\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-758-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-758\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES, A \u00a0 SOLICITUD DE COMANDANTES DE UNIDAD OPERATIVA RESPECTIVA-Exequibilidad condicionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NORMAS EN MATERIA DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA \u00a0 NACIONAL-Facultades extraordinarias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional\/COSA JUZGADA RELATIVA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Cosa Juzgada ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n, defini\u00e9ndosele como una instituci\u00f3n jur\u00eddico procesal mediante la cual se otorga a las \u00a0 decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el car\u00e1cter de \u00a0 inmutables, vinculantes y definitivas. La finalidad de esta categor\u00eda procesal es la \u00a0 consecuci\u00f3n de valores tan caros al ordenamiento constitucional como lo son la \u00a0 seguridad jur\u00eddica, la firmeza de lo decidido y el car\u00e1cter vinculante de los \u00a0 mandatos contenidos en la sentencia. se \u00a0 configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga estudiar el mismo contenido \u00a0 normativo de la misma proposici\u00f3n normativa, ya estudiada en una sentencia \u00a0 anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones (esto \u00a0 incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya \u00a0 estudiadas en una sentencia anterior. La cosa juzgada relativa se produce cuando \u00a0 \u201cel juez de constitucionalidad ha proferido antes un fallo de exequibilidad \u00a0 circunscrito de manera espec\u00edfica a alguno o algunos aspectos constitucionales \u00a0 de la norma, sin haberlos agotado en su totalidad, lo que conduce a que, aun \u00a0 existiendo ya sentencia declaratoria de la constitucionalidad del precepto, \u00a0 subsiste la posibilidad de nuevo an\u00e1lisis de la\u00a0 disposici\u00f3n\u00a0 \u00a0 correspondiente,\u00a0 no\u00a0 ya\u00a0 por\u00a0 los\u00a0 conceptos\u00a0 \u00a0 precedentes -respecto de los cuales se juzg\u00f3 y a los que no puede volverse- sino \u00a0 por otros sobre los cuales en el primer fallo no se pronunci\u00f3 la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia frente a expresi\u00f3n demandada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR PRINCIPIO DE \u00a0 IGUALDAD-Configuraci\u00f3n de cargo de \u00a0 inconstitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de configurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad por \u00a0 violaci\u00f3n del principio de igualdad, no es suficiente con sostener que las \u00a0 disposiciones objeto de controversia establecen un trato diferente frente a \u00a0 cierto grupo de personas y que ello es contrario al art\u00edculo 13 (\u2026). Tambi\u00e9n es \u00a0 imprescindible que se expresen las razones por las cuales considera el acusador \u00a0 que la supuesta diferencia de trato resulta discriminatoria, sustentando tal \u00a0 discriminaci\u00f3n con argumentos de constitucionalidad dirigidos a cuestionar el \u00a0 fundamento de la medid. Adicionalmente, la jurisprudencia ha establecido la \u00a0 necesidad de adelantar un juicio especial con miras a determinar si se ha \u00a0 quebrantado el mandato de igualdad. Dicho juicio evidencia el car\u00e1cter \u00a0 relacional de la igualdad, pues, se debe precisar entre cu\u00e1les sujetos o grupos \u00a0 de sujetos, se presenta el trato dispar, respecto de qu\u00e9 se presenta tal trato \u00a0 dis\u00edmil y, cu\u00e1l es el criterio que explica dicho tratamiento. Por ende, se ha \u00a0 fijado que es indispensable precisar si efectivamente existe: (i) Un tratamiento \u00a0 igual a dos sujetos puestos en distintas situaciones o, a contrario sensu, (ii) \u00a0 un tratamiento desigual a dos sujetos puestos en iguales condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda respecto del cargo por la \u00a0 supuesta violaci\u00f3n del principio de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo por violaci\u00f3n al debido proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Derechos que comprende \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hacen parte de las garant\u00edas del debido proceso administrativo, entre otros, los \u00a0 derechos a: (i)ser o\u00eddo durante toda la actuaci\u00f3n, (ii) a la notificaci\u00f3n \u00a0 oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuaci\u00f3n se surta sin \u00a0 dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participaci\u00f3n en la \u00a0 actuaci\u00f3n desde su inicio hasta su culminaci\u00f3n, (v) a que la actuaci\u00f3n se \u00a0 adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias \u00a0 previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, (vi) a gozar de la presunci\u00f3n de \u00a0 inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicci\u00f3n, (viii) a \u00a0 solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a \u00a0 promover la nulidad de aquellas obtenidas con violaci\u00f3n del debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Concepto\/DEBIDO PROCESO-Se extiende a toda clase \u00a0 de actuaciones administrativas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho al debido proceso administrativo es el conjunto complejo de \u00a0 condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el \u00a0 cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, \u00a0 (ii) que guarda relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 \u00a0 previamente determinado de manera constitucional y legal. Busca \u201c(i) asegurar el \u00a0 ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus propias \u00a0 actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la \u00a0 defensa de los administrados. El \u00a0 debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producci\u00f3n \u00a0 de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el \u00a0 ejercicio que debe desarrollar la administraci\u00f3n p\u00fablica, en la realizaci\u00f3n de \u00a0 sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones\u00a0 \u00a0 en\u00a0 cuanto a la formaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los actos, a las peticiones que \u00a0 realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasi\u00f3n de sus \u00a0 funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza \u00a0 la defensa ciudadana al se\u00f1alarle los medios de impugnaci\u00f3n previstos respecto \u00a0 de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a trav\u00e9s de \u00a0 ellas se hayan afectado sus intereses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA-Garant\u00eda del debido proceso\/DERECHO A LA DEFENSA-Definici\u00f3n\/DERECHO A LA DEFENSA-Importancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una de las principales garant\u00edas del debido proceso, es precisamente el derecho \u00a0 a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el \u00a0 \u00e1mbito de cualquier proceso o actuaci\u00f3n judicial o administrativa, \u201cde ser \u00a0 o\u00edd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, \u00a0 contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la pr\u00e1ctica y \u00a0 evaluaci\u00f3n de las que se estiman favorables, as\u00ed como de ejercitar los recursos \u00a0 que la ley otorga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Imposici\u00f3n de sanciones por la administraci\u00f3n\/POTESTAD \u00a0 SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio del debido proceso administrativo cobra una especial relevancia \u00a0 constitucional cuando se trata del desarrollo de la facultad sancionadora de la \u00a0 administraci\u00f3n p\u00fablica. De esta manera, cuando la Carta consagra el debido \u00a0 proceso administrativo, reconoce impl\u00edcitamente la facultad que corresponde a la \u00a0 Administraci\u00f3n para imponer sanciones, dentro de los claros l\u00edmites \u00a0 constitucionales. En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 expresado que la\u00a0 potestad sancionadora de la Administraci\u00f3n: (i) persigue \u00a0 la realizaci\u00f3n de los principios constitucionales que gobiernan la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, de conformidad con el art\u00edculo 209 de la Carta, esto es, igualdad, \u00a0 moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, (ii) se \u00a0 diferencia de la potestad sancionadora\u00a0 por la v\u00eda judicial, (iii) se \u00a0 encuentra sujeta al control judicial, y (iv) debe cumplir con las garant\u00edas \u00a0 m\u00ednimas del debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOTIFICACION COMO MANIFESTACION DEL PRINCIPIO DE \u00a0 PUBLICIDAD-Materializaci\u00f3n del derecho \u00a0 de defensa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho de defensa en materia administrativa se \u00a0 traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuaci\u00f3n o \u00a0 proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y \u00a0 las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administraci\u00f3n debe \u00a0 garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuaci\u00f3n que \u00a0 desconozca dicha garant\u00eda es contraria a la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTO DISCRECIONAL-Elementos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corporaci\u00f3n, la discrecionalidad presenta dos elementos uno, la \u00a0 adecuaci\u00f3n de la decisi\u00f3n a los fines de la norma que autoriza la facultad \u00a0 discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. \u00a0 En lo atinente a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional precis\u00f3 \u00a0 que, est\u00e1n b\u00e1sicamente establecidas en la Constituci\u00f3n, y dada la especial \u00a0 naturaleza de las mismas la instituci\u00f3n esta habilitada para remover\u00a0 a \u00a0 quien por cualquier motivo impida la consecuci\u00f3n del fin propuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL-Funciones del comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los comit\u00e9s evaluadores tienen a su \u00a0 cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separaci\u00f3n \u00a0 -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos \u00a0 comit\u00e9s se examina la hoja de vida de la persona cuya separaci\u00f3n es propuesta, \u00a0 se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, as\u00ed como del \u00a0 “Grupo anticorrupci\u00f3n” que opera en la Polic\u00eda Nacional; hecho este examen, el \u00a0 respectivo comit\u00e9 procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la \u00a0 instituci\u00f3n. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoci\u00f3n \u00a0 se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, \u00a0 sino de una decisi\u00f3n fundamentada en la evaluaci\u00f3n hecha por un Comit\u00e9 \u00a0 establecido legalmente para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DISCRECIONAL DEL SERVICIO DE SOLDADOS \u00a0 PROFESIONALES-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Potestad discrecional no significa arbitrariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-9580 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del \u00a0 art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000, \u201cPor el cual se expide el R\u00e9gimen de \u00a0 Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas \u00a0 Militares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hans Alexander Villalobos D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil \u00a0 trece (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, \u00a0 en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el \u00a0 tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los \u00a0 art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Hans Alexander \u00a0 Villalobos D\u00edaz demand\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de \u00a0 2000, \u201cPor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y Estatuto del Personal de \u00a0 Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d, expedido con fundamento en \u00a0 la Ley 578 de 2000 \u201cPor medio de la cual se reviste al Presidente de la \u00a0 Rep\u00fablica de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las \u00a0 Fuerzas Militares y de Polic\u00eda Nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto de doce (12) de abril de 2013, el Magistrado Sustanciador decidi\u00f3 \u00a0 admitir la demanda, dispuso su fijaci\u00f3n en lista y, simult\u00e1neamente, corri\u00f3 \u00a0 traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para los efectos de su \u00a0 competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la misma providencia, orden\u00f3 comunicar la iniciaci\u00f3n del proceso al Presidente \u00a0 de la Rep\u00fablica, al Ministro de Justicia y Derecho, al Ministro de Defensa \u00a0 Nacional y a la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica, para que, \u00a0 si lo estimaban conveniente, se pronunciaran respecto de la exequibilidad o \u00a0 inexequibilidad de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 igual forma, en el mencionado auto se invit\u00f3 al Presidente de la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia, al Presidente de la Asociaci\u00f3n de Soldados e \u00a0 Infantes de Marina Profesional con Asignaci\u00f3n de Retiro y Pensi\u00f3n de las Fuerzas \u00a0 Militares de Colombia (ACOSIPAR), al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y \u00a0 Sociedad (DeJusticia) y a los decanos de las facultades de derecho de las \u00a0 Universidades del Norte, Los Andes, Militar, Nacional, Externado de Colombia y \u00a0 del Atl\u00e1ntico, para que, si lo consideraban pertinente, intervinieran dentro del \u00a0 proceso con el prop\u00f3sito de rendir concepto sobre la constitucionalidad del \u00a0 precepto demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 13 del Decreto \u00a0 2067 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0 vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir \u00a0 acerca de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. EL TEXTO DEMANDADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto del art\u00edculo 13 \u00a0 del Decreto Ley 1793 de 2000, conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. \u00a0 48.486 del 9 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETO 1793 DE 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(14 de septiembre de 2000) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 44.161 de 14 de septiembre de 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y Estatuto \u00a0 del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 13\u00ba. RETIRO POR DECISI\u00d3N DEL COMANDANTE DE LA \u00a0 FUERZA. En cualquier momento, \u00a0por razones del servicio y en ejercicio de su \u00a0 facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podr\u00e1 retirar del servicio a \u00a0 los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad \u00a0 Operativa respectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Normas constitucionales \u00a0 que se consideran infringidas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 demandante estima que la disposici\u00f3n objeto de censura constitucional, contenida \u00a0 en el Decreto 1793 de 2000, \u201cPor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y \u00a0 Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d, \u00a0 contraviene lo dispuesto en los art\u00edculos 13 y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Fundamentos de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Seg\u00fan el \u00a0 actor, la disposici\u00f3n censurada vulnera el art\u00edculo 13 superior, pues si bien en \u00a0 la legislaci\u00f3n colombiana existen diferentes normas que regulan la \u00a0 discrecionalidad de los retiros para los miembros de las fuerzas militares o de \u00a0 polic\u00eda[1], todas ellas precept\u00faan que para retirar del servicio activo por \u00a0 facultad discrecional a los miembros de la Fuerza P\u00fablica es necesario que \u00a0 exista una recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para el caso espec\u00edfico, \u00a0 mientras que la disposici\u00f3n acusada no exige dicho requisito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, \u00a0 se pregunta: cu\u00e1l es el motivo para que el Gobierno Nacional investido de \u00a0 facultades extraordinarias, haya\u00a0 excluido, de forma definitiva, a los \u00a0 soldados profesionales de que se les realizara una evaluaci\u00f3n de su hoja de \u00a0 vida, calificaciones, condecoraciones, etc. previamente al retiro por facultad \u00a0 discrecional, lo que dar\u00eda lugar a omitir el estudio exhaustivo de su labor, \u00a0 pese a que la finalidad de este tipo de retiros es el mejoramiento del servicio? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 consiguiente, considera que no es de recibo que los soldados profesionales, aun \u00a0 cuando forman parte efectiva de la Fuerza P\u00fablica, sean el \u00fanico cuerpo \u00a0 uniformado al que se le desvincula sin una evaluaci\u00f3n previa, lo cual puede \u00a0 facilitar que se produzcan retiros por intereses particulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras citar un \u00a0 aparte de la sentencia T-810 de 2011, en el cual se destaca el significado del \u00a0 derecho a la igualdad, reitera el derecho de los soldados profesionales a contar \u00a0 con una evaluaci\u00f3n previa y objetiva en caso del retiro producto de la facultad \u00a0 discrecional, tal como acontece con otro miembros de la fuerza p\u00fablica. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. De igual \u00a0 forma, manifiesta que la norma bajo estudio resulta contraria al art\u00edculo 29 \u00a0 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene al \u00a0 respecto que el art\u00edculo demandado vulnera el derecho al debido proceso, por \u00a0 cuanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, las actas que \u00a0 recomiendan el retiro de los miembros de la Fuerza P\u00fablica y los actos \u00a0 administrativos por medio de los cuales este se hace efectivo, deben ser \u00a0 motivados. Aunado a ello, y transcribiendo apartes de la sentencia T-638 se\u00f1ala \u00a0 que, la Corte, en reiterados pronunciamientos, ha manifestado que un acto de \u00a0 retiro discrecional se ajusta a la Constituci\u00f3n siempre y cuando respete los \u00a0 principios de proporcionalidad y razonabilidad y, establezca la debida \u00a0 motivaci\u00f3n del acto, la que se\u00a0 expresar\u00eda en la suficiencia y fundamento \u00a0 previo de las juntas asesoras y comit\u00e9s de evaluaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con miras a \u00a0 reforzar lo anterior, indica que la inexistencia de una Junta o Comit\u00e9 para \u00a0 evaluar el desempe\u00f1o de los soldados, conduce a que el \u00fanico fundamento \u00a0 utilizable por el nominador para retirar al funcionario sea el expresado \u00a0 subjetivamente por el Comandante de la Unidad Operativa respectiva, pues no se \u00a0 posee plena certeza acerca del estudio detallado de la hoja de vida del soldado, \u00a0 de los informes de inteligencia, contrainteligencia, e investigaciones \u00a0 disciplinarias en su contra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0 consecuencia de lo anterior, afirma que, gracias al precepto demandado, el \u00a0 nominador, a su antojo, goza de la facultad de solicitar el retiro de los \u00a0 soldados profesionales que se encuentren bajo su unidad operativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para concluir, \u00a0 a\u00f1ade que al soldado profesional le es imposible ejercer su derecho de defensa, \u00a0 por cuanto no le es permitido controvertir los argumentos que una sola persona \u00a0 realiza para solicitar su retiro de la instituci\u00f3n, ya que la norma aludida \u00a0 faculta la discrecionalidad, generando incertidumbre respecto a par\u00e1metros \u00a0 subjetivos y objetivos. Adicionalmente, se\u00f1ala que la circunstancia de que la \u00a0 solicitud de retiro discrecional jam\u00e1s se notifica al afectado configura una \u00a0 manifestaci\u00f3n de la transgresi\u00f3n al derecho al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vencido el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en \u00a0 auto de doce (12) de abril de dos mil trece (2013), la Secretar\u00eda General de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n inform\u00f3 que, de acuerdo a las comunicaciones libradas, se \u00a0 recibieron los siguientes escritos de intervenci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asociaci\u00f3n Colombiana de \u00a0 Soldados e Infantes de Marina\u00a0 Profesionales en Retiro y Pensi\u00f3n de las \u00a0 Fuerzas Militares \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 representante legal de la Asociaci\u00f3n Colombiana \u00a0 de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensi\u00f3n de las \u00a0 Fuerzas Militares \u201cACOSIPAR\u201d, present\u00f3 escrito en el que solicit\u00f3 que se \u00a0 declarara la inexequibilidad de la disposici\u00f3n censurada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, afirma que las \u00a0 autoridades y, especialmente, las Fuerzas Militares, suelen creer que la \u00a0 facultad discrecional es sin\u00f3nimo de arbitrariedad, lo cual, a todas luces, \u00a0 pugna con lo establecido en el art\u00edculo 44 C.C.A. Para el interviniente, acorde \u00a0 con\u00a0 jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, existe \u00a0 el deber de motivar un acto administrativo para evitar la degradaci\u00f3n de la \u00a0 discrecionalidad en arbitrariedad. Dicho deber es el que permite contener los \u00a0 posibles abusos de la autoridad, toda vez que suministra al afectado las \u00a0 herramientas para acceder a la administraci\u00f3n de justicia\u00a0 en aras de \u00a0 controvertir el acto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e a la transgresi\u00f3n \u00a0 del derecho al debido proceso, manifiesta que comparte lo se\u00f1alado por el actor. \u00a0 Para ello, asevera que aun cuando la Corte Constitucional ha considerado que en \u00a0 raz\u00f3n a la finalidad de su configuraci\u00f3n, el r\u00e9gimen de carrera de los miembros \u00a0 de las Fuerzas Militares posee cierta flexibilidad y, por ende, es plausible el \u00a0 uso de la facultad discrecional, dicha circunstancia no constituye una raz\u00f3n \u00a0 suficiente para desconocer principios constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, destaca que el \u00a0 m\u00e1ximo \u00f3rgano de la jurisdicci\u00f3n constitucional, en reiterados pronunciamientos, \u00a0 ha tutelado la garant\u00eda al debido proceso de los uniformados de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional y de las Fuerzas Militares, cuando no se encontraban en el respectivo \u00a0 acto administrativo las razones que fundamentan la decisi\u00f3n de retirarlos del \u00a0 servicio activo cuando se hac\u00eda uso de la facultad discrecional del Gobierno \u00a0 Nacional o de la Direcci\u00f3n de dichas instituciones. Agrega que, en tales casos, \u00a0 esta Corte ha ordenado realizar la motivaci\u00f3n, de manera que, de resultar \u00a0 necesario, el actor pueda hacer uso de los mecanismos con que cuenta ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para obtener el amparo de sus derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, considera que no es \u00a0 posible hacer un juicio de igualdad, pues, al no contener los actos \u00a0 administrativos los criterios de selecci\u00f3n, no resulta posible la comparaci\u00f3n. \u00a0 Estima que hay una afectaci\u00f3n a la dignidad y al buen nombre, al no precisarse \u00a0 la causa del retiro. Por los mismos motivos, entiende que se quebranta el \u00a0 derecho al trabajo. Sobre este \u00faltimo punto, alude a jurisprudencia que radica \u00a0 en cabeza del empleador, el deber de se\u00f1alar los motivos del despido. En lo que \u00a0 concierne al m\u00ednimo vital, explica que no est\u00e1 probado que las asignaciones \u00a0 dinerarias de los soldados constituyan sumas irrisorias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Seguidamente, precisa que en \u00a0 aras de materializar el respeto al debido proceso, cuando se encuentra en \u00a0 discusi\u00f3n la disposici\u00f3n de un derecho, se debe (i) garantizar al \u00a0 afectado las condiciones sustanciales y procesales para la defensa de sus \u00a0 intereses; (ii) respetar los principios de publicidad, inmediatez y libre \u00a0 apreciaci\u00f3n de la prueba y; (iii) permitir al afectado exponer sus \u00a0 argumentos y aportar pruebas que contribuyan a su defensa, para lo cual, \u00a0 indudablemente, necesita conocer los motivos de una determinada decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esa \u00f3ptica, afirma que la \u00a0 declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n acusada mejorar\u00eda \u00a0 sustancialmente las garant\u00edas procesales y la estabilidad laboral de los \u00a0 soldados e infantes de marina profesionales, ya que en muchos casos y con \u00a0 fundamento en la facultad discrecional en menci\u00f3n, el retiro de estos miembros \u00a0 de las Fuerzas Militares ha sido arbitrario, ocasion\u00e1ndoles graves perjuicios y \u00a0 detrimento econ\u00f3mico a ellos y a su familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Universidad Militar Nueva \u00a0 Granada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Universidad Militar Nueva \u00a0 Granada, intervino en el proceso de la referencia, para defender la \u00a0 constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con los argumentos que a \u00a0 continuaci\u00f3n se rese\u00f1an. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que la relaci\u00f3n especial de \u00a0 sujeci\u00f3n de los miembros de las Fuerzas Militares es intensificada respecto a la \u00a0 del com\u00fan de los servidores p\u00fablicos, por cuanto su funci\u00f3n est\u00e1 \u00edntimamente \u00a0 relacionada con la protecci\u00f3n y conservaci\u00f3n de los elementos esenciales para la \u00a0 existencia de un Estado, raz\u00f3n por la cual para estos funcionarios rige un \u00a0 r\u00e9gimen disciplinario diferente y unas circunstancias especiales de \u00a0 desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, para el \u00a0 interviniente, el retiro por decisi\u00f3n del Comandante de la Fuerza, en cualquier \u00a0 momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, de \u00a0 los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad \u00a0 Operativa respectiva, bajo ning\u00fan entendido, vulnera las disposiciones \u00a0 constitucionales se\u00f1aladas por el actor, pues la finalidad de dicha facultad es \u00a0 avalar la separaci\u00f3n de las Fuerzas Militares de aquellos miembros que se \u00a0 aparten del prop\u00f3sito de protecci\u00f3n y defensa de los elementos integrantes del \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca que la circunstancia de \u00a0 que los soldados profesionales, constituyan la primera l\u00ednea de combate y la \u00a0 base de la estructura jer\u00e1rquica, implica que el mecanismo de la separaci\u00f3n \u00a0 discrecional a solicitud de su Comandante Operativo sea m\u00e1s expedito, dado los \u00a0 altos intereses que su actividad compromete. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, expone que los \u00a0 soldados profesionales, al obedecer a una l\u00ednea de mando, no se encuentran en \u00a0 igualdad de condiciones frente a quienes no la tienen y que dicha circunstancia, \u00a0 indudablemente, tiene una repercusi\u00f3n directa en la forma de desvinculaci\u00f3n, \u00a0 cuando se deriva de la facultad discrecional por solicitud de su superior \u00a0 jer\u00e1rquico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirma que entre m\u00e1s \u00a0 alto sea el rango del militar, as\u00ed ser\u00e1n las condiciones para su retiro o \u00a0 separaci\u00f3n de la fuerza a la que presta sus servicios, bien sea por retiro en \u00a0 situaciones administrativas regladas por ley o en virtud de las facultades \u00a0 discrecionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Universidad Libre, seccional Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Coordinador \u00a0 del Observatorio de Intervenci\u00f3n Ciudadana Constitucional de la Facultad de \u00a0 Derecho de la Universidad Libre, Seccional Bogot\u00e1 y los docentes de la misma \u00a0 Facultad, Ignacio Perdomo y Diana Jim\u00e9nez, actuando como ciudadanos, \u00a0 intervinieron en el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n, con el fin de solicitar a la \u00a0 Corte que declare la exequibilidad condicionada del precepto \u00a0 censurado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 juicio de los intervinientes, el art\u00edculo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000 \u00a0 establece un trato diferenciado que atenta contra los principios \u00a0 constitucionales, promoviendo desigualdades impertinentes e irrazonables. En tal \u00a0 sentido, manifiestan su adhesi\u00f3n a los argumentos del demandante y se decantan \u00a0 por una declaratoria de exequibilidad condicionada que garantice a los soldados \u00a0 un procedimiento similar al establecido para los oficiales y suboficiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 intervenci\u00f3n destaca los elementos que conforman el mandato de igualdad \u00a0 contenido en el art\u00edculo 13 de la Carta y el car\u00e1cter relacional de dicho \u00a0 precepto. Seguidamente, cita jurisprudencia de la Corte que delimita la \u00a0 discrecionalidad en la materia en estudio y, explica la labor de los Comit\u00e9s que \u00a0 concept\u00faan sobre el retiro de Oficiales, Suboficiales y agentes de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional; estableciendo el contraste con el caso de los soldados, cuyo retiro, \u00a0 no cuenta con la presencia de tales Comit\u00e9s, sino, con la nuda solicitud del \u00a0 Comandante de la Unidad Operativa. Dicha diferenciaci\u00f3n, tambi\u00e9n se advierte \u00a0 respecto de Oficiales y Suboficiales del Ej\u00e9rcito, cuyo retiro, tambi\u00e9n requiere \u00a0 la mediaci\u00f3n de un Comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, consideran que la disposici\u00f3n censurada contraviene el art\u00edculo 29 \u00a0 de la Carta, pues, no es aceptable que en un Estado de Derecho sea una sola \u00a0 persona la que emita el concepto por el cual se retiran los soldados \u00a0 profesionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ministerio de Defensa Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La representante del Ministerio de Defensa, intervino \u00a0 en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n, mediante un escrito en el que solicit\u00f3 que se \u00a0 declarara la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera previa al pronunciamiento respecto a los \u00a0 cargos endilgados, precis\u00f3 que la Corte Constitucional, en sentencia C-923 de \u00a0 2001, declar\u00f3 la constitucionalidad de una serie de decretos promulgados por el \u00a0 Presidente de la Rep\u00fablica en desarrollo de la Ley 578 de 2000, entre ellos, el \u00a0 Decreto 1793 de 2000. Con fundamento en tal an\u00e1lisis, manifiesta que ya se ha \u00a0 declarado la constitucionalidad del texto acusado y solicita la aplicaci\u00f3n del \u00a0 fen\u00f3meno procesal de la Cosa Juzgada. Posteriormente se refiere a la sentencia \u00a0 C-1713 de 2000, en la que se declar\u00f3 exequible el Art. 1 de la ley 578 de 2000, \u00a0 la cual contempl\u00f3 las facultades extraordinarias que permitieron la expedici\u00f3n \u00a0 del decreto cuestionado. Del mismo modo, hace menci\u00f3n de la sentencia C- 286 de \u00a0 2002 en la que se controlaron las facultades del Gobierno en la expedici\u00f3n del \u00a0 Decreto 1791 de 2000 por el cual se modificaron las normas de\u00a0 carrera del \u00a0 personal de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, se refiere a la flexibilidad que debe \u00a0 inspirar la carrera en las Fuerzas Militares y realiza un recuento acerca del \u00a0 tratamiento de la facultad discrecional por parte de esta Corporaci\u00f3n. Para \u00a0 ello, sostiene que la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la \u00a0 discrecionalidad concedida a la Fuerza P\u00fablica para retirar a los miembros que \u00a0 integran sus instituciones no implica arbitrariedad, sino que se trata de un \u00a0 instrumento necesario para su buen funcionamiento. Aunado a ello, record\u00f3 que \u00a0 dicha facultad no es omn\u00edmoda, toda vez que en un Estado Social de Derecho no \u00a0 existen potestades ilimitadas ni poderes absolutos, por el contrario, la \u00a0 prerrogativa en comento debe ser proporcionada y racional considerando los fines \u00a0 que se persiguen, tales como, la seguridad ciudadana y del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A favor de la disposici\u00f3n acusada, destaca la especial \u00a0 condici\u00f3n de las entidades castrenses, por lo cual, se puede hablar de razones \u00a0 organizacionales y administrativas que autorizan al legislador a entregar \u00a0 herramientas necesarias para que en determinados casos prime el inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al desconocimiento de la garant\u00eda al \u00a0 debido proceso, indica que discuerda con el cargo formulado por el actor, por \u00a0 cuanto el retiro del servicio previsto en la disposici\u00f3n acusada, no es producto \u00a0 de una sanci\u00f3n sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o \u00a0 disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional totalmente \u00a0 justificado. Refiere que los miembros de la Fuerza P\u00fablica son conocedores de \u00a0 las disposiciones que rigen su actividad desde el momento mismo de su \u00a0 incorporaci\u00f3n y, advierte que el constituyente permite al legislador establecer \u00a0 causales de retiro distintas de las consagradas en el art\u00edculo 125 de la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, menciona que el retiro del servicio se \u00a0 justifica en la apreciaci\u00f3n de circunstancias singulares que determinan la \u00a0 remoci\u00f3n de un servidor p\u00fablico que no cumple con los requisitos \u00a0 constitucionales exigidos para el desempe\u00f1o de su funci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que la garant\u00eda al trabajo no se lesiona, ya que \u00a0 los miembros de la Fuerza P\u00fablica no tienen un derecho adquirido sobre el cargo, \u00a0 pues la naturaleza funcional del oficio implica la disponibilidad para la \u00a0 remoci\u00f3n de su personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostiene que la facultad discrecional en \u00a0 comento no obedece a una actividad secreta de las autoridades competentes, toda \u00a0 vez que el acto administrativo que contiene la decisi\u00f3n es controlable por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa a trav\u00e9s de las acciones pertinentes en \u00a0 caso de desviaci\u00f3n o abuso de poder.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante concepto No. 5579, del 5 de \u00a0 junio de 2013, intervino en el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n, solicit\u00e1ndole a la \u00a0 Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la vista fiscal, no es de recibo la afirmaci\u00f3n del accionante consistente \u00a0 en el desconocimiento del derecho a la igualdad, pues el legislador \u00a0 extraordinario, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la \u00a0 Ley 578 de 2000, profiri\u00f3 regulaciones divergentes para efectos de determinar el \u00a0 r\u00e9gimen de carrera especial para las Fuerzas Militares, contenido en los \u00a0 Decretos 1790 de 2000 y 1793 del mismo a\u00f1o, el primero, aplicable a los \u00a0 Oficiales y Suboficiales y, el segundo, a los Soldados Profesionales. En dichas \u00a0 disposiciones se establecen las causales de retiro del servicio y su \u00a0 procedimiento concreto, previendo la existencia de la Junta Asesora del \u00a0 Ministerio de Defensa para el retiro discrecional de los Oficiales y \u00a0 Suboficiales, mientras que para el caso de los Soldados el retiro est\u00e1 regulado \u00a0 en el art\u00edculo acusado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 respecto, se\u00f1ala que el trato diferente que el legislador extraordinario \u00a0 estableci\u00f3 en las normas citadas se fundamenta en las funciones que dentro de \u00a0 las Fuerzas Militares les est\u00e1n asignadas, por cuanto los Soldados Profesionales \u00a0 son \u201c(\u2026) los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de \u00a0 actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, \u00a0 en la ejecuci\u00f3n de operaciones militares, para la conservaci\u00f3n, restablecimiento \u00a0 del orden p\u00fablico y dem\u00e1s misiones que le sean asignadas\u201d, mientras que los \u00a0 Oficiales tienen a su cargo labores de conducci\u00f3n y mando, y los Suboficiales \u00a0 funciones de actuaci\u00f3n conjunta en dichas labores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consonancia con lo anterior, para el jefe del Ministerio P\u00fablico, la \u00a0 circunstancia de establecer procedimientos diferentes para cada uno de los \u00a0 grupos analizados encuentra su asidero en las labores propias que le corresponde \u00a0 a cada uno de los sujetos objeto de la disposici\u00f3n, raz\u00f3n por la cual resulta \u00a0 razonable imponer un trato diferenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lo que concierne al quebrantamiento del debido proceso, explica el Ministerio \u00a0 P\u00fablico que el cargo se edifica sobre la inexistencia de una junta o comit\u00e9 para \u00a0 el retiro discrecional de los soldados profesionales. Posteriormente destaca las \u00a0 funciones constitucionales de las Fuerzas Militares y su conexidad con los fines \u00a0 del Estado, con lo cual se explican las diferencias en cuanto a su r\u00e9gimen de \u00a0 carrera que resulta flexible. Citando jurisprudencia de la Corte, anota que la \u00a0 facultad discrecional no es una facultad para la arbitrariedad y evidencia de \u00a0 ello es la necesidad de motivaci\u00f3n en los actos administrativos expedidos en \u00a0 ejercicio de las facultades discrecionales.