\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-117-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-117\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reglas de procedencia y procedibilidad conforme a la \u00a0 sentencia C-590\/05 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEFECTO FACTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEFECTO FACTICO-Se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisi\u00f3n, \u00a0 atribuibles a deficiencias probatorias del proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEFECTO FACTICO-Dimensi\u00f3n negativa de la prueba por valoraci\u00f3n defectuosa del material \u00a0 probatorio allegado al proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ocurre cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o \u00a0 valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la \u00a0 valoraci\u00f3n de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos \u00a0 analizados y sin raz\u00f3n valedera da por no probado el hecho o la circunstancia \u00a0 que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensi\u00f3n comprende las \u00a0 omisiones en la valoraci\u00f3n de pruebas determinantes para identificar la \u00a0 veracidad de los hechos analizados por el juez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El supuesto f\u00e1ctico por indebida valoraci\u00f3n probatoria se \u00a0 configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el funcionario \u00a0 judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de \u00a0 los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jur\u00eddico \u00a0 debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas il\u00edcitas no se abstiene de \u00a0 excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisi\u00f3n respectiva; (iii) en la \u00a0 hip\u00f3tesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se \u00a0 adoptan decisiones en contrav\u00eda de la evidencia probatoria y sin un apoyo \u00a0 f\u00e1ctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas \u00a0 manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en \u00a0 un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de \u00a0 nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relaci\u00f3n \u00a0 con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por \u00a0 probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) \u00a0 cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existe un consenso entre la legislaci\u00f3n nacional e internacional en el sentido \u00a0 de rodear a los ni\u00f1os de una serie de garant\u00edas y beneficios que los protejan en \u00a0 el proceso de formaci\u00f3n y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando \u00a0 un trato preferente que obedece a su caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica como sujeto \u00a0 privilegiado y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos \u00a0 que deben ser contrastados con las circunstancias espec\u00edficas tanto del menor \u00a0 como de la realidad en la que ellos se hallan. En efecto, el Estado lejos de \u00a0 asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protecci\u00f3n de \u00a0 los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en las que sus derechos fundamentales se \u00a0 dispongan como meras prestaciones de contenidos simb\u00f3licos y program\u00e1ticos; debe \u00a0 adoptar una posici\u00f3n activa orientada a la promoci\u00f3n y efectiva realizaci\u00f3n de \u00a0 sus derechos. De ah\u00ed que la autoridad p\u00fablica al momento de aplicar cualquier \u00a0 figura jur\u00eddica que de alguna manera afecte el n\u00facleo esencial de dichos \u00a0 derechos o implique una regulaci\u00f3n completa o integral de sus facultades o de \u00a0 sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no s\u00f3lo con las \u00a0 limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos, sino tambi\u00e9n con \u00a0 las atribuciones que excluyan la protecci\u00f3n especial ordenada por la \u00a0 Constituci\u00f3n y, en ese orden de ideas, incumplan la obligaci\u00f3n positiva que se \u00a0 le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALCANCE E INTERPRETACION DEL ARTICULO 33 DE LA \u00a0 CONSTITUCION POLITICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA \u00a0 PENAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido \u00a0 que la garant\u00eda constitucional consagrada en el art\u00edculo 33 Superior constituye \u00a0 una prebenda procesal del imputado que implica para quien va rendir el \u00a0 testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia de la garant\u00eda \u00a0 instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue a declarar en \u00a0 consideraci\u00f3n a los lazos familiares, actividades profesionales y al derecho de \u00a0 no autoincriminarse. el deber que imponen la Constituci\u00f3n y la Ley, que debe ser \u00a0 cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio es \u00a0 el de no obligar, constre\u00f1ir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar \u00a0 en contra de las personas contenidas en el art\u00edculo 33 Superior. Por \u00a0 consiguiente, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea \u00a0 transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garant\u00eda. Por \u00a0 consiguiente, el alcance de la excepci\u00f3n al deber de declarar, la Corte Suprema \u00a0 tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no \u00a0 obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y \u00a0 voluntaria, raz\u00f3n por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de \u00a0 presente el derecho a no declarar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTREVISTA FORENSE DEL MENOR VICTIMA DE DELITOS \u00a0 SEXUALES-Declaraci\u00f3n libre y \u00a0 espont\u00e1nea del menor sobre los hechos materia de investigaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entrevista forense a la v\u00edctima en el proceso penal \u00a0 es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la \u00a0 informaci\u00f3n obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podr\u00e1 \u00a0 formar una visi\u00f3n de los hechos, las personas que participaron, las posibles \u00a0 motivaciones y un sinn\u00famero de antecedentes que le servir\u00e1n para comenzar a \u00a0 desarrollar hip\u00f3tesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones preliminares \u00a0 a los organismos auxiliares para que se efect\u00faen las primeras diligencias \u00a0 investigativas. El objetivo de llevar a cabo una entrevista es obtener \u00a0 informaci\u00f3n veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de \u00a0 investigaci\u00f3n esto debe llevarse a cabo dentro de un \u00e1mbito de respeto y \u00a0 dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de \u00a0 desarrollo cognoscitivo, ling\u00fc\u00edstico, de razonamiento, de conocimiento y \u00a0 emociones del ni\u00f1o, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os. Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y \u00a0 contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las condiciones \u00a0 cl\u00ednicas en las que qued\u00f3 el menor-v\u00edctima por causa del delito consumado contra \u00a0 su humanidad, se eval\u00faan sus miedos, temores, angustias, sue\u00f1os, pesadillas, \u00a0 desafectos y trastornos a nivel sexual, entre m\u00faltiples situaciones, por lo cual \u00a0 requiere de una ambiente especial y favorable acorde con los principios del \u00a0 inter\u00e9s superior del menor. Es por ello que se requiere de pautas \u00a0 constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario \u00a0 valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, \u00a0 dado el da\u00f1o que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (a\u00fan \u00a0 con las posibilidades de C\u00e1mara Gesell y la mediaci\u00f3n de profesionales que los \u00a0 asistan) o se le pida recordar el evento traum\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O Y PRINCIPIO PRO INFANS-Caso en que no se tuvo en cuenta testimonio de menor de \u00a0 6 a\u00f1os en proceso por delito sexual abusivo con menor de 14 a\u00f1os, por cuanto no \u00a0 se le hizo la advertencia que no estaba obligada a declarar contra su t\u00edo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien la medida de excluir la prueba persigue un fin leg\u00edtimo, el cual era la \u00a0 defensa de los derechos del investigado, resultaba desproporcionado en el caso \u00a0 concreto pues no tuvo en cuenta, la edad de la menor y el car\u00e1cter meramente \u00a0 formal de la advertencia por su incipiente madurez psicol\u00f3gica y la gravedad del \u00a0 delito investigado as\u00ed como la relevancia de la prueba para esclarecer los \u00a0 hechos. El yerro fue protuberante al interpretar equivocadamente el contenido y \u00a0 alcance del art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n y lo que se caus\u00f3 fue que se ignorara \u00a0 la fuerza del testimonio de una ni\u00f1a de seis a\u00f1os que con gran esfuerzo le cont\u00f3 \u00a0 a las autoridades las situaciones perturbadoras vividas en contra de su \u00a0 integridad, en conclusi\u00f3n el Tribunal accionado impidi\u00f3 que la ni\u00f1a fuera o\u00edda y con ello que se reparar\u00e1 el da\u00f1o \u00a0 sufrido y las garantizas constitucionales sobre sus derechos. En esta \u00a0 medida, los conflictos que se presenten\u00a0 en los casos en los cuales se vea \u00a0 comprometido un menor deben resolverse seg\u00fan la regla pro infans, principio que \u00a0 del cual se apart\u00f3 el fallo cuestionado. El asunto merec\u00eda resolverse por ende a \u00a0 la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Pol\u00edtica del \u00a0 cual proviene la obligaci\u00f3n de aplicar las distintas disposiciones del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico en consonancia con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del \u00a0 ni\u00f1o. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermen\u00e9utica valiosa para \u00a0 la ponderaci\u00f3n de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos \u00a0 eventos en que se haga presente la tensi\u00f3n entre prerrogativas de \u00edndole \u00a0 superior, deber\u00e1 preferirse la soluci\u00f3n que otorgue mayores garant\u00edas a los \u00a0 derechos de los menores de edad. En esta sentido, se reitera se exig\u00eda una \u00a0 interpretaci\u00f3n constitucional acorde con los derechos de la ni\u00f1a, es decir, no \u00a0 bastaba una interpretaci\u00f3n aislada de las garant\u00edas constitucionales como en \u00a0 este caso la contenida en el art\u00edculo 33 Superior sino que hab\u00eda que garantizar \u00a0 que tal interpretaci\u00f3n resultar\u00e1 arm\u00f3nica con el sistema de derechos \u00a0 fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR \u00a0 INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Procedencia \u00a0 por cuanto no se tuvo en cuenta entrevista forense a menor de 6 a\u00f1os en proceso \u00a0 por delito sexual, por cuanto no se le hizo la advertencia que no estaba \u00a0 obligada a declarar contra su t\u00edo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3484833 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Andr\u00e9s Gonz\u00e1les Tamayo \u00a0 Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira contra del Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisi\u00f3n Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEXEI JULIO ESTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C. siete (7) de marzo de dos mil trece \u00a0 (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, integrada por los Magistrados Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva, Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de \u00a0 sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en \u00a0 los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Nacional y en los art\u00edculos \u00a0 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por la Corte Suprema de \u00a0 Justicia Sala de Casaci\u00f3n Penal en la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Andr\u00e9s \u00a0 Gonz\u00e1les Tamayo Fiscal Sexto Seccional Caivas[1] \u00a0de Pereira contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas \u00a0 obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensi\u00f3n en los \u00a0 siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.\u00a0 \u00a0Sostuvo la parte accionante que el \u00a0 23 de junio de 2011 se recibi\u00f3 una llamada proveniente de la Casa de Familia en \u00a0 la que se informaba que se encontraba una menor que presuntamente hab\u00eda sido \u00a0 v\u00edctima del delito de abuso sexual por parte de su t\u00edo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.\u00a0 \u00a0Por consiguiente, dentro de las \u00a0 labores investigativas inform\u00f3 el Fiscal-actor que se entrevist\u00f3 con la mam\u00e1 de \u00a0 la menor v\u00edctima, AA quien comunic\u00f3 que desde principios del mes de junio, la \u00a0 menor Y.A.G.G. indic\u00f3 que le dol\u00eda y ard\u00eda al \u00a0 orinar y que su t\u00edo BB le hab\u00eda metido el pene en la vagina y en la boca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3.\u00a0 \u00a0Posteriormente, se traslado a la \u00a0 menor a la valoraci\u00f3n m\u00e9dico legal, en la que se concluy\u00f3: \u201cla valoraci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dico legal de la menor no fue f\u00e1cil, la ni\u00f1a estuvo muy ansiosa muy deprimida \u00a0 con llanto casi incontrolable, al examen genial (sic) se observan genitales \u00a0 extremos femeninos infantiles con himen integro no el\u00e1stico lo que indica que no \u00a0 ha sido desflorado.\u201d[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4.\u00a0 \u00a0Agreg\u00f3 el accionante que el 24 de \u00a0 junio de 2011, la Defensora de Familia, Marina Agudelo Zapata en presencia de AA \u00a0 madre de la menor y un investigador de la Sijin, entrevist\u00f3[3] a Y.A.G.G. con el fin de que la entrevistada relatar\u00e1 lo que \u00a0 sucedi\u00f3 con su t\u00edo y adem\u00e1s analizar el posible impacto en su salud mental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5.\u00a0 \u00a0En consecuencia, el 7 de julio de \u00a0 2011 se captura a BB y se le imputan cargos por el delito de actos sexuales \u00a0 abusivos con menor de 14 a\u00f1os y por consiguiente se expide medida de \u00a0 aseguramiento consistente en detenci\u00f3n preventiva en establecimiento de \u00a0 reclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6.\u00a0 \u00a0El 5 de marzo de 2012 agreg\u00f3 el \u00a0 Fiscal que se dio inicio a la audiencia de juicio oral[4] ante el Juzgado Penal del \u00a0 Circuito de Dosquebradas Risaralda, en la que la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 que se \u00a0 admitiera como prueba de referencia la entrevista rendida por la menor Y.A.G.G. ante la Defensora de Familia, toda vez que \u00a0 la menor y su mam\u00e1 por las circunstancias del caso abandonaron el pa\u00eds. Sin \u00a0 embargo, la petici\u00f3n fue negada por la Juez de conocimiento, por considerar que \u00a0 al momento de rendirse la entrevista la Defensora de Familia, no advirti\u00f3 a la \u00a0 menor que no estaba obligada a declarar contra su t\u00edo de acuerdo con lo previsto \u00a0 en el art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.7.\u00a0 \u00a0Afirm\u00f3 el Fiscal que contra la \u00a0 decisi\u00f3n de la Juez de conocimiento se interpuso recurso de apelaci\u00f3n ante el \u00a0 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala Penal, quien confirm\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n de primera instancia en el mismo sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.8.