\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-115-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-115\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 SALUD-Garant\u00eda iusfundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE \u00a0 MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE \u00a0 MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Corresponsabilidad \u00a0 entre el ente territorial y la EPS del r\u00e9gimen subsidiado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En diversos pronunciamientos esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 definido que cuando se refiere al suministro de servicios m\u00e9dicos excluidos del \u00a0 POS del R\u00e9gimen Subsidiado, la obligaci\u00f3n principal, esto es, su satisfacci\u00f3n \u00a0 directa, recae principalmente en el Estado, dada la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 y social en la que se encuentra la poblaci\u00f3n afiliada a dicho r\u00e9gimen. Las \u00a0 normas que se refieren a la responsabilidad del Estado en las\u00a0 prestaciones \u00a0 de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen \u00a0 Subsidiado, son el Decreto 806 de 1998 y la Ley 715 de 2001. Del an\u00e1lisis de las \u00a0 mismas se derivan las obligaciones directas de las entidades territoriales de i) \u00a0 informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atenci\u00f3n \u00a0 que requiere; ii) de indicarle de manera espec\u00edfica la instituci\u00f3n encargada de \u00a0 prestarle el servicio y iii) de acompa\u00f1arlo en el proceso que culmine con el \u00a0 efectivo acceso a los servicios de salud.\u00a0 En armon\u00eda con lo anterior, \u00a0 jurisprudencialmente a la EPS-S se le ha impuesto la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1ar al \u00a0 paciente y coordinar con las entidades p\u00fablicas o privadas con las que el Estado \u00a0 tiene convenio para el efectivo suministro de los requerimientos excluidos del \u00a0 POS. En todo caso, y cuando la afectaci\u00f3n del derecho a la salud exija medidas \u00a0 urgentes, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el \u00a0 procedimiento requerido, manteniendo \u00e9sta la facultad de recobrar al Estado los \u00a0 gastos en que incurra por la prestaci\u00f3n del servicio no POS. La exigencia a la \u00a0 EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere \u00a0 sus afiliados, se deriva precisamente de la relaci\u00f3n contractual que tiene con \u00a0 el paciente, la que implica que su recuperaci\u00f3n se encuentra bajo su cuidado y \u00a0 su responsabilidad, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, y tambi\u00e9n cuando en el caso de las personas afiliadas al r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado, \u00e9stas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 SALUD Y A LA VIDA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de medicamentos \u00a0 para la artritis y recobro contra el Fosyga \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T- 3.659.257 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de \u00a0 tutela presentada por Miryan Anaya Hern\u00e1ndez contra Mutual Ser, Empresa \u00a0 Solidaria de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., siete (7) de marzo \u00a0 de dos mil trece (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por \u00a0 los Magistrados \u00a0Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio \u00a0 y Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez quien la preside, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del \u00a0 tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Promiscuo \u00a0 Municipal de Talaigua Nuevo, Bol\u00edvar y por el Juzgado Segundo Promiscuo del \u00a0 Circuito de Mompox, Bol\u00edvar, en primera y segunda instancia, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 13 de abril \u00a0 de 2012 Myrian Anaya Hern\u00e1ndez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Mutual \u00a0 Ser-Empresa Solidaria de Salud, por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 la \u00a0 accionante que se encuentra afiliada al r\u00e9gimen subsidiado de salud y en el \u00a0 nivel 1 de la encuesta Sisben; que la entidad demandada no le ha entregado unos \u00a0 medicamentos (\u201cAbatacept, ampollas de 250 mg 8 unidades, Metrotrexate de 2.5, \u00a0 60 unidades. Sulfalacirina, 120, Voltarem, Diprofox, Troxbofial) prescritos \u00a0 por su m\u00e9dico para afrontar la enfermedad de Artritis Cr\u00f3nica Reumoidea, por \u00a0 cuanto no se encuentran en el POS. Adujo, adicionalmente, que el 2 de septiembre \u00a0 de 2011 le fue diagnosticada Osteopenia y agreg\u00f3 que necesita prontamente la \u00a0 medicina, porque su vida est\u00e1 en peligro y no cuenta con los medios econ\u00f3micos \u00a0 para sufragarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior \u00a0 solicit\u00f3 que \u201cse declare que los actos OMISIVOS efectuados por la entidad de \u00a0 salud, MUTUAL SER, EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD, y en los cuales me ignora mi \u00a0 formulaci\u00f3n m\u00e9dica, omitiendo la entrega de los medicamentos dictaminados por \u00a0 los galenos y mi solicitud a ellos de la asistencia m\u00e9dica adecuada, son \u00a0 violatorios de mis derechos fundamentales\u201d; \u201cque como consecuencia de la \u00a0 declaraci\u00f3n anterior, se ordene a la entidad de salud, MUTUAL SER, EMPRESA \u00a0 SOLIDARIA DE SALUD, me resuelvan y solucionen mi padecimiento haciendo entrega \u00a0 en forma inmediata y total la medicaci\u00f3n que me sea recetada por los \u00a0 especialistas o m\u00e9dicos generales del caso, en forma permanente, de tal manera \u00a0 que se pueda sobrellevar y mitigar mi actual padecimiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la entidad accionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de \u00a0 tutela fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de \u00a0 Talaigua Nuevo, Bol\u00edvar, quien admiti\u00f3 la demanda y orden\u00f3 notificar la misma a \u00a0 Mutual Ser, Empresa Solidaria de Salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada solicit\u00f3 ser absuelta respecto de las \u00a0 pretensiones de esta acci\u00f3n de tutela. Se\u00f1al\u00f3 que de ampararse los derechos de \u00a0 la accionante el obligado es el ente territorial con los recursos de \u00a0 \u201csubsidio a la oferta\u201d, por lo que solicit\u00f3 vincular a la Secretar\u00eda de \u00a0 Salud Departamental de Bol\u00edvar, de conformidad con los art\u00edculos 43.2.1 de la \u00a0 Ley 715 de 2001, 20 de la Ley 1122 de 2007; 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 5334 del 2008 y \u00a0 31 del Decreto 806 de 1998. Agreg\u00f3 que en caso de ordenar el suministro de \u00a0 manera directa por la EPS-S, se permita recobrar al Fosyga por los gastos en que \u00a0 