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualizando, indica que el precepto demandado implica la existencia de una \u00a0 facultad discrecional pero no arbitraria por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 primer lugar, manifiesta que la previsi\u00f3n de un procedimiento concreto de \u00a0 car\u00e1cter administrativo se debe entender de acuerdo a las reglas \u00a0 constitucionales y, por ende, regir por los principios y garant\u00edas contenidas en \u00a0 el art\u00edculo 29 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 segundo lugar, precisa que la facultad discrecional consulta la existencia de un \u00a0 r\u00e9gimen de carrera especial, que si bien es flexible y diferenciado, debe \u00a0 fundarse en el m\u00e9rito como principio estructural, de manera que respete las \u00a0 expectativas leg\u00edtimas de ascenso de los soldados profesionales, pues la \u00a0 ausencia de motivaci\u00f3n de los actos, es un ejercicio que desborda la \u00a0 discrecionalidad, restringe considerablemente las expectativas leg\u00edtimas de los \u00a0 soldados profesionales a ascender a dragoneante dentro de la carrera especial de \u00a0 las Fuerzas Militares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 tercer lugar, se refiere al ejercicio de la facultad discrecional para el retiro \u00a0 del servicio, en la manera que lo establece la norma demandada, advirtiendo que \u00a0 esta no puede fundarse en motivaciones subjetivas o caprichosas del Comandante \u00a0 de la Unidad respectiva, sino en razones del servicio consistentes en las \u00a0 funciones constitucionalmente establecidas para las Fuerzas Militares, motivo \u00a0 por el cual la facultad contenida en el precepto censurado, supone elementos \u00a0 normativos, es decir, las razones del servicio para el retiro de los soldados \u00a0 profesionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ese orden de ideas, el jefe del Ministerio P\u00fablico estima que la prerrogativa en \u00a0 estudio no puede catalogarse como inconstitucional por su discrecionalidad, pues \u00a0 se encuentra acorde al debido proceso, a la sujeci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas \u00a0 al derecho, al m\u00e9rito como patr\u00f3n de ascenso y al respeto de los principios que \u00a0 orientan la funci\u00f3n administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0\u00a0\u00a0 CONSIDERACIONES DE LA \u00a0 CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, \u00a0 numeral 5\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es \u00a0 competente para conocer y decidir el presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuestiones preliminares \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la intervenci\u00f3n del Ministerio de Defensa, en la cual se afirma la \u00a0 existencia de Cosa Juzgada y, revisada la demanda, en la que se advierte la \u00a0 necesidad de considera la aptitud de los cargos, proceder\u00e1 la Sala a aclarar \u00a0 dichas situaciones en los ac\u00e1pites siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 La sentencia C- 923 de 2001 y La Cosa \u00a0 Juzgada frente al art\u00edculo 13 del decreto 1793 de 2000.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 243 de la Carta, precept\u00faa que las \u00a0 decisiones proferidas por la Corte Constitucional como guardi\u00e1n de la integridad \u00a0 de la Constituci\u00f3n hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional[2], en similar sentido el \u00a0 mandato contenido en el art\u00edculo 21 del Decreto 2067 de 1991 expresa: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 21. Las sentencias que profiera la Corte \u00a0 Constitucional tendr\u00e1n el valor de cosa juzgada constitucional y son de \u00a0 obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Cosa Juzgada ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n, defini\u00e9ndosele como \u201cuna instituci\u00f3n jur\u00eddico procesal mediante la cual se otorga a las \u00a0 decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el car\u00e1cter de \u00a0 inmutables, vinculantes y definitivas.\u201d \u00a0[3]. La finalidad de esta categor\u00eda procesal es \u00a0 la consecuci\u00f3n de valores tan caros al ordenamiento constitucional como lo son \u00a0 la seguridad jur\u00eddica, la firmeza de lo decidido y el car\u00e1cter vinculante de los \u00a0 mandatos contenidos en la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera general la Sala ha sentado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u201c(\u2026) \u00a0 el fen\u00f3meno de Cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i) que se \u00a0 proponga estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposici\u00f3n \u00a0 normativa, ya estudiada\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 en una \u00a0 sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones \u00a0 (esto incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya \u00a0 estudiadas en una sentencia anterior.\u201d[4] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la intervenci\u00f3n del Ministerio de Defensa se reclama la declaraci\u00f3n de la Cosa \u00a0 juzgada, puesto que mediante fallo C-923 de 2001 M.P. Araujo Renter\u00eda, proferido \u00a0 por la Corte, se dispuso la constitucionalidad del decreto 1793 del a\u00f1o 2000, \u00a0 cuerpo legislativo al que pertenece el enunciado aqu\u00ed cuestionado. Revisado el \u00a0 pronunciamiento de 2001, se observa que efectivamente el decreto referido fue \u00a0 objeto de resoluci\u00f3n en la providencia aludida, as\u00ed se desprende de lo \u00a0 consignado en el ordinal segundo de la parte resolutiva, cuyo tenor literal \u00a0 reza: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0Declarar EXEQUIBLES los decretos Nos. 1790, 1791, 1793,\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 1795, 1796, 1797, 1798, 1799 y 1800, todos del a\u00f1o 2000, \u00fanicamente por el \u00a0 cargo formulado. (negrilla fuera \u00a0 de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 esa oportunidad, el problema jur\u00eddico que convoc\u00f3 a la Corte, se enunci\u00f3 del \u00a0 siguiente modo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el presente caso \u00a0 corresponde a la Corte determinar si los decretos demandados en este proceso, \u00a0 respetaron o no los condicionamientos fijados por el legislador ordinario en el \u00a0 art\u00edculo 3 de la ley 578\/00, espec\u00edficamente, si hubo intervenci\u00f3n de la \u00a0 Comisi\u00f3n Especial creada para el efecto y si las decisiones por ella adoptadas \u00a0 deben incluirse en los decretos respectivos. Tambi\u00e9n deber\u00e1 resolver si la \u00a0 ausencia de firma de uno de los integrantes de la Comisi\u00f3n en una de las actas \u00a0 es causal de inconstitucionalidad de los ordenamientos demandados\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de considerar que las disposiciones \u00a0 acusadas, se aven\u00edan a la Constituci\u00f3n, por haber cumplido las exigencias \u00a0 establecidas en el art\u00edculo 3 de la ley 578 de 2000, tal como ya se hab\u00eda \u00a0 definido mediante sentencia \u00a0C-757 de 2001, el Tribunal constitucional concluy\u00f3 \u00a0 que los reparos en este sentido no estaban llamados a prosperar y emiti\u00f3 el \u00a0 fallo en el sentido anotado. Como se puede apreciar, la imputaci\u00f3n estudiada en \u00a0 esa ocasi\u00f3n, difiere, de manera sustantiva, de la formulada en este expediente. \u00a0 En el a\u00f1o 2001, se cuestionaron aspectos atinentes a la formaci\u00f3n del decreto y, \u00a0 no se censur\u00f3 espec\u00edficamente el contenido del art\u00edculo 13 del mismo. En esta \u00a0 oportunidad, por el contrario, se acusa al mandato legal de vulnerar los \u00a0 art\u00edculos 13 y 29 de la Norma de Normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, las razones por las que se \u00a0 tacha el enunciado contenido en el decreto 1793 de 2000, no son en ning\u00fan \u00a0 sentido semejantes a lo analizado en la sentencia C-923 de 2001. Frente a esta clase de situaciones la \u00a0 Sala ha precisado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la cosa juzgada relativa se produce cuando \u201cel \u00a0 juez de constitucionalidad ha proferido antes un fallo de exequibilidad \u00a0 circunscrito de manera espec\u00edfica a alguno o algunos aspectos constitucionales \u00a0 de la norma, sin haberlos agotado en su totalidad, lo que conduce a que, aun \u00a0 existiendo ya sentencia declaratoria de la constitucionalidad del precepto, \u00a0 subsiste la posibilidad de nuevo an\u00e1lisis de la\u00a0 disposici\u00f3n\u00a0 \u00a0 correspondiente,\u00a0 no\u00a0 ya\u00a0 por\u00a0 los\u00a0 conceptos\u00a0 \u00a0 precedentes -respecto de los cuales se juzg\u00f3 y a los que no puede volverse- sino \u00a0 por otros sobre los cuales en el primer fallo no se pronunci\u00f3 la Corte.\u201d[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0 concluye, pues, que no opera la Cosa Juzgada en los t\u00e9rminos planteados por la \u00a0 representante del Ministerio de Defensa, debiendo la Sala avanzar en el estudio \u00a0 del presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 La aptitud de los cargos formulados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte que no obstante que se admiti\u00f3 la demanda y se dispuso la \u00a0 prosecuci\u00f3n del procedimiento, al estimarse atendidos los requisitos \u00a0 establecidos en el art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de 1991, al momento de proferir \u00a0 sentencia, se requiere un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado sobre la aptitud de aquella \u00a0 pues, podr\u00edan tener lugar situaciones que afectan de manera significativa la \u00a0 viabilidad de los cargos elevados por el actor, contra el art\u00edculo 13 del \u00a0 Decreto-Ley 1793 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la sentencia C-1052 de 2001, M.P.\u00a0 Cepeda Espinosa, la Corporaci\u00f3n hizo una \u00a0 s\u00edntesis de la jurisprudencia sobre las condiciones de la demanda y se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c… el ciudadano que ejerce la acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisi\u00f3n el \u00a0 objeto demandado, el concepto de la violaci\u00f3n y la raz\u00f3n por la cual la Corte es \u00a0 competente para conocer del asunto.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en decisi\u00f3n \u00a0 posterior precis\u00f3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el \u00a0 demandante debe identificar el objeto, sobre el que versa la acusaci\u00f3n, para lo \u00a0 cual debe se\u00f1alar cu\u00e1les son el precepto o los preceptos jur\u00eddicos que estima \u00a0 contrarios a la Constituci\u00f3n y realizar en la demanda su transcripci\u00f3n literal o \u00a0 acompa\u00f1ar un ejemplar de la publicaci\u00f3n oficial de las mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el demandante debe expresar el concepto de la violaci\u00f3n, esto es, las razones por las \u00a0 cuales considera que las disposiciones acusadas\u00a0 son contrarias a la \u00a0 Constituci\u00f3n\u201d[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lo concerniente al concepto de violaci\u00f3n, la Sala ha sostenido que la efectividad del derecho pol\u00edtico encaminado a defender el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico, depende de que las razones esgrimidas por el actor sean\u00a0claras, ciertas,\u00a0espec\u00edficas,\u00a0pertinentes\u00a0y suficientes[7].\u00a0 \u00a0 Con apego a las directrices que por regla general, informan el control de \u00a0 constitucionalidad en Colombia, entre las que se halla la imposibilidad del Juez \u00a0 Constitucional de sustituir al actor en el cumplimiento de sus deberes, las \u00a0 pautas anotadas se tornan en inexcusables par\u00e1metros de evaluaci\u00f3n del libelo \u00a0 presentado por el ciudadano.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 estudio preliminar, resulta de capital importancia, dado que de ello depende la \u00a0 formulaci\u00f3n de un problema jur\u00eddico, conducente a una decisi\u00f3n de fondo sobre \u00a0 los cargos. Para tal cometido y, teniendo en cuenta los requisitos expuestos, se \u00a0 considerar\u00e1, en primer lugar, la acusaci\u00f3n por el presunto quebrantamiento del \u00a0 art\u00edculo 13 de la Carta y, posteriormente, se revisar\u00e1 la tacha por la \u00a0 infracci\u00f3n del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1 El cargo por violaci\u00f3n al mandato de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 acusaci\u00f3n por vulneraci\u00f3n al mandato de igualdad, de conformidad con lo \u00a0 manifestado en reiterada jurisprudencia[8], \u00a0 supone unas exigencias adicionales a las referidas de manera general para los \u00a0 cargos presentados ante la Corte Constitucional. En este sentido, la Corporaci\u00f3n \u00a0 ha explicado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) para efectos de configurar un verdadero cargo de \u00a0 inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del principio de igualdad, no es suficiente \u00a0 con sostener que las disposiciones objeto de controversia establecen un trato \u00a0 diferente frente a cierto grupo de personas y que ello es contrario al art\u00edculo \u00a0 13 (\u2026). Tambi\u00e9n es imprescindible que se expresen las razones por las cuales \u00a0 considera el acusador que la supuesta diferencia de trato resulta \u00a0 discriminatoria, sustentando tal discriminaci\u00f3n con argumentos de \u00a0 constitucionalidad dirigidos a cuestionar el fundamento de la medida (\u2026)\u201d. [9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la demanda en estudio censura el trato diferente del cual son \u00a0 objeto los soldados profesionales, comparado con el tratamiento dado a los \u00a0 restantes miembros de la fuerza p\u00fablica en materia de retiro discrecional. En el \u00a0 caso de los soldados profesionales, a tenor del art\u00edculo 13 tachado, basta la \u00a0 solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, en el caso de otros \u00a0 miembros de la fuerza p\u00fablica, como los agentes y personal de nivel ejecutivo de \u00a0 la Polic\u00eda, se requiere la recomendaci\u00f3n de la Junta de Evaluaci\u00f3n y \u00a0 Clasificaci\u00f3n correspondiente. Para los oficiales y suboficiales del Ej\u00e9rcito, \u00a0 en caso de retiro discrecional, debe mediar la recomendaci\u00f3n de la Junta Asesora \u00a0 del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. En trat\u00e1ndose de \u00a0 oficiales de la Polic\u00eda Nacional, se requiere el concepto de la Junta de \u00a0 Evaluaci\u00f3n y Clasificaci\u00f3n correspondiente, igual acontece con los suboficiales \u00a0 de la Polic\u00eda. Dicho tratamiento diferencial, se contrae a la existencia de la \u00a0 recomendaci\u00f3n del comit\u00e9 evaluador del caso, pues, no se contempla dicha \u00a0 exigencia normativa cuando se trata de soldados profesionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, el actor, no cumple con la carga de denunciar un \u00a0 tratamiento desigual a dos grupos de sujetos en igualdad de condiciones. De una \u00a0 parte, existen diferencias trazadas desde la misma Constituci\u00f3n entre los \u00a0 miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, pues mientras a los \u00a0 primeros se les asigna, en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 217 de la Carta, la defensa \u00a0 de la soberan\u00eda, la independencia, la integridad del territorio nacional y del \u00a0 orden constitucional, a la Polic\u00eda, como cuerpo armado de naturaleza civil, se \u00a0 le ordena, en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 218, el mantenimiento de las condiciones \u00a0 necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades p\u00fablicas y, para \u00a0 asegurar la convivencia en paz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 anterior resulta suficiente para dejar en claro que a pesar de pertenecer a la \u00a0 fuerza p\u00fablica, ambos grupos de servidores son claramente diferenciables y ello, \u00a0 en principio, explicar\u00eda un trato distinto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda pretenderse que la comparaci\u00f3n deficientemente planteada por el actor, \u00a0 conserva su validez cuando se restringe a los miembros del ej\u00e9rcito, sin \u00a0 embargo, este planteamiento tampoco, se sostiene dado que entre oficiales \u00a0 suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares hay desemejanzas, \u00a0 establecidas en la Ley. As\u00ed, al caracterizar los oficiales de las armas en el \u00a0 ej\u00e9rcito, el art\u00edculo 12 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el art\u00edculo 3\u00ba \u00a0 de la Ley 1104 de 2006, estipula que \u201cson todos aquellos formados, entrenados \u00a0 y capacitados con la finalidad principal de ejercer el mando y la conducci\u00f3n de \u00a0 los elementos de combate y apoyo de combate del Ej\u00e9rcito en todos los escalones \u00a0 de la jerarqu\u00eda militar\u201d. Al referirse, a los suboficiales de las armas del \u00a0 ej\u00e9rcito, el art\u00edculo 18 del Decreto 1790 de 2000, compilado por el Decreto 1428 \u00a0 de 2007, establece que se trata de \u201ctodos aquellos formados, entrenados y \u00a0 capacitados con la finalidad principal de actuar con los oficiales en el mando y \u00a0 la conducci\u00f3n de los elementos de combate y de apoyo de combate del Ej\u00e9rcito\u201d. \u00a0 En tanto que, de conformidad con el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 1793 de 2000, los \u00a0 soldados profesionales, se definen como \u201clos varones entrenados y capacitados \u00a0 con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de \u00a0 combate de las Fuerzas Militares, en la ejecuci\u00f3n de operaciones militares, para \u00a0 la conservaci\u00f3n, restablecimiento del orden p\u00fablico y dem\u00e1s misiones que le sean \u00a0 asignadas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0 observa, que los soldados profesionales act\u00faan en las unidades de combate, \u00a0 ejecutan las operaciones militares y carecen de la facultad de mando y \u00a0 conducci\u00f3n atribuida a los oficiales y suboficiales del mismo cuerpo armado. \u00a0 Para la Sala, no se est\u00e1 frente a grupos iguales con un tratamiento desigual, \u00a0 sino que se trata de grupos desiguales frente a los cuales cabe admitir \u00a0 tratamientos dis\u00edmiles. No sobra anotar que el actor, ni siquiera, aludi\u00f3 \u00a0 someramente a la trascendencia o intrascendencia de la caracterizaci\u00f3n de cada \u00a0 grupo establecida en la Ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 otra parte, y de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, el accionante debi\u00f3 \u00a0 cuestionar con razones de orden constitucional el fundamento de la medida que en \u00a0 su sentir resulta inconstitucional. En el libelo, se pregunta por el motivo del \u00a0 trato diferenciado. Al respecto parece sugerirse que se trata del mejoramiento \u00a0 del servicio, pero, no se consigna una consideraci\u00f3n sobre la \u00a0 inconstitucionalidad de este fin o, de la prevalencia de otros fines \u00a0 constitucionales mejores que conduzcan al Tribunal Constitucional a estimar la \u00a0 posibilidad de excluir la norma del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el escrito de cargos se rese\u00f1a como motivo de inconformidad que el retiro sin \u00a0 evaluaci\u00f3n previa permite adoptar decisiones fundadas en intereses particulares. \u00a0 Esto es, el actor cree que un motivo de inconstitucionalidad es el riesgo de que \u00a0 el derecho pueda ser desconocido. Con tal forma de razonar, se podr\u00eda pensar que \u00a0 todas las normas jur\u00eddicas en riesgo de ser transgredidas son \u00a0 inconstitucionales. La Corte, al referirse a la pertinencia del cargo, ha \u00a0 explicado que los cuestionamientos fundados en una indebida aplicaci\u00f3n de la \u00a0 norma o en la inconveniencia de la misma, afectan la aptitud de la acusaci\u00f3n y \u00a0 pueden conducir a un fallo inhibitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como corolario de la labilidad argumentativa en el cargo en estudio, se reclama, \u00a0 en atenci\u00f3n a los par\u00e1metros establecidos por la Corte Constitucional, un trato \u00a0 igual para los soldados profesionales en lo que tiene que ver con una valoraci\u00f3n \u00a0 previa y objetiva al ser retirados en ejercicio de la facultad discrecional. El \u00a0 punto es que en ning\u00fan lugar se explicitan tales par\u00e1metros, pues, en el \u00a0 cap\u00edtulo sobre la violaci\u00f3n del mandato de igualdad, se transcribe