\u00f3n del legislador ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia \u00a0 de esta Sala, se ha dicho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) El inter\u00e9s p\u00fablico impl\u00edcito \u00a0 en la contrataci\u00f3n estatal, afecta de tal manera este instituto jur\u00eddico, \u00a0 que determina la especial posici\u00f3n de las partes contratantes y la relaci\u00f3n \u00a0 entre ellas. Esta relaci\u00f3n no se desenvuelve dentro de los mismos par\u00e1metros de \u00a0 igualdad en que lo hace la contrataci\u00f3n entre particulares, sino que implica la \u00a0 preminencia de la posici\u00f3n estatal. La autorizaci\u00f3n de cl\u00e1usulas exorbitantes, \u00a0 como la de caducidad o las de terminaci\u00f3n o modificaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n \u00a0 unilaterales por parte de la Administraci\u00f3n,\u00a0 son un claro ejemplo de esta \u00a0 situaci\u00f3n. La ley dota a la Administraci\u00f3n de herramientas o mecanismos \u00a0 especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que est\u00e1n presentes \u00a0 para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del inter\u00e9s general. \u00a0 (C 400 de 1999 M.P. Naranjo Mesa) \u00a0(negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se trata de un nexo marginal o \u00a0 circunstancial, sino de una relaci\u00f3n necesaria e inescindible. \u00bfQu\u00e9 aceptaci\u00f3n \u00a0 constitucional puede tener un conjunto de mandatos del legislador en el \u00e1mbito \u00a0 de la contrataci\u00f3n administrativa, si los preceptos que configuran ese cuerpo \u00a0 legislativo, comportan un detrimento del inter\u00e9s general? En otra decisi\u00f3n de \u00a0 esta Sala se sent\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) La Corte ha hecho \u00e9nfasis en \u00a0 que ese principio de inter\u00e9s general gu\u00eda y explica la manera como el legislador \u00a0 est\u00e1 llamado a regular el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n administrativa. En \u00a0 particular la Corporaci\u00f3n ha recalcado que \u00a0la teleolog\u00eda propia de toda la \u00a0 normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada \u00a0 por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean \u00a0 garant\u00eda de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primac\u00eda \u00a0 de dicho inter\u00e9s.(\u2026)\u201d (negrillas fuera de texto) (Sentencia C- 128 de 2003 \u00a0 M.P. Tafur Galvis) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A modo de corolario jurisprudencial sobre \u00a0 el peso del inter\u00e9s general en el entorno de la contrataci\u00f3n administrativa \u00a0 resulta oportuno citar lo estimado por esta Sala en la sentencia C-713 de 2009 \u00a0 M.P. Calle Correa, cuando tras considerar in extenso la potestad del \u00a0 legislador en la materia en referencia afirmando que \u201c(\u2026) la defensa del principio del inter\u00e9s general no s\u00f3lo \u00a0 constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la \u00a0 contrataci\u00f3n administrativa (\u2026)\u201d[6], conclu\u00eda a prop\u00f3sito del caso concreto que hab\u00eda \u00a0 suscitado la acci\u00f3n de inconstitucionalidad:\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la medida en que el legislador ha \u00a0 ejercido su competencia dentro de los precisos t\u00e9rminos que le confiere la \u00a0 Carta, la Sala entiende que la posibilidad de presentar la oferta total o \u00a0 parcialmente de manera din\u00e1mica mediante subasta inversa en los procesos \u00a0 licitatorios, no vulnera el principio de inter\u00e9s general ni los fines del Estado, \u00a0 m\u00e1xime cuando la utilizaci\u00f3n de este mecanismo constituye una opci\u00f3n para la \u00a0 entidad estatal, que debe determinar si lo emplea o no. (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, no pierde de vista esta \u00a0 Corporaci\u00f3n que el varias veces mencionado inter\u00e9s general hace parte de lo que \u00a0 se ha dado en llamar por la doctrina conceptos jur\u00eddicos indeterminados y, por \u00a0 ello, con miras a evitar que su mera invocaci\u00f3n se convierta en una patente de \u00a0 corso en manos de los poderes p\u00fablicos, resulta necesario establecer puntos de \u00a0 concreci\u00f3n que no den lugar a la arbitrariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctrinante Parejo Alfonso en un \u00a0 an\u00e1lisis del concepto explica que en su \u201c(\u2026) acepci\u00f3n m\u00e1s general y amplia, \u00a0 el inter\u00e9s general se confunde con el fin mismo del Estado (\u2026)\u201d\u00a0 y en \u00a0 la b\u00fasqueda de una idea m\u00e1s precisa, al referirse a la constituci\u00f3n espa\u00f1ola, \u00a0 manifiesta \u201c(\u2026) la noci\u00f3n de inter\u00e9s general se refiere a los bienes \u00a0 jur\u00eddicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los \u00a0 poderes p\u00fablicos (\u2026)\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la noci\u00f3n de inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico, alcanza la concreci\u00f3n necesaria en aquellos bienes jur\u00eddicos de los \u00a0 cuales es titular el conglomerado social. Es en esa especificidad, suministrada \u00a0 por el tipo de bien jur\u00eddico referido, que el Juez Constitucional adelanta el \u00a0 correspondiente juicio de constitucionalidad.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advertida la relevancia del inter\u00e9s \u00a0 general como norte de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, procede la Sala a revisar algunos \u00a0 bienes jur\u00eddicos que brinden la concisi\u00f3n deseable para determinar el contenido \u00a0 de la cl\u00e1usula general del inter\u00e9s general. A ese efecto y, acorde con el \u00a0 desarrollo de las decisiones de la Corte, en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica se observan dos bienes, de un lado, el correcto ejercicio de la funci\u00f3n \u00a0 administrativa, y de otro, el patrimonio p\u00fablico.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta a los imperativos de \u00a0 un recto desempe\u00f1o de la funci\u00f3n administrativa, contenidos en el art\u00edculo 209 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en \u00a0 fallo ya referido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la excelencia en la gesti\u00f3n, \u00a0 (\u2026) se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la \u00a0 econom\u00eda, la imparcialidad y la publicidad\u00a0 en la actuaci\u00f3n estatal, todo \u00a0 ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los \u00a0 funcionarios. Ello est\u00e1 contenido en los art\u00edculos 209 y 123 de la Constituci\u00f3n \u00a0 como par\u00e1metro espec\u00edfico de la funci\u00f3n administrativa, y en forma gen\u00e9rica en \u00a0 el art\u00edculo primero, en cuanto consagra la prevalencia del inter\u00e9s general, \u00a0 as\u00ed como en el art\u00edculo segundo, en la medida en que establece que es fin \u00a0 esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y \u00a0 deberes (\u2026)\u201d (negrillas fuera de \u00a0 texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agregando posteriormente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la gesti\u00f3n -de la cual la \u00a0 contrataci\u00f3n es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe \u00a0 inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboraci\u00f3n \u00a0 arm\u00f3nica, y en criterios de excelencia. Es as\u00ed como se enmarca el \u00a0 estudio de la norma atacada en acci\u00f3n p\u00fablica de constitucionalidad. (\u2026)\u201d (negrillas fuera de texto)[8] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la jurisprudencia de este \u00a0 Tribunal ha considerado como l\u00edmite de la potestad legislativa en materia de \u00a0 regulaci\u00f3n contractual p\u00fablica, la defensa del patrimonio p\u00fablico. La Corte, ha \u00a0 entendido que entre los par\u00e1metros a atender en el juzgamiento de medidas que \u00a0 rigen la contrataci\u00f3n p\u00fablica debe incluirse el mencionado criterio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El constituyente de 1991 consagr\u00f3 por \u00a0 diversas v\u00edas la importancia de la\u00a0 protecci\u00f3n del patrimonio estatal, as\u00ed \u00a0 por ejemplo, en el art\u00edculo 88 se se\u00f1al\u00f3 al legislador el deber de establecer \u00a0 las acciones de rigor encaminadas a velar por la protecci\u00f3n del patrimonio \u00a0 p\u00fablico, el art\u00edculo 267 atribuy\u00f3 a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica la \u00a0 vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n y de los particulares que \u00a0 manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n, anexo a ello asign\u00f3 al Contralor General \u00a0 de la Naci\u00f3n, en el numeral 6 del art\u00edculo 268, el deber de promover las \u00a0 investigaciones penales o disciplinarias contra quienes causen da\u00f1o patrimonial \u00a0 al Estado y el art\u00edculo 277, en su numeral 7, estableci\u00f3 como funci\u00f3n del \u00a0 Ministerio P\u00fablico la intervenci\u00f3n en los procesos judiciales y administrativos \u00a0 cuando sea necesaria la defensa del patrimonio p\u00fablico.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corte ha tenido \u00a0 oportunidad de referirse al patrimonio p\u00fablico y ha calificado la defensa del \u00a0 mismo como un inter\u00e9s com\u00fan[9], \u00a0 cuando al estudiar la constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de \u00a0 prestar cauci\u00f3n a los contralores constituidos en parte civil dentro de los \u00a0 procesos penales, por delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica, estim\u00f3 que tal \u00a0 mandato no se debe entender como un privilegio injustificado, sino que lo \u00a0 reglado se ajustaba a la Carta, entre otras razones, porque se trataba del \u00a0 ejercicio de una funci\u00f3n en defensa del haber patrimonial estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Similar fue la forma de razonar de la Sala cuando al declarar la \u00a0 constitucionalidad de un mandato legal que establec\u00eda la responsabilidad \u00a0 solidaria entre el representante legal de las entidades y los contratistas en \u00a0 los casos de sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica. Precis\u00f3 la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) armoniza con el principio de solidaridad (art. \u00a0 1\u00ba. C.P.) pues\u00a0 protege la integridad del patrimonio p\u00fablico al consagrar \u00a0 un instrumento\u00a0 que propende por (sic) la recuperaci\u00f3n de los\u00a0 dineros \u00a0 del presupuesto p\u00fablico que terminan en los bolsillos de los servidores p\u00fablicos \u00a0 o de los particulares(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y puntualmente conclu\u00eda: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al \u00a0 principio de protecci\u00f3n de los recursos presupuestales de la Naci\u00f3n;\u00a0 ha \u00a0 cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos p\u00fablicos; \u00a0 ha propendido por(sic) la estricta observancia de la moralidad administrativa \u00a0y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el art\u00edculo 133 de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica pues, ciertamente, la justicia y el bien com\u00fan\u00a0 requieren \u00a0 de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del inter\u00e9s \u00a0 colectivo representado en los recursos del patrimonio p\u00fablico\u201d (negrillas fuera de texto) (Sentencia C-088 de 2000 \u00a0 M.P. Mor\u00f3n D\u00edaz) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, al estudiar la \u00a0 constitucionalidad de un enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la \u00a0 perenci\u00f3n en los procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Naci\u00f3n, la \u00a0 Corporaci\u00f3n lo hallaba ajustado al Texto Constitucional dado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la finalidad de la norma acusada, en cuanto \u00a0 propende por (sic) una buena defensa del inter\u00e9s general ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 contencioso administrativa, muestra una visi\u00f3n limitada de su contenido, pues el \u00a0 inter\u00e9s real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el \u00a0 art\u00edculo 148 del C.C.A., prohibiendo la perenci\u00f3n para las entidades p\u00fablicas, \u00a0 es la defensa del patrimonio de las entidades estatales que act\u00faan \u00a0 como demandantes, aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que \u00a0 cuando el establecimiento de un privilegio p\u00fablico se funda en la defensa del \u00a0 bien colectivo concretado en la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico, la finalidad \u00a0 de dicho privilegio es considerada constitucionalmente leg\u00edtima(\u2026)\u201d.(negrillas del original) (Sentencia C-043 de 2002 M.P. \u00a0 Tafur Galvis) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, verifica la Corte que el \u00a0 correcto desempe\u00f1o de la funci\u00f3n administrativa y la defensa del patrimonio \u00a0 p\u00fablico, han de ser atendidos como par\u00e1metros en el juicio de constitucionalidad \u00a0 que se haga al ejercicio de la potestad legislativa en la producci\u00f3n de \u00a0 disposiciones que rigen la contrataci\u00f3n p\u00fablica, pues, el desconocimiento de \u00a0 tales contenidos acarrea para el enunciado o la norma la declaratoria de \u00a0 inconstitucionalidad.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, estima la Sala que las \u00a0 consideraciones sobre la incidencia del inter\u00e9s general y sus expresiones en el \u00a0 \u00e1mbito del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n p\u00fablica, se predican, para efectos del \u00a0 control de constitucionalidad, de la regulaci\u00f3n legal del contrato \u00a0 administrativo en la esfera de los servicios p\u00fablicos. Si bien, dicho sector \u00a0 presenta especificidades que implican una normatividad apropiada y acorde con \u00a0 aquellas, no encuentra el Tribunal Constitucional razones que excluyan a esta \u00a0 especial parcela de la contrataci\u00f3n administrativa, de la sujeci\u00f3n al inter\u00e9s \u00a0 general y las puntuales manifestaciones de este, consideradas en este apartado.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 La proscripci\u00f3n de pr\u00e1cticas \u00a0 monopol\u00edsticas en el uso del espectro electromagn\u00e9tico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El espectro electromagn\u00e9tico \u00a0 ha sido definido, desde el punto de vista t\u00e9cnico, como\u201cuna franja de espacio alrededor de la tierra a trav\u00e9s \u00a0 de la cual se desplazan las ondas radioel\u00e9ctricas que portan diversos mensajes \u00a0 sonoros o visuales\u201d.\u00a0 Se trata de \u00a0 un bien de importancia estrat\u00e9gica, en tanto permite \u201cla expansi\u00f3n de las \u00a0 ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusi\u00f3n, la \u00a0 televisi\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones\u201d, debido a \u00a0 su aptitud para transportar informaci\u00f3n e im\u00e1genes a corta y larga distancia[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las \u00a0 definiciones suministradas por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y \u00a0 de las Comunicaciones, el espectro electromagn\u00e9tico es definido como \u201cel conjunto de ondas electromagn\u00e9ticas que existen en \u00a0 el universo ordenadas en funci\u00f3n de sus frecuencias o longitudes de onda, o de \u00a0 la energ\u00eda que transportan\u201d.\u00a0 \u00a0 Dentro del conjunto de ondas electromagn\u00e9ticas que circulan por dicho espectro \u00a0 se encuentran \u201clas ondas \u00a0 radioel\u00e9ctricas (largas, medias, cortas, ultracortas, microondas), la luz \u00a0 infrarroja, la luz visible, la ultravioleta, los rayos X, los rayos gamma y los \u00a0 rayos c\u00f3smicos\u201d.[11] En \u00a0 la porci\u00f3n m\u00e1s baja del espectro electromagn\u00e9tico se sit\u00faa el espectro \u00a0 radioel\u00e9ctrico,\u00a0 conformado por el conjunto de las ondas \u00a0 radioel\u00e9ctricas que hacen posible las telecomunicaciones (radio, televisi\u00f3n, \u00a0 Internet, telefon\u00eda m\u00f3vil, televisi\u00f3n digital terrestre, etc.).\u00a0 La \u00a0 frecuencia de las ondas radioel\u00e9ctricas se fija convencionalmente por debajo de \u00a0 3000 GHz.[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, seg\u00fan lo advierte la Uni\u00f3n Internacional \u00a0 de Telecomunicaciones (UIT), se trata de un concepto din\u00e1mico, pues a medida que \u00a0 avanza la tecnolog\u00eda se aumentan (o disminuyen) los rangos de frecuencia \u00a0 utilizados en comunicaciones, raz\u00f3n por la cual, la definici\u00f3n precisa que se \u00a0 ofrezca en cada momento corresponder\u00e1 al respectivo estado de avance \u00a0 tecnol\u00f3gico.[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito internacional, el uso del espectro es \u00a0 regulado por la Uni\u00f3n Internacional de Telecomunicaciones (UIT), en el \u00a0 Reglamento de Radiocomunicaciones (RR), el cual a su vez es revisado\u00a0 en \u00a0 las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones (CMR) de la UIT. Este \u00a0 instrumento jur\u00eddico se encuentra plasmado en un tratado internacional que fue \u00a0 ratificado por Colombia mediante la Ley 252 de 1995[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de su importancia estrat\u00e9gica para \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de las telecomunicaciones, el espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico es uno de los elementos integrantes del territorio (arts. 101 y \u00a0 102 CP.) y es definido en el art\u00edculo 75 de la Carta Pol\u00edtica como \u201cun bien p\u00fablico inenajenable e \u00a0 imprescriptible sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado\u201d.\u00a0 La misma disposici\u00f3n \u00a0 establece que la gesti\u00f3n estatal de este bien p\u00fablico debe encaminarse a \u00a0 garantizar \u201cla igualdad de oportunidades en el acceso a su uso\u201d y, por \u00a0 esta v\u00eda, \u201cel pluralismo informativo y la competencia\u201d. Por tal raz\u00f3n, se \u00a0 establece un mandato espec\u00edfico de intervenci\u00f3n estatal orientado a \u201cevitar \u00a0 las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del espectro electromagn\u00e9tico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que, debido a \u00a0 su car\u00e1cter inenajenable, el Estado no puede transferir la propiedad del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico a los particulares o a empresas que tengan \u00a0 participaci\u00f3n estatal.\u00a0 Los particulares que cumplan con las condiciones \u00a0 previstas en la ley para participar en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de \u00a0 telecomunicaciones adquieren un derecho al uso del espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico, m\u00e1s espec\u00edficamente, al uso de las frecuencias radioel\u00e9ctricas \u00a0 que les sean asignadas para la prestaci\u00f3n de dicho servicio[15].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que, debido a su car\u00e1cter \u00a0 de bien p\u00fablico y a su importancia estrat\u00e9gica para la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 de telecomunicaciones, la gesti\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico est\u00e1 sujeta a \u00a0 una especial regulaci\u00f3n por el Estado, dentro de la cual no rige, de manera \u00a0 absoluta, el r\u00e9gimen de libre iniciativa, cuya limitaci\u00f3n se justifica en aras \u00a0 de garantizar la igualdad en el acceso y evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en \u00a0 el uso de este bien p\u00fablico.\u00a0 As\u00ed qued\u00f3 establecido en la sentencia C-815 \u00a0 de 2001[16], \u00a0 al declarar la exequibilidad de algunos apartes del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de \u00a0 2000 que imped\u00edan a los operadores del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular (TCM) \u00a0 y de trunking la posibilidad de obtener concesiones para prestar el \u00a0 servicio de comunicaci\u00f3n personal.\u00a0 La Corte encontr\u00f3 que el trato desigual \u00a0 establecido en dicha norma, entre los (para ese entonces) actuales operadores \u00a0 del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular y quienes aspiraban a prestar el \u00a0 servicio de comunicaci\u00f3n personal (PCS), se ajustaba a la Constituci\u00f3n por \u00a0 cuanto con \u00e9l se garantizaba la igualdad de oportunidades en el acceso al uso \u00a0 del espectro.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 consideraciones planteadas en aquella ocasi\u00f3n resultan relevantes para la \u00a0 decisi\u00f3n del presente caso, raz\u00f3n por la cual se justifica citarlas in \u00a0 extenso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs claro que quien ya tiene, por virtud de una \u00a0 concesi\u00f3n del Estado, acceso al espectro electromagnetico, no est\u00e1 en la misma \u00a0 condici\u00f3n de quien no tiene tal acceso a un bien cuyo uso no est\u00e1 abierto para \u00a0 todos. Y tal diferencia es relevante en funci\u00f3n del \u00e1mbito de regulaci\u00f3n de la \u00a0 norma acusada. Ella incide sobre la oportunidad de acceso al espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico, campo en el que se impone distinguir entre quienes en un \u00a0 momento dado tienen ya la posibilidad de hacer uso de una parte del mismo y \u00a0 quienes no la tienen; incide tambi\u00e9n en la posici\u00f3n de quienes est\u00e9n interesados \u00a0 en obtener la concesi\u00f3n del servicio, porque quienes ya tienen la calidad de \u00a0 concesionarios, tendr\u00edan, por esa misma calidad, ventaja sobre quienes no la \u00a0 tienen, en el momento de proponer condiciones en la licitaci\u00f3n o concurso; \u00a0 incide tambien, finalmente, en el \u00e1mbito de la competencia porque en el marco de \u00a0 una actividad de acceso restringido y regulado, es imperativo distinguir entre \u00a0 quienes por virtud de una concesi\u00f3n del Estado tienen la calidad de competidores \u00a0 en esa actividad y quienes no la tienen, ni han podido tenerla precisamente \u00a0 en funci\u00f3n de la restricci\u00f3n de acceso impuesta por el Estado\u201d. \u00a0 (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la justificaci\u00f3n constitucional de la restricci\u00f3n impuesta en la \u00a0 norma entonces acusada, dijo la Corte que con ella: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(s)e buscar\u00eda garantizar la igualdad de condiciones \u00a0 para los participantes en el proceso licitatorio, al impedir que quienes, por \u00a0 virtud de una concesi\u00f3n previa, ya tienen acceso al uso del espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico, participen con ventaja sobre quienes no est\u00e1n esa misma \u00a0 situaci\u00f3n. Tal como se ha \u00a0 se\u00f1alado en la propia demanda, los actuales concesionarios de TMC [telefon\u00eda m\u00f3vil celular], precisamente por su \u00a0 calidad de tales y por las econom\u00edas de escala que ello les genera, estar\u00edan en \u00a0 la posibilidad de ofrecer en la oposici\u00f3n condiciones m\u00e1s favorables que \u00a0 proponentes interesados en ingresar al mercado pero que en la actualidad no \u00a0 tengan acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico. Este prop\u00f3sito de igualdad, \u00a0 que la disposici\u00f3n acusada desarrolla con plena eficacia, tiene sustento en los \u00a0 art\u00edculos 13 y 334 de la Constituci\u00f3n, que establecen el derecho a la igualdad y \u00a0 el deber del Estado de intervenir para logarar una distribuci\u00f3n equitativa de \u00a0 las oportunidades, y en las normas que, de acuerdo con esos principios, rigen la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal. (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un segundo objetivo de la restricci\u00f3n ser\u00eda garantizar \u00a0 el pluralismo en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico. De las previsiones del art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n \u00a0 se deriva para el legislador el deber de garantizar tal pluralismo as\u00ed como el \u00a0 de evitar la concentraci\u00f3n monopol\u00edstica en el mercado de las \u00a0 telecomunicaciones. La disposici\u00f3n acusada es perfectamente congruente, desde el \u00a0 punto de vista de su eficacia, con tales objetivos. (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 aquella ocasi\u00f3n la Corte destac\u00f3 que la igualdad en el acceso al uso del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico no se establec\u00eda solo en inter\u00e9s de los potenciales \u00a0 adjudicatarios de servicios de telecomunicaciones, sino que, en general, atend\u00eda \u00a0 al inter\u00e9s de los usuarios de dicho servicio p\u00fablico y, de este modo, se \u00a0 orientaba a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, los objetivos previstos en los numerales \u00a0 anteriores podr\u00edan no resultar suficientes en una evaluaci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad si, como lo hace el actor, la restricci\u00f3n que la disposici\u00f3n \u00a0 cuestionada impone para ciertas personas se contrastase unicamente con el \u00a0 inter\u00e9s de las personas que, en principio, se ven beneficiadas por la \u00a0 disposici\u00f3n,\u00a0 (Los potenciales adjudicatarios de PCS) en el contexto del \u00a0 inter\u00e9s m\u00e1s amplio de los usuarios que, en su concepto, tambi\u00e9n sufrir\u00eda mengua. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello, sin embargo, no es as\u00ed, por cuanto en uno de los \u00a0 extremos de la comparaci\u00f3n no se encuentra simplemente el inter\u00e9s de los \u00a0 potenciales adjudicatarios, sino que toda la sociedad se beneficia de un sistema \u00a0 de contrataci\u00f3n dentro del cual no se admiten situaciones de ventaja para \u00a0 algunos y de un mayor pluralismo en el acceso al uso del espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la disposici\u00f3n acusada tambi\u00e9n es posible derivar el \u00a0 objetivo de minimizar el riesgo que, para la continuidad y permanencia en la \u00a0 prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico en condiciones de eficiencia, se deriva de la \u00a0 concentraci\u00f3n del mismo en uno o en pocos sujetos. Dicho objetivo encuentra \u00a0 asidero en el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la disposici\u00f3n acusada, \u00a0 en cuanto que busca ampliar el n\u00famero de quienes tienen acceso a la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio, es apta para satisfacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte la limitaci\u00f3n impuesta \u00a0 en la norma acusada, no vulnera el derecho a la libre competencia, toda vez que \u00a0 la Ley 555 de 2000, est\u00e1 cumpliendo un mandato constitucional mediante el cual \u00a0 se impone al legislador, la obligaci\u00f3n de garantizar el acceso democr\u00e1tico al \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico con la finalidad de evitar las pr\u00e1cticas \u00a0 monopol\u00edsticas en su uso (art\u00edculo 75 C.P). Por lo tanto, la norma demandada no \u00a0 est\u00e1 eliminando la posibilidad a los operadores de TMC y Trunking de competir en \u00a0 el sector de la telecomunicaci\u00f3n m\u00f3vil, toda vez que ya tienen acceso al \u00a0 espectro, por el contrario, promueve el acceso a otros operadores con el objeto \u00a0 de garantizar una competencia suficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras la expedici\u00f3n de la Ley 1341 de 2009 se modific\u00f3 \u00a0 el r\u00e9gimen jur\u00eddico de acceso de los particulares a la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 p\u00fablico de telecomunicaciones y, con ello, las condiciones para adquirir el \u00a0 derecho al uso del espectro. Mientras la normatividad anterior establec\u00eda el \u00a0 contrato de concesi\u00f3n como t\u00edtulo que habilitaba a los particulares para \u00a0 concurrir en la prestaci\u00f3n de dicho servicio y les daba el derecho al uso del \u00a0 espectro, el art\u00edculo 10 de la \u00a0 Ley 1341 de 2009 elimina la exigencia de \u00a0 un t\u00edtulo habilitante, y en su lugar, establece un sistema de \u00a0 habilitaci\u00f3n general para la provisi\u00f3n de \u00a0 redes y servicios de telecomunicaciones a cambio de una contraprestaci\u00f3n \u00a0 peri\u00f3dica a favor del Fondo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las \u00a0 Comunicaciones. Dicha habilitaci\u00f3n, que comprende la autorizaci\u00f3n para la \u00a0 instalaci\u00f3n, ampliaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n de redes de \u00a0 telecomunicaciones, se entender\u00e1 surtida con el registro del respectivo \u00a0 proveedor ante el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las \u00a0 Comunicaciones, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 15 de la citada ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, la habilitaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n del servicio de telecomunicaciones\u00a0 \u00a0 no incluye el derecho al uso del espectro radioel\u00e9ctrico, el cual requiere \u00a0 permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la \u00a0 Informaci\u00f3n y las Comunicaciones (arts. 10 y 11 Ley 1341 de 2009).\u00a0 En esta \u00a0 ley se establecen adem\u00e1s los plazos y condiciones de renovaci\u00f3n de los permisos \u00a0 para el uso del espectro (art. 12), la contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica a la que est\u00e1n \u00a0 obligados los proveedores autorizados para su utilizaci\u00f3n (art. 13), as\u00ed como el \u00a0 r\u00e9gimen de inhabilidades para acceder a dichas autorizaciones (art. 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entretanto, los art\u00edculos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 se establecen los \u00a0 principios y criterios de selecci\u00f3n a los que se sujeta la asignaci\u00f3n de \u00a0 frecuencias para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico en el actual sistema de \u00a0 habilitaci\u00f3n general.\u00a0 Entre ellos se prev\u00e9 la implementaci\u00f3n de mecanismos \u00a0 de selecci\u00f3n objetiva, previa convocatoria p\u00fablica, orientados a garantizar la \u00a0 igualdad en el acceso al uso del espectro.\u00a0 De manera excepcional, siempre \u00a0 que sea necesario para asegurar la continuidad del servicio, se faculta al \u00a0 Ministerio para otorgar de manera directa los permisos de uso del espectro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 revisar la constitucionalidad de las normas que establecen dicha facultad \u00a0 excepcional, la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad de las expresiones de los \u00a0 art\u00edculos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 que otorgaban competencia para su \u00a0 ejercicio atendiendo: (i) al nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del \u00a0 recurso; (ii) la primac\u00eda del inter\u00e9s general; (iii) la ampliaci\u00f3n de la \u00a0 cobertura, por desconocer los principios de igualdad en el acceso al espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico, la prohibici\u00f3n de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en su uso y la \u00a0 libre competencia.\u00a0 Por su parte, declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del \u00a0 aparte normativo que permit\u00eda la asignaci\u00f3n directa de permisos de uso del \u00a0 espectro cuando ello fuera necesario para garantizar la continuidad del \u00a0 servicio, en el entendido de que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cla posibilidad de asignaci\u00f3n directa de la banda \u00a0 cuando est\u00e9 en riesgo la continuidad del servicio, s\u00f3lo podr\u00e1 extenderse por el \u00a0 t\u00e9rmino estrictamente necesario para que la administraci\u00f3n, con pleno \u00a0 cumplimiento de los principios que orientan la funci\u00f3n p\u00fablica y sin dilaciones \u00a0 irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la asignaci\u00f3n de la \u00a0 banda mediante el mecanismo de selecci\u00f3n objetiva, garantizando no s\u00f3lo la \u00a0 continuidad del servicio, sino tambi\u00e9n la adjudicaci\u00f3n de los espacios \u00a0 radioel\u00e9ctricos en condiciones de igualdad de oportunidades\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuraci\u00f3n \u00a0 reconocida al legislador en la regulaci\u00f3n del servicio de telecomunicaciones y, \u00a0 en particular, en la asignaci\u00f3n de derechos de uso sobre el espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico, est\u00e1n excluidas las regulaciones que favorezcan la \u00a0 concentraci\u00f3n de los medios o la ocurrencia de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el \u00a0 uso de dicho bien p\u00fablico, dado que la garant\u00eda de su acceso, en igualdad de \u00a0 condiciones, es a su vez, condici\u00f3n necesaria para asegurar bienes \u00a0 constitucionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo \u00a0 informativo, la libertad de expresi\u00f3n y la de informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La regulaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n en la Contrataci\u00f3n Estatal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previo a establecer algunas \u00a0 consideraciones que la Sala estima capitales en la resoluci\u00f3n del asunto en \u00a0 estudio, resulta indispensable aclarar frente algunas posturas consignadas en \u00a0 las intervenciones que la constitucionalidad de la normatividad de rango legal, \u00a0 es un asunto de la competencia de esta Corte, en tanto que por las v\u00edas \u00a0 jur\u00eddicas establecidas en el ordenamiento, llegue a su conocimiento su an\u00e1lisis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entender que la regulaci\u00f3n de la cl\u00e1usula \u00a0 de reversi\u00f3n, contenida en las disposiciones expedidas por el legislador, no es \u00a0 un asunto de car\u00e1cter constitucional, dado que no aparece estipulaci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfica sobre tal tema en el Texto Superior, obedece a una peculiar forma de \u00a0 razonar, seg\u00fan la cual, solo son cuestiones constitucionales aquellas que tienen \u00a0 regulaci\u00f3n espec\u00edfica en la Constituci\u00f3n. Considera la Corte que, toda la \u00a0 normatividad emanada del legislador, puede ser valorada por el Tribunal \u00a0 Constitucional dado que sus contenidos, sin utilizar un lenguaje similar al del \u00a0 constituyente o sin referirse expresamente a contenidos constitucionales, pueden \u00a0 quebrantar los mandatos superiores y, en tal circunstancia, corresponde a esta \u00a0 Corte cumplir con su deber de guardi\u00e1n de la integridad y supremac\u00eda de lo \u00a0 consagrado en la Carta. Actuar de un modo diferente por parte del Tribunal \u00a0 Constitucional, significar\u00eda desconocer sus deberes constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La defensa de los contenidos emanados del \u00a0 legislador, no se hace pretendiendo evadir el control del Juez Constitucional, \u00a0 lo adecuado, es argumentar a favor de lo establecido en la Ley, mostrando que \u00a0 los enunciados legales se ajustan a la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentada la premisa antecedente, procede \u00a0 la Sala a establecer algunos considerandos relevantes en lo que ata\u00f1e a la \u00a0 reversi\u00f3n, en el marco de la contrataci\u00f3n estatal y, que se observa, resultan \u00a0 necesarios para la decisi\u00f3n de fondo.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, es oportuno advertir que la \u00a0 Ley colombiana ha regulado la reversi\u00f3n de diversas maneras y para diversos \u00a0 sectores de la contrataci\u00f3n estatal. Por su parte, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 caracterizado y, se ha referido en otras ocasiones a la citada cl\u00e1usula como un \u00a0 elemento importante de los contratos administrativos. A su turno, la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa y la doctrina han hecho lo de su \u00a0 resorte. Por ello y, en aras de la claridad expositiva, se seccionar\u00e1 este \u00a0 apartado en ac\u00e1pites que aludir\u00e1n cada uno de los asuntos anotados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1 La Reversi\u00f3n en la normatividad \u00a0 legal y en particular en el \u00e1mbito de las telecomunicaciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La historia de la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n \u00a0 como estipulaci\u00f3n propia de los contratos de concesi\u00f3n, en la legislaci\u00f3n \u00a0 colombiana, encuentra antecedentes en el decreto 805 de 1947 que, a prop\u00f3sito de \u00a0 la concesi\u00f3n minera, establec\u00eda: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 106. Al vencimiento del \u00a0 t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de estos contratos todos los muebles e inmuebles adquiridos \u00a0 o construidos por el concesionario, o por quien represente sus derechos y \u00a0 destinados al servicio de la empresa, as\u00ed como los equipos y maquinaria de \u00a0 exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de las minas y beneficios de los minerales, el \u00a0 material en laboreo, los elementos de transporte las v\u00eda de comunicaci\u00f3n y \u00a0 locomoci\u00f3n y, en general, todo lo destinado a la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de \u00a0 los yacimientos y al beneficio de los minerales, pasaran a l dominio del Estado \u00a0 a titulo de reversi\u00f3n, sin pago ni indemnizaci\u00f3n de ninguna especie a cargo de \u00a0 la Naci\u00f3n\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el Decreto 2655 de 1988, \u00a0 por el cual, se expidi\u00f3 el C\u00f3digo de Minas, consagr\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual forma habr\u00e1 lugar a la reversi\u00f3n en caso de caducidad del \u00a0 contrato, decretada por las causales contempladas en el art\u00edculo\u00a076\u00a0de este \u00a0 C\u00f3digo, con excepci\u00f3n de la muerte del concesionario. En este evento sus \u00a0 causahabientes directamente o por medio del juez o funcionario competente, \u00a0 podr\u00e1n retirar y disponer de los bienes afectos a la explotaci\u00f3n, salvo aquellos \u00a0 que se hallen incorporados a los yacimientos o a sus accesos y que no puedan \u00a0 retirarse sin detrimento de los frentes de trabajo minero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n operar\u00e1 la reversi\u00f3n en caso de renuncia del concesionario \u00a0 formulada despu\u00e9s de los veinte (20) a\u00f1os de explotaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026) En los contratos de concesi\u00f3n de mediana miner\u00eda y licencias \u00a0 de exploraci\u00f3n o de explotaci\u00f3n no operar\u00e1 la reversi\u00f3n de bienes, excepto \u00a0 cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y \u00a0 las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Tampoco habr\u00e1 lugar a \u00a0 ella en favor de la Naci\u00f3n en los aportes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta disposici\u00f3n, a su vez fue modificada \u00a0 por la Ley 685 de 2001 \u00a0 que en el art\u00edculo 357,\u00a0 dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 357.\u00a0CL\u00c1USULA DE REVERSI\u00d3N.\u00a0En los contratos celebrados antes de la \u00a0 expedici\u00f3n del presente C\u00f3digo, en los que se hubiere pactado la obligaci\u00f3n de \u00a0 entregar, a t\u00edtulo de reversi\u00f3n gratuita, bienes adquiridos o construidos por el \u00a0 contratista, este podr\u00e1, a la terminaci\u00f3n del contrato, convenir la sustituci\u00f3n \u00a0 de esa obligaci\u00f3n por la de pagar a la entidad contratante, una suma equivalente \u00a0 al valor de tales bienes. En caso de no haber acuerdo sobre el monto de la \u00a0 mencionada suma, las partes podr\u00e1n recurrir al arbitramento t\u00e9cnico en la forma \u00a0 prevista en el art\u00edculo 294\u00a0de este \u00a0 C\u00f3digo y correr\u00e1n por cuenta del contratista los costos y honorarios que se \u00a0 causen. No habr\u00e1 lugar a la sustituci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de reversi\u00f3n de los \u00a0 inmuebles e instalaciones permanentes que tengan, a juicio de la autoridad \u00a0 minera, las caracter\u00edsticas y dimensiones que las hagan aptas como \u00a0 infraestructura a un servicio p\u00fablico de transporte o embarque o darse al uso de \u00a0 la comunidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hasta este punto, podr\u00eda sostenerse que \u00a0 el legislador ha estimado, m\u00e1s que la pertinencia, la necesidad de incorporar la \u00a0 cl\u00e1usula de reversi\u00f3n a las concesiones mineras. Dicha disposici\u00f3n comporta para \u00a0 el concesionario el deber de entregar a la concedente, a la terminaci\u00f3n del \u00a0 contrato, los bienes afectos a la prestaci\u00f3n del respectivo servicio. Sin duda, \u00a0 el legislador ha venido morigerando el rigor de la disposici\u00f3n contractual, \u00a0 pues, en 1988, excluy\u00f3 de algunos contratos el deber de reversi\u00f3n de los bienes, \u00a0 propio de la concesi\u00f3n y, en 2001 flexibiliz\u00f3 la forma de entrega de los \u00a0 mencionados bienes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la estipulaci\u00f3n de la \u00a0 reversi\u00f3n, excede en la legislaci\u00f3n nacional el \u00e1mbito de la explotaci\u00f3n minera. \u00a0 Evidencia de tal afirmaci\u00f3n, la constituyen los enunciados que desde 1983 fueron \u00a0 establecidos por el principio mayoritario o su eventual suced\u00e1neo, el ejecutivo \u00a0 en funciones de legislador. As\u00ed, mediante decreto-Ley 222 de 1983, contemplaba: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 104.\u00a0De las estipulaciones obligatorias. Adem\u00e1s de las cl\u00e1usulas previstas \u00a0 en la parte general del presente estatuto, en los contratos de obra p\u00fablica por \u00a0 el sistema de concesi\u00f3n se estipular\u00e1: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que el t\u00e9rmino de su duraci\u00f3n no podr\u00e1 ser superior a \u00a0 veinte a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que el reglamento, expedido por la entidad concedente, \u00a0 para la utilizaci\u00f3n de los bienes forma parte integrante del contrato, pudiendo \u00a0 ser modificado por ella cuando las necesidades o la protecci\u00f3n de los usuarios \u00a0 as\u00ed lo exijan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que el concesionario tendr\u00e1 a su cargo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La conservaci\u00f3n y mejora de todos los bienes y elementos \u00a0 de propiedad de la entidad concedente adscritos al servicio de la obra y su \u00a0 restituci\u00f3n al t\u00e9rmino del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Cuales son los bienes que, sin reconocimiento o \u00a0 indemnizaci\u00f3n alguna, pasar\u00e1n a propiedad de la entidad contratante cuando \u00a0 termine el contrato por vencimiento del plazo, declaratoria de caducidad o \u00a0 renuncia del concesionario, o cualquier otra causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Que el concesionario ser\u00e1 responsable de la p\u00e9rdida o \u00a0 deterioro de los bienes que conforme al numeral anterior, pasan a ser propiedad \u00a0 de la entidad contratante, salvo fuerza mayor o caso fortuito.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, se trata de \u00a0 extender la estipulaci\u00f3n en estudio al contrato de obra p\u00fablica. Esta \u00a0 disposici\u00f3n establece entre otras cosas el car\u00e1cter obligatorio de la cl\u00e1usula \u00a0 de reversi\u00f3n en el tipo de contrato anotado y, se\u00f1ala como bienes a revertir \u00a0 aquellos adscritos al servicio de la obra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta rese\u00f1a legislativa, y por ser de \u00a0 particular inter\u00e9s para el caso concreto, dado que se trata de la reversi\u00f3n en \u00a0 materia del servicio de telecomunicaciones, resulta importante, referir lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990 que en lo del caso \u00a0 precept\u00faa: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cart\u00edculo 41. Los contratos de concesi\u00f3n de \u00a0 servicios de telecomunicaciones que tengan como objeto la operaci\u00f3n y \u00a0 explotaci\u00f3n de las distintas modalidades de servicios b\u00e1sicos y de servicios de \u00a0 difusi\u00f3n para su prestaci\u00f3n en gesti\u00f3n indirecta, son contratos administrativos \u00a0 que se rigen por las normas del Decreto – ley 222 de 1983 o por las \u00a0 disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente \u00a0 Decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Ley 37 de 1993, a \u00a0 prop\u00f3sito del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, estableci\u00f3 en el art\u00edculo 3\u00ba \u00a0 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3\u00ba.-\u00a0Prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0El servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular \u00a0 estar\u00e1 a cargo de la Naci\u00f3n, quien lo podr\u00e1 prestar directa o indirectamente, a \u00a0 trav\u00e9s de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, \u00a0 sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o \u00a0 indirectamente operadores de la telefon\u00eda fija o convencional en Colombia. \u00a0 Los contratos administrativos de concesi\u00f3n se adjudicar\u00e1n previo el tr\u00e1mite de \u00a0 la licitaci\u00f3n p\u00fablica, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, t\u00e9rminos y \u00a0 dem\u00e1s disposiciones previstas en el Decreto Ley 222 de 1983 o las normas que lo \u00a0 sustituyan, modifiquen o adicionen. En todo caso, para la licitaci\u00f3n, \u00a0 concesi\u00f3n y operaci\u00f3n del servicio se deber\u00e1n observar los principios de \u00a0 igualdad y de acceso democr\u00e1tico. El acto de adjudicaci\u00f3n tendr\u00e1 lugar en \u00a0 audiencia p\u00fablica\u201d (negrilla fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, \u00a0 el mandato legal remite en materia de requisitos y condiciones generales del \u00a0 contrato de concesi\u00f3n en materia de telefon\u00eda m\u00f3vil celular a lo dispuesto de \u00a0 manera general en el Decreto Ley 222 de 1983 o, en su defecto, a las \u00a0 disposiciones que lo sustituyan o modifiquen, lo cual, se dio con la expedici\u00f3n \u00a0 de la Ley 80 de 1993, actual estatuto de la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 80 de 1993, orden\u00f3 en su art\u00edculo \u00a0 14 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL \u00a0 CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL.\u00a0Para el \u00a0 cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n, las entidades estatales al \u00a0 celebrar un contrato: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o. Pactar\u00e1n las cl\u00e1usulas excepcionales al derecho com\u00fan de \u00a0 terminaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n y modificaci\u00f3n unilaterales, de sometimiento a las \u00a0 leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el \u00a0 ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios p\u00fablicos o la explotaci\u00f3n y concesi\u00f3n de bienes del Estado, as\u00ed como \u00a0 en los contratos de obra. En los contratos de explotaci\u00f3n y concesi\u00f3n de \u00a0 bienes del Estado se incluir\u00e1 la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los casos previstos en este numeral, las cl\u00e1usulas excepcionales \u00a0 se entienden pactadas a\u00fan cuando no se consignen expresamente (\u2026)\u201d (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en el art\u00edculo 19 dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 19. DE LA REVERSI\u00d3N.\u00a0 En los contratos de explotaci\u00f3n o \u00a0 concesi\u00f3n de bienes estatales se pactar\u00e1 que, al finalizar el t\u00e9rmino de la \u00a0 explotaci\u00f3n o concesi\u00f3n, los elementos y bienes directamente afectados a la \u00a0 misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello \u00e9sta deba efectuar \u00a0 compensaci\u00f3n alguna.