\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-170-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-170\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia \u00a0 excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GERENTES DE EMPRESAS \u00a0 SOCIALES DEL ESTADO-Per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, con \u00a0 posibilidad de reelecci\u00f3n por una sola vez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se advierte \u00a0 que aunque los cargos de gerente de las ESE son empleos de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, respecto de los cuales los nominadores cuentan con la discrecionalidad \u00a0 para su provisi\u00f3n, se advierte que el legislador decidi\u00f3 (i) someter el \u00a0 nombramiento de los gerentes a las reglas del concurso p\u00fablico y (ii) asignarles \u00a0 un periodo institucional de cuatro a\u00f1os. De igual manera, se concluye que el \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 proh\u00edbe la reelecci\u00f3n de los gerentes de las \u00a0 ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo. Esta restricci\u00f3n es \u00a0 general, por lo que incluye a quienes hayan sido reelegidos mediante concurso de \u00a0 m\u00e9ritos o por recomendaci\u00f3n de la junta directiva del hospital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GERENTES DE \u00a0 EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Nombramiento de quien ocup\u00f3 segundo lugar, por \u00a0 estar incurso en inhabilidad quien ocup\u00f3 primer lugar al haber sido reelegido \u00a0 como Gerente de Hospital \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T-3624861 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta por Gency Patricia Borja Moreno en contra de la alcaldesa de \u00a0 Quibd\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N \u00a0 PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1\u00ba) de \u00a0 abril de dos mil trece (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n \u00a0 de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de \u00a0 sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de \u00a0 revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Civil del Circuito de \u00a0 Quibd\u00f3, que confirm\u00f3 el emitido por el Juzgado 1\u00b0 Civil Municipal de la misma \u00a0 ciudad, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Gency Patricia Borja Moreno en \u00a0 contra de la alcald\u00eda de Quibd\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 18 de mayo de 2012, la se\u00f1ora Gency Patricia Borja promovi\u00f3 acci\u00f3n \u00a0 de tutela en contra de la alcaldesa de Quibd\u00f3 al considerar que vulner\u00f3 sus \u00a0 derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad cuando \u00a0 decidi\u00f3 no nombrarla como gerente de la ESE Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia de \u00a0 Quibd\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. La demandante sostiene que a \u00a0 inicios de 2006, en cumplimiento del Decreto 3344 de 2003 y la Resoluci\u00f3n 793 de \u00a0 2003, la Junta directiva de la ESE Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia de Quibd\u00f3 \u00a0 convoc\u00f3 a concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, con el fin de conformar la lista de \u00a0 elegibles para ocupar el cargo de gerente de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Dentro de dicho proceso de \u00a0 selecci\u00f3n, la accionante ocup\u00f3 uno de los tres primeros puestos. Sin embargo, \u00a0 una vez entregada la lista, el Hospital decidi\u00f3 objetar el proceso de selecci\u00f3n \u00a0 y, posteriormente, declar\u00f3 desierto el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Por ello, comenta que los \u00a0 ternados solicitaron la nulidad del anterior acto ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 Contencioso Administrativa. El Tribunal Contencioso Administrativo de Choc\u00f3, \u00a0 mediante sentencia 008 de 14 de febrero de 2008, declar\u00f3 la nulidad pedida y \u00a0 orden\u00f3 \u201cconformar terna para la designaci\u00f3n del Gerente de dicha entidad con \u00a0 las personas que fueron escogidas, mediante el concurso p\u00fablico y abierto \u00a0 realizado por la ESAP, entre febrero y marzo de 2006, y a su vez remitir la \u00a0 misma al Alcalde a fin de que \u00e9ste designare el Gerente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Indica que la junta directiva \u00a0 acat\u00f3 la sentencia y remiti\u00f3 la terna al alcalde del municipio, quien eligi\u00f3 \u00a0 como gerente a la peticionaria para el periodo 2006-2009, mediante el Decreto \u00a0 484 de 19 de septiembre de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Manifiesta que su periodo \u00a0 culmin\u00f3 el 31 de marzo de 2009, cuando hab\u00edan transcurrido 6 meses y 4 d\u00edas. Sin \u00a0 embargo, la junta determin\u00f3, despu\u00e9s de evaluar su plan de gesti\u00f3n, proponer al \u00a0 alcalde la designaci\u00f3n de la accionante como gerente, de conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 11 del Decreto 357 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Se\u00f1ala que el alcalde de la \u00a0 \u00e9poca acogi\u00f3 dicha recomendaci\u00f3n y la nombr\u00f3 como gerente para el periodo \u00a0 2009-2012, a trav\u00e9s de Decreto 077 de 30 de marzo de 2009. Aclara que dicho \u00a0 periodo concluy\u00f3 el 31 de marzo de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. A continuaci\u00f3n, la junta del \u00a0 hospital convoc\u00f3 a concurso p\u00fablico la elecci\u00f3n del gerente para el periodo de \u00a0 2012-2016 y la accionante decidi\u00f3 presentarse al considerar que no se encontraba \u00a0 inhabilitada. Agrega que una vez concluidas todas las etapas, la demandante \u00a0 ocup\u00f3 el primer lugar dentro de la lista de elegibles contenida en el acta 036 \u00a0 de 11 de abril de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. Afirma que algunos de los \u00a0 aspirantes al cargo de gerente han manifestado a la alcaldesa de Quibd\u00f3, como \u00a0 funcionaria nominadora, que la accionante se encuentra inhabilitada seg\u00fan el \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, que consagra: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 28. DE \u00a0 LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) \u00a0 a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres \u00a0 meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del \u00a0 Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la \u00a0 Junta directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el \u00a0 nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando \u00a0 la Junta directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los \u00a0 indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo \u00a0 concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de \u00a0 vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y \u00a0 el per\u00edodo del gerente seleccionado culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo \u00a0 institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar \u00a0 el respectivo per\u00edodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la \u00a0 administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 gerente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9. Para la peticionaria tal \u00a0 disposici\u00f3n contempla un l\u00edmite temporal de 8 a\u00f1os para el desempe\u00f1o del cargo \u00a0 de gerente de las Empresas Sociales del Estado, que corresponde a 4 a\u00f1os de la \u00a0 elecci\u00f3n por concurso de m\u00e9ritos y a otros 4 a\u00f1os por la reelecci\u00f3n propuesta \u00a0 por la junta directiva de la entidad. Su finalidad es evitar que la continuidad \u00a0 en el cargo sea un factor generador de corrupci\u00f3n y que se convierta en un \u00a0 obst\u00e1culo para que las dem\u00e1s personas en mejores o iguales condiciones de \u00a0 idoneidad accedan a la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.10. Considera que la anterior \u00a0 norma no le impide acceder al cargo debido a que su nombramiento se dar\u00eda por \u00a0 ocupar el primer lugar dentro de un concurso de m\u00e9ritos y no por la reelecci\u00f3n \u00a0 por parte de la junta directiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.11. Por consiguiente, solicita \u00a0 que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la \u00a0 alcaldesa de Quibd\u00f3 