\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-180-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-180\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y \u00a0 PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia\/DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON \u00a0 NECESIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de \u00a0 salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no est\u00e1 incluido en el plan \u00a0 obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo \u00a0 adicional por el servicio que se recibir\u00e1. No obstante, como se indic\u00f3, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica para asumir el costo que le corresponde, ante la constataci\u00f3n de esa \u00a0 situaci\u00f3n de penuria, es posible autorizar el servicio m\u00e9dico requerido con \u00a0 necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio \u00a0 no cubierto por el POS. No procede la aplicaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n de manera \u00a0 restrictiva y que se excluya la pr\u00e1ctica de procedimientos, medicamentos, \u00a0 intervenciones o elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que \u00a0 dicha reglamentaci\u00f3n tenga prelaci\u00f3n sobre la debida protecci\u00f3n y garant\u00eda de \u00a0 los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud est\u00e1n obligadas a suministrar los procedimientos, \u00a0 medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando \u00a0 \u00e9stos sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de \u00a0 las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Condiciones de eficacia de procedimientos m\u00e9dicos \u00a0 experimentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Caso en que se solicita examen oncotype DX el cual no \u00a0 est\u00e1 incluido en el Pos, cuyo procedimiento tiene car\u00e1cter experimental y se \u00a0 realiza en el exterior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS convoque al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico donde \u00a0 participe junta m\u00e9dica de especialistas en oncolog\u00eda, para determinar \u00a0 tratamiento a seguir para enferma de c\u00e1ncer de seno \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3.735.090 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada a trav\u00e9s de \u00a0 apoderada por Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, contra la Nueva EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derechos fundamentales invocados: Derecho a la Salud – \u00a0 a la vida – a la integridad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dos (2) de abril de dos mil \u00a0 trece (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub – quien la preside \u2013 Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y \u00a0 espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de \u00a0 tutela adoptado por el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bol\u00edvar, del 17 \u00a0 de julio de 2012, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Cartagena, Sala Civil \u2013 Familia, el 7 de septiembre de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de \u00a0 Fortich, a trav\u00e9s de apoderada present\u00f3 solicitud de tutela contra la Nueva EPS, invocando la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la Salud, a la vida y a la integridad humana, los cuales considera vulnerados \u00a0 por la entidad demandada, al no autorizarle la pr\u00e1ctica de una prueba de \u00a0 Oncotype DX. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Hechos y \u00a0 razones de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2\u00a0\u00a0\u00a0 Afirma que en el mes de febrero de 2012, se \u00a0 le realiz\u00f3 una mamograf\u00eda bilateral, diagnostic\u00e1ndole c\u00e1ncer de mama derecho en \u00a0 estado temprano y, como consecuencia de ello, fue remitida en el mes de abril \u00a0 del mismo a\u00f1o al m\u00e9dico mast\u00f3logo, quien ante la necesidad de determinar \u00a0 estatificaci\u00f3n y tipificaci\u00f3n orden\u00f3 ex\u00e1menes de biopsia y una gamagraf\u00eda \u00f3sea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3\u00a0\u00a0\u00a0 Indica que los resultados arrojaron lo \u00a0 siguiente: (i) la gamagraf\u00eda \u00f3sea, se\u00f1al\u00f3 que \u201c\u2026 no existe evidencia de \u00a0 alteraciones de la captaci\u00f3n sospechosa de met\u00e1stasis y probables cambios \u00a0 inflamatorios en la articulaci\u00f3n acromiovascular derecha, articulaci\u00f3n \u00a0 glenohumeral izquierda, aspecto lateral derecho de L5-S1, rodillas, as\u00ed como \u00a0 algunas articulaciones interfal\u00e1ngicas, especialmente las distales.