\u201d \u00a0(negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, desde 1990, en el decreto-Ley \u00a0 1900 del mismo a\u00f1o, se preceptuaba a prop\u00f3sito de los bienes que conformaban la \u00a0 red de telecomunicaciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 14. \u00a0 La red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite \u00a0 conexiones entre dos o m\u00e1s puntos definidos para establecer la telecomunicaci\u00f3n \u00a0 entre ellos, y a trav\u00e9s de la cual se prestan los servicios al p\u00fablico. Hacen \u00a0 parte de la red los equipos de conmutaci\u00f3n, transmisi\u00f3n y control, cables y \u00a0 otros elementos f\u00edsicos, el uso de los soportes l\u00f3gicos, y la parte del espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico asignada para la prestaci\u00f3n de los servicios y dem\u00e1s \u00a0 actividades de telecomunicaciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 15. La red de telecomunicaciones \u00a0 del Estado comprende adem\u00e1s, aquellas redes cuya instalaci\u00f3n, uso y explotaci\u00f3n \u00a0 se autoricen a personas naturales o jur\u00eddicas privadas para la operaci\u00f3n de \u00a0 servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en el \u00a0 presente Decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. El Gobierno Nacional podr\u00e1 \u00a0 autorizar la instalaci\u00f3n, uso y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones, aun \u00a0 cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa pues en este punto la Corte que, \u00a0 la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n se incorpora por mandato legal en aquellos contratos de \u00a0 concesi\u00f3n de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el \u00a0 contrato de telefon\u00eda m\u00f3vil, el cual implica la concesi\u00f3n del espectro \u00a0 magn\u00e9tico, se ajusta a este tipo de acuerdos y, en consecuencia le resultaba \u00a0 aplicable el precepto legal transcrito. Esto es, el pacto de reversi\u00f3n se \u00a0 entend\u00eda incorporado, y por ello, al concluir la concesi\u00f3n, se debe hacer \u00a0 efectiva, adem\u00e1s de la devoluci\u00f3n de las frecuencias, la transmisi\u00f3n de la \u00a0 propiedad de los bienes afectos a la prestaci\u00f3n de servicios, con destino a la \u00a0 Administraci\u00f3n. En relaci\u00f3n con tales bienes, los transcritos art\u00edculos 14 y 15 \u00a0 del citado decreto-Ley 1900 de 1990, determinaron lo que la Corte, entiende, es \u00a0 un m\u00ednimo del acervo que\u00a0 debe ser revertido al Estado, si se asume que por \u00a0 virtud del contrato, la Administraci\u00f3n tiene derecho a tales haberes o su \u00a0 equivalente econ\u00f3mico, aunque su adquisici\u00f3n, uso, tenencia y conservaci\u00f3n eran \u00a0 de la \u00f3rbita del concesionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En 1994 se expidi\u00f3, mediante la Ley 142 \u00a0 de 1994, el R\u00e9gimen de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios, el cual, estableci\u00f3 en \u00a0 su art\u00edculo 39 la inaplicaci\u00f3n del citado art\u00edculo 19 para las concesiones del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico, en el caso del servicio p\u00fablico de \u00a0 telecomunicaciones. Preceptuaba la Ley: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo\u00a0\u00a039.\u00a0Contratos especiales. Para los efectos de la \u00a0 gesti\u00f3n de los servicios p\u00fablicos se autoriza la celebraci\u00f3n, entre otros, de \u00a0 los siguientes contratos especiales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.1.(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El acceso al espectro electromagn\u00e9tico para \u00a0 el servicio p\u00fablico de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un \u00a0 contrato de concesi\u00f3n, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales \u00a0 pertinentes, pero sin que se aplique el art\u00edculo 19 de la Ley 80 de 1993 a \u00a0 bienes distintos de los estatales.(\u2026)\u201d (negrilla fuera de \u00a0 texto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta importante advertir que este \u00a0 mandato legal, de conformidad con lo estipulado en el art\u00edculo 189 de la misma, \u00a0 entro a regir el d\u00eda de la publicaci\u00f3n de la Ley en el diario oficial, lo cual \u00a0 aconteci\u00f3 el 11 de julio de 1994, en el Diario Oficial No. 41433, no de otro \u00a0 modo se entiende el canon en referencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo\u00a0\u00a0189. Vigencia. Salvo cuando ella disponga otra cosa, \u00a0 esta Ley rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto significa que solo a partir de esta \u00a0 fecha, se dio un cambio en materia del r\u00e9gimen y conjunto de los bienes \u00a0 involucrados en la concesi\u00f3n y, objeto de la reversi\u00f3n. Los contratos celebrados \u00a0 con posterioridad a esa fecha, se regir\u00edan por una nueva normatividad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Ley 182 de 1995 \u00a0 tambi\u00e9n vari\u00f3 lo dispuesto para la concesi\u00f3n en materia de la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de televisi\u00f3n. Reza el texto legal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 48. DE LAS CONCESIONES A LOS OPERADORES ZONALES.\u00a0\u00a0 La escogencia de los operadores zonales, se \u00a0 har\u00e1 siempre y sin ninguna excepci\u00f3n por el procedimiento de licitaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 La adjudicaci\u00f3n se har\u00e1 en audiencia p\u00fablica. De ninguna manera la concesi\u00f3n se \u00a0 har\u00e1 por subasta p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisi\u00f3n Nacional de \u00a0 Televisi\u00f3n tendr\u00e1 en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin \u00a0 perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de \u00a0 condiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) No habr\u00e1 lugar a la \u00a0 reversi\u00f3n de los bienes de los particulares. Sin embargo, la Comisi\u00f3n \u00a0 Nacional de Televisi\u00f3n podr\u00e1 acordar con los operadores la adquisici\u00f3n de los \u00a0 bienes y elementos afectos a la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, en los \u00a0 t\u00e9rminos condiciones que se definan de com\u00fan acuerdo, o mediante perito \u00a0 designado conjuntamente por las partes; (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, encuentra la Corte, en esta \u00a0 r\u00e1pida semblanza legislativa la Ley 422 de 1998, aqu\u00ed cuestionada en su art\u00edculo \u00a0 4, siendo preciso anotar que la Ley 555 de 2000, por medio de la cual se regul\u00f3 \u00a0 la prestaci\u00f3n de los servicios de comunicaci\u00f3n personal y PCS, consagr\u00f3, en su \u00a0 art\u00edculo 19, que en lo no regulado en este cuerpo legislativo se aplicar\u00eda lo \u00a0 dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en la mencionada 422 de 1998. Como dicha ley \u00a0 555 de 2000 no se ocup\u00f3 del tema de la reversi\u00f3n, resultaba entendible la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la Ley 80 de 1993 y de la 422 de 1998, seg\u00fan fuese el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, resulta pertinente mencionar \u00a0 el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, tambi\u00e9n aqu\u00ed tachado, el cual nuevamente \u00a0 adopt\u00f3 medidas tendientes a la flexibilizaci\u00f3n de la reversi\u00f3n en materia de los \u00a0 servicios de telecomunicaciones.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se puede pues, a estas alturas, concluir \u00a0 parcialmente que el legislador colombiano hasta la expedici\u00f3n de la Ley 142 de \u00a0 1994 y su consecuente entrada en vigor, estableci\u00f3 como obligatoria la cl\u00e1usula \u00a0 de reversi\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n con todas las consecuencias que ello \u00a0 acarrea. Esto es, la historia legislativa evidencia que el cambio de condiciones\u00a0 \u00a0 en el mercado de las telecomunicaciones ha requerido del principio mayoritario \u00a0 una respuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las razones en las cuales se fund\u00f3 \u00a0 el Congreso de la Rep\u00fablica, para establecer los enunciados de la Ley 1341 de \u00a0 2009, se tienen la pretensi\u00f3n de hacer m\u00e1s atractivo para los inversores un \u00a0 contrato de concesi\u00f3n en el cual los bienes afectos a la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 no ir\u00e1n a parar al patrimonio estatal cuando tenga lugar alguna de las causas \u00a0 que finiquite el contrato. Al revertirse, \u00fanicamente las frecuencias \u00a0 radioel\u00e9ctricas asignadas, todo el esfuerzo del contratista expresado en la \u00a0 consecuci\u00f3n de unos bienes encaminados a la prestaci\u00f3n de un mejor servicio y, \u00a0 seguramente de una mayor ganancia, continuar\u00e1n en el peculio del concesionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la misma iniciativa del proyecto de \u00a0 lo que ser\u00eda la Ley 1341 de 2009 se advert\u00eda: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el proyecto que \u00a0 define la organizaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y la Comunicaci\u00f3n se \u00a0 regir\u00eda, entre otros, por los siguientes principios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Libre competencia y \u00a0 promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n.(\u2026)\u201d[18] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, otras razones militaron a \u00a0 favor de las medidas que variaron el sentido de la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n en el \u00a0 contrato de concesi\u00f3n en materia de telefon\u00eda m\u00f3vil. Uno de tales motivos lo fue \u00a0 el buscar que quienes se incorporasen como nuevos inversores en la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio en referencia, lo hiciesen con la idea de adquirir equipos y \u00a0 tecnolog\u00eda nueva, dado que no contar\u00edan con los bienes que como producto de \u00a0 concesiones previas quedaron en cabeza del Estado. Esta preocupaci\u00f3n, por \u00a0 hacerse a equipos y bienes que les permitiesen competir de mejor modo e \u00a0 integrarse al mercado de las comunicaciones, redundar\u00eda en beneficio de los \u00a0 usuarios. Prevalido de estudios sobre el tema en Europa, el informe de ponencia \u00a0 para primer debate en el Senado de la Rep\u00fablica, se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si los nuevos \u00a0 competidores no tienen necesidad de construir infraestructura, porque el acceso \u00a0 a las redes del establecido les sale much\u00edsimo m\u00e1s barato, no lo van a hacer(\u2026)\u201d[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De contera, se estim\u00f3 que insistir en la \u00a0 preservaci\u00f3n de la vieja infraestructura implicaba una reducci\u00f3n en los niveles \u00a0 de inversi\u00f3n y por ende, una disminuci\u00f3n en los niveles de bienestar que esta \u00a0 comporta, se dijo sobre este t\u00f3pico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) tambi\u00e9n demostraron \u00a0 c\u00f3mo no s\u00f3lo el nivel de inversi\u00f3n en el pa\u00eds, sino el bienestar de la sociedad \u00a0 se incrementa cuando ambos operadores, entrante y establecido, compiten con base \u00a0 en la infraestructura de cada uno, que cuando el primero puede montarse sobre la \u00a0 infraestructura del segundo.(\u2026)\u201d[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo documento legislativo se \u00a0 precisaba que una pol\u00edtica de competencia en infraestructura, contribuir\u00eda a un \u00a0 mayor nivel de competencia en la calidad de la prestaci\u00f3n del servicio. Se \u00a0 expuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Esto genera, sin \u00a0 duda, una escalera de est\u00edmulos. Por un lado el constructor generar\u00e1 empleo con \u00a0 la propia construcci\u00f3n de las redes. Por otro quienes se sirven de las mismas \u00a0 obtendr\u00e1n mejores servicios a trav\u00e9s de redes optimizadas en el tiempo, pues el \u00a0 constructor siempre tendr\u00e1 incentivos para actualizarla (en especial porque sus \u00a0 competidores s\u00ed lo har\u00e1n) y, en definitiva, los usuarios finales tendr\u00e1n a \u00a0 trav\u00e9s de una sola red una diversidad de servicios y aplicaciones.(\u2026)\u201d[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son pues diversas las bondades que el \u00a0 legislador hall\u00f3 al buscar que el concesionario conservase los bienes destinados \u00a0 al servicio. No solo se trataba de realizar el derecho constitucional de la \u00a0 libertad de competencia, sino de propender a la materializaci\u00f3n del deber \u00a0 estatal contemplado en el art\u00edculo 334 de la Carta, consistente en intervenir \u00a0 por mandato de la Ley en los servicios p\u00fablicos y privados, con miras a mejorar \u00a0 la calidad de vida de los habitantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisado el marco legal del asunto en \u00a0 estudio, procede la Sala a recordar la estimaci\u00f3n de la estipulaci\u00f3n de la \u00a0 reversi\u00f3n en la jurisprudencia de este Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2 Las caracter\u00edsticas de la cl\u00e1usula \u00a0 de reversi\u00f3n en la jurisprudencia de la Corte \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, ha tenido oportunidad \u00a0 de referirse a la figura jur\u00eddica en estudio. Para tal efecto, resulta \u00a0 paradigm\u00e1tica la sentencia C-250 de 1996 M.P. Herrera Vergara, donde la Corte \u00a0 declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 19 de la Ley 80 de 1993[22], \u00a0 que fue demandado argumentando que la reversi\u00f3n sin compensaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 implicaba una expropiaci\u00f3n. En esta ocasi\u00f3n se afirm\u00f3 que la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n constituye un elemento \u00ednsito del contrato de concesi\u00f3n, y los \u00a0 argumentos que se ofrecen apuntan precisamente a justificarla con razones de \u00a0 orden constitucional, ligadas a la garant\u00eda de la adecuada prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio p\u00fablico y de la prevalencia del inter\u00e9s general.\u00a0 En este \u00a0 pronunciamiento se sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cg) \u00a0 Dada la naturaleza especial del contrato de concesi\u00f3n, existen unas \u00a0 cl\u00e1usulas que son de la esencia del contrato, como la de reversi\u00f3n, que \u00a0 aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse \u00ednsitas en el mismo \u00a0 contrato. (subrayas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La reversi\u00f3n implica, pues, por la naturaleza del \u00a0 contrato de concesi\u00f3n, que al finalizar el t\u00e9rmino de la explotaci\u00f3n o \u00a0 concesi\u00f3n, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados \u00a0 por el contratista para la explotaci\u00f3n o prestaci\u00f3n del servicio, se transfieran \u00a0 por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendr\u00e1 la \u00a0 calidad de entidad contratante-, sin que por ello \u00e9sta deba efectuar \u00a0 compensaci\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y citando la exposici\u00f3n de motivos de la Ley 80 de \u00a0 1993, se transcrib\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe justifica la gratuidad de la reversi\u00f3n en el \u00a0 hecho de que el contratista calcula la amortizaci\u00f3n de los bienes que ha \u00a0 dispuesto para la prestaci\u00f3n del servicio cuando al celebrar el contrato se \u00a0 pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se \u00a0 encuentran totalmente amortizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En trat\u00e1ndose de la reversi\u00f3n sin compensaci\u00f3n, la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula debe estar antecedida por una interpretaci\u00f3n que \u00a0 armonice tanto el inter\u00e9s p\u00fablico como el derecho de dominio del particular\u201d \u00a0 (negrillas y subrayas fuera de texto).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agregaba la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTerminado el contrato de concesi\u00f3n, todos los \u00a0 elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasar\u00e1n ipso-facto \u00a0 a ser propiedad de la Naci\u00f3n -o de la entidad oficial contratante- como \u00a0 accesorios a esta y a t\u00edtulo de reversi\u00f3n, sin pago de indemnizaci\u00f3n alguna a \u00a0 favor del contratista.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se destacaba en el fallo, el arraigo que en \u00a0 la utilidad p\u00fablica encuentra la cl\u00e1usula en estudio: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta obligaci\u00f3n tiene por objeto permitir que la \u00a0 explotaci\u00f3n del yacimiento pueda continuarse cuando el contrato de concesi\u00f3n se \u00a0 extinga, y se fundamenta en razones de utilidad p\u00fablica, lo que est\u00e1 \u00a0 representado en el hecho de que el beneficiario ya ha obtenido tal c\u00famulo de \u00a0 utilidades que esos bienes ya se han pagado y que la sociedad tiene derecho a \u00a0 seguir benefici\u00e1ndose del producto de los minerales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n, esta Sala declar\u00f3 ajustada la \u00a0 Constituci\u00f3n la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n tal como en su momento lo concibi\u00f3 el \u00a0 legislador en la Ley 80 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha precisado que el contrato de concesi\u00f3n, por su finalidad, \u00a0 involucra la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n, as\u00ed las partes no la pacten. Seg\u00fan esta cl\u00e1usula, al finalizar el contrato, los \u00a0 elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la \u00a0 entidad contratante, sin necesidad de remuneraci\u00f3n adicional (art\u00edculos 14.2 y \u00a0 19 de la ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el \u00a0 concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados \u00a0 por el contrato.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma decisi\u00f3n se advert\u00eda respecto \u00a0 del contrato de concesi\u00f3n que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en materia de concesiones, los estudios previos deben \u00a0 ser lo m\u00e1s precisos posibles para que (i) los interesados \u00a0 puedan establecer el riesgo y calcular si \u00a0 los flujos del proyecto ser\u00e1n suficientes para cubrir los costos, pagar las \u00a0 deudas y generar una remuneraci\u00f3n equitativa durante el plazo pactado; y (ii) \u00a0 las partes puedan establecer el esquema de distribuci\u00f3n de riesgos que m\u00e1s se \u00a0 acomode a las caracter\u00edsticas del negocio y las circunstancias en las que se \u00a0 ejecutar\u00e1[24]. \u00a0 Esta informaci\u00f3n asegura entonces que el equilibrio econ\u00f3mico del contrato no se \u00a0 alterar\u00e1 en perjuicio de los intereses estatales y que, de otro lado, el \u00a0 contrato ser\u00e1 ejecutado sin contratiempos en beneficio de la comunidad \u00a0 destinataria.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00faltimo fragmento jurisprudencial \u00a0 permite observar la relevancia de la ecuaci\u00f3n contractual en el contrato de \u00a0 concesi\u00f3n y, advierte el peso de los estudios previos en la conservaci\u00f3n del \u00a0 aludido equilibrio financiero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3 Algunas consideraciones del \u00a0 Consejo de Estado y la doctrina en torno a la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el punto en estudio, resulta \u00a0 oportuno recordar lo que se ha dicho por parte del m\u00e1ximo juez de lo contencioso \u00a0 administrativo, bien por v\u00eda contenciosa o, bien en sede de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado en sentencia de \u00a0 Junio 16 de 1994 M.P. Suarez Hern\u00e1ndez[25], \u00a0 resolvi\u00f3 la controversia contractual planteada en contra del Ministerio de Minas \u00a0 y Energ\u00eda por una empresa cesionaria de un contrato de concesi\u00f3n para la \u00a0 explotaci\u00f3n de petr\u00f3leo y gas. La empresa solicitaba declarar la nulidad de las \u00a0 resoluciones que ordenaron la reversi\u00f3n gratuita al Estado de una planta de gas \u00a0 (refiner\u00eda) construida por fuera de los l\u00edmites de la concesi\u00f3n o, en su \u00a0 defecto, condenar a la entidad estatal al pago de la correspondiente \u00a0 indemnizaci\u00f3n. El Consejo de Estado deneg\u00f3 las pretensiones de la empresa \u00a0 accionante, por considerar aplicables las cl\u00e1usulas contractuales y la \u00a0 legislaci\u00f3n vigente al momento de la suscripci\u00f3n del contrato inicial. En \u00a0 aquella ocasi\u00f3n sostuvo que:\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl tenor de lo preceptuado por el art. 1618, del C.C. debe estarse a la intenci\u00f3n de los \u00a0 contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa \u00a0 intenci\u00f3n es clara en el sentido de que a la terminaci\u00f3n del contrato todos los \u00a0 bienes destinados a la explotaci\u00f3n de ese campo, revertir\u00edan al Estado. No puede \u00a0 atenerse al tenor literal del contrato en el sentido de que s\u00f3lo revertir\u00edan los \u00a0 bienes que estaban ubicados dentro de los linderos del campo concesionado, por \u00a0 cuanto al momento de celebrarse el contrato inicial el objeto material del mismo \u00a0 s\u00f3lo lo constitu\u00eda la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de petr\u00f3leos, pero a partir de \u00a0 1961, tambi\u00e9n deb\u00eda explotarse gas y para tal efecto se necesit\u00f3 construir una \u00a0 planta fuera de los l\u00edmites geogr\u00e1ficos del campo, pero que estaba destinada en \u00a0 forma exclusiva a cumplir con las exigencias de la Resoluci\u00f3n 0918 de 1961, para \u00a0 poder seguir explot\u00e1ndolo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) debe entenderse \u00a0 que dada la naturaleza especial de este contrato de concesi\u00f3n, existen unas \u00a0 cl\u00e1usulas que son de la esencia del contrato, como la reversi\u00f3n, que aunque no \u00a0 se pacten en forma expresa, deben entenderse incitas en el contrato. Es \u00a0 decir, no era necesario que el Gobierno Nacional y la SHELL CONDOR o la ANTEX \u00a0 OIL firmaran una escritura p\u00fablica en la que se hiciera constar que la planta \u00a0 construida en Plato, revertir\u00eda al Estado Colombiano; y, no era necesario porque \u00a0 es de la esencia del contrato de concesi\u00f3n, la reversi\u00f3n de los bienes \u00a0 destinados a la explotaci\u00f3n del campo concesionado.(\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, mediante concepto N\u00b0. 727 \u00a0 de septiembre 08 de 1996 M.P. Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio Civil \u00a0 se pronunci\u00f3 frente a una inquietud sobre la aplicabilidad del art\u00edculo 74 del \u00a0 Decreto 2655 de 1988 (C\u00f3digo de Minas), que limit\u00f3 el alcance de la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n de yacimientos minerales en relaci\u00f3n con \u00a0 lo establecido en la legislaci\u00f3n anterior (Decreto 805 de 1947). Se consultaba \u00a0 si la normatividad aplicable a los contratos suscritos bajo la vigencia del \u00a0 Decreto 805 de 1947 era la establecida en los art\u00edculos 106 a 108 de dicho \u00a0 estatuto o si, por el contrario, deb\u00eda aplicarse el art\u00edculo 74 del Decreto 2655 \u00a0 de 1988.\u00a0 En aquella oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil \u00a0 sostuvo, como punto de partida, la distinci\u00f3n entre aquellas cl\u00e1usulas \u00a0 contractuales que conciernen exclusivamente a las garant\u00edas financieras del \u00a0 concesionario y aquellas que ata\u00f1en a la reglamentaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que, mientras las primeras no pod\u00edan ser modificadas de manera unilateral \u00a0 por el Estado, las segundas si pod\u00edan serlo siempre y cuando est\u00e9n en juego \u00a0 \u201casuntos de inter\u00e9s p\u00fablico a cuyo manejo el Estado no puede renunciar\u201d. En \u00a0 tal sentido, sobre el manejo que debe darse a la concesi\u00f3n, sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) siendo ley para las partes los \u00a0 aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden \u00a0 modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio \u00a0 involucran el inter\u00e9s p\u00fablico y por ello permanecen bajo control legal, en la \u00a0 medida en que aquel, entendido como de orden p\u00fablico, constituye la funci\u00f3n \u00a0 primordial del Estado a la que este no puede renunciar\u201d\u00a0 \u00a0(negrilla \u00a0 fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s adelante en el mismo \u00a0 pronunciamiento, a prop\u00f3sito del cambio legislativo que origin\u00f3 la inquietud \u00a0 sometida a consulta, precis\u00f3 sobre la reversi\u00f3n de los bienes al Estado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la entrega en funcionamiento \u00a0 de los bienes propios de la exploraci\u00f3n, explotaci\u00f3n y beneficio minero, se \u00a0 apoya sobre dos presupuestos contractuales como son la reversi\u00f3n al dominio del \u00a0 estado (pactada en la legislaci\u00f3n anterior) y la facultad de este para vigilar \u00a0 que tal operaci\u00f3n se lleve a efecto sin detrimento de los intereses p\u00fablicos; \u00a0 ambos son aspectos atinentes a cuestiones universalmente aceptadas como materia \u00a0 de orden p\u00fablico y de exclusiva competencia legal\u201d (negrilla fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta a la inquietud formulada en \u00a0 esta ocasi\u00f3n, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que la modificaci\u00f3n \u00a0 al alcance de la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n establecida en el art\u00edculo 74 del Decreto \u00a0 2655 de 1988 era aplicable a los contratos suscritos bajo la vigencia de la \u00a0 legislaci\u00f3n anterior, pues con ella no se afectaban derechos adquiridos al \u00a0 aplicar ley posterior en remplazo de la vigente en el momento de celebrarse el \u00a0 contrato ni se produc\u00eda un detrimento del inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para comprender el alcance de dicho concepto debe considerarse que la \u00a0 modificaci\u00f3n introducida a la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n en el art\u00edculo 74 del \u00a0 Decreto 2655 de 1988, consisti\u00f3 en reducirla, por regla general, solo para los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n de gran miner\u00eda, se\u00f1alando que para los contratos de \u00a0 mediana miner\u00eda y licencias de exploraci\u00f3n o explotaci\u00f3n (peque\u00f1a miner\u00eda), solo \u00a0 operar\u00eda la reversi\u00f3n de bienes cuando a juicio del Ministerio sea necesario \u00a0 conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un \u00a0 nuevo proyecto. Asimismo se\u00f1al\u00f3 que no habr\u00eda lugar a reversi\u00f3n a favor de la \u00a0 Naci\u00f3n en los aportes. Tales distinciones correspond\u00edan al tratamiento \u00a0 diferenciado establecido en dicho C\u00f3digo para la peque\u00f1a, mediana y gran \u00a0 miner\u00eda, al igual que para los aportes otorgados a establecimientos p\u00fablicos y \u00a0 empresas industriales y comerciales del Estado dedicadas a la exploraci\u00f3n y \u00a0 explotaci\u00f3n mineras. Tratamiento diferenciado que no exist\u00eda en la regulaci\u00f3n \u00a0 establecida en el Decreto 805 de 1947. As\u00ed las cosas, la exclusi\u00f3n de los \u00a0 t\u00edtulos de mediana y peque\u00f1a miner\u00eda, as\u00ed como de los otorgados a \u00a0 establecimientos p\u00fablicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de \u00a0 la obligaci\u00f3n de revertir los bienes al t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n, no implicaba un \u00a0 detrimento del inter\u00e9s p\u00fablico, que en todo caso quedaba a salvo en tanto el \u00a0 Estado se reservaba la posibilidad de reversi\u00f3n respecto de contratos de mediana \u00a0 y licencias de peque\u00f1a miner\u00eda cuando juzgara necesario conservar las \u00a0 instalaciones y excavaciones para iniciar un nuevo proyecto minero.