\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU856-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia SU856\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE JUBILACION O VEJEZ-Requisitos para la protecci\u00f3n transitoria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL \u00a0 RECONOCIMIENTO PENSIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Requisito de agotamiento de los recursos en sede \u00a0 administrativa y persistencia de la entidad en su decisi\u00f3n de no reconocer el \u00a0 derecho pensional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE \u00a0 VEJEZ-Caso en que procede de manera \u00a0 transitoria para evitar perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ADULTO MAYOR O PERSONA DE LA TERCERA \u00a0 EDAD-Personas que tengan 60 a\u00f1os o m\u00e1s, seg\u00fan \u00a0 ley 1276\/09 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MINIMO VITAL DE SUBSISTENCIA-Concepto no es meramente cuantitativo sino tambi\u00e9n \u00a0 cualitativo\/DERECHO AL MINIMO VITAL-Tiene como caracter\u00edstica ser \u00a0 cualitativo por lo que supone que cada cual viva de acuerdo al status adquirido \u00a0 durante su vida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a lo que ha de entenderse como \u201cm\u00ednimo vital de subsistencia\u201d en el caso \u00a0 de la petici\u00f3n de reconocimiento o reliquidaci\u00f3n pensional por v\u00eda de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de \u00a0 \u201cm\u00ednimo vital cualitativo\u201d, es decir, el conjunto de condiciones materiales \u00a0 necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION \u00a0 POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del car\u00e1cter fundamental en el \u00e1mbito \u00a0 internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A \u00a0 LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU AFECTACION SE DERIVA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA \u00a0 PENSION-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n otorgada por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0 tiene un v\u00ednculo inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social y \u00a0 por esta v\u00eda con el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, pues asegura unas condiciones \u00a0 m\u00e1s favorables para aquellas personas que, teniendo una expectativa leg\u00edtima \u00a0 para acceder a su pensi\u00f3n de acuerdo a unas exigencias legales m\u00e1s favorables, \u00a0 no\u00a0 tendr\u00edan por qu\u00e9 ver menoscabado tal derecho con la expedici\u00f3n de una \u00a0 ley posterior. Ciertamente, el beneficio de este r\u00e9gimen de transici\u00f3n obligaba \u00a0 a que quien quisiese beneficiarse del mismo deb\u00edan, para el 1\u00b0 de abril de 1994, \u00a0 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estar vinculados al sistema \u00a0 pensional vigente a esa fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL \u00a0 TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO \u00a0 DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETO 3995 DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro y las opciones \u00a0 ante su incumplimiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se puede negar a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n su tr\u00e1nsito del \u00a0 sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento \u00a0 del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad \u00a0 de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia \u00a0 entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte \u00a0 legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima \u00a0 media. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DEL REGIMEN DE \u00a0 AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL \u00a0 REGIMEN DE TRANSICION-No \u00a0 se puede negar el traspaso por incumplimiento del requisito de la equivalencia \u00a0 del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en un tiempo razonable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE \u00a0 ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Vulneraci\u00f3n \u00a0 por ISS al negar reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez como beneficiario del \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n, seg\u00fan Decreto ley 546\/71 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL \u00a0 AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que \u00a0 ISS neg\u00f3 reconocimiento aduciendo que rendimientos financieros que produjo sus \u00a0 aportes pensionales durante el tiempo que estuvo afiliado al r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual fueron inferiores a los que dichos aportes hubieses alcanzado de \u00a0 haber permanecido todo el tiempo en el r\u00e9gimen de prima media \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE \u00a0 ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Se \u00a0 concede de forma transitoria y se ordena a Colpensiones, en caso de ser \u00a0 necesario, ofrecerle la posibilidad de aportar en un plazo de seis meses el \u00a0 dinero por la diferencia de rendimientos financieros \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.112.365 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Hern\u00e1n Duarte Parrado \u00a0 en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en el art\u00edculo 54A \u00a0 del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil \u00a0 ocho (2008) proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de \u00a0 Villavicencio, la cual confirm\u00f3 la sentencia del quince (15) de julio de dos mil \u00a0 ocho (2008) del Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, que neg\u00f3 \u00a0 la tutela incoada por Hern\u00e1n Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros \u00a0 Sociales (ISS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos \u00a0 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n N\u00famero Doce de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su \u00a0 revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la Sentencia \u00a0 correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SOLICITUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado solicit\u00f3, \u00a0 como mecanismo transitorio, la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al \u00a0 debido proceso, a la igualdad, al m\u00ednimo vital, a la vida digna, al trabajo y a \u00a0 la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros \u00a0 Sociales (ISS). Sustent\u00f3 su solicitud en los siguientes hechos y \u00a0 argumentos \u00a0de derecho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.\u00a0 HECHOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dice el actor que a \u00a0 la fecha de la demanda de tutela contaba con cincuenta y ocho (58) a\u00f1os de edad[1] \u00a0y que hab\u00eda laborado para la Gobernaci\u00f3n de Vaup\u00e9s, la Rama Judicial, la \u00a0 Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, entidades \u00a0 con las que acredit\u00f3 un total de 1027 semanas cotizadas tal y como lo confirma \u00a0 el ISS mediante Resoluci\u00f3n.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tras considerar \u00a0 reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas, el se\u00f1or Duarte Torrado \u00a0 solicit\u00f3 al ISS el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En respuesta a la \u00a0 primera petici\u00f3n de reconocimiento pensional presentada por el actor, el ISS, en \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 032392 del 5 de octubre de 2005 neg\u00f3 dicho reconocimiento. \u00a0 Posteriormente, mediante Resoluci\u00f3n No. 001328 del 5 de septiembre de 2006[3], que \u00a0 resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el accionante, el ISS confirm\u00f3 \u00a0 la negativa al reconocimiento pensional fundando su decisi\u00f3n en el hecho de\u00a0 \u00a0 \u201cque si bien es cierto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, \u00a0 el asegurado acreditaba 15 a\u00f1os de servicios prestados\u201d(\u00e9nfasis \u00a0 agregado)[4], \u00a0 el saldo de la cuenta de ahorro individual realizado a trav\u00e9s del r\u00e9gimen de \u00a0 ahorro individual con solidaridad era inferior al monto del aporte legal que \u00a0 hubiere obtenido de haber permanecido todo el tiempo en el r\u00e9gimen de prima \u00a0 media. En efecto, la referida resoluci\u00f3n dijo de manera puntual lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue as\u00ed lo certifica el Jefe de \u00a0 la Unidad de Planeaci\u00f3n y Actuaria del ISS, mediante UPA 3153 DEL 28 DE JUNIO DE \u00a0 2006, por medio del cual establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018\u2026 el valor acumulado sobre \u00a0 las cotizaciones entre AGOSTO DE 1997 HASTA DICIEMBRE DEL 2001, deber\u00eda ascender \u00a0 a la suma de $49.571.080 al 24 DE NOVIEMBRE DE 2004, fecha en la cual la AFP \u00a0 PORVENIR realiza el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro \u00a0 individual al ISS por un valor de $41.481.007, valor reportado por la oficina de \u00a0 Devoluci\u00f3n de Aportes del ISS con oficio O. D. A. No 4020 DEL 16 DE MAYO DE \u00a0 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, de acuerdo con \u00a0 el Art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 3800 de 2003 EL SE\u00d1OR HERN\u00c1N DUARTE PARRADO no \u00a0 conservar\u00eda la transici\u00f3n en el R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida \u00a0 administrado por el ISS\u2019.\u201d(sic) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En una nueva \u00a0 petici\u00f3n de reconocimiento pensional, el ISS respondi\u00f3 al accionante \u00a0 reiter\u00e1ndole, \u00a0que si bien reun\u00eda los requisitos para beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n[5] \u00a0a que hace referencia el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, el haberse \u00a0 trasladado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad y cotizado al mismo a \u00a0 trav\u00e9s de PORVENIR, le signific\u00f3, al regresar al ISS a partir del 1\u00b0 de febrero \u00a0 de 2002, la p\u00e9rdida de los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Explic\u00f3 que su \u00a0 regreso al sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida no supuso el \u00a0 cumplimiento de la exigencia contenida en el literal b) del art\u00edculo 3 del \u00a0 Decreto 3800 de 2003, que dispone, que los aportes devueltos por PORVENIR al \u00a0 ISS, fueron inferiores a los rendimientos que los mismos hubiesen generado de \u00a0 haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida que \u00a0 administra el ISS. Por ello, por Resoluci\u00f3n 011574 de 29 de marzo de 2007[6], el \u00a0 ISS neg\u00f3 el reconocimiento pensional solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ante la negativa al \u00a0 reconocimiento pensional, el \u00a0 se\u00f1or Duarte Parrado interpuso el recurso \u00a0 de reposici\u00f3n contra la mencionada resoluci\u00f3n tras considerar inaceptable perder \u00a0 los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, para lo cual se\u00f1al\u00f3 que no exist\u00eda \u00a0 norma alguna que exigiera el cumplimiento de lo argumentado por el ISS. Con \u00a0 todo, el accionante propuso que, a fin de lograr el reconocimiento pensional, \u00a0 estaba dispuesto a consignar el valor correspondiente a la supuesta diferencia \u00a0 de rendimientos[7] \u00a0argumentada por el ISS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante, el 14 de \u00a0 septiembre de 2007, mediante Resoluci\u00f3n 042083[8], \u00a0 el ISS, resolvi\u00f3 de forma contraria a lo dicho en la Resoluci\u00f3n No. 001328 del 5 de septiembre de 2006. En \u00a0 efecto, en esta oportunidad, el ISS expuso como argumentos para su decisi\u00f3n, que el reclamante habr\u00eda logrado los beneficios del \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n por haber cumplido con el requisito de edad y no el de \u00a0 tiempo de servicio, pues si bien reconoc\u00eda que \u00e9ste hab\u00eda laborado para su \u00a0 empleador \u201cCARIMAGUA\u201d, y que se hab\u00edan efectivamente realizado los aportes a \u00a0 pensi\u00f3n, los mismos no se tendr\u00edan en cuenta por cuanto no estaba probado que el \u00a0 empleador hubiese hecho los aportes a salud correspondientes al mismo periodo \u00a0 laborado. En efecto, la referida resoluci\u00f3n dice lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cque se desestiman las cotizaciones realizadas con el \u00a0 empleador \u201cCARIMAGUA\u201d en la medida que no demostr\u00f3 el pago a las cotizaciones a \u00a0 salud de acuerdo con lo establecido en el Decreto 510 de 2003.\u201d[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Explic\u00f3 que seg\u00fan lo prescrito \u00a0 por el inciso 4 del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, hab\u00eda perdido los \u00a0 beneficios del anotado r\u00e9gimen de transici\u00f3n al haberse trasladado del r\u00e9gimen \u00a0 de prima media con prestaci\u00f3n definida al de ahorro individual con solidaridad. \u00a0 Por lo anterior, al no tener cumplidos los sesenta (60) a\u00f1os de edad, no le era \u00a0 posible acceder al reconocimiento pensional. Se expuso adem\u00e1s, que los \u00a0 beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n no pod\u00edan recuperarse por el hecho de \u00a0 consignar las diferencias que hubiesen existo por aportes y rendimientos[10](\u00c9nfasis \u00a0 agregado). Finalmente, advirti\u00f3 el ISS que con la Resoluci\u00f3n de septiembre 14 de \u00a0 2007 se entend\u00eda agotada la v\u00eda gubernativa al no proceder ya recurso alguno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Recuerda la Sala Plena, que \u00a0 mediante sentencia T-326 del 14 de mayo de 2009, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n hab\u00eda \u00a0 concedido de mantera transitoria, el amparo de los derechos fundamentales del \u00a0 se\u00f1or Duarte Parrado, aceptando en ese momento, que \u00e9ste efectivamente cumpli\u00f3 \u00a0 con el requisito de los quince a\u00f1os de servicios prestados con antelaci\u00f3n a la \u00a0 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De la misma manera se advierte, \u00a0 que mediante Auto de Sala Plena A 050 del 2012, esta Corporaci\u00f3n acept\u00f3 la \u00a0 petici\u00f3n de nulidad presentada en su momento por el ISS, en cuyos argumentos \u00a0 jur\u00eddicos, jam\u00e1s se controvirti\u00f3 el cumplimiento por parte del accionante, de \u00a0 los requisitos legales para beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, referido en \u00a0 el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la existencia de los 15 a\u00f1os de \u00a0 servicios, al 1 de abril de 1994, necesarios para solicitar el retorno al \u00a0 r\u00e9gimen de prima media. Por el contrario, sus argumentos se dirigieron a \u00a0 controvertir las diferencias entre los rendimientos financieros entre un r\u00e9gimen \u00a0 y el otro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0ARGUMENTOS JUR\u00cdDICOS DE LA \u00a0 TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como argumentos jur\u00eddicos que respaldan la solicitud de \u00a0 tutela, el demandante expone los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer t\u00e9rmino, alega el \u00a0 se\u00f1or Duarte Parrado, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993[11], \u00a0 ya contaba con m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os de edad, por lo cual el r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n contemplado en la referida norma le era aplicable y le daba derecho \u00a0 al reconocimiento pensional de conformidad con lo previsto por el Decreto ley \u00a0 546 de 1971[12], \u00a0 que se\u00f1alaba como requisitos: contar con cincuenta y cinco a\u00f1os de edad y veinte \u00a0 a\u00f1os de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la \u00a0 vigencia de ese Decreto, de los cuales por lo menos diez a\u00f1os debieron haberse \u00a0 cumplido al servicio de la Rama Judicial o del Ministerio P\u00fablico. As\u00ed, para \u00a0 cuando solicit\u00f3 al ISS el reconocimiento pensional, contaba ya con m\u00e1s de \u00a0 cincuenta y cinco a\u00f1os de edad y ten\u00eda acreditabas, seg\u00fan el mismo ISS, 1027 \u00a0 semanas cotizadas que equivalen a veinte a\u00f1os y un d\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en las anteriores \u00a0 razones, el se\u00f1or Duarte Parrado afirm\u00f3 reunir los requisitos legales para \u00a0 acceder a la pensi\u00f3n, lo que consider\u00f3 un derecho adquirido, el cual se \u00a0 encuentra garantizado por el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, como por la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional que fuera citada en esta demanda de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sostiene de otra parte el \u00a0 accionante, que el ISS le exige el cumplimiento de una norma que no le es \u00a0 aplicable como era el\u00a0 haber tenido que permanecer en el r\u00e9gimen de prima \u00a0 media con prestaci\u00f3n definida sin haber cotizado al r\u00e9gimen de ahorro individual \u00a0 con solidaridad. En este punto, recuerda que la Corte Constitucional no s\u00f3lo ha \u00a0 rechazado la exigencia de cumplir requisitos no previstos en la Ley[13], \u00a0 sino que ha defendido igualmente la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad \u00a0 cuando existe un conflicto entre dos normas o frente a dos interpretaciones \u00a0 posibles de una misma disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De otra parte, argumenta el \u00a0 demandante que la Constituci\u00f3n consagra la irrenunciabilidad de las garant\u00edas \u00a0 laborales m\u00ednimas, y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por ello, \u00a0 estima que el no reconocimiento de su pensi\u00f3n en los t\u00e9rminos del r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n y las normas especiales consagradas para la Rama Judicial y el \u00a0 Ministerio P\u00fablico, constituye una v\u00eda de hecho por desconocer su derecho \u00a0 adquirido a la seguridad social y el principio de favorabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, afirma el actor que \u00a0 desde hace aproximadamente diez a\u00f1os padece de diabetes cr\u00f3nica la cual ha \u00a0 afectado gravemente su salud, oblig\u00e1ndolo incluso a abandonar el ejercicio \u00a0 independiente de la profesi\u00f3n de abogado. Explic\u00f3 que como padre de varias \u00a0 hijas, de las cuales tres a\u00fan estudian, el salario de ochocientos mil pesos \u00a0 mensuales que devenga en la actualidad como administrador de un hotel, no es \u00a0 suficiente para garantizar su m\u00ednimo vital y el de su familia, ni para mantener \u00a0 una vida en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por todo lo anterior, el se\u00f1or \u00a0 Duarte Parrado solicit\u00f3 al juez de tutela el amparo transitorio de sus derechos \u00a0 fundamentales invocados a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Para ello \u00a0 pidi\u00f3 que se ordenara al ISS, liquidar y pagar efectivamente su pensi\u00f3n de \u00a0 vejez, de conformidad con lo reglado por el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto Ley 546 de \u00a0 1971. Exigi\u00f3 igualmente, el reconocimiento de la \u201cmesada 14\u201d, pues \u00a0 consider\u00f3 que era beneficiario y acreedor de la misma, en tanto que para el \u00a0 momento en que present\u00f3 la documentaci\u00f3n para solicitar el anotado \u00a0 reconocimiento pensional, el pago de dicha prestaci\u00f3n a\u00fan no se hab\u00eda derogado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0TRASLADO Y \u00a0 CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado \u00a0 Primero Civil del Circuito de Villavicencio la admiti\u00f3 y orden\u00f3 correr traslado \u00a0 al Instituto de Seguros Sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, notificada la iniciaci\u00f3n de esta acci\u00f3n \u00a0 de tutela al ISS, el t\u00e9rmino para responder venci\u00f3 en silencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRUEBAS \u00a0 DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obran en \u00a0 el expediente, entre otros, los siguientes \u00a0 documentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.\u00a0 \u00a0Copias de las resoluciones \u00a0 011574 de marzo 29 de 2007, 042083 del 14 de septiembre de 2007 y 001328 del 5 \u00a0 de septiembre de 2006, proferidas por el Seguro Social \u2013 pensiones (folios 10 a \u00a0 19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.\u00a0 \u00a0Copias de las diferentes \u00a0 peticiones de reconocimiento pensional elevadas por el accionante ante el ISS de \u00a0 fecha 29 de julio y 19 de septiembre ambas de 2007 (folios 20 a 22). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.\u00a0 \u00a0Copia de la petici\u00f3n de \u00a0 reconocimiento pensional radicada el 18 de noviembre de 2004 (folios 23 a 26). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.\u00a0 \u00a0Registros civiles y \u00a0 certificaciones de estudio de tres hijas del demandante (folios 27 a 32). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5.\u00a0 \u00a0Diagn\u00f3stico m\u00e9dico dictado por \u00a0 la IPS PROVENSALUD, en el que consta que el actor padece diabetes mellitus \u00a0 (folios 33 a 35). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.\u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil ocho \u00a0 (2008), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio neg\u00f3 la tutela \u00a0 interpuesta por el se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado. Para sustentar su decisi\u00f3n \u00a0 expuso los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 inicialmente que en la medida en que el r\u00e9gimen \u00a0 de transici\u00f3n fue regulado por el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, el mismo le \u00a0 es aplicable a su caso en particular, pues aunque para cuando dicha norma entr\u00f3 \u00a0 a regir, s\u00f3lo ten\u00eda catorce (14) a\u00f1os de cotizaciones, contaba ya con cuarenta y \u00a0 cuatro (44) a\u00f1os de edad, lo que lo hac\u00eda merecedor a este beneficio. Adem\u00e1s, al \u00a0 momento de solicitar el reconocimiento pensional, ya hab\u00eda acumulado \u00a0 cotizaciones por m\u00e1s de veinte a\u00f1os, raz\u00f3n suficiente para pensionarse con base \u00a0 en las normas del r\u00e9gimen anterior al que se encuentra actualmente afiliado. \u00a0 As\u00ed, de conformidad con los art\u00edculos 48 y 53 constitucionales, ten\u00eda ya un \u00a0 derecho adquirido e irrenunciable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el a quo transcribi\u00f3 in \u00a0 extenso la sentencia T-818 de 2007 que analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de los \u00a0 beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, que habi\u00e9ndose trasladado al r\u00e9gimen de \u00a0 ahorro individual con solidaridad, retornaron posteriormente al r\u00e9gimen de prima \u00a0 media con prestaci\u00f3n definida. Dicha providencia concluy\u00f3 que el haber cotizado \u00a0 a las administradoras privadas de pensiones no implicaba la p\u00e9rdida del derecho \u00a0 a pensionarse conforme al r\u00e9gimen m\u00e1s favorable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, al analizar la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela dijo que \u201cbien pudo existir una v\u00eda de hecho, con motivo de la \u00a0 expedici\u00f3n de los actos administrativos que negaron el derecho pensional, motivo \u00a0 por el cual debemos abordar la tem\u00e1tica relativa a determinar si es la acci\u00f3n \u00a0 constitucional el mecanismo id\u00f3neo de acuerdo al caso en particular, para \u00a0 obtener dicho reconocimiento, o, si, para la protecci\u00f3n de ese derecho se debe \u00a0 acudir a la acci\u00f3n ordinaria laboral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al estudiar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el \u00a0 caso concreto, el a quo record\u00f3 los requisitos ya decantados por la \u00a0 jurisprudencia para su procedencia excepcional los cuales se encuentran \u00a0 contenidos en la Sentencia T-055 de 2006[14]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) \u00a0que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto \u00a0 especial de protecci\u00f3n; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0que la falta de pago de la prestaci\u00f3n o su disminuci\u00f3n, genere un alto grado de \u00a0 afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo \u00a0 vital, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el \u00a0 interesado tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos, y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio \u00a0 judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los \u00a0 derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deber\u00e1 analizarse \u00a0 en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la \u00a0 procedencia del amparo.