\u00a0 \u00a0Asegura el Fiscal que con la \u00a0 decisi\u00f3n de excluir la entrevista de la menor se deja sin piso probatorio \u00a0el proceso penal, impidiendo que con ello se garantice el derecho a la verdad, \u00a0 justicia y reparaci\u00f3n de la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Solicitud de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Con fundamento en los hechos \u00a0 narrados anteriormente el ciudadano Andr\u00e9s Gonz\u00e1les Tamayo, actuando como Fiscal \u00a0 Sexto Seccional Caivas de Pereira, Laura Agudelo Manga-Representante de la menor \u00a0 y Mariana Agudelo-Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas requirieron \u00a0 el amparo de tutela para proteger los derechos fundamentales a la verdad, \u00a0 justicia y reparaci\u00f3n de la menor Y.A.G.G, los cuales consideraron fueron \u00a0 vulnerados por el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0 de Pereira Sala de Decisi\u00f3n Penal y solicitaron: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0A. Decretar medida provisional consistente en \u00a0 suspender la \u00a0\u00a0continuaci\u00f3n de la audiencia de juicio oral, hasta tanto se \u00a0 resuelva la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Respuesta del demandado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asumido el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela por parte de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia Sala de Casaci\u00f3n Penal, se orden\u00f3 mediante oficio del 13 de \u00a0 abril de 2012, la notificaci\u00f3n de la parte accionada, Juzgado Penal del Circuito \u00a0 de Dosquebradas Risaralda y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Pereira Sala de Decisi\u00f3n Penal, as\u00ed como a Mariana Agudelo Zapata Defensora de \u00a0 Familia Centro Zonal Pereira Caivas y a Laura Agudelo Manga representante legal \u00a0 de la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda indic\u00f3 que en el caso \u00a0 seguido contra BB por la conducta penal de actos sexuales abusivos con menor de \u00a0 14 a\u00f1os agravado, en raz\u00f3n al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Fiscal \u00a0 Sexto de Caivas se suspendi\u00f3 la audiencia de juicio oral, pero al haberse \u00a0 decidido el recurso se reprogramo nuevamente para el 14 de mayo de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 su parte, el Tribunal accionado mencion\u00f3 que mediante sentencia proferida el 27 \u00a0 de marzo de 2012 resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la \u00a0 providencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas en la que \u00a0 se neg\u00f3 la entrevista a la menor Y.A.G.G. \u00a0 Consider\u00f3 el Tribunal que en el caso concreto se presentaba una tensi\u00f3n entre \u00a0 dos derechos, de un lado los derechos de la menor v\u00edctima a que el Estado \u00a0 investigue los presuntos hechos cometidos en contra de su integridad y de otro \u00a0 lado, el inter\u00e9s individual del procesado a que el juicio adelantado en su \u00a0 contra se celebre con las garant\u00edas del debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 particular, el Tribunal accionado concluy\u00f3 \u201cque en esta hip\u00f3tesis deber\u00edan \u00a0 tener m\u00e1s relevancia el derecho del procesado a ser jugado (sic) seg\u00fan \u00a0 las garant\u00edas consagradas en el debido proceso\u201d, por lo que efectivamente \u00a0 deb\u00eda excluirse como medio probatorio la entrevista rendida por la ofendida, \u00a0 toda vez que se omiti\u00f3 darle a conocer que no estaba obligada a declarar en \u00a0 contra de su t\u00edo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Defensora de Familia Marina Agudelo Zapata, sostuvo que en las distintas \u00a0 actuaciones que se lleven a cabo con ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes siempre se debe \u00a0 responder a la premisa fundamental \u201cEl ni\u00f1o en primer lugar\u201d y \u00a0 precisamente dicha premisa fue la que respeto al momento de entrevistar a la \u00a0 menor Y.A.G.G., toda vez que la entrevista se \u00a0 desarrollo en un ambiente de confianza y cordialidad a fin de que la menor \u00a0 relatara con toda tranquilidad la situaci\u00f3n de la que fue v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que la edad en la que se encontraba la menor al momento de la entrevista \u00a0 (6 a\u00f1os) no le permit\u00eda comprender conceptos de alta complejidad como lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y, apoyo su teor\u00eda con \u00a0 explicaciones cient\u00edficas que describen como debe ser la participaci\u00f3n de un \u00a0 menor al momento de rendir testimonio en procesos penales.\u00a0 Al respecto \u00a0 mencion\u00f3: \u201clos ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes de acuerdo a su edad especifica \u00a0 evidencian caracter\u00edsticas comportamentales, emocionales e intelectuales \u00a0 diferenciales y que no se podr\u00eda de forma r\u00edgida, poco cient\u00edfica y sin sentido \u00a0 humano pretender que los ni\u00f1os y ni\u00f1as comprendan o interioricen aspectos para \u00a0 los que a\u00fan no est\u00e1n preparados.\u201d [5] \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 otro lado, indic\u00f3 que en el caso de la menor la salvedad del art\u00edculo 33 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se realiz\u00f3 a la mam\u00e1 de la misma, a fin de no generar \u00a0 efectos adversos en la menor y mantener el clima de confianza y cordialidad \u00a0 indicado en los protocolos cient\u00edficos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 \u00faltimo, se\u00f1alo que lo trascendental en este proceso \u201ces que a la ni\u00f1a le \u00a0 fueron vulnerados sus derechos, afectando su integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica\u201d \u00a0y que los procedimientos adelantados han buscado reparar el da\u00f1o sufrido y \u00a0 garantizar sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia del fallo proferido el 27 \u00a0 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Penal. (fl. 44-61 del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia del escrito de acusaci\u00f3n \u00a0 del proceso penal adelantado en contra de BB. (fl. 1-6 cuaderno proceso penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia de la boleta de detenci\u00f3n \u00a0 de BB. (fl. 11 cuaderno proceso penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia del documento que \u00a0 contiene la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n. (fl. 13-16 cuaderno proceso \u00a0 penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia del documento que \u00a0 contiene la audiencia preparatoria (fl. 17-21 cuaderno proceso penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia del fallo proferido el 5 \u00a0 de marzo de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas. (fl. 25-31 \u00a0 cuaderno proceso penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Fotocopia del documento que \u00a0 contiene la continuaci\u00f3n de audiencia de juicio oral (fl. 61-64 cuaderno proceso \u00a0 penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia de la historia cl\u00ednica \u00a0 decepcionada en urgencias en la que describe la enfermedad actual as\u00ed: \u00a0 paciente que le manifiesta a la madre que el t\u00edo materno \u201cla estaba tocando que \u00a0 adem\u00e1s le introduc\u00eda el pene en la vagina en dedo peque\u00f1ito, la cog\u00eda de las \u00a0 manos y tambi\u00e9n se los introdujo (sic) en la boca. (fl. 1-2 cuaderno proceso \u00a0 penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia del informe de medicina \u00a0 legal practicado a la menor Y.A.G.G. (fl. 6-7 \u00a0 cuaderno proceso penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia de la entrevista \u00a0 realizada a la mam\u00e1 de la menor. (fl. 8-11 cuaderno proceso penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia de la entrevista \u00a0 realizada a la menor Y.A.G.G. (fl. 11-12 \u00a0 cuaderno proceso penal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fotocopia de la certificaci\u00f3n \u00a0 expedida por la Psic\u00f3loga Social, Luz Amparo L\u00f3pez L\u00f3pez. (fl. 21-22 cuaderno de \u00a0 tutela) \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1. Sentencia de \u00fanica instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de \u00a0 Justicia, mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil \u00a0 doce (2012) decidi\u00f3 negar la acci\u00f3n instaurada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Determin\u00f3 que en este caso en particular se encuentra \u00a0 en curso el proceso penal y al estar pendiente la audiencia de juicio oral sin \u00a0 que hasta el momento se haya dictado sentencia de primera instancia los \u00a0 afectados tienen la posibilidad de reclamar dentro del proceso ordinario penal \u00a0 el respeto de las garant\u00edas constitucional supuestamente violadas. En \u00a0 consecuencia, la acci\u00f3n de tutela se torna improcedente al no haberse finalizado \u00a0 el proceso penal en contra de BB. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 entonces el alto Tribunal \u201cque el actor se \u00a0 vale de la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo alternativo o coet\u00e1neo a los \u00a0 medios de defensa judicial ordinarios, desconociendo el car\u00e1cter subsidiario de \u00a0 la primera.\u201d Por consiguiente, se neg\u00f3 el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del primero (01) de octubre de dos mil \u00a0 doce (2012), con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y \u00a0 los art\u00edculos 179 y 180 del CPC, se orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de las siguientes \u00a0 pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. ORDENAR que \u00a0 por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, se solicite al Juzgado \u00danico \u00a0 Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) \u00a0 d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente comunicaci\u00f3n \u00a0 aporte la carpeta sobre el caso radicado 660016000035201102391 en contra de BB, \u00a0 v\u00edctima Y.A.G.G. por la conducta de Acto Sexual con Menor de 14 a\u00f1os, incluyendo \u00a0 la entrevista realizada a la menor v\u00edctima.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.-ORDENAR que por Secretar\u00eda General se solicite a Andr\u00e9s \u00a0 Gonz\u00e1les Tamayo en su calidad de Fiscal Sexto Seccional de Caivas Pereira[6] \u00a0que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n \u00a0 de la presente comunicaci\u00f3n, informe de manera puntual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) si se llev\u00f3 a cabo el juicio oral en contra de BB \u00a0 programado para el 14 de marzo de 2012 y cual fue el resultado de dicha \u00a0 diligencia, as\u00ed como su situaci\u00f3n procesal en la actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de lo anterior, el nueve (09) de \u00a0 octubre de de dos mil doce (2012), el Fiscal Sexto Seccional Caivas, Jos\u00e9 Fabio \u00a0 Salazar dio respuesta a los interrogantes planteados por la Sala de Revisi\u00f3n, en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn atenci\u00f3n a su solicitud contenida en el oficio OPTB-708 de 2012, me permito \u00a0 comunicarle que contra el ciudadano BB se llev\u00f3 a cabo ante el Juzgado Penal del \u00a0 Circuito de Dosquebradas, audiciencia de juicio oral durante el d\u00eda 5 de marzo, \u00a0 fecha en que se apela la decisi\u00f3n del Juzgado al excluir el testimonio de la \u00a0 menor v\u00edctima, el 23 de marzo la Sala Penal del Tribunal Superior confirma la \u00a0 decisi\u00f3n del A quo, y el 14 de mayo de 2012 se continua el juicio y se profiere \u00a0 el sentido del fallo absolutorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Situaci\u00f3n procesal actual. Pendiente de lectura de sentencia, la que estaba \u00a0 programada para el d\u00eda 10 de octubre pr\u00f3ximo, siendo cancelado por el Juzgado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte \u00a0 Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, \u00a0 numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 \u00a0 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Problema jur\u00eddico y planteamiento del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 ciudadano Andr\u00e9s Gonz\u00e1les Tamayo, actuando como Fiscal Sexto Seccional Caivas de \u00a0 Pereira, coadyuvado por Laura Agudelo Manga-Representante de la menor Y.A.G.G. y Mariana Agudelo-Defensora de Familia \u00a0 Centro Zonal Pereira Caivas, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra del fallo \u00a0 proferido el veintisiete (27) de marzo dos mil doce (2012) por el Tribunal \u00a0 Superior de Pereira, que confirm\u00f3 la providencia dictada el cinco (5) de marzo \u00a0 de la misma anualidad por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas \u00a0 Risaralda, al negar la entrevista forense realizada la Defensora de Familia por \u00a0 no haberse realizado la salvedad del art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo el accionante que tuvo conocimiento de la posible comisi\u00f3n de un il\u00edcito \u00a0 penal en contra de la menor Y.A.G.G. por lo \u00a0 que en el curso de las investigaciones se adelant\u00f3 la entrevista a la menor por \u00a0 la Defensora de Familia en la que describi\u00f3 que su t\u00edo BB le hab\u00eda metido el \u00a0 pene a la vagina y a la boca, as\u00ed como otra serie de conductas \u00a0que atentaban \u00a0 contra la libertad y el pudor sexual de la menor. Por consiguiente, se inici\u00f3 \u00a0 audiencia de juicio oral ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas \u00a0 Risaralda, y una vez se concluy\u00f3 con los testimonios de la Defensora de Familia, \u00a0 el accionante solicit\u00f3 que se admitiera como prueba de referencia la entrevista \u00a0 rendida por la menor ante la imposibilidad de lograr la comparencia de la menor \u00a0 y su mam\u00e1 al juicio. Sin embargo, el Juzgado neg\u00f3 la solicitud por considerar \u00a0 que para la recepci\u00f3n de la entrevista a la menor no se le inform\u00f3 que no estaba \u00a0 obligada a declarar contra su t\u00edo, omisi\u00f3n que vulner\u00f3 las garant\u00edas \u00a0 constitucionales del procesado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 su vez, indic\u00f3 que interpuso recurso de apelaci\u00f3n en contra de la decisi\u00f3n \u00a0 proferida por el Juzgado, empero lo anterior, fue confirmada por el Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisi\u00f3n Penal mediante \u00a0 sentencia dictada el 27 de marzo de 2012. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) la Corte Suprema de Justicia \u00a0 Sala de Casaci\u00f3n Penal decidi\u00f3 no conceder la tutela; esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 \u00a0 que la tutela era improcedente pues no se ha dictado sentencia de primera \u00a0 instancia\u00a0 y en consecuencia el proceso se encuentra en curso por lo que el \u00a0 afectado a\u00fan puede reclamar todas aquellas actuaciones de considere contrarias a \u00a0 derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 cumplimiento de lo ordenado por auto del 01 de octubre de 2012 expedido por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, el Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira, Jos\u00e9 Fabio Salazar dio \u00a0 respuesta a los interrogantes planteados por la Sala de Revisi\u00f3n e inform\u00f3 que \u00a0 contra BB se llev\u00f3 a cabo el 14 de mayo de \u00a0 2012 ante el Juzgado Penal del Circuito de Desquebradas Risaralda, audiencia de \u00a0 juicio oral en la que se profiri\u00f3 fallo absolutorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 atenci\u00f3n a lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si la \u00a0 providencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Penal incurri\u00f3 en defectos que vulneraron los derechos fundamentales a \u00a0 la verdad, justicia y reparaci\u00f3n de la menor \u00a0 Y.A.G.G., al confirmar la decisi\u00f3n dictada por el Juzgado Penal del \u00a0 Circuito de Dosquebradas Risaralda que neg\u00f3 la incorporaci\u00f3n en el proceso penal \u00a0 adelantado en el marco del sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004) la prueba \u00a0 de referencia consistente en la entrevista realizada por la Defensora de Familia \u00a0 a la menor Y.A.G.G. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto, esta Sala reiterar\u00e1 su \u00a0 jurisprudencia sobre (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales, y analizar\u00e1 (ii) el defecto f\u00e1ctico en la \u00a0 jurisprudencia constitucional (iii) sobre el contenido del inter\u00e9s superior del \u00a0 menor en la legislaci\u00f3n nacional e internacional; (iv) alcance e interpretaci\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en la jurisprudencia Corte Suprema \u00a0 de Justicia Sala Penal; (v) la entrevista forense del menor v\u00edctima de delitos \u00a0 sexuales; y (vi) finalmente estudiar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales tiene un \u00a0 car\u00e1cter excepcional[7] \u00a0y est\u00e1 supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de una decisi\u00f3n judicial \u00a0 vulneren o amenacen derechos fundamentales y a que no exista otro mecanismo \u00a0 judicial id\u00f3neo para proteger el derecho comprometido. Esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 sentado una abundante jurisprudencia en torno a lo que en los primeros a\u00f1os fue \u00a0 llamado v\u00eda de hecho y que m\u00e1s recientemente ha experimentado una \u00a0 evoluci\u00f3n terminol\u00f3gica hacia el concepto de causales gen\u00e9ricas\u00a0 de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, en cuanto a la procedencia de esta \u00a0 acci\u00f3n constitucional para controvertir providencias judiciales (sentencias y \u00a0 autos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cInicialmente el concepto de v\u00eda de hecho \u00a0 \u2013el cual tuvo origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en \u00a0 definitiva, debe su denominaci\u00f3n a la figura propia del derecho administrativo- \u00a0 fue empleado por la Corte Constitucional para referirse a errores groseros y \u00a0 burdos presentes en las providencias judiciales, los cuales en alguna medida \u00a0 supon\u00edan un actuar arbitrario y caprichoso del funcionario judicial, proceder \u00a0 que a su vez daba lugar a la protecci\u00f3n constitucional de los ciudadanos \u00a0 afectados por la decisi\u00f3n judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la expresi\u00f3n v\u00eda de hecho, si \u00a0 bien resultaba ilustrativa de algunos de los eventos que pretende describir, \u00a0 tales como errores burdos o arbitrariedades en las decisiones judiciales, no \u00a0 abarca todos los supuestos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales, por una parte, y adicionalmente puede entenderse que \u00a0 tiene una connotaci\u00f3n de deslegitimaci\u00f3n o sindicaci\u00f3n peyorativa del juez que \u00a0 profiere la sentencia objeto de una tutela, raz\u00f3n por la cual la jurisprudencia \u00a0 constitucional desde hace algunos a\u00f1os ha sugerido el abandono de la anterior \u00a0 terminolog\u00eda y su sustituci\u00f3n por la expresi\u00f3n causales gen\u00e9ricas de procedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales[8]\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, producto de una labor de \u00a0 sistematizaci\u00f3n sobre la materia, en la Sentencia C-590 de 2005, la Corte \u00a0 distingui\u00f3 entre requisitos generales y causales espec\u00edficas de procedibilidad. \u00a0 En cuanto a los primeros, tambi\u00e9n denominados requisitos formales, debe decirse \u00a0 que son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento habilitan al juez de tutela para \u00a0 que pueda entrar a evaluar, en el caso concreto, si se ha presentado alguna \u00a0 causa espec\u00edfica de procedibilidad del amparo constitucional contra una decisi\u00f3n \u00a0 judicial. Dicho de otro modo, son condiciones que debe ser verificada por el juez antes de pasar a \u00a0 examinar las causales materiales que dar\u00edan lugar a que prosperara el amparo \u00a0 solicitado, los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que el asunto objeto de debate sea \u00a0 de evidente relevancia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que se haya hecho uso de todos los \u00a0 mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a disposici\u00f3n del \u00a0 afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que se cumpla el requisito de la \u00a0 inmediatez. As\u00ed, la tutela debe haber sido interpuesta en un t\u00e9rmino razonable y \u00a0 proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneraci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuando se trate de una \u00a0 irregularidad procesal, que \u00e9sta tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto \u00a0 de controversia y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En la solicitud del amparo tutelar \u00a0 se deben identificar los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n y los derechos \u00a0 afectados y que se hubiere alegado tal vulneraci\u00f3n dentro del proceso judicial, \u00a0 siempre que ello hubiere sido posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que no se trate de sentencias de \u00a0 tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden \u00a0 prolongarse indefinidamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 otro lado, como consecuencia de lo anterior, el ajuste descrito trasciende de lo \u00a0 terminol\u00f3gico a lo conceptual. En primer lugar, se establece como fundamento \u00a0 esencial de las causales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales, la violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n por parte de la \u00a0 decisi\u00f3n examinada. Esta vulneraci\u00f3n sustancial del derecho al debido proceso se \u00a0 materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia \u00a0 constitucional a lo largo de estos a\u00f1os, entre los que se cuentan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto org\u00e1nico, que tiene lugar \u00a0 cuando el funcionario judicial que emite la decisi\u00f3n carece, de manera absoluta, \u00a0 de competencia para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto material o sustantivo, que \u00a0 se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas \u00a0 inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicci\u00f3n \u00a0 entre los fundamentos y la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto f\u00e1ctico por no haberse \u00a0 decretado, practicado o valorado pruebas debidamente solicitadas o recaudadas en \u00a0 el curso del proceso, o por haberse valorado pruebas nulas o vulneradoras de \u00a0 derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Error inducido, que se presenta \u00a0 cuando la autoridad judicial ha sido enga\u00f1ada por parte de terceros y ese enga\u00f1o \u00a0 lo llev\u00f3 a tomar una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que tiene \u00a0 lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y \u00a0 jur\u00eddicos de su decisi\u00f3n, pues es en dicha motivaci\u00f3n en donde reposa la \u00a0 legitimidad de sus providencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Desconocimiento del precedente, que \u00a0 se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance \u00a0 dado por esta Corte a un derecho fundamental, apart\u00e1ndose del contenido \u00a0 constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, tambi\u00e9n cuado \u00a0 se aparta del precedente sentado por los \u00f3rganos de cierre de su respectiva \u00a0 jurisdicci\u00f3n o de su propio precedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n directa de la \u00a0 Constituci\u00f3n, tiene lugar, entre \u00a0 otros eventos, cuando,\u00a0amparada en la discrecionalidad interpretativa, la \u00a0 decisi\u00f3n judicial se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los \u00a0 asociados amparados por la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ser\u00e1n estos los requisitos que se tengan en cuenta al momento de valorar la \u00a0 procedibilidad de una acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dicho, pasa la Sala a \u00a0 verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el\u00a0test\u00a0de procedibilidad de la tutela contra \u00a0 providencias judiciales y hacen factible, por consiguiente, la adopci\u00f3n de \u00a0 medidas de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. El Defecto f\u00e1ctico en la jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la presente acci\u00f3n de tutela esta fundada sobre un \u00a0 posible defecto f\u00e1ctico, la Sala considera conveniente hacer una breve alusi\u00f3n a \u00a0 como la jurisprudencia ha entendido el mencionado defecto: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEste surge cuando el juez carece del apoyo probatorio \u00a0 que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n. \u00a0 Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisi\u00f3n, \u00a0 que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Seg\u00fan esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, el fundamento de la intervenci\u00f3n del juez de tutela por \u00a0 deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el \u00a0 juez del proceso para el an\u00e1lisis del material probatorio, \u00e9ste debe actuar de \u00a0 acuerdo con los principios de la sana cr\u00edtica, es decir, con base en criterios \u00a0 objetivos y racionales.\u201d[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la tutela s\u00f3lo resulta procedente en la \u00a0 medida que \u201cel error en el juicio \u00a0 valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y \u00a0 manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisi\u00f3n, pues el \u00a0 juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de \u00a0 evaluaci\u00f3n probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto\u201d[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Corte ha explicado que las \u00a0 deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una \u00a0 omisi\u00f3n judicial, como puede cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, \u00a0 irracional y caprichosa o puede ser por la \u00a0 falta de pr\u00e1ctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, \u00a0 present\u00e1ndose una insuficiencia probatoria; (ii) o por v\u00eda de una acci\u00f3n \u00a0 positiva, que \u00a0 se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo \u00a0 resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar \u00a0 porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce \u00a0 la Constituci\u00f3n., o por la valoraci\u00f3n de \u00a0 pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al \u00a0 caso concreto, y (iii) defecto \u00a0 f\u00e1ctico por desconocimiento de las reglas de la sana cr\u00edtica. En la sentencia \u00a0 T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categor\u00edas y a continuaci\u00f3n se \u00a0 rese\u00f1an las que son de inter\u00e9s al caso sub examine. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio allegado al \u00a0 proceso (dimensi\u00f3n negativa) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ocurre cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o \u00a0 valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[11] u omite la valoraci\u00f3n de \u00a0 pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados[12] y sin raz\u00f3n \u00a0 valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge \u00a0 clara y objetivamente[13]. \u00a0 Esta dimensi\u00f3n comprende las omisiones en la valoraci\u00f3n de pruebas determinantes \u00a0 para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A t\u00edtulo de ejemplo, en la sentencia T-949 de \u00a0 2003, en la cual se encontr\u00f3 que el juez de la causa decidi\u00f3 un asunto penal sin \u00a0 identificar correctamente a la persona sometida al proceso penal, y que adem\u00e1s \u00a0 hab\u00eda sido suplantada. La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n concluy\u00f3 que correspond\u00eda al \u00a0 juez decretar las pruebas pertinentes para identificar al sujeto activo del \u00a0 delito investigado y la falta de ellas constitu\u00eda un claro defecto f\u00e1ctico que \u00a0 autorizaba a ordenar al juez competente la modificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial. \u00a0 En el mismo sentido, la sentencia T-554 de 2003, dej\u00f3 sin efectos la decisi\u00f3n de \u00a0 un fiscal que dispuso la preclusi\u00f3n de una investigaci\u00f3n penal sin la pr\u00e1ctica \u00a0 de un dictamen de Medicina Legal que se requer\u00eda para determinar si una menor \u00a0 hab\u00eda sido v\u00edctima del delito sexual que se le imputaba al sindicado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la sentencia T-1103 de \u00a0 2004, declar\u00f3 la nulidad de un auto que admiti\u00f3 la demanda de interdicci\u00f3n \u00a0 judicial por demencia sin el certificado m\u00e9dico que lo acreditar\u00e1 como la prueba \u00a0 insustituible para el efecto, pero con la valoraci\u00f3n de otras pruebas \u00a0 (testimonios y un historial de tratamientos de hospitalizaci\u00f3n de varios a\u00f1os \u00a0 atr\u00e1s) que no son relevantes en ese momento procesal.[15] Igualmente, \u00a0 en sentencia T-713 de 2005, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n declar\u00f3 la nulidad de una \u00a0 sentencia de segunda instancia porque el juez no se pronunci\u00f3 respecto de la \u00a0 solicitud de pr\u00e1ctica de pruebas que el actor hab\u00eda formulado en ese momento \u00a0 procesal.[16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este tipo de defectos tambi\u00e9n se refiere la \u00a0 sentencia T-808 de 2006,\u00a0por medio de la cual la Sala Tercera de Revisi\u00f3n dej\u00f3 \u00a0 sin efectos un fallo proferido por un juzgado de familia que otorg\u00f3 permiso de \u00a0 salida del pa\u00eds a una menor, porque valor\u00f3 de manera incompleta y parcial \u00a0 pruebas determinantes para adoptar la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0 recientemente, en la sentencia T-458 de 2007 la Sala Octava de Revisi\u00f3n examin\u00f3 \u00a0 la acci\u00f3n interpuesta contra una decisi\u00f3n proferida por una jueza de menores \u00a0 mediante la cual decid\u00eda la cesaci\u00f3n del procedimiento en una investigaci\u00f3n que \u00a0 se adelantaba por un supuesto delito de acceso carnal en persona puesta en \u00a0 incapacidad de resistir cuya presunta v\u00edctima era una menor de edad. Estim\u00f3 la \u00a0 Sala de\u00a0 Revisi\u00f3n que la providencia atacada en sede de tutela adolec\u00eda del \u00a0 defecto f\u00e1ctico de indebida valoraci\u00f3n probatoria porque desconoc\u00eda el alcance \u00a0 de un dictamen pericial rendido dentro del proceso. Textualmente se afirma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn sentir de la Corte en este caso se \u00a0 produjo una v\u00eda de hecho por parte de la juez de menores al momento de evaluar \u00a0 precisamente\u00a0 la prueba pericial, pues claramente la conclusi\u00f3n judicial \u00a0 adoptada con base en ella es contraevidente, es decir, el juez dedujo de ella \u00a0 hechos que, aplicando las reglas de la l\u00f3gica, la sana cr\u00edtica y las normas \u00a0 legales pertinentes, no podr\u00edan darse por acreditados, como es que la menor s\u00ed \u00a0 ten\u00eda capacidad para discernir y consentir la relaci\u00f3n sexual llevada a cabo en \u00a0 las circunstancias rese\u00f1adas por Medicina Legal. Es una valoraci\u00f3n defectuosa de \u00a0 una prueba que termin\u00f3 separando el fallo de lo que realmente aparec\u00eda como \u00a0 probado.[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala precisa que si bien el respeto a la \u00a0 autonom\u00eda judicial hace que se permita que los jueces valoren libremente el \u00a0 acervo probatorio dentro de las normas de la sana cr\u00edtica, el valor normativo de \u00a0 la Constituci\u00f3n conlleva de manera ineludible a\u00a0 que la valoraci\u00f3n \u00a0 probatoria que se aparta de las reglas de la sana cr\u00edtica, cuando la\u00a0 \u00a0 prueba tiene\u00a0\u201cla capacidad inequ\u00edvoca \u00a0 de modificar el sentido del fallo\u201d[18], haga procedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra la providencia judicial respectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, advierte la Corte, que el juez de \u00a0 tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluaci\u00f3n \u00a0 probatoria del juez de conocimiento y es evidente que no todo vicio en la \u00a0 valoraci\u00f3n probatoria[19] \u00a0culmina en una v\u00eda de hecho. As\u00ed, s\u00f3lo es factible fundar la prosperidad de una \u00a0 acci\u00f3n de tutela de manera excepcional, cuando se observa que existe un error \u00a0 ostensible y manifiesto[20] \u00a0en el juicio valorativo de la prueba que adem\u00e1s, tiene una incidencia directa en \u00a0 la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es evidente en el caso objeto de revisi\u00f3n, \u00a0 que la existencia de capacidad para discernir acerca de la aceptaci\u00f3n o rechazo \u00a0 de la implicaci\u00f3n sexual llevada a cabo, no es un derivado del examen de \u00a0 medicina legal y por consiguiente mal pod\u00eda concluirlo la juez del proceso. \u00a0 Escindir el dictamen forense, para afirmar que estaban afectadas las funciones \u00a0 de memoria y fijaci\u00f3n de la ni\u00f1a,\u00a0 m\u00e1s no las de discernimiento y las \u00a0 motoras, es un arbitrio de la juez que tiene incidencias en la valoraci\u00f3n \u00a0 congruente de la prueba pericial, y que en este\u00a0 caso, gener\u00f3 una violaci\u00f3n \u00a0 a los intereses superiores de la menor, protegidos constitucionalmente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente en el caso concreto encontr\u00f3 tambi\u00e9n la Sala de Revisi\u00f3n que la \u00a0 jueza de conocimiento no hab\u00eda valorado otras pruebas relevantes en el proceso \u00a0 tales como el testimonio de la presunta v\u00edctima y que no se hab\u00eda seguido la \u00a0 jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia \u00a0 seg\u00fan la cual la ausencia de secuelas f\u00edsicas en un caso de violaci\u00f3n sexual en \u00a0 menores, no puede ser considerada\u00a0 como evidencia de aceptaci\u00f3n de la \u00a0 relaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del anterior recuento jurisprudencial se tiene que el supuesto f\u00e1ctico \u00a0 por indebida valoraci\u00f3n probatoria se configura, entre otros, en los siguientes \u00a0 supuestos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia \u00a0 probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y \u00a0 resolver a su arbitrio el asunto jur\u00eddico debatido; (ii) cuando a pesar de \u00a0 existir pruebas il\u00edcitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas \u00a0 fundamenta la decisi\u00f3n respectiva; (iii) en la hip\u00f3tesis de incongruencia entre \u00a0 lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contrav\u00eda de \u00a0 la evidencia probatoria y sin un apoyo f\u00e1ctico claro; (iv) cuando el funcionario \u00a0 judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y \u00a0 pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto \u00a0 sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos \u00a0 probatorios que no guardaban relaci\u00f3n con el asunto debatido en el proceso; (v) \u00a0 cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte \u00a0 probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente \u00a0 aportadas en el proceso.