\u00a0 En \u00a0 esos t\u00e9rminos, no se ve\u00eda afectado el inter\u00e9s p\u00fablico a cuyo servicio se pacta \u00a0 la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n y si, en cambio, se establec\u00eda un tratamiento \u00a0 diferenciado en favor de la peque\u00f1a y mediana miner\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este concepto de la Sala de Consulta y \u00a0 Servicio Civil fue retomado por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado que, \u00a0 mediante providencia de septiembre 06 de 2001 M.P. Hern\u00e1ndez Enriquez[26], \u00a0 se\u00f1al\u00f3 in extenso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Sala encuentra necesario precisar algunos \u00a0 aspectos relacionados con la procedencia de la reversi\u00f3n para los contratos \u00a0 celebrados con anterioridad al decreto ley 2655 de 1988. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como el art\u00edculo 106 del decreto 805 de 1947 dispuso \u00a0 que \u201cal vencimiento del t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de estos contratos\u201d operar\u00eda la \u00a0 reversi\u00f3n de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos para la \u00a0 exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera, la medida resulta aplicable a todos \u00a0los contratos de concesi\u00f3n minera celebrados en vigencia de esa normativa, una \u00a0 vez se d\u00e9 la terminaci\u00f3n del mismo por vencimiento de plazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la condici\u00f3n f\u00e1ctica a que est\u00e1 sometida la \u00a0 reversi\u00f3n, el vencimiento del plazo del contrato de concesi\u00f3n, se produce \u00a0 en vigencia del decreto 805 de 1947, la nueva reglamentaci\u00f3n que sobre la \u00a0 materia introdujo el decreto 2655 de 1988 no afecta esa situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 consolidada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero si el vencimiento del plazo del contrato de \u00a0 concesi\u00f3n, que condiciona la efectividad de la reversi\u00f3n, se produjo en vigencia \u00a0 de una nueva disposici\u00f3n que regul\u00f3 totalmente la materia, deben acatarse las \u00a0 disposiciones que reglamenten aspectos no regulados por la normativa anterior, \u00a0 fundamentalmente los encaminados a la operatividad de la medida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces que la reversi\u00f3n se aplica al \u00a0 contrato que se estudia, porque as\u00ed lo dispuso la ley vigente al momento de la \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato, \u00a0 decreto 805 de 1947; pero ocurre tambi\u00e9n que las regulaciones particulares que \u00a0 introdujo el decreto ley 2655 de 1988 sobre la materia no le son ajenas al \u00a0 mismo, porque el contrato estaba en ejecuci\u00f3n cuando entr\u00f3 a regir esta nueva \u00a0 reglamentaci\u00f3n, que llen\u00f3 espacios normativos que el decreto de 1947 no regul\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior la Sala precisa que en el caso \u00a0 concreto, sea cual fuere el r\u00e9gimen legal que se acogiese, la reversi\u00f3n resulta \u00a0 procedente porque as\u00ed lo prev\u00e9 la norma de celebraci\u00f3n del contrato, decreto 805 \u00a0 de 1947, porque as\u00ed lo acordaron las partes en el contrato, y porque el \u00a0 contrato de concesi\u00f3n comprende una actividad de gran miner\u00eda.(\u2026)\u201d (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los pronunciamientos citados se pueden \u00a0 colegir, entre otras cosas, que la reversi\u00f3n salvo disposici\u00f3n legal en \u00a0 contrario, hace parte de la esencia del contrato de concesi\u00f3n, y que, las \u00a0 disposiciones que la regulan son de orden p\u00fablico. Entiende la Corte que la \u00a0 raz\u00f3n que subyace, a esta forma de comprender el\u00a0 instituto jur\u00eddico en \u00a0 estudio, es el inter\u00e9s p\u00fablico que el contrato estatal comporta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, tanto los prove\u00eddos, como \u00a0 el concepto invocados permiten afirmar que la reversi\u00f3n una vez pactada en la \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato, se constituye en regla del mismo y, su aplicaci\u00f3n est\u00e1 \u00a0 fuera de toda duda. En el entender del juez contencioso administrativo, se est\u00e1 \u00a0 frente a un deber irrenunciable por parte del Estado y, cuyo quebrantamiento \u00a0 supondr\u00eda un detrimento del inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se puede deducir que el vigor \u00a0 normativo de la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n\u00a0 pactada estriba no solo en el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico que le sirve de sustento, sino en que fue producto de la \u00a0 voluntad de las partes. Lo cual, en realidad encuentra su fundamento en un \u00a0 elemento consustancial a los acuerdos, como lo es la voluntad de las pactantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un motivo adicional que soporta esta \u00a0 \u00faltima conclusi\u00f3n, es la exigencia derivada tanto de la Ley como de la equidad, \u00a0 de preservar el equilibrio en la ecuaci\u00f3n financiera del contrato. Tiene la Sala \u00a0 que as\u00ed lo ha sentado el Juez Contencioso Administrativo, cuando en sentencia de \u00a0 enero 31 de 1997, M. P. Su\u00e1rez Hern\u00e1ndez, al advertir que no resultaba \u00a0 jur\u00eddicamente posible continuar con la ejecuci\u00f3n del contrato y, observando los \u00a0 eventuales perjuicios que se podr\u00edan causar a la partes, resolvi\u00f3:\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)A la fecha de esta sentencia el contrato se debe \u00a0 haber ejecutado aproximadamente durante 6 a\u00f1os, contados a partir\u00a0 de marzo \u00a0 20 de 1991, es decir, ha corrido casi el 30% del plazo contractual, y en ese \u00a0 mismo porcentaje te\u00f3ricamente hab\u00eda de transferirse la empresa al Departamento \u00a0 para cumplir el pacto de reversi\u00f3n.\u00a0 Ahora bien, como dicha\u00a0 soluci\u00f3n \u00a0 no resulta viable f\u00edsica ni econ\u00f3micamente, la Sala estima equitativo y \u00a0 razonable que la contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes \u00a0 muebles e inmuebles directamente afectados a la ejecuci\u00f3n del contrato que aqu\u00ed \u00a0 se anular\u00e1 al Departamento y \u00e9ste, a t\u00edtulo de compensaci\u00f3n,\u00a0 pagar\u00e1 a \u00a0 aquella lo correspondiente al porcentaje no amortizado.\u00a0 Esta soluci\u00f3n \u00a0 garantizar\u00e1 el ejercicio pleno del monopolio de fabricaci\u00f3n de licores por el \u00a0 Departamento y el resarcimiento\u00a0 econ\u00f3mico para la contratista.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es, se trata de conservar el valor \u00a0 normativo de las disposiciones acordadas por los contratantes. De ah\u00ed el af\u00e1n de \u00a0 velar por el equilibrio contractual y evitar interpretaciones que impliquen \u00a0 detrimento para alguno de los extremos del negocio jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, observa la Corte que el Consejo \u00a0 de Estado ha tenido ocasi\u00f3n de pronunciarse sobre la reversi\u00f3n en el contrato de \u00a0 concesi\u00f3n, caracteriz\u00e1ndola, se\u00f1alando algunas de sus implicaciones e incluso, \u00a0 refiri\u00e9ndose a su vigencia normativa en casos de cambio legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la doctrina, resulta \u00a0 adecuado recordar que al aludir al r\u00e9gimen de los bienes del concesionario \u00a0 afectados al servicio p\u00fablico, el profesor Rafael Bielsa, considera que la \u00a0 propiedad de aquellos puede estar limitada \u201c(\u2026) cuando por la Ley o el \u00a0 contrato de concesi\u00f3n el concesionario debe transmitir la propiedad de los \u00a0 bienes al concedente, al vencimiento de la concesi\u00f3n o dentro de un t\u00e9rmino \u00a0 previsto(\u2026)\u201del fundamento de la limitaci\u00f3n del concesionario en punto a la \u00a0 disposici\u00f3n de sus bienes afectados al servicio p\u00fablico est\u00e1(\u2026)\u00a0 en \u00a0 la necesidad de asegurar la continuidad del servicio p\u00fablico(\u2026)\u201d[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, Miguel Marienhoff en lo que \u00a0 ata\u00f1e al r\u00e9gimen de los bienes ha disertado en el siguiente sentido \u201c\u00bfqu\u00e9\u00a0 \u00a0 derechos tiene el concedente sobre los bienes del concesionario que al \u00a0 extinguirse o concluir la concesi\u00f3n pasaran a su poder, con o sin indemnizaci\u00f3n? \u00a0 Y ha respondido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante ese lapso el concedente no \u00a0 tiene derecho algunos sobre tales bienes, derivado de la eventual y futura \u00a0 adquisici\u00f3n de la propiedad sobre ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado \u2013 concedente- solo tiene la \u00a0 prerrogativa o poder de obligar al concesionario a mantener en servicio la \u00a0 cantidad y especie de bienes o cosas previstos en la concesi\u00f3n; \u00a0 correlativamente, tiene el poder o prerrogativa de impedir que el concesionario \u00a0 sustraiga del servicio bienes o cosas que deban permanecer afectados al mismo \u00a0 (\u2026) el concedente puede impedir que el concesionario disminuya el numero o \u00a0 cantidad (de bienes)[28] \u00a0sustray\u00e9ndolos del servicio (\u2026)\u201d[29]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s adelante precisa, a prop\u00f3sito de la \u00a0 reversi\u00f3n de los bienes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0si por cualquier circunstancia \u00a0 que le fuera imputable, el concesionario no entregare por ejemplo, la cantidad \u00a0 de \u00f3mnibus pertinente, o entregare unidades deterioradas en mayor grado que el \u00a0 aceptable por el desgaste normal, deber\u00e1 abonarle al concedente los da\u00f1os y \u00a0 perjuicios respectivos(\u2026)\u201d [30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una perspectiva m\u00e1s contempor\u00e1nea, \u00a0 Eduardo Garc\u00eda de Enterr\u00eda y Tom\u00e1s Ram\u00f3n Fern\u00e1ndez, al referirse en particular a \u00a0 la duraci\u00f3n del contrato de gesti\u00f3n de servicios p\u00fablicos y la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n, han advertido sobre lo que se ha denominado \u201clos efectos negativos \u00a0 del planteamiento tradicional\u201d. Explican los juristas espa\u00f1oles que al \u00a0 acercarse el tiempo de la reversi\u00f3n se vio claramente \u201c(\u2026) que nadie puede \u00a0 ostentar una prerrogativa de funci\u00f3n p\u00fablica a t\u00edtulo personal ni, por lo tanto, \u00a0 ganarla por el simple transcurso del tiempo, cualquiera que esta sea (\u2026)\u201d en \u00a0 su opini\u00f3n, esto \u201c(\u2026) habr\u00eda servido\u00a0 solamente para impulsar la crisis \u00a0 del sistema concesional al impedir la renovaci\u00f3n de las instalaciones afectas al \u00a0 servicio en la \u00faltima fase de vida de las concesiones cuando ya no es posible \u00a0 amortizar las inversiones necesarias\u201d y concluyen sobre el punto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Se hizo inevitable el abandono de \u00a0 las viejas ideas y la necesidad de configurar la reversi\u00f3n como una cl\u00e1usula de \u00a0 \u00edndole exclusivamente econ\u00f3mica, ligada a las necesidades de este orden y, muy \u00a0 particularmente, al problema de la amortizaci\u00f3n de las inversiones realizadas \u00a0 por el concesionario (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se observa entonces que tambi\u00e9n en la \u00a0 doctrina ha variado el estatus y el papel que desempe\u00f1a la estipulaci\u00f3n de la \u00a0 reversi\u00f3n en el contrato estatal de servicios p\u00fablicos, lo cual, sin duda, \u00a0 afectar\u00e1 el r\u00e9gimen de los bienes. Si anta\u00f1o, tal disposici\u00f3n resultaba \u00a0 imprescindible en los contratos de concesi\u00f3n, las nuevas exigencias del mercado \u00a0 han tornado tal contenido en circunstancial y, la han condicionado a razones \u00a0 econ\u00f3micas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, aquellos pactos de concesi\u00f3n \u00a0 celebrados por la Administraci\u00f3n, en los cuales el m\u00f3vil econ\u00f3mico est\u00e1 en la \u00a0 base de la incorporaci\u00f3n de la reversi\u00f3n como regla obligatoria, deben atenerse \u00a0 a su cabal cumplimiento. En sentido distinto, los pactos suscritos en vigor de \u00a0 la ley que ha cambiado el car\u00e1cter de la reversi\u00f3n, se atendr\u00e1n a lo consignado \u00a0 en los enunciados legales del caso. Tal forma de razonar, entiende la Corte, se \u00a0 corresponde con contenidos constitucionales propios del inter\u00e9s p\u00fablico como lo \u00a0 son el patrimonio estatal y el correcto desempe\u00f1o de la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esteban Arimany ha analizado el asunto de \u00a0 las diversas clases de bienes que se pueden hallar en la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 y, se ha referido a \u201c(\u2026) una serie de elementos necesarios para el desarrollo \u00a0 de la actividad concedida, que la Administraci\u00f3n exige y el particular se \u00a0 compromete a aportar. Forman parte integrante de la concesi\u00f3n y est\u00e1n afectos al \u00a0 servicio p\u00fablico, siguiendo el r\u00e9gimen exorbitante propio de esta clase de \u00a0 bienes\u201d [31], \u00a0 es de este acervo que se predica la reversi\u00f3n. Por otro lado, se encuentran \u00a0 involucrados en el contrato otros bienes que el concesionario incorpora \u00a0 voluntariamente \u201c(los cuales) no son necesarios ni \u00fatiles para la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio \u2013entendido este en un sentido estricto-\u00a0 aunque de alg\u00fan modo \u00a0 pueden complementarlo\u201d y, adicionalmente otros bienes \u201c\u00fatiles para la \u00a0 explotaci\u00f3n, que el concesionario incorpora voluntariamente con vistas a la \u00a0 mejor prestaci\u00f3n del servicio, excedi\u00e9ndose de sus obligaciones contractuales\u201d[32]de \u00a0 estos \u00faltimos dos grupos de haberes patrimoniales, no se predicar\u00eda la \u00a0 reversi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma doctrina especializada, a \u00a0 prop\u00f3sito del significado de la reversi\u00f3n la ha entendido y acogido en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u201cel concesionario no solo se obliga a enajenar la \u00a0 propiedad de los bienes al llegar el d\u00eda convenido, sino que, de hecho, la est\u00e1 \u00a0 transmitiendo ya \u2013aunque a t\u00e9rmino- desde los primeros momentos de la relaci\u00f3n \u00a0 concesional\u201d por oposici\u00f3n a una tesis seg\u00fan la cual \u201c(\u2026) el \u00a0 concesionario(\u2026) no transmite(\u2026) ning\u00fan derecho real, contin\u00faa siendo el \u00fanico y \u00a0 pleno propietario de los bienes y simplemente se obliga a transmitir, un d\u00eda \u00a0 determinado, a la Administraci\u00f3n la propiedad de los mismos(\u2026)\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, estos \u00faltimos asuntos todos \u00a0 son del resorte de instancias diferentes a este Tribunal, m\u00e1s no por ello \u00a0 intrascendentes y mucho menos ajenos al inter\u00e9s p\u00fablico, pues, tal como ha \u00a0 precisado Arimany Lamoglia como pauta en este tema ha de atenderse \u201cun \u00a0 criterio muy flexible, sin que \u2013 por ello \u2013 lleguen a perjudicarse los intereses \u00a0 colectivos\u201d[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que si destaca la Sala, dada la \u00a0 relevancia que para el patrimonio estatal comporta la presencia de la cl\u00e1usula \u00a0 de reversi\u00f3n, es la siguiente apreciaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) aunque desaparezca la afectaci\u00f3n \u00a0 al servicio, continua inc\u00f3lume sujecci\u00f3n (sic) de los bienes a la reversi\u00f3n, o , \u00a0 dicho en otras palabras , la subsistencia del gravamen restitutorio no est\u00e1 \u00a0 condicionada a lo que ocurra con el gravamen de afectaci\u00f3n\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y contin\u00faa, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla causa econ\u00f3mica del primero de ellos permanece \u00a0 presente durante todo el periodo de explotaci\u00f3n. La Administraci\u00f3n, al sentar \u00a0 las bases de la concesi\u00f3n, calcul\u00f3 la remuneraci\u00f3n del concesionario de modo \u00a0 que, mediante el cobro a los usuarios de las tarifas fijadas durante un tiempo \u00a0 determinado y\/o las compensaciones p\u00fablicas pertinentes, resultaran amortizadas \u00a0 todas las instalaciones que aquel incorporara a la Empresa concesional; si uno o \u00a0 varios de estos elementos se sustraen a la restituci\u00f3n sin rectificaci\u00f3n de la \u00a0 f\u00f3rmula econ\u00f3mica establecida en un principio y\/o sin ser subrogados realmente \u00a0 por otros bienes de iguales o parecidas caracter\u00edsticas, el gestor del servicio \u00a0 los cobrar\u00e1 dos veces en perjuicio de la colectividad (\u2026)\u201d \u00a0 [34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, este criterio, se aviene a \u00a0 lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en tanto, se entienda el inter\u00e9s de la \u00a0 colectividad expresado en el patrimonio estatal y en el \u00edntegro desempe\u00f1o de la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establecidos los presupuestos anteriores, \u00a0 procede la Corte a definir la constitucionalidad de los preceptos acusados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo consignado en el \u00a0 ac\u00e1pite 4 de esta providencia, se verific\u00f3 que el legislador atendiendo lo que \u00a0 estim\u00f3 como las necesidades del mercado, al expedir el art\u00edculo 4 de la \u00a0 Ley 422 \u00a0 de 1998 y el \u00a0inciso 4\u00b0 del \u00a0 art\u00edculo 68 \u00a0 de la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009, se inclin\u00f3 por redefinir las implicaciones de la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n, en \u00a0 el marco de los contratos de concesi\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones. \u00a0 Un aspecto sustantivo de la variaci\u00f3n, tal como se desprende de la lectura de \u00a0 los enunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de \u00a0 revertir los bienes afectos al servicio p\u00fablico al momento de concluir el \u00a0 contrato. En su lugar, el Congreso de la Rep\u00fablica dispuso como \u00fanico bien \u00a0 objeto de reversi\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n de los servicios de \u00a0 telecomunicaciones, las frecuencias radioel\u00e9ctricas que, en su momento, fueron \u00a0 concedidas para la prestaci\u00f3n del servicio correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la Corte que, en principio, lo \u00a0 dispuesto en los apartados legislativos censurados se ajusta a la Carta. La \u00a0 potestad del legislador en el \u00e1mbito contractual, de un lado, y\u00a0 las \u00a0 razones puestas de presente desde la misma iniciativa, justifican que los \u00a0 contenidos legales excluyan los bienes afectos al servicio. Entiende la Corte \u00a0 que tal variaci\u00f3n se orienta a estimular la modernizaci\u00f3n del servicio, la cual, \u00a0 redundar\u00eda en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la realizaci\u00f3n \u00a0 de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar de \u00a0 materializaci\u00f3n; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones para \u00a0 manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La referida modernizaci\u00f3n, tendr\u00eda lugar \u00a0 cuando tanto quienes actualmente prestan el servicio en concesi\u00f3n, como quienes \u00a0 aspiran a prestarlo, se ven en la necesidad de ofrecer las mejores condiciones \u00a0 tecnol\u00f3gicas con el aliciente que esa log\u00edstica, con lo que ello implica, no ir\u00e1 \u00a0 a parar a las arcas del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entiende adem\u00e1s la Corporaci\u00f3n que tales \u00a0 contenidos normativos contribuyen a realizar de mejor modo la competencia por la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio, lo cual, se reitera, permite una mejor calidad del \u00a0 mismo, todo ello en beneficio del usuario, gener\u00e1ndose condiciones que \u00a0 contribuyan al logro de los mandatos constitucionales de mejoramiento de la \u00a0 calidad de vida y distribuci\u00f3n de los beneficios del desarrollo estipulados en \u00a0 el art\u00edculo 334 del Texto Superior.