se incurra por no estar cubiertos por el POS-S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la accionante s\u00ed pertenece al r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado y que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico neg\u00f3 la solicitud de los \u00a0 medicamentos al evaluarla a la luz de la Resoluci\u00f3n No. 00000548 del a\u00f1o 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F\u00f3rmulas m\u00e9dicas en las que a la accionante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El doctor William Antonio Puche Ru\u00edz le prescribe el 3 \u00a0 de abril de 2007 \u201cAbatacept 250 ampolla 8 inicio (2), 15 d\u00edas (2), 30 d\u00edas \u00a0 (2), 60 d\u00edas (2)\u201d (fl. 4 cdno. 1\u00aa instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. El doctor internista-gastroenter\u00f3logo Beder P\u00e9rez Assia \u00a0 le prescribe el 23 de abril de 2011\u201cMetotelxate 2,5 30 1\/d\u00eda, Sulfalascirina \u00a0 500 60 1 tabl c\/12 horas; Diprofos 2ml d\u00f3sis \u00fanica; Voltaren 100 30 1\/d\u00eda\u201d \u00a0 (fl. 5 cdno. 1\u00aa instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. El doctor internista-gastroenter\u00f3logo Beder P\u00e9rez Assia \u00a0 le prescribe el 12 de noviembre de 2011 \u201cdde conax (\u2026)\u201d (fl. 7 cdno. 1\u00aa \u00a0 instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE \u00a0 REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 27 de abril de 2012, el \u00a0 Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo, Bol\u00edvar resolvi\u00f3 amparar los \u00a0 derechos de la accionante y, en consecuencia, ordenar a la entidad accionada \u00a0 \u201cque en el t\u00e9rmino improrrogable (\u2026) de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de \u00a0 este fallo o de recibido del oficio notificatorio, sin demora, practiquen o \u00a0 desarrollen para el bien de la afectada, toda normatividad que busque u oriente \u00a0 sobre la optimizaci\u00f3n del servicio que le presta y debe prestar en el futuro, \u00a0 esto es, la consecuci\u00f3n y suministro, de manera permanente, del medicamento \u00a0 denominado ABATACEPT, AMPOLLAS DE 250 MG, 8 unidades; METROTREXATE de 2.5, 60 \u00a0 unidades; SULFALACIRINA, 120; VOLTAREM, DIPROFOX; y TROXBOFIAL, por padecer de \u00a0 la enfermedad ARTRITIS CR\u00d3NICA REUMOIDE, o enfermedad denominada, hoy \u00a0 OSTEOPENIA, igualmente todo por los motivos esbozados en la parte motiva de esta \u00a0 providencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que \u201cestando de por medio la vida de la \u00a0 referida interesada, no se puede, por ser corto el tiempo para decidir la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, retrotraerla para que comparezca como parte otro ente, de quien \u00a0 tambi\u00e9n se presume no conoce del caso (\u2026)\u201d y concluy\u00f3:\u201cse encuentra que \u00a0 hay una amenaza, por la exclusi\u00f3n de los medicamentos, para los derechos \u00a0 constitucionales fundamentales de la paciente por parte de la accionada; no se \u00a0 dijo que el medicamento excluido no puede ser sustituido por otro de la misma \u00a0 efectividad; no se ha dicho que los medicamentos solicitados son prescritos por \u00a0 un m\u00e9dico que no es adscrito a Mutual EPS, o por el contrario prescritos por un \u00a0 m\u00e9dico adscrito; empero, si ha manifestado la paciente que no puede sufragar el \u00a0 costo de los medicamentos, por la condici\u00f3n econ\u00f3mica que tiene\u201d. Agreg\u00f3 que \u00a0 \u201cesta acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 dada para el cobro alegado, ya que \u00a0 presumiblemente la Empresa accionada cuenta con los mecanismos suficientes para \u00a0 actuar sobre el recobro anunciado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada impugn\u00f3 la anterior decisi\u00f3n. \u00a0 Argument\u00f3 que la obligaci\u00f3n recae en la Secretar\u00eda Departamental de Salud de \u00a0 Bol\u00edvar y que ante el Fosyga se deben efectuar los respectivos recobros cuando \u00a0 se trata de medicamentos, tratamientos o ex\u00e1menes no incluidos en el POS, por lo \u00a0 que solicit\u00f3 que se \u201crevoque el fallo de tutela (\u2026) declare improcedente (\u2026) \u00a0 en relaci\u00f3n con la administradora del r\u00e9gimen subsidiado (\u2026); en el caso que \u00a0 ordene que esta organizaci\u00f3n autorice el suministro (\u2026) solicitamos\u00a0 (\u2026) \u00a0 nos ordene realizar el proceso de recobro ante el Fosyga\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 25 de julio de 2012 el Juzgado Segundo Promiscuo del \u00a0 Circuito de Mompox, Bol\u00edvar resolvi\u00f3 \u201crevocar el fallo de fecha 27 de abril, \u00a0 expedido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo, Bol\u00edvar (\u2026) Como \u00a0 consecuencia de lo anterior, no se acceder\u00e1 a la tutela de los derechos \u00a0 constitucionales fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que no est\u00e1 probado en el expediente el \u00a0 diagn\u00f3stico de la accionante y que Ostopenia es la disminuci\u00f3n de la \u00a0 densidad \u00f3sea, por lo que \u201cno se prueba el estado de gravedad de la \u00a0 tutelante, de tal manera que pueda decirse que se afecta la integridad personal \u00a0 y la vida (\u2026)\u201d \u00a0y que \u201clos medicamentos que se pretenden, los prescribe un especialista \u00a0 gastroenter\u00f3logo, que nada tiene que ver con la supuesta afecci\u00f3n, pues no hay \u00a0 en la litis historia m\u00e9dica donde se muestre esta relaci\u00f3n, o que este \u00a0 especialista se refiere a ello\u201d. Agreg\u00f3 que no existe prueba de que se \u00a0 hubiera efectuado el tr\u00e1mite de que el medicamento no pueda ser sustituido por \u00a0 otro y que no est\u00e1 acreditado que el servicio m\u00e9dico lo haya prescrito un medico \u00a0 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio; por lo \u00a0 que \u201cno se cumple con la totalidad de las condiciones decantadas por la Corte \u00a0 Constitucional para que se pueda suministrar medicamentos no POS\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n N\u00famero Diez, mediante auto del 24 de octubre de 2012, dispuso su \u00a0 revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de \u00a0 revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y \u00a0 dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso que hizo la \u00a0 Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite surtido ante la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 El 12 de diciembre de 2012 la Secretar\u00eda de Salud \u00a0 Departamental de Bol\u00edvar se\u00f1al\u00f3 que \u201ccorresponde a la Entidad Promotora de \u00a0 Salud, en el caso, MUTUAL SER EPS-S, suministrar los medicamentos METOTREXATF DE \u00a0 2.5, SULFASALAZINA DE 500, DIPROFOX DE 2ML, VOLTAREM 100, en tanto que es la \u00a0 encargada directa de desplegar todas las gestiones propias del aseguramiento en \u00a0 salud siempre que sean solicitados, y resulten necesarios para salvaguardar \u00a0 dicha prerrogativa, a\u00fan trat\u00e1ndose de aquellos correspondientes a las excluidas \u00a0 en los Planes Obligatorios de Salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 El 22 de enero de 2012 el magistrado ponente, en raz\u00f3n \u00a0 a la ausencia de elementos probatorios, solicit\u00f3 a Mutual Ser- Empresa Solidaria \u00a0 de Salud que informara a este despacho judicial la enfermedad o enfermedades que \u00a0 le han sido diagnosticadas a Myrian Anaya Hern\u00e1ndez, su padecimiento actual y si \u00a0 para el tratamiento de las mismas son necesarios los medicamentos solicitados \u00a0 mediante esta acci\u00f3n de tutela (Abatacept, ampollas de 250 mg 8 unidades, \u00a0 Metrotrexate de 2.5, 60 unidades. Sulfalacirina, 120, Voltarem, Diprofox, \u00a0 Troxbofial). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se le requiri\u00f3 para que informara acerca de las \u00a0 razones por las cuales el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico neg\u00f3 los medicamentos \u00a0 requeridos por Myrian Anaya Hern\u00e1ndez mediante esta acci\u00f3n de tutela y para que \u00a0 anexara copia del respectivo documento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4\u00a0 La entidad accionada se\u00f1al\u00f3 que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico \u00a0 Cient\u00edfico no ha negado los medicamentos solicitados por la accionante; que han \u00a0 autorizado los servicios requeridos por la misma y que se suspendi\u00f3 el \u00a0 suministro del medicamento \u201cabatacep y sulfasalazina 500 mg tabletas\u201d por \u00a0 orden m\u00e9dica y mejora en el estado de salud de la demandante. Agreg\u00f3 que \u201cno \u00a0 se evidencian autorizaciones de servicios de otros medicamentos ligados a su \u00a0 pat\u00f3loga \u00a0(sic), debido a que no se requiere expedir la autorizaci\u00f3n de servicios por \u00a0 ser un evento capitado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como sustento a su defensa anexa copia de autorizaciones de \u00a0 servicio en las que consta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No. de Autorizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha de autorizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Medicamento \u00a0\u00a0<\/p>\n
1318800007137 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3-05-2012 al 02-06-2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Abatacep Ampollas 250 Mg \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Voltarem Retard 100MG Grageas (Diclofenaco) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Diprofos 1 ML Inyectable (Betametasona 5mg + 2mg)- \u00a0\u00a0<\/p>\n
1318800007165 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7-05-2012 al 06-06-2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Metotrexato 2.5 Mg de base tableta \u00a0\u00a0<\/p>\n
1318800007209 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11-05-2012 al 10-06-2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sulfasalazina 500 mg Tableta \u00a0\u00a0<\/p>\n
1318800007459 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19-06-2012 al 19-07-2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Metrotexato S\u00f3dico 2.5 Mg \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sulfasalazina 500 mg \u00a0\u00a0<\/p>\n
1318800007893 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30-07-2012 al 29-08-2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Metotrexato s\u00f3dico 2.5 Mg \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sulfasalazina 500 mg \u00a0\u00a0<\/p>\n
1318800008728 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
02-10-2012 al 1-11-2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 Problema jur\u00eddico y \u00a0 esquema de resoluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pasa la Sala a determinar si \u00a0 los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de Myrian \u00a0 Anaya Hern\u00e1ndez fueron vulnerados por la EPS-S accionada al no suministrarle los \u00a0 medicamentos por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver lo anterior, esta Sala reiterar\u00e1 i) su \u00a0 jurisprudencia general sobre el derecho a la salud; ii) los requisitos para que \u00a0 sea suministrado un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud y iii) la \u00a0 corresponsabilidad entre la EPS del r\u00e9gimen subsidiado y el ente territorial de \u00a0 satisfacer la obligaci\u00f3n de suministro de medicamentos excluidos del POS. \u00a0 Cumplido lo anterior, pasar\u00e1 a resolver el caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) El derecho a la salud. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se refiere a la salud como un \u00a0 servicio p\u00fablico de car\u00e1cter esencial y como un derecho. As\u00ed, es considerado un \u00a0 servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio (art\u00edculo 48) que implica la obligaci\u00f3n \u00a0 del Estado de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios para su \u00a0 promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n (art\u00edculo 49) y est\u00e1 previsto de manera \u00a0 expresa como un derecho fundamental de los ni\u00f1os (art\u00edculo 44) y como una \u00a0 garant\u00eda de protecci\u00f3n especial para la personas de la tercera edad (art\u00edculo \u00a0 46) y para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos (art\u00edculo 47). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La salud, ha determinado la Corte, es \u201cla facultad \u00a0 que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional tanto \u00a0 f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se \u00a0 presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. \u00a0 Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento\u201d[1], \u00a0 ello por que \u201cel ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para \u00a0 sobrevivir y desempe\u00f1arse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomal\u00edas \u00a0 -a\u00fan cuando no tengan el car\u00e1cter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone \u00a0 en peligro la dignidad personal\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Con la garant\u00eda del derecho a \u00a0 la salud el individuo tiene la facultad de desarrollar \u00a0 las diferentes funciones y actividades innatas al ser humano, lo que permite a \u00a0 su vez elevar el nivel de oportunidades para la elecci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un \u00a0 proyecto de vida, ejecutando de esta forma derechos relacionados con la \u00a0 libertad, principio b\u00e1sico de la estructura estatal[3]. \u00a0 De este modo, la facultad