[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. Sobre el contenido del inter\u00e9s superior del menor en la legislaci\u00f3n \u00a0 nacional e internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que los derechos de los ni\u00f1os, \u00a0 ni\u00f1as y adolescentes prevalecen sobre los de los dem\u00e1s, aspecto ampliamente \u00a0 desarrollado por esta corporaci\u00f3n en numerosa jurisprudencia[22] y consagrado en los \u00a0 art\u00edculos 6, 8, 9, 18 y 20 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 \u00a0 de 2006, manifestaciones nacionales de la extensa doctrina del \u201cinter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o\u201d[23], \u00a0 fortalecida en el derecho internacional[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera, el \u00a0 principio de prevalencia del inter\u00e9s superior del menor de edad exige de las \u00a0 autoridades y a los particulares el deber de abstenerse de adoptar decisiones y \u00a0 actuaciones que afecten los derechos del menor, al tener su inter\u00e9s superior un \u00a0 contenido de naturaleza \u201creal y relacional\u201d[26]. Es obligaci\u00f3n \u00a0 entonces del Estado asumir un compromiso que garantice el bienestar f\u00edsico y \u00a0 espiritual del menor y en consecuencia disponer todas las acciones y medidas a \u00a0 fin de mitigar su situaci\u00f3n de debilidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 otro lado, la sentencia T-510 de 2003, rese\u00f1\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfQu\u00e9 significa que los ni\u00f1os sean titulares de \u00a0 derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta \u00fanicamente se puede \u00a0 dar desde las circunstancias de cada caso y de cada ni\u00f1o en particular. Esta \u00a0 Corte ha sido enf\u00e1tica al aclarar que el inter\u00e9s superior del menor no \u00a0 constituye un ente abstracto, desprovisto de v\u00ednculos con la realidad concreta, \u00a0 sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica. Al \u00a0 contrario: el contenido de dicho inter\u00e9s, que es de naturaleza real y \u00a0 relacional, \u2026 s\u00f3lo se puede establecer prestando la debida consideraci\u00f3n a las \u00a0 circunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en \u00a0 tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado \u00a0 con todo el cuidado que requiere su situaci\u00f3n personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de \u00a0 par\u00e1metros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores \u00a0 del an\u00e1lisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos \u00a0 establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para promover el bienestar de los \u00a0 ni\u00f1os, tanto a nivel general (en la Constituci\u00f3n, la Ley y los tratados e \u00a0 instrumentos internacionales que regulan la situaci\u00f3n de los menores de edad) \u00a0 como derivados de la resoluci\u00f3n de casos particulares (es decir, de la \u00a0 jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el \u00a0 estudio del inter\u00e9s superior de menores, en atenci\u00f3n a las circunstancias de \u00a0 cada caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, diversos instrumentos internacionales \u00a0 han brindado especial reconocimiento a los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes: (i) en la Declaraci\u00f3n de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del \u00a0 Ni\u00f1o; (ii) en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea \u00a0 General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la \u00a0 Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos; (iii) en el Pacto internacional de \u00a0 Derechos Civiles y Pol\u00edticos (en particular, en los art\u00edculos 23 y 24); (iv) en \u00a0 el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (en \u00a0 particular, en el art\u00edculo 10) y (v) en los estatutos e instrumentos pertinentes \u00a0 de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se \u00a0 interesan en el bienestar del ni\u00f1o.\u00a0 Tal como lo pone de presente en sus \u00a0 considerandos la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, adoptada por la \u00a0 Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y \u00a0 posteriormente aprobada en Colombia a trav\u00e9s de la Ley 12 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, \u00a0 en su art\u00edculo 19, es inequ\u00edvoca en determinar que, son los Estados Partes los \u00a0 llamados a establecer medidas de protecci\u00f3n no s\u00f3lo en el campo legislativo, \u00a0 sino tambi\u00e9n en el administrativo, econ\u00f3mico y social a favor de los ni\u00f1os. Lo \u00a0 anterior, por cuanto la condici\u00f3n de debilidad manifiesta en que se encuentran \u00a0 (C.P. art. 13), dado su estado de formaci\u00f3n y crecimiento, no les permite \u00a0 discernir sobre las consecuencias de sus actos y, en especial, en relaci\u00f3n con \u00a0 los efectos que su comportamiento puede acarrear para s\u00ed y para los sociedad. \u00a0 Dichas disposiciones determinan que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 19. (1). Los Estados Partes adoptar\u00e1n \u00a0 todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas \u00a0 apropiadas para proteger al ni\u00f1o contra toda forma de perjuicio o abuso f\u00edsico o \u00a0 mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotaci\u00f3n, incluido el \u00a0 abuso sexual, mientras el ni\u00f1o se encuentre bajo la custodia de los padres, de \u00a0 un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(2). Esas medidas de protecci\u00f3n deber\u00edan comprender, \u00a0 seg\u00fan corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas \u00a0 sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al ni\u00f1o y a \u00a0 quienes cuidan de \u00e9l, as\u00ed como para otras formas de prevenci\u00f3n y para la \u00a0 identificaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, remisi\u00f3n a una instituci\u00f3n, investigaci\u00f3n, \u00a0 tratamiento y observaci\u00f3n ulterior de los casos antes descritos de malos tratos \u00a0 al ni\u00f1o y, seg\u00fan corresponda, la intervenci\u00f3n judicial.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, existe un consenso entre la legislaci\u00f3n nacional e internacional \u00a0 en el sentido de rodear a los ni\u00f1os de una serie de garant\u00edas y beneficios que \u00a0 los protejan en el proceso de formaci\u00f3n y desarrollo de la infancia hacia la \u00a0 adultez, generando un trato preferente que obedece a su caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 como sujeto privilegiado y de la cual se deriva la titularidad de un \u00a0 conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias \u00a0 espec\u00edficas tanto del menor como de la realidad en la que ellos se hallan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, el Estado lejos de asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente \u00a0 frente a la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en las que sus \u00a0 derechos fundamentales se dispongan como meras prestaciones de contenidos \u00a0 simb\u00f3licos y program\u00e1ticos; debe adoptar una posici\u00f3n activa orientada a la \u00a0 promoci\u00f3n y efectiva realizaci\u00f3n de sus derechos. De ah\u00ed que la autoridad \u00a0 p\u00fablica al momento de aplicar cualquier figura jur\u00eddica que de alguna manera \u00a0 afecte el n\u00facleo esencial de dichos derechos o implique una regulaci\u00f3n completa \u00a0 o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser \u00a0 excesivamente celoso no s\u00f3lo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio sus \u00a0 alcances y efectos, sino tambi\u00e9n con las atribuciones que excluyan la protecci\u00f3n \u00a0 especial ordenada por la Constituci\u00f3n y, en ese orden de ideas, incumplan la \u00a0 obligaci\u00f3n positiva que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. \u00a0 44). [27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Alcance e interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en la \u00a0 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 33\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone: \u00a0 \u201cnadie podr\u00e1 ser obligado a declarar contra s\u00ed mismo o \u00a0 contra su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o parientes dentro del cuarto \u00a0 grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.\u201d De igual manera, el art\u00edculo 8\u00b0 literales a, b y c de \u00a0 la Ley 906 de 2004[28] \u00a0consagra dicha garant\u00eda en la modalidad de \u201cprincipios rectores y garant\u00edas \u00a0 procesales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, este derecho de raigambre \u00a0 Constitucional consagra ciertas excepciones para determinadas personas en cuanto \u00a0 a la obligaci\u00f3n de declarar en un proceso penal fundadas en: (i) la protecci\u00f3n a \u00a0 la familia; (ii) el derecho a no autoincriminarse; y la (iii) la protecci\u00f3n de \u00a0 las actividades profesionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de \u00a0 Justicia ha reconocido que la garant\u00eda constitucional consagrada en el art\u00edculo \u00a0 33 Superior constituye una prebenda procesal del imputado que implica para quien \u00a0 va rendir el testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia de la \u00a0 garant\u00eda instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue \u00a0a declarar en consideraci\u00f3n a los lazos familiares, actividades profesionales y \u00a0 al derecho de no autoincriminarse. As\u00ed lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n en sentencia \u00a0 del 12 de junio de 2006[29], \u00a0 reiterada luego el 24 de marzo de 2010[30]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) El art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nadie podr\u00e1 ser obligado a declarar contra s\u00ed \u00a0 mismo o contra su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o parientes dentro del cuarto \u00a0 grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil\u201d (destaca la Sala). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Por mandato del art\u00edculo 228 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, el derecho sustancial prevalece sobre las formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Desde los anteriores puntos de vista, lo realmente \u00a0 importante no es que se cumpla con el requisito de enterar al declarante sobre \u00a0 la facultad que tiene de abstenerse de incriminar al pariente. Lo verdaderamente \u00a0 trascendente es que el testigo \u201cno sea obligado a declarar\u201d en \u00a0 contra de aqu\u00e9l, tal como lo dispone el art\u00edculo 33 de la Carta y lo reiteran \u00a0 los art\u00edculos 28 y 267 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u201d (Subrayado y negrilla por fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta perspectiva, el deber que imponen la Constituci\u00f3n y la Ley, que debe \u00a0 ser cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio \u00a0 es el de no obligar, constre\u00f1ir, forzar, presionar u obligar al testigo a \u00a0 declarar en contra de las personas contenidas en el art\u00edculo 33 Superior. Por \u00a0 consiguiente, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea \u00a0 transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garant\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 consiguiente, el alcance de la excepci\u00f3n al deber de declarar, la Corte Suprema \u00a0 tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no \u00a0 obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y \u00a0 voluntaria, raz\u00f3n por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de \u00a0 presente el derecho a no declarar.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la garant\u00eda contenida en el art\u00edculo 68 de la Ley 906 de 2004 que \u00a0 consagra la excepci\u00f3n al deber de declarar en asunto de \u00edndole penal, \u00a0 contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona amparada \u00a0 por la inmunidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en su contra, \u00a0 siempre y cuando no sea constre\u00f1ida a ello. Precisamente en la sentencia 27 de \u00a0 noviembre de 2001 radicado 36233 de casaci\u00f3n penal la Corte Suprema de Justicia \u00a0 del, dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl margen de lo anotado, conviene precisar que la omisi\u00f3n de la prevenci\u00f3n \u00a0 sobre la \u2018excepci\u00f3n al deber de declarar\u2019 constituye una simple inobservancia \u00a0 que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna \u00a0 persona se le puede obligar a rendir testimonio contra s\u00ed mismo o contra sus \u00a0 parientes dentro del grado especificado en el art\u00edculo 283 del C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Penal derogado (hoy art\u00edculo 267 de la Ley 600 de 2000), de donde \u00a0 s\u00f3lo si la persona que se sabe exceptuada de la obligaci\u00f3n de testificar es \u00a0 constre\u00f1ida de alg\u00fan modo a hacerlo, se viola la garant\u00eda y por ende la \u00a0 ilegalidad de la prueba se impondr\u00eda.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en aquellos casos en que los menores son \u00a0 v\u00edctimas y deben ser entrevistados e interrogados sobre las situaciones de las \u00a0 cuales fueron v\u00edctimas, los anteriores postulados adquieren un matiz especial \u00a0 toda vez que implica necesariamente a la luz del principio pro infans \u00a0integrar sistem\u00e1ticamente los art\u00edculos 33 y 44 constitucionales, tal y como se \u00a0 expondr\u00e1 en la siguiente consideraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. La entrevista forense del menor v\u00edctima de delitos sexuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entrevista forense a la v\u00edctima en el proceso penal \u00a0 es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la \u00a0 informaci\u00f3n obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podr\u00e1 \u00a0 formar una visi\u00f3n de los hechos, las personas que participaron, las posibles \u00a0 motivaciones y un sinn\u00famero de antecedentes que le servir\u00e1n para comenzar a \u00a0 desarrollar hip\u00f3tesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones preliminares \u00a0 a los organismos auxiliares para que se efect\u00faen las primeras diligencias \u00a0 investigativas.