el aparte de \u00a0 una decisi\u00f3n que se limita a proscribir la discriminaci\u00f3n y a destacar la \u00a0 importancia del trato igual, consideraciones importantes, pero insuficientes \u00a0 frente a la exigencia varias veces mencionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, la Sala, dada la ineptitud del cargo estudiado, se inhibir\u00e1 de \u00a0 pronunciarse de fondo sobre el mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2 El cargo por violaci\u00f3n del derecho al debido proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 diferencia del cargo analizado precedentemente, las acusaciones por \u00a0 quebrantamiento del debido proceso, resultan menos estrictas, por ello, la Sala \u00a0 se contrae a revisar la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y \u00a0 suficiencia del cuestionamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el sentir del actor, el art\u00edculo 13 del Decreto-Ley 1790 de 2000, resulta \u00a0 violatorio del derecho al debido proceso y, m\u00e1s espec\u00edficamente, del derecho de \u00a0 defensa, al permitir como \u00fanico fundamento del retiro discrecional de los \u00a0 soldados profesionales la expresi\u00f3n subjetiva del Comandante de la Unidad \u00a0 Operativa del caso. Adicionalmente, observa que se lesiona el derecho a la \u00a0 defensa, puesto que al retirado, le resulta imposible controvertir los \u00a0 argumentos de una sola persona que solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n. Agrega, adem\u00e1s, \u00a0 que la vulneraci\u00f3n se agrava, pues, la solicitud no se le notifica al retirado, \u00a0 refiere de manera textual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es v\u00e1lido afirmar que la inexistencia de una junta \u00a0 o un Comit\u00e9 que eval\u00fae el desempe\u00f1o laboral de los soldados profesionales previo \u00a0 del retiro discrecional, vulnera directamente el derecho al debido proceso, toda \u00a0 vez que; el nominador los \u00fanicos fundamentos que puede utilizar para retirar al \u00a0 funcionario es el que fue expresado subjetivamente por el Comandante de\u00a0 la \u00a0 Unidad Operativa Respectiva, del cual no se posee plena certeza que haya \u00a0 examinado a fondo la hoja de vida del soldado, los informes de inteligencia y \u00a0 contrainteligencia, observar si pose\u00eda investigaciones disciplinarias, es decir; \u00a0 \u00e9l se encuentra facultado seg\u00fan el art\u00edculo 13 del Decreto 1790 para solicitar \u00a0 el retiro a su antojo de los soldados profesionales que se encuentren bajo su \u00a0 unidad operativa. Partiendo de lo recitado, es deducible que el soldado es \u00a0 cohibido de ejercer su derecho a la defensa, toda vez que, le es imposible \u00a0 controvertir los argumentos que una sola persona realiza para solicitar su \u00a0 retiro de la instituci\u00f3n debido a que la norma lo faculta para realizarlo de \u00a0 forma discrecional, generando incertidumbre con respecto de los par\u00e1metros \u00a0 subjetivos u objetivos para llevar a cabo una solicitud de retiro discrecional, \u00a0 y peor a\u00fan; dicha solicitud JAM\u00c1S LE \u00c9S NOTIFICADA, lo cual termina de \u00a0 desgarrar por completo el derecho al debido proceso (\u2026).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, est\u00e1 claro que el texto acusado defiere al Comandante de la \u00a0 Unidad Operativa la facultad de solicitar el retiro. Igualmente, se encuentra \u00a0 que seg\u00fan la demanda, la referida estipulaci\u00f3n, sumada a la ausencia de una \u00a0 junta o comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n, atenta contra el art\u00edculo 29 Superior, pues, \u00a0 implicar\u00eda el desconocimiento de garant\u00edas constitucionales. Por ende, entiende \u00a0 la Corte que la censura resulta inteligible, se refiere a una disposici\u00f3n \u00a0 existente y apunta a plantear una incongruencia con contenidos de la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como refuerzo de la tacha, se enlistan diversos pronunciamientos del Tribunal \u00a0 Constitucional sobre la necesidad de motivar los actos administrativos que \u00a0 recomiendan el retiro de los miembros de la Fuerza P\u00fablica del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte los motivos expuestos respecto de este cargo y, aunados a la \u00a0 aplicaci\u00f3n del principio pro actione, seg\u00fan el cual, \u201cla exigencia de los \u00a0 requisitos formales para la presentaci\u00f3n de una demanda, (i) no debe tener tal \u00a0 rigorismo que haga nugatorio ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender el \u00a0 juez constitucional hacia un fallo de fondo y no uno inhibitorio; por ende, \u00a0 (iii) la duda debe resolverse a favor del actor.\u201d[11], \u00a0 permiten desatar la acusaci\u00f3n propuesta, previa formulaci\u00f3n del problema \u00a0 jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El problema jur\u00eddico \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el actor, el art\u00edculo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000, al permitir el \u00a0 retiro discrecional de los soldados profesionales del servicio p\u00fablico con el \u00a0 solo requerimiento del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, vulnera el \u00a0 art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, en particular, si se tiene en cuenta que la \u00a0 decisi\u00f3n no se notifica, y no existe una junta o comit\u00e9 evaluador que concept\u00fae \u00a0 sobre la solicitud de exclusi\u00f3n. Seg\u00fan las intervenciones del Ministerio de \u00a0 Defensa y la Universidad Militar Nueva Granada, el precepto se ajusta a la \u00a0 Constituci\u00f3n. Igual es el sentir expresado en el concepto de la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n. Por el contrario, la Asociaci\u00f3n Colombiana de Soldados e \u00a0 Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensi\u00f3n de las Fuerzas Armadas, \u00a0 comparte la solicitud del inexequibilidad presentada por el actor aunque acepta \u00a0 que la discrecionalidad de los actos de retiro de la Fuerza P\u00fablica tiene \u00a0 respaldo constitucional. Al efecto anota que el enunciado legal desconoce el \u00a0 derecho al trabajo y la dignidad humana. La intervenci\u00f3n de la Universidad Libre \u00a0 se inclina por la declaratoria de inexequibilidad condicionada, pues, considera \u00a0 que tal como est\u00e1 concebida la norma quebranta el derecho al debido proceso. \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo los presupuestos anotados, estima esta Corporaci\u00f3n que el problema \u00a0 jur\u00eddico se puede expresar en los siguientes t\u00e9rminos \u00bfvulnera el derecho al \u00a0 debido proceso y, particularmente el derecho a la defensa, la previsi\u00f3n \u00a0 normativa que autoriza el retiro discrecional de los soldados profesionales con \u00a0 la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, y m\u00e1s a\u00fan, \u00a0 atendiendo la inexistencia de una junta o comit\u00e9 que concept\u00fae sobre dicho \u00a0 retiro? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enunciado el problema jur\u00eddico, procede la Corte a considerar los aspectos de \u00a0 fondo que permitan dilucidarlo y emitir el pronunciamiento requerido. Para ello, \u00a0 inicialmente, se abordar\u00e1, de manera general, el tema del debido proceso en \u00a0 materia administrativa. Seguidamente, se revisar\u00e1 la jurisprudencia en sede de \u00a0 constitucionalidad, proferida por el Tribunal Constitucional sobre la facultad \u00a0 del retiro discrecional de miembros de la fuerza p\u00fablica del servicio y, \u00a0 finalmente, se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El derecho de defensa en el marco del debido proceso en las actuaciones \u00a0 administrativas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 procedimiento encuentra su fundamento m\u00e1s general en uno de los elementos \u00a0 definitorios del Estado de Derecho: el principio de legalidad de la \u00a0 administraci\u00f3n[12]. \u00a0Si dicho principio, se entiende como la sujeci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos al \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico, resulta consecuente que un conjunto de reglas rija las \u00a0 actuaciones de quien detenta la autoridad. La doctrina, ha explicado las \u00a0 diversas razones de la procedimentalizaci\u00f3n de la actividad administrativa. As\u00ed \u00a0 por ejemplo, el procedimiento administrativo surge como \u201cuna reacci\u00f3n natural \u00a0 del Estado liberal de Derecho ante el fen\u00f3meno de asunci\u00f3n de potestades \u00a0 autoritarias por la Administraci\u00f3n\u201d[13]. Trata de trazar cauces \u00a0 formales similares a los del proceso judicial, pero, adecuados para organismos \u00a0 urgidos de surtir tr\u00e1mites m\u00e1s r\u00e1pidos y eficaces que los del \u00e1mbito judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra causa del advenimiento del procedimiento administrativo, es el \u00a0 crecimiento org\u00e1nico de la Administraci\u00f3n[14]. \u00a0La existencia de formas predeterminadas, limita la improvisaci\u00f3n y preserva \u00a0 la jerarqu\u00eda de las organizaciones administrativas. Adicionalmente, racionaliza \u00a0 el funcionamiento, pues, ordena la actividad y reduce o evita ineficiencias. \u00a0 Adem\u00e1s, torna previsible para los terceros el comportamiento de las autoridades \u00a0 y los resultados del mismo. Se puede afirmar que el proceso administrativo sirve \u00a0 al caro valor de la seguridad jur\u00eddica.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 Colombia, los art\u00edculos \u00a06, 29, 121, 122 y 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 contienen expresiones en las que se funda la exigencia del respeto por los \u00a0 procedimientos de la Administraci\u00f3n. Sin embargo, no todo procedimiento \u00a0 establecido para regular la actividad administrativa es de recibo \u00a0 constitucional. La Carta contiene imperativos que signan el actuar de la \u00a0 Administraci\u00f3n. Por un lado, se establecen finalidades a las tareas \u00a0 administrativas, como acontece con lo dispuesto en el art\u00edculo 2 del texto \u00a0 superior, que manda servir a la comunidad, promover la prosperidad general, \u00a0 garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fijados por el \u00a0 constituyente, asegurar la convivencia pac\u00edfica, proteger a todas las personas, \u00a0 en su vida, honra, bienes y libertades; entre otros fines. Por otra parte, la \u00a0 Constituci\u00f3n consagr\u00f3 unos contenidos que resultan en principio ineludibles en \u00a0 la actuaci\u00f3n de las autoridades administrativas, estos contenidos, son los del \u00a0 debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 inciso 1 del art\u00edculo 29 del Texto Superior establece que el debido proceso se \u00a0 aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones administrativas. La jurisprudencia de esta \u00a0 Corte ha sentado al respecto: \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el debido proceso se mueve (\u2026) dentro del contexto de garantizar la \u00a0 correcta producci\u00f3n de los actos administrativos, y por ello extiende su \u00a0 cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administraci\u00f3n p\u00fablica, en \u00a0 la realizaci\u00f3n de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus \u00a0 manifestaciones\u00a0 en\u00a0 cuanto a la formaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los actos, a \u00a0 las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y \u00a0 con ocasi\u00f3n de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y \u00a0 desde luego, garantiza la defensa ciudadana al se\u00f1alarle los medios de \u00a0 impugnaci\u00f3n previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea \u00a0 el particular, que a trav\u00e9s de ellas se hayan afectado sus intereses\u201d[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia, igualmente ha caracterizado el debido proceso administrativo en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone \u00a0 la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de \u00a0 actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relaci\u00f3n directa \u00a0 o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera \u00a0 constitucional y legal\u201d[16]. \u00a0 Ha precisado al respecto, que con dicha garant\u00eda se busca \u201c(i) asegurar el \u00a0 ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus propias \u00a0 actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la \u00a0 defensa de los administrados\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 su parte, esta Corporaci\u00f3n ha enlistado los diversos derechos que integran el \u00a0 debido proceso administrativo. Al respecto, se ha sostenido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) hacen parte de las garant\u00edas del debido proceso \u00a0 administrativo, entre otros, los derechos a: (i)ser o\u00eddo durante toda la \u00a0 actuaci\u00f3n, (ii) a la notificaci\u00f3n oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a \u00a0 que la actuaci\u00f3n se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita \u00a0 la participaci\u00f3n en la actuaci\u00f3n desde su inicio hasta su culminaci\u00f3n, (v) a que \u00a0 la actuaci\u00f3n se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las \u00a0 formas propias previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, (vi) a gozar de la \u00a0 presunci\u00f3n de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y \u00a0 contradicci\u00f3n, \u00a0(viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las \u00a0 decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violaci\u00f3n del \u00a0 debido proceso.\u201d (negrilla fuera de \u00a0 texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, el derecho de defensa es una de \u00a0 las varias expresiones del derecho al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha tenido \u00a0 oportunidad de definir el derecho a la defensa y, lo ha hecho en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Una de las principales garant\u00edas del debido \u00a0 proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad \u00a0 reconocida a toda persona, en el \u00e1mbito de cualquier proceso o actuaci\u00f3n \u00a0 judicial o administrativa, \u201cde ser o\u00edd[a], de hacer valer las propias razones y \u00a0 argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de \u00a0 solicitar la pr\u00e1ctica y evaluaci\u00f3n de las que se estiman favorables, as\u00ed como de \u00a0 ejercitar los recursos que la ley otorga\u201d[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, los diversos actos que \u00a0 comprende el derecho de defensa, suponen la participaci\u00f3n activa de quien podr\u00eda \u00a0 resultar afectado por las actuaciones judiciales o administrativas. Se trata, de \u00a0 un derecho que encarna otro valor trascendental en los ordenamientos jur\u00eddicos, \u00a0 como lo es, la justicia. Es por ello que, resulta adecuado recordar in \u00a0 extenso lo considerado por la Corte en una de sus decisiones tempranas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso es un juicio y \u00a0 es l\u00edcito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la \u00a0 naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea \u00a0 debido: Primera, que proceda de una inclinaci\u00f3n por la justicia;\u00a0 Segunda, \u00a0 que proceda de la autoridad competente;\u00a0 Tercera, que se profiera\u00a0 de \u00a0 acuerdo con la recta raz\u00f3n de la prudencia, en este caso, que se coteje \u00a0 integralmente toda pretensi\u00f3n, de tal manera que siempre est\u00e9 presente el \u00a0 derecho de defensa, y que el juez en ning\u00fan momento se arrogue prerrogativas que \u00a0 no est\u00e1n regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales.\u00a0 \u00a0 Siempre que faltaren estas condiciones,\u00a0 o alguna de ellas, el juicio ser\u00e1 \u00a0 vicioso e il\u00edcito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de \u00a0 justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si \u00a0 el juez impone requisitos que no est\u00e1n autorizados por la ley, estar\u00eda \u00a0 extralimit\u00e1ndose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de \u00a0 la raz\u00f3n jur\u00eddica.[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que ata\u00f1e al \u00a0 derecho de defensa en el \u00e1mbito de las actuaciones administrativas, tambi\u00e9n, la \u00a0 Corporaci\u00f3n ha expuesto su criterio. En sentencia C- 089 de 2011M.P. Vargas \u00a0 Silva, se precis\u00f3 a prop\u00f3sito del derecho de defensa en trat\u00e1ndose del derecho \u00a0 sancionador de la Administraci\u00f3n:\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio del debido proceso administrativo cobra \u00a0 una especial relevancia constitucional cuando se trata del desarrollo de la \u00a0 facultad sancionadora de la administraci\u00f3n p\u00fablica. De esta manera, cuando la \u00a0 Carta consagra el debido proceso administrativo, reconoce impl\u00edcitamente la \u00a0 facultad que corresponde a la Administraci\u00f3n para imponer sanciones, dentro de \u00a0 los claros l\u00edmites constitucionales. En punto a este tema, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha expresado que la\u00a0 potestad sancionadora de la \u00a0 Administraci\u00f3n: (i) persigue la realizaci\u00f3n de los principios constitucionales \u00a0 que gobiernan la funci\u00f3n p\u00fablica, de conformidad con el art\u00edculo 209 de la \u00a0 Carta, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, \u00a0 imparcialidad y publicidad, (ii) se diferencia de la potestad sancionadora \u00a0por \u00a0 la v\u00eda judicial, (iii) se encuentra sujeta al control judicial, y (iv) debe \u00a0 cumplir con las garant\u00edas m\u00ednimas del debido proceso.