de exigir el amparo del derecho a la salud se \u00a0 deriva de las circunstancias particulares en que se encuentra el presunto \u00a0 afectado, pues son las que permitir\u00e1n definir su vulneraci\u00f3n por la transgresi\u00f3n \u00a0 directa a la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0 Corporaci\u00f3n en sentencia de tutela T- 760 de 2008, citando la sentencia\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 T- 227 de 2003, respecto de la relaci\u00f3n entre el derecho a la salud y la \u00a0 dignidad humana y la derivaci\u00f3n del car\u00e1cter fundamental del primero defini\u00f3 \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el \u00a0 concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional \u00fanicamente \u00a0 se explica dentro del sistema axiol\u00f3gico de la Constituci\u00f3n y en funci\u00f3n del \u00a0 mismo sistema. As\u00ed las cosas, la elevaci\u00f3n a rango constitucional de la \u00a0 \u2018libertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones \u00a0 sociales en las que el individuo se desarrolle\u2019 y de \u2018la posibilidad real y \u00a0 efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a \u00a0 todo ser humano funcionar en la sociedad seg\u00fan sus especiales condiciones y \u00a0 calidades, bajo la l\u00f3gica de la inclusi\u00f3n y de la posibilidad de desarrollar un \u00a0 papel activo en la sociedad\u2019, definen los contornos de lo que se considera \u00a0 esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, raz\u00f3n por la \u00a0 cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas \u00a0 (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales est\u00e1n sustra\u00eddos de las \u00a0 mayor\u00edas transitorias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden \u00a0 de ideas, ser\u00e1 fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est\u00e9 \u00a0 dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. \u00a0 (\u2026)\u201d[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se ha \u00a0 reconocido la procedencia del amparo v\u00eda tutela del derecho a la salud cuando el \u00a0 mismo se traduce en un derecho de contenido subjetivo. Al respecto, en la \u00a0 sentencia T-126 de 2010 se se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional \u00a0 sistematiz\u00f3 y compil\u00f3 las reglas jurisprudenciales que esta corporaci\u00f3n ha \u00a0 establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argument\u00f3, al \u00a0 igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho \u00a0 fundamental aut\u00f3nomo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c3.2.1.3. As\u00ed pues, \u00a0 considerando que \u201cson fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales \u00a0 existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho \u00a0 constitucional que funcionalmente est\u00e9 dirigido a lograr la dignidad humana y \u00a0 sea traducible en un derecho subjetivo\u201d, la Corte se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-859 \u00a0 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, \u2018de manera \u00a0 aut\u00f3noma\u2019, cuando se puede concretar en una garant\u00eda subjetiva derivada de las \u00a0 normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se \u00a0 encuentran en la Constituci\u00f3n misma, otras en el bloque de constitucionalidad y \u00a0 la mayor\u00eda, finalmente, en las leyes y dem\u00e1s normas que crean y estructuran el \u00a0 Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios espec\u00edficos a los que las \u00a0 personas tienen derecho.[16] \u00a0Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el acceso a un \u00a0 servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es \u00a0 derecho fundamental aut\u00f3nomo. En tal medida, la negaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 salud contemplados en el POS es una violaci\u00f3n del derecho fundamental a la \u00a0 salud, por tanto, se trata de una prestaci\u00f3n claramente exigible y justiciable \u00a0 mediante acci\u00f3n de tutela (\u2026)\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, \u201cla naturaleza de derecho fundamental que \u00a0 tiene el derecho a la salud en los t\u00e9rminos del fundamento anterior, implica que \u00a0 trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento \u00a0 establecido en el P.O.S., se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho \u00a0 fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u \u00a0 otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad \u00a0 de tutela: violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. A fin de hacer efectivo el derecho a la salud, la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica facult\u00f3 al legislador para crear un sistema de seguridad \u00a0 social. As\u00ed, por medio de la Ley 100 de 1993, se estableci\u00f3 el Sistema de \u00a0 Seguridad Social Integral, implementado con el objetivo de \u201cgarantizar los \u00a0 derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para la obtenci\u00f3n de una \u00a0 calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las \u00a0 contingencias que la afecten\u201d[7], \u00a0 en el que se crearon obligaciones al Estado y a la sociedad, y se dispuso de \u00a0 instituciones y recursos con el fin de garantizar la cobertura de las \u00a0 prestaciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico, de salud y dem\u00e1s servicios complementarios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de dicha cobertura, se \u00a0 estableci\u00f3 que todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud \u201crecibir\u00e1n un Plan Integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n \u00a0 preventiva, m\u00e9dico-quir\u00fargica y medicamentos esenciales que ser\u00e1 denominado Plan \u00a0 Obligatorio de Salud\u201d[8] \u00a0y el suministro de este plan est\u00e1 a cargo de las Entidades Promotoras de \u00a0 Salud-EPS-[9]. \u00a0 La referida normatividad establece que en el Sistema de Seguridad Social \u00a0 coexisten articuladamente, para su financiamiento y administraci\u00f3n, un r\u00e9gimen \u00a0 contributivo de salud y un r\u00e9gimen de subsidios en salud (art\u00edculo 201 de la Ley \u00a0 100 de 1993). La afiliaci\u00f3n a estos sistemas se establece de acuerdo con la \u00a0 capacidad de pago del afiliado, de este modo si \u2018no la poseen\u2019 estar\u00e1n \u00a0 afiliados al r\u00e9gimen subsidiado y si \u2018si la poseen\u2019 estar\u00e1n inscritos al \u00a0 r\u00e9gimen contributivo (art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. De este modo, la garant\u00eda del \u00a0 derecho a la salud est\u00e1 salvaguardada en la Constituci\u00f3n y en la ley, que en \u00a0 procura de lograr el bienestar general del ser humano ha estructurado un sistema \u00a0 general de seguridad social para satisfacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Requisitos para que sea suministrado un medicamento \u00a0 excluido del Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Con la implementaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud -POS \u00a0 se pretende la satisfacci\u00f3n de los servicios que requiere el paciente en virtud \u00a0 del diagn\u00f3stico y el procedimiento ordenado por el m\u00e9dico tratante en aras de \u00a0 conservar una vida digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha definido que en el evento en que \u00a0 determinados servicios de salud no se encuentren en el referido Plan, \u00e9stos se \u00a0 deben prestar siempre que\u00a0 satisfagan los presupuestos indicados por la \u00a0 jurisprudencia y de cuyo cumplimiento se permite inferir que se trata de una \u00a0 prestaci\u00f3n de car\u00e1cter fundamental para el sujeto afectado. En otros t\u00e9rminos, \u00a0 la garant\u00eda constitucional de protecci\u00f3n al derecho a la salud prima sobre las \u00a0 disposiciones normativas de menor rango que establecen un determinado plan de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. De este modo, la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 sobre las normas del POS que determinan la exclusi\u00f3n de un medicamento, \u00a0 tratamiento o servicio y, la consecuente justiciabilidad de las prestaciones \u00a0 excluidas, es procedente, seg\u00fan lo ha determinado esta Corte[10], \u201ccuando: \u201c(i) la \u00a0 falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la \u00a0 integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser \u00a0 sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) \u00a0el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad \u00a0 encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada \u00a0 legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que \u00a0 lo beneficie; y (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien \u00a0 est\u00e1 solicit\u00e1ndolo[11]\u201d. Cuando se trata de \u00a0 medicamentos \u00a0no incluidos en el POS, el ordenamiento legal le impuso a las Empresas \u00a0 Promotoras de Salud (EPS) la creaci\u00f3n de un Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico con la \u00a0 funci\u00f3n, entre otras, de garantizar su suministro[12] \u00a0cuando est\u00e9 en riesgo el derecho a la vida o a la salud del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Con base en lo expuesto, se concluye que el Estado \u00a0 asumi\u00f3 el deber de garantizar el derecho a la salud de todas las personas que lo \u00a0 requieren, incluso en el evento en que la prestaci\u00f3n solicitada no se encuentre \u00a0 en un plan de servicios previamente indicado, siempre que se cumpla los \u00a0 postulados definidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) Corresponsabilidad entre el ente territorial -regla \u00a0 general- y la EPS del r\u00e9gimen subsidiado- excepcional- de satisfacer la \u00a0 obligaci\u00f3n de suministro de medicamentos excluidos del POS. Reiteraci\u00f3n \u00a0 Jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En diversos pronunciamientos esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 definido[13] \u00a0que cuando se refiere al suministro de servicios m\u00e9dicos excluidos del POS del \u00a0 R\u00e9gimen Subsidiado, la obligaci\u00f3n principal, esto es, su satisfacci\u00f3n directa, \u00a0 recae principalmente en el Estado, dada la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica y social \u00a0 en la que se encuentra la poblaci\u00f3n afiliada a dicho r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las normas que \u00a0 se refieren a la responsabilidad del Estado en las\u00a0 prestaciones de los \u00a0 servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, \u00a0 son el Decreto 806 de 1998[14] \u00a0y la Ley 715 de 2001[15]. \u00a0 Del an\u00e1lisis de las mismas se derivan las obligaciones directas de las entidades \u00a0 territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para \u00a0 recibir la atenci\u00f3n que requiere; ii) de indicarle de manera espec\u00edfica la \u00a0 instituci\u00f3n encargada de prestarle el servicio y iii) de acompa\u00f1arlo en el \u00a0 proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En armon\u00eda con lo anterior, jurisprudencialmente a la \u00a0 EPS-S se le ha impuesto la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1ar al paciente y coordinar con \u00a0 las entidades p\u00fablicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para el \u00a0 efectivo suministro de los requerimientos excluidos del POS[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, y cuando la afectaci\u00f3n del derecho a la salud \u00a0 exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional[18], tiene el deber de \u00a0 garantizar el procedimiento requerido, manteniendo \u00e9sta la facultad de recobrar \u00a0 al Estado los gastos en que incurra por la prestaci\u00f3n del servicio no POS[19]. La exigencia a la EPS-S \u00a0 del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus \u00a0 afiliados, se deriva precisamente de la relaci\u00f3n contractual que tiene con el \u00a0 paciente, la que implica que su recuperaci\u00f3n se encuentra bajo su cuidado y su \u00a0 responsabilidad[20], \u00a0 m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional[21], y tambi\u00e9n \u00a0 cuando en el caso de las personas afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado, \u00e9stas se \u00a0 encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Con base en los fundamentos jur\u00eddicos se\u00f1alados y el \u00a0 supuesto de hecho que soportan la acci\u00f3n constitucional, esta Sala revocar\u00e1 la \u00a0 sentencia proferida en segunda instancia, mediante la cual se neg\u00f3 el amparo de \u00a0 los derechos fundamentales de la accionante y, en su lugar, confirmar\u00e1, por las \u00a0 razones expuestas en esta providencia, la sentencia de primera instancia que \u00a0 ampar\u00f3 el derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la \u00a0 demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este escenario, es relevante destacar los siguientes \u00a0 aspectos f\u00e1cticos que se encuentran acreditados en el expediente: (i) las \u00a0 f\u00f3rmulas m\u00e9dicas de la accionante datan de fechas anteriores a la presentaci\u00f3n \u00a0 de la tutela; (ii) la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 el 13 de abril de 2012; (iii) \u00a0 la EPS-S accionada hab\u00eda justificado la negativa a su suministro porque los \u00a0 medicamentos solicitados estaban por fuera del POS; (iv) el 27 de abril de la \u00a0 misma anualidad el juez de primera instancia ampar\u00f3 los derechos fundamentales \u00a0 alegados, sentencia que fue revocada posteriormente por el juez de segunda \u00a0 instancia