\u201d (ii) la \u00a0 Biopsia de la gl\u00e1ndula mamaria derecha, dictamin\u00f3 \u201cCarcinoma ductal grado \u00a0 nuclear 2, c\u00e9lulas tumorales positivas para queratina AE1 \u2013 AE3 y E-CADHERINA, \u00a0 receptores de estr\u00f3genos y progest\u00e1genos positivos con intensidad fuerte en el \u00a0 70% de c\u00e9lulas tumorales, sobre expresi\u00f3n de ERB2 por inmunohistoqu\u00edmica: \u00a0 negativa (0+), \u00edndice Ki67.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4\u00a0\u00a0\u00a0 Sostiene que como consecuencia del \u00a0 anterior diagn\u00f3stico se le practic\u00f3 una cirug\u00eda de mastectom\u00eda de seno derecho el d\u00eda 14 de mayo de \u00a0 2012, cuyos resultados de patolog\u00eda expedidos por la Cl\u00ednica San Juan de Dios, arrojaron lo \u00a0 siguiente: \u201cCarcinoma ductalinfiltrante, grado hist\u00f3lico II de la \u00a0 clasificaci\u00f3n de Bloom Richardson (t\u00fabulos 3) grado nuclear 3 mitosis 1 puntaje \u00a0 7\/9 con necrosis y focal esclerosis.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5\u00a0\u00a0\u00a0 Dice que en raz\u00f3n a lo anterior, \u00a0 su m\u00e9dico tratante adscrito a la Nueva EPS, especialista en Oncolog\u00eda, \u00a0 diagnostic\u00f3 como \u201c\u2026 enfermedad actual, CA ductal Inf Grado 2, vaciamiento \u00a0 limitado negativo para malignidad. Tama\u00f1o tumoral 3 cms. Se clasifica como un \u00a0 c\u00e1ncer de mama estadio II A T2N0M0, se trata de un luminal A, tiene un KI-67 15% \u00a0 y fuerte representaci\u00f3n\u00a0 de RE y RP\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Insiste que por ello, su m\u00e9dico \u00a0 tratante le expidi\u00f3 una orden para que se le practicara la prueba de Oncotype \u00a0 Dx, para establecer la necesidad de tratamiento con quimioterapia sistem\u00e1tica \u00a0 citot\u00f3xica o solo terapia endocrina. Por ser un tratamiento NO POS, el \u00a0 especialista present\u00f3 la justificaci\u00f3n del examen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.7\u00a0\u00a0\u00a0 Afirma, que la Nueva EPS remiti\u00f3 \u00a0 el caso al Centro Radio Oncol\u00f3gico del Caribe LTDA., donde el m\u00e9dico \u00a0 especialista solicit\u00f3 una nueva cita para la paciente \u201clo m\u00e1s pronto posible \u00a0 con resultados de ONCOTYPE DX\u201d para decidir sobre el tratamiento que se le \u00a0 debe suministrar a la paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.8\u00a0\u00a0\u00a0 Aclara, que la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich en \u00a0 fecha del 25 de mayo de 2012, solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n para el examen de \u00a0 Oncotype DX, anexando las solicitudes de los dos especialistas en oncolog\u00eda. \u00a0 Dice, que la Nueva EPS le asegur\u00f3 que su caso se estaba estudiando, para una \u00a0 contrataci\u00f3n a trav\u00e9s del Instituto de Cancerolog\u00eda en Bogot\u00e1. Posteriormente le \u00a0 informaron que el\u00a0 citado Instituto no manejaba ese tipo de pruebas, y \u00a0 suministraron los datos de una empresa en Colombia que realiza en exclusiva el \u00a0 examen de Oncotype DX, denominada AMAREY NOVA MEDICAL S.A., ubicada en Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.9\u00a0\u00a0\u00a0 Agrega, que el d\u00eda 28 de junio de \u00a0 2012, la Nueva EPS le inform\u00f3 a la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, que el servicio no fue \u00a0 autorizado por cuanto la prueba solicitada no se realizaba en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.10\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Concluye \u00a0 la apoderada de la se\u00f1ora \u00a0 Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, que su poderdante se ha visto afectada \u00a0 en su estado an\u00edmico entrando en una depresi\u00f3n, por cuanto a la fecha no ha \u00a0 recibido el tratamiento que requiere con urgencia para tratar el c\u00e1ncer de mama \u00a0 del cual fue operada, por la falta de los resultados del examen de Oncotype DX, \u00a0 cuyo retardo pone en peligro su salud y hasta su vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamentos y pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante solicita se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la \u00a0 vida y a la integridad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad \u00a0 demandada al negarle un servicio m\u00e9dico de calidad, con lo cual, no solo estar\u00eda \u00a0 en la posibilidad