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, encuentra la Corte que cuando \u00a0 las disposiciones legales objeto de tacha, se refieren a la reversi\u00f3n de las \u00a0 frecuencias, tampoco consagran contenidos inconstitucionales, pues, est\u00e1 \u00a0 suficientemente claro que de conformidad con lo mandado en el Art\u00edculo 75 de la \u00a0 Carta, el espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico y, por ende, lo que \u00a0 realmente revierten los concesionarios de las frecuencias, es el derecho de uso \u00a0 sobre las frecuencias asignadas para la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, acorde con el segundo problema jur\u00eddico planteado, seg\u00fan el cual, \u00a0 podr\u00eda darse el quebrantamiento de la Constituci\u00f3n, si del texto legal se \u00a0 desprende una norma que modifique las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas en los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos \u00a0 antes de la entrada en vigor de las leyes cuestionadas, implicando con ello que, \u00a0 solo revertir\u00e1n al Estado las frecuencias radioel\u00e9ctricas, con exclusi\u00f3n de los \u00a0 dem\u00e1s elementos y bienes directamente dispuestos para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio; procede un an\u00e1lisis distinto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, y tal como qued\u00f3 sentado \u00a0 en el ac\u00e1pite que evalu\u00f3 la aptitud del cargo, s\u00ed es predicable de un enunciado \u00a0 legislativo una posibilidad interpretativa, seg\u00fan la cual, solo cabr\u00eda la \u00a0 obligaci\u00f3n de revertir en los contratos de concesi\u00f3n de las telecomunicaciones \u00a0 suscritos antes de la vigencia de las leyes censuradas, \u00fanicamente las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas. En el caso del inciso 4\u00ba del art\u00edculo 68 de la Ley \u00a0 1341 de 2009, la expresi\u00f3n \u201cal momento de la entrada en vigencia de la \u00a0 presente Ley\u201d da pie para entender que el vigor de la ley cubre las \u00a0 concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de \u00a0 telecomunicaciones en curso, con lo cual, en tales figuras jur\u00eddicas no tendr\u00eda \u00a0 lugar la reversi\u00f3n de bienes afectos al servicio, aunque estuviese pactada. Esta \u00a0 norma o interpretaci\u00f3n de la ley requiere otras consideraciones que se consignan \u00a0 seguidamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, la lectura del texto legal \u00a0 en el sentido de desconocer las cl\u00e1usulas incorporadas en los contratos \u00a0 suscritos entre el Estado y los concesionarios, desconoce mandatos \u00a0 constitucionales. En el apartado 4\u00ba de esta decisi\u00f3n, la Corporaci\u00f3n insisti\u00f3 \u00a0 fehacientemente en el inter\u00e9s p\u00fablico y sus expresiones concretas como \u00a0 finalidades que legitiman las decisiones del principio mayoritario en el marco \u00a0 de la contrataci\u00f3n estatal. Si bien, para los contratos celebrados con \u00a0 posterioridad a las leyes en estudio y, en los cuales, la reversi\u00f3n implica \u00a0 \u00fanicamente el cese del uso de las frecuencias radioel\u00e9ctricas, tal mandato \u00a0 resulta aceptable en aras de la buena fe, la seguridad jur\u00eddica y el derecho de \u00a0 la competencia; para los contratos estatales, en los cuales, la reversi\u00f3n hab\u00eda \u00a0 sido pactada implicando la reversi\u00f3n de los bienes afectos al servicio, no \u00a0 resulta predicable desde la Constituci\u00f3n tal admisibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00faltimo caso, la continuidad del \u00a0 servicio, la defensa del patrimonio estatal y el correcto desempe\u00f1o en el \u00a0 ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica; deben signar la lectura de la estipulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima la Sala que, la interpretaci\u00f3n \u00a0 cuestionada y que excluye la reversi\u00f3n de los bienes afectos al servicio, atenta \u00a0 contra el precepto contenido en el art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n, tal como lo \u00a0 puso de presente el actor, pues, al impedirse la reversi\u00f3n de los bienes con \u00a0 destino al Estado, desconociendo las condiciones iniciales de los contratos, se \u00a0 genera una situaci\u00f3n de desigualdad en el acceso al uso del espectro, dado que, \u00a0 quienes tienen la obligaci\u00f3n de\u00a0 revertir los bienes, quedando en igualdad \u00a0 de condiciones con otros aspirantes a acceder al espectro, parten ahora con una \u00a0 ventaja establecida en un contenido inconstitucional. El referido incremento en \u00a0 la masa patrimonial que, redundar\u00eda en una mayor solidez econ\u00f3mica de la \u00a0 inicialmente esperada, acontecer\u00eda a expensas de unos derechos del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, el aumento del capital de \u00a0 quienes son titulares de concesiones en materia de telecomunicaciones, acorde \u00a0 con contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de los textos legales \u00a0 debatidos, convenios en los cuales ten\u00eda lugar la reversi\u00f3n de bienes afectos al \u00a0 servicio, bien por mandato de la ley , bien por acuerdo entre las partes, o bien \u00a0 por ambas situaciones, sumado a las violaciones de la Constituci\u00f3n, descritas en \u00a0 el p\u00e1rrafo precedente, se constituyen en factores tendientes a prohijar las \u00a0 pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del espectro, lo cual, tambi\u00e9n vulnera lo \u00a0 establecido en el varias veces citado art\u00edculo 75 de la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, resulta claro que de \u00a0 conformidad con lo mandado en el art\u00edculo 75, la intervenci\u00f3n del Estado por v\u00eda \u00a0 de ley, tiene como finalidad expresa, el evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en \u00a0 el uso del espectro electromagn\u00e9tico. La interpretaci\u00f3n reprochada en esta \u00a0 decisi\u00f3n, se encamina precisamente a lo contrario. Para la Sala, se evidencia \u00a0 una raz\u00f3n m\u00e1s que conduce a excluir del ordenamiento la lectura del texto legal \u00a0 analizada.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n advierte la Corte que entender el \u00a0 enunciado legal del modo aludido, esto es, variando el contenido de la \u00a0 estipulaci\u00f3n de la reversi\u00f3n y cesando la obligaci\u00f3n de entregar los bienes \u00a0 afectos al servicio al Estado, no cumple ninguna finalidad constitucionalmente \u00a0 plausible. Por el contrario, se tratar\u00eda de una norma que autorizar\u00eda la \u00a0 exclusi\u00f3n de un derecho legal, pues, el art\u00edculo 14 de la Ley 80 de 1993 sigue \u00a0 vigente y, tambi\u00e9n de un derecho contractual, a incorporar un conjunto de bienes \u00a0 al peculio p\u00fablico, atent\u00e1ndose contra un precepto constitucionalmente \u00a0 importante, cual es, la defensa del patrimonio estatal y, posiblemente, la \u00a0 afectaci\u00f3n en la continuidad del servicio p\u00fablico. Esto es, se tendr\u00eda un \u00a0 mandato en el que una de sus finalidades, resultar\u00eda violatoria de la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, permitir en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico la pervivencia de la interpretaci\u00f3n en estudio, supondr\u00eda \u00a0 un verdadero privilegio -privi legios- , en su sentido etimol\u00f3gico \u201cLey \u00a0 privada\u201d, a favor de actores que, en otro momento a ciencia y paciencia \u00a0 suscribieron los respectivos contratos de concesi\u00f3n y, tuvieron oportunidad de \u00a0 incorporar en sus c\u00e1lculos el valor de los bienes que al final del contrato de \u00a0 concesi\u00f3n est\u00e1n obligados a revertir al Estado. Pertinente es en este punto, \u00a0 recordar lo dispuesto en los citados art\u00edculos 14 y 15 del decreto-Ley 1900 de \u00a0 1990, los cuales conservaron su vigencia formal hasta julio 30 de 2009, de \u00a0 conformidad con la derogatoria hecha en el inciso 2 del art\u00edculo 73 de la Ley \u00a0 1341 de 2009. En consecuencia, los contenidos de tales preceptos se hallaban en \u00a0 vigor al momento de celebrarse los contratos suscritos antes de la vigencia de \u00a0 las leyes censuradas y por ende, al momento de la liquidaci\u00f3n de los contratos, \u00a0 los concesionarios estar\u00edan obligados a devolver las frecuencias, la \u00a0 infraestructura y los bienes enlistados en tales disposiciones o su equivalente \u00a0 econ\u00f3mico, seg\u00fan lo dispongan las instancias correspondientes, pues, dichos \u00a0 haberes constituyen el derecho de reversi\u00f3n a reclamar por el Estado si es del \u00a0 caso. Es este entendimiento de los preceptos citados y dem\u00e1s normas vigentes al \u00a0 momento de la celebraci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos suscritos antes de la \u00a0 vigencia de las leyes censuradas el que permite la preservaci\u00f3n de la ecuaci\u00f3n \u00a0 financiera de los pactos suscritos y la defensa de los contenidos \u00a0 constitucionales tutelados en esta decisi\u00f3n.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, entiende esta Colegiatura que \u00a0 los bienes afectos al servicio, adquiridos, construidos e instalados, de \u00a0 conformidad con las necesidades y vicisitudes acontecidas, a lo largo de la \u00a0 totalidad de la ejecuci\u00f3n de los contratos pactados antes del vigor de las leyes \u00a0 censuradas, corresponden al patrimonio p\u00fablico y, su defensa, es expresi\u00f3n del \u00a0 deber constitucional de proteger el inter\u00e9s general. Observa s\u00ed la Corte que, la \u00a0 infraestructura instalada bien puede estar siendo empleada para la prestaci\u00f3n de \u00a0 otros servicios adicionales a los concesionados inicialmente, caso en el cual, y \u00a0 en aras de la continuidad de la prestaci\u00f3n del servicio, se podr\u00e1 mediante las \u00a0 correspondientes compensaciones por parte de los concesionarios, continuar con \u00a0 el servicio, siempre teniendo como norte la defensa y conservaci\u00f3n del peculio \u00a0 estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es importante recordar que \u00a0 los concesionarios tuvieron ocasi\u00f3n de establecer las amortizaciones del caso y \u00a0 determinar las tarifas tendientes a obtener sus leg\u00edtimas utilidades. Considera \u00a0 el Tribunal Constitucional que, un privilegio lesivo del patrimonio p\u00fablico \u00a0 repugna a la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n y, m\u00e1s a\u00fan, en el marco de un Estado \u00a0 Social de Derecho, en el que, el inter\u00e9s general ocupa un lugar de prevalencia \u00a0 seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo primero de la referida Norma de Normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, estima la Corporaci\u00f3n, \u00a0 que la norma censurada no realiza ninguna de las finalidades establecidas por la \u00a0 Carta al ejercicio de la funci\u00f3n administrativa. No se encuentra c\u00f3mo, el \u00a0 eliminar el derecho del Estado a hacerse con los bienes afectos al servicio en \u00a0 las concesiones en las cuales se pact\u00f3 la reversi\u00f3n, contribuya como lo dispone \u00a0 el art\u00edculo 209 del Texto Superior, al \u201cservicio de los intereses generales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el contrato estatal, es un instrumento \u00a0 de gesti\u00f3n en manos de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, no hay evidencia de c\u00f3mo la \u00a0 lectura de los textos legales aqu\u00ed cuestionada, contribuya a tal gesti\u00f3n y, \u00a0 menos a\u00fan al logro de la igualdad, la moralidad y la econom\u00eda, entre otros \u00a0 principios trazados por el constituyente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n, se impone el \u00a0 acatamiento de las normas producto del acuerdo entre las partes, acorde con lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 38 de la Ley 153 de 1887 cuyo tenor literal reza: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo contrato se entender\u00e1n incorporadas las leyes \u00a0 vigentes al tiempo de su celebraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Except\u00faanse de esta disposici\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en \u00a0 juicio los derechos que resultaren del contrato, y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Las que \u00a0 se\u00f1alan penas para el caso de infracci\u00f3n de lo estipulado; la cual infracci\u00f3n \u00a0 ser\u00e1 castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Corte que no caben razones \u00a0 para desconocer el principio pacta sunt servanda, el cual subyace a las \u00a0 reglas transcritas y, tiene expresi\u00f3n legal en el art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo \u00a0 Civil- el aludido principio significa el acatamiento de las partes al acuerdo \u00a0 realizado y consignado en las cl\u00e1usulas contractuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguramente, ser\u00e1 labor de cada instancia \u00a0 competente, en concreto, verificar cu\u00e1les eran puntualmente las disposiciones \u00a0 legales vigentes para definir cu\u00e1l es el r\u00e9gimen legal aplicable al respectivo \u00a0 contrato. Estima el Juez Constitucional que ello se aviene con los imperativos \u00a0 de la buena fe y la seguridad jur\u00eddica. Para la Sala, la defensa del patrimonio \u00a0 estatal y los principios que orientan la funci\u00f3n administrativa, subyacen a la \u00a0 cl\u00e1usula de reversi\u00f3n pactada inicialmente, por ende, orientan su lectura y, \u00a0 ser\u00e1n la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n de conformidad con lo normado en los \u00a0 numerales 3, 5 y 7 del art\u00edculo 277 y La Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica \u00a0 acorde con lo preceptuado en el numeral 8 del art\u00edculo 268 de la Carta, los \u00a0 garantes que cuando llegado el momento, velen por el cumplimiento de tales \u00a0 imperativos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte adem\u00e1s la Corte que el \u00a0 acatamiento del contenido del art\u00edculo 75 deber\u00eda seguir orientando los futuros \u00a0 procesos de selecci\u00f3n de operadores de telefon\u00eda, con miras a garantizar la \u00a0 igual participaci\u00f3n de los oferentes y proscribiendo eventuales pr\u00e1cticas \u00a0 monopol\u00edsticas en el uso del espectro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas las consideraciones referidas, \u00a0 concluye el Tribunal Constitucional que se est\u00e1 frente a un enunciado o \u00a0 disposici\u00f3n ajustado a la Constituci\u00f3n, pero, uno de cuyos mandatos viola el \u00a0 art\u00edculo 75 de la Norma de Normas y, de contera, el art\u00edculo 209 de la misma. \u00a0 Frente a este tipo de situaci\u00f3n, la doctrina y otras experiencias de la justicia \u00a0 constitucional en el derecho comparado -y a ella se ha acogido en repetidas \u00a0 ocasiones la Sala- han adoptado decisiones en las cuales, se declara la \u00a0 exequibilidad del texto emanado del legislador, pero se proscribe la norma \u00a0 hallada inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fundamento de este tipo de fallos es \u00a0 el principio de conservaci\u00f3n del derecho producido por el principio mayoritario \u00a0 y juzgado por la Corte. Para el Tribunal Constitucional, resulta m\u00e1s respetuoso \u00a0 del quehacer y la voluntad legislativa, conservar el enunciado del legislador, \u00a0 excluyendo los significados que vulneran la Constituci\u00f3n que, anular toda la \u00a0 disposici\u00f3n legislativa, cercenando lecturas plausibles que no solo se avienen \u00a0 con la Carta, sino que contribuyen a la realizaci\u00f3n de derechos establecidos en \u00a0 la misma.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, esta Corporaci\u00f3n, producir\u00e1 un \u00a0 fallo condicionado en el asunto en estudio, pues, tal como se colige de los \u00a0 motivos expuestos, los textos legales cuestionados son constitucionales, pero, \u00a0 no as\u00ed una interpretaci\u00f3n, seg\u00fan la cual, las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n \u00a0 establecidas en los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la expedici\u00f3n de \u00a0 la ley se atendr\u00e1n a lo dispuesto en esta desconociendo la estipulaci\u00f3n \u00a0 contractual y la ley vigente al momento de celebraci\u00f3n del acuerdo. Para la \u00a0 Sala, una interpretaci\u00f3n respetuosa de la Constituci\u00f3n, en el caso en estudio, \u00a0 debe proscribir una posibilidad interpretativa que, no solo no cumple con los \u00a0 fines constitucionales de velar por el inter\u00e9s general y el correcto desempe\u00f1o \u00a0 de la funci\u00f3n Administrativa, sino que, sensu contrario,\u00a0 establece \u00a0 un privilegio lesivo de otro mandato constitucional, cual es, el patrimonio \u00a0 estatal.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte,\u00a0 el art\u00edculo 4\u00b0 de la \u00a0 Ley 422 \u00a0 de 1998 y el \u00a0inciso 4\u00b0 del \u00a0 art\u00edculo 68 \u00a0 de la Ley \u00a0 1341 de \u00a0 2009 son constitucionales, en el entendido que en los contratos de concesi\u00f3n \u00a0 suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deber\u00e1 respetar el \u00a0 contenido de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n en ellos acordadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 S\u00edntesis del fallo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte determina que, entre los \u00a0 cargos formulados por el demandante, el relativo a la incompatibilidad de las \u00a0 normas demandadas con el art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n satisface las exigencias \u00a0 requeridas para activar su competencia encaminada a emitir un pronunciamiento de \u00a0 fondo. Asimismo, establece que no existe cosa juzgada respecto del inciso cuarto \u00a0 del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, toda vez que la sentencia C-403 de 2010 \u00a0 declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, pero \u00fanicamente en \u00a0 relaci\u00f3n con los cargos planteados en aquella ocasi\u00f3n, dentro de los cuales no \u00a0 se encontraba la posible infracci\u00f3n del art\u00edculo 75 Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esta base, los problemas \u00a0 jur\u00eddicos que le corresponde resolver a la Corporaci\u00f3n consistieron en definir: \u00a0(i) si el legislador, al establecer que en los contratos de concesi\u00f3n -y \u00a0 dem\u00e1s t\u00edtulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la \u00a0 reversi\u00f3n solo implica la devoluci\u00f3n de las frecuencias radioel\u00e9ctricas, \u00a0 desconoce el art\u00edculo 75 de la Carta, que consagra el car\u00e1cter de bien p\u00fablico \u00a0 del espectro electromagn\u00e9tico, la igualdad en el acceso a su uso, la gesti\u00f3n y \u00a0 control del mismo a cargo del Estado, quien debe intervenir para evitar las \u00a0 pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas; y (ii) si las normas demandadas vulneran el \u00a0 citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una \u00a0 modificaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas en los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n para prestar el servicio de telecomunicaciones suscritos antes de su \u00a0 entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertir\u00e1n al Estado \u00a0 las frecuencias radioel\u00e9ctricas, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s elementos y bienes \u00a0 directamente afectados a la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis de la Corte comienza por \u00a0 recordar el amplio margen de configuraci\u00f3n que se deriva de la potestad del \u00a0 Congreso para expedir leyes en materia de contrataci\u00f3n administrativa, con \u00a0 fundamento en lo dispuesto en el inciso final del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 ha sostenido que esta norma faculta al legislador no solo para expedir un \u00a0 estatuto contractual, sino que, en general, lo habilita para expedir normas \u00a0 relativas a las diversas modalidades de contrataci\u00f3n p\u00fablica, con miras a lograr \u00a0 las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho mediante al \u00a0 aprovisionamiento de los bienes y servicios p\u00fablicos requeridos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la \u00a0 Corte, al expedir las normas demandadas el legislador actu\u00f3 dentro del \u00e1mbito de \u00a0 configuraci\u00f3n constitucionalmente permitido. La decisi\u00f3n de excluir de la \u00a0 reversi\u00f3n los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones, para ordenar \u00a0 solo la devoluci\u00f3n de las frecuencias radioel\u00e9ctricas, en principio, persigue un \u00a0 fin leg\u00edtimo en tanto puede incentivar la participaci\u00f3n en los procesos \u00a0 licitatorios. En este sentido, el legislador consider\u00f3 m\u00e1s atractivo para los \u00a0 inversionistas participar a sabiendas de que se van a conservar los bienes \u00a0 destinados al servicio; e igualmente valor\u00f3 el efecto econ\u00f3mico a favor del \u00a0 Estado, en la medida en que los oferentes ya no podr\u00e1n aducir que el Estado \u00a0 obtendr\u00e1 el beneficio final de la entrega de los bienes comprometidos en el \u00a0 servicio, lo que eventualmente contribuir\u00eda a una mayor libertad de competencia \u00a0 y una mejor prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el \u00a0 Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta una \u00a0 posibilidad interpretativa contraria a la Constituci\u00f3n. Si bien es cierto que la \u00a0 reversi\u00f3n, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en principio \u00a0 constitucional, no lo es una interpretaci\u00f3n de las mismas en el sentido de que \u00a0 autorizan modificar las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas en los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender que solo \u00a0 revertir\u00e1n al Estado las frecuencias radioel\u00e9ctricas, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s \u00a0 elementos y bienes directamente afectados a la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal interpretaci\u00f3n \u00a0 desconoce la protecci\u00f3n al patrimonio p\u00fablico, al permitir que los particulares \u00a0 mantengan la titularidad de los bienes relacionados con la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio, que de acuerdo con la ecuaci\u00f3n financiera establecida al momento de la \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato pod\u00edan ser amortizados por el concesionario durante su \u00a0 ejecuci\u00f3n. De igual manera, dicha interpretaci\u00f3n les facilitar\u00eda ostentar una \u00a0 posici\u00f3n dominante en el mercado, poniendo en riesgo el acceso en igualdad de \u00a0 condiciones con otros potenciales oferentes. Adem\u00e1s, dejar\u00eda en sus manos las \u00a0 condiciones para asegurar la continuidad en un servicio que resulta de vital \u00a0 importancia en la sociedad contempor\u00e1nea, en contrav\u00eda de lo previsto en los \u00a0 art\u00edculos 1 y 75 de la Carta Pol\u00edtica. Incluso avizora que una lectura en este \u00a0 sentido podr\u00eda acarrear la transgresi\u00f3n de principios de la funci\u00f3n \u00a0 administrativa como la igualdad, la imparcialidad y, eventualmente, la moralidad \u00a0 administrativa (Art. 209 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte considera \u00a0 que no es inconstitucional la reversi\u00f3n tal como la establecen las normas \u00a0 demandadas; lo que resulta inconstitucional es su interpretaci\u00f3n en el sentido \u00a0 de que ellas modifican las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas antes de su entrada \u00a0 en vigencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 como los contratos celebrados con antelaci\u00f3n a la entrada en vigencia de las \u00a0 Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 supon\u00edan para el Estado el derecho de propiedad \u00a0 sobre los bienes empleados en la concesi\u00f3n, de hacerse extensivas\u00a0 las \u00a0 disposiciones acusadas a esas situaciones se estar\u00edan desconociendo los derechos \u00a0 referidos; y por ende, desconociendo la seguridad jur\u00eddica en detrimento del \u00a0 patrimonio estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte precisa \u00a0 que quienes celebraron contratos de concesi\u00f3n antes de la entrada en vigor de la \u00a0 ley acusada no pueden alegar ahora que obligarlos a entregar los bienes \u00a0 supondr\u00eda un detrimento injusto de sus intereses, porque en su momento, cuando \u00a0 los suscribieron, tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios financieros la \u00a0 amortizaci\u00f3n de los bienes usados en la concesi\u00f3n, como ya lo se\u00f1al\u00f3 en la \u00a0 sentencia C-300\/12.