[20] Por tal \u00a0 raz\u00f3n, con el fin de garantizar el derecho de defensa de los administrados, \u00a0 la jurisprudencia ha se\u00f1alado que hacen parte de las garant\u00edas del debido \u00a0 proceso administrativo, todas las garant\u00edas esenciales que le son inherentes al \u00a0 debido proceso. (negrillas fuera \u00a0 de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera espec\u00edfica la \u00a0 Corporaci\u00f3n ha venido identificando los contenidos del derecho de defensa en la \u00a0 esfera de la actividad administrativa, es as\u00ed como al momento de proteger \u00a0 derechos fundamentales en sede de revisi\u00f3n se ha manifestado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) El derecho de defensa \u00a0 en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado \u00a0 para conocer la actuaci\u00f3n o proceso administrativo que se le adelante e impugnar \u00a0 o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus \u00a0 intereses. La administraci\u00f3n debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho \u00a0 y cualquier actuaci\u00f3n que desconozca dicha garant\u00eda es contraria a la \u00a0 Constituci\u00f3n. En efecto, si el administrado no est\u00e1 de acuerdo con una decisi\u00f3n \u00a0 de la administraci\u00f3n que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los \u00a0 recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique(\u2026)\u201d[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte, \u00a0 protegi\u00f3 el derecho a ser notificado en debida forma e hizo \u00e9nfasis en la \u00a0 importancia del principio de publicidad en la labor de la Administraci\u00f3n. En la \u00a0 sentencia T- 1073 de 2008 M.P. C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, la Sala de Revisi\u00f3n, igualmente \u00a0 advirti\u00f3 el peso de la notificaci\u00f3n y de la motivaci\u00f3n de un acto administrativo \u00a0 de retiro discrecional de un suboficial del ej\u00e9rcito. El mismo criterio se \u00a0 acogi\u00f3 en las sentencias T- 456 de 2009 M.P. Vargas Silva, T- 665 de 2009 M.P. \u00a0 Calle Correa y, T- 569 de 2008 M.P. Escobar Gil al revisarse la exclusi\u00f3n de \u00a0 soldados profesionales del Ej\u00e9rcito en los dos primeros casos y, de un infante \u00a0 de marina en el restante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puede pues concluirse que \u00a0 los contornos espec\u00edficos del derecho de defensa en el procedimiento \u00a0 administrativo, se han ido delineando por el Tribunal Constitucional en la \u00a0 resoluci\u00f3n de casos concretos. No sobra advertir que el C\u00f3digo Contencioso \u00a0 Administrativo, en el numeral 1\u00ba de su art\u00edculo 3, establece como principio que \u00a0 rige las actuaciones administrativas, el debido proceso, con la garant\u00eda de los \u00a0 derechos de defensa y contradicci\u00f3n. El mandato reviste especial inter\u00e9s si se \u00a0 advierte que, de conformidad con el precitado art\u00edculo 3\u00ba, est\u00e1 dirigido a todas \u00a0 las autoridades y, es criterio interpretativo al momento de aplicar las \u00a0 disposiciones que reglamentan la actividad de la Administraci\u00f3n, aunque\u00a0 \u00a0 tambi\u00e9n es oportuno recordar que, de conformidad con lo normado en el art\u00edculo 2 \u00a0 de la precitada Ley 1437 de 2011, las disposiciones de la parte primera del \u00a0 c\u00f3digo, no se aplican a los procesos militares y de polic\u00eda, ni al ejercicio de \u00a0 la facultad de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La jurisprudencia sobre el retiro discrecional de miembros de la fuerza \u00a0 p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0 han sido pocas las ocasiones en la cuales la Corte Constitucional ha estudiado \u00a0 disposiciones en las cuales el asunto sometido a debate es la facultad de retiro \u00a0 discrecional de miembros de la fuerza p\u00fablica. En cada una de tales decisiones, \u00a0 la Corporaci\u00f3n, en t\u00e9rminos generales, ha estimado como constitucional la \u00a0 consagraci\u00f3n de tal atribuci\u00f3n en los \u00f3rganos correspondientes de los \u00a0 respectivos cuerpos armados. Igualmente, el juez constitucional, ha explicado lo \u00a0 que significa y las implicaciones que comporta el ejercicio de dicha \u00a0 prerrogativa en el marco de las instituciones referidas. Del mismo modo, el \u00a0 Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de revisar casos concretos, en los \u00a0 cuales el uso de las facultades discrecionales ha concluido con el retiro de \u00a0 miembros de la fuerza p\u00fablica, de la respectiva instituci\u00f3n armada. Es en \u00a0 atenci\u00f3n a esta diversa jurisprudencia que se proceder\u00e1 a revisar inicialmente \u00a0 el asunto en sede de constitucionalidad y posteriormente en el marco de algunos \u00a0 pronunciamientos de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. 1 El retiro discrecional de miembros de la fuerza p\u00fablica en sede de \u00a0 constitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Corte, tuvo oportunidad de definir por v\u00eda \u00a0 del control autom\u00e1tico, la constitucionalidad del Decreto Legislativo 2010 de \u00a0 1992. Dicho cuerpo legal, preceptuaba, en el art\u00edculo 4\u00ba, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor razones del servicio determinadas por la \u00a0 Inspecci\u00f3n General de la Polic\u00eda Nacional, el Director General\u00a0 podr\u00e1 \u00a0 disponer el retiro de Agentes de esa Instituci\u00f3n con cualquier tiempo de \u00a0 servicio, con el s\u00f3lo concepto previo del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n de Oficiales \u00a0 Subalternos, establecido en el art\u00edculo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia C- 175 de 1993 M.P. Gaviria D\u00edaz, la Sala determin\u00f3 que dicho \u00a0 contenido se ajustaba a la Constituci\u00f3n. En su momento, se advirti\u00f3 que la \u00a0 polic\u00eda nacional atravesaba una particular circunstancia de crisis que \u00a0 justificaba la toma de medidas que permitieran el saneamiento de la Instituci\u00f3n \u00a0 y la recuperaci\u00f3n de la credibilidad ante la opini\u00f3n p\u00fablica. Sobre el punto se \u00a0 dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) era urgente e indispensable dotar a la Polic\u00eda \u00a0 Nacional de un medio id\u00f3neo para proceder a su saneamiento con el fin de \u00a0 asegurar el desempe\u00f1o eficaz de la funci\u00f3n p\u00fablica que le ha sido asignada y en \u00a0 esta forma recobrar la credibilidad y confianza de la ciudadan\u00eda(\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde aquella ocasi\u00f3n, la jurisprudencia de esta Sala sentaba que, el ejercicio \u00a0 de la facultad discrecional de retiro no era sin\u00f3nimo de una suerte de poder sin \u00a0 l\u00edmites y signado por el capricho de aquel funcionario a quien se le entregaba \u00a0 la competencia de decidir la exclusi\u00f3n del uniformado de turno. Manifest\u00f3 la \u00a0 Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa facultad que se atribuye al Inspector General de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional\u00a0 para determinar las “razones del servicio”, no puede \u00a0 considerarse omn\u00edmoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, \u00a0 \u00e9ste no es absoluto ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad, por que como \u00a0 toda atribuci\u00f3n discrecional requiere de un ejercicio proporcionado y racional \u00a0 que se ajuste a los fines que persigue (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la misma providencia, se precisaba que si se trataba de un retiro por razones \u00a0 disciplinarias, deb\u00eda surtirse el proceso establecido en el ordenamiento, \u00a0 atendiendo las garant\u00edas del debido proceso. Igualmente, la Corporaci\u00f3n, estim\u00f3 \u00a0 que quien hubiese sido objeto del retiro y, no estuviese de acuerdo con lo \u00a0 acontecido, contaba con la respectiva acci\u00f3n contencioso \u2013 administrativa para \u00a0 cuestionar los actos administrativos del caso. Como ya se indic\u00f3, la disposici\u00f3n \u00a0 fue declarada exequible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, el fallo aludido se pronunci\u00f3 sobre disposiciones \u00a0 expedidas con motivo de una situaci\u00f3n de excepci\u00f3n, con lo cual se podr\u00eda pensar \u00a0 que el criterio fijado en la sentencia, obedec\u00eda \u00fanicamente al contexto an\u00f3malo \u00a0 del momento y, por ende, otros pronunciamientos, en otras circunstancias, \u00a0 diferir\u00edan de lo valorado. Sin embargo,\u00a0 la pauta trazada, se preserv\u00f3 en \u00a0 la sentencia C- 525 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo, la Corte mediante fallo C-525 de \u00a0 1995, tuvo que decidir la constitucionalidad del art\u00edculo 12 del Decreto-Ley 573 \u00a0 de 1995 y del art\u00edculo 11 del Decreto-Ley 574 de 1995, cuyo tenor literal es el \u00a0 siguiente:. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 12. Retiro por voluntad del Gobierno o de \u00a0 la Direcci\u00f3n General de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la \u00a0 Direcci\u00f3n General, seg\u00fan el caso, podr\u00e1n disponer el retiro de los Oficiales y \u00a0 Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 \u00a0 de Evaluaci\u00f3n de Oficiales Superiores, establecido en el art\u00edculo 50 del Decreto \u00a0 41 de 1994.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 11. Retiro por voluntad de la Direcci\u00f3n \u00a0 General de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 Por razones del servicio y en forma discrecional la Direcci\u00f3n General de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional podr\u00e1 disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de \u00a0 servicio, con la sola recomendaci\u00f3n previa del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n de Oficiales \u00a0 Subalternos, establecido en el art\u00edculo 52 del Decreto 41 de 1994.”[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con los enunciados legales acusados, la Corte, record\u00f3 las finalidades \u00a0 trazadas por el constituyente a la Polic\u00eda Nacional dado que las disposiciones \u00a0 en estudio hac\u00edan relaci\u00f3n a dicha organismo.\u00a0\u00a0\u00a0 Los art\u00edculos 2, \u00a0 219\u00a0 y, en particular, el 218 de la Carta, establecen el telos que \u00a0 debe orientar las actuaciones del cuerpo armado, con lo cual, en el entender de \u00a0 la Sala, resultaban de recibo las medidas adoptadas. Se expuso a la saz\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) los valores que (la Polic\u00eda) debe respetar y \u00a0 defender como son la protecci\u00f3n de los derechos y libertades, la seguridad \u00a0 ciudadana y la convivencia pac\u00edfica, estar\u00e1n gravemente amenazados o \u00a0 conculcados. Por ello resulta a penas razonable y l\u00f3gico que en una instituci\u00f3n \u00a0 de esta naturaleza sus directivas tengan las m\u00e1s amplias facultades legales y \u00a0 reglamentarias para remover a aquellos de sus miembros, cualquiera que sea su \u00a0 rango o condici\u00f3n, cuando falten a los principios morales y \u00e9ticos que deben \u00a0 regir su accionar. Si ello resulta l\u00f3gico en cualquier tipo de entidades \u00a0 estatales, o a\u00fan particulares, con m\u00e1s raz\u00f3n lo es en el caso de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma providencia, se observaba que el retiro \u00a0 discrecional se justificaba por razones del servicio y, para preservar este, se \u00a0 requer\u00eda de un medio especial sin que ello implicase la extralimitaci\u00f3n de \u00a0 atribuciones. Desde esa \u00e9poca, se advert\u00eda que el uso de la facultad \u00a0 discrecional no pod\u00eda desconocer \u201c(\u2026) los requisitos de racionalidad y \u00a0 razonabilidad que deben acompa\u00f1ar todo acto discrecional (\u2026). Para la \u00a0 Corporaci\u00f3n, la discrecionalidad presenta \u201c(\u2026) dos elementos uno, la \u00a0 adecuaci\u00f3n de la decisi\u00f3n a los fines de la norma que autoriza la facultad \u00a0 discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa \u00a0 (\u2026)\u201d. En lo atinente a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional \u00a0 precis\u00f3 que, est\u00e1n b\u00e1sicamente establecidas en la Constituci\u00f3n, y dada la \u00a0 especial naturaleza de las mismas \u201c(\u2026) la instituci\u00f3n esta habilitada para \u00a0 remover\u00a0 a quien por cualquier motivo impida la consecuci\u00f3n del fin \u00a0 propuesto (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de aludir a razones de orden f\u00e1ctico que \u00a0 sirvieron para complementar la argumentaci\u00f3n sucintamente presentada, el \u00a0 fallador estim\u00f3 que los mandatos tachados se ajustaban a la Constituci\u00f3n y no \u00a0 vulneraban el debido proceso. Dijo la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto hace a la presunta violaci\u00f3n del debido \u00a0 proceso, debe se\u00f1alarse que las normas acusadas no tienen el car\u00e1cter de una \u00a0 sanci\u00f3n. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y \u00a0 suboficiales como de agentes, no es a t\u00edtulo de sanci\u00f3n, sino, que como se hab\u00eda \u00a0 explicado, \u00e9ste se origina en un acto discrecional plenamente justificado. \u00a0 Cabr\u00eda hablar de violaci\u00f3n del debido proceso, si se tratara de aplicar sanci\u00f3n \u00a0 sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario \u00a0 (\u2026) (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0 sobra anotar que en el prove\u00eddo citado se precisaba, a prop\u00f3sito de las \u00a0 funciones de los comit\u00e9s evaluadores, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Estos comit\u00e9s tienen a su cargo el examen \u00a0 exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separaci\u00f3n -el primero- de \u00a0 oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comit\u00e9s se \u00a0 examina la hoja de vida de la persona cuya separaci\u00f3n es propuesta, se \u00a0 verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, as\u00ed como del “Grupo \u00a0 anticorrupci\u00f3n” que opera en la Polic\u00eda Nacional; hecho este examen, el \u00a0 respectivo comit\u00e9 procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la \u00a0 instituci\u00f3n. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoci\u00f3n \u00a0 se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, \u00a0 sino de una decisi\u00f3n fundamentada en la evaluaci\u00f3n hecha por un Comit\u00e9 \u00a0 establecido legalmente para el efecto \u00a0(\u2026)\u201d\u00a0 (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 su momento, el juez de constitucionalidad entendi\u00f3 como muestra de la \u00a0 razonabilidad de la medida, la actividad de los comit\u00e9s evaluadores al tener \u00a0 como deber la revisi\u00f3n de la hoja de vida del uniformado cuya exclusi\u00f3n se \u00a0 solicitaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 1996 mediante sentencia C- 072 de 1996 M.P. Hern\u00e1ndez Galindo, la Corte \u00a0 Constitucional avoc\u00f3 el conocimiento de una demanda contra las disposiciones de \u00a0 los Decretos-Ley 573\u00a0 y 574 de 1995 que ya hab\u00edan sido objeto de decisi\u00f3n \u00a0 en la mencionada C- 525 de 1995. Adicionalmente, fueron censuradas otras \u00a0 disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 132 de 1995, las cuales se \u00a0 transcriben, en lo pertinente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 56.- Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal del \u00a0 Nivel Ejecutivo de la Polic\u00eda Nacional se produce por las siguientes causales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Retiro absoluto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Por voluntad de la Direcci\u00f3n General de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“ARTICULO 67. -Retiro por voluntad de la Direcci\u00f3n \u00a0 General. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Direcci\u00f3n General \u00a0 de la Polic\u00eda nacional, podr\u00e1 disponer el retiro del personal del Nivel \u00a0 Ejecutivo de la Polic\u00eda Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola \u00a0 recomendaci\u00f3n previa del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n de Oficiales Superiores, \u00a0 establecido en el art\u00edculo 50 del Decreto 41 de 1994”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se estudio la constitucionalidad del \u00a0 art\u00edculo 6 del Decreto-Ley 574 de 1995, cuyo contenido se copia en lo del caso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 27.- Causales de retiro. El \u00a0 retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes \u00a0 causales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Retiro absoluto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Por voluntad de la Direcci\u00f3n General de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente a los mandatos con fuerza de Ley \u00a0 referidos, la Corte se atuvo al an\u00e1lisis hecho en la sentencia C- 525 de 1995 ya \u00a0 rese\u00f1ada. Al hilo de la argumentaci\u00f3n, agreg\u00f3 que el legislador cuenta con la \u00a0 potestad de establecer las causales de retiro de los servidores p\u00fablicos. La \u00a0 conclusi\u00f3n de dicha forma de razonar, fue la declaraci\u00f3n de constitucionalidad \u00a0 de los enunciados sometidos a estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante sentencia C- 564 de 1998 M.P. Mor\u00f3n D\u00edaz,\u00a0 esta \u00a0 Corporaci\u00f3n decidi\u00f3 sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 55 del Decreto-Ley \u00a0 041 de 1994. El texto legal revisado, en lo pertinente, fue el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 55.\u00a0 Funciones del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n de Suboficiales.\u00a0 \u00a0 Al Comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n\u00a0 de suboficiales, previo estudio de la hoja de vida \u00a0 y de la trayectoria profesional, en cada caso le corresponde: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2.\u00a0 Proponer los retiros por incapacidad \u00a0 profesional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.\u00a0 Emitir concepto sobre la continuidad en la \u00a0 instituci\u00f3n de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo, que se encuentren \u00a0 en per\u00edodo de prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4.\u00a0 Recomendar el retiro o la continuidad\u00a0 \u00a0 en el servicio de los suboficiales sometidos a observaci\u00f3n o evaluaci\u00f3n eventual \u00a0 por conducta deficiente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 esa oportunidad, la Sala reitero su adhesi\u00f3n a la facultad de retiro \u00a0 discrecional en el \u00e1mbito de la fuerza p\u00fablica. Las razones aducidas para \u00a0 fundamentar la postura fueron las mismas que permitieron en los fallos aqu\u00ed \u00a0 referenciados pronunciarse a favor de la exequibilidad de los mandatos legales \u00a0 que estipulan la citada prerrogativa de retiro. Expuso la Corte en el prove\u00eddo \u00a0 en comento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la discrecionalidad para la remoci\u00f3n de \u00a0 suboficiales por parte de la respectiva autoridad, no significa arbitrariedad \u00a0 como lo parece entender el autor en su libelo sino que es un instrumento normal \u00a0 y necesario para el buen funcionamiento de una instituci\u00f3n como la Polic\u00eda \u00a0 Nacional (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la decisi\u00f3n, el Tribunal Constitucional manifest\u00f3 que la labor del comit\u00e9 de \u00a0 evaluaci\u00f3n contemplado en el precepto cuestionado, estaba basada en \u201celementos \u00a0 y causales previamente\u201d reglados en la Ley, los cuales hallaban asidero en \u00a0 los motivos del buen servicio p\u00fablico. En lo atinente a la discrecionalidad \u00a0 reiter\u00f3 que deb\u00eda atenerse a los requisitos de racionalidad y razonabilidad \u00a0 propios de este tipo de juicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, y en lo que aqu\u00ed interesa, result\u00f3 ajustada a la Constituci\u00f3n, la \u00a0 atribuci\u00f3n para el comit\u00e9, de recomendar el retiro de los suboficiales de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional. Sin embargo, al igual que la precitada C- 525 de 1995, se \u00a0 incorporaron consideraciones a prop\u00f3sito del papel de los comit\u00e9s evaluadores en \u00a0 ese tipo de casos, se dijo al respecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En dichos comit\u00e9s se examina la hoja de vida de \u00a0 la persona cuya separaci\u00f3n es propuesta, se verifican los informes de \u00a0 inteligencia o contrainteligencia, as\u00ed como del “Grupo anticorrupci\u00f3n” que \u00a0 opera en la Polic\u00eda Nacional; hecho este examen, el respectivo comit\u00e9 procede a recomendar que el implicado sea o \u00a0 no retirado de la instituci\u00f3n(\u2026)\u201d(negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particular inter\u00e9s reviste en este examen de la jurisprudencia sobre el retiro \u00a0 discrecional de miembros de la fuerza p\u00fablica,\u00a0 la sentencia C- 179 de 2006 \u00a0 puesto que en este pronunciamiento fue demandada una disposici\u00f3n que se refiere \u00a0 puntualmente al retiro discrecional, ya no de manera gen\u00e9rica en la Fuerza \u00a0 P\u00fablica, sino espec\u00edficamente en el marco de las Fuerzas Militares. Los textos \u00a0 legales censurados fueron el art\u00edculo 4 de la Ley 857 de 2003 y el art\u00edculo 104 \u00a0 de Decreto-Ley 1790 de 2000. Este \u00faltimo mandato es el que alude espec\u00edficamente \u00a0 al retiro discrecional de miembros de las fuerzas militares. Las disposiciones \u00a0 legales estudiadas en esa providencia rezan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 104.