de un tratamiento acertado y oportuno, que garantizar\u00eda su \u00a0 rehabilitaci\u00f3n, sino la de tener alguna expectativa de recuperaci\u00f3n por tratarse \u00a0 de una enfermedad catastr\u00f3fica terminal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Actuaci\u00f3n \u00a0 procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bol\u00edvar, admiti\u00f3 la tutela el 5 de julio de 2012 y \u00a0 solicit\u00f3 a la Nueva EPS, para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por \u00a0 la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n de \u00a0 la Nueva EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 16 de julio de 2012, \u00a0 el Gerente Zonal de la Nueva EPS de Cartagena, manifest\u00f3 que la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich se encuentra afiliada como cotizante pensionada \u00a0 encontr\u00e1ndose activa con una asignaci\u00f3n base de $1.543.000.oo pesos, demostrando \u00a0 capacidad econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que no existi\u00f3 incumplimiento por parte de la \u00a0 entidad, teniendo en cuenta que el estudio Oncotype DX no se encuentra \u00a0 disponible en el pa\u00eds, por lo que ser\u00eda una solicitud imposible de cumplir. \u00a0 Adem\u00e1s, afirma que el laboratorio AMAREY NOVA MEDICAL S.A., \u201cno realiza el estudio, solo toma \u00a0 la muestra y la env\u00eda a California (EU)\u201d y la EPS no cuenta con \u00a0 vinculaci\u00f3n contractual con dicho laboratorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 que el Oncotype DX es un estudio \u00a0 excluido del plan de beneficios del POS, de conformidad con lo dispuesto en el \u00a0 Acuerdo 029 de 2011. Aclar\u00f3, que es una prueba gen\u00e9tica que permite analizar la \u00a0 expresi\u00f3n de 21 genes pron\u00f3sticos y predictivos del c\u00e1ncer de mama a partir del \u00a0 tejido tumoral, del cual no existe la evidencia suficiente sobre su utilidad en \u00a0 la mejora de resultados cl\u00ednicos de las pacientes diagnosticadas con ese tipo de \u00a0 c\u00e1ncer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3, que las empresas promotoras de salud solo \u00a0 prestan y cubren los servicios dentro del territorio nacional, para lo cual \u00a0 cuentan con IPS con amplia experiencia en el manejo de esa patolog\u00eda, personal \u00a0 altamente calificado y la infraestructura requerida por el Ministerio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo afirm\u00f3, que el estudio solicitado fue \u00a0 tramitado a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico quien neg\u00f3 la petici\u00f3n, \u201c\u2026 \u00a0 con una justificaci\u00f3n cient\u00edfica, manifestando que dicho estudio no se encuentra \u00a0 debidamente autorizado para su uso, ejecuci\u00f3n y realizaci\u00f3n por las normas \u00a0 vigentes expedidas por el INVIMA y las referentes a las normas de servicios de \u00a0 \u00a0habilitaci\u00f3n de servicios en salud en el sistema de garant\u00eda de la calidad \u00a0 consignadas en la resoluci\u00f3n 3099 de 2009.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia concluy\u00f3, que no existi\u00f3 \u00a0 vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que se le \u00a0 han prestado todos los servicios en forma oportuna y de calidad, y por lo tanto, \u00a0 solicita se deniegue la acci\u00f3n impetrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2\u00a0\u00a0\u00a0 Pruebas documentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.1\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula de \u00a0 ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich (folio 32). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.2\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del resultado de \u00a0 estudio de la mamograf\u00eda bilateral practicada a la se\u00f1ora Nohemy del Socorro \u00a0 Guti\u00e9rrez de Fortich, de fecha febrero 6 de 2012, expedida por el Centro M\u00e9dico \u00a0 Buenos Aires de Cartagena (folio 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.3\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la historia \u00a0 cl\u00ednica de la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, expedida por la \u00a0 Fundaci\u00f3n Cl\u00ednica Universitaria San Juan de Dios (folios 15, 19, 22, 23 y 24). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.4\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de los resultados \u00a0 de la gamagraf\u00eda \u00f3sea de la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, \u00a0 expedida por el Centro de Medicina Nuclear del Caribe Ltda. (folio 16). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.5\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de los resultados \u00a0 de la biopsia seg\u00fan muestra tomada a la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de \u00a0 Fortich, expedida por COMPENSAR, el d\u00eda 2 de abril de 2012 (folios 17, 18, 20 y \u00a0 21). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.6\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la consulta \u00a0 m\u00e9dica especializada realizada a la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de \u00a0 Fortich, por el Centro Radio Oncol\u00f3gico del Caribe Ltda., el d\u00eda 7 de junio de \u00a0 2012 (folios 25, 26 y 27). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia fechada el 25 de \u00a0 mayo de 2012, mediante la cual la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de \u00a0 Fortich, solicita a la Nueva EPS la pr\u00e1ctica del examen de Oncotype DX (folios 29 y 30). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.8\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Copia de la negaci\u00f3n \u00a0 del servicio por parte de la Nueva EPS, de fecha 28 de junio de 2012 (folio 31). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.9\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copias de escritos que \u00a0 se refieren a los beneficios del examen de Oncotype DX, tomados de internet (folios 33 al 39). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisiones \u00a0 judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.1\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante fallo de \u00a0 primera instancia del 17 de julio de 2012, el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bol\u00edvar, neg\u00f3 el amparo al declarar improcedente la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, al considerar que \u00a0la controversia escapa a la competencia del \u00a0 juez constitucional, y que la ley permite que en estos casos sea la Junta \u00a0 T\u00e9cnica Cient\u00edfica de Pares, quien como ente administrativo de segunda \u00a0 instancia, debe emitir la declaraci\u00f3n correspondiente, respecto al debate sobre \u00a0 la idoneidad del procedimiento m\u00e9dico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.2\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Cartagena, Sala Civil \u2013 Familia, mediante fallo de segunda instancia del 7 de septiembre de 2012, \u00a0 confirm\u00f3 la anterior decisi\u00f3n, al considerar que no se evidenci\u00f3 la existencia \u00a0 de un perjuicio irremediable, por cuanto no hay gravedad y urgencia en los \u00a0 hechos que hagan procedente la acci\u00f3n constitucional ni como mecanismo \u00a0 transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente, de conformidad con los art\u00edculos \u00a0 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y con el Decreto 2591 de 1991, para \u00a0 revisar el presente fallo de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROBLEMAS JUR\u00cdDICOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n observa que el problema jur\u00eddico planteado tiene que ver con la \u00a0 afectaci\u00f3n al derecho a la salud, a la vida y a la integridad humana, \u00a0 concretamente por la negativa de la EPS en autorizar la pr\u00e1ctica del examen de Oncotype DX, que requiere la accionante para que se le \u00a0 determine el tratamiento a seguir de acuerdo a la enfermedad que padece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que el problema jur\u00eddico que se plantea ya ha sido \u00a0 objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporaci\u00f3n, esta Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n reiterar\u00e1 lo dis\u00adpues\u00adto por la jurisprudencia sobre la materia, agrup\u00e1ndolos de la siguiente forma: primero, el \u00a0 car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho \u00a0 fundamental a la salud de las personas de la tercera edad; tercero, si la respuesta de la EPS se ajusta a las obligaciones \u00a0 establecidas por esta Corporaci\u00f3n en materia de autorizaci\u00f3n de tratamientos, \u00a0 medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen \u00a0 Contributivo POS; cuarto, las \u00a0 condiciones de eficacia de los tratamientos excluidos del POS: los \u00a0 procedimientos experimentales. Por \u00faltimo, se analizar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.1\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El car\u00e1cter fundamental \u00a0 aut\u00f3nomo del derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Organizaci\u00f3n de Naciones Unidas (ONU) a trav\u00e9s de la \u00a0 Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud, establece que \u201cla salud es un estado de \u00a0 completo bienestar f\u00edsico, mental y social y no solamente la ausencia de \u00a0 afecciones o enfermedades (\u2026) el goce del grado m\u00e1ximo de salud que se pueda \u00a0 lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinci\u00f3n de \u00a0 raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda pol\u00edtica o condici\u00f3n econ\u00f3mica o social (\u2026) \u00a0 considerada como una condici\u00f3n fundamental para lograr la paz y la seguridad.