\u201d[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del a quo, el demandante no cumpli\u00f3 con \u00a0 el primero de los anteriores requisitos, toda vez que para la fecha de \u00a0 interposici\u00f3n de la acci\u00f3n contaba con cincuenta y nueve (59) a\u00f1os de edad, por \u00a0 lo que no pod\u00eda ser catalogado como persona de la tercera edad. En cuanto al \u00a0 segundo requisito, se\u00f1ala que no se demostr\u00f3 en el expediente la vulneraci\u00f3n al \u00a0 m\u00ednimo vital del accionante, m\u00e1s a\u00fan cuando \u00e9l mismo se\u00f1al\u00f3 que en la actualidad \u00a0 se encontraba devengando un salario de ochocientos mil pesos mensuales ($800.000 \u00a0 M\/cte.). En cuanto al presupuesto relativo a determinar el por qu\u00e9 el medio \u00a0 judicial ordinario resultaba ineficaz, el fallo advirti\u00f3 que no hubo \u00a0 manifestaci\u00f3n alguna al respecto. Agreg\u00f3 que las resoluciones del ISS que \u00a0 negaron las solicitudes de reconocimiento pensional presentadas por el \u00a0 demandante, fueron proferidas en septiembre de 2006 y en los meses de marzo y \u00a0 septiembre de 2007, sin que desde entonces \u201chubiese dado inicio a las \u00a0 acciones ordinarias pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo \u00a0 por no cumplirse el requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced a \u00a0 su propia incuria e inoperancia ha dejado fenecer la acci\u00f3n contenciosa de que \u00a0 dispon\u00eda para hacer valer sus derechos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 el fallo que el \u00faltimo acto administrativo \u00a0 dictado por el ISS se produjo el 14 de septiembre de 2007 y se notific\u00f3 el 9 de \u00a0 noviembre del mismo a\u00f1o, momento a partir del cual el actor cont\u00f3 con cuatro (4) \u00a0 meses para intentar la acci\u00f3n contenciosa contra dicha resoluci\u00f3n, lo cual no \u00a0 hizo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, concluy\u00f3 la sentencia de primera \u00a0 instancia que ante la inercia o descuido del tutelante de no acudir a los \u00a0 mecanismos ordinarios de defensa judicial, no puede considerarse la acci\u00f3n de \u00a0 tutela como una instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos. \u00a0 Insisti\u00f3 en que en ning\u00fan momento el reclamante acudi\u00f3 a las acciones ordinarias \u00a0 laborales, a la acci\u00f3n contenciosa de restablecimiento del derecho o a la acci\u00f3n \u00a0 constitucional. En tal virtud, deneg\u00f3 por improcedente el amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.\u00a0 Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante impugn\u00f3 la anterior decisi\u00f3n \u00a0 proponiendo los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anota inicialmente, que si bien el a quo \u00a0reconoci\u00f3 la vulneraci\u00f3n de sus derechos pensionales y la v\u00eda de hecho en que \u00a0 incurri\u00f3 el juez laboral al expedir los actos administrativos que negaron dichos \u00a0 derechos, estim\u00f3 que el amparo constitucional era improcedente por no cumplirse \u00a0 con el requisito de inmediatez, as\u00ed como por el hecho de no haber agotado las \u00a0 acciones ordinarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para descartar la falta de inmediatez en la \u00a0 interposici\u00f3n de la presente tutela, el accionante explic\u00f3 que frente al \u00faltimo \u00a0 acto administrativo expedido por el ISS el 14 de septiembre de 2007, el cual le \u00a0 fuera notificado el 9 de noviembre siguiente, present\u00f3 la respectiva acci\u00f3n de \u00a0 nulidad el 29 de febrero de 2008, y posteriormente, el 29 de junio de ese mismo \u00a0 a\u00f1o, promovi\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo referente a la alegada improcedencia del amparo, \u00a0 por existir otros medios de defensa judicial, el accionante manifest\u00f3 que la \u00a0 acci\u00f3n constitucional se present\u00f3 como mecanismo transitorio, pues ya hab\u00eda \u00a0 recurrido por v\u00eda de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho las \u00a0 Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y 042083 del 14 septiembre del mismo \u00a0 a\u00f1o (las que negaron y confirmaron el no reconocimiento pensional). Dicha \u00a0 acci\u00f3n, que se encuentra actualmente en tr\u00e1mite correspondi\u00f3 por reparto al \u00a0 Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a los requisitos de procedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela en los casos en que el peticionario tiene a su alcance otro \u00a0 medio de defensa judicial, el accionante se\u00f1al\u00f3 que la Corte Constitucional ha \u00a0 explicado que si la situaci\u00f3n f\u00e1ctica da cuenta de que las condiciones \u00a0 materiales de la persona demuestran, que someterla a los tr\u00e1mites de un proceso \u00a0 ordinario resulta demasiado gravoso para sus derechos, entonces la acci\u00f3n de \u00a0 tutela ser\u00e1 viable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prosigue el impugnante demostrando que en su caso la \u00a0 negativa a concederle la pensi\u00f3n afecta su m\u00ednimo vital, para lo que recuerda \u00a0 que es padre de tres hijas que a\u00fan estudian, una de las cuales no pudo ser \u00a0 matriculada para el siguiente per\u00edodo acad\u00e9mico por falta de recursos \u00a0 econ\u00f3micos. Recuerda adem\u00e1s, que desde hace varios a\u00f1os padece de diabetes \u00a0 mellitus \u00a0y que el salario que actualmente devenga es insuficiente para atender sus \u00a0 necesidades personales y familiares. Recalc\u00f3 que el tr\u00e1mite de un proceso ante \u00a0 la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa conlleva varios a\u00f1os, perpetu\u00e1ndose \u00a0 as\u00ed la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, situaci\u00f3n que a su parecer fue \u00a0 avalada por la sentencia de primera instancia que neg\u00f3 el amparo de sus \u00a0 derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.\u00a0 \u00a0Sentencia de segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia proferida el once (11) de septiembre \u00a0 de dos mil ocho (2008), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de \u00a0 Villavicencio confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia. En sustento de \u00a0 esta determinaci\u00f3n consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el ad quem que en el presente caso no se \u00a0 debi\u00f3 discutir si el demandante dispon\u00eda o no de otro medio de defensa judicial \u00a0 para reclamar el reconocimiento de su pensi\u00f3n, pues como se advirti\u00f3 dichos \u00a0 mecanismos judiciales ya fueron utilizados ante los jueces administrativos. \u00a0 Advirti\u00f3 que lo que debi\u00f3 estudiarse era la posibilidad que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 pudiese concederse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable. Al respecto, record\u00f3 que de conformidad con la jurisprudencia \u00a0 constitucional, un perjuicio irremediable se entiende configurado cuando el \u00a0 mismo es \u201cinminente\u201d, es decir que amenace acaecimiento inmediato, por lo \u00a0 cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser \u201curgentes\u201d; \u00a0 adem\u00e1s, dicho perjuicio debe ser \u201cgrave\u201d, es decir de gran intensidad en \u00a0 la esfera de derechos del afectado; as\u00ed, esta gravedad e inminencia determinan \u00a0 la \u201cimpostergabilidad\u201d de la acci\u00f3n de tutela, que resulta entonces \u00a0 procedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el Tribunal consider\u00f3 que \u201cla \u00a0 pasividad y lentitud con que el accionante ha actuado, deja al descubierto la \u00a0 ausencia del primer requisito, el del perjuicio inminente, pues desde septiembre \u00a0 de 2006, cuando el ISS mediante Resoluci\u00f3n N\u00b0 001328 decidi\u00f3 el recurso de \u00a0 apelaci\u00f3n confirmando la negativa de la pensi\u00f3n\u2026 qued\u00f3 agotada la v\u00eda \u00a0 gubernativa, y, por ende, desde entonces el afectado pod\u00eda accionar \u00a0 judicialmente para anular esa Resoluci\u00f3n y solicitar el reconocimiento de su \u00a0 pensi\u00f3n. Por lo visto, se limit\u00f3 a solicitar de nuevo directamente ante el ISS \u00a0 ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvi\u00f3 a negar con los mismos \u00a0 argumentos\u2026 As\u00ed las cosas, demorarse casi dos a\u00f1os para accionar habiendo ya \u00a0 agotado la v\u00eda gubernativa, pone de presente la inexistencia de un da\u00f1o material \u00a0 o moral a suceder pronto, que no amerita medidas urgentes e impostergables para \u00a0 su restablecimiento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el \u00a0 Tribunal concluy\u00f3 que ante la ausencia de un inminente perjuicio irremediable \u00a0 que justificase la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo \u00a0 transitorio, el mecanismo de defensa judicial adecuado y al cual ya ha acudido, \u00a0 es la acci\u00f3n ordinaria laboral, con lo cual se desplaza la acci\u00f3n \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, agreg\u00f3 el Tribunal que no obran en el \u00a0 expediente los documentos que demuestran el tiempo cotizado a partir del cual el \u00a0 accionante pretende que le sea reconocida su pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0NULIDAD DE SENTENCIA DICTADA \u00a0 POR LA SALA SEXTA DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sala Sexta de Revisi\u00f3n, \u00a0 mediante sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), \u00a0 resolvi\u00f3 conceder como mecanismo transitorio, la acci\u00f3n de tutela promovida por \u00a0 el se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado a fin de evitar un perjuicio irremediable a sus \u00a0 derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social y a la libre \u00a0 escogencia de r\u00e9gimen pensional. Para ello, orden\u00f3 al Instituto de Seguros \u00a0 Sociales que en el t\u00e9rmino de 48 horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de \u00a0 esa providencia, diera inicio al tr\u00e1mite pertinente para reconocer la pensi\u00f3n de \u00a0 vejez del se\u00f1or Duarte Parrado, teniendo en cuenta para ello los beneficios que \u00a0 le otorgaba el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Se se\u00f1al\u00f3 que este tr\u00e1mite deb\u00eda concluir \u00a0 con el acto administrativo correspondiente cuya expedici\u00f3n habr\u00eda de hacerse en \u00a0 un plazo no mayor a los veinte (20) d\u00edas siguientes a la fecha de notificaci\u00f3n \u00a0 de esa providencia. Finalmente, la Sala advirti\u00f3 que esta decisi\u00f3n extender\u00eda \u00a0 sus efectos hasta tanto quedase ejecutoriada la sentencia definitiva que \u00a0 profiera la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo en el tr\u00e1mite de la \u00a0 demanda instaurada por el se\u00f1or Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros \u00a0 Sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El d\u00eda 4 de agosto de 2009 el \u00a0 se\u00f1or Edgar Mauricio Parra Bonilla, en su condici\u00f3n de Jefe de la Unidad de \u00a0 Procesos de la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica Nacional del Instituto de Seguros Sociales \u00a0 \u2013ISS-, radic\u00f3 dentro del t\u00e9rmino legal para ello, solicitud de nulidad de la \u00a0 sentencia T-326 de 2009, sustentado su petici\u00f3n en los siguientes fundamentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.\u00a0 \u00a0Se\u00f1al\u00f3 inicialmente que existi\u00f3 \u00a0 una violaci\u00f3n al debido proceso con la expedici\u00f3n de la sentencia T-326 de 2009 \u00a0 al considerar que esta decisi\u00f3n cambi\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial sostenida por la \u00a0 Sala Plena de esta misma Corporaci\u00f3n la cual fuera establecida en las sentencias \u00a0 C-789 de 2002[16] \u00a0y C-1024 de 2004[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2.\u00a0 \u00a0Explic\u00f3 el solicitante que las \u00a0 referidas sentencias de constitucionalidad consideraron que para conservar los \u00a0 efectos del r\u00e9gimen de transici\u00f3n en aquellas personas que acreditaron 15 a\u00f1os \u00a0 de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, \u00a0 era necesario trasladar todo el ahorro que hubiesen efectuado al r\u00e9gimen de \u00a0 ahorro individual, al de prima media, aclarando que dicho ahorro no pod\u00eda ser \u00a0 inferior al aporte legal que se hubiere generado de haber permanecido en el \u00a0 r\u00e9gimen de prima media. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3.\u00a0 \u00a0Sin embargo, la sentencia T-326 \u00a0 de 2009 consider\u00f3, que si bien es cierto que el primer requisito era necesario, \u00a0 frente al \u00faltimo indic\u00f3: \u201c\u2026 trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el \u00a0 ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual sin importar \u00a0 que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que \u00a0 hubieran permanecido en el r\u00e9gimen de prima media\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4.\u00a0 \u00a0Finalmente, manifest\u00f3 el ISS \u00a0 que en la medida en que los fundamentos contenidos en la sentencia T-326 de 2009 \u00a0 fueron los mismos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-168 de \u00a0 2009, el ISS present\u00f3 igualmente un incidente de nulidad respecto de esta \u00a0 providencia y de manera oportuna, en el que los argumentos son los mismos que se \u00a0 plantean en esta oportunidad.[18] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5.\u00a0 \u00a0En consideraci\u00f3n a lo expuesto, \u00a0 la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, en auto 050 del 8 de marzo de 2012 decidi\u00f3 \u00a0 conceder la nulidad solicitada por los argumentos expuestos en la solicitud de \u00a0 nulidad presentada por el ISS, para en su lugar proferir una nueva sentencia que \u00a0 la reemplace, asumiendo ella misma el conocimiento del expediente de la \u00a0 referencia, de conformidad con el art\u00edculo 54A del Acuerdo 05 de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.6.\u00a0 \u00a0As\u00ed, en la medida en que la \u00a0 sentencia T-326 de 2009 se bas\u00f3 en la sentencia T-168 de ese mismo a\u00f1o, en esta \u00a0 oportunidad la Sala Plena considera v\u00e1lido tener como fundamentos los que fueran \u00a0 expuestos en el auto 009 de enero 27 de 2010 que anul\u00f3 la referida sentencia \u00a0 T-161 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.7.\u00a0 \u00a0Por lo anterior, la Sala Plena \u00a0 hizo propios los referidos argumentos de cuyo contenido se puede extraer el \u00a0 fundamento central que dio paso a la nulidad de la sentencia T-326 de 2009, y \u00a0 que corresponde al siguiente argumento jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.7.1.\u00a0 \u00a0De acuerdo con la prescripci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica a que refiere el decreto 3995 de 2008, la exigencia planteada por la \u00a0 Corte Constitucional en su sentencia C-789 de 2002, en cuanto a la necesidad de \u00a0 que existiera una equivalencia en el ahorro pensional que se hiciese en uno y \u00a0 otro sistema de pensiones (prima media y ahorro individual), ahora si era \u00a0 posible cumplirse. Por tal motivo, no exist\u00eda raz\u00f3n alguna para que en esta \u00a0 oportunidad, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n sostuviera la tesis acerca de la \u00a0 imposibilidad de observar el requisito de la equivalencia del ahorro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esta circunstancia, se pudo afirmar que el no \u00a0 haberse tenido en cuenta el contenido del decreto 3995 de 2008 como elemento de \u00a0 juicio para fallar, fue motivo suficiente para que de manera involuntaria e \u00a0 injustificada se modificara la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n. Consecuencia de esta actuaci\u00f3n judicial fue la evidente violaci\u00f3n \u00a0 del derecho al debido proceso por falta de competencia, pues de conformada con \u00a0 el art\u00edculo 54 del Decreto 2591 de 1991, cualquier cambio de jurisprudencia \u00a0 deb\u00eda ser adoptado por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n. Ante esta situaci\u00f3n, \u00a0 el \u00fanico camino jur\u00eddico a seguir era declarar la nulidad de la sentencia \u00a0 fallada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.7.2.\u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, consider\u00f3 la Sala \u00a0 Plena que a pesar de que el Decreto 3995 de 2008 se dict\u00f3 con posterioridad al \u00a0 momento en que el actor solicitara el traslado al ISS, y de que esta entidad y \u00a0 el fondo privado de pensiones PORVENIR revisar\u00e1n la procedencia de la petici\u00f3n \u00a0 de traslado del accionante, advirti\u00f3 que las disposiciones jur\u00eddicas contenidas \u00a0 en dicho decreto ten\u00edan directa incidencia en la parte resolutiva de la \u00a0 providencia que se anul\u00f3. As\u00ed, en esta sentencia que reemplaza la anulada, \u00a0 deber\u00e1 tenerse en cuenta si dicho decreto tiene incidencia en el caso particular \u00a0 del se\u00f1or Duarte Parrado. As\u00ed, si el mismo es aplicable, la orden de traslado de \u00a0 r\u00e9gimen pensional del actor, estar\u00e1 supeditada a la confirmaci\u00f3n de que el \u00a0 ahorro realizado durante el tiempo que estuvo afiliado al r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual no sea inferior al que hubiere obtenido de haber permanecido todo el \u00a0 tiempo en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, procede la Sala Plena a dictar la \u00a0 presente sentencia de reemplazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, es competente para revisar \u00a0 los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.\u00a0 \u00a0El se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado \u00a0 interpone la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un \u00a0 perjuicio irremediable y para obtener la protecci\u00f3n de sus derechos al debido \u00a0 proceso, a la igualdad, al m\u00ednimo vital, a la vida digna, al trabajo y la \u00a0 seguridad social, en tanto considera que a pesar de que tiene derecho a la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez con base en el r\u00e9gimen m\u00e1s favorable previsto para los \u00a0 trabajadores de la Rama Judicial y del Ministerio P\u00fablico, el ISS neg\u00f3 tal \u00a0 reconocimiento pensional. En efecto, a juicio del accionante, el r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n, previsto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que \u00a0 quien cumpla los requisitos all\u00ed previstos, podr\u00e1 pensionarse con base en el \u00a0 r\u00e9gimen anterior m\u00e1s favorable. Por ello, al cumplir con el n\u00famero de semanas de \u00a0 cotizaci\u00f3n, el tiempo de servicios en la Rama Judicial o en el Ministerio \u00a0 P\u00fablico y haber alcanzado la edad de 55 a\u00f1os, el accionante consider\u00f3 ser \u00a0 acreedor de los beneficios establecidos en el Decreto ley 546 de 1971. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.\u00a0 \u00a0Sin embargo, el Instituto de \u00a0 Seguros Sociales neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez solicitada tras advertir que el \u00a0 accionante hab\u00eda perdido los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Explic\u00f3 que a \u00a0 consecuencia del traslado temporal que \u00e9ste hizo al r\u00e9gimen de ahorro individual \u00a0 y en el cual cotiz\u00f3, con su posterior regreso al r\u00e9gimen de prima media con \u00a0 prestaci\u00f3n definida, incumpli\u00f3 con los requisitos establecidos en el art\u00edculo 3\u00ba \u00a0 del Decreto 3800 de 2003[19], \u00a0 en especial con el contenido en el literal b) del referido art\u00edculo, pues la \u00a0 rentabilidad del ahorro depositado en el fondo de pensiones PORVENIR no fue \u00a0 igual a la que hubiese obtenido de haber permanecido en el ISS. Por esta raz\u00f3n, \u00a0 seg\u00fan el accionante, para su traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al de \u00a0 prima media, el ISS se\u00f1al\u00f3, que ante el anotado incumplimiento legal, no era \u00a0 posible aplicar el r\u00e9gimen laboral m\u00e1s favorable al accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3.\u00a0 \u00a0De lo anterior se advierte que \u00a0 el problema jur\u00eddico que le corresponde resolver a la Sala Plena se circunscribe \u00a0 a;(i) determinar si la acci\u00f3n de tutela procede para la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho a la seguridad social; (ii) c\u00f3mo operan los reg\u00edmenes pensionales \u00a0 creados por la Ley 100 de 1993, (iii) cu\u00e1l es el alcance del r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) \u00a0cu\u00e1l ha sido la evoluci\u00f3n jurisprudencial en torno al cambio del r\u00e9gimen \u00a0 pensional de ahorro individual al de prima medida en el caso de los \u00a0 beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n; (v) c\u00f3mo opera el requisito de \u00a0 la equivalencia en el ahorro seg\u00fan el decreto 3995 de 2008, para finalmente \u00a0 (vi) \u00a0resolver el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4.\u00a0 \u00a0Con todo, dadas las \u00a0 particulares circunstancias del caso bajo estudio, debe la Sala establecer la \u00a0 procedencia de la presente acci\u00f3n de tutela, con el fin de determinar si se \u00a0 cumplen los presupuestos procesales que permiten acudir a este mecanismo de \u00a0 defensa judicial para reclamar el reconocimiento de pensiones. Si los requisitos \u00a0 de procedibilidad se cumplen, corresponder\u00e1 a esta Sala establecer si al \u00a0 demandante le asiste un derecho a reclamar la liquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n seg\u00fan el \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CUMPLIMIENTO DE LOS \u00a0 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA COMO MECANISMO PARA OBTENER \u00a0 UN RECONOCIMIENTO PENSIONAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.