-\u00a0 Retiro Discrecional. \u00a0 Por razones del servicio y en forma discrecional, se podr\u00e1 disponer el retiro de \u00a0 los Oficiales y Suboficiales con cualquier tiempo de servicio previa \u00a0 recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para el efecto, el cual estar\u00e1 conformado \u00a0 por el segundo Comandante de Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a \u00a0 la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto \u00a0 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El \u00a0 acto administrativo de retiro se regir\u00e1 por lo dispuesto en el art\u00edculo 99 de \u00a0 este Decreto\u201d. (negrilla fuera de \u00a0 texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4\u00b0. Retiro por voluntad del Gobierno o del \u00a0 Director General de la Polic\u00eda Nacional.\u00a0 Por razones del servicio y en \u00a0 forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales y el \u00a0 Director General de la Polic\u00eda Nacional para el caso de los Suboficiales, podr\u00e1n \u00a0 disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa \u00a0 recomendaci\u00f3n de la\u00a0 Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para \u00a0 la Polic\u00eda Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluaci\u00f3n y \u00a0 Clasificaci\u00f3n respectiva para Suboficiales(\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 un ac\u00e1pite elocuentemente denominado \u201cEl \u00a0 retiro discrecional del servicio de Oficiales y Suboficiales de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional y de las Fuerzas Militares por razones del servicio, no desconoce los \u00a0 principios y derechos constitucionales\u201d la providencia aludida, consign\u00f3 los motivos que \u00a0 indujeron a la Sala a declarar la exequibilidad simple de los mandatos legales \u00a0 acusados. Tras recordar la importancia del r\u00e9gimen de carrera administrativa y \u00a0 su fundamento constitucional, el fallo rese\u00f1ado preciso que en trat\u00e1ndose de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional y las Fuerzas Militares, se ha fijado por el constituyente una \u00a0 reglamentaci\u00f3n especial. Dijo la Corte: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Teniendo en cuenta que la Polic\u00eda Nacional \u00a0 y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protecci\u00f3n del orden \u00a0 constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia \u00a0 pac\u00edfica, la ley ha optado por un r\u00e9gimen de carrera de sus funcionarios que \u00a0 permita cierta flexibilidad[23], de \u00a0 suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la \u00a0 Fuerza P\u00fablica (\u2026)\u201d (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 esa oportunidad, el Tribunal Constitucional record\u00f3 nuevamente que la \u00a0 flexibilidad del r\u00e9gimen de carrera de los miembros de la Fuerza P\u00fablica, no \u00a0 implica una potestad arbitraria, pues lo que resulta predicable es la \u00a0 discrecionalidad, la cual no supone desconocimiento del derecho, sino sujeci\u00f3n \u00a0 al mismo. Precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es la ley la que enmarca los elementos en que \u00a0 puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la \u00a0 Fuerza P\u00fablica, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la \u00a0 competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la \u00a0 obtenci\u00f3n de una finalidad espec\u00edfica. No se trata pues de una discrecionalidad \u00a0 al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la \u00a0 ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se destacaron en el fallo los fines para los cuales esta instituida la \u00a0 Fuerza P\u00fablica, advirtiendo que los mismos deben orientar el ejercicio de la \u00a0 facultad de retiro discrecional. Se se\u00f1al\u00f3 al respecto en el prove\u00eddo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La facultad discrecional a la que se refieren las \u00a0 normas acusadas para retirar del servicio a funcionarios vinculados a \u00a0 la Polic\u00eda Nacional o a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio no puede \u00a0 considerarse omn\u00edmoda \u00a0pues, como se se\u00f1al\u00f3, en un Estado social de Derecho no existen potestades \u00a0 ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser \u00a0 proporcionado y racional atendiendo los fines que se persiguen como son \u00a0 garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado. (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lo que respecta a las razones del servicio, entendidas como los m\u00f3viles que \u00a0 justifican el retiro discrecional, el precedente en referencia, observ\u00f3 que \u00a0 aquellas se definen por la Constituci\u00f3n misma. Sobre el punto se dijo que \u201c(\u2026) \u00a0 las razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetas \u00a0 b\u00e1sicamente a las consagradas en los art\u00edculos 217 y 218 de la Constituci\u00f3n, tal \u00a0 como lo ha entendido esta Corte (\u2026)\u201d. En el caso espec\u00edfico de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica, la facultad discrecional incorporada en la ley, se explic\u00f3 puntualmente \u00a0 por el siguiente motivo:\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) la dificultad y complejidad que conlleva la \u00a0 valoraci\u00f3n de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza P\u00fablica, \u00a0 que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena \u00a0 marcha de la instituci\u00f3n con claro perjuicio del servicio p\u00fablico y, por ende, \u00a0 del inter\u00e9s general(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0 seguidamente se agreg\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)la atribuci\u00f3n discrecional que por razones del \u00a0 servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades \u00a0 competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en \u00a0 un acto administrativo controlable por la jurisdicci\u00f3n contenciosa \u00a0 administrativa a trav\u00e9s de las acciones pertinentes en caso de desviaci\u00f3n o \u00a0 abuso de poder(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 lo que respecta a las tareas de los comit\u00e9s evaluadores y junta asesora en los \u00a0 procedimientos de retiro discrecional de los integrantes de la fuerza p\u00fablica, \u00a0 se precis\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la recomendaci\u00f3n que formulen tanto el Comit\u00e9 de \u00a0 Evaluaci\u00f3n para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de \u00a0 Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la \u00a0 Junta de Evaluaci\u00f3n o Clasificaci\u00f3n respectiva para los Suboficiales, debe estar \u00a0 precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos \u00a0 que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas \u00a0 que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que \u00a0 permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como corolario de los razonamientos expuestos, la Corporaci\u00f3n determin\u00f3 que las \u00a0 disposiciones legales censuradas, no trasgred\u00edan la Constituci\u00f3n y, \u00a0 espec\u00edficamente no se constitu\u00edan en violatorias del debido proceso puesto que \u00a0 el retiro discrecional, no es el producto de la sanci\u00f3n, sino la consecuencia \u00a0 del ejercicio de una facultad legalmente conferida y ajustada a la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 otras ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre el retiro discrecional, aunque \u00a0 sin aludir puntualmente a la fuerza p\u00fablica. Importante resulta referirse a la \u00a0 sentencia C- 108 de 1995 M.P. Naranjo Mesa, en la cual, se eval\u00fao la \u00a0 constitucionalidad de los art\u00edculos 65 y 83 del Decreto-Ley 407 de 1994 que \u00a0 contemplan el retiro de miembros del Cuerpo Penitenciario, cuando as\u00ed lo \u00a0 disponga el Director General del INPEC, previo concepto de la Junta de carrera \u00a0 penitenciaria. La Corte consider\u00f3 que:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la falta de idoneidad de los \u00a0 servidores p\u00fablicos, por cualquiera de las causas que la generen, es un justo \u00a0 motivo para retirar al empleado que no cumple o no puede cumplir eficientemente \u00a0 su funci\u00f3n. La buena ejecutoria de la funci\u00f3n p\u00fablica, se repite, es de inter\u00e9s \u00a0 general, y el Estado no puede patrocinar la falta de idoneidad en el desempe\u00f1o \u00a0 de un cargo o empleo p\u00fablico, ni una estabilidad carente de sustento \u00e9tico y sin \u00a0 proyecciones hacia el fin propio de todo servicio p\u00fablico (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque en la misma providencia se estableci\u00f3 que el concepto de la junta de \u00a0 carrera pod\u00eda ser controvertido por el interesado en aras del debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la sentencia C- 048 de 1997 M.P Herrera Vergara, la Corporaci\u00f3n se pronuncio a \u00a0 favor de la exequibilidad del literal b) del art\u00edculo 66 del Decreto-Ley 2147 de \u00a0 1989, en el cual, se estableci\u00f3 la posibilidad de retiro discrecional de \u00a0 personal inscrito en el R\u00e9gimen Especial de Carrera del Departamento \u00a0 Administrativo de Seguridad DAS. En la decisi\u00f3n se se\u00f1al\u00f3 que dada la exigencia \u00a0 de un alto grado de confianza en los funcionarios de ese tipo de instituciones, \u00a0 se hac\u00eda menester, proveer a la Administraci\u00f3n de un instrumento que permitiera \u00a0 separar a quienes no brindaban la referida confianza. Se manifest\u00f3 en la \u00a0 providencia lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs evidente que los detectives del DAS manejan \u00a0 informaciones secretas reservadas, cuya revelaci\u00f3n compromete la seguridad \u00a0 estatal y por ende, dicha actuaci\u00f3n as\u00ed como el desbordamiento de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la \u00a0 integridad del r\u00e9gimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos \u00a0 fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 tales razonamientos se concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es razonable que a ellos se les aplique la \u00a0 excepci\u00f3n al r\u00e9gimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hace \u00a0 uso adecuado de un instrumento \u00e1gil y expedito para prescindir de los servicios \u00a0 de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, \u00a0 confiabilidad y honradez requerida(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0 argumentaci\u00f3n similar se puede verificar en la Sentencia C- 368 de 1999 M.P. \u00a0 Cifuentes Mu\u00f1oz, en la cual, se revisaba la constitucionalidad del art\u00edculo 37 \u00a0 de la Ley 443 de 1998. En esta disposici\u00f3n, se autorizaba el retiro de personal \u00a0 no uniformado de la fuerza p\u00fablica, cuando, mediando informe reservado de \u00a0 inteligencia, se considerase que la permanencia del funcionario, resultaba \u00a0 inconveniente para la seguridad nacional. Nuevamente, el elemento del alto grado \u00a0 de confianza, desempe\u00f1\u00f3 un papel preponderante en la decisi\u00f3n de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n. En la decisi\u00f3n citada, se explico que el precitado componente de la \u00a0 confianza, justificaba la flexibilidad de la carrera en instituciones como las \u00a0 que integran la fuerza p\u00fablica. Se dijo en su momento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la jurisprudencia de la Corte en relaci\u00f3n con los \u00a0 servidores p\u00fablicos que desarrollan labores relacionadas directamente con la \u00a0 seguridad del Estado o la seguridad ciudadana se orienta a avalar una \u00a0 flexibilizaci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera de estos funcionarios. La mencionada \u00a0 flexibilizaci\u00f3n se ha justificado con tres argumentos, a saber: la autorizaci\u00f3n \u00a0 constitucional para establecer reg\u00edmenes especiales de carrera para las Fuerzas \u00a0 Militares y la Polic\u00eda Nacional (C.P., arts. 217 y 218); la facultad del \u00a0 Congreso para establecer normas especiales para el retiro de funcionarios \u00a0 inscritos en la carrera administrativa (C.P., art. 125, inciso 2); y la \u00a0 obligaci\u00f3n del Estado de proteger el inter\u00e9s general, representado en estos \u00a0 casos en la seguridad ciudadana y en la misma seguridad del Estado(\u2026)\u201d [24] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el Tribunal Constitucional, la regla extra\u00edble del aparte inmediatamente \u00a0 citado, resulta de capital importancia en el asunto a decidir en esta \u00a0 providencia, pues, se trata de miembros de la Fuerza P\u00fablica, en este caso \u00a0 soldados profesionales, consecuentemente, sometidos a un r\u00e9gimen especial de \u00a0 carrera y, una de cuyas tareas es velar por el importante inter\u00e9s de la \u00a0 seguridad nacional. La conclusi\u00f3n a la que arrib\u00f3 el juez constitucional, fue la \u00a0 declaratoria de exequibilidad, siempre y cuando, se tratase de personal cuyas \u00a0 labores pudiesen afectar \u201c(\u2026) de manera directa la seguridad ciudadana o la \u00a0 seguridad del Estado\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisado los pronunciamientos de constitucionalidad, pueden adelantarse como \u00a0 conclusiones relevantes para el asunto a resolver, las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a-\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El r\u00e9gimen de carrera \u00a0 administrativa de los servidores de la Fuerza P\u00fablica es flexible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b-\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dicha flexibilidad se justifica por \u00a0 el grado de confianza que exige la guarda de los importantes intereses a los que \u00a0 deben servir tales funcionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c-\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El retiro discrecional de los \u00a0 miembros de la Fuerza P\u00fablica, no contraviene la Constituci\u00f3n, pues, la \u00a0 afectaci\u00f3n de la confianza requerida para sus tareas exige la toma de medidas \u00a0 urgentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d-\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El ejercicio de la facultad \u00a0 discrecional para el caso de los servidores aludidos, se orienta por los fines \u00a0 establecidos en la Carta para cada cuerpo armado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f-\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Son garant\u00edas de l\u00edmite a la \u00a0 eventual arbitrariedad en el procedimiento de retiro discrecional de integrantes \u00a0 de la fuerza p\u00fablica, la previa evaluaci\u00f3n de su hoja de vida y del motivo de la \u00a0 solicitud del retiro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, las anotadas conclusiones, deben armonizarse con el derecho \u00a0 constitucional al debido proceso y, m\u00e1s espec\u00edficamente, al derecho de defensa, \u00a0 respecto de los cuales esta Corte ha proferido decisiones en sede de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. 2 Algunas consideraciones frente al retiro discrecional de miembros de la \u00a0 fuerza p\u00fablica en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 v\u00eda de revisi\u00f3n, las diversas Salas tambi\u00e9n han tenido ocasi\u00f3n de referirse al \u00a0 ejercicio de la facultad de retiro discrecional a prop\u00f3sito de asuntos que, por \u00a0 importantes que resulten, no ata\u00f1en directamente al cargo y, consecuentemente, \u00a0 al problema jur\u00eddico que en esta decisi\u00f3n se estudia[25]. Con todo, deben \u00a0 mencionarse algunas decisiones que interesan directamente a la cuesti\u00f3n a \u00a0 resolver. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pertinente resulta recordar lo consignado en la sentencia T- 432 de 2008 M.P. \u00a0 Cepeda Espinosa, cuando se resolvi\u00f3 la solicitud de protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales por parte de un carabinero de la Polic\u00eda, quien hab\u00eda sido \u00a0 retirado de la instituci\u00f3n sin la correspondiente valoraci\u00f3n de su hoja de vida. \u00a0 Dijo la Corte entonces: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0 se presenta una situaci\u00f3n que \u00a0 parece, prima facie, sorprendente. Se observa \u2013 y la Instituci\u00f3n no desvirt\u00faa \u00a0 que haya sido as\u00ed – que el actor a lo largo de su carrera como polic\u00eda, obtuvo \u00a0 numerosos reconocimientos y buenas calificaciones, as\u00ed como diversos ascensos \u00a0 hasta llegar al grado de Intendente.[26]\u00a0Igualmente advierte esta Sala que no obtuvo \u00a0 sanciones de car\u00e1cter disciplinario. Todos estos aspectos permiten inferir su \u00a0 buen desempe\u00f1o dentro de la Instituci\u00f3n.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 su momento, este aspecto fue valorado como importante para el ejercicio del \u00a0 derecho de defensa del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se expidi\u00f3 la sentencia T- 569 de 2008 M.P. Escobar Gil, en la \u00a0 cual, se pretend\u00eda fijar el alcance de la facultad discrecional de retiro de la \u00a0 instituci\u00f3n armada en el caso de un infante de marina. En esa oportunidad, luego \u00a0 de reiterar los criterios establecidos por la Corte sobre la prerrogativa en \u00a0 estudio, se dijo, a prop\u00f3sito, del procedimiento de retiro discrecional de los \u00a0 soldados profesionales lo siguiente: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la situaci\u00f3n del soldado profesional no es \u00a0 equiparable a la del oficial o suboficial del Ej\u00e9rcito o de la Polic\u00eda y que en \u00a0 el caso de los oficiales o suboficiales la motivaci\u00f3n est\u00e1 garantizada mediante \u00a0 la exigencia de un comit\u00e9 encargado de emitir un concepto previo al retiro, \u00a0 mientras que en relaci\u00f3n con los soldados profesionales la ley no establece la \u00a0 convocaci\u00f3n de ning\u00fan comit\u00e9 (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la ausencia de una junta o comit\u00e9 que conceptuara sobre el retiro \u00a0 discrecional del uniformado, en el fallo se estim\u00f3 que el legislador puede \u00a0 establecer la protecci\u00f3n del debido proceso de diversas maneras. Se conclu\u00eda \u00a0 sobre el punto que, no hay una f\u00f3rmula exclusiva para garantizar el respeto y \u00a0 cumplimiento de los varios contenidos del art\u00edculo 29 de la Carta. Pero, la \u00a0 diversidad de formas establecidas para la protecci\u00f3n del derecho, no es sin\u00f3nimo \u00a0 de ausencia de protecci\u00f3n del mismo y, menos a\u00fan si el m\u00f3vil del mecanismo \u00a0 diverso estriba en la ubicaci\u00f3n del interesado en la jerarqu\u00eda militar, se\u00f1al\u00f3 \u00a0 la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) aunque la organizaci\u00f3n jer\u00e1rquica comporta \u00a0 diferenciaci\u00f3n, las diferencias en ella sustentadas no tienen relevancia \u00a0 suficiente como para establecer un distinto grado de protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales, ni para excluir del \u00e1mbito protector de los derechos algunas \u00a0 garant\u00edas ligadas al debido proceso cuando se predican de las personas ubicadas \u00a0 en la base de la comentada jerarqu\u00eda.