\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-766-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-766\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES \u00a0 VIGILADAS POR SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y\/O DE ECONOMIA \u00a0 SOLIDARIA-Inexequibilidad de expresiones acusadas contenidas en el \u00a0 art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012 y exequibilidad condicionada del resto del \u00a0 art\u00edculo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia \u00a0 sobre nuevo cargo planteado por el Procurador General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado de forma reiterada en \u00a0 el sentido de manifestar que, si bien en principio la Corte tiene competencia \u00a0 para adelantar un control integral en aquellos casos en que se ha propuesto una \u00a0 acusaci\u00f3n en debida forma, como expresamente lo permite el art\u00edculo 22 del \u00a0 Decreto 2067 de 1991, por lo general el alcance de su pronunciamiento se limita \u00a0 a los cargos planteados en la demanda, entre otras, por las siguientes razones: \u00a0 (i) porque el juicio de inconstitucionalidad por v\u00eda activa tan s\u00f3lo es \u00a0 procedente cuando se formula una acusaci\u00f3n ciudadana, que satisface los \u00a0 requisitos formales y materiales de admisibilidad, por lo que son las razones \u00a0 que all\u00ed se exponen las que concretan el objeto del debate constitucional, en \u00a0 ejercicio de un derecho pol\u00edtico de car\u00e1cter fundamental; (ii) porque la \u00a0 obligaci\u00f3n de rendir concepto por parte del Procurador General de la Naci\u00f3n se \u00a0 circunscribe a la pretensi\u00f3n de inconstitucionalidad planteada por el actor, sin \u00a0 que le sea posible extender los temas o las materias objeto de pronunciamiento, \u00a0 pues, de hacerlo, se estar\u00eda ante un control cuyo origen no es el ejercicio del \u00a0 derecho de acci\u00f3n como lo exige la Constituci\u00f3n, y, adem\u00e1s, se eliminar\u00eda la \u00a0 posibilidad de quienes participaron en la expedici\u00f3n de la norma de explicar las \u00a0 razones que justifican su constitucionalidad; y finalmente, (iii) porque en el \u00a0 caso de los vicios de procedimiento o de forma, su tr\u00e1mite, conocimiento y \u00a0 definici\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n, podr\u00eda implicar un desconocimiento de las \u00a0 reglas de caducidad de la acci\u00f3n, previstas en los art\u00edculos 242.3 y 379 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En desarrollo de lo expuesto, este Tribunal se ha \u00a0 abstenido de pronunciarse sobre nuevos cargos planteados por el Procurador \u00a0 General de la Naci\u00f3n, en las Sentencias C-130 de 2004, C-237A de \u00a0 2004, C-211 de 2007 y C-292 de 2007, al entender que el alcance de su concepto \u00a0 se circunscribe a la acusaci\u00f3n formulada por el demandante, esto es, a aquellos \u00a0 cargos que han sido objeto de valoraci\u00f3n para su admisi\u00f3n por parte del \u00f3rgano \u00a0 de control constitucional, y que tambi\u00e9n han sido materia de pronunciamiento por \u00a0 quienes voluntaria u obligatoriamente intervienen en el proceso de \u00a0 constitucionalidad. En el asunto sub-judice, en criterio de la Corte, no es \u00a0 procedente el examen de la acusaci\u00f3n propuesta por el Procurador General de la \u00a0 Naci\u00f3n, relativa al supuesto desconocimiento del mandato de generalidad del \u00a0 tributo, por una parte, porque \u2013como ya se dijo\u2013 el juicio de \u00a0 inconstitucionalidad se limita por lo general a los cargos contenidos en la \u00a0 demanda y en ella no se plantea la controversia formulada por la Vista Fiscal; y \u00a0 por la otra, porque no se observa que la exenci\u00f3n cuestionada, a partir del \u00a0 cargo propuesto, suscite una duda m\u00ednima sobre su constitucionalidad que amerite \u00a0 el uso de las atribuciones consagradas en el art\u00edculo 22 del Decreto 2067 de \u00a0 1991, pues este Tribunal en la Sentencia C-1021 de 2012, al pronunciarse sobre \u00a0 el numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario (modificado por el \u00a0 art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011), en el que se incluy\u00f3 este mismo beneficio \u00a0 como est\u00edmulo al factoring y a la cadena productiva que depende de dicho sistema \u00a0 de financiaci\u00f3n, consider\u00f3 que su origen es una consecuencia directa del \u00a0 ejercicio de la libertad de configuraci\u00f3n normativa del legislador, en \u00a0 desarrollo de un conjunto de objetivos acordes con el Texto Superior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA MATERIAL-Prohibici\u00f3n \u00a0 de reproducci\u00f3n de contenido material declarado inexequible por razones de fondo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL \u00a0 MATERIAL-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos \u00a0 para determinarla \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA MATERIAL-Declaraci\u00f3n \u00a0 debe ser adoptada por Sala Plena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POTESTAD LEGISLATIVA EN MATERIA \u00a0 TRIBUTARIA-Contenido y alcance\/COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA \u00a0 TRIBUTARIA-L\u00edmites\/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA \u00a0 TRIBUTARIA-No es absoluta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCIONES TRIBUTARIAS-Prop\u00f3sitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concretamente, a trav\u00e9s de las \u00a0 exenciones tributarias, el legislador impide el nacimiento de la obligaci\u00f3n \u00a0 tributaria en relaci\u00f3n con determinados sujetos o disminuye la cuant\u00eda de la \u00a0 misma. As\u00ed, si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el \u00a0 hecho generador del tributo, \u00e9ste se excluye de manera anticipada de la \u00a0 obligaci\u00f3n impositiva, por disposici\u00f3n legal. Para esta Corporaci\u00f3n, la exenci\u00f3n \u00a0 tributaria no es un fin en s\u00ed mismo, su prop\u00f3sito es el de obrar como \u00a0 instrumento de est\u00edmulo fiscal para lograr, entre otras, la satisfacci\u00f3n de los \u00a0 siguientes fines: (i) la recuperaci\u00f3n y desarrollo de \u00e1reas geogr\u00e1ficas \u00a0 deprimidas por desastres naturales o provocados por el hombre; (ii) el \u00a0 fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de \u00a0 gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversi\u00f3n en sectores \u00a0 vinculados a la generaci\u00f3n de empleo masivo; (iv) la protecci\u00f3n de ciertos \u00a0 ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; as\u00ed como (v) \u00a0 una mejor distribuci\u00f3n de la renta global. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia \u00a0 constitucional\/DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance\/PRINCIPIO DE \u00a0 IGUALDAD-Mandatos que comprende \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE IGUALDAD-Estructura \u00a0 anal\u00edtica b\u00e1sica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de analizar si una norma trasgrede el derecho \u00a0 de igualdad, la Corte ha acudido a un test o juicio de igualdad, cuya \u00a0 importancia radica en que otorga objetividad y transparencia a las decisiones \u00a0 que se adoptan por el juez constitucional. La estructura b\u00e1sica de este juicio \u00a0 puede rese\u00f1arse de la siguiente forma: (i) lo primero que debe advertir el juez \u00a0 es si, en relaci\u00f3n con un criterio de comparaci\u00f3n, o tertium comparationis, las \u00a0 situaciones de los sujetos bajo revisi\u00f3n son similares. En caso de que encuentre \u00a0 que son claramente distintas, no procede el test de igualdad; (ii) si resulta \u00a0 procedente adelantar el juicio, se deber\u00e1 analizar la razonabilidad, \u00a0 proporcionalidad, adecuaci\u00f3n e idoneidad del trato diferenciado que consagra la \u00a0 norma censurada, destacando (a) los fines perseguidos por el trato dis\u00edmil, (b) \u00a0 los medios empleados para alcanzarlos y (c) la relaci\u00f3n entre medios y fines. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades \u00a0 seg\u00fan grado de intensidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Intensidad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE EQUIDAD-L\u00edmite \u00a0 a la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia tributaria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una \u00a0 doble dimensi\u00f3n: la equidad horizontal, que hace referencia a los contribuyentes \u00a0 que se encuentran en una misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y que deben contribuir de \u00a0 manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una mayor carga \u00a0 contributiva sobre aquellas personas que tienen m\u00e1s capacidad econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA \u00a0 DE CARTERA-Concepto seg\u00fan la doctrina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA \u00a0 DE CARTERA-Concepto seg\u00fan Consejo de Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA \u00a0 DE CARTERA-Concepto seg\u00fan Superintendencia de Sociedades \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA \u00a0 DE CARTERA-Partes que intervienen \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OPERACIONES DE FACTORING-Desarrollo \u00a0 normativo\/CONTRATO DE FACTORING-Personas que pueden efectuar \u00a0 dichas operaciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUJETOS QUE PUEDEN ASUMIR CONDICION \u00a0 DE FACTOR-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS \u00a0 FINANCIEROS, EN ESPECIAL A LAS OPERACIONES DE FACTORING-Marco normativo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION \u00a0 TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 1607 DE 2012 POR LA CUAL SE \u00a0 EXPIDEN NORMAS EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance del art\u00edculo 132 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INEQUIDAD-Dos \u00a0 sujetos que desarrollan una misma actividad econ\u00f3mica principal, operaciones de \u00a0 factoring, se les brinda tratamiento fiscal diferente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El marco normativo actualmente vigente en Colombia, \u00a0 como bien lo se\u00f1alan el demandante, los intervinientes y la Vista Fiscal, \u00a0 todav\u00eda permite que cualquier persona natural o jur\u00eddica preste los servicios de \u00a0 compra de cartera, con la \u00fanica condici\u00f3n de inscribirse en la C\u00e1mara de \u00a0 Comercio correspondiente. En relaci\u00f3n con estos sujetos, las expresiones \u00a0 demandadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, excluyen su \u00a0 condici\u00f3n de beneficiarios de la exenci\u00f3n del GMF, a pesar de ser parte del \u00a0 mismo mercado econ\u00f3mico, por el hecho de no estar sometidos a la vigilancia \u00a0 administrativa de las Superintendencias de Sociedades, Financiera y\/o de \u00a0 Econom\u00eda Solidaria. (ii) En lo que se refiere a las entidades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades, el Decreto 2669 de 2012, en el art\u00edculo 7\u00b0, \u00a0 establece que s\u00f3lo estar\u00e1n sometidas a dicha vigilancia: \u201cLos factores \u00a0 constituidos como sociedades comerciales que tengan por objeto social exclusivo \u00a0 la actividad de factoring y que adem\u00e1s, demuestren haber realizado operaciones \u00a0 de factoring en el a\u00f1o inmediatamente anterior, por valor igual o superior a \u00a0 treinta mil salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes (30.000 s.m.l.m.v) al \u00a0 corte del ejercicio\u201d. Como se infiere del texto transcrito, respecto de las \u00a0 sociedades comerciales cuyo objeto social principal es la realizaci\u00f3n de \u00a0 operaciones de factoring, es posible que algunas de ellas no queden sometidas a \u00a0 la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto el ejercicio de \u00a0 dicha funci\u00f3n depende del volumen operaciones realizadas en el a\u00f1o \u00a0 inmediatamente anterior. Frente a esas empresas o sociedades comerciales, los \u00a0 preceptos demandados excluyen su condici\u00f3n de beneficiarios de la exenci\u00f3n del \u00a0 GMF, a pesar de explotar una misma actividad econ\u00f3mica. (iii) En el caso de las \u00a0 entidades vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, como lo \u00a0 afirman el actor, los intervinientes y la Vista Fiscal, el sistema de \u00a0 supervisi\u00f3n previsto en la normatividad vigente opera por niveles, a partir de \u00a0 la determinaci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica sobre las entidades que deben \u00a0 quedar sujetas a dicha supervisi\u00f3n. Por ello, aun cuando en principio las \u00a0 entidades habilitadas por su r\u00e9gimen especial para celebrar contratos de \u00a0 factoring, son las cooperativas de ahorro y cr\u00e9dito y las secciones de ahorro y \u00a0 cr\u00e9dito de las cooperativas multiactivas o integrales, las cuales est\u00e1n \u00a0 sometidas a supervisi\u00f3n permanente del Estado; nada obsta para que en virtud de \u00a0 la habilitaci\u00f3n general dada a cualquier persona jur\u00eddica por el art\u00edculo 8\u00b0 de \u00a0 la Ley 1231 de 2008, se realicen operaciones de compra o descuento de cartera \u00a0 por otras entidades que hacen parte del mismo sector, pero que no est\u00e1n sujetas \u00a0 a la vigilancia de la citada Superintendencia. As\u00ed las cosas, una empresa del \u00a0 sector solidario puede realizar actividades de factoring y no estar sujeta a la \u00a0 vigilancia de la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, b\u00e1sicamente por dos \u00a0 razones: la primera, porque quien determina las entidades de este sector que se \u00a0 encuentran sometidas a supervisi\u00f3n es el Presidente de la Rep\u00fablica, como \u00a0 expresamente lo se\u00f1ala el art\u00edculo 34 de la Ley 454 de 1998 y, la segunda, \u00a0 porque el marco normativo actualmente vigente, en el tercer y \u00faltimo nivel de \u00a0 supervisi\u00f3n, requiere la decisi\u00f3n previa de la Superintendencia de Econom\u00eda \u00a0 Solidaria respecto a que una entidad cumple con las caracter\u00edsticas se\u00f1aladas en \u00a0 el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 454 de 1998, para ser sometida a vigilancia \u00a0 administrativa. En relaci\u00f3n con estos sujetos, las expresiones demandadas \u00a0 tambi\u00e9n excluyen su condici\u00f3n de beneficiarios de la exenci\u00f3n del GMF, a pesar \u00a0 de ser parte \u2013como ya se dijo\u2013 del mismo mercado econ\u00f3mico. (iv) Finalmente, lo \u00a0 mismo puede decirse de las carteras colectivas y los patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0 vigilados por la Superintendencia Financiera. En relaci\u00f3n con las primeras, el \u00a0 Decreto 2555 de 2010 las define como todo mecanismo o veh\u00edculo de captaci\u00f3n o \u00a0 administraci\u00f3n de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un \u00a0 n\u00famero plural de personas determinables. Las carteras colectivas s\u00f3lo podr\u00e1n ser \u00a0 administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades \u00a0 fiduciarias y sociedades administradoras de inversi\u00f3n. Este tipo de entidades se \u00a0 encuentran sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, en los \u00a0 t\u00e9rminos previstos en el Decreto 4327 de 2005. Ahora bien, ello no obsta para \u00a0 que el legislador decida establecer que determinadas carteras colectivas quedan \u00a0 por fuera del marco de vigilancia de la citada Superintendencia, caso en el cual \u00a0 estas \u00faltimas tambi\u00e9n quedan excluidas de la exenci\u00f3n del GMF, a pesar de que \u00a0 est\u00e1n habilitadas para realizar operaciones de factoring. En cuanto a los \u00a0 patrimonios aut\u00f3nomos, no existe una definici\u00f3n sobre ellos en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico, su origen generalmente ha estado vinculado a la celebraci\u00f3n de \u00a0 contratos de fiducia mercantil, a los cuales se refiere el art\u00edculo 1233 del \u00a0 C\u00f3digo de Comercio. Sin embargo, como lo ha sostenido la Corte Suprema de \u00a0 Justicia, es el legislador el autorizado para crear este tipo fen\u00f3menos \u00a0 jur\u00eddicos, por lo que nada obsta para que existan patrimonios aut\u00f3nomos a trav\u00e9s \u00a0 de los cuales se realicen operaciones de factoring, que, por el simple hecho de \u00a0 no estar sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, queden \u00a0 excluidos del beneficio de la exenci\u00f3n del GMF. Ahora bien, como lo \u00a0 advirti\u00f3 la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, el citado principio de inequidad \u00a0 tambi\u00e9n se constata, cuando el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, except\u00faa del \u00a0 citado beneficio tributario a otro tipo de instituciones financieras, distintas \u00a0 de las carteras colectivas y de los patrimonios aut\u00f3nomos, que igualmente \u00a0 realizan operaciones de factoring y est\u00e1n sometidas a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia Financiera. Ello ocurre, entre otras, con las compa\u00f1\u00edas de \u00a0 financiamiento comercial y las corporaciones financieras. En este caso, seg\u00fan se \u00a0 observa, a dos sujetos que desarrollan una misma actividad econ\u00f3mica \u00a0 (operaciones de factoring), se les brinda un tratamiento fiscal diferente, a \u00a0 pesar de que ambos hacen parte del mismo sector econ\u00f3mico competitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION \u00a0 TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING-Test \u00a0 intermedio de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 1607 DE 2012 POR LA CUAL SE \u00a0 EXPIDEN NORMAS EN MATERIA TRIBUTARIA-Antecedentes legislativos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION \u00a0 TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR \u00a0 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y\/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-Tratamiento diferencial previsto en la norma acusada no \u00a0 persigue ning\u00fan fin constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE \u00a0 FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, \u00a0 FINANCIERA Y\/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-Vulneraci\u00f3n del principio de equidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION \u00a0 TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR \u00a0 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y\/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-Afectaci\u00f3n de la libre competencia econ\u00f3mica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION \u00a0 TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR \u00a0 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y\/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-No existe un v\u00ednculo de conexidad entre la vigilancia \u00a0 administrativa a cargo de una superintendencia y las obligaciones fiscales de \u00a0 los contribuyentes que cumplen la misma actividad econ\u00f3mica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UNIDAD NORMATIVA-Car\u00e1cter \u00a0 excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UNIDAD NORMATIVA-Causales de \u00a0 procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXENCION TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES \u00a0 VIGILADAS POR SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y\/O DE ECONOMIA \u00a0 SOLIDARIA-Efectos del fallo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-9595 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad \u00a0 contra el art\u00edculo 132 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, \u201cPor la cual se \u00a0 expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Carlos Alberto Jim\u00e9nez Cabarcas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 DC, seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en \u00a0 cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites \u00a0 establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad \u00a0 consagrada en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el \u00a0 ciudadano Carlos Alberto Jim\u00e9nez Cabarcas instaur\u00f3 demanda de \u00a0 inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 132 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, \u00a0 \u201cPor la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En auto del 21 de mayo de 2013, el \u00a0 Magistrado Sustanciador resolvi\u00f3 admitir la demanda, dispuso su fijaci\u00f3n en \u00a0 lista y, simult\u00e1neamente, corri\u00f3 traslado al se\u00f1or Procurador General de la \u00a0 Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera, dispuso \u00a0 comunicar la iniciaci\u00f3n del presente proceso de inconstitucionalidad al \u00a0 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Departamento Nacional de \u00a0 Planeaci\u00f3n, a la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia, a la Superintendencia de Sociedades, a \u00a0 la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, a la Corporaci\u00f3n para el Desarrollo \u00a0 de las Microempresas, a la Asociaci\u00f3n Colombiana de las Empresas de Factoring \u00a0 (Asofactoring), a la Asociaci\u00f3n de Compa\u00f1\u00edas de Financiamiento Comercial (AFIC), \u00a0 a la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), al Instituto \u00a0 Colombiano de Derecho Tributario y a las Facultades de Derecho de las siguientes \u00a0 Universidades: Rosario, Sergio Arboleda, Libre y Nari\u00f1o, para que, si lo \u00a0 estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la disposici\u00f3n \u00a0 acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 \u00a0 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver \u00a0 sobre la demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto del precepto legal \u00a0 demandado, conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 48.655 de enero 26 \u00a0 de 2012, destacando y subrayando los apartes demandados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1607 DE 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras \u00a0 disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo132. Modif\u00edquense los numerales 14, 17 y 21 del art\u00edculo 879 del \u00a0 Estatuto Tributario[[1]] y adici\u00f3nense \u00a0 al mismo art\u00edculo los numerales 23, 24, 25, 26 y 27 y un par\u00e1grafo, los cuales \u00a0 quedar\u00e1n as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) 21. \u00a0 La disposici\u00f3n de recursos para la realizaci\u00f3n de operaciones de factoring \u00a0 \u2013compra o descuento de cartera\u2013 realizadas por carteras colectivas, patrimonios \u00a0 aut\u00f3nomos cuyo administrador sea una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia o por sociedades vigiladas \u00a0 por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social principal sea \u00a0 este tipo de operaciones o por entidades vigiladas por la Superintendencia \u00a0 de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0 efectos de esta exenci\u00f3n, las sociedades vigiladas por la Superintendencia \u00a0 de Sociedades y las entidades vigiladas por la Superintendencia de \u00a0 Econom\u00eda Solidaria deber\u00e1n marcar como exenta del gravamen a los \u00a0 movimientos financieros una cuenta corriente o de ahorros o una cuenta de un \u00a0 \u00fanico patrimonio aut\u00f3nomo destinada \u00fanica y exclusivamente a estas operaciones y \u00a0 cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas. En caso de tratarse \u00a0 de carteras colectivas o fideicomisos de inversi\u00f3n, el administrador \u00a0 vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia \u00a0deber\u00e1 marcar una cuenta por cada cartera o fideicomiso que administre destinado \u00a0 a este tipo de operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El giro \u00a0 de los recursos se deber\u00e1 realizar solamente al beneficiario de la operaci\u00f3n de \u00a0 factoring o descuento de cartera, mediante abono a cuenta de ahorro o corriente, \u00a0 o mediante expedici\u00f3n de cheques a los que se les incluya la restricci\u00f3n: \u201cpara \u00a0 consignar en la cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario\u201d. En el \u00a0 evento de levantarse dicha restricci\u00f3n, se causar\u00e1 el gravamen a los movimientos \u00a0 financieros en cabeza de la persona que enajena sus facturas o cartera a la \u00a0 cartera colectiva o patrimonio aut\u00f3nomo, cuyo administrador es una entidad \u00a0 vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el cliente de \u00a0 la sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la \u00a0 entidad vigilada por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. El \u00a0 representante legal de la entidad administradora vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia o de la sociedad vigilada \u00a0 por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por \u00a0 la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, deber\u00e1 manifestar bajo la \u00a0 gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo a marcar seg\u00fan el caso, ser\u00e1 destinada \u00fanica y exclusivamente a estas \u00a0 operaciones en las condiciones establecidas en este numeral.