que, en cumplimiento de la Ley 1122 de 2007, la nombre en el \u00a0 cargo de gerente de la ESE Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia para el periodo \u00a0 2012-2016. De igual manera, reclama el pago de los salarios dejados de percibir \u00a0 desde el momento en que debi\u00f3 posesionarse y hasta el momento en que \u00a0 efectivamente est\u00e9 posesionada en el cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Actuaci\u00f3n procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 12 de junio de 2012, el Juzgado 1\u00b0 Civil Municipal de Quibd\u00f3 admiti\u00f3 \u00a0 la demanda y corri\u00f3 traslado a la entidad accionada con el fin de que en el \u00a0 t\u00e9rmino de 2 d\u00edas ejerciera su derecho de defensa[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, orden\u00f3 vincular al proceso de tutela a los se\u00f1ores Wilman \u00a0 Jes\u00fas Yugarky Ledesma y Carlos Eduardo Pi\u00f1eres Couttin, quienes obtuvieron el \u00a0 segundo y tercer puesto en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Contestaci\u00f3n de la \u00a0 alcald\u00eda de Quibd\u00f3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En comunicaci\u00f3n de 15 de junio de \u00a0 2012, la apoderada judicial del municipio de Quibd\u00f3 sostuvo que la decisi\u00f3n de \u00a0 no realizar el nombramiento del gerente de la ESE obedeci\u00f3 a las diversas \u00a0 interpretaciones que existen frente al tema de la inhabilidad de quien ya ha \u00a0 sido reelegido en tal cargo. Por esta raz\u00f3n, se decidi\u00f3 elevar consultas ante \u00a0 los entes gubernamentales competentes, quienes cuentan con 30 d\u00edas para \u00a0 absolverlas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que la administraci\u00f3n \u00a0 municipal nunca tuvo la intenci\u00f3n de afectar a la accionante, sino que, por el \u00a0 contrario, trat\u00f3 de garantizar el derecho al debido proceso de los concursantes \u00a0 al asesorarse para tomar una decisi\u00f3n amparada por la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, expuso que no \u00a0 existe ning\u00fan elemento probatorio que d\u00e9 cuenta de la ocurrencia de un perjuicio \u00a0 irremediable para la actora y que la tutela no fue interpuesta como mecanismo \u00a0 transitorio para conjurarla. Por esa raz\u00f3n, debe acudir a los mecanismos de \u00a0 defensa para lograr sus pretensiones, ya que ni siquiera present\u00f3 reclamaci\u00f3n \u00a0 ante la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que ocupar el primer lugar \u00a0 en el concurso de m\u00e9ritos le otorga a la se\u00f1ora Borja Moreno una expectativa \u00a0 preferencial de ser designada en el cargo y no un derecho adquirido. Por ello, \u00a0 la administraci\u00f3n le inform\u00f3 sobre las consultas elevadas con el fin de \u00a0 determinar qu\u00e9 persona deb\u00eda ser nombrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Contestaci\u00f3n de V\u00edctor \u00a0 Manuel Machado Mena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escritos presentados el 1\u00b0 y 6 \u00a0 de junio de 2012[2], \u00a0 el ciudadano V\u00edctor Manuel Machado Mena, en calidad de aspirante en el concurso \u00a0 de m\u00e9ritos, solicit\u00f3 denegar la protecci\u00f3n de los derechos invocados debido a \u00a0 que la actora est\u00e1 inhabilitada para ejercer el cargo de gerente de la ESE \u00a0 mencionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que la peticionaria ocup\u00f3 \u00a0 dicho puesto en dos periodos seguidos, ya que fue reelegida mediante Decreto \u00a0 0177 de 30 de marzo de 2009. Al respecto, sostuvo que al momento del segundo \u00a0 nombramiento se encontraba vigente la Ley 1122 de 2007, que consagra la \u00a0 prohibici\u00f3n de reelecci\u00f3n por segunda vez para los gerentes de dichas empresas y \u00a0 fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, quien la declar\u00f3 \u00a0 exequible en sentencia C-777 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, trascribi\u00f3 un aparte del \u00a0 concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, \u00a0 el 2 de febrero de 2012, seg\u00fan el cual \u201clos gerentes de Empresas Sociales del \u00a0 Estado que terminaron su periodo en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y ya fueron \u00a0 reeligidos, no pueden ser reelegidos por segunda vez para un nuevo periodo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, adujo que era \u00a0 necesaria la intervenci\u00f3n del juez de tutela para evitar situaciones que afecten \u00a0 el funcionamiento del Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Contestaci\u00f3n de Wilman \u00a0 Jes\u00fas Yurgaky Ledesma \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escritos de 4 y 15 de junio de \u00a0 2012[3], \u00a0 el se\u00f1or Wilman Jes\u00fas Yurgaky Ledesma, quien ocup\u00f3 el segundo lugar en el \u00a0 concurso de m\u00e9ritos mencionado, adujo que Gency Patricia Borja Moreno ya hab\u00eda \u00a0 sido reelegida en el cargo de gerente de la ESE Ismael Rold\u00e1n Valencia de \u00a0 Quibd\u00f3, seg\u00fan Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009, situaci\u00f3n que le generar\u00eda \u00a0 una inhabilidad para ocupar dicho cargo nuevamente, de conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que la sentencia 008 de 14 \u00a0 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de \u00a0 Choc\u00f3, orden\u00f3 su vinculaci\u00f3n como gerente de la ESE y orden\u00f3 \u201csu \u00a0 indemnizaci\u00f3n econ\u00f3mica por el tiempo durante el cual estuvo cesante en el \u00a0 cargo\u201d. Esta circunstancia permite concluir que ocup\u00f3 completamente el \u00a0 empleo para el cual concurs\u00f3 y gan\u00f3 durante el periodo comprendido entre los \u00a0 a\u00f1os 2006-2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, pone de presente que el \u00a0 Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009 que orden\u00f3 su segundo nombramiento como \u00a0 gerente consider\u00f3 \u201cque producto del resultado de esa evaluaci\u00f3n [del plan de \u00a0 gesti\u00f3n], la Junta directiva del Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia, Empresa Social \u00a0 del Estado, propuso al se\u00f1or Alcalde del municipio de Quibd\u00f3 a trav\u00e9s del \u00a0 acuerdo 011 de marzo de 2009, la reelecci\u00f3n de la actual gerente para el periodo \u00a0 comprendido entre el 1\u00b0 de abril de 2009 a 31 de marzo de 2012 (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, record\u00f3 que la \u00a0 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 2 de \u00a0 febrero de 2012, sostuvo que \u201clos gerentes de Empresas Sociales del Estado \u00a0 que terminaron su periodo en vigencia de la ley 1122 de 2007 y ya fueron \u00a0 reelegidos, no pueden ser reelegidos por segunda vez para un nuevo periodo\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicit\u00f3 que se \u00a0 declarara improcedente la presente demanda de tutela o resolver negativamente \u00a0 las pretensiones de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE \u00a0 REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 1\u00b0 Civil Municipal de \u00a0 Quibd\u00f3, en fallo de 20 de junio de 2012, decidi\u00f3 tutelar los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso y al trabajo invocados, al considerar que era \u00a0 deber de la entidad accionada nombrar a la persona que ocup\u00f3 el primer lugar en \u00a0 el proceso de selecci\u00f3n. Asever\u00f3 que ante \u201cun asomo de inhabilidad le compete \u00a0 a las autoridades competentes declararla, mientras ello ocurre, debe la \u00a0 funcionaria accionada proceder a proveer el cargo mediante el correspondiente \u00a0 nombramiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, estim\u00f3 que la \u00a0 alcald\u00eda de Quibd\u00f3 desconoci\u00f3 su garant\u00eda constitucional al trabajo en \u00a0 condiciones dignas al impedirle acceder a la labor p\u00fablica \u201cso pretexto de la \u00a0 existencia de una presunta inhabilidad\u201d. As\u00ed las cosas, consider\u00f3 que no era \u00a0 competencia de tal entidad elevar consultas sobre el tema, porque se debe \u00a0 proferir el acto administrativo de nombramiento de la actora para poder atacar \u00a0 su legalidad ante la justicia contenciosa administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Alcald\u00eda de Quibd\u00f3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En comunicaci\u00f3n de 25 de junio de \u00a0 2012, la apoderada judicial del municipio de Quibd\u00f3 expres\u00f3 que no viol\u00f3 el \u00a0 derecho al debido proceso de la accionante puesto que no exigi\u00f3 nuevos \u00a0 requisitos o prescindi\u00f3 de etapas dentro del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, su finalidad fue \u00a0 la de velar por el cumplimiento de las normas y la moralidad administrativa, a \u00a0 trav\u00e9s de consultas a las autoridades competentes. Consider\u00f3 que esta es una \u00a0 actuaci\u00f3n leg\u00edtima en desarrollo del derecho de la entidad a tomar decisiones \u00a0 apegadas al orden jur\u00eddico y que justifica que el nombramiento no se haya dado \u00a0 inmediatamente. Al respecto, resalt\u00f3 que ha procedido de forma transparente al \u00a0 comunicar sobre los informes que ha pedido, tanto al p\u00fablico como a los \u00a0 participantes en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la actora cuenta con \u00a0 otra v\u00eda para lograr sus pretensiones, toda vez que puede reclamar ante la \u00a0 administraci\u00f3n o interponer una acci\u00f3n de cumplimiento. Igualmente, sostuvo que \u00a0 no se demostr\u00f3 la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual en palabras \u00a0 de la Corte Constitucional, \u201cno se trata de la simple posibilidad de lesi\u00f3n, \u00a0 sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera \u00a0 injustificada\u201d[4], \u00a0 raz\u00f3n por la cual la acci\u00f3n de tutela no ser\u00eda procedente en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, record\u00f3 que la \u00a0 sentencia C-777 de 2010 estableci\u00f3 como periodo institucional para los gerentes \u00a0 de las ESE 4 a\u00f1os con posibilidad de reelecci\u00f3n por una sola vez, incluso cuando \u00a0 haya sido el resultado de un concurso de m\u00e9ritos. En la misma providencia se \u00a0 insisti\u00f3 en la prohibici\u00f3n de reelecci\u00f3n indefinida, bajo el argumento que no \u00a0 vulneraba el principio de igualdad en el acceso a cargos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Wilman Jes\u00fas Yurgaky \u00a0 Ledesma \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escritos de 26 de junio y 25 de \u00a0 julio de 2012[5], \u00a0 el se\u00f1or Wilman Jes\u00fas Yurgaky Ledesma afirm\u00f3 que el juez de primera instancia no \u00a0 tuvo en cuenta la prohibici\u00f3n de reelecci\u00f3n por segunda vez consagrada en el \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que la Corte \u00a0 Constitucional ha admitido que \u201cla Administraci\u00f3n puede apartarse de tal \u00a0 decisi\u00f3n cuando quiera que exista una causa objetiva lo suficientemente poderosa \u00a0 como para abstenerse de respetar el primer lugar de la lista. Lo anterior \u00a0 acontece, verbigracia, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes \u00a0 penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser contrastados con los \u00a0 resultados de los concursos, demuestran su falta de idoneidad para ocupar el \u00a0 cargo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, indic\u00f3 que la \u00a0 alcaldesa Zulia Mena Garc\u00eda no actu\u00f3 arbitrariamente al abstenerse de nombrar a \u00a0 la accionante como gerente para el periodo 2012-2016 y, en su lugar, designar a \u00a0 Wilman Jes\u00fas Yugarky Ledesma que ocup\u00f3 el segundo puntaje m\u00e1s alto, mediante \u00a0 Decreto 0227 de 19 de junio de 2012. Explic\u00f3 que dicha decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en \u00a0 el hecho que la demandante ya hab\u00eda sido reelegida una vez en el cargo, a trav\u00e9s \u00a0 de Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que present\u00f3 reclamaci\u00f3n a \u00a0 la Universidad Cooperativa de Colombia, encargada de realizar el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n, en la que puso de presente el anterior hecho. Frente a ello, tal \u00a0 entidad contest\u00f3 el 9 de abril en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon relaci\u00f3n a \u00a0 la aspirante Gency Patricia Borja Moreno, se\u00f1alamos que la declaraci\u00f3n \u00a0 juramentada se encuentra adjunta en su inscripci\u00f3n, y que es nuestro deber dar \u00a0 cr\u00e9dito, ya que de la documentaci\u00f3n adjunta no se extrae la invalidez de \u00a0 aquella, y en aras del principio constitucional de la buena fe, goza de la \u00a0 presunci\u00f3n de veracidad la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La certificaci\u00f3n \u00a0 de la experiencia aportada por la aspirante Borja Moreno, que da cuenta de su \u00a0 labor en la ESE Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia, se\u00f1ala que se desempe\u00f1a como \u00a0 gerente desde el 26 de septiembre de 2008 a la fecha nombrada por periodo fijo, \u00a0 y no da a entender que sea de dos periodos diferentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, consider\u00f3 que el \u00a0 juez de tutela debi\u00f3 reconocer la inhabilidad de la se\u00f1ora Borja Moreno para \u00a0 ejercer el cargo de gerente de la ESE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. V\u00edctor Manuel Machado Mena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito de 19 de julio de 2012[6], el se\u00f1or \u00a0 V\u00edctor Manuel Machado Mena solicit\u00f3 que se revocara la sentencia debido a que el \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 proh\u00edbe una segunda reelecci\u00f3n de los \u00a0 gerentes de las ESE, mandato reiterado en la sentencia C-777 de 2010 de la Corte \u00a0 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia de 9 de \u00a0 agosto de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Quibd\u00f3 confirm\u00f3 el primer fallo \u00a0 de tutela. Estim\u00f3 que cuando la provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos se d\u00e9 mediante la \u00a0 realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos, siempre debe ser nombrado quien ocup\u00f3 el \u00a0 primer lugar, ya que de lo contrario se \u201ctraicionar\u00eda la confianza leg\u00edtima \u00a0 del concursante mejor opcionado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la cuesti\u00f3n sobre la \u00a0 presunta inhabilidad de la demandante debe ser resuelta por un juez \u00a0 administrativo, debido a que la acci\u00f3n de tutela tiene el car\u00e1cter de residual y \u00a0 que el juez constitucional no es el funcionario id\u00f3neo para decidir situaciones \u00a0 de car\u00e1cter legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que \u201cno est\u00e1 de bulto o \u00a0 visible prima facie la inhabilidad o incompatibilidad que se alude por parte de \u00a0 los otros involucrados en la presente tutela, para que el Juzgado, a trav\u00e9s de \u00a0 esa acci\u00f3n entre a dilucidar sobre el particular\u201d. En ese punto, resalt\u00f3 que \u00a0 durante el concurso se debi\u00f3 realizar una evaluaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica, puesto \u00a0 que la emisi\u00f3n de la lista de elegibles \u201ces generadora de derechos y creadora \u00a0 de una situaci\u00f3n jur\u00eddica particular, en el sentido que las personas incluidas \u00a0 en dicha lista, en este caso la primera, contaba (sic) con una expectativa real \u00a0 de ser nombrada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y \u00a0 FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para \u00a0 conocer los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, \u00a0 corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si el funcionario nominador \u00a0 vulnera el derecho al debido proceso de una persona al abstenerse de nombrarla \u00a0 en el cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, a pesar de haber \u00a0 obtenido el mayor puntaje en el concurso de m\u00e9ritos convocado para conformar la \u00a0 lista de elegibles para dicho cargo, con fundamento en la posible inhabilidad de \u00a0 quien ya ha sido reelegido en tal cargo, contemplada al art\u00edculo 28 de la Ley \u00a0 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolverlo,\u00a0se reiterar\u00e1 la \u00a0 jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela en contra de decisiones adoptadas dentro de concursos de m\u00e9ritos para \u00a0 proveer cargos p\u00fablicos y (ii) la posibilidad de\u00a0reelecci\u00f3n por una sola vez de \u00a0 los\u00a0gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Con base en ello, (iii) se \u00a0 analizar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia \u00a0 excepcional de la acci\u00f3n de tutela en contra de decisiones adoptadas dentro de \u00a0 concursos de m\u00e9ritos para proveer cargos p\u00fablicos. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 constitucional consagr\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como un \u00a0 mecanismo excepcional para la protecci\u00f3n de derechos, raz\u00f3n por la cual solo \u00a0 resultar\u00e1 procedente de forma permanente cuando los medios de defensa no sean \u00a0 suficientes o eficaces y, de forma transitoria, para evitar la configuraci\u00f3n de \u00a0 un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, este tribunal ha \u00a0 se\u00f1alado que \u201cla acci\u00f3n de tutela ha sido concebida \u00fanicamente para dar \u00a0 soluci\u00f3n eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que \u00a0 implican la transgresi\u00f3n o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las \u00a0 cuales el sistema jur\u00eddico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser \u00a0 invocado ante los jueces a objeto de lograr la protecci\u00f3n del derecho; es decir, \u00a0 tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente \u00a0 y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas \u00a0 espec\u00edficas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara \u00a0 indefensi\u00f3n frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho \u00a0 fundamental. De all\u00ed que, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, tal \u00a0 acci\u00f3n no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa \u00a0 del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo \u00a0 transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d[7].http:\/\/corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2007\/T-1065-07.htm – _ftn2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, tal car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 impone al interesado la obligaci\u00f3n de desplegar todo su actuar dirigido a poner \u00a0 en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Tal imperativo \u00a0 constitucional pone de relieve que para solicitar el amparo de un derecho \u00a0 fundamental, el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y \u00a0 procedimientos ordinarios, pero tambi\u00e9n que la falta injustificada de \u00a0 agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo que se \u00a0 refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de m\u00e9ritos, esta \u00a0 corporaci\u00f3n ha sostenido que quienes se sientan afectados por ellas pueden \u00a0 acudir a las pretensiones se\u00f1aladas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo para \u00a0 controvertirlas. Sin embargo, ha admitido que en algunos casos dichas v\u00edas no \u00a0 resultan id\u00f3neas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales \u00a0 conculcados[8], ya que no \u00a0 suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ha explicado \u00a0 que exigir el agotamiento del proceso judicial a quien ocup\u00f3 el primer lugar en \u00a0 la lista de elegibles y no fue nombrado en el cargo, prolonga la vulneraci\u00f3n de \u00a0 sus derechos y no garantiza su restablecimiento. Lo anterior debido a que, en la \u00a0 pr\u00e1ctica, dichos mecanismos \u201ctan solo consiguen una \u00a0 compensaci\u00f3n econ\u00f3mica del da\u00f1o causado, la reelaboraci\u00f3n de la lista de \u00a0 elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha \u00a0 incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tard\u00eda \u00a0 de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin \u00a0 que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en \u00e9l durante todo el \u00a0 tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve \u00a0 seriamente comprometido el derecho, tambi\u00e9n fundamental, a la participaci\u00f3n en \u00a0 la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico, en la modalidad de \u2018acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos \u00a0 p\u00fablicos\u2019[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, \u00a0 la Corte ha resaltado que la provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos a trav\u00e9s de concurso \u00a0 p\u00fablico busca la satisfacci\u00f3n\u00a0de los fines del Estado y garantiza el derecho \u00a0 fundamental de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. Por ello, la elecci\u00f3n oportuna del \u00a0 concursante que re\u00fane las calidades y el m\u00e9rito asegura el buen servicio \u00a0 administrativo y requiere de decisiones r\u00e1pidas frente a las controversias que \u00a0 surjan entre los participantes y la entidad[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0 este tribunal ha entendido que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo excepcional \u00a0 de defensa de los derechos fundamentales de las personas que ocupan el primer \u00a0 puesto en un concurso de m\u00e9ritos y no obtienen el nombramiento que se reclama. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Posibilidad \u00a0 de\u00a0reelecci\u00f3n por una sola vez de los\u00a0gerentes de las Empresas Sociales del \u00a0 Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, en su art\u00edculo 125, se\u00f1al\u00f3 que la regla general \u00a0 para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica es a trav\u00e9s del m\u00e9rito y que los empleos en \u00a0 los \u00f3rganos y las entidades del Estado son de carrera. Sin embargo, la misma \u00a0 norma consagr\u00f3 como excepci\u00f3n los cargos de elecci\u00f3n popular, libre nombramiento \u00a0 y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y dem\u00e1s que determine la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el \u00a0 art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004 indica que tampoco son cargos de carrera los \u00a0 cargos de periodo fijo y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas conforme con su legislaci\u00f3n[12]. Precisamente, esta norma \u00a0 promueve la aplicaci\u00f3n de los criterios de selecci\u00f3n objetiva a los funcionarios \u00a0 destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el tema, este tribunal \u00a0 manifest\u00f3, en sentencia C-181 de 2010, que tanto la carta fundamental como la \u00a0 mencionada ley, abrieron la posibilidad de que el legislador, en virtud de su \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n[14], \u00a0 sujetara a los principios del concurso la provisi\u00f3n de cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n. Por ende, explic\u00f3 que \u201csi su decisi\u00f3n es someter la \u00a0 provisi\u00f3n de uno de estos empleos al concurso, es su deber ajustarse al \u00a0 principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del \u00a0 m\u00e9rito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje \u00a0 en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador -y lo mismo \u00a0 podr\u00eda aplicarse a la administraci\u00f3n- decide someter a concurso la provisi\u00f3n de \u00a0 un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, debe sujetarse a las reglas propias \u00a0 del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a las \u00a0 empresas sociales del Estado, el art\u00edculo 194 de la Ley 100 de 1993[15] establece que son una \u00a0 categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, \u00a0 patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, creadas en el marco del sistema de \u00a0 salud con el objetivo de prestar servicios de salud de forma directa por la \u00a0 Naci\u00f3n o por las entidades territoriales. El art\u00edculo 195 del citado estatuto \u00a0 se\u00f1ala que \u201cLas personas vinculadas a la empresa tendr\u00e1n el car\u00e1cter de \u00a0 empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Cap\u00edtulo \u00a0 IV de la Ley 10 de 1990\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, el art\u00edculo 26 de la \u00a0 Ley 10 de 1990[16] \u00a0contempla que la planta de personal de las empresas sociales del Estado est\u00e1 \u00a0 conformada por funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n o \u00a0 trabajadores oficiales. Ahora bien, como se mencion\u00f3, el legislador tiene \u00a0 libertad para definir qu\u00e9 cargos son de libre nombramiento y remoci\u00f3n. No \u00a0 obstante, esta corporaci\u00f3n ha establecido que su decisi\u00f3n debe atender por dos \u00a0 criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Los cargos \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n deben estar orientados al cumplimiento de \u00a0 funciones directivas, de manejo, de conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n institucional \u00a0 \u2013criterio funcional-; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) debe \u00a0 tratarse de empleos en los cuales sea necesaria la confianza en los servidores \u00a0 p\u00fablicos que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades \u2013criterio \u00a0 subjetivo de confianza-.