\u00a0 Para el Tribual Constitucional, la liquidaci\u00f3n de lo \u00a0 pactos aludidos, comportar\u00eda para los concesionarios, bien la obligaci\u00f3n de \u00a0 devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio, conforme a los art\u00edculos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y dem\u00e1s \u00a0 normas que reg\u00edan o estaban vigentes al momento de su celebraci\u00f3n y, las que \u00a0 sirvieron como base para estimar la ecuaci\u00f3n financiera de tales contratos, o \u00a0 bien, en su defecto, su equivalente econ\u00f3mico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corte, \u00a0 permitir la interpretaci\u00f3n problem\u00e1tica de las normas acusadas no estar\u00eda acorde \u00a0 con las finalidades que la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia le han fijado al \u00a0 legislador; adem\u00e1s, desconocer\u00eda lo establecido en el art\u00edculo 75 Superior al \u00a0 conferir un injustificado y desproporcionado privilegio a favor de algunos \u00a0 particulares, lo que podr\u00eda favorecer pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico. Tal interpretaci\u00f3n redundar\u00eda tambi\u00e9n en un \u00a0 detrimento patrimonial para el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se ignora que el \u00a0 legislador puede modificar las condiciones del contrato, incluida la propia \u00a0 cl\u00e1usula de reversi\u00f3n, pero siempre y cuando ello apunte a la satisfacci\u00f3n del \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico, a cuya protecci\u00f3n el Estado no puede renunciar, lo que no \u00a0 ocurrir\u00eda en esta oportunidad, si se dejara vigente el entendimiento \u00a0 cuestionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se \u00a0 trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se ver\u00eda afectado al \u00a0 conservar \u00edntegras las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n inicialmente pactadas porque, como \u00a0 se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer los \u00a0 c\u00e1lculos amortizatorios para recuperar la inversi\u00f3n de los bienes y elementos \u00a0 necesarios para el cumplimiento del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diferente es la \u00a0 situaci\u00f3n de quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes \u00a0 cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y \u00a0 obran a su favor la buena fe y la seguridad jur\u00eddica. Estos contratistas no \u00a0 estaban en la obligaci\u00f3n de calcular la amortizaci\u00f3n de los bienes dispuestos \u00a0 para el servicio, ya que por mandato legal la reversi\u00f3n solo operaba respecto de \u00a0 las frecuencias del espectro electromagn\u00e9tico. Por el contrario, quienes \u00a0 previamente tuvieron oportunidad de hacer tales c\u00e1lculos, y recuperar la \u00a0 inversi\u00f3n durante la ejecuci\u00f3n del contrato, deben regirse por las condiciones \u00a0 contractuales inicialmente pactadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIII. \u00a0 Decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de \u00a0 Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD del art\u00edculo 4\u00b0 de la \u00a0 Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, por \u00a0 el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesi\u00f3n suscritos \u00a0 antes de la entrada en vigencia de estas normas se deber\u00e1 respetar el contenido \u00a0 de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n en ellos acordadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese \u00a0 en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-555\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo \u00a0 4 de la Ley 422 de 1998 y del art\u00edculo 68 (parcial) de la ley 1341 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n presento las razones en las que se funda \u00a0 mi decisi\u00f3n de salvar el voto respecto de la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia \u00a0 C-555 de 2013 que declara la exequibilidad de las disposiciones demandadas, \u00a0 en el entendido que en los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada \u00a0 en vigencia de estas normas se deber\u00e1 respetar el contenido de las cl\u00e1usulas de \u00a0 reversi\u00f3n en ellos acordadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n legislativa de establecer que a la \u00a0 terminaci\u00f3n de los contratos, licencias, permisos o autorizaciones que se \u00a0 relacionan con servicios de telecomunicaciones \u00fanicamente reviertan al Estado \u00a0 las frecuencias radioel\u00e9ctricas, no se opone a la Constituci\u00f3n. Esta conclusi\u00f3n \u00a0 se funda en cinco razones principales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La competencia del Congreso de la Rep\u00fablica para \u00a0 expedir reglas relativas a los acuerdos o autorizaciones que suscriba el Estado \u00a0 y que tengan por objeto el uso del espectro electromagn\u00e9tico, encuentra apoyo \u00a0 (i) no solo en el art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n al establecer que la igualdad \u00a0 en el acceso al mismo se garantizar\u00e1 en los t\u00e9rminos en que ello sea definido \u00a0 por la ley (ii) sino tambi\u00e9n en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 150 de la Carta \u00a0 conforme al cual compete al Congreso expedir el estatuto general de la \u00a0 contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esas normas se sigue que el Congreso dispone de un \u00a0 amplio margen de configuraci\u00f3n para disciplinar, entre otras cosas, la actividad \u00a0 del Estado en materia de uso del espectro electromagn\u00e9tico, de una parte, y las \u00a0 competencias de las autoridades publicas en materia de contrataci\u00f3n as\u00ed como el \u00a0 tipo de instrumentos jur\u00eddicos a los que se puede acudir para ello, de otra. \u00a0 Siendo ello as\u00ed, las normas adoptadas se encontraban comprendidas por el \u00a0 referido margen de acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las disposiciones demandadas no desconoc\u00edan ninguno de \u00a0 los l\u00edmites de la facultad legislativa de regulaci\u00f3n. Tal y como la sentencia lo \u00a0 reconoce, las modificaciones que introdujeron las disposiciones demandadas \u00a0 encontraban apoyo en razones de diferente tipo asociadas, por ejemplo, a la \u00a0 creaci\u00f3n de incentivos para la modernizaci\u00f3n\u00a0 e inversi\u00f3n tecnol\u00f3gica en el \u00a0 sector de las telecomunicaciones. Estos motivos, entre otros, ofrecen fundamento \u00a0 constitucional suficiente a la adopci\u00f3n de las disposiciones demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El n\u00facleo de las concesiones reguladas por los \u00a0 art\u00edculos acusados son los derechos de uso y explotaci\u00f3n del espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico y no la propiedad de \u00e9ste. En esa medida, lo que resulta \u00a0 esencial en ese tipo de acuerdos es la reversi\u00f3n -a la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo \u00a0 que autoriza su uso y explotaci\u00f3n- de las frecuencias radioel\u00e9ctricas en tanto \u00a0 se encuentran integradas a un bien p\u00fablico no susceptible de enajenaci\u00f3n. As\u00ed lo \u00a0 disponen las normas acusadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto y sin perjuicio de la \u00a0 restricci\u00f3n antes se\u00f1alada, una regulaci\u00f3n que establezca un r\u00e9gimen diferente \u00a0 respecto de otros bienes y activos empleados por el concesionario durante el \u00a0 t\u00e9rmino autorizado para el uso y explotaci\u00f3n del espectro, no se opone a la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda juzgarse la conveniencia o inconveniencia de la \u00a0 regulaci\u00f3n que fue objeto de examen en la sentencia C-555 de 2013. Sin embargo \u00a0 una consideraci\u00f3n semejante carece de contenido constitucional y, a partir de \u00a0 ella no puede fundarse un juicio sobre su validez. En esa medida determinar que \u00a0 la propiedad de los bienes empleados por el concesionario o titular del derecho \u00a0 de uso contin\u00faen siendo de su propiedad es una de las alternativas posibles y no \u00a0 desconoce, en modo alguno, la titularidad que el Estado sobre el espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico y el espacio donde act\u00faa (art. 101 C.P.).\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La sentencia parece presuponer el car\u00e1cter esencial \u00a0 o de orden p\u00fablico de las denominadas cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n en los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n. Esta premisa -una de las que conduce a se\u00f1alar que las normas \u00a0 cuestionadas no pod\u00edan modificar las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n de los contratos \u00a0 previamente suscritos- es incorrecta, si se tiene en cuenta que de ninguna \u00a0 disposici\u00f3n constitucional \u2013incluyendo aquellas que consagran el inter\u00e9s \u00a0 general, el inter\u00e9s com\u00fan o el inter\u00e9s p\u00fablico- se sigue una conclusi\u00f3n \u00a0 semejante y, mucho menos, una prohibici\u00f3n de modificar las condiciones de \u00a0 ejecuci\u00f3n de los contratos en curso con la finalidad de generar mayores \u00a0 incentivos de inversi\u00f3n tecnol\u00f3gica en un sector estrat\u00e9gico en la \u00e9poca que \u00a0 corre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, tal y como incluso lo pone de presente \u00a0 el proyecto, la pr\u00e1ctica contractual as\u00ed como las disposiciones que han regulado \u00a0 la materia evidencian que la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n establecida para los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n no es siempre imprescindible y puede tener aplicaciones \u00a0 diferenciadas. Ahora bien, admitiendo \u2013en gracia de discusi\u00f3n- que existiera una \u00a0 obligaci\u00f3n legal de incluir una cl\u00e1usula de reversi\u00f3n con determinado contenido \u00a0 y que ella fuera de orden p\u00fablico, debe concluirse que el legislador puede \u00a0 disponer su modificaci\u00f3n, su eliminaci\u00f3n o la variaci\u00f3n de su car\u00e1cter, bajo la \u00a0 condici\u00f3n de no desconocer los derechos adquiridos. En esa medida, la regulaci\u00f3n \u00a0 introducida en las normas acusadas hace parte de la competencia del Congreso \u00a0 para regular los acuerdos o autorizaciones en que\u00a0 interviene el Estado.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Las consideraciones relativas a las condiciones, \u00a0 contenido y efectos de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia \u00a0 de las normas demandadas, corresponden a argumentaciones sin fuerza suficiente \u00a0 para fundamentar un examen de constitucionalidad no solo (i) porque desde el \u00a0 punto de vista emp\u00edrico son premisas con un alto nivel de incertidumbre, sino \u00a0 tambi\u00e9n y debido precisamente a ello, (ii) porque terminan desconociendo el \u00a0 car\u00e1cter abstracto del control de constitucionalidad a cargo de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n. En esa medida, valorar el posible desequilibrio econ\u00f3mico de todos \u00a0 o algunos de los contratos que se hubieren celebrado antes de la entrada en \u00a0 vigencia de las normas acusadas o los efectos en la amortizaci\u00f3n de las \u00a0 inversiones que se realizaron, no puede conducir, sin m\u00e1s, a declarar la \u00a0 inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Cabe reconocer que las discusiones concretas que \u00a0 puedan darse respecto de la aplicaci\u00f3n o efectos de las disposiciones acusadas \u00a0 deber\u00edan ser abordadas por los sujetos de la relaci\u00f3n contractual y, en caso de \u00a0 desacuerdo, corresponder\u00eda su discusi\u00f3n ante las autoridades judiciales \u00a0 previstas para el efecto. No se encuentra a cargo de la Corte determinar, de \u00a0 forma general, la manera en que deben solucionarse.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-555\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente D-9470 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 el debido respeto por las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por la Sala Plena mediante la sentencia C-555 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1o la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas demandadas, \u00a0 en el entendido que ellas no modifican las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n que fueron \u00a0 pactadas en los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de las normas \u00a0 demandadas, siendo aquellas cl\u00e1usulas, por tanto, las que deber\u00e1n regir en su \u00a0 integridad la liquidaci\u00f3n de estos contratos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Coincido con la Sala Plena en considerar que resulta constitucionalmente \u00a0 inadmisible una interpretaci\u00f3n de las normas demandadas seg\u00fan la cual \u00e9stas \u00a0 tendr\u00edan la virtud de modificar el contenido de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n \u00a0 inicialmente acordadas en los contratos de concesi\u00f3n de telecomunicaciones \u00a0 suscritos antes de la entrada en vigencia de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de \u00a0 2009, de modo tal que, conforme a ellas, los concesionarios s\u00f3lo estar\u00edan \u00a0 obligados a devolver las frecuencias radioel\u00e9ctricas, pero no los dem\u00e1s bienes e \u00a0 instalaciones directamente afectados a la prestaci\u00f3n del servicio. Tal \u00a0 entendimiento, en primer lugar, desconoce \u00a0 el mandato constitucional de prevalencia del inter\u00e9s general y protecci\u00f3n al \u00a0 patrimonio p\u00fablico (art. 1 CP.), al permitir que los particulares mantengan la \u00a0 titularidad de los bienes relacionados con la prestaci\u00f3n del servicio, los \u00a0 cuales, de acuerdo con la ecuaci\u00f3n financiera establecida al momento de la \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato, pod\u00edan ser amortizados por el concesionario durante su \u00a0 ejecuci\u00f3n, a trav\u00e9s del cobro de las tarifas por la prestaci\u00f3n del servicio, de \u00a0 tal suerte que, al t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n, aquellos bienes pasar\u00edan a ser de \u00a0 dominio p\u00fablico. En segundo lugar, favorecer\u00eda pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el \u00a0 uso del espectro electromagn\u00e9tico (art. 75 CP), al autorizar a los \u00a0 concesionarios que pactaron sus contratos bajo la vigencia de la anterior \u00a0 normatividad y bajo condiciones contractuales distintas, ostentar una posici\u00f3n \u00a0 dominante en el mercado, al conservar la propiedad sobre bienes necesarios para \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio que originalmente estaban obligados a revertir, lo \u00a0 que impide el acceso en igualdad de condiciones a otros potenciales oferentes \u00a0 interesados en prestar servicios de telecomunicaciones. Finalmente, tal lectura \u00a0 comprometer\u00eda la vigencia de principios que han de regir la funci\u00f3n \u00a0 administrativa como la igualdad, la imparcialidad y, eventualmente, la moralidad \u00a0 administrativa (art. 209 CP.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 particular, comparto la precisi\u00f3n que se efect\u00faa en la sentencia al indicar que, \u00a0 al momento de liquidar los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada \u00a0 en vigencia de las normas demandadas, los concesionarios est\u00e1n obligados a \u00a0 devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio, o bien, en su defecto, su equivalente econ\u00f3mico. Obligaci\u00f3n que se \u00a0 fundamenta en las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas en dichos contratos, las \u00a0 cuales deben ser interpretadas conforme a lo establecido en los art\u00edculos 14 y \u00a0 15 del Decreto 1900 de 1990 y dem\u00e1s normas que reg\u00edan o estaban vigentes al \u00a0 momento de su celebraci\u00f3n, entre ellas el art\u00edculo 19 de la Ley 80 de 1993, que \u00a0 para entonces regulaba la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n en todos los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n, de modo tal que \u201cal \u00a0 finalizar el t\u00e9rmino de la explotaci\u00f3n o concesi\u00f3n, los elementos y bienes \u00a0 directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad \u00a0 contratante, sin que por ello \u00e9sta deba efectuar compensaci\u00f3n alguna\u201d. Tales fueron las normas que sirvieron como base para estimar la ecuaci\u00f3n financiera \u00a0 de aquellos contratos y, por tanto, han de ser las que rigen la interpretaci\u00f3n \u00a0 de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n al momento de su liquidaci\u00f3n. Como bien se afirma \u00a0 en la sentencia, el cumplimiento cabal de esta obligaci\u00f3n, que habr\u00e1 de ser \u00a0 verificado por las autoridades administrativas, los organismos de control y, en \u00a0 caso de controversia, por el juez natural, no supone un detrimento injusto de \u00a0 los intereses de aquellos concesionarios, quienes al momento de suscribir los \u00a0 respectivos contratos tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios \u00a0 financieros la amortizaci\u00f3n de los bienes usados en la concesi\u00f3n, al igual que \u00a0 tuvieron la oportunidad de recuperar sus inversiones durante la ejecuci\u00f3n del \u00a0 contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclaro mi voto no \u00a0 para disentir de estos argumentos o para presentar otros que no hayan sido \u00a0 incluidos en la sentencia, sino para poner de relieve la importancia de \u00a0 precisar, en el sentido anteriormente indicado, que al momento de la expiraci\u00f3n \u00a0 definitiva de los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada en \u00a0 vigencia de las normas demandadas, los concesionarios estar\u00e1n obligados a \u00a0 devolver no s\u00f3lo las frecuencias radioel\u00e9ctricas, que pasan a formar parte del \u00a0 inventario del espectro que el Estado tiene disponible para asignar, sino \u00a0 tambi\u00e9n los bienes e infraestructura de torres, casetas de equipos, energ\u00eda y \u00a0 protecciones afectados a la prestaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular.\u00a0 \u00a0 Al momento de determinar cu\u00e1les habr\u00e1n de ser, en concreto, los bienes objeto de \u00a0 reversi\u00f3n, deber\u00e1n incluirse, en todo caso, aquellos que de conformidad con los \u00a0 art\u00edculos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990,[35] y dem\u00e1s normatividad \u00a0 vigente al momento de suscribir los contratos, integraban la red de \u00a0 telecomunicaciones del Estado. Tal es el caso de los equipos de conmutaci\u00f3n, transmisi\u00f3n y \u00a0 control, cables y otros elementos f\u00edsicos, el uso de los soportes l\u00f3gicos, la \u00a0 parte del espectro electromagn\u00e9tico asignada para la prestaci\u00f3n de los servicios \u00a0 y dem\u00e1s actividades de telecomunicaciones, as\u00ed como aquellas redes cuya \u00a0 instalaci\u00f3n, uso y explotaci\u00f3n fue autorizada\u00a0 a personas naturales o \u00a0 jur\u00eddicas privadas para la operaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones. La \u00a0 ecuaci\u00f3n financiera de los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada \u00a0 en vigencia de las normas demandadas se calcul\u00f3 con base en la consideraci\u00f3n de \u00a0 que los bienes antes mencionados deb\u00edan revertir al Estado sin recibir a cambio \u00a0 compensaci\u00f3n alguna, por cuanto se trata de inversiones que el concesionario \u00a0 pudo amortizar durante la ejecuci\u00f3n del contrato. Es por ello que la liquidaci\u00f3n \u00a0 de estos contratos no puede desconocer que tales elementos deben pasar a \u00a0 integrar el patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores bienes deber\u00e1n \u00a0 revertir al Estado con independencia de si fueron instalados antes o despu\u00e9s de \u00a0 la entrada en vigencia de las normas demandadas, de su amortizaci\u00f3n o de las \u00a0 caracter\u00edsticas tecnol\u00f3gicas y bandas de operaci\u00f3n. Finalmente, esta obligaci\u00f3n \u00a0 de revertir no podr\u00e1 ser esgrimida como argumento para justificar alteraciones \u00a0 en la calidad de la prestaci\u00f3n del servicio o en las tarifas, puesto que formaba \u00a0 parte de las condiciones inicialmente aceptadas por el concesionario al momento \u00a0 de contratar con el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la sentencia deja en claro \u00a0 estos puntos a lo largo de sus consideraciones, habr\u00eda sido deseable incluirlos \u00a0 adem\u00e1s en la s\u00edntesis del fallo, dada su importancia para orientar la labor de \u00a0 quienes intervendr\u00e1n en la liquidaci\u00f3n de los contratos y en la resoluci\u00f3n de \u00a0 las controversias que eventualmente se susciten. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-555\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Demanda \u00a0 planteada no permit\u00eda llevar a cabo una confrontaci\u00f3n objetiva entre las normas \u00a0 acusadas y la Constituci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Incumplimiento \u00a0 de requisitos de pertinencia, suficiencia, claridad y especificidad \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO \u00a0 ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No aplicaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Corte \u00a0 Constitucional asumi\u00f3 un control oficioso no permitido por el art\u00edculo 241 del \u00a0 texto superior (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Debi\u00f3 \u00a0 proferirse fallo inhibitorio (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Disposiciones \u00a0 acusadas no desconoc\u00edan ninguno de los l\u00edmites de la potestad de configuraci\u00f3n \u00a0 normativa del legislador en materia de servicios p\u00fablicos (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Condicionamiento \u00a0 se aparta del rigor normativo del art\u00edculo 75 del Texto Superior, en el \u00a0 entendido de que dicho precepto en ning\u00fan momento exige la reversi\u00f3n de algo \u00a0 distinto a las frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio, pues de lo que se trata es de asegurar el car\u00e1cter inajenable de un \u00a0 bien p\u00fablico (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de \u00a0 existir una situaci\u00f3n de desequilibrio, lo que se estimula con las normas \u00a0 acusadas es la creaci\u00f3n de un escenario de competencia (Salvamento de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de \u00a0 existir un problema constitucional, lo que se plantea es una discusi\u00f3n \u00a0 contractual con un alto nivel de incertidumbre (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una cuesti\u00f3n \u00a0 como la propuesta desborda los l\u00edmites del control abstracto de \u00a0 constitucionalidad, ya que el objeto de la controversia no es finalmente el \u00a0 contenido material de las normas demandadas, sino el desequilibrio de los \u00a0 contratos suscritos (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA \u00a0 PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una materia \u00a0 como la propuesta, exige su discusi\u00f3n por las instancias pertinentes, incluso de \u00a0 naturaleza arbitral, cuando en los contratos respectivos se haya suscrito una \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 \u00a0Expediente \u00a0D-9470 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el \u00a0 acostumbrado respeto, me permito salvar el voto en relaci\u00f3n con el fallo \u00a0 adoptado mayoritariamente por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia de la referencia, \u00a0 seg\u00fan las razones que a continuaci\u00f3n expongo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- En primer lugar, \u00a0 considero que los preceptos legales acusados previstos en los art\u00edculos 4 de la \u00a0 Ley 422 de 1998 y 68 de la Ley 1341 de 2009, por virtud de los cuales en las \u00a0 licencias, autorizaciones y contratos de concesi\u00f3n de servicios de \u00a0 telecomunicaciones, la reversi\u00f3n s\u00f3lo implicar\u00e1 que revertir\u00e1n al Estado las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para la prestaci\u00f3n del servicio concedido, \u00a0 en nada desconocen la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, ninguna \u00a0 disposici\u00f3n constitucional exige que en la regulaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 telecomunicaciones, a partir de la existencia de un t\u00edtulo habilitante, se \u00a0 imponga a cargo del prestador del servicio, el deber de revertir los bienes \u00a0 utilizados durante la ejecuci\u00f3n de las actividades a su cargo. Por el contrario, \u00a0 se trata de una materia de estricta naturaleza legal, en la que se entiende que \u00a0 le asiste al Congreso de Rep\u00fablica la competencia para expedir las reglas \u00a0 relativas al r\u00e9gimen jur\u00eddico que determina la forma de prestaci\u00f3n de cada \u00a0 servicio p\u00fablico, de acuerdo con las particularidades y caracter\u00edsticas que lo \u00a0 identifican. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n \u00a0 encuentra respaldo no s\u00f3lo en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 150 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, en aquellos casos en que la habilitaci\u00f3n otorgada se origina en un \u00a0 contrato de concesi\u00f3n, ya que se dispone que le “[compete al \u00a0 Congreso expedir el estatuto general de contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica (…) “, sino tambi\u00e9n en los art\u00edculos 75, 150.23 y 365 del \u00a0 Texto Superior, en cuanto autorizan al legislador para establecer, por una \u00a0 parte, el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los servicios p\u00fablicos[36] y, por la otra, para \u00a0 se\u00f1alar las condiciones de acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico[37], cuando \u00a0 se trata de aquellas actividades de telecomunicaciones que lo requieren, como \u00a0 ocurre, por ejemplo, con la telefon\u00eda m\u00f3vil celular[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escenario expuesto, es claro que el \u00a0 respaldo constitucional de las normas demandadas se encuentra en la amplia \u00a0 potestad de configuraci\u00f3n normativa del legislador sobre la materia, cuya \u00a0 regulaci\u00f3n no desconoc\u00eda ning\u00fan imperativo constitucional, ni tampoco se \u00a0 apartaba de los principios b\u00e1sicos de razonabilidad y proporcionalidad como \u00a0 l\u00edmites a la facultad legislativa del Congreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- A pesar de lo anterior, la mayor\u00eda \u00a0 encontr\u00f3 que exist\u00eda un “quebrantamiento de la Constituci\u00f3n “, pues del texto \u00a0 legal se desprend\u00eda una norma que alteraba las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas \u00a0 en los contratos de concesi\u00f3n para prestar el servicio de telecomunicaciones, \u00a0 suscritos antes de la entrada en vigor de las disposiciones cuestionadas, \u00a0 implicando con ello que, s\u00f3lo revertir\u00e1n al Estado las frecuencias \u00a0 radioel\u00e9ctricas, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s elementos y bienes directamente \u00a0 dispuestos para la prestaci\u00f3n del servicio. Esta interpretaci\u00f3n se derivaba de \u00a0 la expresi\u00f3n: “al momento de la entrada en vigencia de la presente \u00a0 ley”, consagrada en el inciso 4 del art\u00edculo 68 de la Ley \u00a0 1341 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, esta lectura de las normas \u00a0 acusadas era inconstitucional, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, \u00a0 porque desconoc\u00eda el art\u00edculo 75 de la Carta, pues “al impedirse la \u00a0 reversi\u00f3n de los bienes con destino al Estado, [en contra] de las condiciones \u00a0 iniciales de los contratos, se genera[rar\u00eda] una situaci\u00f3n de desigualdad en el \u00a0 acceso al uso del espectro, dado que, quienes tienen la obligaci\u00f3n de revertir \u00a0 los bienes, quedando en igualdad de condiciones con otros aspirantes a acceder \u00a0 al espectro, par[tir\u00edan] ahora con una ventaja establecida en un contenido \u00a0 inconstitucional”; (ii) en segundo lugar, porque dicha \u00a0 situaci\u00f3n tambi\u00e9n dar\u00eda lugar a “prohijar” pr\u00e1cticas \u00a0 monopol\u00edsticas en el uso del espectro, vulnerando igualmente lo establecido en \u00a0 el citado art\u00edculo 75; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0 en tercer lugar, \u00a0 porque esos bienes tuvieron que ser compensados con las reglas del contrato, por \u00a0 lo que la interpretaci\u00f3n censurada permite la creaci\u00f3n de un privilegio, \u00a0 contrario a la defensa del patrimonio p\u00fablico y al inter\u00e9s general; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0 y finalmente, \u00a0 porque el art\u00edculo 38 de la Ley 153 de 1887 consagra que en todo contrato se \u00a0 entender\u00e1n incorporadas las leyes vigentes “al tiempo de su \u00a0 celebraci\u00f3n “, por lo que no \u00a0 existen razones para “desconocer el principio pacta sunt servanda, el cual \u00a0 subyace a las reglas transcritas y, tiene expresi\u00f3n legal en el art\u00edculo 1602 \u00a0 del C\u00f3digo Civil, [por virtud del cual es obligaci\u00f3n] (…) el acatamiento de \u00a0 las partes al acuerdo realizado y consignado en las cl\u00e1usulas contractuales “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia \u00a0 de lo expuesto, se profiri\u00f3 un fallo modulado con el siguiente contenido: “Declarar la \u00a0 \u00a0EXEQUIBILIDAD \u00a0 \u00a0del art\u00edculo 4 de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del art\u00edculo 68 de la \u00a0 Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos \u00a0 de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deber\u00e1 \u00a0 respetar el contenido de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n en ellos acordadas “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- A diferencia del \u00a0 an\u00e1lisis realizado por la Corte, y con fundamento en el principio b\u00e1sico de \u00a0 autonom\u00eda legislativa previamente expuesto, considero que la decisi\u00f3n fue \u00a0 errada, por los siguientes motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Para comenzar \u00a0 estimo que la demanda planteada no permit\u00eda llevar a cabo una confrontaci\u00f3n \u00a0 objetiva entre las normas acusadas y la Constituci\u00f3n. Esta circunstancia se \u00a0 infiere, por una parte, de que el juicio propuesto realmente correspond\u00eda a un \u00a0 examen de contradicci\u00f3n normativa entre disposiciones de rango legal, pues todo \u00a0 el soporte de la acusaci\u00f3n se derivaba del hecho de se\u00f1alar que el servicio de \u00a0 las telecomunicaciones deb\u00eda tener el mismo tratamiento de las concesiones \u00a0 reguladas en la Ley 80 de 1993 (equ\u00edvocamente el actor hizo referencia a la Ley \u00a0 37 de 1993), que incluyen la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n, la cual, en esta \u00faltima ley, \u00a0 responder\u00eda a un imperativo constitucional inmodificable[39]. Desde esta \u00a0 perspectiva, la demanda desconoc\u00eda -por lo menos-la carga de \u00a0 pertinencia, ya que el reproche formulado no se originaba en la \u00a0 apreciaci\u00f3n del contenido de una norma superior, sino en consideraciones \u00a0 puramente legales, sin que se exhibiera en realidad un problema de legitimidad \u00a0 constitucional en los enunciados normativos acusados. Incluso, sin ir m\u00e1s lejos, \u00a0 en t\u00e9rminos de suficiencia, el actor ten\u00eda la carga de explicar por \u00a0 qu\u00e9 resultaba exigible el art\u00edculo 14 de la Ley 80 de 1993, y por qu\u00e9 de ello se \u00a0 derivaba una infracci\u00f3n a los mandatos de la Carta, cuando la jurisprudencia \u00a0 reiterada de esta Corporaci\u00f3n ha destacado que en la consagraci\u00f3n del r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico de los servicios p\u00fablicos, se pueden establecer reglas diferentes a las \u00a0 previstas en el Estatuto General de Contrataci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, por la otra, \u00a0 tambi\u00e9n se advierte que los cargos se sustentaban en afirmaciones e \u00a0 interpretaciones que no surg\u00edan ni de las disposiciones acusadas, ni de los \u00a0 textos constitucionales invocados. En efecto, a pesar de que en la demanda se \u00a0 consideraron como normas vulneradas los art\u00edculos 13, 58, 75, 334 y 358 del \u00a0 Texto Superior, como ya se dijo, el juicio propuesto se limit\u00f3 a comparar las \u00a0 disposiciones acusadas con la Ley 80 de 1993, para concluir que tambi\u00e9n deb\u00eda \u00a0 exigirse la reversi\u00f3n de bienes y no s\u00f3lo de la frecuencias radioel\u00e9ctricas \u00a0 asignadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en \u00a0 ning\u00fan momento, en contrav\u00eda de la carga de claridad, se precis\u00f3 c\u00f3mo de \u00a0 las disposiciones citadas se desprend\u00eda el car\u00e1cter imperativo de la cl\u00e1usula de \u00a0 reversi\u00f3n en todos los contratos de concesi\u00f3n del Estado y la inclusi\u00f3n en la \u00a0 misma de cierto tipo de bienes afectos a la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 concesionado. Ello condujo, a su vez, al desconocimiento de la carga de \u00a0 especificidad, ya que no se logr\u00f3 establecer de manera precisa la \u00a0 contradicci\u00f3n de las normas acusadas con la Constituci\u00f3n; as\u00ed como de la carga de certeza, \u00a0 \u00a0porque, en algunos apartes, se le atribuy\u00f3 a las disposiciones acusadas un \u00a0 alcance que no tienen, en cuanto se asumi\u00f3 que en ellas se dispone la \u00a0 transferen\u00adcia, sin contraprestaci\u00f3n, de recursos del Estado a los particulares, \u00a0 pasando por alto que la exclusi\u00f3n de la reversi\u00f3n descartaba as\u00ed mismo, por \u00a0 definici\u00f3n, la correspondiente amortizaci\u00f3n de los bienes a revertir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien en la \u00a0 sentencia de la cual me aparto, se admiti\u00f3 que no estaban dadas las condiciones \u00a0 para proferir un fallo de fondo respecto de los art\u00edculos 13, 58, 334 y 355 de \u00a0 la Carta, se concluy\u00f3 que s\u00ed exist\u00eda un cargo respecto del art\u00edculo 75, en la \u00a0 medida en que las normas acusadas permit\u00edan una interpretaci\u00f3n violatoria de la \u00a0 Constituci\u00f3n, al entender que ellas introduc\u00edan una modificaci\u00f3n a las cl\u00e1usulas \u00a0 de reversi\u00f3n pactadas en los contratos de concesi\u00f3n para prestar el servicio de \u00a0 telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en vigencia, por virtud de la \u00a0 cual se limitaban a reintegrar al Estado las frecuencias, excluyendo la \u00a0 devoluci\u00f3n de los dem\u00e1s elementos y bienes directamente dispuestos para la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este cargo no fue \u00a0 planteado por el accionante y su examen tampoco pod\u00eda derivarse de la aplicaci\u00f3n \u00a0 del principio pro actione, el cual exige la \u00a0 existencia de al menos una acusaci\u00f3n concreta de inconstitucionalidad \u00a0 susceptible de generar una duda m\u00ednima sobre la exequibilidad de las normas \u00a0 demandadas. Sobre el particular, por ejemplo, en la Sentencia C-892 de 2006[40], se \u00a0 afirm\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“(…) \u00a0 independientemente de la pretensi\u00f3n que se plantea en este caso, de la demanda \u00a0 que nos ocupa no se aprecian las condiciones m\u00ednimas exigidas por la ley para \u00a0 proferir un fallo de fondo, por lo que no es posible aplicar el principio pro actione. En efecto, no se \u00a0 identifica la existencia, al menos, de un cargo concreto de \u00a0 inconstitucionalidad, que hiciera procedente realizar el control abstracto de \u00a0 constitucionalidad en aras de verificar la contradicci\u00f3n material de la \u00a0 disposici\u00f3n legal con el texto constitucional. La simple manifestaci\u00f3n de \u00a0 vulneraci\u00f3n de disposiciones constitucionales -sin reproches de naturaleza \u00a0 constitucional-, no puede constituirse en argumento suficiente para que la Corte \u00a0 inicie y culmine el examen de constitucionalidad.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de \u00a0 ideas, para poder realizar un pronunciamiento de fondo, le asist\u00eda al demandante \u00a0 la carga de mostrar c\u00f3mo las normas acusadas ten\u00edan la virtualidad de modificar \u00a0 los contratos en curso, en qu\u00e9 medida dicha modifica\u00adci\u00f3n se hac\u00eda sin tener en \u00a0 cuenta su estructura financiera y por qu\u00e9 ello ten\u00eda la virtualidad de producir \u00a0 un detrimento patrimonial al Estado o una situaci\u00f3n de desventaja en el acceso \u00a0 al espectro electromagn\u00e9tico. Ninguno de estos aspectos fue abordado por el \u00a0 actor, por lo que la Corte no pod\u00eda teorizar sobre su existencia, pues al \u00a0 hacerlo, como ocurri\u00f3 en el asunto bajo examen, asumi\u00f3 un control oficioso no \u00a0 permitido por el art\u00edculo 241 del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con dicha decisi\u00f3n \u00a0 no s\u00f3lo omiti\u00f3 tener en cuenta que en materia de telecomunicaciones existen \u00a0 infinidad de reg\u00edmenes especiales, cuya existencia imped\u00eda la generalizaci\u00f3n \u00a0 asumida en la sentencia[41]; sino tambi\u00e9n que los contratos que \u00a0 se celebran por el Estado tienen reglas particulares y concretas, incluso de \u00a0 interpretaci\u00f3n, en las que el alcance de cada una de las disposiciones, salvo \u00a0 normas legales de car\u00e1cter imperativo, son de libre configuraci\u00f3n por las \u00a0 partes. Ello tiene especial importancia si se tiene en cuenta el car\u00e1cter \u00a0 predominantemente conmutativo de las relaciones jur\u00eddicas, y la posibilidad de \u00a0 impactar en el equilibrio contractual con decisiones que desconocen las \u00a0 condiciones normativas y econ\u00f3micas en que se celebraron y ejecutaron las \u00a0 obligaciones asumidas por las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, en mi \u00a0 criterio, un an\u00e1lisis como el asumido depend\u00eda de la elaboraci\u00f3n de una demanda \u00a0 en forma, circunstancia que en el asunto sub-judice no se acredit\u00f3, lo \u00a0 que daba lugar a proferir un fallo inhibitorio, sobre todo si tiene en cuenta \u00a0 que el juez constitucional debe ser especialmente prudente y auto contenido en \u00a0 el ejercicio de sus competencias (self-restraint), \u00a0 \u00a0como lo dispone el encabezado del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n[42], m\u00e1s a\u00fan cuando de \u00a0 por medio se encuentra el examen de un r\u00e9gimen normativo altamente complejo, con \u00a0 profundas repercusiones en t\u00e9rminos econ\u00f3micos y de inversi\u00f3n, incluso con \u00a0 tratados internacionales sobre la materia, en los que no bastaba con meras \u00a0 afirmaciones dichas al paso para consolidar un juicio de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Pero m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 lo anterior, y a\u00fan en la hip\u00f3tesis de ser procedente un fallo de fondo, no cab\u00eda \u00a0 la exequibilidad condicionada acogida por la mayor\u00eda. Para el efecto, en primer \u00a0 lugar, considero que las disposiciones acusadas no desconoc\u00edan ninguno de los \u00a0 l\u00edmites de la potestad de configuraci\u00f3n normativa del legislador en materia de \u00a0 servicios p\u00fablicos. Por el contrario, como la misma sentencia lo reconoce, las \u00a0 reglas introducidas en las disposiciones acusadas encontraban apoyo en razones \u00a0 asociadas con la creaci\u00f3n de incentivos para la modernizaci\u00f3n e inversi\u00f3n \u00a0 tecnol\u00f3gica en un sector altamente din\u00e1mico y competitivo, cuyos beneficiarios \u00a0 finales son los usuarios al acceder a un servicio con mayor calidad y eficiencia[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La incorporaci\u00f3n del condicionamiento \u00a0 previamente transcrito, se aparta del rigor normativo del art\u00edculo 75 del Texto \u00a0 Superior, en el entendido de que dicho precepto en ning\u00fan momento exige la \u00a0 reversi\u00f3n de algo distinto a las frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio, pues de lo que se trata es de asegurar el car\u00e1cter \u00a0 inenajenable de un bien p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bien pod\u00eda el \u00a0 legislador excluir otros bienes y activos de la regla de la reversi\u00f3n, a\u00fan \u00a0 respecto de contratos en curso, al entender que lo prioritario es garantizar la \u00a0 continuidad y eficiencia del servicio, como lo demanda el art\u00edculo 365 Superior, \u00a0 sin que para ello fuese necesario transferir al Estado unos bienes que no est\u00e1 \u00a0 en condiciones de administrar, como expresamente se manifest\u00f3 en el debate \u00a0 legislativo[44]. \u00a0 Por lo dem\u00e1s, en caso de que ello hubiese generado alguna ruptura del equilibrio \u00a0 del contrato a favor del Estado, nada imped\u00eda su reconocimiento por la v\u00eda de la \u00a0 liquidaci\u00f3n contractual. Una decisi\u00f3n en ese sentido, adem\u00e1s de ser respetuosa \u00a0 del principio b\u00e1sico de autonom\u00eda legislativa, dejaba a salvo las reglas b\u00e1sicas \u00a0 de interpretaci\u00f3n que rigen los contratos, por virtud de las cuales son las \u00a0 partes las llamadas a disponer sobre el entendimiento de las cl\u00e1usulas que las \u00a0 rigen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lejos de existir \u00a0 una situaci\u00f3n de desequilibrio en el acceso al uso del espectro, como se se\u00f1ala \u00a0 en la sentencia de la cual me aparto, lo que se estimula con las normas acusadas \u00a0 es la creaci\u00f3n de un escenario de competencia, por virtud del cual quienes \u00a0 buscan prestar los servicios de telecomunicaciones, se ven en la necesidad de \u00a0 ofrecer las mejores condiciones tecnol\u00f3gicas, cuyo incentivo se encuentra en que \u00a0 el valor agregado de esas inversiones no ir\u00e1 a parar, en virtud de la reversi\u00f3n, \u00a0 a las arcas del Estado. Este objetivo se vio lesionado con el condicionamiento \u00a0 dispuesto en la sentencia, al imponer la carga de revertir los bienes producto \u00a0 de unas inversiones, algunas de las cuales pueden ser muy recientes, cuya \u00a0 amortizaci\u00f3n se desconoce, y que no fue objetivamente examina\u00adda por la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por esta Corporaci\u00f3n, por el contrario, s\u00ed puede dar lugar a problemas \u00a0 de igualdad entre operadores, pues de transferirse al Estado bienes que no han \u00a0 sido amortizados, el nuevo concesionario que asuma la prestaci\u00f3n del servicio se \u00a0 beneficiar\u00e1 de unos recursos que no fueron obtenidos con su esfuerzo y que no \u00a0 responden a las cargas tecnol\u00f3gicas que se esperan sean asumidas por quienes \u00a0 acceden a este mercado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, bajo \u00a0 ninguna circunstancia las normas objeto de control permit\u00edan pr\u00e1cticas \u00a0 monopol\u00edsticas en el uso del espectro, su alcance -por el contrario- era el de \u00a0 alentar la competencia, al constituir un est\u00edmulo para que cada operador \u00a0 mantenga actualizada sus condiciones tecnol\u00f3gicas, como supuesto para poder \u00a0 continuar prestando los servicios. La concentraci\u00f3n que se endilga en el fallo \u00a0 del cual me aparto se produce en sentido contrario, esto es, centralizando en \u00a0 cabeza del Estado la infraestructura de telecomunicaciones, a trav\u00e9s de una \u00a0 especie de estatizaci\u00f3n p\u00fablica, lesiva incluso de la confianza leg\u00edtima de los \u00a0 inversionistas, quienes pudieron haber realizado cuantiosas adquisiciones en \u00a0 diversos bienes (v.gr., redes, maquinaria, etc.), bajo el entendido de que \u00a0 frente a los mismos no cab\u00eda la reversi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Finalmente, si se \u00a0 mira con detenimiento la sentencia, lejos de existir un problema constitucional, \u00a0 lo que se plantea es una discusi\u00f3n contractual con un alto nivel de \u00a0 incertidumbre, pues nunca se examin\u00f3 el contenido de los contratos que dan lugar \u00a0 al condicionamiento adoptado, ni tampoco se tuvieron en cuenta las \u00a0 particularidades de los distintos sectores o subsectores que integran el \u00e1rea de \u00a0 las telecomunicaciones, ello se hace evidente cuando uno de los principales \u00a0 argumentos de la decisi\u00f3n adoptada, es el supuesto desconocimiento del art\u00edculo \u00a0 38 de la Ley 153 de 1887, referente a las leyes que rigen los contratos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior sugiere realizar dos \u00a0 comentarios adicionales, el primero consistente en que una cuesti\u00f3n como la \u00a0 propuesta desborda los l\u00edmites del control abstracto de constitucionalidad, ya \u00a0 que el objeto de la controversia no es finalmente el contenido material de las \u00a0 normas demandadas, sino el supuesto desequilibrio de los contratos suscritos; y, \u00a0 el segundo, que una materia como la propuesta, exige su discusi\u00f3n por las \u00a0 instancias pertinentes, incluso de naturaleza arbitral, cuando en los contratos \u00a0 respectivos se haya suscrito una cl\u00e1usula compromisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA \u00a0C-555\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, POR LA CUAL SE DECLARAR\u00d3 LA\u00a0EXEQUIBILIDAD\u00a0DEL ART\u00cdCULO \u00a0 4\u00b0 DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO CUARTO DEL ART\u00cdCULO 68 DE LA LEY 1341 DE \u00a0 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-9470 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0 planteado en la sentencia: (i) \u00bfEl legislador, al establecer que en los contratos de concesi\u00f3n \u00a0 -y dem\u00e1s t\u00edtulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la \u00a0 reversi\u00f3n solo implica la devoluci\u00f3n de las frecuencias radioel\u00e9ctricas, \u00a0 desconoce el art\u00edculo 75 de la Carta, que consagra el car\u00e1cter de bien p\u00fablico \u00a0 del espectro electromagn\u00e9tico, la igualdad en el acceso a su uso, la gesti\u00f3n y \u00a0 control del mismo a cargo del Estado, el cual debe intervenir para evitar las \u00a0 pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas?; (ii) \u00bfLas normas demandadas vulneran el citado \u00a0 precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una modificaci\u00f3n \u00a0 de las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas en los contratos de concesi\u00f3n para \u00a0 prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en \u00a0 vigencia, en el sentido de establecer que solo revertir\u00e1n al Estado las \u00a0 frecuencias radioel\u00e9ctricas, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s elementos y bienes \u00a0 directamente dispuestos para la prestaci\u00f3n del servicio; afectando con ello la \u00a0 igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio p\u00fablico? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Salvo el voto en la Sentencia C-555 \u00a0 de 2013, mediante la cual se declaran exequibles los art\u00edculos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4, \u00a0 \u201cen el entendido que en los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada \u00a0 en vigencia de estas normas se deber\u00e1 respetar el contenido de las cl\u00e1usulas de \u00a0 reversi\u00f3n en ellos acordadas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo \u00a0 4\u00ba de la Ley 422 de 1998, por la cual se modifica parcialmente la Ley 37 de 1993 \u00a0 y se dictan otras disposiciones y, el inciso 4\u00ba del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 \u00a0 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la \u00a0 informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las \u00a0 Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras \u00a0 disposiciones. En criterio del demandante, las normas acusadas al prever que en \u00a0 las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de \u00a0 telecomunicaciones, la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n pactada solo implica revertir al \u00a0 Estado las frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas, sin incluir los elementos y \u00a0 bienes directamente afectados al servicio, vulneran los art\u00edculos 13, 58, 75, \u00a0 334 y 355 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte consider\u00f3 que no era inconstitucional la \u00a0 reversi\u00f3n tal como lo establecen las normas demandadas; lo que resulta \u00a0 inconstitucional es su interpretaci\u00f3n, en el sentido de que ellas modifican las \u00a0 cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n pactadas antes de su entrada en vigencia, con lo que se \u00a0 desconocer\u00eda la seguridad jur\u00eddica en detrimento del patrimonio estatal. Se \u00a0 declara la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, por el cargo \u00a0 examinado, en el entendido que en los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de \u00a0 la entrada en vigencia de estas normas se deber\u00e1 respetar el contenido de las \u00a0 cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n en ellos acordadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA DEMANDA NO RE\u00daNE LOS \u00a0 REQUISITOS DE ESPECIFICIDAD, PERTINENCIA Y SUFICIENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia comienza por se\u00f1alar que solamente el \u00a0 cargo por desconocimiento del art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n re\u00fane los \u00a0 requisitos necesarios para que la Corte emita un pronunciamiento de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, considero el demandante no se\u00f1al\u00f3 con \u00a0 precisi\u00f3n las razones por las cuales dicho precepto constitucional es \u00a0 transgredido por las disposiciones demandas. El demandante se limita a aseverar \u00a0 que el art\u00edculo 75 superior es lesionado porque las disposiciones censuradas \u00a0 (i) \u00a0menoscaban el inter\u00e9s general, (ii) ordenan la reversi\u00f3n de algo que ya \u00a0 es del Estado como el espectro electromagn\u00e9tico y (iii) otorgan ventajas \u00a0 a ciertos competidores. El demandante no explica cu\u00e1l es en su concepto el \u00a0 contenido del art\u00edculo 75 de la Carta, ni tampoco explica las razones por las \u00a0 cuales, en su sentir, los preceptos acusados se oponen a ese contenido, en \u00a0 particular por qu\u00e9 generan una pr\u00e1ctica monopol\u00edstica y otorga a los actuales \u00a0 concesionarios del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil una ventaja injustificada. \u00a0 Adicionalmente, muchas de las razones que se esbozan en la demanda se \u00a0 fundamentan en juicios de conveniencia y versan sobre las consecuencias \u00a0 pr\u00e1cticas de los preceptos demandados. En consecuencia, el cargo adolece de \u00a0 especificidad, pertinencia y suficiencia, raz\u00f3n por la cual la Sala debi\u00f3 \u00a0 adoptar un fallo inhibitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA SENTENCIA SE OCUPA DE UNA \u00a0 INTERPRETACI\u00d3N DEL ART\u00cdCULO 4 DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO 4\u00b0 DEL ART\u00cdCULO \u00a0 68 DE LA LEY 1341 DE 2009 QUE NO FUE DEMOSTRADA A LA LUZ DE LA DOCTRINA DEL \u00a0 DERECHO VIVIENTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 241-4 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las demandas de \u00a0 inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes. A partir de \u00a0 este precepto, la Corte ha entendido que su funci\u00f3n consiste en examinar la \u00a0 constitucionalidad de las disposiciones de orden legal que son demandadas. \u00a0 Excepcionalmente, este Tribunal ha sostenido que puede ocuparse de \u00a0 interpretaciones dadas a esas disposiciones a la luz de la doctrina del \u201cderecho \u00a0 viviente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo se\u00f1alado en la sentencia C-557 de \u00a0 2001[45], \u00a0 reiterada por la sentencia C-426 de 2002[46], \u00a0 puede considerarse que constituye derecho viviente \u201c(\u2026) la