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. El demandante considera que las expresiones acusadas del \u00a0 art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012 son contrarias a los art\u00edculos 4\u00b0, 13, 85, \u00a0 95, 243 y 363 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Inicialmente realiza una breve \u00a0 explicaci\u00f3n sobre el origen normativo del contrato de factoring en Colombia y \u00a0 sobre las personas autorizadas por la ley para celebrar este negocio jur\u00eddico. \u00a0 En seguida, el actor se\u00f1ala que las operaciones de factoring se encuentran \u00a0 definidas en el art\u00edculo 2\u00b0, numeral 2\u00b0, del Decreto 2669 de 2012, en los \u00a0 t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se exponen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cOperaci\u00f3n de factoring: \u00a0 Aquella mediante la cual un factor adquiere, a t\u00edtulo oneroso derechos \u00a0 patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independiente-mente del t\u00edtulo \u00a0 que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de \u00a0 venta, pagar\u00e9s, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y \u00a0 actas de conciliaci\u00f3n, cuya transferencia se har\u00e1 seg\u00fan la naturaleza de los \u00a0 derechos, por endoso, si se trata de t\u00edtulos valores o mediante la cesi\u00f3n en los \u00a0 dem\u00e1s casos\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 1231 de 2008, las \u00a0 operaciones de factoring se pueden realizar por cualquier persona, natural o \u00a0 jur\u00eddica, con la \u00fanica condici\u00f3n de que se encuentre organizada e inscrita en la \u00a0 C\u00e1mara de Comercio[2]. Por esta raz\u00f3n, no \u00a0 necesariamente una empresa cuyo objeto social sea la compra o descuento de \u00a0 cartera, se encuentra sometida a la supervisi\u00f3n o vigilancia de alguna \u00a0 superintendencia. Con el fin de ratificar esta posici\u00f3n, el demandante \u00a0 transcribe sendos conceptos emanados de la Superintendencia Financiera y de la \u00a0 Superintendencia de Sociedades, en los que se describen las hip\u00f3tesis que dan \u00a0 lugar al ejercicio de las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicional a lo anterior, el Decreto 2669 de 2012, en el \u00a0 art\u00edculo 7\u00b0, vincul\u00f3 el ejercicio de la funci\u00f3n de vigilancia de la \u00a0 Superintendencia de Sociedades, al monto de las operaciones que en el a\u00f1o \u00a0 anterior se hubiesen realizado por las sociedades cuyo objeto social exclusivo \u00a0 sea la ejecuci\u00f3n de operaciones de factoring. Al respecto, la norma en cita \u00a0 dispone que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 7. Modificaci\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 5 del Decreto 4350 de 2006. Adicionase al \u00a0 art\u00edculo 5 del Decreto 4350 de 2006 el siguiente literal: Art\u00edculo 5. \u00a0 Estar\u00e1n sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades en los \u00a0 t\u00e9rminos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de cada una de \u00a0 el\/as: (…) (f) Los factores constituidos como sociedades comerciales que \u00a0 tengan por objeto social exclusivo la actividad de factoring y que adem\u00e1s, \u00a0 demuestren haber realizado operaciones de factoring en el a\u00f1o inmediatamente \u00a0 anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios m\u00ednimos legales \u00a0 mensuales vigentes (30.000 smlmv) al corte del ejercicio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, a juicio del actor, es claro que las \u00a0 operaciones de factoring se pueden realizar por cualquier persona, siempre que \u00a0 se cumplan con las exigencias de publicidad que se derivan del registro \u00a0 mercantil. De ah\u00ed que, como ya se dijo, no necesariamente una empresa cuyo \u00a0 objeto social exclusivo sea la compra de cartera se encuentra sometida a la \u00a0 vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, pues su ejercicio depende del \u00a0 monto de las operaciones realizadas, como expresamente lo dispone el Decreto \u00a0 2669 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la Ley 1450 de 2011 se \u00a0 modific\u00f3 el art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, referente a las exenciones del \u00a0 Gravamen a los Movimientos Financieros. En su versi\u00f3n original, el art\u00edculo 38 \u00a0 excluy\u00f3 del citado gravamen a las entidades de factoring vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social principal sea la realizaci\u00f3n \u00a0 de este tipo de operaciones[4], como ya lo hab\u00eda \u00a0 realizado el Decreto 660 de 2011 frente a las sociedades sometidas a la \u00a0 vigilancia de la Superintendencia Financiera y\/o de Econom\u00eda Solidaria[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Con la exenci\u00f3n planteada en la Ley 1450 de 2011, en \u00a0 palabras del actor,\u00a0 se present\u00f3 una distinci\u00f3n de trato desprovista de \u00a0 justificaci\u00f3n, al excluir del beneficio tributario all\u00ed previsto a las \u00a0 sociedades comerciales dedicadas al factoring, que no contaban con la vigilancia \u00a0 de la Superintendencia de Sociedades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por dicha raz\u00f3n, actuando tambi\u00e9n en condici\u00f3n de ciudadano, \u00a0 promovi\u00f3 un juicio de inconstitucionalidad contra las expresiones: \u00a0 \u201crealizadas por entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades\u201d y \u00a0 \u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d, las cuales fueron \u00a0 declaradas inexequibles por esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-1021 de 2012, al \u00a0 entender que dicha exclusi\u00f3n desconoc\u00eda el derecho a la igualdad y el principio \u00a0 de equidad tributaria, consagrados en los art\u00edculos 13 y 363 del Texto Superior[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de la citada decisi\u00f3n y a partir del \u00a0 momento de su publicaci\u00f3n (28 de noviembre de 2012), todas las empresas, \u00a0 personas o sociedades dedicadas al factoring, sin distinci\u00f3n en cuanto a la \u00a0 vigilancia o no por parte de la Superintendencia de Sociedades, se encontraban \u00a0 exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros, en lo que se refiere a la \u00a0 realizaci\u00f3n de las operaciones de compra de cartera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Con la expedici\u00f3n de la Ley 1607 de 2012, se aprob\u00f3 una \u00a0 nueva reforma tributaria dirigida a mejorar la distribuci\u00f3n de la carga \u00a0 impositiva y a favorecer a los colombianos de menores ingresos[7]. \u00a0 Sin embargo, seg\u00fan afirma el accionante, como se observa de la lectura de las \u00a0 expresiones demandadas y al tenor del recuento normativo y jurisprudencial \u00a0 previamente realizado[8], el legislador expidi\u00f3 el \u00a0 art\u00edculo 132 de la citada ley en contrav\u00eda de la expresa prohibici\u00f3n consagrada \u00a0 en el art\u00edculo 243 del Texto Superior, conforme a la cual: \u201cNinguna autoridad \u00a0 podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible \u00a0 por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que \u00a0 sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la \u00a0 Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Tanto el texto aqu\u00ed demandado, \u00a0 como el declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante [sentencia] \u00a0 C-1021 de 2012, son pr\u00e1cticamente id\u00e9nticos, ya que se refieren a la exoneraci\u00f3n \u00a0 del GMF a las actividades de factoring, teniendo en cuenta la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia de Sociedades que recae sobre las sociedades comerciales \u00a0 dedicadas a esta actividad, es decir, [en] ambos textos se exonera del GMF a las \u00a0 empresas de factoring que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de \u00a0 Sociedades, y no se otorga este beneficio a las empresas de factoring NO \u00a0 vigiladas por la [citada Superintendencia]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La Honorable Corte \u00a0 Constitucional, en Sentencia C-1021 de 2012, considera abiertamente \u00a0 inconstitucional exonerar de manera desigual del GMF a las sociedades dedicadas \u00a0 al factoring (\u2026), por vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de \u00a0 equidad tributaria. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Tanto para la expedici\u00f3n de la \u00a0 norma demandada (art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012), como hoy en d\u00eda, los \u00a0 preceptos de igualdad y equidad tributaria se encontraron y encuentran vigentes \u00a0 en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia (\u2026). Cabe anotar, que entre la fecha de \u00a0 la declaratoria de inconstitucionalidad del art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011 \u00a0 (el 28 de noviembre de 2012) hasta la fecha de entrada en vigencia del art\u00edculo \u00a0 132 de la Ley 1607 de 2012 (el 26 de diciembre de 2012), s\u00f3lo transcurrieron \u00a0 VEINTIOCHO (28) d\u00edas calendario, por lo que las circunstancias no s\u00f3lo \u00a0 jur\u00eddicas, sino sociales y econ\u00f3micas del pa\u00eds eran, sino similares, las \u00a0 mismas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. En todo caso, m\u00e1s all\u00e1 del desconocimiento del art\u00edculo \u00a0 243 del Texto Superior, el actor tambi\u00e9n considera que las expresiones \u00a0 demandadas vulneran los art\u00edculos 13 y 363 de la Constituci\u00f3n, referentes al \u00a0 derecho a la igualdad y al principio de equidad tributaria, con fundamento en \u00a0 las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto al derecho a la igualdad, el accionante sostiene \u00a0 que es injustificado brindar un trato desigual por el simple hecho de que una \u00a0 sociedad est\u00e9 o no sometida a la vigilancia de las Superintendencias de \u00a0 Sociedades, Financiera y\/o de Econom\u00eda Solidaria, como se infiere de lo expuesto \u00a0 en las Sentencias C-349 de 1995, C-183 de 1998, C-748 de 2009 y C-1021 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el actor, seg\u00fan la jurisprudencia expuesta, una \u00a0 distinci\u00f3n de trato en materia tributaria s\u00f3lo es razonable cuando responde a la \u00a0 actividad gravada y no cuando se soporta en la funci\u00f3n de vigilancia que se \u00a0 realiza por una autoridad administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En lo concierne al principio de equidad tributaria y \u00a0 teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 2669 de 2012, el accionante afirma \u00a0 que los sujetos obligados a pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros, con \u00a0 la entrada en vigencia de las expresiones acusadas previstas en la Ley 1607 de \u00a0 2012, ser\u00e1n las compa\u00f1\u00edas de factoring que menos operaciones hubiesen realizado \u00a0 en el a\u00f1o inmediatamente anterior, lo que terminar\u00e1 afectando las finanzas y el \u00a0 costo de los servicios de las empresas m\u00e1s peque\u00f1as en beneficio de aquellas que \u00a0 tienen una mayor participaci\u00f3n en el mercado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Estos principios se vulneran no s\u00f3lo en el caso de las \u00a0 sociedades excluidas de la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, sino \u00a0 tambi\u00e9n frente a carteras colectivas o patrimonios aut\u00f3nomos cuyo administrador \u00a0 no sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera. Para estos \u00a0 efectos, el demandante se\u00f1ala que pueden existir patrimonios aut\u00f3nomos no \u00a0 constituidos mediante fiducia mercantil (C.Co. art. 1226) y, por ende, ajenos a \u00a0 la vigilancia de la citada autoridad administrativa[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior igualmente se presenta frente a las carteras \u00a0 colectivas, como lo afirma en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[Las] carteras colectivas, cuando \u00a0 se encuentran destinadas a realizar inversi\u00f3n en t\u00edtulos valores como facturas \u00a0 de venta, se encuentran realizando factoring. En el evento en el que determinada \u00a0 cartera colectiva orientada a operaciones de compra de cartera al descuento, y \u00a0 que no se encuentre administrada por una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia, se le cobrar\u00e1 el GMF, a diferencia de \u00a0 aquella cartera colectiva, que a pesar de estar igualmente destinada al \u00a0 factoring, por el hecho subjetivo, ajeno y fiscalmente irrelevante de que su \u00a0 administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. El desconocimiento de los citados principios tambi\u00e9n se \u00a0 manifiesta frente a las entidades que no son vigiladas por la Superintendencia \u00a0 de Econom\u00eda Solidaria, a pesar de hacer parte de los sectores econ\u00f3micos que \u00a0 generalmente est\u00e1n sometidos a su supervisi\u00f3n. Al respecto, el actor afirma que \u00a0 el Decreto 2159 de 1999 dispone que la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de la \u00a0 citada Superintendencia se har\u00e1 de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1.- Las entidades \u00a0 sujetas a la inspecci\u00f3n, control y vigilancia de la Superintendencia de la \u00a0 Econom\u00eda Solidaria, se clasificar\u00e1n en tres niveles de supervisi\u00f3n, de acuerdo \u00a0 con su nivel de activos y el desarrollo o no de actividad financiera.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primer nivel de supervisi\u00f3n se encuentran las entidades \u00a0 que ejercen actividades financieras. En el segundo se agrupan las empresas que \u00a0 no adelantan actividades de ahorro y cr\u00e9dito y que cuentan con activos \u00a0 determinados[10]. Por \u00faltimo, en el tercer \u00a0 nivel, se clasifican entidades que no hacen parte de ninguno de los niveles \u00a0 anteriores, pero que, a juicio de la Superintendencia, cumplen con los \u00a0 par\u00e1metros consagrados en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 454 de 1998. Precisamente, el \u00a0 art\u00edculo 6\u00b0 del decreto en menci\u00f3n se\u00f1ala que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo sexto. Tercer nivel \u00a0 de supervisi\u00f3n: El tercer nivel de supervisi\u00f3n, se aplicar\u00e1 a las entidades \u00a0 de la econom\u00eda solidaria que no se encuentren dentro de los par\u00e1metros de los \u00a0 dos primeros niveles de supervisi\u00f3n y cumplan a criterio de la \u00a0 Superintendencia de la Econom\u00eda Solidaria, con las caracter\u00edsticas se\u00f1aladas \u00a0 en el art\u00edculo 6 de la Ley 454 de 1998.\u201d[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, el actor concluye que las \u00a0 entidades que no ingresen en los niveles 1\u00b0 y 2\u00b0 de supervisi\u00f3n y que, a \u00a0 criterio de la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, no cumplan con lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 454 de 1998, no estar\u00e1n sometidas a su \u00a0 vigilancia. Frente a ellas resuelta evidente que la norma acusada, \u201cocasiona \u00a0 fuertes desventajas en el mercado del factoring, (\u2026) en detrimento de las \u00a0 peque\u00f1as [empresas], las cuales estar\u00e1n llamadas a desaparecer\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8. Por \u00faltimo, en palabras del accionante, en la medida en \u00a0 que el legislador reprodujo una disposici\u00f3n que fue previamente declarada \u00a0 inexequible por razones de fondo, esta Corporaci\u00f3n deber\u00eda proferir un fallo \u00a0 retroactivo o ex tunc, en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad y \u00a0 el principio de equidad tributaria, en beneficio de los peque\u00f1os empresarios del \u00a0 factoring, tal y como fue protegido por la Corte mediante la Sentencia C-1021 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios \u00a0 de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Representante Legal Suplente de la Asociaci\u00f3n Nacional de \u00a0 Empresarios de Colombia (ANDI) solicita a esta Corporaci\u00f3n reiterar la misma \u00a0 decisi\u00f3n adoptada en la Sentencia C-1021 de 2012, en el entendido que el asunto \u00a0 que aqu\u00ed se debate es sustancialmente igual al que se someti\u00f3 a revisi\u00f3n en el \u00a0 fallo de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho \u00a0 Tributario \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario \u00a0 solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de los apartes que fueron objeto \u00a0 de demanda previstos en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, esto es, las \u00a0 expresiones: \u201ccuyo administrador sea una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia\u201d, \u201cvigilado por la Superintendencia \u00a0 Financiera de Colombia\u201d, \u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d, \u00a0 \u201cvigilada por la Superintendencia de Sociedades\u201d, \u201cvigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria\u201d y \u201cvigilada por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria\u201d, con fundamento en las siguientes \u00a0 consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La norma actualmente demandada guarda identidad de \u00a0 contenido normativo con la que fue objeto de examen en la Sentencia C-1021 de \u00a0 2012, al revisar la constitucionalidad del art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011. \u00a0 Por esta raz\u00f3n, el Instituto reitera las mismas razones que emiti\u00f3 en el \u00a0 concepto de fecha julio 30 de 2012, en donde concluy\u00f3 que las expresiones: \u00a0 \u201crealizadas por entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades\u201d y \u00a0 \u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d eran inexequibles por \u00a0 violar el principio de igualdad tributaria, puesto que \u201cla circunstancia de que \u00a0 una entidad se encuentre sometida a la vigilancia del Estado, no constituye un \u00a0 argumento suficiente para crear un tratamiento tributario discriminatorio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n se mantiene b\u00e1sicamente por cuatro razones: (i) \u00a0 porque la norma que establece qu\u00e9 entidades pueden realizar operaciones de \u00a0 factoring no ha sido modificada (Ley 1231 de 2008, art. 8), lo cual supone que \u00a0 los operadores de este servicio no se limitan a los exclusivamente vigilados por \u00a0 el Estado, sino que tambi\u00e9n incluyen a \u201clas empresas legalmente organizadas e \u00a0 inscritas en la C\u00e1mara de Comercio correspondiente\u201d; (ii) porque las normas que \u00a0 regulan la funci\u00f3n de vigilancia a cargo de la Superintendencia de Sociedades, \u00a0 permiten inferir que no todas las empresas o sociedades dedicadas a la compra o \u00a0 descuento de cartera quedan cobijadas por la exenci\u00f3n tributaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente (iii) porque la simple consideraci\u00f3n formal de \u00a0 la vigilancia del operador del servicio no constituye una raz\u00f3n objetiva para \u00a0 excluir del GMF a las empresas dedicadas al factoring, sobre todo \u201ccuando se \u00a0 advierte que ello implica que las operaciones realizadas por las entidades con \u00a0 menor capacidad econ\u00f3mica son las que finalmente quedar\u00e1n sometidas al gravamen, \u00a0 lo cual evidentemente tiene un efecto en el precio que debe fijarse sobre las \u00a0 mismas, lo que termina afectando las condiciones de competencia con que se act\u00faa \u00a0 en el mercado y las condiciones de equidad con las que deben actuar los \u00a0 operadores econ\u00f3micos que realizan la misma actividad\u201d; y (iv) por \u00faltimo, \u00a0 porque el Congreso de la Rep\u00fablica omiti\u00f3 cumplir \u2013en t\u00e9rminos constitucionales\u2013 \u00a0 con lo ordenado en la Sentencia C-1021 de 2012, al aprobar una norma que revive \u00a0 preceptos que fueron declarados inexequibles por razones de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el Instituto considera que la Corte \u00a0 debe declarar inexequibles \u2013con efectos ex tunc\u2013 las expresiones: \u00a0 \u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d y \u201cvigilada por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades\u201d, con el prop\u00f3sito de hacer posible la \u00a0 devoluci\u00f3n del gravamen cobrado a quien constitucionalmente no ten\u00eda a su cargo \u00a0 dicha obligaci\u00f3n, como consecuencia de la violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n consagrada \u00a0 en el art\u00edculo 243 del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En lo que se refiere a la exenci\u00f3n del GMF previsto con \u00a0 exclusividad para las operaciones de factoring celebradas por los entes \u00a0 vigilados por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, el interviniente afirma \u00a0 que le asiste raz\u00f3n al actor al considerar que existen entidades que conforman \u00a0 el sector solidario de la econom\u00eda, que escapan a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia en menci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, al igual que ocurre con las \u00a0 empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, la exclusi\u00f3n del \u00a0 beneficio tributario s\u00f3lo para las operaciones de factoring realizadas por \u00a0 entidades vigiladas por la citada Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria resulta \u00a0 inconstitucional, por el simple hecho entender que la circunstancia de que \u00a0 exista una hip\u00f3tesis de supervisi\u00f3n estatal, \u201cno puede conducir a que dos \u00a0 entidades que realizan la misma actividad sean tratadas de manera diferente \u00a0 respecto a exoneraciones tributarias\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto a la exenci\u00f3n del GMF para las operaciones de \u00a0 factoring realizadas por carteras colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos cuya \u00a0 administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia, el Instituto presenta iguales razones a las previamente expuestas para \u00a0 solicitar su inconstitucionalidad. Al respecto, se\u00f1ala que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRespecto a los patrimonios \u00a0 aut\u00f3nomos, es del caso retomar la circunstancia de su falta definici\u00f3n en la \u00a0 normativa, lo cual debe llevar a la conclusi\u00f3n de que para considerar la \u00a0 existencia de un patrimonio aut\u00f3nomo debe estar as\u00ed reconocido en la ley (tal \u00a0 como se anota por la Corte [Suprema de Justicia] en la Sentencia antedicha, en \u00a0 la que se afirma que \u2018dichos patrimonios tienen su g\u00e9nesis en la ley que \u00a0 determina de alguna manera su conformaci\u00f3n e identidad\u2019. Bajo esta \u00a0 precisi\u00f3n, las actividades de factoring realizadas por los patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0 deben gozar de la exenci\u00f3n del GMF, independientemente de si la entidad que los \u00a0 administra est\u00e1 sometida o no a la vigilancia del Estado, a efectos de \u00a0 garantizar la aplicaci\u00f3n del principio de igualdad, de acuerdo con los \u00a0 argumentos que ya han sido expuestos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de las carteras \u00a0 colectivas, la conclusi\u00f3n en la misma: Someter a tratamiento de exenci\u00f3n las \u00a0 operaciones de factoring celebradas exclusivamente por aquellas que est\u00e9n \u00a0 administradas exclusivamente por los entes vigilados por la Superintendencia \u00a0 Financiera, constituye un tratamiento discriminatorio desde el punto de vista \u00a0 objetivo, que no encuentra razones para mantenerlo. En este caso, como en los \u00a0 dem\u00e1s, se violan los principios de igualdad y equidad tributaria\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, como pretensi\u00f3n \u00a0 principal, solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del numeral 21 del \u00a0 art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, en la forma como fue modificado por el \u00a0 art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, con el prop\u00f3sito de hacer prevalecer el \u00a0 principio de generalidad de los tributos; y en subsidio, al entender que son \u00a0 manifiestamente contrarias a los mandatos de igualdad y equidad previstos en la \u00a0 Constituci\u00f3n, pide excluir del ordenamiento jur\u00eddico las siguientes expresiones \u00a0 contenidas en la disposici\u00f3n acusada: \u201ccuyo administrador sea una entidad \u00a0 vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia\u201d, \u201cvigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades\u201d, \u201cvigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda \u00a0 Solidaria\u201d, \u201cvigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia\u201d, \u201ccuyo \u00a0 administrador en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia\u201d, \u201cvigilada por la Superintendencia de Sociedades\u201d y \u201cvigilada por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria\u201d. Con la finalidad de justificar las \u00a0 pretensiones formuladas, se exponen los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Inicialmente la Vista Fiscal solicita decretar la unidad \u00a0 normativa, al entender que las apartes demandados se encuentran intr\u00ednsecamente \u00a0 relacionados con el resto de la disposici\u00f3n acusada. A continuaci\u00f3n sostiene que \u00a0 la igualdad en materia tributaria se expresa a trav\u00e9s del principio de equidad, \u00a0 por lo que son inaceptables las regulaciones legales que establezcan \u00a0 tratamientos tributarios diferenciados carentes de justificaci\u00f3n. Esta situaci\u00f3n \u00a0 obliga al Congreso de la Rep\u00fablica a ponderar la distribuci\u00f3n de las cargas y de \u00a0 los beneficios entre los contribuyentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Con fundamento en lo anterior, el Procurador considera que \u00a0 el an\u00e1lisis respecto de la violaci\u00f3n del principio de equidad tributaria debe \u00a0 realizarse, en primer lugar, con relaci\u00f3n a la existencia misma de la exenci\u00f3n \u00a0 del Gravamen a los Movimientos Financieros y, en segundo lugar, en lo atinente a \u00a0 la distinci\u00f3n de trato que se alega en la demanda.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto al primer punto, el agente del Ministerio P\u00fablico \u00a0 considera que la exenci\u00f3n del pago del GMF acorde con las hip\u00f3tesis previstas en \u00a0 la disposici\u00f3n acusada, no tiene justificaci\u00f3n desde el punto de vista del marco \u00a0 constitucional tributario y desde la perspectiva de la eficiencia tributaria \u00a0 como arbitrio rent\u00edstico, \u201cporque la misma est\u00e1 encaminada a concentrar la \u00a0 actividad de factoring en quienes tengan grandes capitales (beneficio tributario \u00a0 m\u00e1s econom\u00eda de escala para capturar el mercado) o direccion\u00e1ndola a \u00a0 determinados negocios financieros, lo cual es contrario al principio de equidad \u00a0 tributaria vertical porque le est\u00e1 dando beneficios tributarios a quien tiene \u00a0 m\u00e1s capacidad de contribuci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, como la norma acusada no beneficia a \u00a0 quienes debe hacerlo, ni se traduce per se en un est\u00edmulo al factoring; \u00a0 al tiempo que distorsiona la libre competencia econ\u00f3mica respecto de los dem\u00e1s \u00a0 competidores que no son exonerados de pagar el citado tributo, el Procurador \u00a0 considera que, en este caso, se impone la necesidad de garantizar el principio \u00a0 de generalidad del tributo, bajo el entendido de que todas las personas \u00a0 dedicadas al factoring deben pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros. De \u00a0 ah\u00ed que, como pretensi\u00f3n principal, solicita la declaratoria de \u00a0 inconstitucionalidad del numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, \u00a0 tal y como fue modificado por el art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En caso de que no sea procedente el examen de la anterior \u00a0 solicitud o que la misma no est\u00e9 llamada a prosperar, la Vista Fiscal considera \u00a0 que la distinci\u00f3n de trato que incluyen las expresiones demandadas no tiene \u00a0 justificaci\u00f3n desde el punto de vista de la equidad tributaria y de la libertad \u00a0 econ\u00f3mica. En este \u00faltimo caso, al entender que las operaciones de factoring no \u00a0 se pueden ejercer en igualdad de condiciones, cuando se est\u00e1 beneficiando a los \u00a0 que tienen mayor poder financiero. Por ello, concluye que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el legislador, con la \u00a0 exenci\u00f3n aludida, estableci\u00f3 un tratamiento discriminatorio contrario a los \u00a0 principios de equidad y justicia tributarias, por no tener justificaci\u00f3n desde \u00a0 el punto de vista superior. Por lo tanto, y en forma subsidiaria, se solicitar\u00e1 \u00a0 a la [Corte Constitucional] declarar inexequible la exoneraci\u00f3n del gravamen a \u00a0 los movimientos financieros a las sociedades, entidades, carteras colectivas o \u00a0 patrimonios aut\u00f3nomos que tienen como objeto principal la realizaci\u00f3n de \u00a0 operaciones de factoring y est\u00e9n sometidas a la vigilancia policiva \u00a0 administrativa que ejerce el gobierno nacional a trav\u00e9s de las Superintendencias \u00a0 Financiera, de Sociedades y de Econom\u00eda Solidaria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para \u00a0 decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones \u00a0 demandadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, \u201cPor la cual \u00a0 se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones\u201d, \u00a0 presentada por el ciudadano Carlos Alberto Jim\u00e9nez Cabarcas, en los t\u00e9rminos del \u00a0 numeral 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. De los problemas jur\u00eddicos y del esquema de \u00a0 resoluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, \u00a0 en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista \u00a0 Fiscal, le corresponde a esta Corporaci\u00f3n establecer, (i) si las expresiones: \u00a0 \u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d y \u201cvigilada por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades\u201d previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 \u00a0 de 2012, al tenor de lo resuelto por la Corte en la Sentencia C-1021 de dicho \u00a0 a\u00f1o, desconocen la prohibici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, conforme a la cual: \u201cNinguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido \u00a0 material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras \u00a0 subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la \u00a0 confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. Adicionalmente, es preciso determinar, (ii) si el \u00a0 resto de las expresiones acusadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de \u00a0 2012, en las que se exoneran del Gravamen a los Movimientos Financieros a \u00a0 las operaciones de factoring realizadas por carteras colectivas, patrimonios \u00a0 aut\u00f3nomos y entidades vigiladas, respectivamente, por las Superintendencias \u00a0 Financiera y de Econom\u00eda Solidaria, vulneran los art\u00edculos 13 y 363 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, referentes al derecho a la igualdad y al principio de \u00a0 equidad tributaria, al excluir de este beneficio a las operaciones de las dem\u00e1s \u00a0 entidades y personas que prestan el mismo servicio de compra o descuento de \u00a0 cartera, por el hecho de no estar sometidas a la vigilancia de las \u00a0 superintendencias aludidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3. Para resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, la \u00a0 Corte inicialmente se pronunciar\u00e1 sobre la solicitud formulada por el Procurador \u00a0 General de la Naci\u00f3n, referente a la ampliaci\u00f3n del examen de \u00a0 inconstitucionalidad (6.3); con posterioridad har\u00e1 una breve exposici\u00f3n sobre la \u00a0 prohibici\u00f3n de reproducci\u00f3n material de contenidos normativos declarados \u00a0 inexequibles (6.4); en seguida se detendr\u00e1 en el an\u00e1lisis del precedente \u00a0 jurisprudencial expuesto en la Sentencia C-1021 de 2012, relativo al alcance de \u00a0 la exenci\u00f3n del Gravamen a los Movimientos Financieros (en adelante GMF) frente \u00a0 a las operaciones de factoring (6.5), luego de lo cual proceder\u00e1 al examen del \u00a0 caso concreto (6.6).