(\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el mismo caso, la Sala de revisi\u00f3n destacaba la incongruencia entre los logros \u00a0 consignados en la hoja de servicios del afectado y la solicitud de retiro que \u00a0 condujo a la vulneraci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 igual manera, las sentencias T- 824 de 2009 y T- 638 de 2012\u00a0 M.P. Vargas \u00a0 Silva y, T- 265 de 2013 M.P. Palacio Palacio, al pronunciarse sobre la demanda \u00a0 de protecci\u00f3n de derechos fundamentales de miembros de la fuerza p\u00fablica, \u00a0 inconformes con el uso de la facultad de retiro discrecional; establecieron la \u00a0 importancia del historial incorporado en las correspondientes hojas de vida de \u00a0 los uniformados, as\u00ed como de los motivos de la solicitud de retiro.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la sentencia T-655 de 2009 M.P. Calle Correa, a prop\u00f3sito de un problema \u00a0 jur\u00eddico diferente al que ocupa en este prove\u00eddo a la Sala Plena, pero que \u00a0 involucraba a un soldado profesional, la respectiva Sala de Revisi\u00f3n, reiter\u00f3 \u00a0 los criterios sobre el retiro discrecional de miembros de la fuerza p\u00fablica y, \u00a0 se pronunci\u00f3 sobre la motivaci\u00f3n del acto administrativo que dispone la \u00a0 exclusi\u00f3n del uniformado. La misma forma de razonar se mantuvo en la sentencia \u00a0 T-862 de 2010 M.P. Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 un asunto en el cual se discut\u00eda si el desconocimiento del contenido de la orden \u00a0 de personal que orden\u00f3 el retiro, vulneraba el derecho al debido proceso, la \u00a0 correspondiente Sala, mediante sentencia T-456 de 2009 M.P. Vargas Silva, \u00a0 advirti\u00f3 la presencia de un procedimiento en el retiro discrecional de los \u00a0 soldados profesionales. Expuso el Juez de Revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) existe tambi\u00e9n un procedimiento previo que permite \u00a0 determinar la causa de retiro: la solicitud del Comandante Operativo de Unidad \u00a0 que, en concordancia con lo expuesto, debe tener como fundamento razones que se \u00a0 relacionen inequ\u00edvocamente con la prestaci\u00f3n adecuada del servicio(\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0 en pie de p\u00e1gina advert\u00eda para el caso del retiro discrecional de los soldados \u00a0 profesionales, la ausencia de juntas o comit\u00e9s que conceptuasen previamente \u00a0 sobre la exclusi\u00f3n del uniformado de turno, mas no por ello, se estim\u00f3 la \u00a0 violaci\u00f3n del debido proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, por sentencia T-585 de 2011 M.P. Pretelt Chaljub, frente a la falta \u00a0 de pago y reconocimiento de unas incapacidades m\u00e9dicas a un soldado profesional, \u00a0 el Juez de Revisi\u00f3n, reiter\u00f3 que el retiro discrecional, no es sin\u00f3nimo de \u00a0 arbitrariedad. Dijo la Sala de Tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en una instituci\u00f3n de esta naturaleza, \u00a0 sus directivas tienen facultades de discrecionalidad para remover a sus \u00a0 miembros, cualquiera que sea su rango o condici\u00f3n, cuando falten a los \u00a0 principios morales y \u00e9ticos que deben regir su accionar, o bien por otras \u00a0 razones que justifiquen su proceder, como incapacidades de car\u00e1cter permanente o \u00a0 parcial que les impidan continuar prestando el servicio. No obstante, la \u00a0 discrecionalidad para la remoci\u00f3n de subalternos por parte de la respectiva \u00a0 autoridad, no debe significar arbitrariedad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0 puede afirmar que, en sede de tutela, la Corte ha sostenido los criterios de \u00a0 proscripci\u00f3n de la arbitrariedad en el uso de la facultad de retiro discrecional \u00a0 de los soldados profesionales y, en cada caso concreto ha considerado que las \u00a0 v\u00edas normativamente previstas se ajustan a lo mandado en el art\u00edculo 29 del \u00a0 Texto Superior. No obstante, tambi\u00e9n se ha fijado el peso del concepto previo a \u00a0 la solicitud de retiro y, la relevancia del an\u00e1lisis de la hoja de servicios de \u00a0 aquel cuyo retiro se depreca, as\u00ed como el m\u00f3vil en el cual se funda tal \u00a0 requerimiento de exclusi\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El art\u00edculo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000 frente al derecho de defensa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0 vez establecidos los presupuestos que en el sentir de la Sala se requieren para \u00a0 decidir de fondo sobre el cargo formulado contra el art\u00edculo 13 del Decreto-Ley \u00a0 1793 de 2000, procede el Tribunal Constitucional a desatar el problema jur\u00eddico \u00a0 planteado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0 trata de establecer si el enunciado con fuerza de Ley que autoriza el retiro \u00a0 discrecional de soldados profesionales por decisi\u00f3n del Comandante de la Fuerza, \u00a0 resulta violatorio del debido proceso y, espec\u00edficamente del derecho de defensa, \u00a0 en especial, al no existir una junta o comit\u00e9 que concept\u00fae sobre la exclusi\u00f3n \u00a0 de los uniformados de la instituci\u00f3n castrense. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, resulta suficientemente claro que el ejercicio de la prerrogativa \u00a0 de retiro discrecional en cabeza del Comandante de la respectiva Fuerza y, \u00a0 establecida en un Decreto-Ley, encuentra fundamento constitucional en varios \u00a0 mandatos del Texto Superior. En primer lugar, el inciso 4 del art\u00edculo 125\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 al referirse a los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado contempla que:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) El retiro se har\u00e1: por calificaci\u00f3n no \u00a0 satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen \u00a0 disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 tanto, el legislador est\u00e1 autorizado para establecer causales diferentes al \u00a0 rendimiento no satisfactorio y la infracci\u00f3n del ordenamiento disciplinario que, \u00a0 conduzcan al retiro del funcionario del organismo respectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 segundo lugar, el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 217 de la Carta, contempla la facultad \u00a0 del legislador para determinar, entre otras situaciones, el r\u00e9gimen especial de \u00a0 carrera en las Fuerzas Militares. Reza la Constituci\u00f3n al respecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La Ley determinar\u00e1 el sistema de \u00a0 reemplazos en las Fuerzas Militares, as\u00ed como los ascensos, derechos y \u00a0 obligaciones de sus miembros y el r\u00e9gimen especial de carrera, prestacional y \u00a0 disciplinario, que les es propio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 tercer lugar, dados los importantes bienes cuya guarda se le encarg\u00f3 por el \u00a0 constituyente a las Fuerzas Militares permanentes, como lo son, la defensa de la \u00a0 soberan\u00eda, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden \u00a0 constitucional; claramente se explica por qu\u00e9 resulta aceptable que su \u00a0 continuidad en el servicio deba ce\u00f1irse a una normatividad diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia sobre el retiro discrecional, rese\u00f1ada particularmente en el \u00a0 ac\u00e1pite 5.1 de esta providencia, ha sido suficientemente consistente sobre la \u00a0 constitucionalidad de la facultad de retiro discrecional de miembros de la \u00a0 Fuerza P\u00fablica. En este caso, los soldados profesionales se adscriben, sin \u00a0 ninguna clase de dudas, a ese conglomerado, dada su espec\u00edfica vinculaci\u00f3n como \u00a0 servidores de las fuerzas militares acorde con lo dispuesto en el art\u00edculo 1\u00ba \u00a0 del Decreto 1793 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, los soldados profesionales habida consideraci\u00f3n de su delicada \u00a0 misi\u00f3n de ejecutores de operaciones militares, para la conservaci\u00f3n y \u00a0 restablecimiento del orden p\u00fablico, est\u00e1n en una especial situaci\u00f3n que \u00a0 presupone un alt\u00edsimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes. En \u00a0 Colombia, la frecuente afectaci\u00f3n del orden p\u00fablico, exige de sus directos \u00a0 guardianes las m\u00e1s excelsas calidades. Por ende, la evidencia de cualquier tacha \u00a0 sobre su idoneidad o pulcritud profesional, no solamente puede comprometer a la \u00a0 instituci\u00f3n armada, sino a la estabilidad del Estado mismo. No pocas de las \u00a0 misiones llevadas a cabo en el teatro de operaciones, comprometen la vida e \u00a0 integridad de los miembros del grupo armado, con lo cual, el nivel de \u00a0 responsabilidad y compromiso requerido, no es el ordinario de cualquier servidor \u00a0 p\u00fablico.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 tales circunstancias, los comandantes deben contar con un instrumento jur\u00eddico \u00a0 que les permita subsanar, a la mayor brevedad posible, las dificultades \u00a0 derivadas de subalternos cuya condici\u00f3n se torne en obst\u00e1culo para el logro de \u00a0 los cometidos constitucionales referidos. No es un secreto, que, \u00a0 infortunadamente miembros de la instituci\u00f3n se han visto involucrados en hechos \u00a0 reprobables como ejecuciones extrajudiciales encaminadas a presentarse como \u00a0 logros del quehacer militar. Tampoco es un secreto que miembros de la \u00a0 instituci\u00f3n son objeto de investigaci\u00f3n en la Justicia Penal Militar o en la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria, en raz\u00f3n de la comisi\u00f3n de conductas punibles que \u00a0 deterioran la imagen del cuerpo armado frente a la opini\u00f3n p\u00fablica, \u00a0 comprometiendo con frecuencia la responsabilidad patrimonial del Estado. El \u00a0 retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con \u00a0 prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no \u00a0 se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberan\u00eda \u00a0 nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia acopiada \u00a0 en el cap\u00edtulo 5 del presente prove\u00eddo, la facultad discrecional, no es un poder \u00a0 omn\u00edmodo, se trata de una prerrogativa que debe orientarse a los fines \u00a0 establecidos en la Carta Pol\u00edtica, de un lado, los espec\u00edficos establecidos en \u00a0 el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 217 y, de otro, los generales consagrados en el \u00a0 art\u00edculo 2\u00ba\u00a0 del referido Texto Superior; ello sin perjuicio de los que \u00a0 leg\u00edtimamente pueda el principio democr\u00e1tico, en desarrollo de la Constituci\u00f3n, \u00a0 establecer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 poderes discrecionales, ha dicho Eduardo Garc\u00eda de Enterr\u00eda, comportan la \u00a0 presencia de \u201celementos reglados suficientes como para no justificarse de \u00a0 ninguna manera una abdicaci\u00f3n total del control sobre los mismos[27]\u201d. Esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, como se puede verificar en la jurisprudencia citada, ha deslindado \u00a0 la arbitrariedad de la discrecionalidad y ha explicado que esta \u00faltima es \u00a0 controlable en sede judicial. Por ende, no es de recibo un argumento que \u00a0 califique, sin m\u00e1s, la discrecionalidad como arbitraria. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el actor, la solicitud hecha por el Comandante de la Unidad Operativa \u00a0 respectiva, al Comandante de la Fuerza, en el sentido de excluir a un soldado \u00a0 profesional, implica el uso del poder p\u00fablico al servicio de los intereses \u00a0 particulares. Tal afirmaci\u00f3n, no pasa de ser una suposici\u00f3n que no se desprende \u00a0 del enunciado legal. Del hecho que una norma pueda ser transgredida, no se puede \u00a0 concluir su inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro aspecto de singular inter\u00e9s en este juicio, hace relaci\u00f3n, a la \u00a0 inexistencia de una junta o comit\u00e9 que concept\u00fae sobre la solicitud de retiro \u00a0 discrecional, para el caso de los soldados profesionales. Para la Sala, la \u00a0 ausencia de tal organismo, no conduce necesariamente a la arbitrariedad. La \u00a0 presencia de este tipo de entes, tampoco garantiza la transparencia de los \u00a0 procedimientos. Por ello, todas las actuaciones de la Administraci\u00f3n resultan \u00a0 controlables en sede judicial, puesto que los poderes p\u00fablicos no son \u00a0 infalibles. Se entiende entonces que no puede tener lugar una suerte de \u00a0 declaratoria condicionada, encaminada a crear un organismo que lleve a cabo la \u00a0 tarea de conceptuar previamente al retiro discrecional del soldado profesional \u00a0 como parece anhelarlo el demandante. La creaci\u00f3n de tales entes, es del resorte \u00a0 del legislador y no del Tribunal Constitucional.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra s\u00ed la Corte que, resulta exigible en aras de la realizaci\u00f3n efectiva \u00a0 del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la \u00a0 consideraci\u00f3n exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida. \u00a0 Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante \u00a0 de Unidad Operativa que solicita la exclusi\u00f3n del soldado de turno. \u00a0 Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en \u00a0 el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, tambi\u00e9n deber\u00e1 \u00a0 analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a \u00a0 quien deber\u00e1 decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido. Estos \u00a0 requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los \u00a0 mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular,\u00a0 \u00a0 el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad \u00a0 de soldados profesionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n considera que el retiro discrecional del soldado profesional, \u00a0 est\u00e1 mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del \u00a0 Comandante\u00a0 de la Unidad Operativa y se cierra con la decisi\u00f3n del \u00a0 Comandante de la Fuerza. Ambos funcionarios est\u00e1n sometidos al ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico y, son los fines establecidos en la Constituci\u00f3n y la Ley expedida en \u00a0 desarrollo de la Carta, los que deben signar sus actuaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el precepto cuestionado, establece que los m\u00f3viles del retiro \u00a0 son las razones del servicio. Entre dichas causas, en concreto, se tienen la \u00a0 mentada evaluaci\u00f3n de la hoja de servicios del soldado profesional, as\u00ed como el \u00a0 estudio del motivo que conduce al respectivo Comandante de la Unidad Operativa a \u00a0 pedir la exclusi\u00f3n de su subalterno. Entiende la Corte que esta exigencia \u00a0 normativa, expuesta igualmente por la jurisprudencia, \u00a0proscribe el inter\u00e9s \u00a0 particular como motivo que explique el retiro discrecional de un soldado \u00a0 profesional y, en caso de quebrantarse, ser\u00e1n los jueces los que deban ordenar \u00a0 la reparaci\u00f3n del eventual agravio causado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el Tribunal Constitucional, no hay una \u00fanica forma de buscar la realizaci\u00f3n \u00a0 del debido proceso y del derecho de defensa en las actuaciones administrativas. \u00a0 En la baraja de opciones, el legislador estim\u00f3 que para el caso de los soldados \u00a0 profesionales, lo contemplado en la disposici\u00f3n cuestionada es lo adecuado. En \u00a0 tanto la v\u00eda fijada por el legislador no vulnere la Constituci\u00f3n, no resulta \u00a0 aceptable declarar la inexequibilidad del texto legal, lo que si corresponde es \u00a0 consignar la interpretaci\u00f3n derivada del enunciado, cuyo vigor compagine la \u00a0 potestad discrecional de retiro con el derecho de defensa del posible afectado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia \u00a0 rese\u00f1ada, el uso de la prerrogativa del retiro discrecional, supone el \u00a0 acatamiento de la regla, seg\u00fan la cual, una decisi\u00f3n discrecional debe adecuarse \u00a0 a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de la potestad y, debe ser \u00a0 proporcional a los hechos que la motivan, esta proporcionalidad se alcanza con \u00a0 las condiciones que en esta decisi\u00f3n se fijan a la actividad del Comandante de \u00a0 Unidad Operativa al pedir el retiro del soldado. Esta estipulaci\u00f3n en materia de \u00a0 decisiones discrecionales, no solo tiene asidero jurisprudencial, sino que \u00a0 cuenta con soporte legal, recogido en el art\u00edculo 44 del C\u00f3digo Contencioso \u00a0 Administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 conformidad con lo dicho, no encuentra la Corte razones para predicar el \u00a0 quebrantamiento del derecho de defensa. Para la Sala el desconocimiento del \u00a0 citado derecho, no se desprende de lo establecido por el principio democr\u00e1tico, \u00a0 sino justamente de inobservar lo establecido en la Ley y lo mandado por la \u00a0 Constituci\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, el actor manifiesta que la falta de notificaci\u00f3n \u00a0 del acto, es un elemento que viola el derecho de defensa, pero se advierte que, \u00a0 en esa hip\u00f3tesis, se estar\u00eda vulnerando el principio de publicidad consagrado \u00a0 como uno de los faros de la funci\u00f3n administrativa en el art\u00edculo 209 de la \u00a0 Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como una nuda declaraci\u00f3n de exequibilidad podr\u00eda comportar una interpretaci\u00f3n \u00a0 del texto legal estudiado que, implique la vulneraci\u00f3n del derecho de defensa de \u00a0 los soldados profesionales cuya separaci\u00f3n se solicita por parte del Comandante \u00a0 de Unidad Operativa, el Tribunal Constitucional, proceder\u00e1 a conservar el \u00a0 enunciado dentro del ordenamiento jur\u00eddico, con la condici\u00f3n que en adelante se \u00a0 entienda que la facultad de retiro discrecional supone, previamente a la \u00a0 solicitud de desvinculaci\u00f3n, un an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n de la hoja de vida y del \u00a0 motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comit\u00e9s de \u00a0 evaluaci\u00f3n respecto de los oficiales y suboficiales del ej\u00e9rcito. Encuentra la \u00a0 Corte que este entendimiento del art\u00edculo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, \u00a0 resulta admisible no solo por atender el principio democr\u00e1tico, contenido en la \u00a0 Carta y en el principio de conservaci\u00f3n del derecho, sino, tambi\u00e9n, por avenirse \u00a0 con los mandatos del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. S\u00edntesis del fallo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte estudi\u00f3 los dos cargos\u00a0 \u00a0 formulados por el actor contra el art\u00edculo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000. La \u00a0 primera de las acusaciones estaba encaminada a evidenciar la presunta infracci\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 