[17]\u201d[18] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, los literales a y b \u00a0 del numeral segundo del art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004 disponen que los cargos \u00a0 de gerente son de libre nombramiento y remoci\u00f3n en la administraci\u00f3n \u00a0 descentralizada a nivel nacional y territorial. Por ello y teniendo en cuenta \u00a0 las funciones que desempe\u00f1an, se puede concluir que la naturaleza de tales \u00a0 empleos es de libre nombramiento y remoci\u00f3n[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, \u00a0 el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 estableci\u00f3 los par\u00e1metros para la \u00a0 provisi\u00f3n de los cargos de gerente de las ESE[20], \u00a0 en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de \u00a0 cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de \u00a0 los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la \u00a0 Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para \u00a0 lo anterior, la Junta directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de \u00a0 selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el \u00a0 respectivo Gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando \u00a0 la Junta directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los \u00a0 indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de \u00a0 vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y \u00a0 el per\u00edodo del gerente seleccionado culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo \u00a0 institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar \u00a0 el respectivo per\u00edodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la \u00a0 administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo \u00a0 Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y \u00a0 Municipal cuyo per\u00edodo de tres a\u00f1os termina el 31 de diciembre de 2006[21] o \u00a0 durante el a\u00f1o 2007 continuar\u00e1n ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de \u00a0 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los gerentes de \u00a0 las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos hasta \u00a0 el 31 de diciembre de 2007, culminar\u00e1n su per\u00edodo el 6 de noviembre de 2010. \u00a0 Cuando se produzcan cambios de gerente durante este per\u00edodo, su nombramiento no \u00a0 podr\u00e1 superar el 6 de noviembre de 2010 y estar\u00e1n sujetos al cumplimiento de los \u00a0 reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso de \u00a0 los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la \u00a0 vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de m\u00e9ritos o \u00a0 reelegidos, continuar\u00e1n ejerciendo hasta finalizar el per\u00edodo para el cual \u00a0 fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminaci\u00f3n del \u00a0 per\u00edodo de cuatro a\u00f1os determinado en esta ley, ser\u00e1n nombrados por concurso de \u00a0 m\u00e9ritos por un per\u00edodo que culminar\u00e1 el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes \u00a0 de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales \u00a0 el 1\u00b0 de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciar\u00e1n \u00a0 per\u00edodos iguales el 7 de noviembre de 2010.\u201d [22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 esta norma fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional, en fallo \u00a0 C-957 de 2007. En esa ocasi\u00f3n se estudi\u00f3 si el r\u00e9gimen de transici\u00f3n que \u00a0 implicaba la pr\u00f3rroga del per\u00edodo de algunos gerentes de dichas instituciones \u00a0 (i) escapaba al \u00e1mbito de competencia del Congreso de la Rep\u00fablica y (ii) \u00a0 vulneraba la autonom\u00eda territorial puesto que desconoc\u00eda la facultad nominadora \u00a0 de los gobernantes regionales y locales. Este tribunal decidi\u00f3 declarar la \u00a0 exequibilidad del par\u00e1grafo transitorio de la disposici\u00f3n acusada, salvo la \u00a0 expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006 o\u201d, al estimar que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la medida no \u00a0 desconoce el principio de separaci\u00f3n de poderes ni la autonom\u00eda de las entidades \u00a0 territoriales, puesto que se trata de una previsi\u00f3n estrechamente ligada al \u00a0 cambio legislativo realizado; (ii) la medida tampoco vulnera el derecho al \u00a0 acceso a los cargos p\u00fablicos, parte integrante del derecho fundamental a la \u00a0 participaci\u00f3n ciudadana en el ejercicio de cargos p\u00fablicos, ni el principio de \u00a0 igualdad, pues la provisi\u00f3n de los cargos se encuentra sujeta a las previsiones \u00a0 que adopte el legislativo, y la pr\u00f3rroga, en el caso espec\u00edfico, se limita a un \u00a0 plazo razonable para la consecuci\u00f3n del tr\u00e1nsito legislativo; y (iii) no resulta \u00a0 acorde con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, una pretendida pr\u00f3rroga de per\u00edodos \u00a0 vencidos, por lo que la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cel \u00a0 31 de diciembre de 2006 o\u201d, contenida en el inciso primero del par\u00e1grafo \u00a0 transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en sentencia C-181 de 2010, la Corte Constitucional determin\u00f3 \u00a0 que la anterior norma desconoc\u00eda el principio del m\u00e9rito como criterio rector \u00a0 del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica al disponer que se conformara una terna con \u00a0 candidatos que hayan superado el concurso p\u00fablico, a partir de la cual el \u00a0 nominador de la ESE deb\u00eda elegir discrecionalmente al nuevo gerente. Por esa \u00a0 raz\u00f3n, declar\u00f3 su exequibilidad \u201cbajo el entendido de que (i) la terna a la \u00a0 que se refiere el inciso primero del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2001 deber\u00e1 \u00a0 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores \u00a0 calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 \u00a0 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje, y \u00a0 (iii) el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que \u00a0 cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el \u00a0 nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, mediante sentencia \u00a0 C-777 de 2010, este tribunal estudi\u00f3 si la citada disposici\u00f3n afectaba los \u00a0 derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho fundamental al trabajo, \u00a0 al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez como \u00a0 gerente de una ESE, pueda volver a serlo despu\u00e9s de superar un concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. En esa oportunidad, resolvi\u00f3 declarar su exequibilidad al considerar \u00a0 que el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa que le \u00a0 posibilita establecer la duraci\u00f3n de los per\u00edodos para gerentes de las ESE, as\u00ed \u00a0 como la forma para acceder a dichos cargos.