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Cuesti\u00f3n previa: Del examen de la supuesta violaci\u00f3n \u00a0 al mandato de generalidad de los tributos alegado por el Procurador General de \u00a0 la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. En el asunto bajo examen, el Procurador General de la \u00a0 Naci\u00f3n considera que debe declararse la inexequibilidad de la totalidad del \u00a0 numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, en la forma en que fue \u00a0 modificado por el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, en la medida en que se \u00a0 trata de textos normativos que desconocen los principios de equidad y eficiencia \u00a0 tributaria (CP art. 363), al incumplir el mandato de generalidad de los \u00a0 tributos, conforme al cual: \u201clos sujetos pasivos deben comprender a todas las \u00a0 personas que tengan capacidad contributiva\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del Procurador, la disposici\u00f3n acusada, vista en \u00a0 su totalidad, al beneficiar a los grandes capitales dedicados al factoring, no \u00a0 s\u00f3lo distorsiona la libre competencia econ\u00f3mica, sino que tambi\u00e9n excluye de su \u00a0 protecci\u00f3n a quienes deber\u00eda hacerlo, al tiempo que deja de ser un est\u00edmulo al \u00a0 desarrollo de dicho sector econ\u00f3mico, por lo que, en su opini\u00f3n, se impone la \u00a0 declaratoria de inexequibilidad del numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto \u00a0 Tributario, en la forma en que fue modificado por el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 \u00a0 de 2012, bajo el entendido de que todas las personas dedicadas a la compra o \u00a0 descuento de cartera deben pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros, tal \u00a0 y como se infiere del citado mandato de generalidad de los tributos[13].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2. Como se observa de lo expuesto, un an\u00e1lisis detallado \u00a0 al contenido del concepto formulado por el Ministerio P\u00fablico, le permite a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n plantear el siguiente interrogante, esto es, si es posible que este \u00a0 Tribunal se pronuncie sobre nuevos cargos planteados por el Procurador General \u00a0 de la Naci\u00f3n, distintos a los expuestos por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.3. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado de \u00a0 forma reiterada en el sentido de manifestar que, si bien en principio la Corte \u00a0 tiene competencia para adelantar un control integral en aquellos casos en que se \u00a0 ha propuesto una acusaci\u00f3n en debida forma, como expresamente lo permite el \u00a0 art\u00edculo 22 del Decreto 2067 de 1991[14], \u00a0 por lo general el alcance de su pronunciamiento se limita a los cargos \u00a0 planteados en la demanda, entre otras, por las siguientes razones: (i) porque el \u00a0 juicio de inconstitucionalidad por v\u00eda activa tan s\u00f3lo es procedente cuando se \u00a0 formula una acusaci\u00f3n ciudadana (CP art 241), que satisface los requisitos \u00a0 formales y materiales de admisibilidad[15], por lo que son las \u00a0 razones que all\u00ed se exponen las que concretan el objeto del debate \u00a0 constitucional, en ejercicio de un derecho pol\u00edtico de car\u00e1cter fundamental (CP \u00a0 art. 40.6); (ii) porque la obligaci\u00f3n de rendir concepto por parte del \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n se circunscribe a la pretensi\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad planteada por el actor, sin que le sea posible extender los \u00a0 temas o las materias objeto de pronunciamiento, pues, de hacerlo, se estar\u00eda \u00a0 ante un control cuyo origen no es el ejercicio del derecho de acci\u00f3n como lo \u00a0 exige la Constituci\u00f3n (CP art. 241), y, adem\u00e1s, se eliminar\u00eda la posibilidad de \u00a0 quienes participaron en la expedici\u00f3n de la norma de explicar las razones que \u00a0 justifican su constitucionalidad (CP art. 244); y finalmente, (iii) porque en el \u00a0 caso de los vicios de procedimiento o de forma, su tr\u00e1mite, conocimiento y \u00a0 definici\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n, podr\u00eda implicar un desconocimiento de las \u00a0 reglas de caducidad de la acci\u00f3n, previstas en los art\u00edculos 242.3 y 379 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica[16].\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo expuesto, este Tribunal se ha abstenido \u00a0 de pronunciarse sobre nuevos cargos planteados por el Procurador General de la \u00a0 Naci\u00f3n, en las Sentencias C-130 de 2004, C-237A de 2004, C-211 de 2007 y C-292 \u00a0 de 2007, al entender que el alcance de su concepto se circunscribe a la \u00a0 acusaci\u00f3n formulada por el demandante, esto es, a aquellos cargos que han sido \u00a0 objeto de valoraci\u00f3n para su admisi\u00f3n por parte del \u00f3rgano de control \u00a0 constitucional, y que tambi\u00e9n han sido materia de pronunciamiento por quienes \u00a0 voluntaria u obligatoriamente intervienen en el proceso de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub-judice, en criterio de la Corte, no \u00a0 es procedente el examen de la acusaci\u00f3n propuesta por el Procurador General de \u00a0 la Naci\u00f3n, relativa al supuesto desconocimiento del mandato de generalidad del \u00a0 tributo, por una parte, porque \u2013como ya se dijo\u2013 el juicio de \u00a0 inconstitucionalidad se limita por lo general a los cargos contenidos en la \u00a0 demanda y en ella no se plantea la controversia formulada por la Vista Fiscal; y \u00a0 por la otra, porque no se observa que la exenci\u00f3n cuestionada, a partir del \u00a0 cargo propuesto, suscite una duda m\u00ednima sobre su constitucionalidad que amerite \u00a0 el uso de las atribuciones consagradas en el art\u00edculo 22 del Decreto 2067 de \u00a0 1991, pues este Tribunal en la Sentencia C-1021 de 2012, al pronunciarse sobre \u00a0 el numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario (modificado por el \u00a0 art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011), en el que se incluy\u00f3 este mismo beneficio \u00a0 como est\u00edmulo al factoring y a la cadena productiva que depende de dicho sistema \u00a0 de financiaci\u00f3n, consider\u00f3 que su origen es una consecuencia directa del \u00a0 ejercicio de la libertad de configuraci\u00f3n normativa del legislador, en \u00a0 desarrollo de un conjunto de objetivos acordes con el Texto Superior. Al \u00a0 respecto, este Tribunal manifest\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) los objetivos trazados por el \u00a0 art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, en el sentido de ampliar la exenci\u00f3n \u00a0 tributaria a ciertas operaciones de factoring, se reflejan no s\u00f3lo como \u00a0 leg\u00edtimos sino constitucionalmente valiosos: corregir algunas externalidades, \u00a0 generar condiciones de igualdad y libre competencia en esas operaciones \u00a0 mercantiles, y por esa v\u00eda estimular a las micro, peque\u00f1as y medianas empresas; \u00a0 todos ellos acordes con los postulados del Estado Social de Derecho\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.4. Con fundamento en las razones expuestas, encuentra \u00a0 esta Corporaci\u00f3n que no es procedente el examen del cargo propuesto por el \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n, referente al supuesto desconocimiento del \u00a0 mandato de generalidad de los tributos, por lo que se proceder\u00e1 a desarrollar \u00a0 cada una de las tem\u00e1ticas propuestas en el punto 6.2.3 de esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. Sobre la prohibici\u00f3n de reproducci\u00f3n material de \u00a0 contenidos normativos declarados inexequibles \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1. Como respuesta a la consagraci\u00f3n de la instituci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica procesal de la cosa juzgada constitucional, en el inciso 1\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte ha tenido la ocasi\u00f3n de \u00a0 se\u00f1alar que las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad \u00a0 tienen el car\u00e1cter de inmutables, vinculantes y definitivas[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los casos en que se profiere un fallo de inexequibilidad, \u00a0 el inciso 2\u00ba del art\u00edculo en cuesti\u00f3n, establece una prohibici\u00f3n cuyo \u00a0 destinatario es el legislador, por virtud de la cual no puede reproducir el \u00a0 contenido material de un acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de \u00a0 fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas disposiciones que sirvieron de \u00a0 base para hacer la confrontaci\u00f3n entre el precepto legal sometido a control y la \u00a0 Constituci\u00f3n[18]. Se trata de una de las \u00a0 expresiones de la cosa juzgada material, frente a la cual se exige la \u00a0 acreditaci\u00f3n de los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con [el inciso 2\u00b0 \u00a0 del art\u00edculo 243 del Texto Superior], para determinar si un \u201cacto jur\u00eddico\u201d \u00a0 del legislador constituye una reproducci\u00f3n contraria a la Carta, es preciso \u00a0 examinar cuatro elementos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 Que una norma haya sido \u00a0 declarada inexequible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que se trate de un mismo \u00a0 sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado \u00a0 sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo \u00a0 en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su \u00a0 significado y sus alcances jur\u00eddicos pueden variar si el contexto es diferente;[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que el texto legal, \u00a0 supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitucional por \u201crazones \u00a0 de fondo\u201d, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del \u00a0 fallo anterior;[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Que subsistan las \u00a0 disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia \u00a0 anterior de la Corte.[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando estos cuatro elementos se \u00a0 presentan, se est\u00e1 ante el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional material, \u00a0 en sentido estricto, y, en consecuencia, la norma reproducida, debe ser \u00a0 declarada inexequible, pues la cosa juzgada material limita la competencia del \u00a0 legislador para reproducir el contenido material de la norma contraria a la \u00a0 Carta Fundamental. Cuando el legislador desconoce esta prohibici\u00f3n, la Corte \u00a0 debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violaci\u00f3n del mandato dispuesto \u00a0 en el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2. Como se dijo en la Sentencia C-532 de 2013, la \u00a0 importancia de esta modalidad de cosa juzgada material radica, en primer lugar, \u00a0 en que propende por la seguridad jur\u00eddica, en cuanto impide que una norma \u00a0 declarada inexequible y que es contraria por razones de fondo a los mandatos \u00a0 previstos en la Constituci\u00f3n, pueda ser introducida de nuevo en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico; en segundo lugar, en que garantiza el respeto por el Estado Social de \u00a0 Derecho, en la medida en que le fija un l\u00edmite al legislador (ordinario o \u00a0 extraordinario), por virtud del cual no puede reproducir un acto jur\u00eddico que ha \u00a0 sido considerado incompatible con la Carta; y finalmente, en que condiciona la \u00a0 labor de la propia Corte Constitucional, pues le exige a este Tribunal que sea \u00a0 consistente con sus decisiones y que haga expl\u00edcita la ratio decidendi \u00a0que fundamenta sus sentencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.3. Cuando se presenta un desconocimiento de la \u00a0 prohibici\u00f3n de reproducci\u00f3n material de contenidos normativos declarados \u00a0 inexequibles, como ya se dijo, se genera la obligaci\u00f3n a cargo de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n de decretar la inconstitucionalidad de la nueva norma objeto de \u00a0 control, por desconocer un expreso mandato constitucional. Esta decisi\u00f3n no \u00a0 puede ser decretada por un s\u00f3lo magistrado al momento de adelantar el control de \u00a0 admisibilidad de la demanda, ya que su reconocimiento le corresponde a la Sala \u00a0 Plena por medio de una sentencia. Esta regla se justifica, entre otras, por las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) La existencia de cosa juzgada \u00a0 material, equivale a la declaraci\u00f3n de exequibilidad o inexequibilidad de un \u00a0 precepto legal. Y de acuerdo con la Constituci\u00f3n (arts. 241 y ss) y la ley \u00a0 (estatutaria de la administraci\u00f3n de justicia, el Decreto 2067\/91 y el \u00a0 reglamento interno de la Corte), es esta Corporaci\u00f3n en Sala Plena la que debe \u00a0 adoptar decisiones de esa \u00edndole.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Las providencias que profiere \u00a0 la Corte en ejercicio del control constitucional, son de obligatorio \u00a0 cumplimiento y producen efectos erga omnes. Pero para que ello tenga \u00a0 lugar, es necesario que el fallo lo emita el \u00f3rgano constitucionalmente \u00a0 competente, en este caso, la Sala Plena. De no ser as\u00ed, se estar\u00eda aceptando que \u00a0 las decisiones de inconstitucionalidad o constitucionalidad de un precepto legal \u00a0 se adopten por un s\u00f3lo magistrado, lo cual contrar\u00eda el orden supremo.\u201d[23] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. Del precedente jurisprudencial expuesto en la \u00a0 Sentencia C-1021 de 2012, relativo al alcance de la exenci\u00f3n del GMF frente a \u00a0 las operaciones de factoring \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de entender a cabalidad el precedente \u00a0 se\u00f1alado en la Sentencia C-1021 de 2012, se proceder\u00e1 en este ac\u00e1pite del fallo \u00a0 a desarrollar los siguientes puntos relacionados con la materia objeto de \u00a0 controversia, a saber: (i) la potestad de configuraci\u00f3n normativa del legislador \u00a0 en materia tributaria y la viabilidad constitucional de consagrar exenciones; \u00a0 (ii) la naturaleza del contrato de factoring y los sujetos habilitados para \u00a0 actuar en calidad de factor; (iii) el alcance del Gravamen a los Movimientos \u00a0 Financieros, en especial, frente a las operaciones de compra o descuento de \u00a0 cartera; y finalmente, (iv) la delimitaci\u00f3n de la ratio decidendi \u00a0prevista en la citada Sentencia C-1021 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1. De la potestad de configuraci\u00f3n normativa del \u00a0 legislador en materia tributaria y de la viabilidad constitucional de consagrar \u00a0 exenciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1.1. De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos \u00a0 150.12 y 338 del Texto Superior, es funci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0 desarrollar la pol\u00edtica tributaria del Estado y establecer contribuciones \u00a0 fiscales y parafiscales a trav\u00e9s de las leyes. En ejercicio de esta atribuci\u00f3n, \u00a0 y a partir del an\u00e1lisis de razones pol\u00edticas, econ\u00f3micas o simplemente de \u00a0 conveniencia, le corresponde al legislador crear los tributos, predeterminar sus \u00a0 elementos esenciales, definir las facultades tributarias que se confieren a las \u00a0 entidades territoriales, establecer los procedimientos y m\u00e9todos para su \u00a0 recaudo, y deferir a las autoridades administrativas, en caso de estimarlo \u00a0 conveniente, el se\u00f1alamiento de las tarifas de las tasas y contribuciones, \u00a0 conforme a los condicionamientos previstos en la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha se\u00f1alado la Corte, esta potestad de configuraci\u00f3n \u00a0 normativa del legislador es amplia, pues el Congreso de la Rep\u00fablica goza de una \u00a0 alta dosis de discrecionalidad para regular la creaci\u00f3n de grav\u00e1menes, disponer \u00a0 la configuraci\u00f3n de sus elementos esenciales e, incluso, excluir a determinados \u00a0 sujetos de cargas impositivas[25]. Sin embargo, la \u00a0 jurisprudencia tambi\u00e9n ha advertido que no se trata de un poder absoluto carente \u00a0 de l\u00edmites. El ejercicio de esta potestad, en los t\u00e9rminos expuestos varias \u00a0 veces por esta Corporaci\u00f3n, se somete, por una parte, al acatamiento de los \u00a0 principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se \u00a0 derivan del Texto Superior, y por la otra, al deber de construir el sistema \u00a0 tributario con respeto a los principios de equidad, eficiencia, irretroactividad \u00a0 y progresividad previstos en los art\u00edculos 338 y 363 de la Constituci\u00f3n. En este \u00a0 sentido, en la Sentencia \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0C-913 de 2011 se dijo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, la misma \u00a0 jurisprudencia ha aclarado que, en todo caso, la atribuci\u00f3n para fijar el \u00a0 r\u00e9gimen legal del tributo, si bien es amplia y discrecional, no es absoluta, \u00a0 pues la misma encuentra l\u00edmites precisos en la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Ha \u00a0 precisado la Corte que los l\u00edmites impuestos al poder decisorio del Congreso en \u00a0 materia impositiva, se concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente, \u00a0 frente al deber individual de contribuir a la financiaci\u00f3n de los gastos \u00a0 p\u00fablicos, pues el mismo tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de \u00a0 justicia y equidad (CP art. 95.9); (ii) tambi\u00e9n con respecto a la construcci\u00f3n \u00a0 del sistema tributario como tal, toda vez que \u00e9ste debe estar fundando, por una \u00a0 parte, en los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (CP art. 338), \u00a0 y por la otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (CP art. \u00a0 363); finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los derechos \u00a0 fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1.2. Como consecuencia natural de la posibilidad de \u00a0 establecer tributos, el legislador tambi\u00e9n goza de una amplia potestad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa para consagrar beneficios tributarios, por razones de \u00a0 pol\u00edtica econ\u00f3mica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia fiscal[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concretamente, a trav\u00e9s de las exenciones tributarias, \u201cel \u00a0 legislador impide el nacimiento de la obligaci\u00f3n tributaria en relaci\u00f3n con \u00a0 determinados sujetos o disminuye la cuant\u00eda de la misma\u201d[27]. \u00a0 As\u00ed, si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el hecho \u00a0 generador del tributo, \u00e9ste se excluye de manera anticipada de la obligaci\u00f3n \u00a0 impositiva, por disposici\u00f3n legal. Para esta Corporaci\u00f3n, la exenci\u00f3n tributaria \u00a0 no es un fin en s\u00ed mismo, su prop\u00f3sito es el de obrar como instrumento de \u00a0 est\u00edmulo fiscal para lograr, entre otras, la satisfacci\u00f3n de los siguientes \u00a0 fines: \u201c(i) la recuperaci\u00f3n y desarrollo de \u00e1reas geogr\u00e1ficas deprimidas por \u00a0 desastres naturales o provocados por el hombre; (ii) el fortalecimiento \u00a0 patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad \u00a0 social; (iii) el incremento de la inversi\u00f3n en sectores vinculados a la \u00a0 generaci\u00f3n de empleo masivo; (iv) la protecci\u00f3n de ciertos ingresos laborales y \u00a0 de las prestaciones de la seguridad social; as\u00ed como (v) una mejor distribuci\u00f3n \u00a0 de la renta global\u201d[28]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al igual que ocurre con la potestad tributaria en general, el \u00a0 amplio margen configuraci\u00f3n normativa del legislador en el establecimiento de \u00a0 exenciones, tambi\u00e9n debe responder a los principios de razonabilidad, \u00a0 proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que se funda el \u00a0 sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una especial \u00a0 protecci\u00f3n al principio de homogeneidad, conforme al cual se exige que \u00a0 toda exenci\u00f3n se aplique por igual a los contribuyentes que se encuentran en el \u00a0 mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so pena de vulnerar el \u00a0 derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1.3. En cuanto al derecho a la igualdad, en reiterada \u00a0 jurisprudencia, se ha dicho que no existen en s\u00ed mismas situaciones o personas \u00a0 que sean totalmente iguales o diferentes, de suerte que las desigualdades o \u00a0 igualdades entre las personas o las situaciones nunca son absolutas sino siempre \u00a0 parciales, esto es, similitudes o diferencias, desde cierto punto de vista. De \u00a0 ah\u00ed que, para poder establecer en un marco relacional si existe una diferencia \u00a0 de trato carente de justificaci\u00f3n, es necesario precisar un criterio de \u00a0 comparaci\u00f3n, o tertium comparationis, a partir cual se pueda determinar \u00a0 si es exigible que dos o m\u00e1s situaciones o personas deban recibir el mismo \u00a0 trato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se ha dicho que el derecho a la igualdad se \u00a0 puede decantar en los siguientes criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) un mandato de trato id\u00e9ntico \u00a0 a destinatarios que se encuentren en circunstancias id\u00e9nticas, (ii) un mandato \u00a0 de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten \u00a0 ning\u00fan elemento en com\u00fan, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios \u00a0 cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean \u00a0 m\u00e1s relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato \u00a0 diferenciado a destinatarios que se encuentren tambi\u00e9n en una posici\u00f3n en parte \u00a0 similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean m\u00e1s \u00a0 relevantes que las similitudes\u201d[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de analizar si una norma trasgrede el derecho de \u00a0 igualdad, la Corte ha acudido a un test o juicio de igualdad, cuya importancia \u00a0 radica en que otorga objetividad y transparencia a las decisiones que se adoptan \u00a0 por el juez constitucional. La estructura b\u00e1sica de este juicio puede rese\u00f1arse \u00a0 de la siguiente forma: (i) lo primero que debe advertir el juez es si, en \u00a0 relaci\u00f3n con un criterio de comparaci\u00f3n, o tertium comparationis, las \u00a0 situaciones de los sujetos bajo revisi\u00f3n son similares. En caso de que encuentre \u00a0 que son claramente distintas, no procede el test de igualdad; (ii) si resulta \u00a0 procedente adelantar el juicio, se deber\u00e1 analizar la razonabilidad, \u00a0 proporcionalidad, adecuaci\u00f3n e idoneidad del trato diferenciado que consagra la \u00a0 norma censurada, destacando (a) los fines perseguidos por el trato dis\u00edmil, (b) \u00a0 los medios empleados para alcanzarlos y (c) la relaci\u00f3n entre medios y fines[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a las exenciones tributarias, conforme \u00a0 se dispuso en la Sentencia C-1021 de 2012, en atenci\u00f3n a la amplia potestad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa que tiene el legislador en esta materia, el an\u00e1lisis \u00a0 referente al desconocimiento del derecho a la igualdad debe adelantarse a trav\u00e9s \u00a0 de un juicio de intensidad leve[33]. Sin embargo, se debe \u00a0 acudir al test intermedio de igualdad, cuando se advierte la existencia de un \u00a0 \u201cindicio de inequidad o arbitrariedad\u201d, como lo advirti\u00f3 la Corte en la \u00a0 Sentencia C-183 de 1998, al sostener que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa intensidad del control de \u00a0 constitucionalidad al cual se sujeta el poder tributario, no quiere decir que \u00a0 \u00e9ste carezca de l\u00edmites y que, en ocasiones, aqu\u00e9l pueda revestir mayor \u00a0 severidad. Si a prop\u00f3sito de las leyes tributarias siempre se estudiasen sus \u00a0 distinciones y clasificaciones \u00fanicamente a la luz de una finalidad permitida, \u00a0 es evidente que s\u00f3lo excepcionalmente se podr\u00eda decretar su inexequibilidad, \u00a0 pues la finalidad del recaudo se inscribe dentro de los designios leg\u00edtimos que \u00a0 la Constituci\u00f3n expresamente reconoce. La Corte, como guardiana de la estricta \u00a0 sujeci\u00f3n del poder tributario a los mandatos constitucionales debe asegurarse \u00a0 que el sistema tributario, en su conjunto y en las leyes que lo integran, se \u00a0 informe en los principios de justicia y equidad, los cuales se concretan en las \u00a0 reglas y f\u00f3rmulas de reparto de la carga tributaria y en la adecuada \u00a0 distribuci\u00f3n del gasto p\u00fablico. Por consiguiente, la intensidad del control \u00a0 de constitucionalidad en esta materia no puede captarse siempre bajo una \u00a0 expresi\u00f3n \u00fanica, ya que su mayor o menor severidad depender\u00e1 en \u00faltimas del \u00a0 grado de equidad de las disposiciones fiscales. En este orden de ideas, \u00a0 si del an\u00e1lisis preliminar de una ley tributaria surge un indicio de \u00a0 inequidad o arbitrariedad, derivado de un reparto desigual de la carga \u00a0 tributaria, el examen de constitucionalidad no podr\u00e1 ser d\u00e9bil\u201d. (Resaltado \u00a0 fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dichos casos, conforme se expuso en la misma Sentencia \u00a0 C-1021 de 2012, le corresponde a la Sala Plena de la Corte evaluar: (i) si el \u00a0 fin buscado con el tratamiento diferencial no s\u00f3lo es leg\u00edtimo sino importante, \u00a0 es decir, promueve intereses p\u00fablicos constitucionalmente valiosos; y (ii) si el \u00a0 medio empleado es adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1.4. En cuanto al principio de equidad, la Corte ha \u00a0 advertido que su consagraci\u00f3n como pilar del sistema tributario se encuentra en \u00a0 los art\u00edculos 95 y 363 del Texto Superior. Este principio est\u00e1 \u00edntimamente \u00a0 relacionado con el derecho a la igualdad, de suerte que proscribe toda \u00a0 formulaci\u00f3n legal que implique \u201ctratamientos tributarios diferenciados \u00a0 injustificados\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el principio de equidad se auxilia en \u00a0 el juicio de igualdad, con el prop\u00f3sito de determinar si una medida impositiva o \u00a0 la consagraci\u00f3n de una exenci\u00f3n cumplen o no con la obligaci\u00f3n de dar el mismo \u00a0 trato a supuestos de hecho equivalentes o a destinatarios que est\u00e1n en \u00a0 circunstancias id\u00e9nticas o asimilables. Por esta raz\u00f3n, en la Sentencia C-1107 \u00a0 de 2001, se dijo que mientras el derecho a la igualdad corresponde a un criterio \u00a0 universal de protecci\u00f3n[35], el principio de equidad \u00a0 adquiere una especial relevancia en el \u00e1mbito tributario, a partir de su \u00a0 consagraci\u00f3n expresa como l\u00edmite al ejercicio de protestad de configuraci\u00f3n \u00a0 normativa del legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una