[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la entrevista, interrogatorios o \u00a0 contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del \u00a0 comportamiento humano (psic\u00f3logos) deben evaluar al menor-v\u00edctima en el marco de \u00a0 ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las \u00a0 manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la \u00a0 mayor\u00eda de las veces se deben introducir actividades l\u00fadicas apropiadas para la \u00a0 edad del menor[33]. \u00a0 La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor \u00a0 declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o \u00a0 sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer f\u00e1ctico. Por \u00a0 consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores v\u00edctimas de \u00a0 delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y \u00a0 sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien, el objetivo de llevar a cabo una entrevista es \u00a0 obtener informaci\u00f3n veraz, en\u00a0 tiempo, modo y lugar de los hechos motivos \u00a0 de investigaci\u00f3n esto debe llevarse a cabo dentro de un \u00e1mbito de respeto y \u00a0 dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de \u00a0 desarrollo cognoscitivo, ling\u00fc\u00edstico, de razonamiento, de conocimiento y \u00a0 emociones del ni\u00f1o, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0 evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio \u00a0 arrojan datos significativos que demuestran las condiciones cl\u00ednicas en las que \u00a0 qued\u00f3 el menor-v\u00edctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se \u00a0 eval\u00faan sus miedos, temores, angustias, sue\u00f1os, pesadillas, desafectos y \u00a0 trastornos a nivel sexual, entre m\u00faltiples situaciones, por lo cual requiere de \u00a0 una ambiente especial y favorable acorde con los principios del inter\u00e9s \u00a0 superior del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0 por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en \u00a0 determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las \u00a0 entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el da\u00f1o que puede causar \u00a0 obligar a que el menor acuda a la audiencia (a\u00fan con las posibilidades de C\u00e1mara \u00a0 Gesell y la mediaci\u00f3n de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el \u00a0 evento traum\u00e1tico.[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en \u00a0 la sentencia del 29 de febrero de 2008, radicado N\u00ba 28257 mencion\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPr\u00e1ctica de testimonios. Los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los \u00a0 adolescentes podr\u00e1n ser citados como testigos en los procesos penales que se \u00a0 adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podr\u00e1 tomar el Defensor \u00a0 de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El \u00a0 defensor s\u00f3lo formular\u00e1 las preguntas que no sean contrarias a su inter\u00e9s \u00a0 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente, el juez podr\u00e1 intervenir en el \u00a0 interrogatorio del ni\u00f1o, la ni\u00f1a o el adolescente para conseguir que este \u00a0 responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y \u00a0 precisa. Dicho interrogatorio se llevar\u00e1 a cabo fuera del recinto de la \u00a0 audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus \u00a0 derechos prevalentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mismo procedimiento se adoptar\u00e1 para las \u00a0 declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Polic\u00eda Judicial y la \u00a0 Fiscal\u00eda durante las etapas de indagaci\u00f3n o investigaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A discreci\u00f3n del juez, los testimonios podr\u00e1n \u00a0 practicarse a trav\u00e9s de comunicaci\u00f3n de audio video, caso en el cual no ser\u00e1 \u00a0 necesaria la presencia f\u00edsica del ni\u00f1o, la ni\u00f1a o el adolescente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, los art\u00edculos 192 y 193[35] del C\u00f3digo de \u00a0 la Infancia y Adolescencia establece los criterios a tener en cuenta cuando los \u00a0 menores de edad sean v\u00edctimas de delitos: \u201cProcedimientos especiales cuando los ni\u00f1os, las ni\u00f1as o los \u00a0 adolescentes son victimas de delitos: Pondr\u00e1 especial atenci\u00f3n para que en todas las diligencias en \u00a0 que intervengan ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos se les tenga en \u00a0 cuenta su opini\u00f3n, su calidad de ni\u00f1os, se les respete su dignidad, intimidad y \u00a0 dem\u00e1s derechos consagrados en esta Ley. Igualmente velar\u00e1 porque no se les \u00a0 estigmatice, ni se les generen nuevos da\u00f1os con el desarrollo de proceso \u00a0 judicial de los responsables.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Queda claro as\u00ed que el principio del inter\u00e9s superior del menor opera como el \u00a0 criterio orientador de la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas de \u00a0 protecci\u00f3n de la infancia, y ense\u00f1a que la participaci\u00f3n de los ni\u00f1os en el \u00a0 proceso penal no sea un ejercicio simb\u00f3lico, sino real y efectivo y esto implica \u00a0 que se le ofrezca informaci\u00f3n que puede comprender de acuerdo a su nivel \u00a0 educativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, en raz\u00f3n a su \u00a0 estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan \u00a0 el futuro de los pueblos, los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, han venido \u00a0 concentrando la atenci\u00f3n de los estados y de la comunidad internacional, que los \u00a0 han proclamado como sujetos de especial protecci\u00f3n por parte de la familia, la \u00a0 sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento \u00a0 preferencial y asegurarles un proceso de formaci\u00f3n y desarrollo en condiciones \u00a0 optimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que est\u00e1n \u00a0 llamados a cumplir en la sociedad.[36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCLUSIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha determinado que existe defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa \u00a0 del material probatorio allegado al proceso \u00a0 cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la \u00a0 prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoraci\u00f3n de \u00a0 pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y \u00a0 sin raz\u00f3n valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma \u00a0 emerge clara y objetivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El principio de prevalencia del \u00a0 inter\u00e9s superior del menor de edad exige de las autoridades y a los particulares \u00a0 el deber de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que afecten los \u00a0 derechos del menor, generando un trato preferente que obedece a su \u00a0 caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica como sujeto privilegiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte Suprema de Justicia \u00a0 Sala de Casaci\u00f3n Penal ha determinado en relaci\u00f3n con el alcance del art\u00edculo 33 \u00a0 Superior, que lo realmente importante no es que se cumpla con el requisito de \u00a0 enterar al declarante sobre la facultad que tiene de abstenerse de incriminar al \u00a0 pariente. Lo verdaderamente trascendente es que el testigo \u201cno sea obligado a \u00a0 declarar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0 Y en consecuencia, \u00a0 en aquellos casos en que los menores son v\u00edctimas y deben ser entrevistados e \u00a0 interrogados sobre las situaciones de las cuales fueron v\u00edctimas, los anteriores \u00a0 postulados adquieren un matiz especial toda vez que implica necesariamente a la \u00a0 luz del principio pro infans integrar sistem\u00e1ticamente los art\u00edculos 33 y \u00a0 44 constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0 La entrevista forense a los menores abusados es crucial \u00a0 en la investigaci\u00f3n penal, por lo que es vital que esta se lleve a cabo por \u00a0 expertos en psicolog\u00eda o cualquier otra ciencia del comportamiento humano y que \u00a0 \u00e9stos generen un ambiente de confianza que influya en la declaraci\u00f3n libre y \u00a0 espont\u00e1nea del menor de los hechos materia de investigaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Andr\u00e9s Gonz\u00e1les Tamayo, actuando como Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira, \u00a0 coadyuvado por Laura Agudelo Manga-Representante de la menor v\u00edctima Y.A.G.G. y Mariana Agudelo-Defensora de Familia \u00a0 Centro Zonal Pereira – Caivas, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra del fallo \u00a0 proferido el 27 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0 de Pereira Sala de Decisi\u00f3n Penal que confirm\u00f3 la sentencia del cinco (5) de \u00a0 marzo del mismo a\u00f1o dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas \u00a0 Risaralda, al considerar que la decisi\u00f3n\u00a0 proferida vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales a la verdad, justicia y reparaci\u00f3n de la menor Y.A.G.G. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 el accionante que tuvo conocimiento de la posible comisi\u00f3n de un il\u00edcito \u00a0 penal en contra de la menor Y.A.G.G. por lo \u00a0 que en el curso de las investigaciones se adelant\u00f3 la entrevista forense a la \u00a0 menor por la Defensora de Familia en la que describi\u00f3 que su t\u00edo BB le hab\u00eda \u00a0 metido el pene a la vagina y a la boca, as\u00ed como otra serie de conductas\u00a0 \u00a0 que atentaban contra la libertad y el pudor sexual de la menor. Por \u00a0 consiguiente, se inici\u00f3 audiencia de juicio oral ante el Juzgado Penal del \u00a0 Circuito de Dosquebradas Risaralda, y una vez se concluy\u00f3 con el testimonio de \u00a0 la Defensora de Familia, el accionante solicit\u00f3 que se admitiera como prueba de \u00a0 referencia la entrevista rendida por la menor ante la imposibilidad de lograr la \u00a0 comparencia de la menor y su mam\u00e1 al proceso penal. Sin embargo, el Juzgado \u00a0 accionado neg\u00f3 la solicitud por considerar que para la recepci\u00f3n de la \u00a0 entrevista a la menor no se le inform\u00f3 que no estaba obligada a declarar contra \u00a0 su t\u00edo, viol\u00e1ndose con ello, garant\u00edas constitucionales. (art. 33 Superior). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que interpuso recurso de apelaci\u00f3n en contra de la decisi\u00f3n proferida por \u00a0 el Juzgado, empero lo anterior, fue confirmada por el Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisi\u00f3n Penal mediante sentencia dictada \u00a0 el 27 de marzo de 2012.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Corte Suprema de Justicia Sala de Casaci\u00f3n Penal decidi\u00f3 no conceder la tutela; \u00a0 consider\u00f3 que era improcedente pues no se hab\u00eda dictado sentencia de primera \u00a0 instancia y en consecuencia el proceso se encontraba en curso por lo que el \u00a0 afectado puede reclamar en el proceso todas aquellas actuaciones de considere \u00a0 contrarias a derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 cumplimiento de lo ordenado por auto del 01 de octubre de 2012 expedido por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, el Fiscal Sexto Seccional Caivas, dio respuesta a los interrogantes \u00a0 planteados por la Sala de Revisi\u00f3n e inform\u00f3 que contra BB se llev\u00f3 a cabo el 14 de mayo de 2012 ante el Juzgado \u00a0 Penal del Circuito de Dosquebradas, audiencia de juicio oral en la que se \u00a0 profiri\u00f3 fallo absolutorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 fundamento en lo anterior, la Sala debe dilucidar si la decisi\u00f3n de excluir a \u00a0 entrevista forense de la ni\u00f1a por no haber sido prevenida de que pod\u00eda no \u00a0 declarar contra su t\u00edo, configura un defecto f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, para resolver el problema jur\u00eddico se \u00a0 aplicar\u00e1 la siguiente metodolog\u00eda, en primer lugar se analizar\u00e1 el cumplimiento \u00a0 en el caso concreto de los requisitos \u00a0 gen\u00e9ricos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 judiciales, para luego estudiar de fondo la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el \u00a0 Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira y determinar el defecto en que incurri\u00f3 la \u00a0 providencia atacada y su incidencia sobre los derechos fundamentales demandados. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se requiere que la cuesti\u00f3n objeto de estudio tenga \u00a0 relevancia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de estudio, la cuesti\u00f3n debatida hace \u00a0 referencia a los supuestos defectos en que incurri\u00f3 el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala Penal al confirmar la \u00a0 decisi\u00f3n del Juzgado Penal del Circuito de Doquebradas Risaralda de excluir la \u00a0 entrevista de la menor del material probatorio aportado al proceso penal, \u00a0 afectando con ello los derechos \u00a0 fundamentales a la verdad, justicia y reparaci\u00f3n de una menor de seis a\u00f1os que \u00a0 fue presuntamente fue objeto de conductas sexuales en contra de su libertad y \u00a0 pudor sexual. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La inexistencia de otros medios ordinarios o \u00a0 extraordinarios de defensa judicial que permitan debatir las cuestiones objeto \u00a0 de an\u00e1lisis en la tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez el Juzgado Penal del Circuito de Doquebradas \u00a0 Risaralda neg\u00f3 la admisi\u00f3n de la entrevista realizada a la menor \u00a0 Y.A.G.G., el Fiscal Sexto Seccional de Caivas interpuso recurso de \u00a0 apelaci\u00f3n en contra la decisi\u00f3n. Sin embargo, \u00e9ste fue negado por el Tribunal \u00a0 Superior del Distrito de Pereira Sala Penal, bajo el argumento de haberse \u00a0 violado garant\u00edas constitucionales a favor del imputado por parte de la \u00a0 Defensora de Familia al momento de recepcionar el testimonio de la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el accionante no dispone de otros \u00a0 mecanismos judiciales de defensa de los derechos fundamentales demandados, m\u00e1s \u00a0 id\u00f3neos y eficaces que la acci\u00f3n de tutela para controvertir la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala Penal, pues agot\u00f3 \u00a0 todos aquellos de los cuales dispon\u00eda.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que se compruebe la relaci\u00f3n de inmediatez entre la \u00a0 solicitud del amparo y el hecho vulnerador \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta \u00a0 dentro de un t\u00e9rmino razonable, pues la decisi\u00f3n de la Sala Penal del Tribunal \u00a0 Superior de Pereira fue proferida el veintisiete (27) de marzo del dos mil doce \u00a0 (2012) y la acci\u00f3n de tutela fue presentada el nueve (09) de abril de la misma \u00a0 anualidad, esto es, diez d\u00edas despu\u00e9s. Por lo tanto, se cumple el requisito de inmediatez.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, es claro que la decisi\u00f3n del Tribunal de \u00a0 Pereira de negar la entrevista de la menor, \u00a0 tuvo un gran impacto en la decisi\u00f3n del Juzgado \u00a0 Penal del Circuito de Dosquebradas, \u00a0 puesto que como se mencion\u00f3 anteriormente, aquel despacho judicial no valor\u00f3 las \u00a0 pruebas aportadas (testimonio) en el expediente que determinaba la posible \u00a0 comisi\u00f3n de un abuso sexual en contra de Y.A.G.G. y por ello el 14 de mayo de 2012 fecha en la que contin\u00fao la diligencia de \u00a0 juicio oral el Juzgado dict\u00f3 el sentido del fallo: \u201cel art\u00edculo 381 del cpp, \u00a0 indica que para condenar se requiere el conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, \u00a0 acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, y ello se logra a \u00a0 trav\u00e9s de la prueba debatida en juicio, que la fiscal\u00eda a pesar de su esfuerzo \u00a0 no logr\u00f3 demostrar la responsabilidad del aqu\u00ed procesado, ya que las pruebas son \u00a0 dichos de o\u00eddas y no pueden tener la fuerza, veracidad y credibilidad, para que \u00a0 una persona sea declarado penalmente responsable de una conducta, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La responsabilidad del se\u00f1or BB, es \u00a0 entonces as\u00ed como el sentido del fallo es de car\u00e1cter absolutorio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Que la \u00a0 parte actora identifique los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n y que hubieren \u00a0 sido alegados en el proceso judicial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante aleg\u00f3 la violaci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales proveniente de la negativa del Juzgado \u00a0 Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda y el Tribunal Superior del \u00a0 Distrito de Pereira Sala Penal de aceptar el testimonio de la menor. Por lo que, en el proceso penal en contra de BB por el \u00a0 delito de actos sexuales abusivo con menor de 14 a\u00f1os, argument\u00f3 mediante los \u00a0 diferentes recursos\u00a0 procesales los errores que desconocieron los derechos \u00a0 vulnerados, mediante la interposici\u00f3n de (i) recurso de apelaci\u00f3n contra \u00a0 de la providencia que orden\u00f3 excluir el testimonio de la ni\u00f1a y, (ii) \u00a0finalmente, acci\u00f3n de tutela contra la decisi\u00f3n\u00a0 proferida por el Tribunal \u00a0 Superior de Pereira. De esta manera, se evidenciaron mediante los \u00a0 diferentes recursos procesales los hechos generadores de la vulneraci\u00f3n.