interpretaci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial y doctrinal: (i) que sea consistente, aun cuando no sea \u00a0 id\u00e9ntica y uniforme, y salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en el \u00a0 cual no puede hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) que \u00a0 est\u00e9 plenamente consolidada o afianzada, como se mencion\u00f3, una sola \u00a0 opini\u00f3n doctrinal o una decisi\u00f3n judicial de los \u00f3rganos de cierre de la \u00a0 respectiva jurisdicci\u00f3n -Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no \u00a0 alcanza a conformar un criterio dominante de interpretaci\u00f3n; y que sea \u00a0 relevante o significativa, en cuanto permita se\u00f1alar el verdadero esp\u00edritu \u00a0 de la norma o determinar sus alcances y efectos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-555 de 2013[47], \u00a0 la mayor\u00eda de la Sala Plena decidi\u00f3 examinar la constitucionalidad de una \u00a0 interpretaci\u00f3n derivada de las disposiciones demandadas; \u00e9sta consiste en que la \u00a0 eliminaci\u00f3n de la reversi\u00f3n de los bienes y elementos directamente dispuestos \u00a0 para la prestaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones oper\u00f3 de forma inmediata \u00a0 desde la expedici\u00f3n de la ley 422, incluso en el caso de los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n celebrados antes de su entrada en vigencia. En mi criterio, esa \u00a0 ex\u00e9gesis \u2013espec\u00edficamente aquella seg\u00fan la cual la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n se \u00a0 elimin\u00f3 en los contratos de concesi\u00f3n de telecomunicaciones que se hallaban en \u00a0 ejecuci\u00f3n a la entrada en vigencia de la ley 422- no fue demostrada ni por el \u00a0 demandante ni por la Sala a la luz de la doctrina del derecho viviente; en \u00a0 consecuencia, la Sala carec\u00eda de competencia para pronunciarse sobre su \u00a0 constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, deseo resaltar que la interpretaci\u00f3n \u00a0 en cuesti\u00f3n no surge directamente del texto de art\u00edculo 4 de la ley 422 de 1998 o del inciso 4 del \u00a0 art\u00edculo 68 de la ley 1341 de 2009, sino del art\u00edculo 8 de la ley 422, el cual \u00a0 dispone: \u201cLa presente ley rige a partir de la fecha de su expedici\u00f3n\u201d. Por ende, \u00a0 considero que para poder abordar la constitucionalidad de la exegesis se \u00a0 requer\u00eda, cuando menos, llevar a cabo una integraci\u00f3n normativa con el art\u00edculo \u00a0 8, lo cual no fue realizado por la mayor\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, ni el demandante ni quienes votaron a \u00a0 favor de la sentencia C-555 de 2013 probaron que la interpretaci\u00f3n juzgada como \u00a0 inconstitucional fuera consistente, y estuviera plenamente consolidada o \u00a0 afianzada en la jurisprudencia de otras altas corporaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que el cargo del demandante relacionado con el \u00a0 art\u00edculo 75 superior se basa en que, en su criterio, en todos los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n debe existir reversi\u00f3n, y que es il\u00f3gico que se ordene la reversi\u00f3n \u00a0 del espectro electromagn\u00e9tico cuando \u00e9ste nunca deja de pertenecer al Estado. El \u00a0 demandante no formula argumentos relacionados con la aplicaci\u00f3n en el tiempo de \u00a0 las disposiciones acusadas, ni habla de un grupo espec\u00edfico de contratos de \u00a0 concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la sentencia no demuestra que la \u00a0 interpretaci\u00f3n que se excluye del ordenamiento sea adoptada por otras \u00a0 corporaciones, y muchos menos que sea recurrente y corresponda a una l\u00ednea \u00a0 jurisprudencial afianzada. La controversia sobre la interpretaci\u00f3n aparece de \u00a0 forma sorpresiva en la formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico. Luego, en los \u00a0 cap\u00edtulos sobre la reversi\u00f3n en la normativa legal, particularmente en el \u00e1mbito \u00a0 de las telecomunicaciones, y sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado no se \u00a0 hace referencia a ninguna decisi\u00f3n judicial que acoja la interpretaci\u00f3n \u00a0 cuestionada. Finalmente, en el caso concreto simplemente se da por sentado que \u00a0 la ex\u00e9gesis aludida existe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, en vista de que no se demostr\u00f3 que la \u00a0 interpretaci\u00f3n que se declara en contra de la Carta existe y re\u00fane los \u00a0 requisitos de la doctrina del \u201cderecho viviente\u201d, la Corte carec\u00eda de \u00a0 competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA DECISI\u00d3N PUEDE DAR LUGAR \u00a0 A AFECTACIONES DE LA PROPIEDAD PRIVADA Y A LA CREACI\u00d3N DE SITUACIONES DE \u00a0 DESVENTAJA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la parte resolutiva de la providencia, la mayor\u00eda de \u00a0 la Sala simplemente se\u00f1al\u00f3 que se declaraban exequibles los art\u00edculos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4, \u00a0 \u201cen el entendido que en los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada \u00a0 en vigencia de estas normas se deber\u00e1 respetar el contenido de las cl\u00e1usulas de \u00a0 reversi\u00f3n en ellos acordadas\u201d. En la p\u00e1gina 69 se se\u00f1ala que el problema \u00a0 jur\u00eddico a tratar es la exclusi\u00f3n de la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n respecto de los \u00a0 bienes \u201cafectos al servicio\u201d de telecomunicaciones. Posteriormente, en la p\u00e1gina \u00a0 70 se afirma que en los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de \u00a0 la ley 422, al momento de la liquidaci\u00f3n \u201c(\u2026) los concesionarios estar\u00edan \u00a0 obligados a devolver las frecuencias, la infraestructura y los bienes enlistados \u00a0 en tales disposiciones\u00a0 o su equivalente econ\u00f3mico\u201d. Como se puede \u00a0 apreciar, la decisi\u00f3n no precisa cu\u00e1les bienes deben ser objeto de reversi\u00f3n \u00a0 como consecuencia del fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi criterio, esa indefinici\u00f3n de los bienes que \u00a0 deben ser revertidos puede dar lugar a afectaciones de la propiedad privada de \u00a0 los concesionarios. Teniendo en cuenta que con la misma red se prestan servicios \u00a0 diversos y muchas veces adicionales a los previstos en los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n, y dada la unidad de la red, la reversi\u00f3n solamente es factible cuando \u00a0 es t\u00e9cnicamente posible separar los bienes a revertir de los de propiedad del \u00a0 operador. Por esta raz\u00f3n, la sentencia debi\u00f3 precisar cu\u00e1ndo es posible la \u00a0 reversi\u00f3n o de lo contrario qu\u00e9 criterios se deben seguir para calcular la \u00a0 respectiva compensaci\u00f3n monetaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones me aparto de la \u00a0 posici\u00f3n mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB<\/p>\n
\u00a0 Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. En ella la Corte se declar\u00f3 inhibida para pronunciarse \u00a0 sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 51 de la Ley \u00a0 617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] MP. Mar\u00eda Victoria Calle, SV. Mauricio Gonz\u00e1lez, AV. \u00a0 Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis Ernesto Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0As\u00ed los disponen los art\u00edculos 22 del Decreto \u00a0 2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0La diferencia entre cosa juzgada absoluta y relativa ha sido abordada, entre \u00a0 otras, en sentencias C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-774 de 2001 \u00a0 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda), C-247 de 2009 (MP. Luis \u00a0 Ernesto Vargas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Similar consideraci\u00f3n se observa en la sentencia C-932 de 2007 M.P. Monroy Cabra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0ParejoAlfonso L., \u201cEl inter\u00e9s general o p\u00fablico ; las instituciones generales \u00a0 para su realizaci\u00f3n y, en su caso , reajuste con el inter\u00e9s privado\u201d en \u00a0 Manual de Derecho administrativo Parejo Alfonso, Jim\u00e9nez Blanco y Ortega \u00a0 Alvarez, Ariel derecho, 3a. edici\u00f3n, Barcelona, 1994, p. 303. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0C-449 de 1992 M.P. Mart\u00ednez Caballero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Sentencia C-469 de 1995 M.P. Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] En este punto, la Sala retoma las consideraciones \u00a0 t\u00e9cnicas y jur\u00eddicas sobre el espectro electromagn\u00e9tico que fueron efectuadas en \u00a0 las sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), C-570 de 2010 \u00a0 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o), C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel\u00a0 Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa) y C-711 de 1996 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, SPV. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y de las \u00a0 Comunicaciones: \u00a0 http:\/\/archivo.mintic.gov.co\/mincom\/faces\/?id=1844&page=1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y de las \u00a0 Telecomunicaciones: \u00a0 http:\/\/www.mintic.gov.co\/index.php\/citel-2012-que-es-el-espectro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Declarada exequible mediante sentencia C-382 de 1996 \u00a0 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] As\u00ed lo ratific\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia C-151 de \u00a0 2004 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), al declarar exequible el art\u00edculo 1\u00ba del \u00a0 Decreto 1616 de 2003, por el cual se cre\u00f3 la empresa \u201cColombia \u00a0 Telecomunicaciones S. A. E.S.P.\u201d, por considerar que la norma acusada no \u00a0 transfer\u00eda a empresa alguna dominio sobre el espectro electromagn\u00e9tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia C-403 de 2010 (MP. Mar\u00eda Victoria Calle, SV. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez, AV. Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis \u00a0 Ernesto Vargas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Gaceta del Congreso No. 633 de 5 de Diciembre de 2007 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Gaceta del Congreso No. 407 de\u00a0 junio 02 de 2009,\u00a0 \u00a0 informe de ponencia para primer debate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] ibidem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] ibidem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Art\u00edculo 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotaci\u00f3n o concesi\u00f3n de \u00a0 bienes estatales se pactar\u00e1 que, al finalizar el t\u00e9rmino de la explotaci\u00f3n o \u00a0 concesi\u00f3n, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser \u00a0 propiedad de la entidad contratante, sin que por ello \u00e9sta deba efectuar \u00a0 compensaci\u00f3n alguna\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Se demand\u00f3 el art\u00edculo 28, inciso 1\u00ba,\u00a0 de la Ley \u00a0 1150 de 2007, que establece\u00a0 \u201cEn los contratos de concesi\u00f3n de obra \u00a0 p\u00fablica, podr\u00e1 haber pr\u00f3rroga o adici\u00f3n hasta por el sesenta por ciento (60%) \u00a0 del plazo estimado, independientemente del monto de la inversi\u00f3n, siempre que se \u00a0 trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado \u00a0 o de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos \u00a0 y econ\u00f3micos. Respecto de concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor \u00a0 vial\u201d. \u00a0La Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de esta norma, en el \u00a0 entendido que la expresi\u00f3n\u00a0 \u201cobras adicionales directamente relacionadas \u00a0 con el objeto concesionado\u201d,\u00a0 solamente autoriza la pr\u00f3rroga\u00a0 o \u00a0 adici\u00f3n\u00a0 de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas \u00a0 para cumplir el objeto del contrato inicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Se debe recordar que, conforme a la ley 1150 en \u00a0 concordancia con la ley 1508, los riesgos\u00a0 deben distribuirse en funci\u00f3n de \u00a0 cu\u00e1l parte es la m\u00e1s apta para asumirlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera. \u00a0 Expediente No. 5729, CP. Daniel Su\u00e1rez Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Radicado: 11001-03-26-000-2039-01 (12039), CP. \u00a0 Alier Eduardo Hern\u00e1ndez Enriquez.\u00a0 En esta ocasi\u00f3n desestim\u00f3 las \u00a0 pretensiones de una empresa de cementos, titular de un contrato de concesi\u00f3n de \u00a0 gran miner\u00eda, que solicitaba la declaraci\u00f3n de nulidad de la resoluci\u00f3n que le \u00a0 ordenaba revertir todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con \u00a0 destino o beneficio exclusivo a la explotaci\u00f3n, transporte y embarque de \u00a0 minerales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Bielsa R, Derecho Administrativo, tercera Edici\u00f3n Tomo \u00a0 I, librer\u00eda de J. Lajouane y Cia, Buenos Aires. Argentina 1939 p. 367. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] El autor utiliza un ejemplo con \u00f3mnibus \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Marienhoff\u00a0 M., Tratado de Derecho \u00a0 Administrativo, tomo IIIB , 3\u00aa ed, abeledo perrot, Buenos Aires, 1964 pp. 640 – \u00a0 641 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Ib\u00eddem pp. 641-642 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Arimany Lamoglia, E. \u00a0La Reversi\u00f3n de \u00a0 Instalaciones en la Concesi\u00f3n Administrativa de Servicio P\u00fablico, Bosch, \u00a0 Casa Editorial, Barcelona. P. 53 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Ib\u00eddem\u00a0 pp. 53-54 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ib\u00eddem, p. 13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0Ib\u00eddem\u00a0 pp. 98-99 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0“Por el cual se reforman las \u00a0 normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones \u00a0 y afines”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] “Art\u00edculo 150. Corresponde al \u00a0 Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: \u00a0 (…) 23. Expedir las leyes que regir\u00e1n (…) la prestaci\u00f3n de los servicios \u00a0 p\u00fablicos.” “Art\u00edculo 365. (…) Los servicios p\u00fablicos estar\u00e1n \u00a0 sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley, podr\u00e1n ser prestados por \u00a0 el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por \u00a0 particulares. (…)”. Enfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] “Art\u00edculo 75. El espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico inajenable e imprescriptible sujeto a la \u00a0 gesti\u00f3n y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el \u00a0 acceso a su uso en los t\u00e9rminos que fije la lev”. \u00c9nfasis por fuera \u00a0 del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] En t\u00e9rminos \u00a0 textuales, el escrito de demanda se\u00f1alaba que: “Como la ley no ha \u00a0 definido la palabra revertir, hay que aplicar la regla general de interpretaci\u00f3n \u00a0 contenida en el art\u00edculo 28 del C\u00f3digo Civil. (…) Esto nos permite llegar a \u00a0 dos conclusiones, en relaci\u00f3n con el primer quebranto de la Constituci\u00f3n: a) Es \u00a0 imposible, jur\u00eddica\u00admente, que una ley establezca la reversi\u00f3n del espectro \u00a0 electromagn\u00e9tico, al Estado, sencillamente porque \u00e9ste es un bien p\u00fablico \u00a0 inenajenable, que nunca deja de ser del Estado; y si jam\u00e1s pierde tal condici\u00f3n, \u00a0 \u00bfc\u00f3mo readquirirla? \/\/ b) Si una ley sobre la materia regula la revisi\u00f3n, \u00bfc\u00f3mo \u00a0 hay que entenderla? Necesariamente, referida a bienes diferentes, no al \u00a0 espectro. \/\/ Es, precisamente, lo que acontece con el ordinal 2 del art\u00edculo 14 \u00a0 de la Ley 37 (sic) de 1993, que determina c\u00f3mo deben actuar los funcionarios \u00a0 p\u00fablicos al celebrar contratos estatales: ‘2\u00b0. Pactaran las cl\u00e1usulas \u00a0 excepcionales al derecho com\u00fan de terminaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n y modificaci\u00f3n \u00a0 unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los \u00a0 contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya \u00a0 monopolio estatal, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la explotaci\u00f3n y \u00a0 concesi\u00f3n de bienes del Estado, as\u00ed como en los contratos de obra. En los \u00a0 contratos de explotaci\u00f3n y concesi\u00f3n de bienes del Estado se incluir\u00e1 la \u00a0 cl\u00e1usula de reversi\u00f3n. \/\/ las entidades estatales podr\u00e1n pactar estas \u00a0 cl\u00e1usulas en los contratos de suministro y de prestaci\u00f3n de servicios. \/\/ \u00a0En los casos previstos en este numeral, las cl\u00e1usulas excepcionales se \u00a0 entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente’ (Subrayas, fuera \u00a0 del texto). \/\/ Obs\u00e9rvese que solamente as\u00ed se explica que en esta disposici\u00f3n, \u00a0 sin duda ce\u00f1ida a la Constituci\u00f3n, se escriban los apartes que he subrayado. \u00a0 Veamos: No cabe duda de que la concesi\u00f3n del uso de una franja o frecuencia del \u00a0 espectro electromagn\u00e9tico, tiene la finalidad de permitir la explotaci\u00f3n y \u00a0 concesi\u00f3n de bienes del Estado. \u00bfCu\u00e1les bienes? \u00danica y exclusivamente el \u00a0 espectro. Si \u00e9ste, como se ha explicado, no es ni puede ser objeto de \u00a0 enajenaci\u00f3n, tampoco puede serlo de reversi\u00f3n. Otros, necesariamente, \u00bfCu\u00e1les? \u00a0 Los que son el resultado del ejercicio de la concesi\u00f3n. (…) Por esto, el \u00a0 inciso final del citado ordinal 2 del art\u00edculo 14 de la Ley 37 (sic) de 1993, \u00a0 establece que: ‘En los casos previstos en este numeral, las cl\u00e1usulas \u00a0 excepcionales se entiende pactadas aun cuando no se consignen expresamente’. \u00a0 Dicho en las palabras m\u00e1s sencillas: un contrato cuya finalidad sea la concesi\u00f3n \u00a0 del uso del espectro electromagn\u00e9tico, es inconstitucional si no establece la \u00a0 reversi\u00f3n de los bienes que son el resultado del ejercicio de la concesi\u00f3n \u00a0 (cl\u00e1usula excepcional), porque no puede coexistir jur\u00eddicamente con las normas \u00a0 constitucionales citadas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] M.P. Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] La Ley 37 de 1993 \u00a0 regula el servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular; el Decreto 2343 de 1996 \u00a0 reglamenta las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen \u00a0 sistemas de acceso troncalizado (trunking); el Decreto 2542 de 1997 se refiere \u00a0 al otorgamiento de licencias para el establecimiento de operadores del servicio \u00a0 de telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica conmutada de la larga distancia; la Ley 555 de 2000 \u00a0 consagra lo relativo al servicio de comunicaci\u00f3n personal (PCS), etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] “A la Corte \u00a0 Constitucional se le confia la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la \u00a0 Constituci\u00f3n, en los estrictos y precisos t\u00e9rminos de esta art\u00edculo. (…) “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Sobre el \u00a0 particular, se dijo que:”(…) el legislador atendiendo lo que \u00a0 estim\u00f3 como las necesidades del mercado, al expedir el art\u00edculo 4 de la Ley 422 \u00a0 de 1998 y el inciso 4\u00b0 del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, se inclin\u00f3 por \u00a0 redefiinir las implicaciones de la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n, en el marco de los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones. Un aspecto \u00a0 sustantivo de la variaci\u00f3n, tal como se desprende de la lectura de los \u00a0 \u00a0<\/p>\n
enunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de \u00a0 revertir los bienes afectos al servicio p\u00fablico al momento de concluir el \u00a0 contrato. En su lugar, el Congreso de la Rep\u00fablica dispuso como \u00fanico bien \u00a0 objeto de reversi\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n de los servicios de \u00a0 telecomunicaciones, las frecuencias radioel\u00e9ctricas que, en su momento, fueron \u00a0 concedidas para la prestaci\u00f3n del servicio correspondiente. \/\/ Considera la \u00a0 Corte que, en principio, lo dispuesto en los apartados legislativos censurados \u00a0 se ajusta a la Carta. La potestad del legislador en el \u00e1mbito contractual, de un \u00a0 lado, y las razones puestas de presente desde la misma iniciativa, justifican \u00a0 que los contenidos legales excluyan los bienes afectos al servicio. Entiende la \u00a0 Corte que tal variaci\u00f3n se orienta a estimular la modernizaci\u00f3n del servicio, la \u00a0 cual, redundarla en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la \u00a0 realizaci\u00f3n de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar \u00a0 de materializaci\u00f3n; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones \u00a0 para manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas. \u00a0 (…) Entiende adem\u00e1s la Corporaci\u00f3n que tales contenidos normativos contribuyen \u00a0 a realizar de mejor modo la competencia por la prestaci\u00f3n del servicio, lo cual, \u00a0 se reitera, permite una mejor calidad del mismo, todo ello en beneficio del \u00a0 usuario, gener\u00e1ndose condiciones que contribuyan al logro de los mandatos \u00a0 constitucionales de mejoramiento de la calidad de vida y distribuci\u00f3n de los \u00a0 beneficios del desarrollo estipulados en el art\u00edculo 334 del Texto Superior. ” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] En la Gaceta del \u00a0 Congreso No. 423 de 2008, la Ministra de Comunicaciones de aqu\u00e9l entonces, \u00a0 manifest\u00f3 que: “(…) lo que le interesa al Estado, es que ese bien \u00a0 escaso, ese bien limitado, que es el espectro, el d\u00eda que se acabe, revierta al \u00a0 Estado para que lo pueda reasignar a otras actividades y por eso el art\u00edculo \u00a0 contempla esa reversi\u00f3n. \/\/ Por el otro lado, qu\u00e9 m\u00e1s pudiera revertir al \u00a0 Estado, como a usted le inquieta, las redes muchas de las cuales son \u00a0 subterr\u00e1neas, los enlaces, la maquinaria, los equipos, ahora tenemos un gran \u00a0 problema en el caso de las redes de televisi\u00f3n p\u00fablica con Colombia \u00a0 Telecomunicaciones, cuando se tom\u00f3 la decisi\u00f3n de buscar aliado estrat\u00e9gico de \u00a0 la empresa fue imposible valorar eso, por qu\u00e9, porque mucho de esto est\u00e1 \u00a0 enterrado, no ten\u00eda mantenimiento, no ten\u00eda inventario. \/\/ Parte del problema \u00a0 que tiene hoy el Ministerio, es que ha recibido una cantidad de bienes sobre los \u00a0 cuales (…) no puede hacer nada, por ese desde el punto de vista de la \u00a0 eficiencia administrativa, de la buena gesti\u00f3n de los recursos, lo clave en el \u00a0 sector de tecnolog\u00eda de la informaci\u00f3n, (…) es que se reviertan las \u00a0 frecuencias del espectro y eso es lo que estamos dejando aqu\u00ed y con ello \u00a0 respetamos la Ley 422 y fuero de eso con ello tambi\u00e9n garantizamos que ese \u00a0 recurso escaso pueda ser utilizado para otros fines “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45]Sentencia \u00a0 C-557 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0Sentencia C-426 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0Sentencia C-555 de 2013 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-555-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia C-555\/13 \u00a0 \u00a0 CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE \u00a0 TELECOMUNICACIONES-Respeto del contenido en aquellos contratos celebrados \u00a0 con anterioridad a la normatividad legal vigente \u00a0 \u00a0 A juicio de la \u00a0 Corte, la decisi\u00f3n de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[93],"tags":[],"class_list":["post-20431","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2013"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20431","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20431"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20431\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20431"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20431"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20431"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}