doble \u00a0 dimensi\u00f3n: la equidad horizontal, que hace referencia a los \u00a0 contribuyentes que se encuentran en una misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y que deben \u00a0 contribuir de manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una \u00a0 mayor carga contributiva sobre aquellas personas que tienen m\u00e1s capacidad \u00a0 econ\u00f3mica[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, ya sea en la imposici\u00f3n de grav\u00e1menes o en la \u00a0 creaci\u00f3n de exenciones, el legislador tiene la obligaci\u00f3n de apelar al principio \u00a0 de equidad tributaria. Esto significa que siempre debe existir una raz\u00f3n que \u00a0 justifique un trato an\u00e1logo entre aquellos sujetos que se encuentran en \u00a0 similares condiciones f\u00e1cticas, o uno diferente frente a sujetos puestos en \u00a0 contextos sustancialmente distintos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2. Del contrato de factoring y de los sujetos \u00a0 habilitados para actuar en calidad de factor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2.1. El contrato de factoring ha sido reconocido como un \u00a0 negocio at\u00edpico, por lo que no existe una definici\u00f3n legal que explique el \u00a0 alcance de este v\u00ednculo jur\u00eddico. En la doctrina se ha definido este contrato, \u00a0 como aquel \u201cque persigue otorgar anticipos sobre cr\u00e9ditos provenientes de \u00a0 ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia \u00a0 t\u00e9cnica y administrativa\u201d[37]. En t\u00e9rminos similares, \u00a0 el Consejo de Estado ha dicho que por factoring se entiende \u201caquella \u00a0 transferencia del cr\u00e9dito comercial de su titular a un tercero factor que se \u00a0 encarga de su cobranza y que garantiza el buen fin, incluso en caso de impagos \u00a0 del deudor, mediante la retribuci\u00f3n o el pago de los gastos de inversi\u00f3n. A esta \u00a0 garant\u00eda de buen fin se a\u00f1ade generalmente una operaci\u00f3n de cr\u00e9dito. En este \u00a0 caso el factor efect\u00faa el pago de contado al vendedor sin esperar el vencimiento \u00a0 del cr\u00e9dito\u201d[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Superintendencia de Sociedades ha se\u00f1alado \u00a0 que el factoring \u201ces una operaci\u00f3n de cr\u00e9dito que consiste en la transferencia \u00a0 de un cr\u00e9dito mercantil del titular a un factor que se encarga, contra cierta \u00a0 remuneraci\u00f3n o comisi\u00f3n, de obtener el cobro, cuya realizaci\u00f3n se garantiza, \u00a0 incluso en el caso de quiebra temporal o definitiva del deudor\u201d[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2.2. La doctrina tambi\u00e9n ha explicado las caracter\u00edsticas \u00a0 econ\u00f3micas de este negocio jur\u00eddico. Entre ellas se destacan: (i) la posibilidad \u00a0 de brindar liquidez a un comerciante frente a los problemas que se generan por \u00a0 las ventas a mediano y largo plazo[40]; \u00a0 (ii) la especializaci\u00f3n de las empresas excluyendo actividades de cobro, gesti\u00f3n \u00a0 y realizaci\u00f3n de cr\u00e9ditos que dificultan el giro ordinario de los negocios; y \u00a0 (iii) la promoci\u00f3n de sectores econ\u00f3micos que dif\u00edcilmente podr\u00edan acceder al \u00a0 sistema financiero para obtener liquidez[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2.3. Los partes que intervienen en este contrato son: (i) \u00a0 el factor o empresa de factoring, que es la persona que se encarga de la \u00a0 gesti\u00f3n de cobranza o la que compra las facturas o cr\u00e9ditos existentes o futuros \u00a0 y la que realiza, si es del caso, otros servicios acordados en el contrato; y \u00a0 (ii) el factorado o cliente, que es la persona natural o jur\u00eddica que \u00a0 reconoce una retribuci\u00f3n por la gesti\u00f3n de cobranza o que da en venta las \u00a0 facturas o cr\u00e9ditos existentes o futuros y que retribuye, dado el caso, los \u00a0 otros servicios acordados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2.4. El marco normativo en Colombia referente al \u00a0 factoring se encuentra vinculado con la transformaci\u00f3n de la factura como t\u00edtulo \u00a0 valor en la Ley 1231 de 2008. En desarrollo de la citada ley se han expedido los \u00a0 Decretos 3327 de 2009 y 2669 de 2012, en los que se incluyen un conjunto de \u00a0 normas que determinan el alcance de este negocio jur\u00eddico, a la vez que \u00a0 especifican las obligaciones que se asumen por quienes act\u00faan en calidad de \u00a0 factor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba del Decreto \u00a0 2669 de 2012 define a las operaciones de factoring como aquellas mediantes las \u00a0 cuales \u201cun factor adquiere, a t\u00edtulo oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de \u00a0 contenido crediticio, independientemente del t\u00edtulo que los contenga o de su \u00a0 causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagar\u00e9s, letras de \u00a0 cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliaci\u00f3n, cuya \u00a0 transferencia se har\u00e1 seg\u00fan la naturaleza de los derechos, por endoso, si se \u00a0 trata de t\u00edtulos valores o mediante cesi\u00f3n en los dem\u00e1s casos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese como, a partir de la citada definici\u00f3n, el \u00a0 factoring asume un papel protag\u00f3nico en la circulaci\u00f3n, entre otros, de las \u00a0 facturas, lo que lo convierte en un importante mecanismo de apalancamiento o \u00a0 financiaci\u00f3n para las micro, peque\u00f1as y medianas empresas, al transformar en \u00a0 efectivo derechos existentes o futuros de contenido crediticio[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2.5. Finalmente, respecto de los sujetos que pueden \u00a0 asumir la condici\u00f3n de factor, en la Sentencia C-1021 de 2012, se realiza el \u00a0 siguiente resumen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todas estas compa\u00f1\u00edas son \u00a0 instituciones financieras pertenecientes a la clase de los establecimientos de \u00a0 cr\u00e9dito (art\u00edculo 2, Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero), las cuales est\u00e1n \u00a0 controladas y vigiladas por la Superintendencia Financiera (Decreto 4327 de 2005[44]). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La Ley 454 de 1998[45] autoriz\u00f3 a \u00a0 las cooperativas de ahorro y cr\u00e9dito y a las secciones de ahorro y cr\u00e9dito de \u00a0 las cooperativas multiactivas o integrales a \u201cefectuar operaciones de compra \u00a0 de cartera o factoring sobre toda clase de t\u00edtulos\u201d (art\u00edculo 49, numeral \u00a0 6). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Las sociedades comerciales \u00a0 en cuyo objeto se contemple la realizaci\u00f3n de esta clase de actividades. La \u00a0 inspecci\u00f3n, vigilancia y control de estas sociedades est\u00e1 en cabeza de la \u00a0 Superintendencia de Sociedades, siempre que se cumpla con lo previsto en el \u00a0 Decreto 4350 de 2006[46], \u00a0 as\u00ed como con la prohibici\u00f3n de captar dinero del ahorro privado (numeral 2, \u00a0 art\u00edculo 108, Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) La Ley 1231 de 2008[47] ampli\u00f3 el \u00a0 marco de acci\u00f3n de las operaciones de factoring permitiendo que las \u00a0 personas naturales o jur\u00eddicas desarrollen esta clase de operaciones, aclarando \u00a0 que quien se dedique a esta actividad deber\u00e1 estar inscrito en la C\u00e1mara de \u00a0 Comercio correspondiente.\u201d[48] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se infiere de lo expuesto, en Colombia est\u00e1n habilitados \u00a0 para actuar en calidad de factor: (i) las corporaciones financieras, las \u00a0 compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, los \u00a0 establecimientos bancarios; (ii) las cooperativas de ahorro y cr\u00e9dito y las \u00a0 secciones de ahorro y cr\u00e9dito de las cooperativas multiactivas o integrales; \u00a0 (iii) las sociedades comerciales; y, en general, (iv) las personas naturales o \u00a0 jur\u00eddicas inscritas en la C\u00e1mara de Comercio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.3. Del alcance del Gravamen a los Movimientos \u00a0 Financieros, en especial, frente a las operaciones de factoring \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.3.1. El llamado Gravamen a los Movimientos Financieros se \u00a0 estableci\u00f3 en nuestro sistema tributario a trav\u00e9s del Decreto Legislativo No. \u00a0 2331 de 1998, con el prop\u00f3sito de fortalecer al Fondo de Garant\u00edas Financieras \u00a0 (FOGAFIN), a ra\u00edz de la crisis bancaria que sacudi\u00f3 al pa\u00eds a finales de los \u00a0 a\u00f1os 90\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la actualidad este gravamen se encuentra previsto en el \u00a0 Estatuto Tributario a partir de los art\u00edculos 870 y subsiguientes, en los que se \u00a0 destaca su car\u00e1cter de impuesto del orden nacional, de naturaleza indirecta y de \u00a0 causaci\u00f3n instant\u00e1nea[49], cuyo hecho generador lo \u00a0 constituye la realizaci\u00f3n de transacciones financieras a trav\u00e9s del sistema \u00a0 bancario, ya sea por la disposici\u00f3n de recursos depositados en cuentas \u00a0 corrientes, de ahorros o de dep\u00f3sito, o por giros mediante cheques de gerencia[50]. \u00a0 La base gravable est\u00e1 compuesta por el valor total de la transacci\u00f3n[51] \u00a0y la tarifa actual es del cuatro por mil (4×1000), cuya reducci\u00f3n paulatina se \u00a0 prev\u00e9 a partir del a\u00f1o 2014[52]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.3.2. El art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario consagra las \u00a0 exenciones en el pago del Gravamen a los Movimientos Financieros. Esta \u00a0 disposici\u00f3n fue adicionada con el art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011 \u201cpor la \u00a0 cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014\u201d, en el sentido de \u00a0 extender el citado beneficio tributario a las operaciones de factoring. Al \u00a0 respecto, la norma en cita dispon\u00eda que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 38. operaciones de \u00a0 factoring realizadas por entidades vigiladas por la superintendencia de \u00a0 sociedades. Adici\u00f3nase un numeral 21 al art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario. El cual \u00a0 quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. La disposici\u00f3n de \u00a0 recursos para la realizaci\u00f3n de operaciones de factoring \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u2013compra o \u00a0 descuento de cartera\u2013 realizadas por sociedades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social principal sea este tipo de \u00a0 operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de esta exenci\u00f3n, \u00a0 estas sociedades deber\u00e1n marcar como exenta del GMF una cuenta corriente o de \u00a0 ahorros o una cuenta de un \u00fanico patrimonio aut\u00f3nomo destinada \u00fanica y \u00a0 exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y \u00a0 pago de las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El giro de los recursos se deber\u00e1 \u00a0 realizar solamente al beneficiario de la operaci\u00f3n de factoring o descuento de \u00a0 cartera mediante abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedici\u00f3n de \u00a0 cheques a los que se les incluya la restricci\u00f3n: \u201cpara consignar en la cuenta \u00a0 corriente o de ahorros del primer beneficiario\u201d, en el evento de levantarse esta \u00a0 restricci\u00f3n, se generar\u00e1 el gravamen en cabeza del cliente de la sociedad \u00a0 vigilada. El representante legal, deber\u00e1 manifestar ante la entidad vigilada \u00a0 bajo la gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del \u00a0 patrimonio aut\u00f3nomo a marcar seg\u00fan el caso, ser\u00e1 destinada \u00fanica y \u00a0 exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas en este \u00a0 numeral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta disposici\u00f3n se complement\u00f3 con el art\u00edculo 4\u00ba del \u00a0 Decreto 660 de 2011 \u201cPor medio del cual se reglamentan parcialmente los \u00a0 art\u00edculos 871, 872 y 879 del Estatuto Tributario\u201d, en el sentido de prever \u00a0 la misma exenci\u00f3n frente a las operaciones de factoring realizadas por entidades \u00a0 vigiladas por las Superintendencias Financiera y\/o de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 Textualmente se dispuso que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta exenci\u00f3n cobija igualmente \u00a0 los desembolsos de cr\u00e9dito mediante operaciones de descuento y redescuento, as\u00ed \u00a0 como los pagos que efect\u00faen las entidades intermediarias a las de descuento, los \u00a0 cuales se entender\u00e1n realizados al beneficiario del cr\u00e9dito. De igual manera \u00a0 cobija a los contratos de factoring \u2013compra o descuento de cartera, o descuento \u00a0 de contratos\u2013 cuando el factor sea una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia y\/o de Econom\u00eda Solidaria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa de lo expuesto, a partir del marco normativo \u00a0 vigente antes de la expedici\u00f3n del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012 \u00a0 (actualmente demandado), las operaciones de factoring quedaban exentas del pago \u00a0 al GMF, cuando eran realizadas por (i) sociedades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades cuyo objeto principal sea este tipo de \u00a0 operaciones; o por (ii) entidades vigiladas por las Superintendencias Financiera \u00a0 y\/o de Econom\u00eda Solidaria.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre una demanda \u00a0 de inconstitucionalidad contra las expresiones: \u201crealizadas por entidades \u00a0 vigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d y \u201cvigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades\u201d previstas en el art\u00edculo 38 de la Ley 1450 \u00a0 de 2011, siendo declaradas inexequibles en la Sentencia C-1021 de 2012, por \u00a0 desconocer el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria, como \u00a0 se expondr\u00e1 en el ac\u00e1pite subsiguiente de esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.4. Del precedente expuesto en la Sentencia C-1021 de \u00a0 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.4.1. En el proceso que dio origen a la sentencia de la \u00a0 referencia, la Corte conoci\u00f3 de una demanda de inconstitucionalidad en la que se \u00a0 plante\u00f3 el desconocimiento del derecho a la igualdad y al principio de equidad \u00a0 tributaria (CP arts. 13 y 363), por entender que la limitaci\u00f3n de la exenci\u00f3n \u00a0 del GMF s\u00f3lo a las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, en \u00a0 los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, generaba un \u00a0 trato diferenciado carente de justificaci\u00f3n, frente al resto de las empresas de \u00a0 factoring y personas debidamente inscritas en las c\u00e1maras de comercio que \u00a0 desarrollaban el mismo objeto social principal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.4.2. Esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que ante la existencia de \u00a0 un \u201cprincipio de inequidad\u201d en las expresiones demandadas, esto es, \u00a0 \u201crealizadas por entidades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d y \u00a0 \u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d, lo procedente era \u00a0 realizar un test intermedio de igualdad, en el que se deb\u00eda examinar, \u00a0 como ya se dijo, (i) si el fin buscado con el tratamiento diferencial no s\u00f3lo es \u00a0 leg\u00edtimo sino importante, es decir, promueve intereses p\u00fablicos \u00a0 constitucionalmente valiosos; y (ii) si el medio empleado es adecuado y \u00a0 efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u201cprincipio de inequidad\u201d surg\u00eda, en criterio de la \u00a0 Corte, del hecho de que el art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011 brindaba a dos \u00a0 sujetos que desarrollaban una misma actividad econ\u00f3mica principal (operaciones \u00a0 de factoring) un tratamiento fiscal diferente, o lo que es lo mismo, tan s\u00f3lo \u00a0 permit\u00eda la exenci\u00f3n del GMF a las empresas vigiladas por la Superintendencia de \u00a0 Sociedades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.4.3. En este orden de ideas, este Tribunal se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 fin buscado por las expresiones demandadas era ampliar la exenci\u00f3n del GMF, con \u00a0 el prop\u00f3sito de corregir una inequidad comercial en la que se encontraban las \u00a0 empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades frente a las entidades \u00a0 vigiladas por las Superintendencias Financiera y\/o de Econom\u00eda Solidaria, las \u00a0 cuales estaban exentas de este gravamen por el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de \u00a0 2011. Esta situaci\u00f3n le estaba ocasionado a las primeras mayores costos de \u00a0 transacci\u00f3n y problemas de libre competencia. Por otra parte, las disposiciones \u00a0 acusadas tambi\u00e9n permit\u00edan fortalecer las operaciones de factoring como medio de \u00a0 apoyo a las micro, peque\u00f1as y medianas empresas, las cuales pod\u00edan obtener \u00a0 liquidez por este medio, sin necesidad de acudir al sistema financiero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.4.4. Sin embargo, al preguntarse sobre la finalidad de \u00a0 limitar el citado beneficio tributario tan s\u00f3lo a las compa\u00f1\u00edas mencionadas y, \u00a0 por ende, excluir de su aplicaci\u00f3n a las dem\u00e1s entidades y personas que \u00a0 desarrollaban actividades de factoring, esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que las \u00a0 expresiones demandadas eran inconstitucionales, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En primer lugar, porque al explorar los antecedentes \u00a0 legislativos del art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, no se encontr\u00f3 un registro \u00a0 concreto que diera cuenta de alg\u00fan fin perseguido por el legislador con el \u00a0 tratamiento diferencial establecido en dicha norma. De ah\u00ed que, en palabras de \u00a0 la Corte, jam\u00e1s existi\u00f3 un fin constitucional leg\u00edtimo que soportara el trato \u00a0 desigual cuestionado en la demanda. En este contexto, sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cVisto lo anterior la Sala \u00a0 advierte que la decisi\u00f3n del legislador, en el sentido de excluir del beneficio \u00a0 tributario las operaciones de factoring de las entidades y personas que \u00a0 no son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, en realidad no obedeci\u00f3 \u00a0 a ning\u00fan criterio fundado en la racionalidad; m\u00e1s bien parece el resultado de \u00a0 una inconsciente omisi\u00f3n, que se tradujo en un tratamiento injustificado y, por \u00a0 lo mismo, contrario al derecho a la igualdad (art. 13 CP). \/\/ En consecuencia, \u00a0 al no superarse la primera etapa del test \u2013ya que el tratamiento diferencial \u00a0 previsto en la norma no persigue ning\u00fan fin constitucionalmente valioso\u2013 no \u00a0 queda alternativa distinta que declarar inexequibles las expresiones acusadas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En segundo lugar, porque la consecuencia era exactamente la \u00a0 misma, en caso de suponer que el fin perseguido por las expresiones demandadas \u00a0 era estimular a las empresas m\u00e1s s\u00f3lidas del sector, respecto de las cuales el \u00a0 Estado cuenta con mejores herramientas para ejercer el control ante posibles \u00a0 evasiones fiscales. Ello era as\u00ed, por una parte, porque dicho criterio de \u00a0 focalizaci\u00f3n de los incentivos tributarios generar\u00eda una suerte de \u201ch\u00e1ndicap\u201d \u00a0o condici\u00f3n desventajosa para las personas \u2013naturales o jur\u00eddicas\u2013 que tambi\u00e9n \u00a0 desarrollaban operaciones de factoring ajustadas al marco legal vigente, pero en \u00a0 menor escala; y por la otra, porque la v\u00eda acogida para su realizaci\u00f3n, esto es, \u00a0 la vigilancia administrativa, no era efectivamente conducente para alcanzar \u00a0 dicho fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En tercer lugar, porque la jurisprudencia reiterada de la \u00a0 Corte ha se\u00f1alado que las diferenciaciones fundadas \u00fanicamente en el criterio de \u00a0 la vigilancia administrativa no son constitucionalmente v\u00e1lidas para establecer \u00a0 exenciones tributarias, cuando la actividad econ\u00f3mica es esencialmente la misma. \u00a0 Para tal efecto, se citan las consideraciones expuestas en las Sentencias C-349 \u00a0 de 1995[53] y C-183 de 1998[54].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Y, finalmente, porque tambi\u00e9n se desconoc\u00eda el principio de \u00a0 equidad tributaria, pues las expresiones acusadas terminaban favoreciendo a las \u00a0 operaciones de aquellas empresas de factoring con mayor m\u00fasculo financiero en \u00a0 comparaci\u00f3n con otras de menor capacidad econ\u00f3mica, cuando en ambos casos \u00a0 desarrollaban el mismo objeto social. Dicha asimetr\u00eda fiscal conduc\u00eda a su vez a \u00a0 una afectaci\u00f3n de la libre competencia econ\u00f3mica, en la medida en que se \u00a0 otorgaba un incentivo tributario a un grupo espec\u00edfico de empresas, que, en la \u00a0 pr\u00e1ctica, gozaban de mayor solidez financiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.4.5. Con fundamento en lo anterior, se concluy\u00f3 que las \u00a0 expresiones acusadas, esto es, \u201crealizadas por entidades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades\u201d y \u201cvigiladas por la Superintendencia de \u00a0 Sociedades\u201d, desconoc\u00edan el derecho a la igualdad y el principio de equidad \u00a0 tributaria (CP arts. 13 y 363). En consecuencia, a partir de la comunicaci\u00f3n del \u00a0 citado fallo, en criterio de la Corte, \u201ctodas las operaciones de factoring \u00a0realizadas por personas naturales o jur\u00eddicas debidamente inscritas, cuyo \u00a0 objeto social principal sea este tipo de operaciones, estar\u00e1n exentas del \u00a0 gravamen a los movimientos financieros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6. Examen concreto de constitucionalidad de las \u00a0 expresiones demandadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se dijo, en el presente caso, el examen de \u00a0 inconstitucionalidad propuesto por el accionante contra las expresiones \u00a0 legalmente acusadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, parte \u00a0 de un supuesto hecho similar al que fue objeto de an\u00e1lisis en la citada \u00a0 Sentencia C-1021 de dicho a\u00f1o, esto es, que la exenci\u00f3n del GMF frente a las \u00a0 operaciones de compra o descuento de cartera no puede favorecer exclusivamente a \u00a0 las sociedades, entidades, carteras colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0 vigilados, respectivamente, por las Superintendencias de Sociedades, Financiera \u00a0 y\/o de Econom\u00eda Solidaria, pues ello genera un trato diferenciado carente de \u00a0 justificaci\u00f3n respecto al resto de empresas de factoring y personas debidamente \u00a0 inscritas en las c\u00e1maras de comercio que desarrollan el mismo objeto social, lo \u00a0 que se traduce en una violaci\u00f3n directa del derecho a la igualdad y del \u00a0 principio de equidad tributaria (CP arts. 13 y 363). Incluso el accionante que \u00a0 promueve el presente juicio, es el mismo que actu\u00f3 como demandante en el fallo \u00a0 de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes solicitan la declaratoria de \u00a0 inconstitucionalidad de las expresiones acusadas, con fundamento en las \u00a0 siguientes razones: (i) el asunto que se debate es exactamente igual al que se \u00a0 someti\u00f3 a revisi\u00f3n en la Sentencia C-1021 de 2012, por lo que debe mantenerse el \u00a0 mismo precedente all\u00ed expuesto; (ii) no se han modificado las normas que \u00a0 establecen las entidades o personas que pueden realizar las operaciones de \u00a0 factoring; (iii) el marco normativo que rige las atribuciones de vigilancia de \u00a0 cada superintendencia permite inferir que no todas las empresas o sociedades \u00a0 dedicadas a la compra o descuento de cartera quedan cobijadas por la exenci\u00f3n \u00a0 tributaria; (iv) la simple consideraci\u00f3n formal de la vigilancia del operador \u00a0 del servicio no constituye una raz\u00f3n objetiva para negar un beneficio \u00a0 tributario, cuando la actividad econ\u00f3mica es exactamente la misma; y (v) el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica incurri\u00f3 en una violaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 243 del Texto Superior, al reproducir el contenido material de un acto \u00a0 jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, en este caso puntual, las \u00a0 expresiones: \u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d y \u00a0 \u201cvigilada por la Superintendencia de Sociedades\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en cuanto a la pretensi\u00f3n de inconstitucionalidad \u00a0 planteada por el accionante, el concepto de la Vista Fiscal afirma que la \u00a0 distinci\u00f3n de trato que se genera con las expresiones demandadas del art\u00edculo \u00a0 132 de la Ley 1607 de 2012 no tiene justificaci\u00f3n desde el punto de vista de la \u00a0 equidad tributaria y de la libertad econ\u00f3mica. En cuanto a la primera, porque el \u00a0 comportamiento del contribuyente que da lugar a la exenci\u00f3n o no del gravamen es \u00a0 exactamente el mismo y lo \u00fanico que los diferencia es la circunstancia puntual \u00a0 de la vigilancia administrativa. Y, en lo referente a la segunda, porque \u201cla \u00a0 actividad de factoring no se puede ejercer en igualdad de condiciones, al \u00a0 estarse beneficiando a los que tienen mayor poder financiero y, por ende, mayor \u00a0 econom\u00eda de escala para capturar el mercado, con lo cual se genera una \u00a0 concentraci\u00f3n injustificada de \u00e9ste\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1. Contenido y alcance del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 \u00a0 de 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1.1. Antes de proceder al examen de fondo de las \u00a0 expresiones legales demandadas, es preciso que la Corte determine el contenido y \u00a0 alcance del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, en especial, frente a la \u00a0 regulaci\u00f3n derogada prevista en el art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011 (la que \u00a0 fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia C-1021 de 2012) y lo consagrado en \u00a0 el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011 \u201cpor medio del cual se reglamentan \u00a0 parcialmente los art\u00edculos 871, 872 y 879 del Estatuto Tributario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1.2. Como previamente se explic\u00f3, la consagraci\u00f3n de la \u00a0 exenci\u00f3n del GMF en el numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, en \u00a0 t\u00e9rminos generales, responde a valiosos objetivos que tienen respaldo \u00a0 constitucional y que se concretan, b\u00e1sicamente, en la promoci\u00f3n del factoring \u00a0 como instrumento de est\u00edmulo, apoyo y desarrollo a la micro, peque\u00f1a y mediana \u00a0 empresa, la cual dif\u00edcilmente puede acceder al sistema financiero para obtener \u00a0 liquidez econ\u00f3mica y, por ende, asegurar los recursos que permitan fondear el \u00a0 giro ordinario de sus negocios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La gran diferencia que se encuentra frente a la hip\u00f3tesis \u00a0 objeto de control en la Sentencia C-1021 de 2012, es que, en el presente caso, \u00a0 no subsiste el problema de inequidad comercial que dio origen a la expedici\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, en el que se ampli\u00f3 la exenci\u00f3n del GMF \u00a0 a las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, en el entendido \u00a0 que el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011, reglamentario de los art\u00edculos 871, \u00a0 872 y 879 del Estatuto tributario, ya preve\u00eda el citado beneficio