\u00a0 \u00a0De conformidad con lo prescrito \u00a0 por el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela procede \u00a0 siempre que \u201cel afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo \u00a0 que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el Tribunal Superior de \u00a0 Villavicencio, al decidir en segunda instancia esta acci\u00f3n, consider\u00f3 que el \u00a0 demandante ten\u00eda a su disposici\u00f3n otro medio de defensa judicial para reclamar \u00a0 el reconocimiento de su pensi\u00f3n, del cual ya hab\u00eda hecho uso ante los jueces \u00a0 administrativos. Por ello, lo que deb\u00eda ser objeto de estudio era si la acci\u00f3n \u00a0 de tutela pod\u00eda ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un \u00a0 perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala comparte el criterio del Tribunal en cuanto a \u00a0 la existencia de otro medio de defensa judicial, a saber, la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho intentada ante la justicia de lo contencioso \u00a0 administrativo. Ciertamente, esta jurisdicci\u00f3n es la competente para definir la \u00a0 legalidad de las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales \u00a0 que negaron el reconocimiento pensional con fundamento en el r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n. As\u00ed mismo, coincide con el Tribunal en cuanto a la necesidad de \u00a0 estudiar si en esta oportunidad resulta procedente la acci\u00f3n de tutela como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo \u00a0 definitivo ante la posible falta de idoneidad o de eficacia del mecanismo \u00a0 alterno de defensa judicial. Sin embargo, al hacer este \u00faltimo estudio llega a \u00a0 conclusiones distintas a las del Tribunal, por las razones que enseguida pasan a \u00a0 explicarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.\u00a0 \u00a0Respecto de la procedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela cuando es utilizada para lograr el reconocimiento o la \u00a0 reliquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, la Corte ha sentado una clara l\u00ednea jurisprudencial \u00a0 que atiende tanto a la idoneidad o eficacia de dicha acci\u00f3n administrativa como \u00a0 a la existencia de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la Sentencia T-634 de 2002[20]la Corte decant\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial seg\u00fan la cual \u00a0 la acci\u00f3n de tutela en principio no procede para obtener el reconocimiento o la \u00a0 reliquidaci\u00f3n de una pensi\u00f3n, a menos que exista un perjuicio irremediable, por \u00a0 lo cual se fijaron para estos casos puntuales, unos requisitos para la \u00a0 procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela, estimando que el amparo \u00a0 constitucional transitorio s\u00f3lo es posible cuando se acredite: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Que la persona haya agotado los recursos en sede \u00a0 administrativa y la entidad mantenga su decisi\u00f3n de no reconocer el derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cb) Que se hubiere acudido ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos \u00a0 ajenos al peticionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cc) Que adem\u00e1s de tratarse de una persona de la tercera \u00a0 edad, \u00e9sta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el \u00a0 perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la \u00a0 salud, el m\u00ednimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos \u00a0 fundamentales, o que evidencie que someterla a los tr\u00e1mites de un proceso \u00a0 ordinario le resultar\u00eda demasiado gravoso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cd) En concordancia con lo anterior, para determinar si \u00a0 la acci\u00f3n de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta \u00a0 suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios tambi\u00e9n \u00a0 fundamentos f\u00e1cticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. \u00a0 En caso contrario, el asunto adquiere car\u00e1cter estrictamente litigioso y por lo \u00a0 mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, la jurisprudencia ha explicado que frente a \u00a0 solicitudes de reconocimiento o reliquidaci\u00f3n de pensiones, el requisito de \u00a0 afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de subsistencia debe ser apreciado en cada caso \u00a0 concreto, desde una perspectiva no solamente cuantitativa sino tambi\u00e9n \u00a0 cualitativa, que tenga en cuenta los siguientes criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata de las condiciones de salud del pensionado o \u00a0 beneficiario de la prestaci\u00f3n, del grado de afectaci\u00f3n del nivel de vida \u00a0 alcanzado por el afectado en funci\u00f3n de la proyecci\u00f3n hist\u00f3rica del monto que el \u00a0 mismo tendr\u00eda que devengar, al igual que de las actuaciones administrativas \u00a0 y judiciales realizadas por el interesado para acceder al reajuste, acompa\u00f1adas, \u00a0 en todo caso, de la claridad de su derecho a ver realizada su pretensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSiendo as\u00ed, cuando el interesado devenga una pensi\u00f3n que le permite suplir sus \u00a0 necesidades de subsistencia y de contera acceder a la asistencia que presta el \u00a0 R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud[21] \u00a0y los hechos y pruebas presentadas no dan lugar a establecer \u201celementos f\u00e1cticos \u00a0 que permitieran la concesi\u00f3n del amparo como un mecanismo transitorio con el fin \u00a0 de evitar un perjuicio irremediable\u201d,[22] la avanzada edad por si sola no hace inminente y grave \u00a0 el perjuicio e impostergable el amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTambi\u00e9n, dentro de la l\u00ednea jurisprudencial a que se hace menci\u00f3n, ante \u00a0 montos pensionales que impiden a sus beneficiarios satisfacer sus necesidades de \u00a0 manera adecuada al nivel de vida alcanzado y atender servicios complementarios \u00a0 de salud, dados sus padecimientos o el de personas dependientes de su cuidado, \u00a0 esta Corte ha dispuesto la reliquidaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n, as\u00ed el beneficiario \u00a0 de la medida \u201cno sobrepase la edad que constituye el \u00edndice promedio de \u00a0 expectativa de vida de los colombianos[23]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo puede apreciarse, sin perjuicio de la improcedencia general de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela para disponer el reconocimiento y reliquidaci\u00f3n de prestaciones \u00a0 sociales, corresponde al juez de tutela evaluar las circunstancias sometidas a \u00a0 su consideraci\u00f3n, con el fin de ponderar la inminencia e irreparabilidad del \u00a0 da\u00f1o en el caso concreto, en funci\u00f3n de la claridad del derecho, particularmente \u00a0 cuando la demora del afectado en acudir a las acciones ordinaria o contencioso \u00a0 administrativa, claramente indica que el afectado no atraviesa una situaci\u00f3n \u00a0 apremiante, que har\u00eda impostergable el amparo constitucional.\u201d[24] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, la Sala verificar\u00e1 enseguida si en \u00a0 el presente caso pueden entenderse cumplidos los requisitos jurisprudenciales \u00a0 necesarios para determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela intentada para \u00a0 el logro del reconocimiento de una pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0REQUISITO DE AGOTAMIENTO DE \u00a0 LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y A LA PERSISTENCIA DE LA ENTIDAD EN SU \u00a0 DECISI\u00d3N DE NO RECONOCER EL DERECHO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obran en el expediente las pruebas relativas al \u00a0 cumplimento del requisito que se acaba de enunciar, seg\u00fan pasa a verse: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1.\u00a0 \u00a0El 18 de noviembre de 2004[25] \u00a0el demandante elev\u00f3 ante el ISS solicitud de reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n \u00a0 de vejez, la cual fue negada mediante Resoluci\u00f3n 032392 de octubre de 2005, \u00a0 \u201cpor no acreditar el tiempo m\u00ednimo requerido para acceder a la pensi\u00f3n\u201d.[26] \u00a0Contra este acto administrativo el solicitante interpuso el recurso de \u00a0 reposici\u00f3n, alegando que no se le hab\u00eda tenido en cuenta el tiempo cotizado a \u00a0 PORVENIR. Este recurso fue decidido mediante Resoluci\u00f3n 014761 de 27 de abril de \u00a0 2006, que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n administrativa[27]. \u00a0 Posteriormente, por Resoluci\u00f3n 001328 del 5 de septiembre de 2006[28] \u00a0el ISS resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n, confirmando la decisi\u00f3n administrativa \u00a0 al estimar que el petente: (i) a pesar de haberse cambiado del r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual al de prima media, no cumpli\u00f3 con lo prescrito por el literal b) del \u00a0 art\u00edculo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues \u201cel saldo de la cuenta de ahorro \u00a0 individual \u2026 es inferior al monto del aporte legal para el riesgo de vejez\u201d; \u00a0 (ii) por lo anterior, el petente \u201cya no conservar\u00eda la transici\u00f3n en r\u00e9gimen \u00a0 de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida Administrado por el ISS\u201d; (iii) que \u00a0 \u201cAL NO ESTAR EN EL R\u00c9GIMEN DE TRANSICI\u00d3N, el asegurado no cumple con lo \u00a0 establecido en la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensi\u00f3n \u00a0 acreditar m\u00ednimo 20 a\u00f1os al servicio del Estado y 55 a\u00f1os de edad\u2026 \u00fanicamente \u00a0 cuenta tiempo laborado al Estado 19 a\u00f1os, 3 meses, 1 d\u00eda\u201d (sic); y (iv) que \u00a0 si se aplicara el r\u00e9gimen pensional de la Ley 100 de 1993, habr\u00eda de tenerse en \u00a0 cuenta que la pensi\u00f3n se adquiere a los sesenta a\u00f1os en el caso de los hombres \u00a0 con un m\u00ednimo de mil semanas cotizadas en cualquier tiempo. Debe aclararse que \u00a0 con posterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 797 de 2003, los requisitos para \u00a0 obtener la pensi\u00f3n de vejez variaron, al se\u00f1alar que a partir del a\u00f1o 2005 el \u00a0 n\u00famero de semanas se incrementar\u00eda en 50 y a partir de 2006 se incrementar\u00eda \u00a0 cada a\u00f1o en 25 m\u00e1s, hasta llegar a 1300 en el a\u00f1o 2015. En tal virtud, el \u00a0 accionante no reun\u00eda los requisitos para pensionarse por el r\u00e9gimen general de \u00a0 pensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.\u00a0 \u00a0Posteriormente, el se\u00f1or Duarte \u00a0 Parrado present\u00f3 una nueva solicitud de reconocimiento pensional, aportando en \u00a0 esta oportunidad las novedades registradas en su historia laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta a esta solicitud, el ISS profiri\u00f3 la \u00a0 Resoluci\u00f3n 011574 de 29 de marzo de 2007[29] \u00a0en la que neg\u00f3 nuevamente el reconocimiento pensional reclamado. Explic\u00f3 la \u00a0 anotada entidad, que aunque el reclamante se encontraba en el r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n, el haberse trasladado al r\u00e9gimen de ahorro individual con \u00a0 solidaridad donde cotiz\u00f3 a pensiones en la AFP PORVENIR, hizo que perdiera los \u00a0 beneficios de dicho r\u00e9gimen de transici\u00f3n, muy a pesar de haber retornado al \u00a0 ISS, pues de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 3800 de \u00a0 2003, no cumpli\u00f3 con la exigencia a que se refiere el literal b) de tal \u00a0 disposici\u00f3n[30], \u00a0 pues al pronunciarse sobre los aportes hechos, advirti\u00f3 que \u201cla devoluci\u00f3n \u00a0 efectuada por la AFP PORVENIR, es inferior a los rendimientos de dichos aportes \u00a0 en caso de haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n \u00a0 definida administrado por el ISS.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el ISS concluy\u00f3 que al accionante le era \u00a0 aplicable en su totalidad la Ley 100 de 1993, modificada por el art\u00edculo 9 de la \u00a0 Ley 797 de 2003, la cual exige acreditar 60 a\u00f1os cumplidos y un m\u00ednimo de 1000 \u00a0 semanas cotizadas en cualquier tiempo, increment\u00e1ndose a 1050 para el a\u00f1o 2005 y \u00a0 en 25 semanas adicionales por cada a\u00f1o a partir de enero de 2006 hasta llegar a \u00a0 1300 en el a\u00f1o 2015. Por ello, al acreditar en ese momento el solicitante un \u00a0 total de 1027 semanas y no cumplir tampoco con el requisito de edad fijado por \u00a0 la Ley 100, la pensi\u00f3n debi\u00f3 negarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3.\u00a0 \u00a0Ante esta decisi\u00f3n, y en \u00a0 ejercicio del derecho de petici\u00f3n, el accionante ofreci\u00f3 consignar la diferencia \u00a0 de dinero correspondiente a los rendimientos no generados cuando hizo aportes \u00a0 pensionales a PORVENIR, monto que seg\u00fan lo indic\u00f3 el mismo ISS ascend\u00eda a la \u00a0 suma de ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente \u00a0 ($8\u00b4090.073.00). Adicional a esta propuesta, el se\u00f1or Duarte Parrado apel\u00f3 la \u00a0 Resoluci\u00f3n 011574 de 29 de marzo de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante la Resoluci\u00f3n 042083 de 14 de septiembre de \u00a0 2007, el ISS confirm\u00f3 la negativa al reconocimiento de la pensi\u00f3n, insistiendo \u00a0 en que el accionante hab\u00eda perdido los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, por \u00a0 lo cual deb\u00eda pensionarse de conformidad con el r\u00e9gimen general previsto en la \u00a0 Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Agreg\u00f3 que \u201clos \u00a0 beneficios de la transici\u00f3n no se recuperan por el hecho que el asegurado \u00a0 consigne las diferencias entre los aportes y los rendimientos efectuados en el \u00a0 fondo privado\u2026 y los que le corresponde realizar en el Seguro Social.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4.\u00a0 \u00a0Visto el relato cronol\u00f3gico de \u00a0 las actuaciones adelantadas por el accionante, la Sala no duda en estimar \u00a0 cumplido el primer requisito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando, \u00a0 previo a su utilizaci\u00f3n, se agotaron los recursos en sede administrativa y la \u00a0 entidad persisti\u00f3 en su posici\u00f3n de no reconocer el derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0REQUISITO DE ACUDIR A LA \u00a0 JURISDICCI\u00d3N RESPECTIVA, ESTAR EN TIEMPO DE HACERLO O SER ELLO IMPOSIBLE POR \u00a0 MOTIVOS AJENOS AL PETICIONARIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.1.\u00a0 \u00a0Seg\u00fan lo expuesto en los \u00a0 antecedentes de esta sentencia el accionante, al impugnar la decisi\u00f3n de primera \u00a0 instancia de esta acci\u00f3n de tutela, manifest\u00f3 que hab\u00eda interpuesto ante los \u00a0 jueces administrativos del Circuito de Villavicencio la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 011574 y 042083 del 29 de \u00a0 marzo y 14 de septiembre ambas de 2007 proferidas por el ISS, las que negaron el \u00a0 reconocimiento pensional por \u00e9l solicitado. Dicha demanda fue repartida al \u00a0 Juzgado Cuarto Administrativo de ese Circuito, y radicada all\u00ed bajo el n\u00famero \u00a0 2008-00052, tomo 2 folio 446. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien no obra en el expediente prueba alguna que \u00a0 demuestre que efectivamente dicha acci\u00f3n fue incoada, esta afirmaci\u00f3n no fue \u00a0 desvirtuada por su contraparte, por lo que puede presumirse cierta. Sobre el \u00a0 particular esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que, \u201cel art\u00edculo 20 del Decreto 2591 \u00a0 de 1991 dispone que las informaciones suministradas al juez de tutela se \u00a0 tienen por ciertas, sin perjuicio del derecho de los accionados e \u00a0 intervinientes de contradecirlas y de las facultades oficiosas del fallador para \u00a0 comprobarlas\u201d.[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2.\u00a0 \u00a0Ahora bien, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha exigido que para acceder al mecanismo extraordinario de \u00a0 protecci\u00f3n de la tutela es necesario haber acudido previamente ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contenciosa o se est\u00e9 en tiempo de hacerlo. As\u00ed, en el presente \u00a0 caso, frente a la reiterada posici\u00f3n del ISS de negar el reconocimiento \u00a0 pensional reclamado por el accionante, debe advertirse que la segunda resoluci\u00f3n \u00a0 proferida por el ISS el d\u00eda 14 de septiembre de 2007 (Resoluci\u00f3n 042083) fue \u00a0 notificada al se\u00f1or Duarte Parrado hasta el d\u00eda 9 de noviembre del mismo a\u00f1o[33], \u00a0 raz\u00f3n por la cual puede considerarse que la demanda promovida por el accionante \u00a0 ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa (29 de febrero de 2009) se hizo de manera \u00a0 oportuna, de conformidad con lo prescrito por el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 136 del \u00a0 C\u00f3digo Contencioso Administrativo.[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala da por cumplido este segundo \u00a0 requisito de procedencia de la acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0REQUISITO DE DEMOSTRAR LA \u00a0 AMENAZA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.1.\u00a0 \u00a0En la medida que el se\u00f1or \u00a0 Duarte Parrado contaba con tan s\u00f3lo cincuenta y ocho (58) a\u00f1os de edad al \u00a0 momento de interponer la demanda de tutela, permiti\u00f3 al juez de primera \u00a0 instancia considerar\u00a0 que esta circunstancia imped\u00eda catalogarlo como \u00a0 persona de la tercera edad, por lo que este requisito jurisprudencial exigido \u00a0 para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela no estar\u00eda cumplido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Sala observa prima facie que le \u00a0 asistir\u00eda raz\u00f3n al a quo, toda vez que en algunas oportunidades, la \u00a0 doctrina acogida por esta Corporaci\u00f3n indica que la tercera edad se alcanza \u00a0 cumplidos los 71 a\u00f1os de edad.[35] \u00a0Empero, esta no ha sido una postura continua, pues en ciertos casos se ha \u00a0 estimado que personas de menos de 71 a\u00f1os pertenecen a la tercera edad.[36] Sin \u00a0 embargo, cabe advertir que esa discusi\u00f3n qued\u00f3 zanjada con la expedici\u00f3n de la \u00a0 Ley 1276 de 2009, cuyo art\u00edculo 7\u00ba dispuso que las personas de la tercera edad o \u00a0 adultos mayores son aquellas que tengan 60 a\u00f1os o m\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que la \u00a0 circunstancia de no haber arribado a la tercera edad no es en s\u00ed misma un motivo \u00a0 que deba conducir a establecer la improcedencia de plano de la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 m\u00e1s a\u00fan cuando el juez constitucional cuenta con otras circunstancias o \u00a0 elementos probatorios que lo lleven a evidenciar la existencia de una amenaza de \u00a0 un perjuicio irremediable. En ese supuesto, someter al demandante a los tr\u00e1mites \u00a0 de un proceso ordinario resultar\u00eda ser una carga demasiado gravosa dada su \u00a0 particular situaci\u00f3n. En efecto, en este sentido se han expuesto, por ejemplo, \u00a0 los siguientes argumentos que en su oportunidad llevaron a considerar procedente \u00a0 la acci\u00f3n de tutela interpuesta para la reliquidaci\u00f3n de una pensi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl demandante tiene la edad de sesenta y cuatro \u00a0 (64) se trata por lo tanto de un adulto mayor que ciertamente se encuentra ya \u00a0 hacia el final de su vida laboral productiva, pero que aun no puede considerarse \u00a0 como una persona perteneciente a la tercera edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, est\u00e1 aquejado de m\u00faltiples enfermedades \u00a0 como consta de las numerosas pruebas allegadas a este proceso, tales como \u00a0 diabetes, hipertensi\u00f3n arterial y c\u00e1ncer de pr\u00f3stata, tales dolencias adem\u00e1s de \u00a0 afectar su patrimonio \u2013como tambi\u00e9n se desprende de las pruebas aportadas al \u00a0 expediente- hacen que someterlo al tr\u00e1mite de un proceso ordinario haga m\u00e1s \u00a0 gravosa su situaci\u00f3n personal.[37](Negrillas fuera el original)[38] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.2.\u00a0 \u00a0En el caso que ahora estudia la \u00a0 Sala, si bien el demandante no alcanza una edad que le permite ser considerado \u00a0 como una persona de la \u201ctercera edad\u201d, pues para la fecha de este fallo tiene \u00a0 s\u00f3lo 59 a\u00f1os cumplidos, tal y como en similares casos ha considerado la \u00a0 Corporaci\u00f3n[39], \u00a0 se trata tambi\u00e9n de un adulto mayor que se encuentra ya hacia el final de su \u00a0 vida laboral productiva, y que adem\u00e1s est\u00e1 aquejado de un enfermedad cr\u00f3nica, \u00a0 pues obran en el expediente las pruebas que demuestran que padece de diabetes \u00a0 mellitus.[40]Se \u00a0 advierte adem\u00e1s, la carga econ\u00f3mica que debe afrontar el accionante al tener que \u00a0 asumir como padre de familia, la manutenci\u00f3n de sus tres hijas estudiantes, dos \u00a0 de nivel universitario y otra en el final de su bachillerato.[41] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan se desprende de la demanda y de otras \u00a0 pruebas obrantes en el plenario, el demandante trabaj\u00f3 para la Gobernaci\u00f3n de \u00a0 Vaup\u00e9s, para la Rama Judicial y para la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n; en \u00a0 esta \u00faltima entidad se desempe\u00f1\u00f3 como Procurador ante el Tribunal Superior de \u00a0 Villavicencio, siendo el \u00faltimo cargo p\u00fablico que ejerci\u00f3 y del cual fue \u00a0 desvinculado por ser una plaza de libre nombramiento y remoci\u00f3n. A partir de \u00a0 entonces ejerci\u00f3 como abogado independiente, pero la diabetes cr\u00f3nica que padece \u00a0 lo oblig\u00f3 a abandonar esa actividad. Entonces, para atender la educaci\u00f3n de sus \u00a0 hijas y a las necesidades familiares, se vio en la obligaci\u00f3n de vender su casa \u00a0 y su autom\u00f3vil. Actualmente, cubre las necesidades econ\u00f3micas familiares con el \u00a0 salario de ochocientos mil pesos ($ 800.000) mensuales que percibe como \u00a0 administrador de un hotel, suma que se se\u00f1ala como insuficiente para atender sus \u00a0 gastos personales y familiares como ya qued\u00f3 indicado atr\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.3.\u00a0 \u00a0De esta manera, el demandante \u00a0 ha expuesto ante el juez de tutela su situaci\u00f3n econ\u00f3mica y personal, \u00a0 demostrando la insuficiencia de los ingresos mensuales que actualmente recibe. \u00a0 Sobre este punto la jurisprudencia constitucional ha considerado que el concepto \u00a0 de \u201cm\u00ednimo vital de subsistencia\u201d no es meramente cuantitativo, sino que \u00a0 tambi\u00e9n posee una naturaleza cualitativa, \u201cen la medida en que debe permitir \u00a0 llevar una vida acorde con el nivel de vida alcanzado por el trabajador durante \u00a0 su vida activa laboral\u201d[42]. \u00a0 As\u00ed, en el presente caso, la Sala acepta que el m\u00ednimo vital de subsistencia \u00a0 para que el actor tenga una vida en condiciones dignas se encuentra comprometido \u00a0 con el no reconocimiento de su pensi\u00f3n, por lo que someterlo a los tr\u00e1mites de \u00a0 un proceso ordinario har\u00eda m\u00e1s gravosa su situaci\u00f3n, y configurar\u00eda \u00a0\u201cper se\u201d la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable, por la indebida \u00a0 prolongaci\u00f3n en el tiempo de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a \u00a0lo que ha de entenderse como \u201cm\u00ednimo vital de subsistencia\u201d en el caso de \u00a0 la petici\u00f3n de reconocimiento o reliquidaci\u00f3n pensional por v\u00eda de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de \u201cm\u00ednimo vital cualitativo\u201d, es decir, el conjunto de condiciones materiales \u00a0 necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular, \u00a0 ha de entenderse en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con la Jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 el concepto de m\u00ednimo vital corresponde a aquellos requerimientos b\u00e1sicos de \u00a0 toda persona para asegurar la digna subsistencia, el cual depende en forma \u00a0 directa de la retribuci\u00f3n salarial, pues de esta manera tambi\u00e9n se estar\u00e1 \u00a0 garantizando la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social. As\u00ed entendido \u00a0 el derecho al m\u00ednimo vital, no puede ser restringido a la simple subsistencia \u00a0 biol\u00f3gica del ser humano, pues es l\u00f3gico pretender la satisfacci\u00f3n de las \u00a0 aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo \u00a0 familiar. Como desarrollo de lo anterior, la \u00a0 Corte ha explicado que el m\u00ednimo vital no equivale al salario m\u00ednimo, sino \u00a0 que depende de una valoraci\u00f3n cualitativa que permita la satisfacci\u00f3n congrua de \u00a0 las necesidades, atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.