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Que no se trate de sentencias de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela se dirige contra una \u00a0 sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala Penal, \u00a0 y no contra un fallo de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entrevista realizada por la Defensora de Familia a \u00a0 la menor Y.A.G.G \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consta en el expediente la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cENTREVISTA DE LA NI\u00d1A Y.A.G.G. REGISTRO \u00a0 CIVIL DE NACIMIENTO NUIP 1032070079 de la Registradur\u00eda del Estado Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Centro zonal Pereira -Defensor\u00eda de \u00a0 Familla- Caivas- Pereira veinticuatro (24) \u00a0de junio de dos mil \u00a0 once, siendo las ocho y veinticuatro de la \u00a0 ma\u00f1ana, de conformidad con el art\u00edculo 150 de la \u00a0 Ley de infancia y adolescencia y con fundamento en la solicitud realizada por el \u00a0 patrullero German Poloche Pino, de la unidad investigativa delitos sexuales y trata de \u00a0 personas de la polic\u00eda judicial Sijin Meper, dentro de las diligencias radicadas al N\u00b0 \u00a0 660016000035201102391, en la Fiscal\u00eda 37 Caivas, \u00a0que por acceso carnal \u00a0 abusivo con menor de 14 a\u00f1os, \u00a0 adelanta dicha Fiscal\u00eda, para que se proceda a realizar entrevista \u00a0 con la ni\u00f1a Y.A.G.G., por lo tanto la defensora de familia entra a conversar con \u00a0 la ni\u00f1a a fin de lograr empat\u00eda con ella y que se sienta en un medio adecuado \u00a0 por lo que se le facilita una hoja y colores para que ella dibuje lo que quiera, la ni\u00f1a se observa tranquila y consciente \u00a0 y se encuentra acompa\u00f1ada por su mama se\u00f1ora AA, titular de la cedula XX de Pereira, por lo que se procede \u00a0 preguntarle a la ni\u00f1a como se llama, con \u00a0 quien vive, como se llaman sus padres y cu\u00e1ntos a\u00f1os \u00a0 tiene por lo que nos responde, me \u00a0 llamo Y.A.G.G., 6 a\u00f1os, como se cuenta con el registro civil de nacimiento se \u00a0 observa que la ni\u00f1a naci\u00f3 en Alejandr\u00eda, \u00a0 el d\u00eda 23 de octubre de 2004, mi papa se llama Alexander Edinson y AA, tengo una hermanita que se llaman CC, en mi casa vivimos con mi mama, mi t\u00edo, \u00a0 mi hermanita, mi papa no vive conmigo, no s\u00e9 c\u00f3mo se llama mi colegio, en primero de primaria, all\u00ed dibujamos cantamos, mi profe se llama Denis, a la ni\u00f1a se le pregunta si conoce las partes del cuerpo y \u00a0 ella nos responde a los se\u00f1alamientos que le hacemos sobre su cuerpo, nos \u00a0 dice donde est\u00e1 la cabeza, \u00a0los brazos, los pies, las \u00a0 manos, los dedos, se le muestran los dibujos anat\u00f3micos y se\u00f1ala \u00a0 correctamente todas las partes del cuerpo tanto de un ni\u00f1o y una ni\u00f1a, se le pregunta que personas le ayudan en su aseo corporal \u00a0 y nos responde que su mamita le ayuda a ba\u00f1arse y me dice que me lave bien la \u00a0 vagina y el cuerpo, me dice que me cepille bien los dientes \u00a0 porque si no se da\u00f1an los dientecitos, se le pregunta si a ella le hacen caricias o le dan besos, \u00a0 y ella dice que el t\u00edo pero que la mami no, \u00a0 dice que el t\u00edo BB, me da besitos en la boca, en los senos, en \u00a0 la vaginita, mi t\u00edo BB dice que le eche la polic\u00eda a \u00a0 Nancy porque despu\u00e9s riega el cuento que \u00e9l me hab\u00eda hecho eso, ( eso es una \u00a0 groser\u00eda) ella dice que en la vaginita, \u00a0 muestra sus partes intimas, la menor manifiesta esto con pena, tambi\u00e9n manifiesta que el t\u00edo le meti\u00f3 el dedo en la \u00a0 vagina y el pene, se queda pensando y refiere que le tapo \u00a0 la boca, y no me dejaba hablar, manifiesta que lo metan a la c\u00e1rcel y dice que esto esta \u00a0 malo, sigue refiriendo que \u00e9l le meti\u00f3 el pene \u00a0 en la boca (se queda pensando) y \u00a0 refiere que cuando le tapo la boca golpeo la cama y le quito la mano de la boca \u00a0 porque ven\u00eda alguien y \u00e9l se sali\u00f3 de la carpa, yo me sal\u00ed tambi\u00e9n para el ba\u00f1o hacer chichi y le cont\u00e9 a \u00a0 mi mam\u00e1 lo que paso y que me ard\u00eda para orinar, sigue refiriendo que despu\u00e9s de eso mi mam\u00e1 le cont\u00f3 a \u00a0 Elcy, y Elcy le cont\u00f3 a mi mamita Do\u00f1a Diocelina ella fue y \u00a0 conto en el pueblo y ya, \u00a0se le pregunta el \u00a0 lugar donde sucedieron los hechos y manifiesta la menor que eso paso cuando \u00a0 estaba acostada y que el t\u00edo se le \u00a0 acost\u00f3, que ella estaba en la carpa y el \u00a0t\u00edo estaba en la carpa de \u00e9l y \u00e9l llego y se meti\u00f3 en mi carpa, (dice \u00a0 que en su residencia ya que duermen es carpas dentro de las habitaciones), \u00a0manifiesta la menor que el t\u00edo al acostarse en la cama de ella, le dijo que las iba a matar a todas tres (dice que las \u00a0 tres son la mam\u00e1, la hermanita y a ella). \u00a0 Se da por terminada la diligencia de entrevista, siendo las nueve y once minutos \u00a0 del medio d\u00eda\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta valoraci\u00f3n fue ratificada con \u00a0 posterioridad en el proceso[37], \u00a0 en el momento que la Dra. Marina Agudelo Zapata compareci\u00f3 como testigo y \u00a0 explic\u00f3 cu\u00e1l fue el procedimiento utilizado para lograr que la menor Y.A.G.G. relatara la situaci\u00f3n \u00a0 sucedida con su t\u00edo as\u00ed como las conclusiones t\u00e9cnicas luego de la valoraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Fiscal relacion\u00f3 una serie de pruebas \u00a0 dentro del proceso, dentro de las cuales solicit\u00f3 a la Juez del caso se \u00a0 admitiera la entrevista realizada por \u00a0 Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia como prueba de referencia. Sin embargo, la Juez pregunt\u00f3 a la testigo si se hab\u00eda \u00a0 realizado la advertencia del art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; en \u00a0 la diligencia se rese\u00f1a: \u201cel despacho realiza preguntas de aclaraci\u00f3n, en la \u00a0 que indica la testigo que por la edad de la menor de 6 a\u00f1os la advertencia sobre \u00a0 que no est\u00e1 obligada a declarar se le hizo a la mam\u00e1. Refiere que esa premisa la \u00a0 extrae del contexto de madurez que puede tener un menor de esa edad y que la \u00a0 advertencia se le hace a partir de los 12 a\u00f1os. Indica la testigo que la \u00a0 advertencia no se le hizo a la ni\u00f1a, sino a su se\u00f1ora madre.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el Juzgado decidi\u00f3: \u201cNo se admite \u00a0 como prueba de referencia a entrevista vertida por la menor YAGG y decepcionada \u00a0 por la Dra. Marina Agudelo Zapata por cuanto se desconoce una norma \u00a0 constitucional y legal de dar a conocer a la v\u00edctima que se encuentra exonerada \u00a0 del deber de declarar.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma audiencia el Fiscal del caso interpuso \u00a0 recurso de apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n y, se rese\u00f1a en la audiencia de juicio \u00a0 oral de la siguiente manera: \u201cManifiesta la Fiscal\u00eda que no se encuentra de \u00a0 acuerdo con la decisi\u00f3n del despacho de no decretar la prueba de referencia \u00a0 atendiendo a que la defensora de familia no hizo la advertencia a la menor sobre \u00a0 que no se encontraba obligada a declarar por su v\u00ednculo con el procesado. \u00a0 Refiere que como bien lo dijo la defensora de familia la advertencia se le hizo \u00a0 a la representante legal de la menor quien la acompa\u00f1\u00f3 a la diligencia y cada \u00a0 caso es diferente refiri\u00e9ndose a que en el presente caso se trata de una menor \u00a0 que no se encuentra disponible por lo que no puede rendir testimonio en \u00a0 audiencia; as\u00ed mismo indica que no se ha vulnerado ning\u00fan derecho pues se trata \u00a0 de una menor que por la edad no comprend\u00eda de que se le estaba hablando y que no \u00a0 tiene la capacidad para responder frente a una previsi\u00f3n legal. Manifiesta que \u00a0 se evidencia una flagrante violaci\u00f3n al derecho fundamental de un ni\u00f1o al no \u00a0 permitirse que la declaraci\u00f3n que rindi\u00f3 frente a la defensora de familia en \u00a0 presencia de su se\u00f1ora madre se tenga en cuenta en el juicio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Penal, mediante sentencia del 27 de marzo de 2012 resolvi\u00f3 el recurso \u00a0 de apelaci\u00f3n interpuesto contra la providencia dictada por el Juzgado Penal del \u00a0 Circuito de Dosquebradas, consider\u00f3 que deber\u00eda de tener m\u00e1s relevancia el \u00a0 derecho del procesado a ser juzgado seg\u00fan las garant\u00edas consagradas en el debido \u00a0 proceso, por lo que, efectivamente deb\u00eda excluirse como medio probatorio la \u00a0 entrevista rendida por la ofendida, toda vez que se omiti\u00f3 darle a conocer que \u00a0 no estaba obligada a declarar en contra de su t\u00edo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 14 de mayo de 2012 contin\u00fao la \u00a0 diligencia de juicio oral en la que el Juzgado Penal del Circuito de \u00a0 Dosquebradas dict\u00f3 el sentido del fallo: \u201cel art\u00edculo 381 del cpp, indica que \u00a0 para condenar se requiere el conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, acerca del \u00a0 delito y de la responsabilidad penal del acusado, y ello se logra a trav\u00e9s de la \u00a0 prueba debatida en juicio, que la fiscal\u00eda a pesar de su esfuerzo no logr\u00f3 \u00a0 demostrar la responsabilidad del aqu\u00ed procesado, ya que las pruebas son dichos \u00a0 de o\u00eddas y no pueden tener la fuerza, veracidad y credibilidad, para que una \u00a0 persona sea declarado penalmente responsable de una conducta, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La responsabilidad del se\u00f1or BB, es \u00a0 entonces as\u00ed como el sentido del fallo es de car\u00e1cter absolutorio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se analiza la entrevista realizada por \u00a0 la especialista a la menor, es evidente \u00a0 que en la misma se aportan datos significativos que demuestran del relato de la \u00a0 menor una serie de conductas realizadas en contra de su integridad, narraci\u00f3n a \u00a0 la que fue posible llegar luego de la aplicaci\u00f3n de t\u00e9cnicas especializadas por \u00a0 la Defensora de Familia, a fin de lograr que la ni\u00f1a, en un ambiente de \u00a0 confianza y tranquilidad expresar\u00e1 las situaciones de las cuales fue v\u00edctima. La \u00a0 experta se enter\u00f3 de lo sucedido de primera mano, present\u00f3 un panorama real de \u00a0 la situaci\u00f3n, analiz\u00f3 la credibilidad del testimonio rendido e indag\u00f3 sobre su \u00a0 aspecto emocional, familiar, social y educativo. Como se puede apreciar la \u00a0 Defensora de Familia logr\u00f3 luego de aplicar su conocimiento t\u00e9cnico que la menor \u00a0 contara de manera espontanea lo sucedido con su t\u00edo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al aplicarse t\u00e9cnicas y conocimientos \u00a0 especializados en la entrevista que favorablemente condujeron al relato de los \u00a0 hechos por la menor, no puede por ello el Tribunal afirmar que la diligencia era \u00a0 ilegal al no hacerse la salvedad del art\u00edculo 33 Superior, toda vez que era \u00a0 claro que al cuestionar la menor sobre dicho precepto legal, resultar\u00eda de un \u00a0 lado afectando la espontaneidad de su relato y adem\u00e1s carecer\u00eda de todo sentido \u00a0 dada su incapacidad de comprender los efectos legales del acto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como se explic\u00f3 en las \u00a0 consideraciones de esta sentencia, la entrevista forense realizada a los menores \u00a0 de edad v\u00edctimas de delitos sexuales deben desarrollarse en un espacio de \u00a0 libertad, armon\u00eda y confianza en el que el experto desarrolla una t\u00e9cnica \u00a0 especializada para que el menor con toda tranquilidad relate el suceso del cual \u00a0 fue v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, el Tribunal al exigir \u00a0 que se cumpliera con lo previsto en el art\u00edculo 33 Superior desconoci\u00f3: \u00a0en primer lugar, que resultaba altamente inconveniente e innecesario \u00a0 someter a la ni\u00f1a al cuestionamiento planteado en la mencionada norma \u00a0 constitucional, pues se le estaba suministrando informaci\u00f3n que por su corta \u00a0 edad (6 a\u00f1os) simplemente no pod\u00eda comprender; paso por alto el Tribunal \u00a0 accionado que los menores de acuerdo a su edad especifica evidencian \u00a0 comportamientos, emociones diferentes y que no se puede de manera estricta\u00a0 \u00a0 introducir conceptos tan complejos con los contenidos en la mencionada norma \u00a0 constitucional; y en segundo lugar, la Jurisprudencia de la Corte Suprema \u00a0 de Justicia Sala de Casaci\u00f3n Penal, que menciona que lo realmente relevante \u00a0 es no obligar, constre\u00f1ir, forzar, presionar u obligar al testigo a \u00a0 declarar en contra de las personas contenidas en el art\u00edculo 33 Superior. \u00a0 Aspecto en que claramente no incurri\u00f3 la Defensora de Familia. Por el contrario, \u00a0 la Defensora de Familia hizo \u00e9nfasis en que la t\u00e9cnica de la entrevista \u00a0 realizada a la menor, le permiti\u00f3 percibir coherencia entre el relato y el \u00a0 contenido de la denuncia, adem\u00e1s, precis\u00f3 que exist\u00eda correspondencia entre los \u00a0 sentimientos expresados por la ni\u00f1a al momento de recapitular los sucesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La existencia de un defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa de la prueba y su \u00a0 consecuencia sobre el testimonio de la menor Y.A.G.G. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, err\u00f3 el Tribunal al \u00a0 considerar que deb\u00eda excluirse el relato de la menor simplemente porque no se \u00a0 llev\u00f3 a cabo con la salvedad de la norma constitucional, lo que evidencia la \u00a0 ocurrencia de un defecto f\u00e1ctico por omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de la prueba, pues \u00a0 tanto Juez como el Tribunal negaron la prueba sin ponderar los intereses en \u00a0 juego, por ello resulta para esta Sala un \u00a0 defecto f\u00e1ctico que se descarte el valor de la prueba testimonial tan \u00a0 determinante, bajo el equivocado que su recepci\u00f3n infringi\u00f3 garant\u00edas \u00a0 constitucionales que como se explic\u00f3 anteriormente no se predican de la \u00a0 entrevista forense en el marco de delitos sexuales contra menores, como se \u00a0 explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 193 del C\u00f3digo de la Infancia y la \u00a0 Adolescencia en el t\u00edtulo relativo a los procedimientos especiales cuando los \u00a0 menores son v\u00edctimas de delitos no contempla ninguna exigencia en materia de \u00a0 testimonio, en efecto los criterios que deben tener en cuenta las autoridades \u00a0 judiciales al momento de recepcionar la versi\u00f3n del menor son aquellos que \u00a0 respeten los principios y derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes. Al respecto se menciona: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c12. En los casos en que un ni\u00f1o ni\u00f1a o adolescente \u00a0 deba rendir testimonio deber\u00e1 estar acompa\u00f1ado de autoridad especializada o por \u00a0 un psic\u00f3logo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente Ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. En las diligencias en que deba intervenir un ni\u00f1o, \u00a0 ni\u00f1a o adolescente, la autoridad judicial se asegurar\u00e1 de que est\u00e9 libre de \u00a0 presiones o intimidaciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 \u00fanico documento vigente en torno al abordaje de la v\u00edctima en\u00a0 la \u00a0 investigaci\u00f3n de los delitos sexuales, es el Reglamento T\u00e9cnico del Instituto de \u00a0 Medicina Legal, versi\u00f3n 03 de julio de\u00a0 2009, en donde no se exige ning\u00fan \u00a0 tipo de t\u00e9cnicas en particular, distintas a las que faciliten al menor el \u00a0 tr\u00e1nsito hacia lo sucedido. Textualmente el documento dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cASPECTOS ESPEC\u00cdFICOS DE LA ENTREVISTA M\u00c9DICO-FORENSE A MENORES DE EDAD.