a los \u00a0 contratos de factoring realizados por una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera y\/o de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, aun cuando en la Sentencia C-1021 de 2012, se \u00a0 examin\u00f3 exclusivamente la distinci\u00f3n de trato que se generaba con ocasi\u00f3n de la \u00a0 exenci\u00f3n del GMF, en el sentido de comparar a las entidades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades, respecto del resto de empresas de factoring y \u00a0 personas debidamente inscritas en las c\u00e1maras de comercio que desarrollan el \u00a0 mismo objeto social; la Corte reconoci\u00f3 que una de las razones que condujo a la \u00a0 expedici\u00f3n del art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, era que exist\u00eda un problema \u00a0 de inequidad comercial entre las empresas sometidas a la vigilancia de las \u00a0 Superintendencias, ya que el Decreto 660 de 2011 fortalec\u00eda econ\u00f3micamente a las \u00a0 de mayor solidez financiera (esto es, a las entidades sometidas a la supervisi\u00f3n \u00a0 de la Superintendencia Financiera y\/o de Econom\u00eda Solidaria) con los \u00a0 consecuentes problemas que ello generaba en t\u00e9rminos de libre competencia. \u00a0 Expresamente manifest\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe manera que lo que quiso el \u00a0 legislador al ampliar la exenci\u00f3n tributaria fue precisamente corregir la \u00a0 inequidad comercial en la que se encontraban las sociedades y personas de \u00a0 factoring debidamente inscritas en la C\u00e1mara de Comercio pero que no eran \u00a0 vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Econom\u00eda Solidaria, \u00a0 cuyas operaciones generaban mayor mayores costos de transacci\u00f3n (en virtud del \u00a0 gravamen) y consecuentes problemas de libre competencia\u201d. \u00a0(Subrayado y \u00a0 sombreado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a pesar de que la decisi\u00f3n de la Corte en la \u00a0 Sentencia C-1021 de 2012 no se extendi\u00f3 al contenido normativo previsto en el \u00a0 art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011, entre otras razones, por su car\u00e1cter de \u00a0 decreto reglamentario, ello no fue \u00f3bice para establecer como principio de la \u00a0 citada decisi\u00f3n que \u201ctodas las operaciones de factoring realizadas por \u00a0 personas naturales o jur\u00eddicas debidamente inscritas, cuyo objeto social \u00a0 principal sea este tipo de operaciones, estar\u00e1n exentas del gravamen a los \u00a0 movimientos financieros\u201d, sin importar el hecho externo y fortuito de estar o no \u00a0 sometidas a la vigilancia administrativa de alguna superintendencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1.3. Con la expedici\u00f3n de la Ley 1607 de 2012, en \u00a0 concreto, el art\u00edculo 132, como se explicar\u00e1 m\u00e1s adelante, se produjo un cambio \u00a0 en lo referente al alcance de las empresas exentas del GMF por la realizaci\u00f3n de \u00a0 las operaciones de factoring. En efecto, la citada disposici\u00f3n de forma expresa \u00a0 se\u00f1ala como beneficiarios: (i) a las carteras colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0 cuyo administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, \u00a0 (ii) a las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo \u00a0 objeto principal sea este tipo de operaciones y (iii) a las entidades vigiladas \u00a0 por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al revisar los antecedentes legislativos que condujeron a la \u00a0 aprobaci\u00f3n de la citada ley[55], la Corte encuentra que, \u00a0 en un principio, se pretendi\u00f3 ampliar el beneficio de la exenci\u00f3n del GMF a los \u00a0 patrimonios aut\u00f3nomos y carteras colectivas, por entender que constituyen \u00a0 veh\u00edculos a trav\u00e9s de los cuales se suelen realizar operaciones de factoring. Lo \u00a0 anterior se manifest\u00f3 en la exposici\u00f3n de motivos \u2013de origen gubernamental\u2013 al \u00a0 sostener que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe incluyen dentro de la exenci\u00f3n \u00a0 ya existente para las operaciones de factoring los pagos que se realicen cuando \u00a0 el factor sea una cartera colectiva o un patrimonio aut\u00f3nomo. En la \u00a0 actualidad la exenci\u00f3n s\u00f3lo aplica cuando el pago lo realiza la entidad que se \u00a0 encuentra bajo la inspecci\u00f3n y vigilancia de la Superintendencia Financiera, \u00a0 Solidaria o de Sociedades, pero se desconoce que en muchas ocasiones es el \u00a0 veh\u00edculo, cartera colectiva o patrimonio aut\u00f3nomo, quien realiza el giro \u00a0 directamente, raz\u00f3n por la cual se considera conveniente extender la aplicaci\u00f3n \u00a0 de la exenci\u00f3n en estos casos\u201d[56].\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, en el texto del proyecto de ley se propuso la \u00a0 aprobaci\u00f3n de un numeral adicional al art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, con \u00a0 el siguiente contenido normativo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c25. Los desembolsos de cr\u00e9dito \u00a0 mediante abono en cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedici\u00f3n de cheques \u00a0 con cruce y negociabilidad restringida, que realicen las carteras colectivas o \u00a0 los patrimonios aut\u00f3nomos administrados cuyos voceros sean entidades vigiladas \u00a0 por la Superintendencia de Financiera de Colombia, siempre y cuando el \u00a0 desembolso se efectu\u00e9 al deudor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la falta de precisi\u00f3n de la exenci\u00f3n propuesta (pues no \u00a0 se refer\u00eda propiamente a las operaciones de factoring) y dada la existencia de \u00a0 una regulaci\u00f3n puntual sobre dichas operaciones en el numeral 21 del art\u00edculo \u00a0 879 del Estatuto Tributario, en los t\u00e9rminos aprobados por el art\u00edculo 38 de la \u00a0 Ley 1450 de 2011, se decidi\u00f3 en el informe de ponencia para primer debate en \u00a0 comisiones conjuntas, incluir la referencia de las carteras colectivas y de los \u00a0 patrimonios aut\u00f3nomos en el marco regulatorio del texto en ese momento vigente. \u00a0 Al respecto, se dijo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cExenciones GMF \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 92 y 93 del proyecto \u00a0 de ley, modifican los numerales del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, que se \u00a0 sugiere pase a ser el 114 de la ponencia, y se combinan dentro de un mismo \u00a0 art\u00edculo. En el art\u00edculo nuevo se introduce una modificaci\u00f3n al numeral 21, y \u00a0 con ello se elimina la necesidad de adicionar el numeral 25 que se hab\u00eda \u00a0 incluido en el proyecto de ley. Con esta modificaci\u00f3n se aclara que la \u00a0 disposici\u00f3n de recursos para la realizaci\u00f3n de operaciones de factoring se \u00a0 encuentra exenta del Gravamen a los Movimientos Financieras (GMF) en los casos \u00a0 en los que el factor sea una cartera colectiva o un patrimonio aut\u00f3nomo. La \u00a0 redacci\u00f3n del numeral 25 adicionado en el proyecto de ley era imprecisa, en \u00a0 tanto no pod\u00eda entenderse como una autorizaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n de \u00a0 operaciones de cr\u00e9dito a estos dos veh\u00edculos\u201d[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una revisi\u00f3n al texto propuesto permite concluir que la \u00a0 decisi\u00f3n del legislador fue la de adicionar al marco normativo en ese momento \u00a0 vigente (art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, que modific\u00f3 el numeral 21 del \u00a0 art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario) a los patrimonios aut\u00f3nomos y carteras \u00a0 colectivas vigiladas por la Superintendencia Financiera. En la Gaceta del \u00a0 Congreso No. 829 de 2012 se transcribe el texto sometido a aprobaci\u00f3n, en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c21. La disposici\u00f3n de \u00a0 recursos para la realizaci\u00f3n de operaciones de factoring \u2013compra o descuento de \u00a0 cartera\u2013 realizadas por carteras colectivas, patrimonios aut\u00f3nomos cuyo \u00a0 administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia o por sociedades vigiladas por la Superintendencia de \u00a0 Sociedades cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de esta exenci\u00f3n, \u00a0 estas sociedades deber\u00e1n marcar como exenta del gravamen a los movimientos \u00a0 financieros una cuenta corriente o de ahorros o una cuenta de un \u00fanico \u00a0 patrimonio aut\u00f3nomo destinada \u00fanica y exclusivamente a estas operaciones y cuyo \u00a0 objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas. En caso de \u00a0 tratarse de carteras colectivas o fideicomisos de inversi\u00f3n, el administrador \u00a0 vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia deber\u00e1 marcar una cuenta \u00a0 por cada cartera o fideicomiso que administre destinado a este tipo de \u00a0 operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El giro de los recursos se deber\u00e1 \u00a0 realizar solamente al beneficiario de la operaci\u00f3n de factoring o descuento de \u00a0 cartera, mediante abono a cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedici\u00f3n de \u00a0 cheques a los que se les incluya la restricci\u00f3n: \u201cpara consignar en la cuenta \u00a0 corriente o de ahorros del primer beneficiario\u201d. En el evento de levantarse esta \u00a0 restricci\u00f3n, se causar\u00e1 el gravamen a los movimientos financieros en cabeza de \u00a0 la persona que enajena sus facturas o cartera a la cartera colectiva o \u00a0 patrimonio aut\u00f3nomo, cuyo administrador es una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia o el cliente de la sociedad \u00a0 vigilada por la Superintendencia de Sociedades. El representante \u00a0 legal de la entidad administradora vigilada por la Superintendencia \u00a0 financiera de Colombia o de la sociedad vigilada por la Superintendencia de \u00a0 Sociedades, deber\u00e1 manifestar bajo la gravedad del juramento, que la \u00a0 cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio aut\u00f3nomo a marcar seg\u00fan el caso, \u00a0 ser\u00e1 destinada \u00fanica y exclusivamente a estas operaciones en las condiciones \u00a0 establecidas en este numeral\u201d[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el texto aprobado en primer debate en comisiones \u00a0 conjuntas, se observa que a la citada disposici\u00f3n se le adicion\u00f3 las entidades \u00a0 sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. Sin \u00a0 embargo, no existe ninguna explicaci\u00f3n sobre este cambio en los informes de \u00a0 ponencia para segundo debate. En la Gaceta del Congreso No. 891 de 2012 se \u00a0 transcribe el texto aprobado, el cual concuerda con la norma sometida a \u00a0 revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c21. La disposici\u00f3n de recursos \u00a0 para la realizaci\u00f3n de operaciones de factoring \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u2013compra o descuento de \u00a0 cartera\u2013 realizadas por carteras colectivas, patrimonios aut\u00f3nomos cuyo \u00a0 administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia o por sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo \u00a0 objeto social principal sea este tipo de operaciones o por entidades \u00a0 vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de esta exenci\u00f3n, \u00a0 las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y las entidades \u00a0 vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria deber\u00e1n marcar \u00a0 como exenta del gravamen a los movimientos financieros una cuenta corriente o de \u00a0 ahorros o una cuenta de un \u00fanico patrimonio aut\u00f3nomo destinada \u00fanica y \u00a0 exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y \u00a0 pago de las mismas. En caso de tratarse de carteras colectivas o fideicomisos de \u00a0 inversi\u00f3n, el administrador vigilado por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia deber\u00e1 marcar una cuenta por cada cartera o fideicomiso que administre \u00a0 destinado a este tipo de operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El giro de los recursos se deber\u00e1 \u00a0 realizar solamente al beneficiario de la operaci\u00f3n de factoring o descuento de \u00a0 cartera, mediante abono a cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedici\u00f3n de \u00a0 cheques a los que se les incluya la restricci\u00f3n: \u201cpara consignar en la cuenta \u00a0 corriente o de ahorros del primer beneficiario\u201d. En el evento de levantarse esta \u00a0 restricci\u00f3n, se causar\u00e1 el gravamen a los movimientos financieros en cabeza de \u00a0 la persona que enajena sus facturas o cartera a la cartera colectiva o \u00a0 patrimonio aut\u00f3nomo, cuyo administrador es una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia o el cliente de la sociedad vigilada por \u00a0 la Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. El representante legal de la \u00a0 entidad administradora vigilada por la Superintendencia financiera de Colombia o \u00a0 de la sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la \u00a0 entidad vigilada por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, \u00a0deber\u00e1 manifestar bajo la gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros, \u00a0 corriente o del patrimonio aut\u00f3nomo a marcar seg\u00fan el caso, ser\u00e1 destinada \u00fanica \u00a0 y exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas en este \u00a0 numeral\u201d[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed en adelante el texto no sufri\u00f3 ninguna modificaci\u00f3n y \u00a0 su contenido normativo \u2013como ya se dijo\u2013 concuerda con el que fue objeto de \u00a0 publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 48655 del 26 de diciembre de 2012.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1.4. Una conclusi\u00f3n surge de los antecedentes \u00a0 legislativos previamente expuestos, conforme a la cual si bien en un principio \u00a0 el Gobierno Nacional tan s\u00f3lo pretendi\u00f3 ampliar la exenci\u00f3n del GMF a las \u00a0 operaciones de factoring realizadas por carteras colectivas y patrimonios \u00a0 aut\u00f3nomos vigilados por la Superintendencia Financiera; el legislador, al \u00a0 modificar el numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, produjo un \u00a0 cambio en la normatividad vigente referente a los beneficiarios de la citada \u00a0 exenci\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos y con fundamento en las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Aun cuando la Corte Constitucional, por regla general, ha \u00a0 establecido que el juicio de inconstitucionalidad no es el escenario id\u00f3neo para \u00a0 pronunciarse sobre la eventual derogatoria de normas jur\u00eddicas, pues se trata de \u00a0 un juicio dirigido a examinar la validez constitucional y no los efectos \u00a0 derogatorios que se producen con ocasi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de dichas normas en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico[60]; esta Corporaci\u00f3n \u00a0 excepcionalmente ha admitido su competencia para pronunciarse sobre la vigencia \u00a0 de un precepto normativo, cuando ello resulta absolutamente necesario para \u00a0 determinar el alcance de la materia sujeta a control[61]. Esta atribuci\u00f3n debe \u00a0 ejercerse con car\u00e1cter restrictivo y tan s\u00f3lo en el \u00e1mbito de la controversia \u00a0 constitucional sometida a decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto en los ac\u00e1pites 6.5.3 y 6.5.4 de esta \u00a0 providencia, en el asunto bajo examen, no cabe duda de que el marco normativo \u00a0 vigente antes de la expedici\u00f3n del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, \u00a0 establec\u00eda que los beneficiarios de la exenci\u00f3n del GMF por la realizaci\u00f3n de \u00a0 operaciones de factoring eran, por una parte, todas las personas naturales o \u00a0 jur\u00eddicas debidamente inscritas en la C\u00e1mara de Comercio, cuyo objeto social \u00a0 principal consist\u00eda en la ejecuci\u00f3n de este tipo de operaciones, conforme a lo \u00a0 decidido por la Corte en la Sentencia C-1021 de 2012, al pronunciarse sobre el \u00a0 art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, que adicion\u00f3 el numeral 21 al art\u00edculo 879 \u00a0 del Estatuto Tributario; y por la otra, las empresas sometidas a la vigilancia \u00a0 de la Superintendencia Financiera y\/o de Econom\u00eda Solidaria, seg\u00fan lo dispuesto \u00a0 en el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Al modificar el numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto \u00a0 Tributario, con la expedici\u00f3n del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica decidi\u00f3 incorporar en la nueva ley una regulaci\u00f3n \u00a0 integral sobre las hip\u00f3tesis que dan lugar a la aplicaci\u00f3n de la exenci\u00f3n del \u00a0 GMF, relacionadas con la ejecuci\u00f3n de operaciones de factoring. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este cambio produjo, en primer lugar, una derogatoria expresa \u00a0 del art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, cuyo efecto es subvertir las \u00a0 consecuencias del fallo adoptado por la Corte en la Sentencia C-1021 de 2012 y, \u00a0 por ende, volver a restringir el alcance del citado beneficio tributario tan \u00a0 s\u00f3lo a las sociedades sometidas a la vigilancia administrativa de alguna \u00a0 Superintendencia. A partir de la decisi\u00f3n proferida en el citado fallo, es claro \u00a0 que, con la modificaci\u00f3n realizada por el legislador, se reproduce nuevamente la \u00a0 referencia a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, la cual hab\u00eda \u00a0 sido declarada inexequible por razones de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, tambi\u00e9n se produjo una derogatoria t\u00e1cita \u00a0 del art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011[62], solamente en lo que se \u00a0 refiere a las operaciones de factoring, b\u00e1sicamente porque se est\u00e1 en presencia \u00a0 de una regulaci\u00f3n integral sobre la misma materia y porque algunos de sus \u00a0 mandatos son contradictorios con lo previsto en la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012 procedi\u00f3 \u00a0 a adicionar como beneficiarios de la citada exenci\u00f3n a (i) las entidades \u00a0 vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria y (ii) a las carteras \u00a0 colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos sometidos a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia Financiera. En relaci\u00f3n con los primeros, se mantiene el mismo \u00a0 rigor normativo previsto en el citado art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011; \u00a0 mientras que, frente a los segundos, se produce una reducci\u00f3n en los sujetos \u00a0 titulares de dicho beneficio tributario. En efecto, en donde antes exist\u00eda una \u00a0 habilitaci\u00f3n general concerniente a todas las entidades vigiladas por la \u00a0 mencionada Superintendencia Financiera, se pas\u00f3 ahora a una limitaci\u00f3n expresa \u00a0 que tan s\u00f3lo cobija a las carteras colectivas y a los patrimonios aut\u00f3nomos[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1.5. En conclusi\u00f3n, es claro que con la expedici\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, se produjo una modificaci\u00f3n en los \u00a0 beneficiarios de la exenci\u00f3n del GMF, en el sentido de derogar el art\u00edculo 38 de \u00a0 la Ley 1450 de 2011 (y con ello la decisi\u00f3n adoptada por la Corte en la \u00a0 Sentencia C-1021 de 2012) y el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011, dejando como \u00a0 \u00fanicos titulares de dicho beneficio tributario (i) a las carteras colectivas y \u00a0 patrimonios aut\u00f3nomos cuyo administrador sea una entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia Financiera, (ii) a las sociedades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades cuyo objeto principal sea este tipo de \u00a0 operaciones y (iii) a las entidades vigiladas por la Superintendencia de \u00a0 Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2. Del examen del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2.1. Como consecuencia de lo expuesto en el ac\u00e1pite \u00a0 anterior, en este caso, al igual que ocurri\u00f3 en la Sentencia C-1021 de 2012, la \u00a0 Corte encuentra que se est\u00e1 en presencia de un principio de inequidad en las \u00a0 expresiones demandadas, por una parte, porque se excluye de la exenci\u00f3n del GMF \u00a0 a las empresas, sociedades, entidades o personas que no se encuentran sometidas \u00a0 a la vigilancia de ninguna de las superintendencias se\u00f1aladas en el art\u00edculo 132 \u00a0 de la Ley 1607 de 2012, y por la otra, porque sin raz\u00f3n alguna se except\u00faa de \u00a0 este beneficio tributario a otro tipo de instituciones financieras, distintas de \u00a0 las carteras colectivas y de los patrimonios aut\u00f3nomos, que tambi\u00e9n realizan \u00a0 operaciones de factoring y est\u00e1n sometidas a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia Financiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2.2. El citado principio de inequidad se constata, en \u00a0 primer lugar, cuando se verifica que a dos sujetos que desarrollan una misma \u00a0 actividad econ\u00f3mica principal (operaciones de factoring), se les brinda un \u00a0 tratamiento fiscal diferente, con fundamento en el hecho de estar o no sometidos \u00a0 a la vigilancia administrativa del Estado. En el caso concreto, lo anterior se \u00a0 verifica en las siguientes hip\u00f3tesis: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El marco normativo actualmente vigente en Colombia, como \u00a0 bien lo se\u00f1alan el demandante, los intervinientes y la Vista Fiscal, todav\u00eda \u00a0 permite que cualquier persona natural o jur\u00eddica preste los servicios de compra \u00a0 de cartera, con la \u00fanica condici\u00f3n de inscribirse en la C\u00e1mara de Comercio \u00a0 correspondiente (Ley 1231 de 2008, art. 8). En relaci\u00f3n con estos sujetos, las \u00a0 expresiones demandadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, \u00a0 excluyen su condici\u00f3n de beneficiarios de la exenci\u00f3n del GMF, a pesar de ser \u00a0 parte del mismo mercado econ\u00f3mico, por el hecho de no estar sometidos a la \u00a0 vigilancia administrativa de las Superintendencias de Sociedades, Financiera y\/o \u00a0 de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En lo que se refiere a las entidades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades, el Decreto 2669 de 2012, en el art\u00edculo 7\u00b0, \u00a0 establece que s\u00f3lo estar\u00e1n sometidas a dicha vigilancia: \u201cLos factores \u00a0 constituidos como sociedades comerciales que tengan por objeto social exclusivo \u00a0 la actividad de factoring y que adem\u00e1s, demuestren haber realizado operaciones \u00a0 de factoring en el a\u00f1o inmediatamente anterior, por valor igual o superior a \u00a0 treinta mil salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes (30.000 s.m.l.m.v) al \u00a0 corte del ejercicio\u201d. Como se infiere del texto transcrito, respecto de \u00a0 las sociedades comerciales cuyo objeto social principal es la realizaci\u00f3n de \u00a0 operaciones de factoring, es posible que algunas de ellas no queden sometidas a \u00a0 la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto el ejercicio de \u00a0 dicha funci\u00f3n depende del volumen operaciones realizadas en el a\u00f1o \u00a0 inmediatamente anterior. Frente a esas empresas o sociedades comerciales, los \u00a0 preceptos demandados excluyen su condici\u00f3n de beneficiarios de la exenci\u00f3n del \u00a0 GMF, a pesar de explotar una misma actividad econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En el caso de las entidades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, como lo afirman el actor, los \u00a0 intervinientes y la Vista Fiscal, el sistema de supervisi\u00f3n previsto en la \u00a0 normatividad vigente opera por niveles[64], a partir de la \u00a0 determinaci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica sobre las entidades que deben \u00a0 quedar sujetas a dicha supervisi\u00f3n (Ley 454 de 1998, art. 34)[65]. \u00a0 Por ello, aun cuando en principio las entidades habilitadas por su r\u00e9gimen \u00a0 especial para celebrar contratos de factoring, son las cooperativas de ahorro y \u00a0 cr\u00e9dito y las secciones de ahorro y cr\u00e9dito de las cooperativas multiactivas o \u00a0 integrales (Ley 454 de 1998, art 49.6), las cuales est\u00e1n sometidas a supervisi\u00f3n \u00a0 permanente del Estado (Decreto 2159 de 1999, art. 2)[66]; \u00a0 nada obsta para que en virtud de la habilitaci\u00f3n general dada a cualquier \u00a0 persona jur\u00eddica por el art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 1231 de 2008, se realicen \u00a0 operaciones de compra o descuento de cartera por otras entidades que hacen parte \u00a0 del mismo sector, pero que no est\u00e1n sujetas a la vigilancia de la citada \u00a0 Superintendencia. Precisamente, el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2159 de 1999 dispone \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTercer nivel de supervisi\u00f3n. \u00a0 El tercer nivel de supervisi\u00f3n, se aplicar\u00e1 a las entidades de la econom\u00eda \u00a0 solidaria que no se encuentren dentro de los par\u00e1metros de los dos primeros \u00a0 niveles de supervisi\u00f3n y cumplan a criterio de la Superintendencia de \u00a0 Econom\u00eda Solidaria, con las caracter\u00edsticas se\u00f1aladas en el art\u00edculo 6 de la \u00a0 Ley 454 de 1998\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, una empresa del sector solidario puede \u00a0 realizar actividades de factoring y no estar sujeta a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, b\u00e1sicamente por dos razones: la primera, \u00a0 porque quien determina las entidades de este sector que se encuentran sometidas \u00a0 a supervisi\u00f3n es el Presidente de la Rep\u00fablica, como expresamente lo se\u00f1ala el \u00a0 art\u00edculo 34 de la Ley 454 de 1998 y, la segunda, porque el marco normativo \u00a0 actualmente vigente, en el tercer y \u00faltimo nivel de supervisi\u00f3n, requiere la \u00a0 decisi\u00f3n previa de la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria respecto a que una \u00a0 entidad cumple con las caracter\u00edsticas se\u00f1aladas en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 454 \u00a0 de 1998, para ser sometida a vigilancia administrativa[68]. \u00a0 En relaci\u00f3n con estos sujetos, las expresiones demandadas tambi\u00e9n excluyen su \u00a0 condici\u00f3n de beneficiarios de la exenci\u00f3n del GMF, a pesar de ser parte \u2013como ya \u00a0 se dijo\u2013 del mismo mercado econ\u00f3mico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Finalmente, lo mismo puede decirse de las carteras \u00a0 colectivas y los patrimonios aut\u00f3nomos vigilados por la Superintendencia \u00a0 Financiera. En relaci\u00f3n con las primeras, el Decreto 2555 de 2010 las define \u00a0 como \u201ctodo mecanismo o veh\u00edculo de captaci\u00f3n o administraci\u00f3n de sumas de dinero \u00a0 u otros activos, integrado con el aporte de un n\u00famero plural de personas \u00a0 determinables\u201d[69]. Las carteras colectivas \u00a0 s\u00f3lo podr\u00e1n ser administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores, \u00a0 sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversi\u00f3n[70]. \u00a0 Este tipo de entidades se encuentran sometidas a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia Financiera, en los t\u00e9rminos previstos en el Decreto 4327 de \u00a0 2005[71]. Ahora bien, ello no \u00a0 obsta para que el legislador decida establecer que determinadas carteras \u00a0 colectivas quedan por fuera del marco de vigilancia de la citada \u00a0 Superintendencia, caso en el cual estas \u00faltimas tambi\u00e9n quedan excluidas de la \u00a0 exenci\u00f3n del GMF, a pesar de que est\u00e1n habilitadas para realizar operaciones de \u00a0 factoring[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los patrimonios aut\u00f3nomos, no existe una \u00a0 definici\u00f3n sobre ellos en el ordenamiento jur\u00eddico, su origen generalmente ha \u00a0 estado vinculado a la celebraci\u00f3n de contratos de fiducia mercantil, a los \u00a0 cuales se refiere el art\u00edculo 1233 del C\u00f3digo de Comercio[73]. \u00a0 Sin embargo, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, es el legislador \u00a0 el autorizado para crear este tipo fen\u00f3menos jur\u00eddicos[74], \u00a0 por lo que nada obsta para que existan patrimonios aut\u00f3nomos a trav\u00e9s de los \u00a0 cuales se realicen operaciones de factoring, que, por el simple hecho de no \u00a0 estar sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, queden \u00a0 excluidos del beneficio de la exenci\u00f3n del GMF.