y (v) ante este despacho judicial inform\u00f3 la EPS-S accionada que desde \u00a0 mayo de 2012 le viene suministrando a la accionante los medicamentos \u00a0 solicitados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. As\u00ed, en primer lugar, constata esta Sala que los \u00a0 medicamentos que requiere la accionante no se encuentran en el POS del R\u00e9gimen \u00a0 Subsidiado, pues luego de revisarse el Acuerdo 029 de 2011 \u201cpor el cual se \u00a0 sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el \u00a0 Plan Obligatorio de Salud\u201d, se concluye que en el mismo no se encuentran \u00a0 amparadas las f\u00f3rmulas allegadas por la demandante. Afirmaci\u00f3n en la que \u00a0 coincide la entidad accionada. Empero, como qued\u00f3 de manera expl\u00edcita en las \u00a0 consideraciones de esta sentencia, este hecho no exonera a la EPS-S, de su \u00a0 efectivo suministro a favor de la accionante, conservando \u00e9sta el derecho a \u00a0 recobrar al Estado por ser \u00e9ste el directamente responsable de la prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Confirma la Sala que la accionante requiere del suministro \u00a0 de unos medicamentos para superar la afecci\u00f3n de salud. Esta afirmaci\u00f3n se \u00a0 deriva de las \u00f3rdenes m\u00e9dicas anexadas con la demanda de tutela en las que \u00a0 consta la prescripci\u00f3n de unos medicamentos a su favor y la efectiva entrega de \u00a0 los mismos por parte de la EPS-S accionanda, lo que permite inferir su necesidad \u00a0 de suministro y, por ende, que su falta de provisi\u00f3n implicaba la afectaci\u00f3n a \u00a0 la salud y una desmejora en la calidad de vida de la accionante. De este modo, \u00a0 advierte esta Sala la configuraci\u00f3n del primer requisito jurisprudencial para \u00a0 garantizar el acceso a los medicamentos excluidos del POS, esto es, que la falta \u00a0 de servicio afecta la integridad de quien lo requiere. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de confirmar los requisitos siguientes, esta \u00a0 Sala considera necesario interpretar el hecho de que la EPS-S accionada \u00a0 actualmente est\u00e1 entregando los medicamentos requeridos por la accionante y que \u00a0 ante el requerimiento efectuado por esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la salud de \u00a0 la paciente, no hizo \u00a0referencia a que los medicamentos mencionados pudieran ser \u00a0 sustituidos y a que el servicio m\u00e9dico fuera ordenado por un m\u00e9dico ajeno a la \u00a0 EPS-S a la cual se encuentra afiliada la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, en lo que se refiere a la incapacidad econ\u00f3mica de \u00a0 la accionante para sufragar el costo de los medicamentos, advierte la Sala que \u00a0 la demandante se encuentra en el r\u00e9gimen subsidiado- nivel 1 del sisben[22], lo que \u00a0 implica que se trata de una persona en condiciones de vulnerabilidad y que \u00a0 carece de recursos econ\u00f3micos para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, considera esta Sala que deben ser \u00a0 suministrados los medicamentos que requiere la accionante, en aras de satisfacer \u00a0 su derecho a la salud. Ahora bien, quien debe suministrar estos medicamentos, en \u00a0 este caso, es la EPS-S accionada con la facultad de efectuar el recobro al \u00a0 Estado en la subcuenta espec\u00edfica para este rubro en el Fosyga, por cuanto la \u00a0 accionante requiere de la provisi\u00f3n inmediata de estos medicamentos, urgencia \u00a0 que se deriva de la situaci\u00f3n particular en la que se encuentra y que le impide \u00a0 someterse a un proceso de acompa\u00f1amiento y de tr\u00e1mites administrativos ante el \u00a0 ente territorial que dilatar\u00eda la mejora de su estado de salud. Recuerda la Sala \u00a0 que la accionante es un adulto mayor[23], con escasos \u00a0 recursos econ\u00f3micos, que padece de una artritis cr\u00f3nica reumoidea \u00a0y de \u00a0 ostopenia \u00a0que le impiden el desarrollo de una vida digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Con base en lo expuesto y como \u00a0 qued\u00f3 se\u00f1alado, esta Sala revocar\u00e1 la sentencia proferida por el Juzgado Segundo \u00a0 Promiscuo del Circuito de Mompox, confirmar\u00e1 el amparo decretado por el Juzgado \u00a0 Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo, Bol\u00edvar y advertir\u00e1 a la EPS-S accionada \u00a0 que por el suministro de los medicamentos no POS tiene la facultad de recobrar \u00a0 al Fosyga los gastos en que incurra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. No obstante lo precedentemente \u00a0 expuesto, la amenaza contra el derecho fundamental a la salud, a la vida y a la \u00a0 seguridad social de la accionante ces\u00f3, pues seg\u00fan informa la EPS accionada a la \u00a0 demandante se le est\u00e1n suministrando los medicamentos requeridos, luego no \u00a0 existe un objeto actual -amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales- \u00a0 sobre el cual realizar un pronunciamiento en sede constitucional. En virtud de \u00a0 lo anterior, se ordenar\u00e1 a la entidad accionada que contin\u00fae suministrando los \u00a0 medicamentos solicitados por la accionante mediante esta acci\u00f3n de tutela de \u00a0 conformidad con las prescripciones m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Tercera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- En consecuencia, ordenar a la EPS \u00a0 Mutual-Ser Empresa Solidaria de Salud, que contin\u00fae suministrando efectivamente \u00a0 a la accionante, los medicamentos que requiere y que fueron solicitados mediante \u00a0 esta acci\u00f3n de tutela, de conformidad con las prescripciones m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Facultar a EPS \u00a0 Mutual-Ser Empresa Solidaria de Salud a recobrar ante el Fosyga los gastos en \u00a0 que incurra por el suministro a favor de Miryan Anaya Hern\u00e1ndez de medicamentos \u00a0 no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado y que fueron \u00a0 objeto de esta acci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- \u00a0 DAR \u00a0por secretar\u00eda cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Consultar sentencia de tutela 597-93, 1218-04, 361-07 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Sentencias de tutela 224-97, 722-01 949-04 y 515-07. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] T-527-08. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0 Al respecto, contin\u00faa la sentencia: \u201cEs decir, en la medida en que resulte \u00a0 necesario para lograr la libertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto y la \u00a0 posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal \u00a0 necesidad no est\u00e1 determinada de manera aprior\u00edstica, sino que se define a \u00a0 partir de los consensos (dogm\u00e1tica del derecho constitucional) existentes sobre \u00a0 la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestaci\u00f3n o abstenci\u00f3n \u00a0 (traducibilidad en derecho subjetivo), as\u00ed como de las circunstancias \u00a0 particulares de cada caso (t\u00f3pica). As\u00ed, por ejemplo, en la actualidad existe \u00a0 consenso en torno a la absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales y \u00a0 administrativos est\u00e9n fijados normativamente (principio de legalidad) y que \u00a0 prevean la posibilidad de controvertir pruebas, presentar las propias y de \u00a0 rebatir argumentos y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la \u00a0 persona pueda ser libre y activa en sociedad; mientras que ser\u00e1n las \u00a0 circunstancias concretas las que definan si una cirug\u00eda est\u00e9tica \u00fanicamente \u00a0 persigue intereses narcisistas o responden a una necesidad funcional, para que \u00a0 la persona pueda ser activa en sociedad (v. gr. alteraciones funcionales y dolor \u00a0 que exigen una reducci\u00f3n de senos). Resulta ejemplarizante la discusi\u00f3n en torno \u00a0 el reconocimiento de derechos fundamentales a personas jur\u00eddicas, en la cual el \u00a0 consenso logrado \u00fanicamente se explica por la necesidad de proteger elementos \u00a0 funcionalmente indispensables para la correcta operaci\u00f3n jur\u00eddica de estas \u00a0 instituciones. || Lo anterior, debe precisarse, no implica que en s\u00ed mismo \u00a0 derechos constitucionales no tengan car\u00e1cter fundamental. La existencia de \u00a0 consensos (en principio dogm\u00e1tica constitucional) en torno a la naturaleza \u00a0 fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho \u00a0 se estima fundamental en s\u00ed mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se \u00a0 apoyan en una concepci\u00f3n com\u00fan de los valores fundantes de la sociedad y el \u00a0 sistema jur\u00eddico. As\u00ed, existe un consenso sobre el car\u00e1cter fundamental del \u00a0 derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la \u00a0 naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa \u00a0 necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de \u00a0 democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No \u00a0 sobra indicar que, en la actual concepci\u00f3n de dignidad humana, estos derechos \u00a0 son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.\u201d \u00a0Sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia T-760 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sentencia T- 859 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Literal c) art\u00edculo 156 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Literal e) ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Entre muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99, T-1047-02, \u00a0 T-112-04, T-750-04, T-666-04., T-760-08. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0 Estos criterios fueron establecidos en estos t\u00e9rminos por la sentencia T-1204 de \u00a0 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y reiterados as\u00ed, entre otras, por las \u00a0 sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de \u00a0 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra \u00a0 Porto), T-565 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-788 de 2007 (MP \u00a0 Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la \u00a0 sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), en el contexto del \u00a0 r\u00e9gimen contributivo de salud; en este caso la Corte orden\u00f3 a la entidad \u00a0 encargada de garantizarle al peticionario la prestaci\u00f3n del servicio de salud \u00a0 (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen \u00a0 de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que seg\u00fan la jurispru\u00addencia \u00a0 constitucional, el juez de tutela puede ordenar \u201c(\u2026) la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a \u00a0 acceder, cuando sin ellos se har\u00eda nugatoria la garant\u00eda a derechos \u00a0 consti\u00adtu\u00adcionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues \u00a0 frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de \u00a0 cualquier circunstancia ajena a su n\u00facleo esencial, no puede oponerse la falta \u00a0 de reglamentaci\u00f3n legal (decisi\u00f3n pol\u00edtica) o la carencia de recursos para \u00a0 satisfa\u00adcerlos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Esta Corporaci\u00f3n en sentencia de tutela T-760-08 al referirse a la \u00a0 funci\u00f3n de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos se\u00f1al\u00f3: \u201cAl finalizar el a\u00f1o 1997, \u00a0 en el mes de diciembre, la administraci\u00f3n resolvi\u00f3 ajustar la regulaci\u00f3n \u00a0 existente a los mandatos constitucionales vigentes, acogiendo la decisi\u00f3n de \u00a0 garantizar el acceso de algunos servicios de salud no contemplados en el plan \u00a0 obligatorio de salud, con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la \u00a0 salud y el derecho a la vida a las personas. Expresamente, el primer inciso del \u00a0 art\u00edculo 8\u00b0 del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud \u00a0 se\u00f1alaba: \u2018para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, \u00a0 podr\u00e1n formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el \u00a0 presente Acuerdo\u2019. La misma norma, en su \u00faltimo inciso, resolvi\u00f3 dar la \u00a0 competencia para tomar estas decisiones a los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos que \u00a0 se deber\u00edan crear en todas las entidades de salud. Los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos \u00a0 Cient\u00edficos hab\u00edan sido contemplados por la Ley 100 de 1993 (art. 188) para \u00a0 resolver, en primera instancia, las reclamaciones acerca de \u2018hechos de \u00a0 naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la \u00a0 adecuada prestaci\u00f3n de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud\u2019, en especial cualquier tipo de discriminaci\u00f3n. Ahora se les daba a los \u00a0 Comit\u00e9s la competencia para garantizar el acceso a servicios de salud no \u00a0 contemplados en plan obligatorio de salud, pero s\u00f3lo en el caso de los \u00a0 medicamentos \u201cno incluidos\u201d en el manual oficialmente adoptado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] T-864-10, T-972-10 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] As\u00ed, el art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998 establece que el afiliado \u00a0 que requiere este tipo de servicios \u201cpodr\u00e1 acudir a las instituciones \u00a0 p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales \u00a0 estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. \u00a0 Estas instituciones est\u00e1n facultadas