\u00a0 Igualmente, se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0 norma no afectaba el derecho a acceder a los cargos p\u00fablicos, debido a que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es preciso \u00a0 tener cuenta circunstancias tales como (i) as\u00ed se trate de un concurso de \u00a0 m\u00e9ritos abierto, quien se ha desempe\u00f1ado como gerente de una ESE ingresa con una \u00a0 indudable ventaja comparativa frente a los dem\u00e1s aspirantes, consistente en \u00a0 demostrar una experiencia espec\u00edfica en dicho empleo; (ii)\u00a0 un gerente en \u00a0 propiedad conoce los pormenores de la administraci\u00f3n de la ESE, al igual que a \u00a0 los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan el concurso \u00a0 de m\u00e9ritos; y (iii) no existe evidencia emp\u00edrica que demuestre que un fen\u00f3meno \u00a0 de reelecci\u00f3n indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados \u00edndices \u00a0 de eficiencia, eficacia y moralidad p\u00fablica. Por el contrario, es previsible que \u00a0 el recurso a los concursos de m\u00e9ritos ama\u00f1ados se convierta en una simple \u00a0 fachada para ocultar ciertas pr\u00e1cticas de corrupci\u00f3n administrativa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la reelecci\u00f3n de \u00a0 los gerentes de la ESE, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de \u00a0 Estado[23] \u00a0conceptu\u00f3 que \u201clos gerentes de Empresas Sociales del Estado cuyo periodo \u00a0 termin\u00f3 en vigencia de la ley 1122 de 2007 y ya fueron reelegidos una vez, no \u00a0 podr\u00e1n serlo nuevamente para un periodo adicional. Solamente los periodos \u00a0 terminados antes de entrar a regir dicha ley fueron indiferentes para efectos de \u00a0 la limitaci\u00f3n de reelecci\u00f3n prevista en ella\u201d. As\u00ed mismo, destac\u00f3 que la \u00a0 reelecci\u00f3n de dichos funcionarios solo se permite una vez, bien sea a propuesta \u00a0 de la Junta directiva de la entidad (siempre que el funcionario haya cumplido \u00a0 los indicadores de gesti\u00f3n) o por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0 se advierte que aunque los cargos de gerente de las ESE son empleos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, respecto de los cuales los nominadores cuentan con la \u00a0 discrecionalidad para su provisi\u00f3n, se advierte que el legislador decidi\u00f3 (i) \u00a0 someter el nombramiento de los gerentes a las reglas del concurso p\u00fablico y (ii) \u00a0 asignarles un periodo institucional de cuatro a\u00f1os[24]. De igual \u00a0 manera, se concluye que el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 proh\u00edbe la \u00a0 reelecci\u00f3n de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese \u00a0 empleo. Esta restricci\u00f3n es general, por lo que incluye a quienes hayan sido \u00a0 reelegidos mediante concurso de m\u00e9ritos o por recomendaci\u00f3n de la junta \u00a0 directiva del hospital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si la alcaldesa de Quibd\u00f3, \u00a0 actuando como funcionaria nominadora, vulner\u00f3 el derecho al debido proceso de \u00a0 Gency Patricia Borja Moreno, al abstenerse de nombrarla en el cargo de gerente \u00a0 de la ESE Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia de la misma ciudad, a pesar de haber \u00a0 obtenido el mayor puntaje en el concurso de m\u00e9ritos convocado para conformar la \u00a0 lista de elegibles para dicho cargo, con fundamento en la posible inhabilidad de \u00a0 quien ya ha sido reelegido en tal cargo, contemplada en el art\u00edculo 28 de la Ley \u00a0 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Una vez resuelta esta cuesti\u00f3n, se proceder\u00e1 a estudiar el \u00a0 fondo de la petici\u00f3n de amparo. De ese modo, se observa, a partir del escrito de \u00a0 tutela y las pruebas allegadas al proceso, que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. A inicios de 2006, \u00a0 en cumplimiento de la Ley 344 de 2003 y la Resoluci\u00f3n 793 de 2003, la junta \u00a0 directiva del mencionado hospital convoc\u00f3 a concurso p\u00fablico y abierto de \u00a0 m\u00e9ritos, con el fin de conformar la lista de elegibles para ocupar el cargo de \u00a0 gerente de la entidad. La Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica -ESAP- se \u00a0 encarg\u00f3 del proceso de selecci\u00f3n y elabor\u00f3 la lista de elegibles, dentro de la \u00a0 cual se encontraba la actora por haber obtenido uno de los mejores tres \u00a0 puntajes. Sin embargo, una vez entregados tales resultados, el alcalde decidi\u00f3 \u00a0 objetarlos y, posteriormente, declar\u00f3 desierto el concurso de m\u00e9ritos[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. La accionante \u00a0 demand\u00f3 la nulidad del anterior acto administrativo y solicit\u00f3 el \u00a0 correspondiente restablecimiento de su derecho ante la jurisdicci\u00f3n competente. \u00a0 Como consecuencia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Choc\u00f3 profiri\u00f3 la \u00a0 sentencia 008 de 14 de febrero de 2008 que declar\u00f3 la nulidad pedida y orden\u00f3 \u00a0 \u201cconformar terna para la designaci\u00f3n del Gerente de dicha entidad con las \u00a0 personas que fueron escogidas, mediante el concurso p\u00fablico y abierto realizado \u00a0 por la ESAP, entre febrero y marzo de 2006, y a su vez remitir la misma al \u00a0 Alcalde a fin de que \u00e9ste designare el Gerente\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La junta directiva acat\u00f3 dicha \u00a0 providencia y remiti\u00f3 la terna al alcalde del municipio, quien eligi\u00f3 a la \u00a0 peticionaria como directora de la ESE Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia para el \u00a0 periodo 2006-2009, mediante Decreto 484 de 19 de septiembre de 2008[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. A inicios de 2009, \u00a0 la junta directiva del Hospital evalu\u00f3 satisfactoriamente el plan de gesti\u00f3n de \u00a0 la se\u00f1ora Borja Moreno y \u201cpropuso al se\u00f1or alcalde del municipio de Quibd\u00f3, a \u00a0 trav\u00e9s del acuerdo 001 de 25 de marzo de 2009, la reelecci\u00f3n\u00a0 de la actual \u00a0 gerente para el periodo comprendido entre el 1\u00b0 de abril de 2009 y el 31 de \u00a0 marzo de 2012\u201d, conforme al art\u00edculo 11 del Decreto 357 de 2008[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. En marzo de 2012, la \u00a0 junta directiva de la ESE convoc\u00f3 p\u00fablicamente a los interesados en ocupar el \u00a0 cargo de gerente de la instituci\u00f3n para el periodo de 2012-2016. Dicho proceso \u00a0 de selecci\u00f3n fue realizado por la Universidad Cooperativa de Colombia que \u00a0 present\u00f3 los resultados preliminares mediante acta 031 de 31 de mayo de 2012[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5. Dentro de la etapa \u00a0 de reclamaciones del concurso, el se\u00f1or Wilman Jes\u00fas Yugarky Ledesma present\u00f3 \u00a0 escrito ante dicho ente universitario en el que cuestion\u00f3 la calificaci\u00f3n de la \u00a0 accionante dentro del concurso, frente al cual obtuvo respuesta el 9 de abril de \u00a0 2012 en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon relaci\u00f3n a \u00a0 la aspirante Gency Patricia Borja Moreno, se\u00f1alamos que la declaraci\u00f3n \u00a0 juramentada se encuentra adjunta en su inscripci\u00f3n, y que es nuestro deber dar \u00a0 cr\u00e9dito, ya que de la documentaci\u00f3n adjunta no se extrae la invalidez de \u00a0 aquella, y en aras del principio constitucional de la buena fe, goza de la \u00a0 presunci\u00f3n de veracidad la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La certificaci\u00f3n \u00a0 de la experiencia aportada por la aspirante Borja Moreno, que da cuenta de su \u00a0 labor en la ESE Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia, se\u00f1ala que se desempe\u00f1a como \u00a0 gerente desde el 26 de septiembre de 2008 a la fecha nombrada por periodo fijo, \u00a0 y no da a entender que sea de dos periodos diferentes\u201d [31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6. Luego, mediante acta \u00a0 n\u00famero 036 de 11 de abril de 2012, la Universidad Cooperativa de Colombia \u00a0 present\u00f3 los resultados definitivos y la lista de candidatos que obtuvieron un \u00a0 puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, dentro de los cuales \u00a0 estaba la accionante, quien obtuvo el mejor puntaje. Los se\u00f1ores Wilman Jes\u00fas \u00a0 Ledesma y Carlos Eduardo Pi\u00f1ares Couttin ocuparon el segundo y tercer puesto, \u00a0 respectivamente[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.7. Los se\u00f1ores V\u00edctor \u00a0 Manuel Machado Mena y Lucelly Ledesma Copete manifestaron a la entidad demandada \u00a0 que la actora se encontraba inhabilitada para ser gerente del hospital puesto \u00a0 que ya hab\u00eda sido reelegida en dicho empleo mediante el Decreto 0177 de 30 de \u00a0 marzo de 2009. Al respecto,\u00a0 expusieron que el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 \u00a0 de 2007 proh\u00edbe la reelecci\u00f3n por segunda vez de los funcionarios que ocupan ese \u00a0 cargo [33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.8. A inicios del mes de \u00a0 mayo de 2012, la alcaldesa de Quibd\u00f3 elev\u00f3 consulta al Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, \u00a0 