\u201d[43] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No sobra recordar que esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 definido que la independencia econ\u00f3mica que garantiza el m\u00ednimo vital \u00a0 cualitativo, \u201cno se configura por el \u00a0 simple hecho de que el beneficiario est\u00e9 percibiendo una asignaci\u00f3n mensual o un \u00a0 ingreso adicional[44].\u201d[45] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0REQUISITO DE INVOCAR \u00a0 FUNDAMENTOS F\u00c1CTICOS QUE DEN CUENTA DE LAS CONDICIONES MATERIALES DE LA PERSONA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.1.\u00a0 \u00a0El \u00faltimo requisito establecido \u00a0 por v\u00eda jurisprudencial para la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 intentada como mecanismo transitorio para obtener un reconocimiento pensional \u00a0 exige que en la demanda se hayan invocado fundamentos f\u00e1cticos que den cuenta de \u00a0 las condiciones materiales de la persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la presente oportunidad la Sala encuentra igualmente \u00a0 acreditado este \u00faltimo requisito, pues seg\u00fan lo expuesto, el demandante fue \u00a0 acucioso al exponer ante el juez constitucional su situaci\u00f3n econ\u00f3mica y de \u00a0 salud personal, aportando pruebas que permitieran establecer el compromiso de su \u00a0 m\u00ednimo vital de subsistencia en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el juez de segunda instancia deneg\u00f3 la \u00a0 presente acci\u00f3n al estimar que al haber solicitado el demandante en una primera \u00a0 oportunidad el reconocimiento pensional, y que dicha solicitud hubiese sido \u00a0 despachada en forma negativa, daba por agotada la v\u00eda gubernativa. Por ello, \u00a0 advirti\u00f3 que en lugar de acudir el accionante de manera inmediata ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n competente, \u201cse limit\u00f3 a solicitar de nuevo directamente ante el \u00a0 ISS ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvi\u00f3 a negar con los mismos \u00a0 argumentos\u2026\u201d. En consecuencia, esta actuaci\u00f3n llev\u00f3 al ad quem a \u00a0 declarar la improcedencia de esta acci\u00f3n, por cuanto el comportamiento asumido \u00a0 por el actor probar\u00eda que no estaba enfrentado a la inminente consumaci\u00f3n de un \u00a0 perjuicio irremediable, dado que \u201cdemorarse casi dos a\u00f1os para accionar \u00a0 habiendo ya agotado la v\u00eda gubernativa, pone de presente la inexistencia de un \u00a0 da\u00f1o material o moral a suceder pronto\u2026\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, tal conclusi\u00f3n no es de recibo. En \u00a0 efecto, la negativa al reconocimiento de un derecho en materia pensional no \u00a0 implica que el peticionario no pueda insistir m\u00e1s adelante, m\u00e1xime cuando la \u00a0 situaci\u00f3n laboral y el volumen de cotizaciones pueden variar con el transcurso \u00a0 del tiempo. Por ello, el interesado puede provocar un nuevo pronunciamiento de \u00a0 la entidad correspondiente, tal y como sucedi\u00f3 en el presente caso, en el que el \u00a0 se\u00f1or Duarte Parrado present\u00f3 una segunda solicitud de reconocimiento pensional, \u00a0 aportando en esta oportunidad las novedades registradas en su historia laboral. \u00a0 Frente a estas circunstancias, y entendido entonces que la historia laboral del \u00a0 accionante ten\u00eda cambios que debieron ser tenidos en cuenta al analizar su nueva \u00a0 petici\u00f3n de reconocimiento pensional, son elementos suficientes para que esta \u00a0 Sala considere que el accionante cumpli\u00f3 igualmente con este requisito de \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.2.\u00a0 \u00a0Establecida entonces la \u00a0 procedencia de la presente acci\u00f3n de tutela, pasa la Sala Plena a exponer, tal y \u00a0 como se anunci\u00f3 en el planteamiento del problema jur\u00eddico, la forma en que \u00a0 operan los regimenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993. En seguida, se \u00a0 expondr\u00e1 la jurisprudencia constitucional en torno al cambio de r\u00e9gimen \u00a0 pensional del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media en el caso de los \u00a0 beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, explicando posteriormente la forma en \u00a0 que la opera el requisito de equivalencia del ahorro al que hace referencia el \u00a0 Decreto 3995 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.3.\u00a0 \u00a0Finalmente, la Sala Plena debe \u00a0 aclarar que los fundamentos jur\u00eddicos que se explicar\u00e1n a continuaci\u00f3n son los \u00a0 mismos que fueran expuestos en la sentencia SU-062 de 2010, en tanto sentencia \u00a0 de reemplazo de la anulada sentencia T-168 de 2009. Ello en raz\u00f3n a que la \u00a0 sentencia \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0T-326 de 2009 que tambi\u00e9n fue anulada y cuya decisi\u00f3n que la \u00a0 reemplaza es esta providencia, bas\u00f3 sus consideraciones en la anulada sentencia \u00a0 T-168 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.4.\u00a0 \u00a0Hecha la anterior aclaraci\u00f3n \u00a0 pasa la Sala a exponer las consideraciones jur\u00eddicas de los temas esbozados al \u00a0 momento de hacer el planteamiento del problema jur\u00eddico del presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA SEGURIDAD SOCIAL COMO \u00a0 DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL Y SU PROTECCI\u00d3N POR MEDIO DE LA ACCI\u00d3N DE \u00a0 TUTELA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.1.\u00a0 \u00a0El art\u00edculo 48 Superior dispone \u00a0 que la seguridad social es un derecho fundamental a cuyo cumplimiento se \u00a0 compromete el Estado en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cSe garantiza a todos los \u00a0 habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.2.\u00a0 \u00a0Esta garant\u00eda constitucional se \u00a0 complementa con varios instrumentos internacionales que reconocen el derecho de \u00a0 las personas a la seguridad social[47]. \u00a0 As\u00ed, el art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona \u00a0 afirma que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la \u00a0 seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de \u00a0 la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su \u00a0 voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de \u00a0 subsistencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.3.\u00a0 \u00a0En igual sentido el art\u00edculo 9 \u00a0 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en \u00a0 Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales prescribe:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda \u00a0 persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las \u00a0 consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o \u00a0 mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En \u00a0 caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n \u00a0 aplicadas a sus dependientes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.4.\u00a0 \u00a0De los referidos planteamientos \u00a0 jur\u00eddicos se puede inferir que aquellas personas que por razones de una \u00a0 imposibilidad f\u00edsica o mental no puedan obtener los medios para su subsistencia, \u00a0 puedan ver de todos modos, protegido su derecho a la seguridad social. Con ello, \u00a0 estas personas aseguran una vida en condiciones dignas cuando advierten que por \u00a0 razones de vejez, desempleo enfermedad o incapacidad laboral, ven disminuida su \u00a0 capacidad laboral y por lo mismo cuenten con un ingreso econ\u00f3mico[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.5.\u00a0 \u00a0De esta manera, la garant\u00eda del \u00a0 derecho a la seguridad social impone la necesidad de implementar en un primer \u00a0 momento una infraestructura b\u00e1sica integrada por unas instituciones prestadoras \u00a0 del servicio, y unos procedimientos preestablecidos que aseguren su adecuada \u00a0 gesti\u00f3n. En segundo lugar, habr\u00e1 de definirse e implementarse un sistema que \u00a0 asegure la provisi\u00f3n de fondos que garanticen su buen funcionamiento. Para ello, \u00a0 es de vital importancia la participaci\u00f3n del Estado, en tanto que a trav\u00e9s de \u00a0 asignaciones de recursos fiscales, \u00e9ste dar\u00e1 alcance a la obligaci\u00f3n que la \u00a0 impone la Constituci\u00f3n de asegurar el goce del derecho irrenunciable a la \u00a0 seguridad social.[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al explicarse la naturaleza de los derechos \u00a0 fundamentales, en particular del derecho a la seguridad social como derecho de \u00a0 segunda generaci\u00f3n, y cu\u00e1l ha sido la posici\u00f3n asumida por esta Corporaci\u00f3n en \u00a0 cuando a su condici\u00f3n de derecho fundamental, la referida sentencia SU-062 de \u00a0 2010 explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c6.- De acuerdo a la clasificaci\u00f3n ampliamente \u00a0 difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la \u00a0 cual toma como base el proceso hist\u00f3rico de surgimiento de estas garant\u00edas como \u00a0 par\u00e1metro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la \u00a0 seguridad social es un derecho que se inscribe en la categor\u00eda de los derechos \u00a0 de segunda generaci\u00f3n \u2013igualmente conocidos como derechos sociales o de \u00a0 contenido econ\u00f3mico, social y cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un \u00a0 amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la \u00a0 Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y \u00a0 pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. \u00a0 Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstenci\u00f3n y por ello \u00a0 reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protecci\u00f3n \u00a0 directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, desprovistos de car\u00e1cter fundamental \u00a0 por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, \u00a0 por \u00e9sta misma raz\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resultaba, en principio, improcedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal \u00a0 Constitucional colombiano admiti\u00f3 que los derechos sociales, econ\u00f3micos y \u00a0 culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados por v\u00eda \u00a0 de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos \u00a0 de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denomin\u00f3 \u2018tesis de la \u00a0 conexidad\u2019\u2019.[50] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, \u00a0 que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos \u00a0 y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter \u00a0 negativo como de \u00edndole positiva[51]. \u00a0 El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos \u00a0 derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena \u00a0 realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos \u2013 pol\u00edticos, civiles, \u00a0 sociales, econ\u00f3micos y culturales \u2013 es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un \u00a0 conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden \u00a0 prestacional (deberes positivos del Estado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta \u00f3ptica, la implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de todos \u00a0 los derechos constitucionales fundamentales siempre depender\u00e1 de una mayor o \u00a0 menor erogaci\u00f3n presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos \u00a0 sociales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso \u00a0 al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales por \u00e9sta \u00a0 raz\u00f3n resultar\u00eda no s\u00f3lo confuso sino contradictorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Es por ello que en pronunciamientos m\u00e1s recientes \u00a0 esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[52] \u00a0pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes \u00a0 quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente \u00a0 protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas \u00a0 con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales \u00a0 no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria \u00a0 (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo \u00a0 simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas \u00a0 las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 \u00a0 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad \u00a0 aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del \u00a0 Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de \u00a0 aquellas personas ubicadas en una situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y \u00a0 educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos \u00a0 desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n \u00a0 estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.6.\u00a0 \u00a0Sin embargo, como lo aclara la \u00a0 citada sentencia SU-062 de 2010, dos aspectos diferentes de los derechos \u00a0 fundamentales son: por una parte su \u201cfundamentalidad\u201d y por otra parte, la \u00a0 posibilidad de hacer efectivo tales derechos por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la reiterada providencia se\u00f1ala que sin \u00a0 importar la naturaleza de los derechos fundamentales, sean estos civiles, \u00a0 pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales o culturales, la implementaci\u00f3n del\u00a0 \u00a0 derecho a una pensi\u00f3n de vejez, impone grandes esfuerzo de orden pol\u00edtico, \u00a0 legislativo, t\u00e9cnico y por su puesto de car\u00e1cter econ\u00f3mico, dadas las fuertes \u00a0 erogaciones econ\u00f3micas que han de hacerse en un contexto de escasez de recursos. \u00a0 Por ello, en este marco de restricciones y exigencias, ha de adoptarse pol\u00edticas \u00a0 legislativas y\/o reglamentarias que definan de manera puntual cu\u00e1les ser\u00e1n las \u00a0 prestaciones exigibles y cu\u00e1les las condiciones que deben cumplirse para acceder \u00a0 a las mismas. Se deber\u00e1 igualmente determinar cu\u00e1les son las instituciones \u00a0 obligadas a brindarlas y la forma de financiaci\u00f3n. En todo caso, para el \u00a0 reconocimiento de este derecho habr\u00e1 de atenderse de manera prioritaria, a \u00a0 quienes m\u00e1s lo necesiten. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la \u00a0 administraci\u00f3n deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados \u00a0 internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que hacen \u00a0 parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las \u00a0 interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han hecho sobre el alcance de los \u00a0 derechos que reconocen estas normas[53]. La referida sentencia explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y \u00a0 t\u00e9cnico \u2018no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero \u00a0 s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de \u00a0 tutela\u2019 pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales \u00a0 dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto \u00a0 obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional \u00a0 constitucionalmente determinado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que \u2018s\u00f3lo una vez \u00a0 adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario\u2019, si se cumplen los \u00a0 requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, \u00a0 acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos \u00a0 derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de \u00a0 vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado[54], \u00a0 previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior regla tiene una excepci\u00f3n, pues tambi\u00e9n ha \u00a0 indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y \u00a0 administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a \u00a0 realizar estos derechos fundamentales en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer \u00a0 efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela \u2018cuando la omisi\u00f3n de las autoridades \u00a0 p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta \u00a0 de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida \u00a0 digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protecci\u00f3n o, en \u00a0 general, de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n\u2019\u2019.[55] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.7.\u00a0 \u00a0Expuesta as\u00ed la naturaleza \u00a0 fundamental del derecho a la seguridad social, \u201cdentro del cual se inscribe el \u00a0 derecho a la pensi\u00f3n de vejez\u201d, ello permite concluir que su protecci\u00f3n \u00a0 constitucional por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 viable cuando se verifique la \u00a0 ocurrencia de alguno de los dos eventos descritos, adem\u00e1s del cumplimiento de \u00a0 los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ASPECTOS GENERALES DE LOS \u00a0 REG\u00cdMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9.1.\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con las \u00a0 consideraciones de este ac\u00e1pite, la Sala Plena encuentra pertinente citar de \u00a0 manera textual lo dicho en la sentencia SU-062 de 2010: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c11.- A trav\u00e9s de la ley 100 de 1993, el legislador \u00a0 cre\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableci\u00f3 dos \u00a0 reg\u00edmenes de pensiones excluyentes que coexisten: el r\u00e9gimen solidario de prima \u00a0 media con prestaci\u00f3n definida y el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad[56]. Aunque la afiliaci\u00f3n a cualquiera de estos reg\u00edmenes \u00a0 es obligatoria, la selecci\u00f3n de uno de estos sistemas es libre[57] y, una vez hecha la selecci\u00f3n inicial, los afiliados \u00a0 tienen la posibilidad de trasladarse de un r\u00e9gimen pensional a otro, con el \u00a0 cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del art\u00edculo 13 de \u00a0 la ley 100 de 1993[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Seg\u00fan el art\u00edculo 31 de la Ley 100 de 1993 el r\u00e9gimen \u00a0 solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida es \u2018aquel mediante el cual los \u00a0 afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensi\u00f3n de vejez, de invalidez o de \u00a0 sobrevivientes, o una indemnizaci\u00f3n, previamente definidas\u2019. En este r\u00e9gimen los \u00a0 aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen \u2018un fondo com\u00fan de \u00a0 naturaleza p\u00fablica\u2019, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan \u00a0 la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de \u00a0 administraci\u00f3n y la constituci\u00f3n de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la \u00a0 ley[59]. \u00a0 Las personas afiliadas a este r\u00e9gimen obtendr\u00e1n el derecho a la pensi\u00f3n de \u00a0 vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos \u00a0 legales de edad y semanas de cotizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Su administraci\u00f3n corresponde al Instituto de Seguros \u00a0 Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector \u00a0 p\u00fablico o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 \u00a0 de 1993 mientras subsistan[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- A su turno, de conformidad con el inciso primero del art\u00edculo 59 de la Ley \u00a0 100 de 1993, el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad \u2018es el conjunto de \u00a0 entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los \u00a0 recursos privados y p\u00fablicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que \u00a0 deban reconocerse a sus afiliados\u2019. En este r\u00e9gimen los aportes no ingresan a un \u00a0 fondo com\u00fan como en el r\u00e9gimen de prima media, sino que son depositados en una \u00a0 cuenta individual de ahorro pensional constituida a t\u00edtulo personal.[61] Por lo anterior, existe una relaci\u00f3n directa entre el capital ahorrado \u00a0 en la cuenta individual de los afiliados y la pensi\u00f3n, lo cual determina que el \u00a0 valor de la pensi\u00f3n sea variable y no previamente definido como en el r\u00e9gimen de \u00a0 prima media. El sistema garantiza \u00a0 la pensi\u00f3n de vejez \u00fanicamente a condici\u00f3n de haber reunido en la cuenta \u00a0 individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el \u00a0 cumplimiento de una edad determinada o de un n\u00famero m\u00ednimo de semanas de \u00a0 cotizaci\u00f3n, requisitos propios del sistema de prima media con prestaci\u00f3n \u00a0 definida.[62] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un \u00a0 fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que \u00a0 hacen parte del sistema financiero, y que est\u00e1n sometidas a inspecci\u00f3n y \u00a0 vigilancia del Estado.[63] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- La ley 100 de 1993, al crear un sistema de \u00a0 pensiones con pretensi\u00f3n de generalidad, derog\u00f3, en su mayor\u00eda, los diversos \u00a0 reg\u00edmenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad \u00a0 y\/o tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n que deb\u00edan cumplir las personas \u00a0 para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. Sin embargo, tales reg\u00edmenes se siguen \u00a0 aplicando para las personas amparadas por el denominado r\u00e9gimen de transici\u00f3n, \u00a0 como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10.1.\u00a0\u00a0 La Ley 100 de 1993 dispuso, a trav\u00e9s de su \u00a0 art\u00edculo 36, la implementaci\u00f3n de un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para aquellas \u00a0 personas que al momento de entrar a regir esta ley, se encontraba pr\u00f3ximas a \u00a0 cumplir con los requisitos para alcanzar el reconocimiento de su pensi\u00f3n de \u00a0 vejez, los cuales se encontraban contenidos en las normas vigentes hasta ese \u00a0 momento. As\u00ed, la raz\u00f3n de ser de este r\u00e9gimen de transici\u00f3n es la de no frustrar \u00a0 la expectativa que estas personas tienen de acceder a la referida pensi\u00f3n con \u00a0 base en unos requisitos menos exigentes que los propuestos por la ley 100 de \u00a0 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, dicho \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n fue previsto en \u00a0 favor de tres categor\u00edas de trabajadores: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, los hombres que \u00a0 tuvieran m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En segundo lugar, las mujeres \u00a0 mayores de treinta y cinco a\u00f1os y; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0 \u00a0En tercer lugar, los hombres y \u00a0 mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran m\u00e1s de quince a\u00f1os de \u00a0 servicios cotizados; requisitos que deb\u00edan estar cumplidos al momento de la \u00a0 entrada en vigencia del sistema de pensiones (1\u00b0 de abril de 1994). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Textualmente el art\u00edculo 36 de la ley 100 \u00a0 de 1993 dice lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de la fecha de vigencia de la presente ley y \u00a0 hasta el 31 de diciembre del a\u00f1o 2007, la edad para acceder a la pensi\u00f3n de \u00a0 vejez, el tiempo de servicios o el n\u00famero de semanas cotizadas y el monto de la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez, de las personas que el 1\u00b0 de abril de 1994 tuviesen 35 a\u00f1os o \u00a0 m\u00e1s de edad si son mujeres o cuarenta a\u00f1os de edad o m\u00e1s si son hombres \u00f3 15 \u00a0 a\u00f1os o m\u00e1s de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior al \u00a0 cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1\u00ba de enero del 2008, a \u00a0 las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se \u00a0 les reconocer\u00e1 la pensi\u00f3n con el requisito de edad del r\u00e9gimen anterior al cual \u00a0 se encontraban afiliados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos de pensi\u00f3n \u00a0 aplicables a estas personas ser\u00e1n los consagrados en el Sistema General de \u00a0 Pensiones (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10.3.\u00a0\u00a0 Como se observa, la protecci\u00f3n otorgada \u00a0 por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n tiene un v\u00ednculo inescindible con el derecho \u00a0 fundamental a la seguridad social y por esta v\u00eda con el derecho a la pensi\u00f3n de \u00a0 vejez, pues asegura unas condiciones m\u00e1s favorables para aquellas personas que, \u00a0 teniendo una expectativa leg\u00edtima para acceder a su pensi\u00f3n de acuerdo a unas \u00a0 exigencias legales m\u00e1s favorables, no \u00a0tendr\u00edan por qu\u00e9 ver menoscabado tal \u00a0 derecho con la expedici\u00f3n de una ley posterior. Ciertamente, el beneficio de \u00a0 este r\u00e9gimen de transici\u00f3n obligaba a que quien quisiese beneficiarse del mismo \u00a0 deb\u00edan, \u00a0para el 1\u00b0 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 \u00a0 de 1993, estar vinculados al sistema pensional vigente a esa fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10.4.\u00a0\u00a0 \u00a0Explicadas las caracter\u00edsticas generales de los dos reg\u00edmenes \u00a0 pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, es \u00a0 preciso se\u00f1alar a continuaci\u00f3n, de qu\u00e9 manera se regula normativamente la \u00a0 posibilidad de traslado entre reg\u00edmenes, espec\u00edficamente en el caso de las \u00a0 personas que cumplen los requisitos del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, pues los \u00a0 hechos que originan la presente acci\u00f3n de tutela se refieren, precisamente, al \u00a0 deseo de un beneficiario de este r\u00e9gimen de hacer uso de tal facultad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0JURISPRUDENCIA \u00a0 CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL R\u00c9GIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL R\u00c9GIMEN DE \u00a0 PRIMA MEDIDA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL R\u00c9GIMEN DE TRANSICI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.1.\u00a0\u00a0 El tema de la posibilidad de traslado \u00a0 entre reg\u00edmenes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de \u00a0 las personas beneficiarias del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. As\u00ed, seg\u00fan los incisos 4 y \u00a0 5 del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, la protecci\u00f3n que otorga \u00e9ste \u00faltimo \u00a0se extingue cuando se escogi\u00f3 en un principio el r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual, o porque se dio un posterior trasladado a \u00e9ste, lo cual quiere decir \u00a0 que los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n no se recuperan con el ulterior \u00a0 traslado que se haga al r\u00e9gimen de prima media. Dice la disposici\u00f3n mencionada: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido \u00a0 el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima \u00a0 media con prestaci\u00f3n definida (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.2.\u00a0\u00a0 La citada norma indica que los \u00a0 beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n no s\u00f3lo tienen la libertad de escoger el \u00a0 r\u00e9gimen pensional al que se desean afiliar, sino tambi\u00e9n la facultad para \u00a0 trasladarse entre tales reg\u00edmenes. Sin embargo, el escoger el r\u00e9gimen \u00a0 de ahorro individual o trasladarse a \u00e9ste, trae una consecuencia directa cual es \u00a0 la p\u00e9rdida de la protecci\u00f3n o beneficios que ofrece el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0 As\u00ed, cuando estas personas pretendan obtener el reconocimiento de su pensi\u00f3n de \u00a0 vejez, tal derecho les ser\u00e1 reconocido con base en los requisitos que contempla \u00a0 la ley 100 de 1993 de acuerdo al r\u00e9gimen pensional que pertenezcan, perdiendo \u00a0 toda posibilidad de obtener la pensi\u00f3n con base en la normatividad anterior a la \u00a0 citada Ley 100, aun cuando est\u00e1 resulte ser m\u00e1s favorable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.3.\u00a0\u00a0 El anterior se\u00f1alamiento reitera lo dicho \u00a0 al inicio del presente ac\u00e1pite, en el sentido de que el trasladarse tiene \u00a0 importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensi\u00f3n de vejez y, por \u00a0 tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que impone el \u00a0 cumplimiento de condiciones m\u00e1s exigentes para alcanzar el reconocimiento \u00a0 pensional perseguido. As\u00ed, el traslado deja de ser una simple cuesti\u00f3n legal y \u00a0 adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho \u00a0 fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.4.\u00a0\u00a0 En relaci\u00f3n con el tema del r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n en materia pensional y los efectos que implica cambiarse del sistema \u00a0 de cotizaci\u00f3n (prima media o ahorro individual), esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 a \u00a0 trav\u00e9s de distintas sentencias que fueron relacionadas en la sentencia SU-062 de \u00a0 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.5.\u00a0\u00a0 As\u00ed, el primer pronunciamiento se hizo en \u00a0 la sentencia C-789 de 2002 que resolvi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad \u00a0 promovida en contra de los incisos 4 y 5 del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 En su momento la Corte dijo lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c19.- (\u2026) El demandante argumentaba, \u00a0 b\u00e1sicamente, que tales normas eran contrarias a la Carta Pol\u00edtica porque (i) \u00a0 vulneraban el art\u00edculo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido \u00a0 consistente en pensionarse de acuerdo al r\u00e9gimen de transici\u00f3n y (ii) atentaban \u00a0 contra el art\u00edculo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al r\u00e9gimen \u00a0 de ahorro individual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena consider\u00f3 que las disposiciones demandadas se ajustaban \u00a0 a la Constituci\u00f3n puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener una pensi\u00f3n \u00a0 de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n no es un derecho adquirido sino \u2018apenas \u00a0 una expectativa leg\u00edtima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y \u00a0 aut\u00f3nomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con \u00a0 solidaridad\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, indic\u00f3 que ni siquiera puede \u00a0 afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya que s\u00f3lo \u2019se \u00a0 podr\u00eda hablar de una frustraci\u00f3n de la expectativa a pensionarse en determinadas \u00a0 condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al \u00a0 sistema de ahorro individual, si la condici\u00f3n no se hubiera impuesto en la Ley \u00a0 100 de 1993, sino en un tr\u00e1nsito legislativo posterior, y tales personas se \u00a0 hubieran trasladado antes del tr\u00e1nsito legislativo\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.6 Por \u00faltimo, precis\u00f3 que \u2018la protecci\u00f3n \u00a0 constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir \u00a0 normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como m\u00ednimos \u00a0 no se refiere a las expectativas leg\u00edtimas, sino a aquellos derechos que hayan \u00a0 sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan \u00a0 consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares\u2019, raz\u00f3n por la cual tal \u00a0 prohibici\u00f3n no aplica en este caso al tratarse de expectativas leg\u00edtimas y no de \u00a0 derechos adquiridos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.6.\u00a0\u00a0 \u00a0Con todo, la Corte en dicho \u00a0 fallo hizo una aclaraci\u00f3n en torno a la interpretaci\u00f3n de las disposiciones \u00a0 demandadas, la cual fue incluida en la parte resolutiva de la citada sentencia. \u00a0 Por esta raz\u00f3n y dada la relevancia que tal aclaraci\u00f3n tiene para la resoluci\u00f3n \u00a0 del presente caso, resulta pertinente su transcripci\u00f3n literal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el legislador previ\u00f3 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n en \u00a0 favor de tres categor\u00edas de trabajadores que, al momento de entrar en vigor \u00a0 dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres \u00a0 que tuvieran m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os;\u00a0 en segundo lugar, las mujeres mayores \u00a0 de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, \u00a0 independientemente de su edad, tuvieran m\u00e1s de quince a\u00f1os de servicios \u00a0 cotizados; requisitos que deb\u00edan cumplir al momento de entrar en vigencia el \u00a0 sistema de pensiones, conforme lo establece el art\u00edculo 151 de dicha ley.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4\u00ba, \u00a0 este requisito para mantenerse dentro del r\u00e9gimen de transici\u00f3n se les aplica a \u00a0 las dos primeras categor\u00edas de personas; es decir, a las mujeres mayores de \u00a0 treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.\u00a0 Por el contrario, \u00a0 ni el inciso 4\u00ba, ni el inciso 5\u00ba se refieren a la tercera categor\u00eda de \u00a0 trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1\u00ba de abril de 1994) con \u00a0 quince a\u00f1os de servicios cotizados.\u00a0 Estas personas no quedan expresamente \u00a0 excluidos del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al trasladarse al r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual con solidaridad, conforme al inciso 4\u00ba, y por supuesto, tampoco \u00a0 quedan excluidos quienes se trasladaron al r\u00e9gimen de prima media, y \u00a0 posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El int\u00e9rprete podr\u00eda llegar a concluir, que como las \u00a0 personas con m\u00e1s de quince a\u00f1os cotizados se encuentran dentro del r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n, a ellos tambi\u00e9n se les aplican las mismas reglas que a los dem\u00e1s, y \u00a0 su renuncia al r\u00e9gimen de prima media dar\u00eda lugar a la p\u00e9rdida autom\u00e1tica de \u00a0 todos los beneficios que otorga el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, as\u00ed despu\u00e9s regresen a \u00a0 dicho r\u00e9gimen. Sin embargo, esta interpretaci\u00f3n resulta contraria al principio \u00a0 de proporcionalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme al principio de proporcionalidad, el \u00a0 legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas leg\u00edtimas \u00a0 que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a \u00a0 recibir su pensi\u00f3n, como resultado de su trabajo. Se estar\u00eda desconociendo la \u00a0 protecci\u00f3n que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. \u00a0 pre\u00e1mbulo, art. 1\u00ba), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, \u00a0 resultar\u00eda contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del \u00a0 reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o \u00a0 m\u00e1s del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensi\u00f3n a la entrada en \u00a0 vigencia del sistema de pensiones, conforme al art\u00edculo 151 de la Ley 100 de \u00a0 1993 (abril 1\u00ba de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban \u00a0 a recibir su pensi\u00f3n\u201d (subrayado fuera \u00a0 del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.7.\u00a0\u00a0 \u00a0Aun cuando la Corte concluy\u00f3 \u00a0 que las normas acusadas estaban de acuerdo con la Constituci\u00f3n, si dej\u00f3 en claro \u00a0 que el alcance de dichas normas se circunscribe tan s\u00f3lo a dos de los tres grupos de \u00a0 personas que ampara el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, es decir: a (i) las mujeres mayores de treinta y cinco a\u00f1os y (ii) a los \u00a0 hombres mayores de cuarenta a\u00f1os. En lo que respecta a (iii) las personas que \u00a0 contaban con quince a\u00f1os de servicios cotizados para el 1\u00b0 de abril de 1994, \u00a0 \u00e9stas no pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al escoger el r\u00e9gimen \u00a0 de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una \u00a0 vez hecho el traslado al r\u00e9gimen de prima media, pueden adquirir su derecho \u00a0 pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.8.\u00a0\u00a0 \u00a0Con todo, La Corte \u00a0 Constitucional consider\u00f3 pertinente se\u00f1alar las condiciones o requisitos que \u00a0 deben ser cumplidos por quienes, teniendo m\u00e1s de 15 a\u00f1os de servicio antes del \u00a0 1\u00b0 de abril de 1994, hubiesen decidido trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el r\u00e9gimen \u00a0 de transici\u00f3n. Estas exigencias fueron igualmente integradas a la parte \u00a0 resolutiva de la sentencia en comento. As\u00ed, la Corte se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 a\u00f1os o m\u00e1s al \u00a0 entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el r\u00e9gimen de \u00a0 prima media con prestaci\u00f3n definida, tendr\u00e1n derecho a que se les apliquen las \u00a0 condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensi\u00f3n, consagradas en \u00a0 el r\u00e9gimen anterior, siempre y cuando:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al cambiarse nuevamente al \u00a0 r\u00e9gimen de prima media, se traslade a \u00e9l todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dicho ahorro no sea inferior \u00a0 al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido \u00a0 en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal evento, el tiempo trabajado en el r\u00e9gimen de ahorro individual les ser\u00e1 \u00a0 computado al del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.9.\u00a0\u00a0 En cuanto al segundo pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con el \u00a0 traslado entre reg\u00edmenes pensionales de personas beneficiadas con el r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n, fue a trav\u00e9s de la sentencia C-1024 de 2004. En dicho fallo se \u00a0 resolvi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad promovida contra el art\u00edculo 2 de \u00a0 la ley 797 de 2003 que hab\u00eda modificado el \u00a0 literal e) del art\u00edculo 13 de la ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Originalmente, esta \u00faltima norma prescrib\u00eda que los \u00a0 afiliados al sistema de seguridad social en pensiones s\u00f3lo pod\u00edan trasladarse de \u00a0 r\u00e9gimen por una sola vez cada tres a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n \u00a0 inicial. El art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003 modific\u00f3 la disposici\u00f3n mencionada \u00a0 aumentando dicho per\u00edodo de espera a cinco a\u00f1os. Pero esta norma estableci\u00f3 \u00a0 adicionalmente una prohibici\u00f3n en el sentido de que aquellas personas a quienes \u00a0 les faltase diez a\u00f1os o menos para cumplir con el requisito de la edad para el \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, no podr\u00edan cambiarse de r\u00e9gimen \u00a0 pensional. Esta prohibici\u00f3n empez\u00f3 a regir un a\u00f1o despu\u00e9s de la entrada en \u00a0 vigencia de la ley 797 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.10.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como se observa, la \u00a0 modificaci\u00f3n normativa implementada por el art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003, si \u00a0 bien no se refiere de manera espec\u00edfica al caso de las personas cobijadas por el \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n, de manera indirecta regula su situaci\u00f3n, pues ni los \u00a0 beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, ni los dem\u00e1s afiliados en pensiones \u00a0 podr\u00e1n trasladarse de r\u00e9gimen cuando les falten 10 a\u00f1os o menos para cumplir \u00a0 edad para acceder a su pensi\u00f3n de vejez. En el caso de las personas del grupo \u00a0 (iii) el cambio normativo se traducir\u00eda en que no podr\u00edan trasladarse del \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media para hacer uso de los beneficios \u00a0 del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la sentencia C-789 de 2002, cuando \u00a0 se encuentren en el supuesto del anotado art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003, es \u00a0 decir, cuando les falten 10 a\u00f1os o menos para llegar a la edad exigida para la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.11.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto a dicha norma, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, mediante sentencia C-1024 de 2004 decidi\u00f3 la constitucionalidad de \u00a0 la norma acusada al considerarla una medida adecuada, proporcionada y necesaria \u00a0 en tanto busca un fin constitucionalmente leg\u00edtimo. De manera puntual, la \u00a0 referida providencia se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el objetivo perseguido con el se\u00f1alamiento del per\u00edodo de carencia en la \u00a0 norma acusada, consiste en evitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del \u00a0 R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, que se producir\u00eda si \u00a0 se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo com\u00fan y que, por \u00a0 lo mismo, no fueron tenidas en consideraci\u00f3n en la realizaci\u00f3n del c\u00e1lculo \u00a0 actuarial para determinar las sumas que representar\u00e1n en el futuro el pago de \u00a0 sus pensiones y su reajuste peri\u00f3dico, pudiesen trasladarse de r\u00e9gimen, cuando \u00a0 llegasen a estar pr\u00f3ximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez, lo que contribuir\u00eda a desfinanciar el sistema y, por ende, a \u00a0 poner en riesgo la garant\u00eda del derecho irrenunciable a la pensi\u00f3n del resto de \u00a0 cotizantes (\u2026) Desde esta perspectiva, si dicho r\u00e9gimen se sostiene sobre las \u00a0 cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para \u00a0 que una vez cumplidos los requisitos de edad y n\u00famero de semanas, puedan obtener \u00a0 una pensi\u00f3n m\u00ednima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas. \u00a0 Permitir que una persona pr\u00f3xima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte \u00a0 subsidiada por las cotizaciones de los dem\u00e1s, resulta contrario no s\u00f3lo al \u00a0 concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino tambi\u00e9n al principio de \u00a0 eficiencia pensional, cuyo prop\u00f3sito consiste en obtener la mejor utilizaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica de los recursos administrativos y financieros disponibles para \u00a0 asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de \u00a0 los beneficios a que da derecho la seguridad social (\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.12.\u00a0\u00a0\u00a0 Sin embargo, esta Corte se\u00f1al\u00f3 que en \u00a0 la medida en que \u00a0 el derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n era un derecho adquirido, \u00e9ste no \u00a0 pod\u00eda ser desconocido por \u00a0 la norma demandada en relaci\u00f3n con aquellas personas del grupo (iii) en tanto \u00a0 \u00e9stas conservaban la posibilidad de \u201cretornar en cualquier tiempo al \u00a0 r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida y, por lo mismo, hacer efectivo \u00a0 su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten m\u00e1s \u00a0 ben\u00e9ficas\u201d, \u00a0 obviamente, \u00a0 con el cumplimiento de los requisitos mencionados en la sentencia C-789 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en la sentencia C-754 de 2004, la \u00a0 Corte precis\u00f3 que si bien en la sentencia \u00a0 C-789 de 2003 hab\u00eda se\u00f1alado que no exist\u00eda propiamente un derecho adquirido a \u00a0 ingresar al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, pues si el legislador cambia las condiciones \u00a0 en que se puede ingresar al r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00fanicamente modifica \u00a0 meras expectativas, esto no significa que las condiciones para continuar \u00a0en \u00e9l s\u00ed puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en \u00e9l \u00a0 se\u00f1alados, pues las personas cobijadas por dicho r\u00e9gimen tienen derecho a que se \u00a0 les respeten las condiciones\u00a0 establecidas en el mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n incluy\u00f3 un condicionamiento en la parte resolutiva de la \u00a0 sentencia C-1024 de 2004, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDeclarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 2\u00b0 de \u00a0 la Ley 797 de 2003, que modific\u00f3 el art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, en el \u00a0 siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: \u201cDespu\u00e9s de un (1) a\u00f1o de \u00a0 la vigencia de la presente ley, el afiliado no podr\u00e1 trasladarse de r\u00e9gimen \u00a0 cuando le faltaren diez (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener \u00a0 derecho a la pensi\u00f3n de vejez; (…)\u201d, exclusivamente por el cargo analizado en \u00a0 esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que re\u00fanen las condiciones \u00a0 del r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y que \u00a0 habi\u00e9ndose trasladado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, no se \u00a0 hayan regresado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, pueden \u00a0 regresar a \u00e9ste -en cualquier tiempo-, conforme a los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la \u00a0 sentencia C-789 de 2002\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11.13.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En la sentencia T-818 de 2007, \u00a0 la Corte abord\u00f3 por tercera vez el tema que se ha venido tratando. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observ\u00f3, la sentencia C-789 de 2002 se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 al cambiarse al r\u00e9gimen de prima media, las personas deb\u00edan trasladar todo el \u00a0 ahorro que hab\u00edan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad y \u00a0 que el mismo \u201cno pod\u00eda ser inferior al monto total del aporte legal \u00a0 correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media\u201d. \u00a0 Precisamente en el cumplimiento de \u00e9ste requisito reside uno de los problemas \u00a0 jur\u00eddicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un \u00a0 cambio de legislaci\u00f3n tal exigencia devino en imposible de cumplir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, para el a\u00f1o 2002, tras la expedici\u00f3n de la \u00a0 sentencia de constitucionalidad atr\u00e1s referida, la distribuci\u00f3n de los recursos \u00a0 que por concepto de aportes a pensiones se hac\u00eda de manera igual en los dos \u00a0 reg\u00edmenes pensionales de la ley 100 de 1993 vari\u00f3 sustancialmente en el caso del \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual. As\u00ed, el enunciado normativo se\u00f1alaba en la versi\u00f3n \u00a0 inicial de su art\u00edculo 20 que la cotizaci\u00f3n pensional se repart\u00eda en un 3.5% \u00a0 para pagar los gastos de administraci\u00f3n y una prima para un seguro de pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez y sobrevivientes, porcentaje restante se destinaba para el pago de la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el art\u00edculo 7 de la ley 797 de 2003 \u00a0 modific\u00f3 el contenido del anotado art\u00edculo 20. Si bien la reforma normativa no \u00a0 modific\u00f3 la distribuci\u00f3n del aporte en el r\u00e9gimen de prima media, si lo alter\u00f3 \u00a0 en el r\u00e9gimen de ahorro individual. As\u00ed, a partir de la entrada en vigencia del \u00a0 mencionado art\u00edculo 7 de la Ley 797 de 2003, un 1.5% de la cotizaci\u00f3n se \u00a0 destinar\u00eda a un fondo de garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima en el r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual, mientras que en el r\u00e9gimen de prima media ese 1.5% se ocupa en \u00a0 financiar la pensi\u00f3n de vejez. Esto derivar\u00eda en que siempre ser\u00eda mayor el \u00a0 porcentaje destinado para la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de prima media que \u00a0 en el de ahorro individual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esta situaci\u00f3n, la Corte afirm\u00f3 en la sentencia \u00a0 T-818 de 2007, que \u201cla exigencia de condiciones imposibles (\u2026) para ejercer \u00a0 el derecho de las personas que, pueden cambiar de r\u00e9gimen aun falt\u00e1ndoles menos \u00a0 de diez a\u00f1os para obtener el derecho de pensi\u00f3n, es a todas luces \u00a0 inconstitucional. No se puede condicionar la realizaci\u00f3n del derecho a la libre \u00a0 escogencia de r\u00e9gimen pensional mediante elementos que hagan imposible su \u00a0 ejercicio\u201d. Con base en esta argumento, se reconoci\u00f3 en el caso concreto, el \u00a0 derecho del peticionario a trasladarse de r\u00e9gimen, aun en ausencia del \u00a0 cumplimiento de uno de los requisitos que hab\u00eda se\u00f1alado la sentencia C-789 de \u00a0 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.12.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL DECRETO 3995 DE 2008, EL \u00a0 REQUISITO DE LA EQUIVALENCIA DEL AHORRO Y LAS OPCIONES ANTE SU INCUMPLIMIENTO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de estos cambios jur\u00eddicos, advierte la Sala \u00a0 que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la \u00a0 imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto \u00a0 por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002, a ra\u00edz de la reforma \u00a0 introducida por la ley 797 de 2003, encontraba soluci\u00f3n con la expedici\u00f3n del \u00a0 anotado decreto. En efecto, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se \u00a0 introdujo el Decreto reglamentario 3995 del 16 de octubre de 2008 que hizo que \u00a0 la distribuci\u00f3n del aporte a pensi\u00f3n contenida en la ley 797 de 2003 no fuese un \u00a0 impedimento para satisfacer la exigencia mencionada. En la sentencia SU-062 de \u00a0 2010, cuyas consideraciones aqu\u00ed se reiteran, la Corte se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs necesario aclarar que el decreto 3995 de 2008 no \u00a0 fue expedido para acabar con \u00e9sta cuesti\u00f3n. Seg\u00fan sus propias consideraciones, \u00a0 tiene como fin solucionar una situaci\u00f3n generalizada de multiafiliaci\u00f3n \u00a0 pensional que se ha estado presentando, circunstancia que ocurre cuando una \u00a0 persona est\u00e1 afiliada al mismo tiempo, a los dos reg\u00edmenes pensionales que \u00a0 existen[65]. En vista de que \u00e9sta no est\u00e1 permitida, el decreto \u00a0 se\u00f1ala las reglas para escoger uno de los dos reg\u00edmenes y trasladar all\u00ed el \u00a0 ahorro efectuado en el otro. A pesar de su objetivo, en el art\u00edculo final del \u00a0 decreto se prescribi\u00f3 que las reglas para traslado de recursos descritas en el \u00a0 art\u00edculo 7 se aplicar\u00edan no s\u00f3lo en los casos de multiafiliaci\u00f3n pensional sino \u00a0 tambi\u00e9n en los casos de las personas beneficiarias del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que \u00a0 solicitaran regresar al r\u00e9gimen de prima media en los t\u00e9rminos de las sentencias \u00a0 C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.[66] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 7 soluciona el impedimento al que alude la \u00a0 sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos \u00a0 del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media se debe incluir lo \u00a0 que la persona ha aportado al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima.[67] Recu\u00e9rdese que la imposibilidad de satisfacer la \u00a0 exigencia de equivalencia del ahorro proven\u00eda, precisamente, de que en el \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotizaci\u00f3n mensual \u00a0 al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima, mientras que en el r\u00e9gimen de prima \u00a0 media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a \u00a0 financiar la pensi\u00f3n de vejez; pero si al trasladarse de r\u00e9gimen al afiliado le \u00a0 devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribuci\u00f3n del aporte \u00a0 contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la \u00a0 exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.12.2.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En vista de las anteriores \u00a0 consideraciones, la Sala consider\u00f3 en la citada sentencia SU-062 de 2010, que \u00a0 era imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad \u00a0 vigente y reiterar lo indicado por esta Corporaci\u00f3n en las sentencias C-789 de \u00a0 2002 y \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0C-1024 de 2004. Por ello se\u00f1al\u00f3 que \u201calgunas de las personas \u00a0 amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pueden regresar, en cualquier tiempo, al \u00a0 r\u00e9gimen de prima media cuando previamente hayan elegido el r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual o se hayan trasladado a \u00e9l, con el fin de pensionarse de acuerdo a \u00a0 las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan \u00a0 los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tener, a 1 de abril de 1994, 15 \u00a0 a\u00f1os de servicios cotizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Trasladar al r\u00e9gimen de prima \u00a0 media todo el ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que el ahorro hecho en el \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal \u00a0 correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.12.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Superada entonces la \u00a0 imposibilidad de cumplir con la exigencia de la equivalencia del ahorro que se \u00a0 diera en raz\u00f3n a las reglas de distribuci\u00f3n de aportes se\u00f1aladas por la ley 797 \u00a0 de 2003, ahora tal diferencia en el ahorro podr\u00e1 derivarse de la rentabilidad \u00a0 que producen los dos reg\u00edmenes pensionales sobre los dineros aportados. \u00a0 Ciertamente, este es un factor que est\u00e1 asociado a circunstancias aleatorias \u00a0 propias del mercado y al hecho de que en el r\u00e9gimen de prima media existe un \u00a0 fondo com\u00fan y en el de ahorro individual uno de car\u00e1cter personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-162 de 2010 que ahora se reitera, la \u00a0 Corte se pregunt\u00f3, si a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n se les deb\u00eda \u00a0 negar de plano su paso del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media por \u00a0 incumplimiento de uno de los requisitos impuestos en las sentencias C-789 de \u00a0 2002 y C-1024 de 2004.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.12.4.\u00a0\u00a0 \u00a0Para solucionar el interrogante \u00a0 planteado, se debe recurrir a lo expresado en la sentencia C-030 de 2009[68] \u00a0a prop\u00f3sito de un problema jur\u00eddico similar. En dicha providencia se resolvi\u00f3 \u00a0 una demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunos art\u00edculos del decreto 2090 de 2003 y de la ley 860 de 2003. Las normas atacadas regulaban \u00a0 el r\u00e9gimen pensional de los servidores p\u00fablicos que desarrollan actividades de \u00a0 alto riesgo y del personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) \u00a0 respectivamente. En los apartes demandados se prescribe que tales personas deben \u00a0 trasladarse al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida para que les sea \u00a0 aplicado el r\u00e9gimen pensional especial contenido en el decreto 2090 de 2003 y en la ley 860 de 2003, el cual es m\u00e1s favorable que \u00a0 el r\u00e9gimen pensional general. Adicionalmente, se indica que el traslado deber\u00e1 \u00a0 efectuarse en un plazo m\u00e1ximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de \u00a0 publicaci\u00f3n de tales normas, caso en el que no ser\u00e1 necesario que se cumpla el \u00a0 t\u00e9rmino m\u00ednimo de permanencia en el r\u00e9gimen pensional, que es de cinco (5) a\u00f1os \u00a0 a partir de la selecci\u00f3n inicial o de la fecha del \u00faltimo traslado seg\u00fan el \u00a0 literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993. Los demandantes sosten\u00edan que \u00a0 los apartes acusados vulneraban el derecho a la igualdad y a la libre escogencia \u00a0 al obligar a algunos servidores p\u00fablicos a trasladarse de r\u00e9gimen para poder \u00a0 gozar de un estatuto pensional m\u00e1s favorable que el general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena consider\u00f3 que resultaba razonable la \u00a0 limitaci\u00f3n impuesta a estos servidores p\u00fablicos pues los requisitos que se deben \u00a0 cumplir para acceder a la pensi\u00f3n de vejez especial por actividades de alto \u00a0 riesgo (edad y semanas de cotizaci\u00f3n) son propios del r\u00e9gimen de prima media con \u00a0 prestaci\u00f3n definida y extra\u00f1os al r\u00e9gimen de ahorro individual. Tambi\u00e9n se \u00a0 aclar\u00f3 que las normas demandadas en ning\u00fan momento establecen la imposibilidad \u00a0 de trasladarse de r\u00e9gimen pensional una vez vencido el plazo de tres (3) meses, \u00a0 pues lo que en realidad prescriben es que las personas que se trasladen dentro \u00a0 del referido plazo no tienen que respetar el tiempo m\u00ednimo de permanencia en el \u00a0 r\u00e9gimen pensional, que es de cinco (5) a\u00f1os a partir de la selecci\u00f3n inicial o \u00a0 el \u00faltimo traslado. Sin embargo, tras vencerse el t\u00e9rmino de tres (3) meses, las \u00a0 personas pueden de todos modos trasladarse de r\u00e9gimen, pero deber\u00e1n esperar el \u00a0 plazo de cinco (5) a\u00f1os para hacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.12.5.\u00a0\u00a0 \u00a0En lo que interesa para el \u00a0 asunto de la referencia, es decir, lo relativo al requisito de la equivalencia \u00a0 del ahorro, se se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es previsible que algunas personas \u00a0 que trataron de ejercer la opci\u00f3n de trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual al de prima media para acceder a la pensi\u00f3n especial por actividades \u00a0 de alto riesgo, en el t\u00e9rmino de 3 meses previsto en las normas demandadas, no \u00a0 pudieron realizar el traslado debido a que se encontraron con el obst\u00e1culo de \u00a0 tener un ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual inferior al monto del aporte \u00a0 legal correspondiente en el r\u00e9gimen de prima media. En raz\u00f3n a ello la opci\u00f3n \u00a0 para beneficiarse de la pensi\u00f3n especial sin tener que cumplir los t\u00e9rminos de \u00a0 permanencia no fue realmente efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La efectividad del derecho a cambiar de \u00a0 r\u00e9gimen pensional dentro del marco constitucional y legal vigente depende de que \u00a0 \u00e9ste pueda ser ejercido sin trabas insalvables. Uno de estos obst\u00e1culos es \u00a0 precisamente impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos \u00a0 adicionales en el evento de que su ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual sea \u00a0 inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere \u00a0 permanecido en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. Esta barrera \u00a0 es salvable si el interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el \u00a0 monto de su ahorro, al ser inferior en raz\u00f3n a rendimientos diferentes o a otras \u00a0 causas, sea inferior al exigido. Esto no s\u00f3lo es necesario dentro del r\u00e9gimen \u00a0 general, sino tambi\u00e9n en los reg\u00edmenes especiales con el fin de conciliar el \u00a0 ejercicio del derecho del interesado en acceder a la pensi\u00f3n y el objetivo \u00a0 constitucional de asegurar la sostenibilidad del sistema pensional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, con el fin de que se ejerza \u00a0 sin ning\u00fan obst\u00e1culo la opci\u00f3n de trasladarse de r\u00e9gimen y beneficiarse de la \u00a0 pensi\u00f3n especial por actividades de alto riesgo, es preciso que se restablezca \u00a0 el mismo plazo, es decir, tres meses a partir de la comunicaci\u00f3n de la presente \u00a0 sentencia. De tal manera que la opci\u00f3n que se les otorg\u00f3 a los trabajadores que \u00a0 se dedican a actividades de alto riesgo para acceder a la pensi\u00f3n especial \u00a0 resulte cierta, efectiva y respetuosa del derecho que tiene toda persona a \u00a0 cambiar de r\u00e9gimen pensional, dentro del marco constitucional y legal vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, esta Corporaci\u00f3n declarar\u00e1 exequible el t\u00e9rmino \u00a0 de 3 meses contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) el \u00a0 plazo de tres (3) meses se contar\u00e1 a partir de la comunicaci\u00f3n de la presente \u00a0 sentencia; y b) la persona que ejerza la opci\u00f3n, puede aportar \u00a0 voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el \u00a0 ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto \u00a0 del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el \u00a0 r\u00e9gimen de prima media, como se advirti\u00f3 en la sentencia C-789 de 2002\u201d (subrayado fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.12.6.\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, no se \u00a0 puede negar a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n su tr\u00e1nsito del \u00a0 sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento \u00a0 del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la \u00a0 posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a \u00a0 la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto \u00a0 total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el \u00a0 r\u00e9gimen de prima media. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en las consideraciones precedente se dispone \u00a0 la Sala a resolver el caso concreto del se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado a fin de \u00a0 determinar si puede pensionarse con los beneficios que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0 otorga a los trabajadores de la Rama Judicial y el Ministerio P\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conforme a los actos \u00a0 administrativos expedidos por el Seguro Social para negar la pensi\u00f3n de vejez \u00a0 solicitada por el se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado se observa que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El accionante quien naci\u00f3 el 20 \u00a0 de octubre de 1949, contaba con 44 a\u00f1os y 6 meses de edad para la fecha en que \u00a0 entr\u00f3 a regir la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para el momento en que el se\u00f1or \u00a0 Duarte Parrado solicit\u00f3 por \u00faltima vez el reconocimiento de su pensi\u00f3n, contaba \u00a0 ya con 58 a\u00f1os de edad y un total de 1.027 semanas cotizadas, o lo que es igual, \u00a0 20 a\u00f1os de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los hechos expuestos demuestran \u00a0 que el se\u00f1or Duarte Parrado ten\u00eda derecho a los beneficios que establece el \u00a0 Decreto 576 de 1971, pues aparte de contar con m\u00e1s de 10 a\u00f1os de servicios en la \u00a0 Rama Judicial y el Ministerio P\u00fablico, y\u00a0 de tener m\u00e1s de 55 a\u00f1os de edad, \u00a0 acredit\u00f3 igualmente 20 a\u00f1os de cotizaciones a la seguridad social en pensiones. \u00a0 Dicho de otro modo, es evidente que el peticionario s\u00ed est\u00e1 dentro del grupo de \u00a0 personas a los que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se les \u00a0 permite el cambio de r\u00e9gimen pensional en cualquier tiempo, en la medida en que \u00a0 como lo confirm\u00f3 el mismo ISS en la Resoluci\u00f3n No. 001328 del 5 de septiembre de 2006[69], para el 1\u00b0 de abril de 1994 ten\u00eda m\u00e1s de 15 a\u00f1os de \u00a0 servicios cotizados y contaba con 44 a\u00f1os de edad para esa fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, en la Resoluci\u00f3n 001328 de \u00a0 2006, dej\u00f3 en claro que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csi bien es cierto a la entrada en vigencia de \u00a0 la Ley 100 de 1993, el asegurado acreditaba 15 a\u00f1os de servicios prestados, \u00a0 tambi\u00e9n lo es que el saldo de la cuenta de ahorro individual del R\u00e9gimen de \u00a0 Ahorro Individual con Solidaridad es inferior al monto del aporte legal para el \u00a0 riesgo de vejez al que hubiere obtenido de permanecer en el R\u00e9gimen de Ahorro \u00a0 Individual con Solidaridad\u201d (folio 18 del cuaderno 2). (\u00c9nfasis agregado) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por su parte, la Resoluci\u00f3n \u00a0 011574 de 2007, en forma desfavorable al trabajador e imput\u00e1ndole una \u00a0 responsabilidad no predicable a \u00e9l, no tuvo en cuenta los aportes pensionales \u00a0 realizados por el empleador CARIMAGUA, bajo el argumento que a pesar de que las \u00a0 cotizaciones fueron afectivamente realizadas, \u00e9stas no se tendr\u00edan en cuenta por \u00a0 no estar confirmados los respectivos aportes a salud. As\u00ed, dijo la Resoluci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cla asegurada (sic) se encuentra en el r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n aludido\u201d, pero como el monto trasladado \u201ces inferior a los \u00a0 rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en el r\u00e9gimen de \u00a0 prima media con prestaci\u00f3n definida administrado por el ISS, por lo que se \u00a0 concluye que el asegurado pierde el r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d (folio 23 del \u00a0 cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.6\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En ambas decisiones se plantea \u00a0 una contradicci\u00f3n en sus contenidos, pues se acepta inicialmente que el \u00a0 accionante si se encontraba dentro del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, para luego negar \u00a0 el reconocimiento pensional. En efecto, ambas resoluciones consideraron (i) \u00a0que en la medida en que el ahorro pensional alcanzado por el accionante con las \u00a0 cotizaciones hechas por el trabajador durante el tiempo que estuvo afiliado al \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual, fueron inferiores al ahorro que se hubiera \u00a0 alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el r\u00e9gimen de prima media, le \u00a0 hac\u00eda perder el beneficio del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Recu\u00e9rdese, que fue \u00a0 precisamente este argumento el analizado por la Corte en la sentencia\u00a0 \u00a0 SU-062 de 2010, pues fue all\u00ed mismo en donde se indic\u00f3, que de existir una \u00a0 diferencia en el monto de los ahorros y sus rendimientos obtenidos, deb\u00eda darse \u00a0 la posibilidad al trabajador de que dicha diferencia fuera provista o aportada \u00a0 por \u00e9ste, a efectos de equilibrar dicho ahorro pensional. De otra parte, (ii) \u00a0la Resoluci\u00f3n 011574 de 29 de \u00a0 marzo de 2007, luego de haber aceptado al inicio de su texto, que el actor, en \u00a0 efecto cumpl\u00eda con los requisitos del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, \u00a0 procedi\u00f3 a no reconocer la pensi\u00f3n de vejez al accionante, apoy\u00e1ndose en un \u00a0 nuevo factor que no fue objetado de discusi\u00f3n en la Resoluci\u00f3n 001328 de 2006, \u00a0 al se\u00f1alar que si bien se acepta que el se\u00f1or Duarte Parrado labor\u00f3 en alg\u00fan \u00a0 momento para su empleador \u201cCARIMAGUA\u201d, y que las cotizaciones a pensi\u00f3n fueron \u00a0 efectivamente realizadas, las mismas no se tendr\u00edan en cuenta por cuanto no \u00a0 aparec\u00eda probado que dicho empleador hubiese pagado las cotizaciones por \u00a0 concepto de salud. Al igual que la variaci\u00f3n financiera de los rendimientos del \u00a0 ahorro pensional en el r\u00e9gimen de ahorro individual, esta circunstancia escapa \u00a0 por completo a la responsabilidad del trabajador, y por lo mismo, no puede ser \u00a0 imputada o resuelta en contra de los intereses laborales y de los derechos \u00a0 fundamentales del trabajador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, no resulta aceptable para la \u00a0 Sala Plena que adem\u00e1s de las contradicciones o inconsistencias de los argumentos \u00a0 propuestos por el ISS en ambas resoluciones, se sume en contra del accionante, \u00a0 otros factores que escapan a la total responsabilidad de \u00e9ste, como es el mayor \u00a0 o menor rendimiento financiero obtenido por sus aportes pensionales o el pago \u00a0 efectivo de aportes a salud por uno de sus empleadores, a pesar de que los \u00a0 aportes a pensi\u00f3n efectivamente s\u00ed se realizaron. En consecuencia, estas \u00a0 circunstancias no pueden servir de fundamento para tomar una decisi\u00f3n \u00a0 desfavorable a los intereses del trabajador. Por el contrario, y reiterando el \u00a0 principio de favorabilidad aplicable en materia laboral, as\u00ed, como en aplicaci\u00f3n \u00a0 del principio de equidad y la garant\u00eda constitucional de los derechos \u00a0 fundamentales invocados por el accionante, la Sala Plena considera, que en \u00a0 efecto, s\u00ed est\u00e1 demostrado que el se\u00f1or Duarte Parrado reun\u00eda los requisitos \u00a0 legales para beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n contemplado en el art\u00edculo \u00a0 36 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Recuerda de igual manera la \u00a0 Sala, que el Instituto de Seguros Sociales nunca neg\u00f3, ni siquiera en la \u00a0 solicitud de nulidad de la sentencia \u00a0\u00a0T-326\/09 que promoviera, que el \u00a0 accionante no hubiese cumplido con las condiciones establecidas por el art\u00edculo \u00a0 36 de la Ley 100 de 1993, espec\u00edficamente el cumplimiento de los 15 a\u00f1os de \u00a0 servicios al 1 de abril de 1994, pues su argumento estuvo siempre \u00a0 dirigido a establecer que el derecho a beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n en \u00a0 materia pensional se hab\u00eda perdido al no cumplir el requisito previsto en el \u00a0 literal b) del art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 3800 de 2003, esto es \u201cDicho saldo no \u00a0 sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, \u00a0 correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el R\u00e9gimen de Prima \u00a0 Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este \u00faltimo. \u00a0 (\u2026)\u201d. Lo anterior se concluye del contenido mismo de los actos \u00a0 administrativos que negaron el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez al \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Debe anotarse en consecuencia, \u00a0 que no puede entrarse a discutir nuevamente el cumplimiento por parte del \u00a0 accionante de los requisitos para acceder a los beneficios del r\u00e9gimen \u00a0 transici\u00f3n, pues \u00e9ste argumento, no fue objeto de discusi\u00f3n en su momento por la \u00a0 Sala Sexta de Revisi\u00f3n, en la sentencia cuya nulidad se orden\u00f3 por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, como tampoco fue el fundamento de la petici\u00f3n de nulidad que \u00a0 promoviera el mismo ISS, cuyos argumentos pueden releerse en esta providencia, \u00a0 revisando para ello el pie de p\u00e1gina No. 17 de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.1\u00a0\u00a0\u00a0 Tambi\u00e9n se encuentra probado que el traslado de r\u00e9gimen \u00a0 y de los respectivos ahorros, ya fue efectuado en el a\u00f1o 2002. De esta manera, \u00a0 el accionante cotiz\u00f3 inicialmente 6.066 d\u00edas en el Seguro Social y \u00a0 posteriormente, 1.066 d\u00edas en el r\u00e9gimen de ahorro individual \u2013PORVENIR S.A.