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2.3. Ahora bien, como lo advirti\u00f3 la Procuradur\u00eda General \u00a0 de la Naci\u00f3n, el citado principio de inequidad tambi\u00e9n se constata, cuando el \u00a0 art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, except\u00faa del citado beneficio tributario a \u00a0 otro tipo de instituciones financieras, distintas de las carteras colectivas y \u00a0 de los patrimonios aut\u00f3nomos, que igualmente realizan operaciones de factoring y \u00a0 est\u00e1n sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Ello ocurre, \u00a0 entre otras, con las compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial (literal h del \u00a0 art\u00edculo 24 del Decreto 663 de 1993) \u00a0y las corporaciones financieras (literal h \u00a0 del inciso segundo del art\u00edculo 12 del citado decreto). En este caso, seg\u00fan se \u00a0 observa, a dos sujetos que desarrollan una misma actividad econ\u00f3mica \u00a0 (operaciones de factoring), se les brinda un tratamiento fiscal diferente, a \u00a0 pesar de que ambos hacen parte del mismo sector econ\u00f3mico competitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2.4. Como se expuso en la Sentencia C-1021 de 2012, la \u00a0 existencia de un principio de inequidad en la consagraci\u00f3n de una exenci\u00f3n \u00a0 tributaria exige acudir a un test intermedio de igualdad, con el \u00a0 prop\u00f3sito de determinar si presenta o no la violaci\u00f3n del citado derecho, cuya \u00a0 materializaci\u00f3n concreta en el campo impositivo se expresa a trav\u00e9s del \u00a0 principio de equidad tributaria[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El citado test obliga examinar, como previamente se \u00a0 expuso, (i) si el fin buscado con el tratamiento diferencial no s\u00f3lo es leg\u00edtimo \u00a0 sino importante, es decir, promueve intereses p\u00fablicos constitucionalmente \u00a0 valiosos; y (ii) si el medio empleado es adecuado y efectivamente conducente \u00a0 para alcanzar dicho fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, como primer paso del test en \u00a0 menci\u00f3n, la Corte debe responder las siguientes preguntas: en primer lugar, cu\u00e1l \u00a0 fue el objetivo buscado por el legislador al limitar el citado beneficio \u00a0 tributario \u00fanicamente a las operaciones de factoring realizadas por entidades \u00a0 sometidas a la vigilancia de las Superintendencias de Sociedades, Financiera y\/o \u00a0 de Econom\u00eda Solidaria, excluyendo las que son llevadas a cabo por otras \u00a0 entidades, personas, sociedades, etc., que no est\u00e1n sometidas al ejercicio de \u00a0 dicha funci\u00f3n administrativa por parte de las referidas autoridades de control. \u00a0 Y, en segundo lugar, cu\u00e1l fue el prop\u00f3sito del Congreso de la Rep\u00fablica al \u00a0 excluir de la exenci\u00f3n del GMF a la mayor\u00eda de las entidades sometidas a la \u00a0 vigilancia de la Superintendencia Financiera, cuando procedi\u00f3 a limitar su \u00a0 cobertura tan s\u00f3lo a las carteras colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a los interrogantes planteados, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n procedi\u00f3 a revisar los antecedentes legislativos que dieron lugar a \u00a0 la expedici\u00f3n de la Ley 1607 de 2012. En ellos, como se puso de presente en el \u00a0 ac\u00e1pite 6.6.1.3 de esta providencia, no se observa explicaci\u00f3n alguna en torno \u00a0 al fin perseguido con las diferencias de trato consagradas en las disposiciones \u00a0 acusadas. En efecto, en la exposici\u00f3n de motivos tan s\u00f3lo se hizo referencia a \u00a0 la ampliaci\u00f3n de la exenci\u00f3n del GMF a las operaciones de factoring realizadas \u00a0 por carteras colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos, por ser medios a trav\u00e9s de los \u00a0 cuales se canalizan los recursos que se utilizan en dichas operaciones[76]; \u00a0 mientras que, en la ponencia para primer debate, se acudi\u00f3 al texto en esos \u00a0 momentos vigente, esto es, al art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011, para \u00a0 incorporar la propuesta del Gobierno Nacional y mantener una regulaci\u00f3n integral \u00a0 sobre la materia[77]. En el resto del tr\u00e1mite \u00a0 legislativo, lo que se hizo fue incluir la referencia a las entidades vigiladas \u00a0 por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, sin exponer ning\u00fan tipo de raz\u00f3n \u00a0 o motivo que justifique los tratamientos tributarios diferenciados expuestos en \u00a0 esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La falta de se\u00f1alamiento de un fin para justificar las \u00a0 diferencias de trato, aunado al hecho de que ninguna autoridad se pronunci\u00f3 \u00a0 sobre la materia, a pesar a que fueron informados del inicio de este juicio de \u00a0 inconstitucionalidad, conducen a entender que los preceptos cuestionados no \u00a0 proyectan, ni reflejan ning\u00fan fin constitucional legitimo, que permita superar \u00a0 la primera etapa del juicio de igualdad. Esta circunstancia adquiere un valor \u00a0 especial en el presente proceso de inconstitucionalidad, si se tiene en cuenta \u00a0 que ya exist\u00eda un precedente establecido en la Sentencia C-1021 de 2012, \u00a0 conforme al cual se dispuso como regla que \u201ctodas las operaciones de factoring \u00a0 realizadas por personas naturales o jur\u00eddicas debidamente inscritas, cuyo objeto \u00a0 social principal sea este tipo de operaciones, estar\u00e1n exentas del gravamen a \u00a0 los movimientos financieros\u201d, sin importar el hecho de estar o no sometidas a \u00a0 vigilancia administrativa, con el fin de no producir distorsiones en el \u00a0 principio de equidad tributaria y en la libre competencia econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es claro que al estar en presencia de \u00a0 tratamientos tributarios diferenciados injustificados, que, como se dijo, no \u00a0 persiguen ning\u00fan fin constitucional leg\u00edtimo e importante, no queda alternativa \u00a0 distinta\u00a0 \u2013tal y como ocurri\u00f3 en la Sentencia C-1021 de 2012\u2013 que declarar \u00a0 inexequibles las expresiones acusadas, por vulnerar el derecho a la igualdad \u00a0 consagrado en el art\u00edculo 13 del Texto Superior.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2.5. Adem\u00e1s de la citada infracci\u00f3n al Texto Superior, \u00a0 las expresiones acusadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, \u00a0 tambi\u00e9n son inconstitucionales, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En primer lugar, porque en el caso de las sociedades, \u00a0 entidades, carteras o patrimonios aut\u00f3nomos vigilados por las Superintendencias \u00a0 de Sociedades, Financiera y de Econom\u00eda Solidaria, respecto de otras entidades, \u00a0 personas, sociedades, etc., que no est\u00e1n sometidas al ejercicio de dicha funci\u00f3n \u00a0 administrativa por parte de las referidas autoridades de control, se observa por \u00a0 la Corte que la exenci\u00f3n del GMF frente a la realizaci\u00f3n de operaciones de \u00a0 factoring, se convierte en un est\u00edmulo para las empresas que tienen mayor \u00a0 m\u00fasculo financiero en comparaci\u00f3n con otras de menor capacidad econ\u00f3mica, \u00a0 incluso uno de los criterios que determinan la procedencia de la vigilancia es \u00a0 el volumen de operaciones realizadas (Decreto 2669 de 2012, art. 7). Con ello se \u00a0 rompe la neutralidad y, por ende, el principio de equidad tributaria (CP. art. \u00a0 363), pues se otorga por legislador una ventaja espec\u00edfica a un conjunto de \u00a0 empresas vigiladas en detrimento de aquellas otras entidades, personas, \u00a0 sociedades, etc., que a pesar de que cumplen la misma actividad econ\u00f3mica \u00a0 principal se encuentran en una posici\u00f3n m\u00e1s d\u00e9bil en el mercado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En segundo lugar, porque frente a todas las distinciones \u00a0 de trato que se originan con ocasi\u00f3n de las expresiones demandadas, el \u00a0 reconocimiento de la exenci\u00f3n del GMF para las operaciones de factoring, adem\u00e1s \u00a0 de afectar la igualdad y la equidad tributaria, termina generando una \u00a0 externalidad legal que afecta la libre competencia econ\u00f3mica (CP art. 333). No \u00a0 cabe duda que la creaci\u00f3n de un incentivo a un grupo espec\u00edfico de empresas (por \u00a0 lo general, las de mayor solidez financiera), produce como efecto directo un \u00a0 desestimulo en el mercado hacia quienes no se hallan en dicha situaci\u00f3n, ya que \u00a0 en ese caso el valor del gravamen seguramente se debe incluir en el precio del \u00a0 producto. En este sentido, no sobra recordar que la Constituci\u00f3n permite \u00a0 intervenir en la libertad econ\u00f3mica, con miras a realizar el inter\u00e9s social, el \u00a0 ambiente y el patrimonio cultural (CP art. 333), m\u00e1s no para generar asimetr\u00edas \u00a0 fiscales que distorsionen el funcionamiento de los mercados[78].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En tercer lugar, porque como se expuso en la Sentencia \u00a0 C-1021 de 2012, a partir de lo se\u00f1alado por la Corte en las Sentencias C-349 de \u00a0 1995 y C-183 de 1998, las diferenciaciones de trato fincadas \u00fanicamente en el \u00a0 criterio de la vigilancia administrativa no son constitucionalmente v\u00e1lidas para \u00a0 establecer exenciones tributarias, cuando la actividad econ\u00f3mica que se \u00a0 desarrolla es esencialmente la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Finalmente, es preciso examinar si las expresiones \u00a0 demandadas, en concreto la referencia a la vigilancia de la Superintendencia de \u00a0 Sociedades, se traduce en un desconocimiento de la prohibici\u00f3n consagrada en el \u00a0 inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 243 del Texto Superior, conforme al cual no se puede \u00a0 reproducir materialmente contenidos normativos declarados inexequibles por \u00a0 razones de fondo. Como se expuso en el ac\u00e1pite 6.4 de esta providencia, se \u00a0 incurre en un desconocimiento de la citada prohibici\u00f3n, cuando se acreditan los \u00a0 siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Que una norma haya sido \u00a0 declarada inexequible; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que se trate de un mismo \u00a0 sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado \u00a0 sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo \u00a0 en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su \u00a0 significado y sus alcances jur\u00eddicos pueden variar si el contexto es diferente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que el texto legal, \u00a0 supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitu-cional por \u201crazones \u00a0 de fondo\u201d, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del \u00a0 fallo anterior; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Que subsistan las \u00a0 disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia \u00a0 anterior de la Corte.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, en primer lugar, se verificar\u00e1 si \u00a0 existe una sentencia previa de inconstitucionalidad sobre una disposici\u00f3n con \u00a0 id\u00e9ntico contenido normativo a la que es objeto de demanda. Para tal efecto, se \u00a0 presentar\u00e1 un cuadro comparativo entre el precepto legal que fue objeto de \u00a0 examen en la Sentencia C-1021 de 2012 y el que se somete a control de \u00a0 constitucionalidad en esta oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De la disposici\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0objeto de control en la Sentencia C-1021 de 2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la disposici\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que se somete a control en esta oportunidad \u00a0\u00a0<\/p>\n
LEY 1450 DE 2011[79] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 38. Operaciones de factoring realizadas por \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adici\u00f3nase un numeral 21 al art\u00edculo 879 del estatuto tributario. El cual \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c21. La disposici\u00f3n de recursos para la realizaci\u00f3n de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0operaciones de factoring\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2013compra o descuento de cartera\u2013 realizadas por sociedades vigiladas \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por la Superintendencia de Sociedades \u00a0 \u00a0cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de esta exenci\u00f3n, estas sociedades deber\u00e1n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0marcar como exenta del GMF una cuenta corriente o de ahorros o una cuenta de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0un \u00fanico patrimonio aut\u00f3nomo, destinada \u00fanica y exclusivamente a estas \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El giro de los recursos se deber\u00e1 realizar solamente al \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0beneficio de la operaci\u00f3n de factoring o descuento de cartera mediante abono \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedici\u00f3n de cheques a los que se \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0le incluya la restricci\u00f3n: \u2018para consignar en la cuenta corriente o de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ahorros del primer beneficiario\u2019, en el evento de levantarse esta \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0restricci\u00f3n, se generar\u00e1 el gravamen en cabeza del cliente de la sociedad \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigilada. El representante legal, deber\u00e1 manifestar ante la entidad vigilada \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bajo la gravedad de juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0patrimonio aut\u00f3nomo a marcar seg\u00fan el caso, ser\u00e1 destinada \u00fanica y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas en este \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0numeral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 1607 DE 2012[80] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo132. Modif\u00edquense los numerales 14, 17 y 21 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario y adici\u00f3nense al mismo art\u00edculo los \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0numerales 23, 24, 25, 26 y 27 y un par\u00e1grafo, los cuales quedar\u00e1n as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) 21. La disposici\u00f3n de recursos para la realizaci\u00f3n de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0operaciones de factoring\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2013compra o descuento de cartera\u2013 realizadas por carteras colectivas, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0patrimonios aut\u00f3nomos cuyo administrador sea una entidad vigilada por \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Superintendencia Financiera de Colombia o por sociedades \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigiladas por la Superintendencia de Sociedades \u00a0 \u00a0cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones o por entidades \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de esta exenci\u00f3n, las sociedades \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y las entidades \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria deber\u00e1n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0marcar como exenta del gravamen a los movimientos financieros una cuenta \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0corriente o de ahorros o una cuenta de un \u00fanico patrimonio aut\u00f3nomo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0destinada \u00fanica y exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0recaudo, desembolso y pago de las mismas. En caso de tratarse de carteras \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0colectivas o fideicomisos de inversi\u00f3n, el administrador vigilado por \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Superintendencia Financiera de Colombia deber\u00e1 marcar una cuenta \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por cada cartera o fideicomiso que administre destinado a este tipo de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El giro de los recursos se deber\u00e1 realizar solamente al \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0beneficiario de la operaci\u00f3n de factoring o descuento de cartera, mediante \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0abono a cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedici\u00f3n de cheques a los \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que se les incluya la restricci\u00f3n: \u201cpara consignar en la cuenta corriente o \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de ahorros del primer beneficiario\u201d. En el evento de levantarse dicha \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0restricci\u00f3n, se causar\u00e1 el gravamen a los movimientos financieros en cabeza \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la persona que enajena sus facturas o cartera a la cartera colectiva o \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0patrimonio aut\u00f3nomo, cuyo administrador es una entidad vigilada por la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Superintendencia Financiera de Colombia, o el cliente de la sociedad \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigilada por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. El \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0representante legal de la entidad administradora vigilada por la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Superintendencia Financiera de Colombia o de la sociedad \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigilada por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, deber\u00e1 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0manifestar bajo la gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0corriente o del patrimonio aut\u00f3nomo a marcar seg\u00fan el caso, ser\u00e1 destinada \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00fanica y exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en este numeral.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una comparaci\u00f3n entre ambos textos permite concluir que es \u00a0 claro que existe una innegable coincidencia normativa entre la disposici\u00f3n \u00a0 incorporada en la Ley 1607 de 2012 y la que fue objeto de examen en la citada \u00a0 Sentencia\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0C-1021 de dicho a\u00f1o, \u00a0 en tanto ambas se refieren al reconocimiento de la exenci\u00f3n del GMF por la \u00a0 realizaci\u00f3n de operaciones de factoring. Sin embargo, el contenido de la nueva \u00a0 disposici\u00f3n es mucho m\u00e1s amplio, pues no s\u00f3lo se refiere a las entidades \u00a0 vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, sino que tambi\u00e9n incluye (i) a \u00a0 las carteras colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos vigilados por la \u00a0 Superintendencia Financiera y (ii) a las entidades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n[81], \u00a0 la identidad del sentido normativo no debe examinarse exclusivamente frente a la \u00a0 totalidad de una disposici\u00f3n, pues la misma tambi\u00e9n se puede apreciar a partir \u00a0 de las normas espec\u00edficas que en ella se introducen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub examine, a partir de los antecedentes \u00a0 legislativos que condujeron a la aprobaci\u00f3n de la Ley 1607 de 2012, se observa \u00a0 con claridad que el legislador decidi\u00f3 utilizar lo previsto en el antiguo \u00a0 art\u00edculo 38 de la Ley 1450 de 2011 como par\u00e1metro para introducir las reformas \u00a0 propuestas[82], lo condujo a que se \u00a0 mantuviera la referencia a las empresas sometidas a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia de Sociedades, a pesar de que la misma ya hab\u00eda sido declarada \u00a0 inexequible por este Tribunal en la Sentencia C-1021 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se infiere de un an\u00e1lisis de las fechas en las que se \u00a0 aprob\u00f3 la citada iniciativa, lo anterior ocurri\u00f3 por una omisi\u00f3n inconsciente \u00a0 del legislador frente a lo dispuesto por esta Corporaci\u00f3n en el fallo de la \u00a0 referencia. Para tal efecto, es preciso recordar que la sentencia en menci\u00f3n se \u00a0 expidi\u00f3 el 28 de noviembre de 2012 y su publicaci\u00f3n por edicto se realiz\u00f3 el 11 \u00a0 de diciembre del a\u00f1o en cita. Por su parte, la iniciativa inici\u00f3 su tr\u00e1mite el 4 \u00a0 de octubre de 2012[83], \u00a0 la ponencia para primer debate se public\u00f3 el 22 de noviembre de dicho a\u00f1o[84], la \u00a0 aprobaci\u00f3n del texto propuesto en comisiones conjuntas tuvo lugar los d\u00edas 26 y \u00a0 28 del mismo mes y a\u00f1o[85], \u00a0 los informes de ponencia para segundo debate se presentaron los d\u00edas 10 y 11 de \u00a0 diciembre[86], \u00a0 la discusi\u00f3n y aprobaci\u00f3n final de este iniciativa ocurri\u00f3 los d\u00edas 14, 17, 18 y \u00a0 19 de dicho a\u00f1o[87] \u00a0y, finalmente, la conciliaci\u00f3n se vot\u00f3 los d\u00edas 20 y 21 de diciembre de 2012[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese como la Sentencia C-1021 de 2012 se profiri\u00f3 el \u00a0 mismo d\u00eda en el que se aprob\u00f3 en comisiones conjuntas, en primer debate, el \u00a0 texto que finalmente fue acogido por el Congreso de la Rep\u00fablica, que no sufri\u00f3 \u00a0 modificaci\u00f3n en el resto del tr\u00e1mite legislativo y que se incorpor\u00f3 en la Ley \u00a0 1607 de 2012. La celeridad del proceso legislativo y su simultaneidad con las \u00a0 labores de publicidad del fallo, condujeron a que el legislador no se percatara \u00a0 de la decisi\u00f3n adoptada por la Corte y, por ende, no tuviese en cuenta la regla \u00a0 expuesta en la citada sentencia, seg\u00fan la cual, como ya se ha dicho, \u201ctodas las \u00a0 operaciones de factoring realizadas por personas naturales o jur\u00eddicas \u00a0 debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea este tipo de \u00a0 operaciones, estar\u00e1n exentas del gravamen a los movimientos financieros\u201d, sin \u00a0 importar el hecho de estar o no sometidas a vigilancia administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, y a pesar de la omisi\u00f3n \u00a0 inconsciente del legislador, la Corte considera que las expresiones demandadas: \u00a0\u201cvigiladas por la Superintendencia de Sociedades\u201d y \u201cvigilada por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades\u201d, incurrieron en una violaci\u00f3n del inciso 2\u00b0 \u00a0 del art\u00edculo 243 del Texto Superior, por las siguientes razones: (i) porque a \u00a0 pesar de los cambios introducidos en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, uno \u00a0 de sus contenidos normativos, esto es, aqu\u00e9l que precisamente hace referencia a \u00a0 la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, como supuesto para que las \u00a0 operaciones de factoring puedan ser beneficiarias de la exenci\u00f3n del GMF, ya \u00a0 hab\u00eda sido declarado inexequible por este Tribunal en la Sentencia C-1021 de \u00a0 2012; (ii) porque como se explic\u00f3 a lo largo de esta providencia, su sentido \u00a0 normativo es exactamente el mismo al que fue objeto de examen en el fallo en \u00a0 menci\u00f3n; (iii) porque el examen que realiz\u00f3 esta Corporaci\u00f3n condujo a una \u00a0 declaratoria de inexequibilidad por razones de fondo, b\u00e1sicamente porque se \u00a0 desconoci\u00f3 el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria (CP \u00a0 arts. 13 y 363); (iv) porque el rigor normativo de los preceptos \u00a0 constitucionales que sirvieron de soporte a la decisi\u00f3n adoptada por la Corte no \u00a0 han sido objeto de modificaci\u00f3n; y (v) porque el contexto social, econ\u00f3mico y \u00a0 jur\u00eddico en el que se desenvuelven las expresiones demandadas es exactamente el \u00a0 mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2.6. Dada las razones expuestas en esta providencia, en \u00a0 la parte resolutiva de esta decisi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n declarar\u00e1 la \u00a0 inexequibilidad de las expresiones demandadas, por lo que se mantendr\u00e1 la regla \u00a0 conforme a la cual: \u201ctodas las operaciones de factoring realizadas por personas \u00a0 naturales o jur\u00eddicas debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea \u00a0 este tipo de operaciones, estar\u00e1n exentas del gravamen a los movimientos \u00a0 financieros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3. De la unidad normativa y de los efectos del fallo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3.1. Sobre la declaratoria de la unidad normativa, es \u00a0 preciso recordar que esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que se trata de un instituto \u00a0 excepcional, el cual s\u00f3lo aplica (i) cuando la disposici\u00f3n demandada no tiene un \u00a0 contenido jur\u00eddico aut\u00f3nomo, de tal forma que es necesario completar la \u00a0 proposici\u00f3n jur\u00eddica, ya sea con el prop\u00f3sito de evitar proferir un fallo \u00a0 inhibitorio o con el fin de impedir que la decisi\u00f3n que se adopte por la Corte \u00a0 deje a la disposici\u00f3n cuestionada sin un sentido normativo preciso. De igual \u00a0 manera, procede la unidad normativa (ii) en aquellas circunstancias en las \u00a0 cuales el precepto acusado se encuentra reproducido en otras normas que no \u00a0 fueron objeto de demanda; o (iii) cuando la disposici\u00f3n cuestionada est\u00e1 inserta \u00a0 en un sistema normativo que, a simple vista, genera serias dudas de \u00a0 constitucionalidad[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub judice, este Tribunal encuentra que \u00a0 las distinciones de trato que se producen con ocasi\u00f3n de las expresiones \u00a0 demandadas previstas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, cuya \u00a0 declaratoria de inexequibilidad se dispone en el presente fallo, dejar\u00eda sin un \u00a0 sentido normativo preciso al resto del art\u00edculo en menci\u00f3n, sobre todo a partir \u00a0 de la necesidad de mantener la regla de aplicaci\u00f3n general de la exenci\u00f3n del \u00a0 GMF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, y s\u00f3lo en lo que se refiere a la protecci\u00f3n \u00a0 del derecho a la igualdad y al principio de equidad tributaria (CP arts. 13 y \u00a0 363), esta Corporaci\u00f3n considera necesario decretar la unidad normativa frente a \u00a0 la totalidad del precepto cuestionado, esto es, el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 \u00a0 de 2012, con el fin de impedir que la decisi\u00f3n que se adopte por la Corte deje a \u00a0 la disposici\u00f3n demandada sin un sentido normativo preciso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de declarar la inconstitucionalidad de las \u00a0 expresiones cuestionadas, conducir\u00eda a que el tenor literal del art\u00edculo 132, en \u00a0 lo que respecta al resto de su rigor normativo, no permitir\u00eda identificar con \u00a0 claridad los destinatarios del beneficio de la exenci\u00f3n del GMF, en contrav\u00eda \u00a0 del car\u00e1cter protector de esta sentencia, en relaci\u00f3n con el derecho a la \u00a0 igualdad, el principio de equidad tributaria, la libre