para cobrar una cuota de recuperaci\u00f3n con \u00a0 sujeci\u00f3n a las normas vigentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Y por su parte el art\u00edculo 43 de la Ley 715 de 2001\u00a0 establece \u00a0 que: \u201cSin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones \u00a0 legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector \u00a0 salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su \u00a0 jurisdicci\u00f3n, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal \u00a0 efecto, se le asignan las siguientes funciones: (\u2026) 43.2.1. Gestionar la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con \u00a0 calidad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que \u00a0 resida en su jurisdicci\u00f3n, mediante instituciones prestadoras de servicios de \u00a0 salud p\u00fablicas o privadas. ||\u00a0 43.2.2. Financiar con los recursos propios, \u00a0 si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de \u00a0 participaciones y dem\u00e1s recursos cedidos, la prestaci\u00f3n de servicios de salud a \u00a0 la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios \u00a0 de salud mental\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] T-053-02, reiterada en la T- 972-10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] T-250-06, T-385-07. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Por regla general la EPS del R\u00e9gimen Subsidiado no tienen la obligaci\u00f3n \u00a0 de suministrar los procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. As\u00ed, \u00a0 la Resoluci\u00f3n 3384 de 2000 en su art\u00edculo 8 dice lo siguiente: \u00a0 \u201cResponsabilidad de las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado frente a los \u00a0 procedimientos y suministros NO POS-S incluidos en las gu\u00edas de atenci\u00f3n. De \u00a0 conformidad con el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad \u00a0 Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidos \u00a0 en las gu\u00edas de atenci\u00f3n y no incluidos en el POS-S, no son de car\u00e1cter \u00a0 obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no ser\u00e1n responsables de la \u00a0 realizaci\u00f3n ni financiaci\u00f3n de los mismos. \u00c9stas tendr\u00e1n prioridad para ser \u00a0 atendidas en forma obligatoria en las instituciones p\u00fablicas o en las privadas \u00a0 con las cuales el Estado tenga contrato de prestaci\u00f3n de servicios, para el \u00a0 efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Antes de la sentencia T- 760 de 2008 los recobros de la EPS del R\u00e9gimen \u00a0 Subsidiado por los servicios de salud que se suministraran y que se encontraran \u00a0 excluidos del POS se hac\u00edan ante el Fosyga, muestra de esta tendencia se dio en \u00a0 la sentencias T-1048-03, T-165-07, T-799-06. De igual forma antes de la referida \u00a0 sentencia tambi\u00e9n se facultaba a la EPS el recobro a la direcci\u00f3n territorial de \u00a0 salud del respectivo departamento T-799-06. En la sentencia del a\u00f1o 2008 se \u00a0 defini\u00f3 \u201cque cuando el usuario pertenece al r\u00e9gimen subsidiado, la Ley 715 de \u00a0 2001 prev\u00e9 que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios \u00a0 m\u00e9dicos no cubiertos con los subsidios a la demanda\u201d. Igual consideraci\u00f3n se \u00a0 tom\u00f3 en la sentencia C- 463-08 al se\u00f1alar que \u201ccon la incorporaci\u00f3n de la \u00a0 interpretaci\u00f3n realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la \u00a0 disposici\u00f3n que se analiza, \u00e9sta deviene en constitucional, de manera tal que \u00a0 los usuarios tanto del r\u00e9gimen contributivo como del subsidiado podr\u00e1n presentar \u00a0 solicitudes de atenci\u00f3n en salud ante las EPS en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios m\u00e9dicos -medicamentos, intervenciones, cirug\u00edas, tratamientos, o \u00a0 cualquiera otro, ordenados por el m\u00e9dico tratante y no incluidos en el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud. (\u2026). En el caso del R\u00e9gimen Subsidiado \u00e9sta disposici\u00f3n \u00a0 deber\u00e1 entenderse en el sentido de que los costos de la prestaci\u00f3n ordenada v\u00eda \u00a0 de tutela ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades \u00a0 territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 \u00a0 del 2001\u201d. Tesis reiterada en la T- 922-09. En lo que respecta a los \u00a0 procedimientos para recobrar, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social expidi\u00f3 la \u00a0 Resoluci\u00f3n 3099 de 2008 en el que se regul\u00f3 el procedimiento de recobro a Fosyga \u00a0 y se reconoci\u00f3 que los recobros cuando se trata del r\u00e9gimen subsidiado \u00a0 corresponde efectuarlos a las respectivas entidades territoriales, sin \u00a0 determinar el procedimiento que se debe\u00a0 seguir antes \u00e9stas, este factor \u00a0 sumado a que las entidades territoriales no cuentan con una asignaci\u00f3n de \u00a0 recursos para cubrir el gasto en que se incurre por el suministro de servicios \u00a0 en salud que no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud, conduce a que el \u00a0 recobro se siga efectuando ante el Fosyga como se ve en sentencia T-864-10 y \u00a0 T-972-10 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] T-864-10, T- 593 y 1048-03. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] A las personas que se encuentran en este nivel \u00a0 del Sisben ni siquiera les cobran copagos o cuotas moderadoras., debido \u00a0 precisamente a la carencia de recursos econ\u00f3micos. As\u00ed, el art\u00edculo 14 de la Ley \u00a0 1122 de 2007\u00a0 determin\u00f3 como una de las reglas adicionales para la \u00a0 operaci\u00f3n del Sistema de Salud que \u201cg) No habr\u00e1 copagos ni cuotas moderadoras \u00a0 para los afiliados del R\u00e9gimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I \u00a0 del Sisb\u00e9n o el instrumento que lo remplace\u201d. Esta norma, ha dicho la \u00a0 jurisprudencia es compatible \u201ccon el objetivo perseguido por el r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado de salud y el SISBEN, esto es, la efectividad del principio de \u00a0 solidaridad, puesto que dichas figuras se convierten en herramientas b\u00e1sicas \u00a0 para lograr el verdadero favorecimiento de los sectores m\u00e1s sensibles y \u00a0 desprotegidos, ya que persigue hacer realidad el aprovechamiento del gasto \u00a0 social\u201d (T-310-06, T-829-04). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] La accionante naci\u00f3 el 6 de febrero de 1952, por lo que a la fecha \u00a0 posee 60 a\u00f1os de edad. As\u00ed, conforme con el art\u00edculo 7 de la\u00a0 \u00a0 Ley 1276 de 2009 es un adulto mayor.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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