-, \u00a0 luego de lo cual se traslad\u00f3 de nuevo al Seguro Social desde el 1\u00ba de febrero de \u00a0 2002. En consecuencia, es evidente que el problema del peticionario no es el \u00a0 impedimento para trasladarse de r\u00e9gimen de pensiones, pues ello ya ocurri\u00f3 \u00a0 efectivamente en el a\u00f1o 2002, sino la negativa a reconocerle la pensi\u00f3n \u00a0 argument\u00e1ndose para ello, el incumplimiento a lo dispuesto en el literal b) del \u00a0 art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 3800 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2\u00a0\u00a0\u00a0 El Seguro Social reconoci\u00f3 que el Fondo de Pensiones \u00a0 PORVENIR transfiri\u00f3 en el mes de octubre de 2005, los aportes del se\u00f1or Duarte \u00a0 Parrado por valor de $41.481.007. Aclar\u00f3 que dichos recursos corresponden al \u00a0 monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, pero advirti\u00f3 que los \u00a0 rendimientos que hubiera obtenido dicho ahorro de haber permanecido el \u00a0 accionante en el Seguro Social y no haberse trasladado al r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual son inferiores en un valor de $8.090.073. Por esta raz\u00f3n el Seguro \u00a0 Social neg\u00f3 la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conforme a lo considerado en \u00a0 esta providencia, el se\u00f1or Duarte Parrado no pod\u00eda perder su derecho a \u00a0 beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n por hechos que no depend\u00edan de su \u00a0 voluntad, y que por el contrario, corresponden a circunstancias externas que \u00e9l \u00a0 no pod\u00eda prever. Se advierte adem\u00e1s, que el c\u00e1lculo de los rendimientos de los \u00a0 aportes es un hecho sometido a la volatilidad de la econom\u00eda y al manejo \u00a0 financiero que de sus aportes hizo el fondo privado de pensiones, circunstancia \u00a0 que el accionante no pod\u00eda haber previsto seis a\u00f1os antes de su ocurrencia (el \u00a0 se\u00f1or Duarte Parrado se afili\u00f3 a PORVENIR en el a\u00f1o de 1997 y tan s\u00f3lo en el a\u00f1o \u00a0 2003 se impuso el requisito de la rentabilidad del ahorro para no perder el \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n). De igual modo, es evidente que al momento de afiliarse \u00a0 al r\u00e9gimen de ahorro individual, no exist\u00eda el requisito contemplado en el \u00a0 Decreto 3800 de 2003, lo cual le imped\u00eda prever las implicaciones de su \u00a0 traslado. De hecho, incluso, para el momento en que el anotado decreto impuso la \u00a0 exigencia de los rendimientos del ahorro como factor determinante para conservar \u00a0 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el accionante ya hab\u00eda retornado al r\u00e9gimen de prima \u00a0 media desde hac\u00eda un a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro, entonces, que tanto al momento de trasladarse \u00a0 al r\u00e9gimen privado como al momento de volver a cotizar en el r\u00e9gimen de prima \u00a0 media, el accionante ten\u00eda la confianza leg\u00edtima de que la oportunidad y la \u00a0 continuidad de sus aportes le permitir\u00edan obtener la pensi\u00f3n de vejez conforme \u00a0 al r\u00e9gimen favorable que lo beneficiaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aunado a lo anterior, para la \u00a0 Sala es claro que el requisito previsto en el literal b) del art\u00edculo 3\u00ba del \u00a0 Decreto 3800 de 2003 pudo ser debidamente cumplido por el accionante, de \u00a0 hab\u00e9rsele permitido u ofrecido la posibilidad que en un t\u00e9rmino prudencial \u00a0 hubiese aportado los recursos correspondientes a la diferencia surgida en los \u00a0 rendimientos generados por sus aportes pensionales de haber permanecido todo el \u00a0 tiempo en el r\u00e9gimen pensional de prima media, tal y como lo consider\u00f3 esta Sala \u00a0 en sentencia SU-062 de 2010 y en los criterios jurisprudenciales contenidos en \u00a0 ella, los cuales han sido igualmente reiterados en la reciente sentencia SU-130 \u00a0 de 2013.[70] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En s\u00edntesis, tras encontrar que \u00a0 el se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado es beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, y por \u00a0 consiguiente, tener el derecho a pensionarse conforme a las regulaciones del \u00a0 Decreto Ley 546 de 1971, para esta Sala es indiscutible que la negativa del \u00a0 Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la pensi\u00f3n de vejez viol\u00f3 sus \u00a0 derechos al m\u00ednimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia del \u00a0 r\u00e9gimen de pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n se revocar\u00e1 la sentencia proferida por \u00a0 la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio que \u00a0 confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n del Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio \u00a0 que neg\u00f3 el amparo solicitado por el se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado. En su lugar se \u00a0 conceder\u00e1 el amparo transitorio de los derechos fundamentales del accionante \u00a0 hasta tanto la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa se pronuncie en forma \u00a0 definitiva sobre el asunto. Recordemos, que el se\u00f1or Duarte Parrado inici\u00f3 la \u00a0 respectiva actuaci\u00f3n judicial ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, \u00a0 raz\u00f3n que justifica que el amparo aqu\u00ed otorgado sea de manera transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, teniendo en cuenta que en el tr\u00e1mite de esta \u00a0 acci\u00f3n de tutela el Instituto de Seguros Sociales confirm\u00f3 que el fondo privado \u00a0 de pensiones PORVENIR, al cual el se\u00f1or Duarte Parrado cotiz\u00f3 a pensiones por un \u00a0 tiempo determinado, ya transfiri\u00f3 en su totalidad los aportes hechos durante ese \u00a0 tiempo, y advirti\u00e9ndose dem\u00e1s, que el mismo Instituto de Seguros Sociales \u00a0 tambi\u00e9n hizo un primer c\u00e1lculo de la diferencia de los rendimientos econ\u00f3micos \u00a0 dejados de generar por el ahorro del accionante de haber permanecido todo el \u00a0 tiempo en el r\u00e9gimen de prima media, la Sala ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales, que en el t\u00e9rmino de quince (15) d\u00edas calendario, \u00a0 contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n recalcule el monto de \u00a0 dichos rendimientos, si ello fuere necesario. Obtenido el nuevo valor, el ISS \u00a0 deber\u00e1 ofrecer al se\u00f1or Duarte Parrado la posibilidad de aportar, en un plazo \u00a0 razonable, el dinero correspondiente a la anotada diferencia de rendimientos \u00a0 econ\u00f3micos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplido el plazo otorgado al accionante, y de haber \u00a0 \u00e9ste aportado los recursos referidos, dispondr\u00e1 el Instituto de Seguros Sociales \u00a0 de cuarenta y ocho (48) horas para iniciar el tr\u00e1mite correspondiente al \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez del se\u00f1or Duarte Parrado con base en los \u00a0 beneficios que le otorga el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. El tr\u00e1mite de esta actuaci\u00f3n \u00a0 deber\u00e1 concluir en un plazo no mayor de veinte (20) d\u00edas siguientes a la fecha \u00a0 en que se notifique esta providencia, con la expedici\u00f3n del acto administrativo \u00a0 correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte la Sala Plena que esta decisi\u00f3n tiene efectos \u00a0 obligatorios hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia definitiva que profiera \u00a0 la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo en la demanda instaurada por el \u00a0 se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en tanto la acci\u00f3n de tutela promovida por \u00a0 el se\u00f1or Duarte Parrado se inici\u00f3 en el a\u00f1o 2008 en contra del Instituto de \u00a0 Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones \u2013COLPENSIONES-, \u00a0 habr\u00e1 de entenderse que en la medida en que la reclamaci\u00f3n recae sobre la \u00a0 gesti\u00f3n que ven\u00eda desarrollando el ISS como administrador del r\u00e9gimen pensional \u00a0 de prima media, y que esta responsabilidad y la totalidad de la administraci\u00f3n \u00a0 de dicho r\u00e9gimen pensional fue asumido por COLPENSIONES, ser\u00e1 esta \u00faltima \u00a0 entidad, la responsable del cumplimiento de la decisi\u00f3n judicial que aqu\u00ed se ha \u00a0 tomado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, tal y como se desprende de las consideraciones aqu\u00ed expuestas, se pudo \u00a0 constatar que para el 1\u00b0 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la \u00a0 Ley 100 de 1993, el se\u00f1or Duarte Parrado cumpl\u00eda con los requisitos para \u00a0 beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n contemplado en el art\u00edculo 36 de la \u00a0 referida ley. As\u00ed, en la medida en que el accionante contaba para ese momento \u00a0 con m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os de edad y m\u00e1s de quince a\u00f1os de aportes al sistema, \u00a0 ten\u00eda derecho a que le fuese reconocida su pensi\u00f3n de vejez de acuerdo a los \u00a0 lineamientos contenidos en el Decreto Ley 546 de 1971. Por lo anterior, la \u00a0 reiterada negativa del Instituto de Seguros Sociales\u00a0 \u2013 ISS- en \u00a0 Liquidaci\u00f3n, hoy COLPENSIONES, de no reconocerle su derecho pensional, supuso la \u00a0 vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el ISS en Liquidaci\u00f3n, hoy COLPENSIONES, el fundamento de su decisi\u00f3n fue \u00a0 que el traslado del accionante del r\u00e9gimen pensional de prima medida al de \u00a0 ahorro individual, para luego retornar, supuso el incumplimiento del literal b) \u00a0 del art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 3800 de 2003, norma que dispone que el saldo del \u00a0 ahorro pensional no puede ser inferior al monto total del aporte legal para el \u00a0 riesgo de vejez, en caso de que el trabajador hubiese permanecido en el R\u00e9gimen \u00a0 de Prima Media, saldo que incluye por supuesto, los rendimientos que se hubieran \u00a0 obtenido en este \u00faltimo. As\u00ed, para el a\u00f1o 2002, cuando el se\u00f1or Duarte Parrado \u00a0 retorn\u00f3 al r\u00e9gimen de prima medida, y que sus aportes pensionales fueron \u00a0 igualmente transferidos de PORVENIR al ISS, se evidenci\u00f3 que el saldo total era \u00a0 inferior al que hubiera alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el \u00a0 r\u00e9gimen fondo pensional de primera media que el ISS administraba. Por esta sola \u00a0 raz\u00f3n, para el ISS, el actor perd\u00eda el beneficio del r\u00e9gimen de transici\u00f3n para \u00a0 acceder a su pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0 obstante, y claramente como se se\u00f1ala en esta sentencia, el que los rendimientos \u00a0 financieros que produjo sus aportes pensionales durante el tiempo que estuvo \u00a0 afiliado al r\u00e9gimen de ahorro individual fuesen inferiores a los que dichos \u00a0 aportes hubiesen alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el r\u00e9gimen de \u00a0 prima medida, am\u00e9n de otros factores cuya responsabilidad incumb\u00eda tan solo a \u00a0 sus empleadores, no pod\u00edan se utilizados como argumentos jur\u00eddicamente v\u00e1lidos \u00a0 para negar el reconocimiento pensional al se\u00f1or Duarte Parrado, y mucho menos \u00a0 para considerar que el actor no pod\u00eda beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, tal y como se explic\u00f3 en esta sentencia, la diferencia que arroj\u00f3 los \u00a0 aportes y rendimientos financieros del ahorro pensional del se\u00f1or Duarte \u00a0 Parrado, y el consecuente incumplimiento por esta raz\u00f3n, del literal b) del \u00a0 art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 3800 de 2003, pudo subsanarse desde un primer momento, \u00a0 de haberse dado la posibilidad al accionante, de aportar tales \u00a0recursos \u00a0 econ\u00f3micos, tal y como el mismo accionante lo hab\u00eda sugerido tiempo atr\u00e1s, y con \u00a0 mucha mayor raz\u00f3n de haberse contemplado los fundamentos que en igual sentido \u00a0 establecido esta misma Sala en sentencia SU-062 de 2010, criterios \u00a0 jurisprudenciales que fueron igualmente reiterados recientemente en sentencia \u00a0 SU-130 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 esta raz\u00f3n, y advertido que el actor ten\u00eda derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, y a \u00a0 que este pudiese aportar la diferencia de recursos econ\u00f3micos que supuso su \u00a0 cambio al r\u00e9gimen pensional de ahorro individual, la Sala Plena de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n revoca la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del \u00a0 Tribunal de Villavicencio que confirmara la decisi\u00f3n del Juzgado Primero Civil \u00a0 del Circuito de Villavicencio que hab\u00eda negado el amparo solicitado por el se\u00f1or \u00a0 Duarte Parrado, para en su lugar conceder el amparo transitorio de los derechos \u00a0 fundamentales enunciados, en los t\u00e9rminos enunciados en el ac\u00e1pite anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR, por las razones \u00a0 expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el once (11) de septiembre \u00a0 de dos mil ocho (2008), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior \u00a0 de Villavicencio y, en su lugar, CONCEDER el amparo solicitado como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable de los derechos al \u00a0 m\u00ednimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional \u00a0 del se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. \u00a0En tanto el ahorro pensional hecho por \u00a0 el se\u00f1or Duarte Parrado a PORVENIR ya fue transferido en su totalidad al \u00a0 Instituto de Seguros Sociales en Liquidaci\u00f3n, hoy COLPENSIONES, se ORDENAR\u00c1 a este \u00faltimo, para que en el t\u00e9rmino de quince (15) \u00a0 d\u00edas calendario, contados a partir la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, recalcule \u00a0 si fuere necesario, el monto de los rendimientos dejados de generarse por el \u00a0 ahorro pensional del se\u00f1or Duarte Parrado, durante el tiempo que \u00e9ste estuvo en \u00a0 el r\u00e9gimen pensional de ahorro individual con solidaridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agotado dicho plazo, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidaci\u00f3n, hoy \u00a0 COLPENSIONES, deber\u00e1 informar al\u00a0 se\u00f1or Duarte Parrado acerca del monto \u00a0 resultante, debiendo ofrecerle la posibilidad de aportarlo en un plazo de seis \u00a0 (6) meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplido el plazo otorgado al accionante, y de haber \u00e9ste aportado los recursos \u00a0 referidos, dispondr\u00e1 el Instituto de Seguros Sociales en Liquidaci\u00f3n, hoy \u00a0 COLPENSIONES, de cuarenta y ocho (48) horas para iniciar el tr\u00e1mite \u00a0 correspondiente al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez del se\u00f1or Duarte \u00a0 Parrado con base en los beneficios que le otorga el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. El \u00a0 tr\u00e1mite de esta actuaci\u00f3n deber\u00e1 concluir en un plazo no mayor de veinte (20) \u00a0 d\u00edas siguientes a la fecha en que se notifique esta providencia, con la \u00a0 expedici\u00f3n del acto administrativo correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ADVERTIR \u00a0que esta decisi\u00f3n \u00a0 tiene efectos obligatorios hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia \u00a0 definitiva que profiera la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo en la \u00a0 demanda instaurada por el se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado contra el Instituto de \u00a0 Seguros Sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. \u00a0Por la Secretar\u00eda, l\u00edbrese la \u00a0 comunicaci\u00f3n de que trata el\u00a0 art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] En ausencia de \u00a0 copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda o de un registro civil de nacimiento del actor, \u00a0 se pudo constatar a folios 21 y 33 correspondientes a la Resoluci\u00f3n No. 011574 \u00a0 del 29 de marzo de 2007 expedida por el ISS Pensiones y a la hoja de atenci\u00f3n \u00a0 cl\u00ednica No. 52557541 del 11 de diciembre de 2007, respectivamente, que para el \u00a0 se\u00f1or Hern\u00e1n Duarte Parrado se tiene anotada como fecha de nacimiento el 20 de \u00a0 octubre de 1949, seg\u00fan el ISS y 21 de octubre del mismo a\u00f1o seg\u00fan el Hospital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0En la Resoluci\u00f3n 011574 del 29 de marzo de 2007, a folio 3 de \u00a0 dicho documento (folio 11 del expediente de tutela), se reitera en dos \u00a0 oportunidades que el accionante ten\u00eda reconocidas a ese momento, 1027 \u00a0 semanas (\u00e9nfasis agregado) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Ver folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Ver folio 9 del cuaderno principal del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Ver folios 9 a 12 del\u00a0 cuaderno principal del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Ver folio 20 y 21 del cuaderno principal del expediente de tutela. Esta suma \u00a0 corresponde a ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente \u00a0 ($8\u00b4090.073 M\/cte.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Ver folios 13 a 15 del cuaderno principal del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Al respecto ver folio 13 del cuaderno principal del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0En efecto, la Resoluci\u00f3n 042083 del 14 de septiembre de 2007 dice sobre el \u00a0 particular lo siguiente: \u201cQue los beneficios de la transici\u00f3n no se recuperan \u00a0 por el hecho que el asegurado consigne las diferencias entre los aportes y los \u00a0 rendimientos efectuados en el fondo privado y los que debi\u00f3 efectuar en el fondo \u00a0 privado y los que les corresponde realizar en el Seguro Social.\u201d Ver folio \u00a0 14 del acuerdo principal del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] La \u00a0 Ley 100 de 1993 entr\u00f3 a regir el 1\u00b0 de abril de 1994\u00a0 para los efectos de \u00a0 aportes pensionales (Art. 28. Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de \u00a0 1993). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Este Decreto regula el r\u00e9gimen pensional especial para \u00a0 la Rama Jurisdiccional y el Ministerio P\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] La demanda cita en este punto la Sentencia T-534 de 2001, M. P. \u00a0 Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14]Magistrado Ponente Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Sentencia T-055 de 2006, M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] M. P. \u00a0 Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] M. P. \u00a0 Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] El \u00a0 Auto 009 del 27 de enero de 2009 que acept\u00f3 la petici\u00f3n de nulidad de la \u00a0 sentencia T-126 de 2009, explic\u00f3 en el numeral tercero de sus antecedentes los \u00a0 argumentos de la solicitud de nulidad. As\u00ed, en la medida en que tal y como lo \u00a0 afirma el aqu\u00ed solicitante de la nulidad, los argumentos expuestos en aquella \u00a0 oportunidad son los mismos que motivaron la nulidad de la sentencia T-326 de \u00a0 2009, estos se trascriben a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3. La solicitud de nulidad de la \u00a0 sentencia T-168 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fecha dos (2) de junio de dos mil \u00a0 nueve (2009), se recibi\u00f3 en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional la \u00a0 solicitud de nulidad de la sentencia T-168 de 2009, presentada por el Instituto \u00a0 de Seguros Sociales. El solicitante propone dos argumentos que pueden resumirse \u00a0 de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, argumenta que la \u00a0 sentencia T-168 de 2009, proferida por la Sala Octava de Revisi\u00f3n, es violatoria \u00a0 del debido proceso porque cambia la jurisprudencia sostenida por la Sala Plena \u00a0 de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, \u00a0 teniendo en cuenta que el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991 exige un \u00a0 pronunciamiento del pleno de la Corte para que pueda producirse dicha \u00a0 modificaci\u00f3n. El cambio consiste, seg\u00fan el solicitante, en que \u2018(\u2026) la Sala \u00a0 Plena en sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004, \u00a0 estipul\u00f3 que para efectos de la conservaci\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, de \u00a0 aquellas personas que acrediten 15 a\u00f1os de servicios o cotizaciones a la entrada \u00a0 en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), es necesario que \u00a0 trasladen al R\u00e9gimen de Prima Media (RPM) todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al \u00a0 R\u00e9gimen de Ahorro Individual (RAI) y que dicho ahorro no fuere inferior \u00a0 al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en \u00a0 el r\u00e9gimen de prima media. Sin embargo la Sala Octava de Revisi\u00f3n (\u2026) en el \u00a0 mismo tema, consider\u00f3 que si bien es cierto el primer requisito es necesario, \u00a0 frente al \u00faltimo, se apart\u00f3 de lo ya estipulado por la Sala Plena, toda vez que \u00a0 indic\u00f3: \u2018Trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado \u00a0 en el r\u00e9gimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior \u00a0 al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el \u00a0 r\u00e9gimen de prima media\u2019\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s indica que, contrario a lo que \u00a0 se\u00f1ala la sentencia atacada, en raz\u00f3n a lo dispuesto en el decreto 3995 de 2008 \u00a0 s\u00ed es posible que el ahorro sea el mismo en el r\u00e9gimen de ahorro individual que \u00a0 en el de prima media y, por ello mismo, es factible cumplir con el requisito \u00a0 impuesto para el regreso al r\u00e9gimen de prima media en las sentencias C-789 de \u00a0 2002 y C-1024 de 2004, a pesar de la modificaci\u00f3n introducida por la Ley 797 de \u00a0 2003. Tal decreto previ\u00f3, en el art\u00edculo 7, que \u2018para todos los efectos de \u00a0 traslado de cotizaciones se deber\u00e1 incluir el porcentaje correspondiente al \u00a0 Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima del RAIS\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, sostiene que la \u00a0 posici\u00f3n contenida en la sentencia T-168 de 2009 tambi\u00e9n contradice la \u00a0 jurisprudencia de la Sala Plena sentada en la sentencia C-030 de 2009 en la que \u00a0 se reafirm\u00f3, respecto de \u2018las pensiones especiales\u2019, \u2018la necesidad de que el \u00a0 Instituto de los Seguros Sociales NO reciba menos del aporte legal \u00a0 correspondiente en caso de haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media, al \u00a0 establecer (\u2026) que la persona que ejerza la opci\u00f3n, puede aportar \u00a0 voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento en que el \u00a0 ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte legal \u00a0 correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el r\u00e9gimen de prima \u00a0 media, como se advirti\u00f3 en la sentencia C-789 de 2002\u2019.