13 de la Carta, por parte del mandato legal; la segunda, apuntaba a \u00a0 lograr una declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad o, \u00a0 en su defecto, un fallo condicionado por la hipot\u00e9tica violaci\u00f3n del derecho al \u00a0 debido proceso y, m\u00e1s espec\u00edficamente, al derecho de defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la primera censura, la \u00a0 Corporaci\u00f3n reitera que los cargos por desconocimiento del mandato de igualdad, \u00a0 resultan m\u00e1s exigentes que los cuestionamientos por quebrantamiento de otros \u00a0 preceptos de la Carta. En el caso en estudio, el actor no demostr\u00f3 que sujetos \u00a0 en situaciones iguales eran objeto de tratamientos distintos, equivocadamente \u00a0 estim\u00f3 que los miembros de la polic\u00eda Nacional, se pod\u00edan asimilar, sin m\u00e1s, a \u00a0 los integrantes de las Fuerzas Militares, reclamando por ello tratamientos \u00a0 id\u00e9nticos. Olvid\u00f3 la acusaci\u00f3n que, constitucionalmente se han establecido \u00a0 diferencias sustantivas entre los fines de las dos instituciones. Igualmente, \u00a0 pretendi\u00f3 equiparar los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales \u00a0 de las Fuerzas militares, cuando, legalmente, se han trazado diferencias entre \u00a0 tales grupos de uniformados. En suma, no se estaba frente a situaciones iguales \u00a0 objeto de tratos distintos. El libelista tampoco adujo razones que permitieran \u00a0 dudar de la validez constitucional de la medida atacada. Por ende, la \u00a0 Corporaci\u00f3n estima que el cargo no resultaba apto y se inhibe de pronunciarse de \u00a0 fondo sobre el mismo, dada la imposibilidad de ejercer control constitucional \u00a0 oficioso o subsanar las carencias del demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al cargo por violaci\u00f3n del debido \u00a0 proceso y especialmente del derecho a la defensa, al autorizar el retiro \u00a0 discrecional de los soldados profesionales con la solicitud del Comandante de la \u00a0 Unidad Operativa respectiva, la Corte consider\u00f3 que es una medida que tiene \u00a0 justificaci\u00f3n constitucional en raz\u00f3n de los importantes fines establecidos en \u00a0 la Constituci\u00f3n a cargo de la instituci\u00f3n militar, como lo son la soberan\u00eda \u00a0 nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden \u00a0 constitucional. A su juicio, se justifica la concesi\u00f3n de una herramienta jur\u00eddica que permita excluir del servicio a \u00a0 quien no tenga las calidades profesionales para el desempe\u00f1o de tan delicada \u00a0 labor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 mismo tiempo, advirti\u00f3 la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, toda \u00a0 vez que las decisiones discrecionales deben estar orientadas por la Constituci\u00f3n \u00a0 y las leyes que la desarrollan, por eso son susceptibles de control judicial. \u00a0 Con el prop\u00f3sito de garantizar de manera efectiva el derecho de defensa y el \u00a0 acceso a la justicia del soldado profesional que es excluido del servicio, la \u00a0 Corte condicion\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000 a que \u00a0 previo a la solicitud de desvinculaci\u00f3n se valoren por el Comandante de Unidad \u00a0 Operativa, la hoja de vida y el motivo del retiro, en forma semejante a como lo \u00a0 realizan la junta asesora y los comit\u00e9s de evaluaci\u00f3n respecto de los oficiales \u00a0 y suboficiales, toda vez que, independientemente de las diferencias, no puede \u00a0 desconocerse el derecho de defensa que ser\u00eda nugatorio sin dicha valoraci\u00f3n. De \u00a0 esta forma, se mantiene una medida legal que se justifica constitucionalmente y \u00a0 al mismo tiempo se salvaguarda un derecho fundamental que reconoce la \u00a0 Constituci\u00f3n a toda persona.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 acuerdo con lo dicho, en aras del debido proceso y, puntualmente del derecho de \u00a0 defensa, se impone la consecuente declaratoria de constitucionalidad \u00a0 condicionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIII. Decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de \u00a0 Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado, el art\u00edculo 13 del Decreto \u00a0 1793 de 2000 en el entendido que previo a la solicitud de desvinculaci\u00f3n debe \u00a0 efectuarse un an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n de la hoja de vida y del motivo del retiro, \u00a0 semejante al que realizan la junta asesora y los comit\u00e9s de evaluaci\u00f3n respecto \u00a0 de los oficiales y suboficiales del ej\u00e9rcito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese \u00a0 en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA \u00a0 SENTENCIA C-758\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE \u00a0 LAS FUERZAS MILITARES-Mientras \u00a0 existan suficientes garant\u00edas, no se violan los principios de igualdad y debido \u00a0 proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar discrecionalmente \u00a0 soldados profesionales, sin previo concepto favorable del comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n \u00a0 (Aclaraci\u00f3n de voto)\/POTESTAD DE RETIRO DISCRECIONAL DEL COMANDANTE DE LAS \u00a0 FUERZAS MILITARES-Es admisible en la medida en que haya otras garant\u00edas \u00a0 suficientes para los soldados (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN CONTEXTOS DE RETIRO \u00a0 DISCRECIONAL-Jurisprudencia \u00a0 Constitucional (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES-Existencia de garant\u00edas posibilita el ejercicio de una \u00a0 facultad discrecional de retiro (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 Referencia: \u00a0 expediente D-9580 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 13 \u00a0 del Decreto 1793 de 2000,\u00a0\u201cPor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y \u00a0 Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hans Alexander Villalobos D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte y el Magistrado ponente, \u00a0 aclaro el voto. Coincido con la mayor\u00eda de la Sala en que, mientras existan \u00a0 suficientes garant\u00edas, no se violan los principios constitucionales de igualdad \u00a0 y debido proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar \u00a0 discrecionalmente soldados profesionales, sin previo concepto favorable de un \u00a0 comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n. No obstante, obs\u00e9rvese que esta potestad de retiro \u00a0 discrecional es admisible en la medida en que haya otras garant\u00edas suficientes \u00a0 para los soldados. La Corte es consciente de esta condici\u00f3n, y la considera \u00a0 cumplida en este caso. No obstante, se abstiene de expresar con claridad cu\u00e1les \u00a0 son esas garant\u00edas y, en consonancia, si son suficientes o no. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 perder de vista la concurrencia de otras posibles, considero que las indicadas \u00a0 en la norma demandada y en la jurisprudencia de la Corte \u2013en especial en la \u00a0 sentencia T-569 de 2008- constituyen un elenco m\u00ednimo de derechos de los \u00a0 soldados profesionales en contextos de retiro discrecional, sin el cual el \u00a0 juicio de constitucionalidad de la disposici\u00f3n controlada podr\u00eda ser distinto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0En primer lugar, debe haber una solicitud de retiro, suscrita por los \u00a0 Comandantes de la Unidad Operativa respectiva (Dcto 1793 de 2000 art 13); \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Esa solicitud debe estar fundada por razones del servicio, las cuales deben \u00a0 adem\u00e1s invocarse de forma expresa. Esta exigencia se infiere de la norma acusada \u00a0 y de la sentencia mencionada, que dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cN\u00f3tese que, \u00a0 pese a no estar prevista la convocaci\u00f3n de una junta o comit\u00e9, existe un \u00a0 procedimiento m\u00ednimo que conduce a la determinaci\u00f3n de la causa del retiro, \u00a0 puesto que incorpora la solicitud del Comandante de la respectiva unidad \u00a0 operativa, quien no puede ni debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios, sino \u00a0 causas que tengan la entidad suficiente para justificar una medida dr\u00e1stica como \u00a0 lo es el retiro del servicio\u201d; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Aparte, el Comandante de la Fuerza debe verificar la validez de las razones \u00a0 que se invoquen para pedir el retiro. La sentencia T-569 de 2008 dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] el \u00a0 Comandante de la Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa \u00a0 solicitud del Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto, no \u00a0 es facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues \u00a0 siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de \u00a0 verificaci\u00f3n en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada\u201d \u00a0 (\u00e9nfasis a\u00f1adido); \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo basta, \u00a0 entonces, aducir, en abstracto y para un conjunto m\u00e1s o menos amplio de \u00a0 personas, \u201crazones del servicio\u201d, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto \u00a0 del an\u00e1lisis y de la justificaci\u00f3n que pongan al afectado en condiciones \u00f3ptimas \u00a0 para controvertir el acto administrativo. La motivaci\u00f3n es, as\u00ed, un \u00a0 presupuesto del derecho de defensa, por cuanto s\u00f3lo cuando se sabe a ciencia \u00a0 cierta cu\u00e1l es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor \u00a0 acierto el problema ante los jueces competentes, cuya actuaci\u00f3n se enfocar\u00e1 \u00a0 desde el principio en los motivos esgrimidos por la administraci\u00f3n y no en \u00a0 desentra\u00f1ar cu\u00e1les fueron esos motivos\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0 Finalmente, como lo prev\u00e9 el condicionamiento de esta decisi\u00f3n, y sin perjuicio \u00a0 de ulteriores garant\u00edas, es preciso que previo a la solicitud de desvinculaci\u00f3n se adelante efectivamente un \u00a0 an\u00e1lisis y se valoren la hoja de vida y el motivo del retiro, de un modo \u00a0 semejante a como act\u00faan la junta asesora y los comit\u00e9s de evaluaci\u00f3n respecto de \u00a0 los oficiales y suboficiales del ej\u00e9rcito \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0 la existencia de este grupo de garant\u00edas la que posibilita el ejercicio de una \u00a0 facultad discrecional de retiro como la demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 estos t\u00e9rminos, dejo consignados los motivos por los cuales aclare el voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA \u00a0 VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Al respecto, ver el art\u00edculo 62 del Decreto de 1791 del 2000, el art\u00edculo 4 de \u00a0 la Ley 857 de 2003 y el art\u00edculo 104 del Decreto 1790 del 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2]Consideraciones sobre el \u00a0 punto se pueden revisar en las Sentencias C-397 de 1995 M.P. Hern\u00e1ndez Galindo; \u00a0 C-774 de 2001 M.P. Escobar Gil.\u00a0\u00a0 y C-310 de 2002 MP. Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3]Sentencia C-397 de 1995 M.P. \u00a0 Hern\u00e1ndez Galindo; Auto 289A de 2001 M.P. Montealegre Lynett; y sentencias C-774 \u00a0 de 2001 M.P. Escobar Gil. AV. Cepeda Espinosa; C-394 de 2002 M.P. \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis; C-030 de 2003 M.P. Tafur Galvis; y C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Sentencia C-031 de 2012, M.P. Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Sentencias C- 925 de 2000, M.P Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y C-760 de 2001, \u00a0 M.P. Cepeda Espinosa y Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Sentencia C-1031 de 2002 M.P. Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa. De manera \u00a0 espec\u00edfica las exigencias de la demanda en lo atinente al concepto de violaci\u00f3n \u00a0 se han explicado as\u00ed : \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La\u00a0claridad\u00a0de la demanda es un \u00a0 requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la \u00a0 violaci\u00f3n, pues aunque \u201cel car\u00e1cter popular de la acci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de \u00a0 hacer una exposici\u00f3n erudita y t\u00e9cnica sobre las razones de oposici\u00f3n entre la \u00a0 norma que acusa y el Estatuto Fundamental\u201d no lo excusa del deber de seguir un \u00a0 hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que permita al lector comprender el contenido \u00a0 de su demanda y las justificaciones en las que se basa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(que) las razones \u00a0 sean\u00a0ciertas\u00a0significa que la demanda recaiga sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 real y existente\u00a0\u201cy no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o \u00a0 impl\u00edcita\u201d\u00a0e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el \u00a0 objeto concreto de la demanda\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) las razones \u00a0 son\u00a0espec\u00edficas\u00a0si definen con claridad la manera como la disposici\u00f3n acusada \u00a0 desconoce o vulnera la Carta Pol\u00edtica a trav\u00e9s\u00a0\u201cde la formulaci\u00f3n de por \u00a0 lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada\u201d. El juicio \u00a0 de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente \u00a0 existe una oposici\u00f3n objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el \u00a0 texto de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, resultando inadmisible que se deba resolver \u00a0 sobre su inexequibilidad a partir de argumentos\u00a0\u201cvagos, indeterminados, \u00a0 indirectos, abstractos y globales\u201d que no se relacionan concreta y directamente \u00a0 con las disposiciones que se acusan.\u00a0(\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La\u00a0pertinencia\u00a0 (\u2026).\u00a0 Esto quiere decir que el \u00a0 reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es \u00a0 decir, fundado en la apreciaci\u00f3n del contenido de una norma Superior que se \u00a0 expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son \u00a0 inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones \u00a0 puramente legales\u00a0y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar \u00a0 puntos de vista subjetivos en los que \u201cel demandante en realidad no est\u00e1 \u00a0 acusando el contenido de la norma sino que est\u00e1 utilizando la acci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 para resolver un problema particular, como podr\u00eda ser la indebida aplicaci\u00f3n de \u00a0 la disposici\u00f3n en un caso espec\u00edfico\u201d; tampoco prosperar\u00e1n las acusaciones que \u00a0 fundan el reparo contra la norma demandada en un an\u00e1lisis de conveniencia, \u00a0 calific\u00e1ndola \u201cde inocua, innecesaria, o reiterativa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la\u00a0suficiencia\u00a0que se predica \u00a0 de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relaci\u00f3n, en primer \u00a0 lugar, con la exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio (argumentativos y \u00a0 probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto \u00a0 del precepto objeto de reproche,(\u2026) la suficiencia del razonamiento apela \u00a0 directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentaci\u00f3n de \u00a0 argumentos que, aunque no logren\u00a0prime facie\u00a0convencer al magistrado de que la \u00a0 norma es contraria a la Constituci\u00f3n, si despiertan\u00a0una duda m\u00ednima\u00a0sobre la \u00a0 constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia \u00a0 realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad \u00a0 que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de \u00a0 la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Sentencias C- 1115 de 2004 M.P Escobar Gil., C- 156 de 2007 M.P \u00a0 Escobar Gil., C- 667 de 2009 M.P Pretelt Chaljub., C- 714 de 2009 M.P Calle \u00a0 Correa., C- 102 de 2011 M.P. Gonz\u00e1lez Cuervo . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0C- 1115 de 2004 M.P Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0C- 156 de 2007 M.P Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0 Sentencia C-641 de 2012, criterio prohijado entre otras decisiones por los \u00a0 fallos C-315 de 2012 M.P. Pinilla Pinilla y C-931 de 2011 M.P. Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Ver D\u00edaz El\u00edas \u201cEstado de Derecho y Legitimidad Democr\u00e1tica\u201d en\u00a0 \u00a0 Estado, justicia, derechos, Ed. Colomer J. y D\u00edaz E. editores, Alianza \u00a0 Editorial, Madrid 2002 pp. 81-82 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Santamar\u00eda Pastor J.A. Principios de Derecho Administrativo \u00a0 General, Tomo II , Iustel, Madrid, 2004 p. 24 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Ib\u00eddem, p. 25 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Sentencia C- 980 de 2010 M.P. Mendoza Martelo, ver tambi\u00e9n \u00a0 T-442 de 1992, M.P.. Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0 Sentencia T-796 de 2006. M.P. Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0 Sentencia ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Sentencia C- 025 de 2009 M.P. Escobar Gil, ver tambi\u00e9n C- 617 de 1996 M.P. \u00a0 Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Sentencia T- 158 de 1993 M.P. Arango Mej\u00eda- Barrera Carbonell \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20]Ver \u00a0 sentencia C-506 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0Sentencia T- 555 de 2010 M.P. Palacio Palacio, ver tambi\u00e9n \u00a0 T-1021 de 2002 M.P. C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, fallo en el cual se ordenaba la resoluci\u00f3n \u00a0 de un recurso impetrado por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Esta disposici\u00f3n fue nuevamente cuestionada y en la sentencia \u00a0 C- 057 de 1996,\u00a0 M.P. Herrera Vergara, la Corporaci\u00f3n se estuvo a lo \u00a0 resuelto en la sentencia C-525 de 1995 aqu\u00ed estudiada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Cfr. C-368\/99 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] El \u00a0 car\u00e1cter\u00a0 flexible y especial de la carrera administrativa de los miembros \u00a0 de la Fuerza P\u00fablica, tambi\u00e9n jug\u00f3 un papel importante en la sentencia C- 356 de \u00a0 1994, MP. Mor\u00f3n D\u00edaz , aunque en aquel pronunciamiento no se evaluaba ning\u00fan \u00a0 caso de retiro discrecional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Son \u00a0 varias las decisiones de tutela en las cuales la Corte ha valorado el retiro \u00a0 discrecional de otros miembros de la fuerza p\u00fablica diferentes a los soldados \u00a0 profesionales, as\u00ed por ejemplo se pueden consultar las sentencias T- 199 de \u00a0 2008, T-871 de 2008, T-1173 de 2008, T-638 de 2012, T-297 de 2009 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Ver folios 37 al 158 del cuaderno 1, copias de la hoja de vida e historia \u00a0 laboral del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Garc\u00eda \u00a0 de Enterr\u00eda E, La lucha contra las inmunidades del poder, 3\u00aa edici\u00f3n, \u00a0 reimp. 2004, Cuadernos Civitas, Madrid 2004 p. 30\u00a0<\/p>\n
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