[38] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siempre se debe propender por el bienestar del ni\u00f1o(a), por lo cual se debe \u00a0 solicitar su aprobaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n de la entrevista y el examen m\u00e9dico \u00a0 legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El momento en que un(a) ni\u00f1o(a) decide contar su secreto es de gran importancia \u00a0 y debe ser aprovechado para obtener, mediante una t\u00e9cnica apropiada, la mayor \u00a0 cantidad de informaci\u00f3n sobre los hechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entrevista m\u00e9dico forense en casos de agresi\u00f3n sexual en menores, es quiz\u00e1 la \u00a0 parte m\u00e1s importante de la evaluaci\u00f3n diagn\u00f3stica ya que en la mayor\u00eda de los \u00a0 casos no hay hallazgos f\u00edsicos que lo demuestren. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque se requiere cierta destreza y habilidad para obtener la mayor informaci\u00f3n \u00a0 posible, se debe resaltar que la entrevista debe hacerse sin prisa, teniendo en \u00a0 cuenta la edad del ni\u00f1o y su nivel de desarrollo cognitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entrevista con el uso de dibujos y\/o de mu\u00f1ecos anat\u00f3micamente correctos \u00a0 requiere para su empleo de especial formaci\u00f3n por parte del perito; por lo \u00a0 tanto, la evaluaci\u00f3n con estos m\u00e9todos debe ser realizada por un psic\u00f3logo o \u00a0 psiquiatra entrenado en esta t\u00e9cnica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se debe comenzar la entrevista m\u00e9dico forense partiendo de aspectos muy \u00a0 generales y neutros como escolaridad, composici\u00f3n del hogar, ocupaci\u00f3n, h\u00e1bitos, \u00a0 aspiraciones, juegos, amigos, lo que ayudar\u00e1 a tranquilizar al ni\u00f1o(a), as\u00ed como \u00a0 tambi\u00e9n conocer el nivel de desarrollo cognitivo. Se pueden hacer preguntas \u00a0 sobre aspectos generales tales como: c\u00f3mo se llama, cu\u00e1ntos a\u00f1os tiene, d\u00f3nde \u00a0 est\u00e1, si sabe qu\u00e9 se va a hacer en la consulta. Luego se deben explorar aspectos \u00a0 de su entorno familiar, escolar y social as\u00ed como de su neurodesarrollo (si \u00a0 cuenta dedos con una o dos manos, conoce colores, reconoce partes del cuerpo, si \u00a0 lee y\/o escribe, suma o resta, entre otros), o puede preguntarse por ejemplo \u00a0 \u00bfsabes por qu\u00e9 est\u00e1s hoy aqu\u00ed hablando conmigo? o pregunt\u00e1rsele tambi\u00e9n sobre \u00a0 las personas que le agradan y por las que le desagradan. Se puede solicitar que \u00a0 recuerde un evento significativo reciente como el cumplea\u00f1os de un amigo o un \u00a0 familiar. Esto permitir\u00e1 evaluar la fluidez verbal y la capacidad para relatar \u00a0 experiencias previas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entrevista sobre el relato de los hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se deben guiar las respuestas. Las preguntas deben ser cortas y abiertas, por \u00a0 ejemplo: \u00bfqu\u00e9 te pas\u00f3?, \u00bfalguien te hizo sentir mal? En la medida en que el \u00a0 ni\u00f1o(a) relata la historia se ampl\u00eda la informaci\u00f3n con preguntas como: \u00bfqu\u00e9 m\u00e1s \u00a0 pas\u00f3? Si el ni\u00f1o(a) no inicia espont\u00e1neamente el relato se puede precisar un \u00a0 poco con preguntas como: \u00bfalguien te estuvo molestando?, \u00bfalguien te hizo algo \u00a0 que no te gust\u00f3? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aspectos sensoriales del relato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las narraciones de abuso sexual de los ni\u00f1os(as) contienen referencias a lo \u00a0 percibido con sus sentidos durante el evento. Por lo tanto el ni\u00f1o(a) podr\u00e1 \u00a0 describir lo percibido en ese suceso. Esto es personal y solo puede \u00a0 experimentarlo quien lo haya vivido. Por ejemplo, pueden describir el semen como \u00a0 \u201cpegajoso\u201d, \u201cblanquito, cremita\u201d; \u201csabor\u2026\u201d y hacer un gesto desagradable con \u00a0 cara o decir \u201cfochi\u201d. Sobre el tacto: hablar de dolor, cosquillas, sobre lo \u00a0 visual: era grande, de tal color, era de d\u00eda, de noche, etc. Esta no es \u00a0 informaci\u00f3n conocida en t\u00e9rminos generales por menores que no han alcanzado la \u00a0 adolescencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El relato del ni\u00f1o(a) tiende a ser concreto, enfocado en un aspecto central. A \u00a0 partir de su descripci\u00f3n se debe ir ampliando con todo lo que vio, toc\u00f3, sinti\u00f3, \u00a0 oli\u00f3, escuch\u00f3, etc. Por ejemplo, c\u00f3mo era que lo(a) tocaba, d\u00f3nde, c\u00f3mo es el \u00a0 sitio, qui\u00e9nes estaban, qu\u00e9 dec\u00eda. El cu\u00e1ndo y las preguntas de cantidad se \u00a0 realizan a ni\u00f1os(as) de 7 o m\u00e1s a\u00f1os, en quienes se observe que tengan este \u00a0 manejo. Se pueden usar puntos de referencia: las vacaciones, el paseo, el \u00a0 cumplea\u00f1os, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puede haber molestias relacionadas con trauma anal o genital; relatar sangrado, \u00a0 escozor, flujo genital, presencia de verrugas, \u00falceras; otros s\u00edntomas como \u00a0 disuria, tenesmo vesical, polaquiuria, dolor abdominal, p\u00e9lvico, genital o anal; \u00a0 sensaci\u00f3n de cuerpo extra\u00f1o; enuresis, encopresis, defecaci\u00f3n dolorosa, \u00a0 constipaci\u00f3n cr\u00f3nica y otros s\u00edntomas como cefalea. Incluso puede relatarse un \u00a0 embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alteraciones emocionales y de la conducta relacionadas con la agresi\u00f3n \u00a0 sexual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante la entrevista en muchas ocasiones hay claras manifestaciones de cambios \u00a0 emocionales. Por ejemplo esta declaraci\u00f3n: \u201ccuando me trajeron aqu\u00ed yo no quer\u00eda \u00a0 contar, pero ya no me aguant\u00e9 m\u00e1s y le cont\u00e9 a mi mam\u00e1 la semana pasada… ya me \u00a0 siento mejor porque me quit\u00e9 una carga\u201d. Se puede observar que el ni\u00f1o(a) narra \u00a0 los eventos con diferentes emociones; se queda callado(a), baja la mirada, dice \u00a0 que no quiere hablar de eso, se r\u00ede, muestra verg\u00fcenza, se torna ansioso(a), \u00a0 triste, llora, se observa temeroso, etc., indicando que eso de lo que habla o de \u00a0 lo que se le pregunta tiene carga emocional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n pueden encontrarse cambios de conducta relacionados con la \u00a0 emocionalidad. Comportamientos que no ten\u00eda y que ahora presenta que podr\u00edan \u00a0 estar relacionados con el hecho como: aislamiento, rabietas, agresi\u00f3n, \u00a0 alteraci\u00f3n del sue\u00f1o o del apetito, fobias, hetero o autoagresi\u00f3n, problemas con \u00a0 compa\u00f1eros, abuso de sustancias, problemas escolares, terrores nocturnos, \u00a0 enuresis, amenorrea, exageraci\u00f3n de comportamientos con contenido sexual, \u00a0 promiscuidad, prostituci\u00f3n. Estos aspectos pueden ser obtenidos de la entrevista \u00a0 con el acompa\u00f1ante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No hay signos o s\u00edntomas emocionales espec\u00edficos de abuso sexual, pero la \u00a0 sumatoria de m\u00faltiples hallazgos, independientemente de que se acompa\u00f1en de \u00a0 lesiones y\/o evidencia f\u00edsica, en algunos casos permite presumir que el relato \u00a0 podr\u00eda ser consistente con el contexto del caso y con una experiencia vivida por \u00a0 el ni\u00f1o(a). Sin embargo, cuando se encuentran alteraciones ps\u00edquicas como las \u00a0 descritas, se debe explorar la existencia de otros factores etiol\u00f3gicos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que el derecho a \u00a0 la prueba constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso, as\u00ed \u00a0 como del derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y el m\u00e1s importante \u00a0 veh\u00edculo para alcanzar la verdad en una investigaci\u00f3n judicial.\u00a0 Por tanto, \u00a0 las anomal\u00edas que desconozcan de manera grave e ileg\u00edtima este derecho, \u00a0 constituyen un defecto f\u00e1ctico que, al vulnerar derechos fundamentales, pueden \u00a0 contrarrestarse a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.[39] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional[40] de esta Corporaci\u00f3n en un caso similar estudi\u00f3 una acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta contra la Fiscal\u00eda veintiuna de Cartagena y la\u00a0 \u00a0 Fiscal\u00eda Cuarta ante el Tribunal de Cartagena dentro de una investigaci\u00f3n penal \u00a0 por el presunto delito de acto sexual abusivo con menor de 14 a\u00f1os. En este caso \u00a0 las dos instancias del ente investigador descartaron el testimonio de la menor \u00a0 v\u00edctima rendido a trav\u00e9s de la entrevista realizada por la sic\u00f3loga. En aquella \u00a0 oportunidad, en la sentencia se pronunci\u00f3 sobre la importancia del testimonio de \u00a0 los menores en el proceso penal:\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de \u00a0 la verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso \u00a0 investigativo. Rechazar un peritazgo por formal y otro que dice lo mismo, por \u00a0 informal, es una t\u00e9cnica perversa frente a\u00a0 las pruebas que\u00a0 \u00a0 un\u00e1nimemente describen un abuso sexual donde es v\u00edctima una ni\u00f1a de 3 a\u00f1os. No \u00a0 captaron las decisiones acusadas cu\u00e1les eran las necesidades de la v\u00edctima, no \u00a0 privilegiaron sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su \u00a0 arbitrio les dict\u00f3; lo que realmente hicieron\u00a0 fue prescindir del \u00a0 testimonio de la v\u00edctima menor, que deb\u00eda ser valorado independientemente de que \u00a0 se hubiera dado por interpuestas personas, como fueron\u00a0 las psic\u00f3logas en \u00a0 este caso. Ignorar el testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una v\u00eda \u00a0 de hecho por\u00a0 contrariar el precedente constitucional seg\u00fan el cual en los \u00a0 casos\u00a0 de abusos de menores,\u00a0 el testimonio de la v\u00edctima puede bastar \u00a0 como prueba de cargo.[41]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, la Corte Suprema de \u00a0 Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal[42] ha reprochado que las autoridades \u00a0 judiciales no valoren el testimonio de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en el \u00a0 proceso penal:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs igualmente equivocado calificar de falso un \u00a0 testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la \u00a0 psicolog\u00eda del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los \u00a0 ni\u00f1os, que pueden ser f\u00e1cilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno \u00a0 discernimiento para apreciar n\u00edtidamente y en su exacto sentido todos los \u00a0 aspectos del mundo que los rodea; pero, de all\u00ed no pude colegirse que todo \u00a0 testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aqu\u00ed, como en el caso \u00a0 anterior, corresponde al juez dentro de la sana cr\u00edtica, apreciarlo con el \u00a0 conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de \u00a0 convicci\u00f3n que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de \u00a0 juicio su valor probatorio\u201d.[43] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 esta manera, los funcionarios de segundo nivel, al proferir la sentencia \u00a0 desfiguraron el caudal probatorio allegado al juicio y lo que realmente hicieron \u00a0 fue prescindir del testimonio de la menor en clara violaci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 autoridades de todo orden, incluidas las judiciales, tienen el deber legal de \u00a0 proteger a los menores para evitar una revictimizaci\u00f3n en prevalencia integral \u00a0 de sus derechos superiores fundamentales constitucionales o como lo expuso la \u00a0 Defensor de Familia: \u201cvelar porque no se les estigmatice, ni se les genere \u00a0 nuevos da\u00f1os con el desarrollo del proceso judicial de los responsables, \u00a0 criterios claros en el caso nos ocupa, ya que la ni\u00f1a particip\u00f3 en la (sic) \u00a0 etapas y procedimientos requeridos propios del tramite penal, se le reconoci\u00f3 su \u00a0 condici\u00f3n y calidad de infante, donde es preciso resaltar que tener en cuenta su \u00a0 opini\u00f3n estuvo asociado a reconocer que la ni\u00f1a narro, dio a conocer las \u00a0 vivencias adversas experimentadas tanto a su progenitora como a los \u00a0 profesionales que han intervenido en su situaci\u00f3n, generando as\u00ed una voz de \u00a0 auxilio, de b\u00fasqueda de ayuda y protecci\u00f3n frente a los hechos y adem\u00e1s con el \u00a0 apoyo de su progenitora busco que se aplicara justicia, por lo cual no podr\u00eda \u00a0 silenciarse su voz, con un ritual de forma m\u00e1s que de fondo.\u201d[44]\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n a los derechos fundamentales de \u00a0 la menor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el Tribunal que en el caso concreto se presentaba una tensi\u00f3n entre \u00a0 derechos y sostuvo: \u201cEn criterio de la Corporaci\u00f3n, en el presente asunto se \u00a0 presenta una tensi\u00f3n entre derechos fundamentales, de una parte el que posee la \u00a0 menor v\u00edctima a que el Estado investigue el hecho presuntamente cometido en \u00a0 contra de su integridad sexual y que el responsable responda penalmente por su \u00a0 conducta inter\u00e9s que debe tildarse de colectivo ; y de otro, el inter\u00e9s \u00a0 individual del procesado a que el juicio que se adelante en su contra sea \u00a0 tramitado con estricto acatamiento al debido proceso, garant\u00eda que comprende el \u00a0 no ser acusado por un pariente cercano si a \u00e9ste no se le ha puesto de presente \u00a0 el deber de no declarar.\u201d[45] \u00a0Por lo que, luego de hacer una an\u00e1lisis sobre la teor\u00eda de la ponderaci\u00f3n \u00a0 concluy\u00f3 \u201cque en esta hip\u00f3tesis deber\u00edan tener m\u00e1s relevancia el derecho del \u00a0 procesado a ser jugado (sic) seg\u00fan las garant\u00edas consagradas en el debido \u00a0 proceso\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 lo anterior, se observa que de los derechos constitucionales en juego, el \u00a0 Tribunal Superior de Pereira Sala Penal le dio prevalencia absoluta a los \u00a0 derechos del procesado y sin ponderar los intereses de la menor afectada por el \u00a0 supuesto il\u00edcito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, si bien la medida de excluir la prueba persigue un fin legitimo, el cual \u00a0 era la defensa de los derechos del investigado, resultaba desproporcionado en el \u00a0 caso concreto pues no tuvo en cuenta, la edad de la menor y el car\u00e1cter \u00a0 meramente formal de la advertencia por su incipiente madurez psicol\u00f3gica y la \u00a0 gravedad del delito investigado as\u00ed como la relevancia de la prueba para \u00a0 esclarecer los hechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 yerro fue protuberante al interpretar equivocadamente el contenido y alcance del \u00a0 art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n y lo que se caus\u00f3 fue que se ignorara la fuerza \u00a0 del testimonio de una ni\u00f1a de seis a\u00f1os que con gran esfuerzo le cont\u00f3 a las \u00a0 autoridades las situaciones perturbadoras vividas en contra de su integridad, en \u00a0 conclusi\u00f3n el Tribunal accionado impidi\u00f3 que la ni\u00f1a \u00a0 fuera o\u00edda y con ello que se reparar\u00e1 el da\u00f1o sufrido y las garant\u00edas \u00a0 constitucionales sobre sus derechos. En esta medida, los conflictos que \u00a0 se presenten\u00a0 en los casos en los cuales se vea comprometido un menor deben \u00a0 resolverse seg\u00fan la regla pro infans, principio que del cual se apart\u00f3 el \u00a0 fallo cuestionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 asunto merec\u00eda resolverse por ende a la luz del principio pro infans, \u00a0postulado derivado de la Carta Pol\u00edtica del cual proviene la obligaci\u00f3n de \u00a0 aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico en consonancia con \u00a0 la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. A su vez, el mismo principio es una \u00a0 herramienta hermen\u00e9utica valiosa para la ponderaci\u00f3n de derechos \u00a0 constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga \u00a0 presente la tensi\u00f3n entre prerrogativas de \u00edndole superior, deber\u00e1 preferirse la \u00a0 soluci\u00f3n que otorgue mayores garant\u00edas a los derechos de los menores de edad.