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0El Decreto 3800 de 2003 en su art\u00edculo 3\u00b0 dispone lo siguiente: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3\u00b0. \u00a0Aplicaci\u00f3n del R\u00e9gimen de Transici\u00f3n. En el evento en que una persona que a 1\u00b0 \u00a0 de abril de 1994 ten\u00eda quince (15) o m\u00e1s a\u00f1os de servicios prestados o semanas \u00a0 cotizadas, que hubiere seleccionado el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con \u00a0 Solidaridad, decida trasladarse al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n \u00a0 Definida, le ser\u00e1 aplicable el r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 \u00a0 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podr\u00e1n pensionarse de acuerdo con el r\u00e9gimen \u00a0 anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando re\u00fanan las \u00a0 condiciones exigidas para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, siempre y cuando \u00a0 cumplan con los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0a) Al cambiarse nuevamente al \u00a0 R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, se traslade a \u00e9l el saldo de la \u00a0 cuenta de ahorro individual del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Dicho saldo no sea inferior al \u00a0 monto total del aporte legal para el riesgo de vejez,\u00a0 correspondiente en \u00a0 caso de que hubieren permanecido en el R\u00e9gimen de Prima Media, incluyendo los \u00a0 rendimientos que se hubieran obtenido en este \u00faltimo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal evento, el tiempo cotizado en el R\u00e9gimen de \u00a0 Ahorro Individual le ser\u00e1 computado al del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n \u00a0 Definida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de establecer el monto del ahorro de que \u00a0 trata el literal b) anterior no se tendr\u00e1 en cuenta el valor del bono \u00a0 pensional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0Sentencia T-179 y T-536 de 2003, M(s) P(s) Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y Jaime \u00a0 Ara\u00fajo Renter\u00eda respectivamente. En igual sentido ver las sentencias T-623 de \u00a0 2006 M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis y T-484 de 2007M. P. Humberto Antonio Sierra \u00a0 Porto entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Sentencia T-199 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Sentencia T-214 de 1999 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. En igual sentido T-189 de \u00a0 2007 M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, en esta oportunidad la Sala Octava de Revisi\u00f3n \u00a0 dispuso la reliquidaci\u00f3n de la mesada asignada indebidamente por la Caja \u00a0 Nacional de Previsi\u00f3n Social al padre de un adolescente discapacitado, cuya \u00a0 atenci\u00f3n en todos los campos superaba con creces la prestaci\u00f3n reconocida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Sentencia T-797 de 2007, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ver folio 23 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Cfr. Parte considerativa de la Resoluci\u00f3n 0013228 de septiembre 5 de \u00a0 2006, a folio 16 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Cfr. Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Ver folio 16 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Ver folios 21 a 23 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] La diferencia de rendimiento fue estimada en la suma de ocho \u00a0 millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente ($8\u00b4090.073.00 M. \u00a0 \/cte.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Adem\u00e1s, en esta Resoluci\u00f3n el ISS desestim\u00f3 el tiempo \u00a0 cotizado para el empleador \u201cCarimagua\u201d, en la medida en que no se hab\u00eda \u00a0 demostrado el pago de las cotizaciones para salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sentencia T-944 de 2006, M. P. \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ver anverso del folio 15 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] El \u00a0 C\u00f3digo Contencioso Administrativo (C.C.A.) dispone en su art\u00edculo 136. \u00a0 Modificado por la Ley 446 de 1998, \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
art. 44. \u00a0\u201cCaducidad de las acciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0 acci\u00f3n de nulidad podr\u00e1 ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la \u00a0 expedici\u00f3n del acto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La \u00a0 de restablecimiento del derecho caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses contados a \u00a0 partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o \u00a0 ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso. Sin embargo, los actos\u00a0 que reconozcan \u00a0 prestaciones peri\u00f3dicas podr\u00e1n demandarse en cualquier tiempo por la \u00a0 administraci\u00f3n o por los interesados, pero no habr\u00e1 lugar a recuperar las \u00a0 prestaciones pagadas a particulares de buena fe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] La jurisprudencia en algunas oportunidades ha tenido como referente \u00a0 los 71 a\u00f1os\u00a0 para establecer lo que ha de considerarse arribo a la \u201ctercera \u00a0 edad\u201d. Lo anterior, por cuanto este es el momento en que una persona supera el \u00a0 l\u00edmite promedio de vida probable de los colombianos. Al respecto, cons\u00faltense \u00a0 las sentencias T-214 de 1999 y T-603 de 2008, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] En la Sentencia T-143 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, \u00a0 la Corte expres\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, debe se\u00f1alarse que el accionante es una persona de \u00a0 avanzada edad, pues en la actualidad cuenta con 61 a\u00f1os de edad (folio 10), \u00a0 perteneciente a la tercera edad \u00a0 que pr\u00e1cticamente bordea la etapa de productividad laboral y que se aproxima a \u00a0 los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual lo hace \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional en los t\u00e9rminos de lo dispuesto por \u00a0 la jurisprudencia constitucional[36] y por los \u00a0 art\u00edculos 13 y 46 de la Carta Pol\u00edtica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia T-1325 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] En el mismo sentido puede consultarse tambi\u00e9n la Sentencia T-603 de \u00a0 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Cf. \u00a0 Sentencias T-1325, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto de 2005 y T-603 de 2008, \u00a0M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ver expediente, folios 27 a 31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Sentencia T-603 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Sentencia T-1207 de 2005, M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0Sentencias T-574 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y T-996 de 2005. (M. P. \u00a0 Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: \u00a0 \u201cFungiendo la Corte como juez de segunda instancia, adem\u00e1s de las \u00a0 consideraciones expuestas en sede de casaci\u00f3n, es pertinente acotar que respecto \u00a0 del argumento del Tribunal para colegir que el demandante dispon\u00eda de medios \u00a0 econ\u00f3micos suficientes para su subsistencia por recibir de manera ocasional \u00a0 $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar percibiendo su c\u00f3nyuge un salario \u00a0 m\u00ednimo legal mensual, no es m\u00e1s que una suposici\u00f3n del juzgador, pues ello no \u00a0 conduce necesariamente a concluir que esta persona sea autosuficiente \u00a0 econ\u00f3micamente, como erradamente lo concluy\u00f3. (Corte Suprema de Justicia. \u00a0 Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Radicaci\u00f3n No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de \u00a0 2004. M. P. Carlos Isaac Nader). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho \u00a0 protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y \u00a0 Culturales, en su observaci\u00f3n general n\u00famero XX el Comit\u00e9 hizo las siguientes \u00a0 precisiones: \u201c26. El \u00a0 art\u00edculo 9 del Pacto prev\u00e9 de manera general que los Estados Partes “reconocen \u00a0 el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin \u00a0 precisar la \u00edndole ni el nivel de la protecci\u00f3n que debe garantizarse.\u00a0 Sin \u00a0 embargo, en el t\u00e9rmino “seguro social” quedan incluidos de forma impl\u00edcita todos \u00a0 los riesgos que ocasionen la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia por \u00a0 circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el art\u00edculo 9 \u00a0 del Pacto y con las disposiciones de aplicaci\u00f3n de los Convenios de la\u00a0OIT sobre \u00a0 seguridad social \u2011Convenio N\u00ba\u00a0102, relativo a la norma m\u00ednima de la seguridad \u00a0 social (1952) y Convenio N\u00ba\u00a0128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y \u00a0 sobrevivientes (1967)\u2011 los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para \u00a0 establecer, con car\u00e1cter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a \u00a0 percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones \u00a0 nacionales\u201d (\u2026) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato \u00a0 del art\u00edculo 9 del Pacto, como ya se ha se\u00f1alado en los p\u00e1rrafos 20 y 22, los \u00a0 Estados Partes deber\u00e1n establecer, dentro de los recursos disponibles, \u00a0 prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas \u00a0 mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislaci\u00f3n nacional, por \u00a0 no haber trabajado o no tener cubiertos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n \u00a0 exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensi\u00f3n de vejez o de otra ayuda \u00a0 o prestaci\u00f3n de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de \u00a0 ingresos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] (i) \u00a0 art\u00edculo 22 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos: \u201cArt\u00edculo 22.\u00a0 \u00a0 Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, \u00a0 y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci\u00f3n internacional, \u00a0 habida cuenta de la organizaci\u00f3n y los recursos de cada Estado, la satisfacci\u00f3n \u00a0 de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad \u00a0 y al libre desarrollo de su personalidad\u201d; (ii) art\u00edculo 9 del Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cArt\u00edculo 9Los \u00a0 Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la \u00a0 seguridad social, incluso al seguro social\u201d; (iii) art\u00edculo 16 de la \u00a0 Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona: \u201cArt\u00edculo XVI. Toda \u00a0 persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las \u00a0 consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, \u00a0 proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica \u00a0 o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d; (iv) art\u00edculo 9 del \u00a0 Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia \u00a0 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la \u00a0 Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la \u00a0 proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la \u00a0 imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida \u00a0 digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de \u00a0 seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d; y (v) el art\u00edculo 11, \u00a0 numeral 1, literal \u201ce\u201d de la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de \u00a0 Discriminaci\u00f3n contra la Mujer: Art\u00edculo 11 || 1. Los Estados Partes \u00a0 adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la \u00a0 mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad \u00a0 entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la \u00a0 seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, \u00a0 invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a \u00a0 vacaciones pagadas; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48]Sentencia T-284 de 2007 M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u00a0Sentencia C-623 de 2004 M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0Posici\u00f3n planteada desde la sentencia T-406 de 1992 M. P. Ciro Angarita Bar\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0V\u00edctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos \u00a0 exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Ver \u00a0 las sentencias T-016 de 2007 M. P. sobre el derecho a la salud, T-585 de 2008 M. \u00a0 P. Humberto Antonio Sierra Porto sobre el derecho a la vivienda, y T-580 de 2007 \u00a0 M. P. sobre el derecho a la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Al \u00a0 respecto ver las Sentencias C-616 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-130 de \u00a0 2002 M. P. Jaime ara\u00fajo Renter\u00eda, C-791 de 2002 M. P.\u00a0 Eduardo Montealegre \u00a0 Lynett y SU-623 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0Sentencia T-016 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Ley \u00a0 100 de 1993, Art\u00edculo 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 13, literal b. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] \u00a0Originalmente, tal norma prescrib\u00eda que los afiliados s\u00f3lo pod\u00edan trasladarse de \u00a0 r\u00e9gimen por una sola vez cada tres a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n \u00a0 inicial. Posteriormente, el art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003 modific\u00f3 la \u00a0 disposici\u00f3n citada y aument\u00f3 el per\u00edodo que deben esperar los afiliados para \u00a0 cambiarse de r\u00e9gimen pensional a cinco a\u00f1os. Adem\u00e1s, incluy\u00f3 una prohibici\u00f3n: el \u00a0 afiliado no podr\u00e1 trasladarse cuando le falten diez a\u00f1os o menos para cumplir la \u00a0 edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Prohibici\u00f3n que empez\u00f3 a regir un \u00a0 a\u00f1o despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Ley \u00a0 100 de 1993, Art\u00edculo 32. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Ley \u00a0 100 de 1993, Art\u00edculo 52. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Ley \u00a0 100 de 1993, Art\u00edculos 60, literal d y 97. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0Conforme al art\u00edculo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendr\u00e1n derecho a \u00a0 retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su \u00a0 cuenta les permita obtener una pensi\u00f3n superior al 110% del salario m\u00ednimo legal \u00a0 mensual vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Ley \u00a0 100 de 1993, Art\u00edculo 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] \u00a0El art\u00edculo 7 del Decreto 3995 de 2008 se encuentra trascrito \u00a0 en el pie de p\u00e1gina n\u00famero 58 de esta sentencia como parte de la cita \u00a0 jurisprudencial que se hace de la sentencia SU-062 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0\u201cDecreto 3995 de 2008. Por el cual se reglamentan los art\u00edculos 12, 13 y 16 de \u00a0 la Ley 100 de 1993. El Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia, En uso de sus \u00a0 facultades legales, en especial las que confiere el numeral 11 del art\u00edculo 189 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, CONSIDERANDO: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibici\u00f3n de estar \u00a0m\u00faltiple vinculado o de cotizar en los dos reg\u00edmenes pensionales, as\u00ed \u00a0 como la prevenci\u00f3n, control y soluci\u00f3n de estas situaciones previstas en la \u00a0 normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de \u00a0 datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias \u00a0 laborales actualizadas y fidedignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que los procesos de cruce de informaci\u00f3n mencionados, as\u00ed como los controles \u00a0 para la prevenci\u00f3n en el futuro de la m\u00faltiple vinculaci\u00f3n, solamente \u00a0 pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnol\u00f3gicos de manera \u00a0 adecuada durante los a\u00f1os 2006 y 2007, lo que impidi\u00f3 que las administradoras \u00a0 pudieran cumplir oportunamente con su obligaci\u00f3n de informar a sus afiliados o \u00a0 cotizantes su situaci\u00f3n de m\u00faltiple vinculaci\u00f3n o de cotizante no vinculado. \u00a0 Dicha situaci\u00f3n gener\u00f3, a su turno, que durante el per\u00edodo transcurrido entre la \u00a0 entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de \u00a0 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y\/o cotizaciones \u00a0 simultaneas a los dos regimenes pensionales, generando confusi\u00f3n acerca de cual \u00a0 es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez \u00a0 y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situaci\u00f3n generalizada de mora y \u00a0 litigiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que tal \u00a0 situaci\u00f3n requiere de una soluci\u00f3n definitiva en la cual, por una \u00fanica vez, \u00a0 se resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los \u00a0 cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para \u00a0 todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo \u00a0 par\u00e1metros claros que permitan establecer la verdadera situaci\u00f3n de los \u00a0 afiliados al Sistema\u201d (subraya fuera del texto \u00a0 original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66]\u201cCAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 A\u00d1OS PARA CUMPLIR \u00a0 LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSI\u00d3N. Art\u00edculo 12. Traslado de personas con \u00a0 menos de 10 a\u00f1os para cumplir la edad para tener derecho a pensi\u00f3n. Las personas \u00a0 vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 a\u00f1os para cumplir la edad \u00a0 para la pensi\u00f3n de vejez del R\u00e9gimen de Prima Med\u00eda, podr\u00e1n trasladarse a este \u00a0 \u00fanicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que \u00a0 presente la solicitud de traslado, deber\u00e1 remitir toda la informaci\u00f3n necesaria \u00a0 para que el ISS realice el c\u00e1lculo respectivo conforme a lo se\u00f1alado en el \u00a0 art\u00edculo 7\u00b0 del presente Decreto. Una vez recibida la informaci\u00f3n contar\u00e1 con 20 \u00a0 d\u00edas h\u00e1biles para manifestar si es viable el traslado\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[67]\u201cArt\u00edculo 7\u00b0. Traslado de Recursos. El traslado de recursos \u00a0 pensionales entre reg\u00edmenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, as\u00ed \u00a0 como de la historia laboral en estos casos, deber\u00e1 realizarse en los t\u00e9rminos \u00a0 se\u00f1alados a continuaci\u00f3n y en el art\u00edculo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0 se trate de una administradora del RAIS, deber\u00e1 trasladar el saldo en unidades \u00a0 de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva \u00a0 cuenta individual y al fondo de garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima del RAIS, \u00a0 multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del d\u00eda en \u00a0 que se efect\u00fae el traslado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deber\u00e1 incluir el \u00a0 porcentaje correspondiente al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima del RAIS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida – RPM, la \u00a0 devoluci\u00f3n se efectuar\u00e1 por el valor equivalente a las cotizaciones para \u00a0 financiar la pensi\u00f3n de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la \u00a0 rentabilidad acumulada durante el respectivo per\u00edodo de las reservas para \u00a0 pensi\u00f3n de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia \u00a0 Financiera para los per\u00edodos respectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Con ocasi\u00f3n de la definici\u00f3n de la m\u00faltiple vinculaci\u00f3n de sus \u00a0 afiliados y la determinaci\u00f3n de las sumas a trasladar, las entidades \u00a0 administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para \u00a0 compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia \u00a0 Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Magistrado Ponente Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u00a0Ver folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u00a0Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU856-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia SU856\/13 \u00a0 \u00a0 PENSION DE JUBILACION O VEJEZ-Requisitos para la protecci\u00f3n transitoria \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL \u00a0 RECONOCIMIENTO PENSIONAL \u00a0 \u00a0 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Requisito de agotamiento de los recursos en sede \u00a0 administrativa y persistencia de la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[94],"tags":[],"class_list":["post-20514","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2013"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20514","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20514"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20514\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20514"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20514"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20514"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}