competencia econ\u00f3mica y \u00a0 la cosa juzgada constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese como la norma quedar\u00eda haciendo referencia a \u00a0 sociedades, entidades, carteras colectivas y patrimonios aut\u00f3nomos, sin que \u00a0 incluya en ella la generalidad de los sujetos que por habilitaci\u00f3n legal \u00a0 participan en el mercado del factoring y que tienen derecho a reclamar el citado \u00a0 beneficio tributario, en los t\u00e9rminos consagrados en la Sentencia C-1021 de 2012 \u00a0 y reiterados en el presente fallo. Adicionalmente, el t\u00e9rmino entidades \u00a0no es lo suficiente claro sobre la cobertura del mencionado beneficio, lo que \u00a0 tambi\u00e9n demanda su concreci\u00f3n desde el punto de vista de la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos y principios comprometidos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, es procedente integrar la proposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica demandada con el resto del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, y en \u00a0 aras de proteger el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria \u00a0 (CP arts. 13 y 363), declarar su exequibilidad en el entendido que estar\u00e1n \u00a0 exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros, conforme al procedimiento \u00a0 all\u00ed previsto y a las reglas sobre giro de los recursos, todas las operaciones \u00a0 de factoring realizadas por personas naturales o jur\u00eddicas debidamente inscritas \u00a0 en la C\u00e1mara de Comercio, sociedades, entidades del sector solidario, \u00a0 instituciones financieras y, en general, todo tipo de ente jur\u00eddico que se \u00a0 encuentre habilitado legalmente para realizar este tipo de operaciones, sin \u00a0 importar si est\u00e1n o no sometidas a vigilancia administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la decisi\u00f3n que se adopta en el presente fallo, \u00a0 no implica que el legislador hacia el futuro se encuentre limitado para \u00a0 restringir las sociedades, entidades o personas que pueden realizar operaciones \u00a0 de factoring, en cuyo caso los efectos de esta decisi\u00f3n, en t\u00e9rminos de igualdad \u00a0 y equidad tributaria, se reducir\u00e1n a los operadores legalmente habilitados para \u00a0 dichos efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3.2. Finalmente, frente a la pretensi\u00f3n invocada por el \u00a0 actor y acompa\u00f1ada por uno de los intervinientes, por virtud de la cual \u00a0 solicitan otorgarle efecto retroactivo a esta decisi\u00f3n, la Corte considera que, \u00a0 a partir de la descripci\u00f3n de los hechos que rodearon la aprobaci\u00f3n de la norma \u00a0 cuestionada, no se observa por parte del Gobierno Nacional, ni del Congreso de \u00a0 la Rep\u00fablica, una intenci\u00f3n dirigida a obtener un provecho tributario \u00a0 injustificado derivado de la infracci\u00f3n a la prohibici\u00f3n consagrada en el inciso \u00a0 2\u00b0 del art\u00edculo 243 del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 6.6.2.5 de esta providencia, se \u00a0 trat\u00f3 de una omisi\u00f3n inconsciente del legislador sobre la ratio \u00a0expuesta en la Sentencia \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0C-1021 de 2012, teniendo en cuenta el \u00a0 car\u00e1cter apremiante del tr\u00e1mite de la reforma tributaria y de su simultaneidad \u00a0 con el desarrollo del proceso de aprobaci\u00f3n y notificaci\u00f3n del citado fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de otro tipo de casos en los que se ha otorgado \u00a0 efecto retroactivo, no observa la Corte que en el asunto bajo examen exista la \u00a0 intenci\u00f3n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u2013a sabiendas\u2013 de defraudar los intereses de los \u00a0 contribuyentes o que el comportamiento de las autoridades que participaron en la \u00a0 expedici\u00f3n de la norma haya sido el de infringir la Constituci\u00f3n de forma \u00a0 palmaria. As\u00ed ocurri\u00f3, por ejemplo, en la Sentencia C-149 de 1993, cuando se \u00a0 decidi\u00f3 declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo de la obligaci\u00f3n \u00a0 de suscribir unos bonos de seguridad ciudadana, conocidos como los \u201cbonos de \u00a0 guerra\u201d, respecto a situaciones fiscales consolidadas, en perjuicio del \u00a0 principio de irretroactividad de los tributos (CP arts. 338 y 363). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicho caso se entendi\u00f3 por la Corte que el desconocimiento \u00a0 de la Constituci\u00f3n era flagrante y que permitir la no devoluci\u00f3n de las sumas \u00a0 pagadas quebrantaba los postulados b\u00e1sicos de todo el sistema jur\u00eddico. Dicha \u00a0 situaci\u00f3n no se presenta en el asunto sometido a decisi\u00f3n, en el que, como ya se \u00a0 dijo, se trat\u00f3 de una omisi\u00f3n inconsciente del legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7. S\u00edntesis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.1. En el caso bajo examen, esta Corporaci\u00f3n encontr\u00f3 que, \u00a0 al igual que ocurri\u00f3 en la Sentencia C-1021 de 2012, se est\u00e1 en presencia de un \u00a0 principio de inequidad en las expresiones demandadas, por una parte, porque se \u00a0 excluye de la exenci\u00f3n del GMF a las empresas, sociedades, entidades o personas \u00a0 que no se encuentran sometidas a la vigilancia de ninguna de las \u00a0 superintendencias se\u00f1aladas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012; y por \u00a0 otra, porque sin raz\u00f3n alguna se except\u00faa de este beneficio tributario a otro \u00a0 tipo de instituciones financieras, distintas de las carteras colectivas y de los \u00a0 patrimonios aut\u00f3nomos, que tambi\u00e9n realizan operaciones de factoring y est\u00e1n \u00a0 sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al aplicar el test intermedio de igualdad \u00a0 empleado en este tipo de casos y a partir del examen de los antecedentes \u00a0 legislativos, la Corte concluy\u00f3 que se est\u00e1 en presencia de tratamientos \u00a0 tributarios diferenciados injustificados, pues los preceptos cuestionados no \u00a0 proyectan, ni reflejan ning\u00fan fin constitucional leg\u00edtimo, lo que los torna \u00a0 contrarios al derecho a la igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en especial si se tiene en cuenta que en la Sentencia \u00a0 C-1021 de 2012 se dispuso como regla que: \u201ctodas las operaciones de factoring \u00a0 realizadas por personas naturales o jur\u00eddicas debidamente inscritas, cuyo objeto \u00a0 social sea este tipo de operaciones, estar\u00e1n exentas del gravamen a los \u00a0 movimientos financieros\u201d, sin importar el hecho de estar o no sometidas a \u00a0 vigilancia administrativa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0 encontr\u00f3 que las disposiciones acusadas desconocen el principio de equidad \u00a0 tributaria y la libre competencia econ\u00f3mica. En cuanto al primero, porque se \u00a0 consagra una ventaja espec\u00edfica a un conjunto de empresas en detrimento de otras \u00a0 que cumplen la misma actividad econ\u00f3mica, en ocasiones en una posici\u00f3n m\u00e1s d\u00e9bil \u00a0 en el mercado; y en lo referente al segundo, porque la creaci\u00f3n de un incentivo \u00a0 particular, que carece de un fin constitucional leg\u00edtimo, produce como efecto \u00a0 directo un desestimulo hacia quienes no se hallan en dicha situaci\u00f3n, con el \u00a0 efecto de generar asimetr\u00edas fiscales que distorsionan el funcionamiento de los \u00a0 mercados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, tambi\u00e9n se justific\u00f3 la \u00a0 inconstitucionalidad de las expresiones demandadas, por una parte, en el \u00a0 precedente reiterado de esta Corporaci\u00f3n, conforme al cual las diferenciaciones \u00a0 de trato fincadas \u00fanicamente en el criterio de la vigilancia administrativa no \u00a0 son constitucionalmente v\u00e1lidas para establecer exenciones tributarias, cuando \u00a0 la actividad econ\u00f3mica que se desarrolla es esencialmente la misma; y por la \u00a0 otra, en que las expresiones demandadas: \u201cvigiladas por la Superintendencia \u00a0 de Sociedades\u201d y \u201cvigilada por la Superintendencia de Sociedades\u201d, \u00a0 incurrieron en una violaci\u00f3n del inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 243 del Texto Superior, \u00a0 referente a la prohibici\u00f3n de reproducci\u00f3n material de contenidos normativos \u00a0 declarados inexequibles por razones de fondo, seg\u00fan lo expuesto en la Sentencia \u00a0 C-1021 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.2. Como las \u00a0 distinciones de trato que se producen con ocasi\u00f3n de las expresiones demandadas \u00a0 cuya declaratoria de inexequibilidad se dispone en la presente sentencia, \u00a0 dejar\u00eda sin un sentido normativo preciso el resto del art\u00edculo en menci\u00f3n, sobre \u00a0 todo a partir de la necesidad de mantener la regla de aplicaci\u00f3n general de la \u00a0 exenci\u00f3n del GMF, la Corte procedi\u00f3 a integrar la unidad normativa con el resto \u00a0 del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, cuyo regulaci\u00f3n se refiere al \u00a0 procedimiento previsto para aplicar la exenci\u00f3n del Gravamen a los Movimientos \u00a0 Financieros, la forma como se debe realizar el giro de los recursos sometidos a \u00a0 las operaciones de factoring y los efectos que se generan como consecuencias del \u00a0 desconocimiento de las reglas all\u00ed previstas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas conduc\u00eda a que no se \u00a0 pudieran identificar con claridad los destinatarios del beneficio de la exenci\u00f3n \u00a0 al GMF, en contrav\u00eda del car\u00e1cter protector de esta sentencia, en relaci\u00f3n con \u00a0 el derecho a la igualdad, el principio de equidad tributaria, la libre \u00a0 competencia econ\u00f3mica y la cosa juzgada constitucional. Por esta raz\u00f3n, se \u00a0 procedi\u00f3 a declarar su exequibilidad en el entendido que estar\u00e1n exentos del \u00a0 Gravamen a los Movimientos Financieros, conforme al procedimiento all\u00ed previsto \u00a0 y a las reglas sobre giro de los recursos, todas las operaciones de factoring \u00a0 realizadas por personas naturales y jur\u00eddicas debidamente inscritas en las \u00a0 C\u00e1mara de Comercio, sociedades, entidades del sector solidario, instituciones \u00a0 financieras y, en general, todo tipo de ente jur\u00eddico que se encuentre \u00a0 habilitado legalmente para realizar ese tipo de operaciones, sin importar si \u00a0 est\u00e1n o no sometidas a vigilancia administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.3. Finalmente, la Corte precis\u00f3 que no hay lugar a \u00a0 disponer un efecto retroactivo de la decisi\u00f3n de inexequibilidad adoptada, toda \u00a0 vez que no se observ\u00f3 que existiera la intenci\u00f3n de defraudar los intereses de \u00a0 los contribuyentes o que el comportamiento de las autoridades que participaron \u00a0 en la expedici\u00f3n de la norma haya estado encaminado a infringir la Constituci\u00f3n \u00a0 de manera palmaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar \u00a0 INEXEQUIBLES \u00a0las expresiones: \u201ccuyo administrador sea una entidad vigilada por \u00a0 la Superintendencia Financiera de Colombia\u201d, \u201cvigiladas por la Superintendencia \u00a0 de Sociedades\u201d, \u201cvigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria\u201d, \u00a0 \u201cvigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia\u201d, \u201ccuyo administrador \u00a0 es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia\u201d, \u00a0 \u201cvigilada por la Superintendencia de Sociedades\u201d, \u201cvigilada por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria\u201d y \u201cvigilada por la Superintendencia \u00a0 Financiera de Colombia\u201d, contenidas en el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 \u00a0 de 2012.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE \u00a0 el resto del art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido que estar\u00e1n \u00a0 exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros, conforme al procedimiento \u00a0 all\u00ed previsto y a las reglas sobre giro de los recursos, todas las operaciones \u00a0 de factoring realizadas por personas naturales o jur\u00eddicas debidamente inscritas \u00a0 en la C\u00e1mara de Comercio, sociedades, entidades del sector solidario, \u00a0 instituciones financieras y, en general, todo tipo de ente jur\u00eddico que se \u00a0 encuentre habilitado legalmente para realizar este tipo de operaciones, sin \u00a0 importar si est\u00e1n o no sometidas a vigilancia administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta \u00a0 de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u201cArt\u00edculo 879. \u00a0 Exenciones del GMF.\u00a0 Se encuentran exentos del Gravamen a los \u00a0 Movimientos Financieros: (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] La norma en cita dispone \u00a0 que: \u201cArt\u00edculo 8.- Las personas naturales o jur\u00eddicas que presten \u00a0 servicios de compra de cartera al descuento deber\u00e1n verificar la procedencia de \u00a0 los t\u00edtulos que adquieran. En todo caso, el comprador o beneficiario del \u00a0 servicio queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes act\u00faen \u00a0 como factores. (\u2026) Solamente podr\u00e1n prestar servicios de compra de cartera al \u00a0 descuento las empresas legalmente organizadas e inscritas en la C\u00e1mara de \u00a0 Comercio correspondiente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] La Superintendencia \u00a0 Financiera de Colombia, en concepto n\u00famero 2008062480-002 de octubre 9 de 2008, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que: \u201cPara las empresas que adelanten operaciones de factoring no \u00a0 existen requisitos especiales de constituci\u00f3n adicionales a la necesidad de que \u00a0 se encuentren legalmente organizadas e inscritas en la C\u00e1mara de Comercio. Sin \u00a0 embargo, en caso que se trate de una entidad vigilada por esta \u00a0 Superintendencia se deben cumplir los requerimientos previstos en el cap\u00edtulo \u00a0 primero parte tercera (normas relativas al funcionamiento de las instituciones \u00a0 financieras) del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, especialmente en el \u00a0 art\u00edculo 53\u201d. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, en oficio \u00a0 220-030675 de junio 15 de 2007, dispuso que: \u201cEn adelante, la inspecci\u00f3n, \u00a0 vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring) no se \u00a0 llevar\u00e1 a cabo por la Superintendencia Bancaria, sino que se ajustar\u00e1 a las \u00a0 disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles \u00a0 y de emisi\u00f3n u oferta de valores. Estas sociedades continuar\u00e1n sujetas a la \u00a0 prohibici\u00f3n de captar ahorro del p\u00fablico en forma masiva y habitual. \/\/ Lo \u00a0 anterior quiere decir, que quedar\u00e1n sujetas a la vigilancia de esta \u00a0 Superintendencia s\u00f3lo en la medida en que tales sociedades incurran en alguna de \u00a0 las causales previstas para tal efecto en el Decreto 3100 del 30 de diciembre de \u00a0 1997, y por la de valores, si se dan las circunstancias previstas sobre el \u00a0 particular. \/\/ Consecuente con lo anterior la sociedad con objeto social de \u00a0 factoring o compra de cartera, como sociedad comercial que es, deber\u00e1 ce\u00f1irse \u00a0 para su constituci\u00f3n y desarrollo al r\u00e9gimen de las sociedades comerciales \u00a0 previsto en el art\u00edculo 110 y siguientes del C\u00f3digo de Comercio, y \u00a0 posteriormente elevarse a escritura p\u00fablica\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] La norma original dispon\u00eda \u00a0 que: \u201cArt\u00edculo 38. operaciones de factoring realizadas \u00a0 por entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades. Adici\u00f3nase un \u00a0 numeral 21 al art\u00edculo 879 del estatuto tributario. El cual \u00a0 quedar\u00e1 as\u00ed: \u201c21. La disposici\u00f3n de recursos para la realizaci\u00f3n de \u00a0 operaciones de factoring \u2013compra o descuento de cartera\u2013 realizadas por \u00a0 sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social \u00a0 principal sea este tipo de operaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de esta exenci\u00f3n, estas sociedades \u00a0 deber\u00e1n marcar como exenta del GMF una cuenta corriente o de ahorros o una \u00a0 cuenta de un \u00fanico patrimonio aut\u00f3nomo destinada \u00fanica y exclusivamente a estas \u00a0 operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El giro de los recursos se deber\u00e1 realizar solamente \u00a0 al beneficiario de la operaci\u00f3n de factoring o descuento de cartera mediante \u00a0 abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedici\u00f3n de cheques a los que \u00a0 se les incluya la restricci\u00f3n: \u201cpara consignar en la cuenta corriente o de \u00a0 ahorros del primer beneficiario\u201d, en el evento de levantarse esta restricci\u00f3n, \u00a0 se generar\u00e1 el gravamen en cabeza del cliente de la sociedad vigilada. El \u00a0 representante legal, deber\u00e1 manifestar ante la entidad vigilada bajo la gravedad \u00a0 del juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio aut\u00f3nomo a \u00a0 marcar seg\u00fan el caso, ser\u00e1 destinada \u00fanica y exclusivamente a estas operaciones \u00a0 en las condiciones establecidas en este numeral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sobre este punto, el actor \u00a0 cita el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 660 de 2011, el cual dispone que: \u00a0 \u201cEsta exenci\u00f3n cobija igualmente los desembolsos de cr\u00e9dito mediante operaciones \u00a0 de descuento y redescuento, as\u00ed como los pagos que efect\u00faen las entidades \u00a0 intermediarias a las de descuento, los cuales se entender\u00e1n realizados al \u00a0 beneficiario del cr\u00e9dito. De igual manera cobija los contratos de factoring \u00a0 \u2013compra o descuento de cartera, o descuento de contratos\u2013 cuando el factor sea \u00a0 una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y\/o de \u00a0 Econom\u00eda Solidaria.\u201d (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sobre este punto, se \u00a0 transcribe el siguiente aparte del fallo en menci\u00f3n: \u201cEn este orden de ideas, \u00a0 por violaci\u00f3n del derecho de igualdad (art. 13 CP) y del principio de equidad \u00a0 tributaria (art. 363 CP), la Corte declarar\u00e1 inexequibles las expresiones \u00a0 demandadas. En consecuencia, a partir de la presente sentencia todas las \u00a0 operaciones de factoring realizadas por personas naturales o jur\u00eddicas \u00a0 debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea este tipo de \u00a0 operaciones, estar\u00e1n exentas del gravamen a los movimientos financieros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Al respecto se cita la \u00a0 exposici\u00f3n de motivos del proyecto que dio origen a la ley cuestionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] La disposici\u00f3n actualmente \u00a0 acusada dispone que: \u201c21. La disposici\u00f3n de recursos para la realizaci\u00f3n de \u00a0 operaciones de factoring \u2013compra o descuento de cartera\u2013 realizadas por carteras \u00a0 colectivas, patrimonios aut\u00f3nomos cuyo administrador sea una entidad \u00a0 vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o por sociedades \u00a0 vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social \u00a0 principal sea este tipo de operaciones o por entidades vigiladas por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. \/\/ Para efectos de esta \u00a0 exenci\u00f3n, las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades \u00a0 y las entidades vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria \u00a0 deber\u00e1n marcar como exenta del gravamen a los movimientos financieros una cuenta \u00a0 corriente o de ahorros o una cuenta de un \u00fanico patrimonio aut\u00f3nomo destinada \u00a0 \u00fanica y exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, \u00a0 desembolso y pago de las mismas. En caso de tratarse de carteras colectivas o \u00a0 fideicomisos de inversi\u00f3n, el administrador vigilado por la \u00a0 Superintendencia Financiera de Colombia deber\u00e1 marcar una cuenta por \u00a0 cada cartera o fideicomiso que administre destinado a este tipo de operaciones. \u00a0 \/\/ El giro de los recursos se deber\u00e1 realizar solamente al beneficiario de la \u00a0 operaci\u00f3n de factoring o descuento de cartera, mediante abono a cuenta de ahorro \u00a0 o corriente, o mediante expedici\u00f3n de cheques a los que se les incluya la \u00a0 restricci\u00f3n: \u201cpara consignar en la cuenta corriente o de ahorros del primer \u00a0 beneficiario\u201d. En el evento de levantarse dicha restricci\u00f3n, se causar\u00e1 el \u00a0 gravamen a los movimientos financieros en cabeza de la persona que enajena sus \u00a0 facturas o cartera a la cartera colectiva o patrimonio aut\u00f3nomo, cuyo \u00a0 administrador es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia, o el cliente de la sociedad vigilada por la \u00a0 Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por la \u00a0 Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. El representante legal de la \u00a0 entidad administradora vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia o de la sociedad vigilada por la Superintendencia de \u00a0 Sociedades o de la entidad vigilada por la Superintendencia de \u00a0 Econom\u00eda Solidaria, deber\u00e1 manifestar bajo la gravedad del juramento, \u00a0 que la cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio aut\u00f3nomo a marcar seg\u00fan el \u00a0 caso, ser\u00e1 destinada \u00fanica y exclusivamente a estas operaciones en las \u00a0 condiciones establecidas en este numeral.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Sobre este punto, en el \u00a0 texto de la demanda se afirma que: \u201c(\u2026) la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia, reconoce que los patrimonios aut\u00f3nomos pueden tener \u00a0 or\u00edgenes diferentes a la fiducia mercantil, tal como se extrae de la sentencia \u00a0 del 3 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Silvio Fernando Trejos \u00a0 Bueno, dentro del expediente 1909, del cual cito el siguiente aparte: \u2018Ahora \u00a0 bien, que sea aut\u00f3nomo el patrimonio que se integra a prop\u00f3sito de la \u00a0 constituci\u00f3n de una fiducia mercantil \u2013como igual puede ocurrir con otras \u00a0 especies del mismo\u2013, y que no tenga personalidad jur\u00eddica, no significa a su \u00a0 vez que no est\u00e1 al frente de \u00e9l ninguna persona que intervenga y afronte \u00a0 justamente las relaciones jur\u00eddicas que demanda el cumplimiento de la finalidad \u00a0 prevista por el constituyente\u2019. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] El art\u00edculo 4\u00b0 del \u00a0 Decreto 2159 de 1999 dispone que: \u201cArt\u00edculo 4. Segundo nivel de supervisi\u00f3n: El segundo \u00a0 nivel de supervisi\u00f3n, se aplicar\u00e1 a aquellas entidades de la econom\u00eda solidaria \u00a0 que no adelanten actividad de ahorro y cr\u00e9dito con sus asociados y posean m\u00e1s de \u00a0 mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000.oo) de activos. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Subrayado por fuera del \u00a0 texto original. El art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 454 de 1998 establece que: \u201cArt\u00edculo 6. Caracter\u00edsticas de las organizaciones de econom\u00eda \u00a0 solidaria. Son sujetos de la presente ley las personas jur\u00eddicas organizadas \u00a0 para realizar actividades sin \u00e1nimo de lucro, en las cuales los trabajadores o \u00a0 los usuarios seg\u00fan el caso, son simult\u00e1neamente sus aportantes y gestores, \u00a0 creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y \u00a0 eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus \u00a0 miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general, \u00a0 observando en su funcionamiento las siguientes caracter\u00edsticas: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Estar organizada como empresa que \u00a0 contemple en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioecon\u00f3mica, \u00a0 tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de \u00a0 servicio comunitario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Tener establecido un v\u00ednculo \u00a0 asociativo, fundado en los principios y fines contemplados en la presente ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Tener incluido en sus estatutos o \u00a0 reglas b\u00e1sicas de funcionamiento la ausencia de \u00e1nimo de lucro, movida por la \u00a0 solidaridad, el servicio social o comunitario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Garantizar la igualdad de derechos \u00a0 y obligaciones de sus miembros sin consideraci\u00f3n a sus aportes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Establecer en sus estatutos un \u00a0 monto m\u00ednimo de aportes sociales no reducibles, debidamente pagados, durante su \u00a0 existencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Integrarse social y econ\u00f3micamente, \u00a0 sin perjuicio de sus v\u00ednculos con otras entidades sin \u00e1nimo de lucro que tengan \u00a0 por fin promover el desarrollo integral del ser humano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo1o. En todo caso, las \u00a0 organizaciones de la econom\u00eda solidaria deber\u00e1n cumplir con los siguientes \u00a0 principios econ\u00f3micos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Establecer la irrepartibilidad de \u00a0 las reservas sociales y, en caso de liquidaci\u00f3n, la del remanente patrimonial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Destinar sus excedentes a la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de car\u00e1cter social, al crecimiento de sus reservas y \u00a0 fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los mismos en proporci\u00f3n al uso \u00a0 de los servicios o a la participaci\u00f3n en el trabajo de la empresa, sin perjuicio \u00a0 de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2o. Tienen el car\u00e1cter de \u00a0 organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y \u00a0 tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de \u00a0 propiedad, las instituciones auxiliares de la econom\u00eda solidaria, las empresas \u00a0 comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos \u00a0 de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las \u00a0 formas de administraciones p\u00fablicas cooperativas, las empresas asociativas de \u00a0 trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las \u00a0 caracter\u00edsticas mencionadas en el presente cap\u00edtulo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencia \u00a0 C-748 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0 Expresamente se dijo que: \u201c(\u2026) En conclusi\u00f3n, puede decirse que la intenci\u00f3n \u00a0 del legislador con la norma analizada es favorecer los grandes capitales \u00a0 dedicados al factoring (\u2026), porque la exenci\u00f3n tributaria analizada beneficia a \u00a0 quienes no debe beneficiar desde la perspectiva contributiva y de la libre \u00a0 competencia econ\u00f3mica contempladas constitucionalmente, mientras que los no \u00a0 beneficiados contin\u00faan cumpliendo con su deber de contribuir a los gastos e \u00a0 inversiones del Estado como consecuencia de las iguales actividades de factoring \u00a0 que realizan y en las mismas condiciones que las desarrolladas por sus \u00a0 competidores exonerados tributariamente, por lo que, en el presente caso, se \u00a0 impone el principio de generalidad del tributo sin excepci\u00f3n alguna, [o lo que \u00a0 es lo mismo], (\u2026) que todas las personas dedicadas al factoring deben pagar el \u00a0 gravamen al impuesto financiero\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] La norma en \u00a0 cita dispone que: \u201c(\u2026) La Corte Constitucional podr\u00e1 fundar una declaraci\u00f3n \u00a0 de inconstitucionalidad en la violaci\u00f3n de cualquiera norma constitucional, as\u00ed \u00a0 \u00e9sta no hubiere sido invocada en el curso del proceso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencia C-1052 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Sentencias C-717 de 2003, \u00a0 C-572 de 2004, C-888 de 2004, C-353 de 2006 y C-292 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] La norma en \u00a0 cita se\u00f1ala que: \u201cLos fallos que la Corte dicte en ejercicio del control \u00a0 jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0 Textualmente, la citada disposici\u00f3n establece que: \u201cNinguna autoridad podr\u00e1 \u00a0 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por \u00a0 razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron \u00a0 para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Ver entre otras las \u00a0 sentencias C-427 de 1996. MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero, donde la Corte \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el fen\u00f3meno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de \u00a0 una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente \u00a0 igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales; C-551 de 2001, MP: \u00a0 \u00c1lvaro Tafur Galvis, donde la Corte declar\u00f3 que hab\u00eda ausencia de cosa juzgada \u00a0 formal o material respecto de los art\u00edculos 16 numeral 1\u00b0 y art\u00edculo 17 inciso \u00a0 2\u00b0 de la Ley 599 de 2000, pues no se trataba de contenidos normativos id\u00e9nticos; \u00a0 C-1064\/01, MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, donde la Corte examin\u00f3 el fen\u00f3meno \u00a0 de la cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con omisiones legislativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Corte Constitucional, C-774 de 2001, MP: Rodrigo \u00a0 Escobar Gil, donde la Corte analiz\u00f3 el fen\u00f3meno de la cosa juzgada \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] En la sentencia C-447 de \u00a0 1997, MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, donde la Corte sostuvo que \u201cla cosa \u00a0 juzgada material no debe ser entendida como una petrificaci\u00f3n de la \u00a0 jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al \u00a0 precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte \u00a0 Constitucional, tiene la obligaci\u00f3n de ser consistente con sus decisiones \u00a0 previas. Ello deriva no s\u00f3lo de elementales consideraciones de seguridad \u00a0 jur\u00eddica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente \u00a0 previsibles- sino tambi\u00e9n del respeto al principio de igualdad, puesto que no es \u00a0 justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. (\u2026) \u00a0 Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los \u00a0 criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de \u00a0 sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de \u00a0 jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada \u00a0 constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra \u00a0 consideraci\u00f3n jur\u00eddica, puesto que ello no s\u00f3lo puede petrificar el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico sino que, adem\u00e1s, podr\u00eda provocar inaceptables injusticias.