[46] \u00a0En esta sentido, se reitera se exig\u00eda una interpretaci\u00f3n constitucional acorde \u00a0 con los derechos de la ni\u00f1a, es decir, no bastaba una interpretaci\u00f3n aislada de \u00a0 las garant\u00edas constitucionales como en este caso la contenida en el art\u00edculo 33 \u00a0 Superior sino que hab\u00eda que garantizar que tal interpretaci\u00f3n resultar\u00e1 arm\u00f3nica \u00a0 con el sistema de derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes no se pueden entender como derechos \u00a0 exclusivamente formales producto de la pluma del legislador, aislados o \u00a0 clausurados en la conciencia social, pues tales garant\u00edas encierran un conjunto \u00a0 de deberes ciudadanos para su observancia y cumplimiento; adem\u00e1s, requieren de \u00a0 las autoridades como de los administradores de justicia, un especial e \u00a0 individual cuidado y protecci\u00f3n de cara a su cometido fundamental.[47] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este orden de ideas, resultaba contrario a las garant\u00edas constitucionales que \u00a0 rigen los procesos judiciales que el Tribunal Superior de Pereira Sala Penal \u00a0 hiciera caso omiso de la entrevista practicada a la menor Y.A.G.G. y no \u00a0 reconociera su testimonio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En merito de lo anteriormente expuesto \u00a0 esta Sala concluye que el Tribunal Superior de Pereira al confirmar la decisi\u00f3n \u00a0 del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales a la verdad, justicia y reparaci\u00f3n de la menor Y.A.G.G. Por lo que se dejar\u00e1 sin \u00a0 efectos la sentencia del 27 de marzo del 2012 del Tribunal Superior y en \u00a0 consecuencia se ordenar\u00e1 que se tenga como prueba la entrevista realizada por \u00a0 Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas en \u00a0 la que se haga una valoraci\u00f3n probatoria acorde con los argumentos expuestos en \u00a0 esta providencia y con los est\u00e1ndares constitucionales exigibles de \u00a0 imparcialidad, racionalidad y sana cr\u00edtica, de modo que se den efectos a las \u00a0 pruebas que reposan en el expediente de la posible existencia de un delito de \u00a0 actos sexuales abusivos con menor de catorce a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en tanto Marina \u00a0 Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas ha\u00a0 \u00a0 estado enterada de los pormenores de este caso, se le ordena que de manera \u00a0 inmediata, realice las diligencias para amparar a la menor, mientras dure el \u00a0 proceso, con las medidas que crea conveniente para la eficaz protecci\u00f3n contra \u00a0 toda forma de abuso sexual por parte de su t\u00edo, si\u00a0 estas continuaron. \u00a0 Adem\u00e1s se ordenar\u00e1, que en caso de continuar el proceso penal la menor no podr\u00e1 \u00a0 convivir en el mismo lugar con su t\u00edo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de \u00a0 la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo por mandato \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n del \u00a0 t\u00e9rmino decretado dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia proferida el \u00a0diecinueve (19) de abril de dos mil doce \u00a0 (2012) por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casaci\u00f3n Penal, en cuanto neg\u00f3 \u00a0 el amparo deprecado por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior de Pereira \u00a0 Sala Penal y la decisi\u00f3n dictada el cinco (05) de marzo de dos mil doce (2012). \u00a0 As\u00ed como las actuaciones judiciales surtidas con posterioridad a la mencionada \u00a0 providencia, en particular, el fallo proferido el catorce (14) de mayo de dos \u00a0 mil doce (2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- \u00a0Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda que \u00a0 profiera una nueva providencia en la que se haga una valoraci\u00f3n probatoria \u00a0 acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la entrevista realizada por \u00a0 Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas a la \u00a0 menor Y.A.G.G. \u00a0 acorde \u00a0los est\u00e1ndares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad \u00a0 y sana cr\u00edtica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- En tanto Marina Agudelo Zapata \u00a0 Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas ha\u00a0 estado enterada de los pormenores de este caso, se le ordena \u00a0 que de manera inmediata, realice las diligencias para amparar a la menor, \u00a0 mientras dure el proceso, con las medidas que crea conveniente para la eficaz \u00a0 protecci\u00f3n contra toda forma de abuso sexual por parte de su t\u00edo, si estas \u00a0 continuaron. Adem\u00e1s, que en caso de continuar el proceso penal la menor no podr\u00e1 \u00a0 convivir en el mismo lugar con su t\u00edo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- \u00a0En el presente caso, por estar \u00a0 involucrado un asunto que pertenece a la \u00f3rbita personal protegida por el \u00a0 derecho fundamental a la intimidad de la v\u00edctima y de sus familiares, la Sala \u00a0 ORDENA \u00a0no mencionar en la sentencia ning\u00fan dato que conduzca a su identificaci\u00f3n y \u00a0 ordenar a los jueces de instancia y a la Secretar\u00eda de esta Corte que guarden \u00a0 estricta reserva respecto de la identidad del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones \u00a0 previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la \u00a0 Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEXEI JULIO ESTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Centros de atenci\u00f3n ciudadana e investigaci\u00f3n integral a las \u00a0 v\u00edctimas de delitos sexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 6 cuaderno proceso penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 11 cuaderno proceso penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folio 25 cuaderno proceso penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folio 28 y 29 cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Direcci\u00f3n: Calle 38 N\u00ba 6-52 segundo piso \u00a0 oficina 205 Pereira. Tel\u00e9fono 3267686.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] As\u00ed, en fecha reciente, sostuvo esta \u00a0 Corporaci\u00f3n: \u201c[e]n los \u00faltimos a\u00f1os se ha venido presentando una evoluci\u00f3n de \u00a0 la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable\u00a0 \u00a0 la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a \u00a0 concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acci\u00f3n de \u00a0 tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos \u00a0 defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una \u00abviolaci\u00f3n \u00a0 flagrante y grosera de la Constituci\u00f3n\u00bb, es\u00a0 m\u00e1s adecuado utilizar el \u00a0 concepto de \u00abcausales gen\u00e9ricas de procedibilidad de la acci\u00f3n\u00bb\u00a0 que el de \u00a0 \u00abv\u00eda de hecho\u00bb\u201d, sentencia T-774 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Sentencia T-419 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencias T-567 de 1998, T-590 de 2009 entre \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencia T-086 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ver \u00a0 Sentencia T-576 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ver, por \u00a0 ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencia T-417 de 2008. \u00a0 Adicionalmente, estos eventos tambi\u00e9n fueron citados de manera resumida en la \u00a0 Sentencia T-916 de 2008 de esta Corte al estudiar el caso de un accionante que \u00a0 manifest\u00f3 la vulneraci\u00f3n al debido proceso y la existencia de una v\u00eda de hecho \u00a0 por defecto f\u00e1ctico ocurrido en un proceso de cesaci\u00f3n de los efectos civiles \u00a0 del matrimonio cat\u00f3lico, por efecto de haber tenido como prueba unos correo \u00a0 electr\u00f3nicos que le fueron presentados en un interrogatorio de parte sin que se \u00a0 hubiese recaudado la prueba en forma legal. En esa oportunidad, la Corte orden\u00f3 \u00a0 revocar los fallos de instancia y excluir del an\u00e1lisis probatorio del proceso \u00a0 los correos electr\u00f3nicos que se ten\u00edan como prueba, porque el recaudo de esas \u00a0 pruebas vulneraron los derechos fundamentales del actor a la intimidad, debido \u00a0 proceso y acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia. En esa oportunidad \u00a0 tambi\u00e9n se que la Acci\u00f3n de tutela era procedente para atacar las decisiones \u00a0 judiciales porque se hab\u00eda incurrido en un defecto f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Sentencia \u00a0 T-156 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] El defecto f\u00e1ctico por \u00a0 valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio aparece ampliamente explicado en \u00a0 la sentencia T- 450 de 2001, en un caso en donde el juez\u00a0 fall\u00f3 en contra \u00a0 de la evidencia probatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ver sentencia T-025 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Como se ha sostenido en las\u00a0 Sentencias T-442 de 1994; SU-159 \u00a0 de 2002 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u201cEste defecto entonces, \u00a0 puede concretarse cuando: a) hay falta de pr\u00e1ctica y\/o decreto de pruebas \u00a0 conducentes para el caso debatido, valga decir, insuficiencia probatoria; b)\u00a0la errada o defectuosa interpretaci\u00f3n \u00a0 de las pruebas\u00a0allegadas al \u00a0 proceso o interpretaci\u00f3n err\u00f3nea; c) la valoraci\u00f3n de pruebas que son nulas de \u00a0 pleno derecho, o sea la ineptitud e ilegalidad de la prueba.\u201d\u00a0Sentencia T-840 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia T-1100 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] T-514 de septiembre 21 de1998, T-794 de septiembre 27 de 2007 y C-804 \u00a0 de 2009, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] L. 1098 de 2006, art. 6\u00b0. Reglas de \u00a0 interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n. Las normas contenidas en \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los tratados o convenios internacionales de \u00a0 Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, har\u00e1n parte integral de este C\u00f3digo, y servir\u00e1n de gu\u00eda para \u00a0 su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n. En todo caso, se aplicar\u00e1 siempre la norma m\u00e1s \u00a0 favorable al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La enunciaci\u00f3n de los derechos y garant\u00edas contenidos en dichas normas, \u00a0 no debe entenderse como negaci\u00f3n de otras que, siendo inherentes al ni\u00f1o, ni\u00f1a o \u00a0 adolescente, no figuren expresamente en ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 8\u00b0. Inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los \u00a0 adolescentes. \u00a0Se entiende por inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente, el imperativo que \u00a0 obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea \u00a0 de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e \u00a0 interdependientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 9\u00b0. \u00a0 Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisi\u00f3n o medida administrativa, \u00a0 judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, \u00a0 las ni\u00f1as y los adolescentes, prevalecer\u00e1n los derechos de estos, en especial si \u00a0 existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra \u00a0 persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de conflicto entre dos o m\u00e1s disposiciones legales, \u00a0 administrativas o disciplinarias, se aplicar\u00e1 la norma m\u00e1s favorable al inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] La Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o \u00a0 establece en el art\u00edculo 3-2 que \u201clos estados se comprometen a asegurar al \u00a0 ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo \u00a0 en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas \u00a0 responsables de \u00e9l ante la Ley\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u201cDe conformidad con el Diccionario de la \u00a0 Real Academia de la Lengua Espa\u00f1ola, \u2018prevalecer\u2019 significa, en su primera \u00a0 acepci\u00f3n, \u2018sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja \u00a0 entre otras\u2019.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] T-408 de septiembre 21 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Sentencia T-078 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] En la actuaci\u00f3n penal, una vez adquirido la condici\u00f3n de \u00a0 imputado este, tendr\u00e1 derecho, en plena igualdad respecto del \u00f3rgano de \u00a0 persecuci\u00f3n penal, en\u00a0 lo que aplica a: (i) no ser obligado a declarar en \u00a0 contra de s\u00ed mismo ni en contra de su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o pariente \u00a0 dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. (ii) \u00a0 no autoincriminarse ni incriminar a su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o parientes \u00a0 dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. \u201cEl \u00a0 testimonio penal y sus errores\u201d. Orlando Alfonso Rodr\u00edguez, Temis, p\u00e1gina 41. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Radicado 17.261. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Radicado 32.730. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Sentencia 29 de febrero de 2008 Corte \u00a0 Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal. Rad. 25259. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32]La Entrevista Forense a la v\u00edctima de delitos \u00a0 sexuales. Francisco Maffioletti Celed\u00f3n www.icev.cl\/wp…\/entrevista forense a la victima.pdf. Y \u201cViolencia familiar y abuso sexual\u201d, \u00a0 cap\u00edtulo \u201cabuso sexual infantil\u201d.\u00a0 Compilaci\u00f3n de Viar y Lamberti. Ed. \u00a0 Universidad del Museo Social de Argentina, 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Entrevista forense a ni\u00f1os y su preparaci\u00f3n para el juicio. Internacional Criminal Investigative Training and Asisstance Program, \u00a0 ICITAP, P\u00e1g. 136. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de \u00a0 Casaci\u00f3n Penal. Radicado 33651. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Art\u00edculo 193 \u00a0 numeral 7 Ley 1098 de 2006 \u00a0 C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Sentencia C-149 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Folio 25-31 cuaderno proceso penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] T-171 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia T-078 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] T-255 de 2003 y T-554 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23706. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Auto del 9 de marzo de 1992, radicado 7199. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Folio 28 y 29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Folio 44-60 cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] T-1227 de 2008 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de \u00a0 Casaci\u00f3n Penal. Radicado 33651. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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