a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la \u00a0 Presidencia de la Rep\u00fablica y al Ministerio de Salud con el fin de indagar \u00a0 acerca de la situaci\u00f3n de la peticionaria para ingresar a la funci\u00f3n p\u00fablica[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.9. El 21 de mayo de \u00a0 2012, la alcaldesa de Quibd\u00f3 le inform\u00f3 a la accionante y al se\u00f1or Wilman Jes\u00fas \u00a0 Yurgaky Ledesma sobre su decisi\u00f3n de no realizar el nombramiento del gerente del \u00a0 hospital hasta tanto las autoridades consultadas se pronunciaran sobre el asunto[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.10. A trav\u00e9s de Decreto \u00a0 227 de 19 de junio de 2012, la alcaldesa de Quibd\u00f3 se abstuvo de designar a la \u00a0 se\u00f1ora Gency Patricia Borja Moreno como gerente de la ESE, a pesar de que obtuvo \u00a0 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos. Fundament\u00f3 su decisi\u00f3n en el hecho \u00a0 que esta hab\u00eda sido reelegida por primera vez en tal cargo con el Decreto 0177 \u00a0 de 30 de marzo de 2009, para el periodo comprendido entre el 1\u00b0 de abril de 2009 \u00a0 y el 31 de marzo de 2012. Explic\u00f3 que lo anterior implicaba una causal de \u00a0 impedimento para su designaci\u00f3n seg\u00fan el art\u00edculo 28 de Ley 1122 de 2007, \u00a0 situaci\u00f3n que le impon\u00eda la obligaci\u00f3n de nombrar al se\u00f1or Wilman Jes\u00fas Yurgaky \u00a0 Ledesma, quien ocup\u00f3 el segundo lugar en el concurso de m\u00e9ritos[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.11. Mediante Decreto \u00a0 239 de 22 de junio de 2012, la alcaldesa de Quibd\u00f3 dej\u00f3 sin efectos el Decreto \u00a0 227 de 19 de junio de 2012 y, en su lugar, nombr\u00f3 como gerente de la ESE para el \u00a0 periodo 2012-2016 a la se\u00f1ora Gency Patricia Borja Moreno, en cumplimiento de la \u00a0 orden judicial impartida por el Juzgado 2\u00b0 Civil Municipal de Quibd\u00f3[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Con fundamento en lo \u00a0 anterior, la Sala observa que la alcaldesa de Quibd\u00f3 no vulner\u00f3 el derecho \u00a0 fundamental de la peticionaria al abstenerse de nombrarla como gerente de la ESE \u00a0 Hospital Ismael Rold\u00e1n Valencia, pese a haber obtenido el puntaje m\u00e1s alto en el \u00a0 concurso de m\u00e9ritos dispuesto para la conformaci\u00f3n de la terna de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala encuentra que el \u00a0 fundamento de la anterior decisi\u00f3n fue la inhabilidad para ejercer tal cargo de \u00a0 quienes ya han sido reelegidos en el mismo, consagrada en el art\u00edculo 28 de la \u00a0 Ley 1122 de 2007. Precisamente, se advierte que en el Decreto 227 de 19 de junio \u00a0 de 2012 la funcionaria nominadora justific\u00f3 de forma amplia y suficiente el \u00a0 nombramiento de quien ocup\u00f3 el segundo lugar en el proceso de selecci\u00f3n al \u00a0 observar que esta hab\u00eda sido reelegida por primera vez en tal cargo con el \u00a0 Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009, para el periodo comprendido entre el 1\u00b0 de \u00a0 abril de 2009 y el 31 de marzo de 2012[38]. \u00a0 En este sentido, sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue es un hecho \u00a0 irrefutable que la Doctora GENCY PATRICIA BORJA MORENO, tal como qued\u00f3 \u00a0 consignado en precedencia, ya fue reelegida por una vez mediante Decreto No. \u00a0 0177 del 30 de marzo de 2009, para el cargo de gerente del Hospital Local Ismael \u00a0 Rold\u00e1n Valencia, para el periodo del 1\u00b0 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2012, \u00a0 todo bajo la plena vigencia de la Ley 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que, por expresa \u00a0 disposici\u00f3n legal, dada la circunstancia anterior y no obstante haber obtenido \u00a0 la mejor calificaci\u00f3n (78.2), concurre una causal impeditiva para la designaci\u00f3n \u00a0 de la Doctora GENCY PATRICIA BORJA MORENO, como gerente de la ESE Ismael Rold\u00e1n \u00a0 Valencia, para un nuevo periodo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que, por mandato \u00a0 legal ante la improcedencia de la designaci\u00f3n de la candidata que obtuvo la \u00a0 mejor calificaci\u00f3n, surge para el nominador el deber imperativo de designar a la \u00a0 persona que ocup\u00f3 le segundo puntaje m\u00e1s alto (76.8); esto es, el Doctor WILMAN \u00a0 DE JES\u00daS YURGAQUI LEDEZMA(sic)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, se enmarca dentro de \u00a0 la regla jurisprudencia establecida por esta corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la \u00a0 provisi\u00f3n de los empleos de carrera administrativa, cuando se advierte una \u00a0 causal de inhabilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el hecho de \u00a0 ocupar el primer puesto al interior de un concurso de m\u00e9ritos, no obliga a la \u00a0 administraci\u00f3n a su nombramiento, pues se pueden presentar diversas \u00a0 circunstancias que lo impidan y en esos casos le corresponde al nominador \u00a0 respetar el orden estricto contenido en la lista de elegibles, ya que si \u00a0 concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio del \u00a0 cargo, se debe verificar su configuraci\u00f3n y nombrar al que ocupe el segundo \u00a0 puesto en el concurso, por ejemplo como ocurre cuando se presentan antecedentes \u00a0 penales, disciplinarios o de tipo profesional, que demuestren una abierta falta \u00a0 de idoneidad para ocupar el cargo (\u2026)\u201d[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0 se concluye que la mandataria accionada obr\u00f3 conforme a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 y al art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, al darle prevalencia al principio de \u00a0 m\u00e9rito de la funci\u00f3n p\u00fablica y proteger el libre acceso al empleo de gerente de \u00a0 las ESE, evitando la perpetuidad de algunos servidores en aquellos, raz\u00f3n por la \u00a0 cual su conducta no merece reproche alguno por parte del juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 consiguiente, la Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 las decisiones de instancia y, en su \u00a0 lugar, negar\u00e1 el amparo invocado por la se\u00f1ora Gency Patricia Borja Moreno en \u00a0 contra de la alcaldesa de Quibd\u00f3, ante la inexistencia de la afectaci\u00f3n de su \u00a0 derecho al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Quinta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia \u00a0 en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la \u00a0 sentencia proferida el 9 de agosto de 2012, por el Juzgado Civil del Circuito de \u00a0 Quibd\u00f3, que confirm\u00f3 la dictada por el Juzgado 1\u00b0 Civil Municipal de Quibd\u00f3, el \u00a0 20 de junio de 2012. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por la \u00a0 demandante por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. L\u00cdBRESE por \u00a0 Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, \u00a0 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese \u00a0 y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO \u00a0 PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT \u00a0 CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] La acci\u00f3n de tutela fue repartida a la Sala \u00a0 Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Quibd\u00f3 que, mediante auto de 22 \u00a0 de mayo de 2012, decidi\u00f3 remitir el expediente a la Oficina de Apoyo Judicial \u00a0 para que efectuara el reparto entre los Juzgados Municipales de Quibd\u00f3 por \u00a0 considerar que no era el competente para conocer la demanda. El asunto le \u00a0 correspondi\u00f3 a la Jueza 2 Civil Municipal de Quibd\u00f3 que, en providencia de 5 de \u00a0 junio del mismo a\u00f1o, se declar\u00f3 impedida para tramitar la demanda, invocando una \u00a0 relaci\u00f3n de amistad con la alcaldesa encargada de Quibd\u00f3 Daniza Leonela \u00a0 Hinostroza J\u00edmenez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folios 55 a 80 y 94-153. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folios 82 a 85 y 201-218. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Sentencia T -225 de \u00a0 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folios 329 a 337 y 371 a 376. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folios 368 a 370. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Sentencia T-753 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Sentencia T-556 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Sentencia SU-961 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencia T-388 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Sentencia T-333 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u201cArt\u00edculo 5\u00ba. Clasificaci\u00f3n de los empleos. \u00a0 Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de \u00a0 carrera administrativa, con excepci\u00f3n de:||1. Los de elecci\u00f3n popular, los de \u00a0 per\u00edodo fijo, conforme a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley, los de trabajadores \u00a0 oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas conforme con su legislaci\u00f3n.||2. Los de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 (…)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u201cArt\u00edculo 2\u00ba. Principios de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica.1. La funci\u00f3n p\u00fablica se desarrolla teniendo en cuenta los principios \u00a0 constitucionales de igualdad, m\u00e9rito, moralidad, eficacia, econom\u00eda, \u00a0 imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.|| 2. El criterio de \u00a0 m\u00e9rito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los \u00a0 elementos sustantivos de los procesos de selecci\u00f3n del personal que integra la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica. Tales criterios se podr\u00e1n ajustar a los empleos p\u00fablicos de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n, de acuerdo con lo previsto en la presente \u00a0 ley.||3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacci\u00f3n de los intereses \u00a0 generales y de la efectiva prestaci\u00f3n del servicio, de lo que derivan tres \u00a0 criterios b\u00e1sicos: || a) La profesionalizaci\u00f3n de los recursos humanos al \u00a0 servicio de la Administraci\u00f3n P\u00fablica que busca la consolidaci\u00f3n del principio \u00a0 de m\u00e9rito y la calidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico a los ciudadanos;|| \u00a0 b) La flexibilidad en la organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica para \u00a0 adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de \u00a0 entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el art\u00edculo 27 de la \u00a0 presente ley;||c) La responsabilidad de los servidores p\u00fablicos por el trabajo \u00a0 desarrollado, que se concretar\u00e1 a trav\u00e9s de los instrumentos de evaluaci\u00f3n del \u00a0 desempe\u00f1o y de los acuerdos de gesti\u00f3n;|| d) Capacitaci\u00f3n para aumentar los \u00a0 niveles de eficacia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 151, numeral 3\u00b0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social \u00a0 integral y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u201cPor la cual se reorganiza el Sistema Nacional de \u00a0 Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ver sentencias C-387 del 22 de agosto de 1996; C-1177 \u00a0 del 8 de noviembre de 2001; y C-161 del 25 de febrero de 2003. [Cita de la \u00a0 sentencia C-181 de 2010]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sentencia C-181 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Antes \u00a0 de la reforma, el art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993 contemplaba que la elecci\u00f3n \u00a0 de los gerentes de las ESE se hac\u00eda por tres a\u00f1os y era posible su reelecci\u00f3n \u00a0 indefinida, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cArt\u00edculo 192. os directores de los hospitales p\u00fablicos de cualquier \u00a0 nivel de complejidad, ser\u00e1n nombrados por el jefe de la respectiva entidad \u00a0 territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en \u00a0 la Ley 60 de 1993 y a la reglamentaci\u00f3n que al efecto expida el Gobierno \u00a0 Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida seg\u00fan las \u00a0 disposiciones de la Ley 10 de 1990 por per\u00edodos m\u00ednimos de 3 a\u00f1os prorrogables. \u00a0 S\u00f3lo podr\u00e1n ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, \u00a0 la comisi\u00f3n de faltas graves conforme al r\u00e9gimen disciplinario del sector \u00a0 oficial, faltas a la \u00e9tica seg\u00fan las disposiciones vigentes o ineficiencia \u00a0 administrativa (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[21] El aparte tachado fue declarado inexequible mediante \u00a0 la sentencia C-957 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Esta norma ha sido reglamentada por los decretos 800 \u00a0 de 2008 y 2993 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. \u00a0 Concepto de 2 de febrero de 2012. Rad. 2088. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Folios 41 a 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Folios 96 a 98. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Folios 96 a 98. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Folios 96 a 98. La se\u00f1ora Borja Moreno se posesion\u00f3 en \u00a0 su cargo el 26 de septiembre de 2008, mediante acta n\u00famero 077. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Folios 99 a 101. El alcalde de Quibd\u00f3 \u00a0 posesion\u00f3 en el cargo a la peticionaria el 1\u00b0 de abril de 2009, mediante Acta \u00a0 n\u00famero 012. El Decreto 357 de 2008 en su art\u00edculo 11 consagra: \u201cEvaluaci\u00f3n para reelecci\u00f3n del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales \u00a0 del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta directiva as\u00ed \u00a0 lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluaci\u00f3n \u00a0 correspondiente del plan de gesti\u00f3n conforme a lo se\u00f1alado en el presente \u00a0 decreto y la misma haya sido satisfactoria. || Si los resultados de la \u00a0 evaluaci\u00f3n son satisfactorios, la Junta directiva, dentro de los cinco (5) d\u00edas \u00a0 h\u00e1biles siguientes a la evaluaci\u00f3n, podr\u00e1 proponer al nominador la reelecci\u00f3n \u00a0 del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco \u00a0 (5) d\u00edas h\u00e1biles siguientes al recibo de la solicitud podr\u00e1 aceptar la \u00a0 reelecci\u00f3n o negarla. En este \u00faltimo caso, deber\u00e1 solicitar a la Junta directiva \u00a0 que proceda con el concurso.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Folio 32. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Folios 385 y 386.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Folios 41 a 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] El se\u00f1or V\u00edctor Manuel Machado Mena present\u00f3 petici\u00f3n \u00a0 el 16 de abril y la se\u00f1ora Lucelly Ledesma Copete radic\u00f3 escrito el 18 del mismo \u00a0 mes (Folios 159 a 164). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Folios 174 a 185. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Folios 189 y 190, 393 y 394. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Folios 346 a 353. El se\u00f1or Wilman Jes\u00fas Yurgaky \u00a0 Ledesma, en escrito de 25 de junio de 2012, solicit\u00f3 a la Alcaldesa de Quibd\u00f3 su \u00a0 nombramiento en el cargo de gerente del hospital, debido a que ocup\u00f3 el segundo \u00a0 lugar en el concurso de m\u00e9ritos (Folios 343 y 344.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Folio 34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Sentencia T-556 de 2010.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-170-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-170\/13 \u00a0 \u00a0 ACCION DE \u00a0 TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia \u00a0 excepcional \u00a0 \u00a0 GERENTES DE EMPRESAS \u00a0 SOCIALES DEL ESTADO-Per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, con \u00a0 posibilidad de reelecci\u00f3n por una sola vez […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[95],"tags":[],"class_list":["post-20634","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2013"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20634","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20634"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20634\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20634"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20634"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20634"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}