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Sentencia \u00a0 C-096 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Auto 027A de 1998 \u00a0 reiterado en las Sentencias C-1299 y 1300 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia \u00a0 C-311 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencias \u00a0 C-341 de 1998, C-250 de 2003 y C-748 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Sentencia \u00a0 C-748 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Sentencias \u00a0 C-1107 de 2001 y C-748 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0Sentencia C-1125 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Sentencia C-841 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Sentencia \u00a0 C-093 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u201cPara el \u00a0 test leve la Corte, por una parte, entra a determinar si el fin buscado y el \u00a0 medio empleado no est\u00e1n constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer \u00a0 si el medio escogido es adecuado, esto es, es id\u00f3neo para alcanzar el fin \u00a0 propuesto\u201d. Sentencia C-673 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencias \u00a0 C-748 de 2009 y C-1021 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] As\u00ed se reconoce, por \u00a0 ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art. 26) y \u00a0 en la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos (art. 24). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0Sentencia C-748 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] RODRIGUEZ \u00a0 AZUERO, SERGIO, Contratos at\u00edpicos, Legis, 5\u00aa Edici\u00f3n, Bogot\u00e1, 2005, p. \u00a0 658. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Consejo de \u00a0 Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Secci\u00f3n Cuarta, CP: William \u00a0 Giraldo Giraldo, 11 de junio de 2009, radicaci\u00f3n 16209. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0 Superintendencia de Sociedades, oficio No. 220-036638 del 18 de abril de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Al respecto \u00a0 se ha dicho que: \u201cLa operaci\u00f3n b\u00e1sicamente consiste en que el empresario \u00a0 transfiere al factor la totalidad de los cr\u00e9ditos que tiene en contra de \u00a0 terceros en raz\u00f3n de su actividad mercantil, como tambi\u00e9n los que vayan \u00a0 naciendo, y \u00e9ste se encargar\u00e1 de la gesti\u00f3n de cobranza y contabilizaci\u00f3n de los \u00a0 cr\u00e9ditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cedidos, como \u00a0 tambi\u00e9n anticipar al empresario el importe de los cr\u00e9ditos transferidos\u201d. \u00a0 MARRE VELASCO, Agust\u00edn, el contrato de factoring, Editorial jur\u00eddica de \u00a0 Chile, Santiago, 1995, p.26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] En este \u00a0 sentido, en el Documento CONPES 3484 sobre la pol\u00edtica nacional para la \u00a0 transformaci\u00f3n productiva y la promoci\u00f3n de las micro, peque\u00f1as y medianas \u00a0 empresas, se dice que se recomienda \u201cestudiar los cambios regulatorios \u00a0 necesarios para fomentar el uso del factoraje con el objeto de facilitar a las \u00a0 microempresas y las pymes la obtenci\u00f3n de liquidez inmediata y mejorar su flujo \u00a0 de caja\u201d, p. 28. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Sobre este \u00a0 punto, el art\u00edculo 5.1 del Decreto 2669 de 2012 se\u00f1ala que: \u201c(\u2026) Una cl\u00e1usula \u00a0 del contrato de factoring para la cesi\u00f3n de cr\u00e9ditos existentes o futuros ser\u00e1 \u00a0 v\u00e1lida aunque el contrato no los especifique individualmente, si en el momento \u00a0 de la celebraci\u00f3n del contrato o en el momento en que nacen tales cr\u00e9ditos, \u00a0 ellos son determinables\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Superintendencia Financiera de Colombia, \u201cFactoring, sociedades, requisitos \u00a0 de constituci\u00f3n\u201d. Concepto 2008062480-002 del 9 de octubre de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0Por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la \u00a0 Superintendencia de Valores y se\u00a0 modifica su estructura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Por la cual se determina el marco conceptual que regula la econom\u00eda solidaria, \u00a0 se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el \u00a0 Departamento Administrativo Nacional de la Econom\u00eda Solidaria, se crea la \u00a0 Superintendencia de la Econom\u00eda Solidaria, se crea el Fondo de Garant\u00edas para \u00a0 las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Cr\u00e9dito, se dictan normas sobre la \u00a0 actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden \u00a0 otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0Por el cual se determinan las personas jur\u00eddicas sujetas a la vigilancia de la \u00a0 Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0Por la cual se fortalecen mecanismos de financiaci\u00f3n para el micro, peque\u00f1o y \u00a0 mediano empresario, se crean las facturas comerciales como t\u00edtulos valores y se \u00a0 dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] La norma en \u00a0 cita dispone que: \u201cArt\u00edculo 8. Las personas naturales o jur\u00eddicas \u00a0que presten servicios de compra de cartera al descuento deber\u00e1n verificar la \u00a0 procedencia de los t\u00edtulos que adquieran. (\u2026) Solamente podr\u00e1n prestar servicios \u00a0 de compra de cartera al descuento las empresas legalmente organizadas e \u00a0 inscritas en la C\u00e1mara de Comercio correspondiente. Par\u00e1grafo 1.- Para todos \u00a0 los efectos legales, se denomina factor a la persona natural o jur\u00eddica \u00a0 que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son \u00a0 aplicables las disposiciones vigentes sobre preposici\u00f3n, contenidas en el \u00a0 presente c\u00f3digo\u201d. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Art\u00edculo \u00a0 873 del Estatuto Tributario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Art\u00edculo \u00a0 871 del Estatuto Tributario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Art\u00edculo \u00a0 874 del Estatuto Tributario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Art\u00edculo \u00a0 872 del Estatuto Tributario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Al \u00a0 respecto, se transcribi\u00f3 el siguiente aparte: \u201cDe \u00a0 otro lado, la exenci\u00f3n de impuestos que se establece sobre algunas \u00a0 transacciones comerciales, cuando se realizan con una entidad sometida al \u00a0 control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, implica un trato \u00a0 preferente en relaci\u00f3n con el que se da a las personas jur\u00eddicas que est\u00e1n \u00a0 sometidas a control de entidades distintas, cuyas operaciones comerciales s\u00ed \u00a0 aparecen gravadas con el impuesto a las ventas, sin que existan justificaciones \u00a0 razonables y objetivas para establecer la diferenciaci\u00f3n, pues lo que en \u00a0 esencia se hace es tratar en forma diferente la misma actividad. \/\/ El \u00a0 supuesto de hecho sobre el que se establece la discriminaci\u00f3n: que la entidad \u00a0 est\u00e9 sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria o que no \u00a0 lo est\u00e9, es irrelevante para adoptar un diferencia de trato, y en consecuencia, \u00a0 la norma demandada viola tambi\u00e9n el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 (Resaltado de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-1021 de 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] En relaci\u00f3n \u00a0 con este fallo se transcribi\u00f3 el siguiente aparte: \u201cLa circunstancia de \u00a0 que los organismos de vigilancia del Estado sean distintos tampoco puede \u00a0 alegarse como raz\u00f3n v\u00e1lida de un tratamiento tributario dis\u00edmil. En uno y \u00a0 otro caso (vigilancia radicada en la Superintendencia Bancaria o en la \u00a0 Superintendencia de Valores), es el Estado el que asume la inspecci\u00f3n y el que, \u00a0 con igual celo, debe promover el cumplimiento de la ley. Para los efectos de \u00a0 desvirtuar la inequidad de una particular distribuci\u00f3n de la carga tributaria, \u00a0 la competencia de uno o de otro organismo en punto a la vigilancia del \u00a0 contribuyente, corresponde a un elemento externo y enteramente fortuito, que \u00a0 no puede tener incidencia fiscal como que en modo alguno es un hecho indicativo \u00a0 de riqueza ni se integra al hecho imponible. \/\/ El estudio de las \u00a0 operaciones analizadas cuya realizaci\u00f3n genera comisiones para los dos \u00a0 operadores econ\u00f3micos que las desarrollan, no muestra diferencia jur\u00eddica, \u00a0 estructural ni funcional alguna. El hecho imponible, que en un caso se grava y \u00a0 que en el otro caso se excluye del impuesto, es material y formalmente \u00a0 semejante. Por fuera de los elementos subjetivos que soportar\u00edan el r\u00e9gimen \u00a0 diferenciado y que se han revelado insuficientes, los elementos objetivos \u00a0 id\u00e9nticos no autorizan la distinci\u00f3n legal. Por lo dem\u00e1s, no se avizoran \u00a0 finalidades extra-fiscales que expliquen razonablemente la diversidad de trato\u201d. \u00a0 (Resaltado de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-1021 de 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] En \u00a0 concreto, las Gacetas del Congreso Nos. 666, 829, 891, 913, 914, 947, 949, 948 y \u00a0 950 de 2012. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Gaceta del \u00a0 Congreso No. 666 de 2012, p. 62. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Gaceta del \u00a0 Congreso No. 829 de 2012, p. 20. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Ib\u00eddem, p. \u00a0 67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Gaceta del \u00a0 Congreso No. 891 de 2012, p. 49. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Sentencia \u00a0 C-500 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Sentencias \u00a0 C-419 de 2002 y C-992 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] En este \u00a0 mismo sentido, el concepto de la Vista Fiscal se afirma que: \u201cEn el caso \u00a0 concreto, se tiene que el numeral 21 del art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, \u00a0 en su forma modificada por el art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, otorga una \u00a0 exenci\u00f3n al gravamen a los movimientos financieros a la disposici\u00f3n de recursos \u00a0 para la realizaci\u00f3n de operaciones de factoring por parte de: 1) Carteras \u00a0 colectivas o patrimonios aut\u00f3nomos cuyo administrador sea una entidad vigilada \u00a0 por la Superintendencia Financiera de Colombia. Como las carteras colectivas \u00a0 hacen alusi\u00f3n a fondos que re\u00fanen recursos o dineros de diversas personas, las \u00a0 cuales son administradas por sociedades comisionistas de bolsa, sociedades \u00a0 fiduciarias o sociedades administradoras de inversi\u00f3n; y los patrimonios \u00a0 aut\u00f3nomos se refieren a los conjuntos de bienes que son transferidos por el \u00a0 constituyente de la fiducia al fiduciario, para que \u00e9ste cumpla una finalidad \u00a0 determinada por aqu\u00e9l, por la v\u00eda de la administraci\u00f3n o enajenaci\u00f3n de tales \u00a0 derechos reales, siendo autorizados para dicha actividad mercantil las \u00a0 sociedades fiduciarias (Decreto 662 de 1993, art\u00edculo 29), se tiene que \u00a0 quedan por fuera de la exenci\u00f3n aludida otros entes financieras que efect\u00faan \u00a0 actividades de factoring, tales como los establecimientos bancarios, las \u00a0 corporaciones financieras y las compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial. \u00a0 \/\/ Lo anterior debe entenderse as\u00ed, independientemente de lo establecido en el \u00a0 art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 660 de 2011, el cual, en su momento y haciendo una \u00a0 interpretaci\u00f3n reglamentaria del numeral 11 del art\u00edculo 879 del Estatuto \u00a0 Tributario (numeral que, dicho sea de paso, no contempla nada en forma concreta \u00a0 sobre exenciones del gravamen a los movimientos financieros a las actividades de \u00a0 factoring), estableci\u00f3 que dicha exenci\u00f3n \u201c[d]e igual manera cobija los \u00a0 contratos de factoring \u2013compra o descuento de cartera, o descuento de contratos\u2013 \u00a0 cuando el factor sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia y\/o de econom\u00eda solidaria\u201d. Esto, porque el numeral 21 del \u00a0 art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, en la forma modificada mediante el \u00a0 art\u00edculo 132 de la Ley 1607 de 2012, es la regulaci\u00f3n vigente sobre la materia, \u00a0 en los t\u00e9rminos limitativos ya analizados, por ser norma legal posterior que \u00a0 derog\u00f3 todo lo anterior sobre la materia\u201d. (Subrayado y sombreado \u00a0 por fuera del texto original).\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Decreto 2159 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] La norma en \u00a0 cita dispone que: \u201cArt\u00edculo 34. entidades sujetas a su \u00a0 acci\u00f3n. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 98 de la Ley 795 de 2003. El nuevo \u00a0 texto es el siguiente:> El Presidente de la Rep\u00fablica ejercer\u00e1 por conducto \u00a0 de la Superintendencia de la Econom\u00eda Solidaria la inspecci\u00f3n, vigilancia y \u00a0 control de las cooperativas y de las organizaciones de la Econom\u00eda Solidaria \u00a0 que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la \u00a0 supervisi\u00f3n especializada del Estado. En el caso de las cooperativas de \u00a0 ahorro y cr\u00e9dito multiactivas o integrales con secci\u00f3n de ahorro y cr\u00e9dito, las \u00a0 funciones ser\u00e1n asumidas por esta Superintendencia, mediante el establecimiento \u00a0 de una delegatura especializada en supervisi\u00f3n financiera, la cual recibir\u00e1 \u00a0 asistencia tecnol\u00f3gica, asesor\u00eda t\u00e9cnica y formaci\u00f3n del recurso humano de la \u00a0 Superintendencia Bancaria. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] En concordancia con lo \u00a0 previsto en el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2150 de 1999, conforme al\u00a0 cual: \u00a0 \u201cArt\u00edculo Segundo. Primer nivel de supervisi\u00f3n. El primer nivel se \u00a0 considera como el m\u00e1s alto y exigente de supervisi\u00f3n, En este caso la \u00a0 supervisi\u00f3n, vigilancia y control, aplicar\u00e1 para todas las cooperativas que \u00a0 ejercen la actividad financieras, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 39 de la Ley 454 \u00a0 de 1998\u201d. Por su parte, esta \u00faltima disposici\u00f3n se\u00f1ala que: \u201cLa actividad \u00a0 financiera del cooperativismo se ejercer\u00e1 siempre en forma especializada por las \u00a0 instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas \u00a0 financieras, y las cooperativas de ahorro y cr\u00e9dito, con sujeci\u00f3n a las normas \u00a0 que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de entidades, previa \u00a0 autorizaci\u00f3n del organismo encargado de su control. \/\/ Las cooperativas \u00a0 multiactivas o integrales podr\u00e1n adelantar la actividad financiera, \u00a0 exclusivamente con sus asociados mediante secciones especializadas, bajo \u00a0 circunstancias especiales y cuando las condiciones sociales y econ\u00f3micas lo \u00a0 justifiquen, previa autorizaci\u00f3n del organismo encargado de su control. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] La norma en \u00a0 cita dispone que: \u201cSon sujetos de la presente ley las personas \u00a0 jur\u00eddicas organizadas para realizar actividades sin \u00e1nimo de lucro, en las \u00a0 cuales los trabajadores o los usuarios seg\u00fan el caso, son simult\u00e1neamente sus \u00a0 aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir \u00a0 conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de \u00a0 sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general, \u00a0 observando en su funcionamiento las siguientes caracter\u00edsticas: 1. Estar \u00a0 organizada como empresa que contemple en su objeto social, el ejercicio de una \u00a0 actividad socioecon\u00f3mica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y \u00a0 el desarrollo de obras de servicio comunitario; 2. Tener establecido un v\u00ednculo \u00a0 asociativo, fundado en los principios y fines contemplados en la presente ley; \u00a0 3. Tener incluido en sus estatutos o reglas b\u00e1sicas de funcionamiento la \u00a0 ausencia de \u00e1nimo de lucro, movida por la solidaridad, el servicio social o \u00a0 comunitario; 4. Garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus \u00a0 miembros sin consideraci\u00f3n a sus aportes; 5. Establecer en sus estatutos un \u00a0 monto m\u00ednimo de aportes sociales no reducibles, debidamente pagados, durante su \u00a0 existencia; 6. Integrarse social y econ\u00f3micamente, sin perjuicio de sus v\u00ednculos \u00a0 con otras entidades sin \u00e1nimo de lucro que tengan por fin promover el desarrollo \u00a0 integral del ser humano (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] En este mismo sentido, el \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n en concepto No. 5597 sostuvo que: \u201cEntidades \u00a0 vigiladas por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria. En este caso y de \u00a0 acuerdo con lo regulado en el art\u00edculo 34 de la Ley 454 de 1998, el Presidente \u00a0 de la Rep\u00fablica tiene la potestad de determinar cuales entidades pueden estar \u00a0 vigiladas por dicha superintendencia y cuales no, lo que significa que \u00a0 potencialmente es posible excluir del beneficio tributario a entes del sector \u00a0 cooperativos dedicados al factoring\u201d. (Subrayado por fuera del texto \u00a0 original). Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario en su \u00a0 intervenci\u00f3n manifest\u00f3 que: \u201cla vigilancia de las entidades de econom\u00eda \u00a0 solidaria se regula en el Decreto 2159 de 1999, cuyo art\u00edculo 34 establece (3) \u00a0 niveles de supervisi\u00f3n. El primer nivel se aplica para todas las cooperativas \u00a0 que ejerzan la actividad financiera; el segundo, a las entidades de la econom\u00eda \u00a0 solidaria que no adelanten actividades de ahorro y cr\u00e9dito con sus asociados y \u00a0 posean m\u00e1s de $ 1.500.000.000 de activos, y el tercero a las entidades de \u00a0 econom\u00eda solidaria que no queden comprendidas en los niveles uno y dos y que, a \u00a0 criterio de la Superintendencia de la Econom\u00eda Solidaria, cumplan con los \u00a0 criterios se\u00f1alados en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 454 de 1998\u00a0\u00a0 (entre \u00a0 otros, \u2018estar organizada como empresa que contemple en su objeto social, el \u00a0 ejercicio de una actividad socioecon\u00f3mica, tendiente a satisfacer necesidades de \u00a0 sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario\u2019). \/\/ En \u00a0 consecuencia, seg\u00fan la normativa vigente, existen entidades que conforman el \u00a0 sector solidario, que se escapan de la vigilancia de la Superintendencia en \u00a0 menci\u00f3n\u201d. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Art\u00edculo \u00a0 3.1.2.1.1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Art\u00edculo \u00a0 3.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] La norma en cita dispone \u00a0 que: \u201cCorresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la \u00a0 inspecci\u00f3n y vigilancia de las entidades previstas en el numeral 2 del art\u00edculo \u00a0 325 del Decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las \u00a0 entidades y actividades previstas en el numeral primero del par\u00e1grafo tercero \u00a0 del art\u00edculo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o adicionen \u00a0 dichas disposiciones. \/\/ En todo caso, la Superintendencia Financiera de \u00a0 Colombia, ejercer\u00e1 inspecci\u00f3n y vigilancia respecto de todos aquellos que a la \u00a0 entrada en vigencia del presente decreto, se encontraban sujetos a la inspecci\u00f3n \u00a0 y vigilancia de la Superintendencia de Valores o de la Superintendencia Bancaria \u00a0 de Colombia, as\u00ed como respecto de quienes determine la ley o el Gobierno \u00a0 Nacional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Sobre este punto, el \u00a0 Instituto Colombiano de Derecho Tributario conceptu\u00f3 que: \u201cRespecto a las \u00a0 carteras colectivas, la conclusi\u00f3n es la misma: Someter a tratamiento de \u00a0 exenci\u00f3n las operaciones de factoring celebradas exclusivamente por aquellas que \u00a0 est\u00e9n administradas exclusivamente por los entes vigilados por la \u00a0 Superintendencia Financiera, constituye un trato discriminatorio desde el punto \u00a0 de vista objetivo, que no encuentra razones para mantenerlo\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Al respecto, la norma en \u00a0 cita determina que: \u201ctodos los efectos legales, los bienes fideicomitidos \u00a0 deber\u00e1n mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que \u00a0 correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio aut\u00f3nomo \u00a0 afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] El citado Tribunal ha \u00a0 se\u00f1alado que: \u201cEmpero, la pr\u00e1ctica que forja el derecho y la presencia de \u00a0 distintos fen\u00f3menos jur\u00eddicos han desvirtuado la r\u00edgida concepci\u00f3n unitaria del \u00a0 patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma \u00a0 persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados \u00a0 que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separaci\u00f3n, \u00a0 correlativamente se pueden generar relaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n distintas que se \u00a0 desarrollan aut\u00f3nomamente. \/\/ Esos son los llamados en la doctrina los \u00a0 patrimonios aut\u00f3nomos que se denominan as\u00ed justamente porque teniendo vida \u00a0 propia, as\u00ed sea de manera transitoria como suele ser, est\u00e1n destinados a pasar \u00a0 en definitiva a alguna persona natural o jur\u00eddica, o a cumplir una finalidad, \u00a0 aplicaci\u00f3n o afectaci\u00f3n espec\u00edfica; y si bien no se les ha conferido \u00a0 personalidad jur\u00eddica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran \u00a0 cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tr\u00e1fico comercial de \u00a0 inocultable utilidad socio- econ\u00f3mica, las cuales tanto pueden transcurrir \u00a0 pac\u00edficamente como ser objeto de controversias o litigios. \/\/ Dichos \u00a0 patrimonios tienen su g\u00e9nesis en la ley que determina de alguna manera su \u00a0 conformaci\u00f3n e identidad, como ocurre en la fiducia mercantil para poder \u00a0 hacer viable que con los bienes fideicomitidos se cumpla una finalidad o \u00a0 destinaci\u00f3n determinada en el acto de la constituci\u00f3n de aqu\u00e9lla (\u2026)\u201d.Corte \u00a0 Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, MP. Silvio Fernando Trejos Bueno, \u00a0 Sentencia del 3 de agosto de 2005, Expediente 1909. (Subrayado por fuera del \u00a0 texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] V\u00e9ase ac\u00e1pite 6.5.1.4 de \u00a0 esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Gaceta del Congreso No. \u00a0 666 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Gaceta del Congreso No. \u00a0 829 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] En este punto, el \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n en su concepto manifest\u00f3 que: \u201c(\u2026) esa \u00a0 exenci\u00f3n tampoco tiene aceptaci\u00f3n desde la perspectiva de la libertad econ\u00f3mica, \u00a0 porque la actividad de factoring no se puede ejercer en igualdad de condiciones, \u00a0 al estarse beneficiando a los que tienen mayor poder financiero y, por ende, \u00a0 mayor econom\u00eda de escala para capturar el mercado, con lo cual se genera una \u00a0 concentraci\u00f3n injustificada de \u00e9ste\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Se subrayan los apartes \u00a0 declarados inexequibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Se subrayan los apartes \u00a0 cuestionados en esta oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Sentencia C-311 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] V\u00e9ase ac\u00e1pite 6.6.1.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Gaceta del Congreso No. \u00a0 666 de 2012, p. 64. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Gaceta del Congreso No. \u00a0 829 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Gaceta del Congreso No. \u00a0 891 del 2012, p, 60. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Gacetas del Congreso No. \u00a0 913 y 914 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Gacetas del Congreso No. \u00a0 947 de 2012, p.68 y 949 de 2012, p. 69. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Gacetas del Congreso No. \u00a0 948 y 950 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Sentencias C-539 de 1999, \u00a0 C-055 de 2010 y C-889 de 2012.\u00a0<\/p>\n
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