\u201d[1] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos \u00a0 Humanos, dispone que \u201ctoda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado \u00a0 que le asegure, as\u00ed como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la \u00a0 alimentaci\u00f3n, el vestido, la vivienda, la asistencia m\u00e9dica y los servicios \u00a0 sociales necesarios (\u2026).\u201d[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, nuestro ordenamiento jur\u00eddico consagra en \u00a0 el art\u00edculo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover \u00a0 las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de \u00a0 manera especial a las personas que, por su condici\u00f3n de vulnerabilidad, se \u00a0 encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad \u00a0 social se encuentra consagrado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 que define la seguridad social como \u201c\u2026 un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter \u00a0 obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado \u00a0 con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los \u00a0 t\u00e9rminos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho \u00a0 irrenunciable a la seguridad social (…)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte ha se\u00f1alado en muchas ocasiones \u00a0 que, de conformidad con el art\u00edculo 49 Superior, la salud tiene una doble \u00a0 connotaci\u00f3n: como derecho y como servicio p\u00fablico[5], precisando que todas las \u00a0 personas deben acceder a \u00e9l, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, \u00a0 reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n atendiendo los principios de eficiencia, \u00a0 universalidad y solidaridad.[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la \u00a0 Jurisprudencia consider\u00f3 que el mismo era un derecho prestacional. La \u00a0 fundamentalidad depend\u00eda entonces, de su v\u00ednculo con otro derecho distinguido \u00a0 como fundamental \u2013 tesis de la conexidad \u2013, y por tanto solo pod\u00eda ser \u00a0 protegida por v\u00eda de tutela cuando su vulneraci\u00f3n implicara la afectaci\u00f3n de \u00a0 otros derechos de car\u00e1cter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad \u00a0 humana o la integridad personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta l\u00ednea tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[7]\u00a0 \u00a0 y T-395 de 1998[8]. \u00a0 En la primera, la Corte estudi\u00f3 el caso de una persona que encontr\u00e1ndose presa, \u00a0 present\u00f3 un problema renal severo. En esa ocasi\u00f3n se estudi\u00f3 el derecho a la \u00a0 salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs cierto que la salud y la integridad f\u00edsica son \u00a0 objetos jur\u00eddicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que \u00a0 los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se \u00a0 comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad f\u00edsica, porque lo \u00a0 que se predica del g\u00e9nero cobija a cada una de las especies que lo integran. Es \u00a0 un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y \u00a0 dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad \u00a0 f\u00edsica- no lo son. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la integridad f\u00edsica comprende el respeto \u00a0 a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su \u00a0 estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque \u00a0 tambi\u00e9n es una extensi\u00f3n directa del derecho a la vida- est\u00e1 el derecho a la \u00a0 salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener \u00a0 la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la \u00a0 operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en \u00a0 la estabilidad org\u00e1nica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de \u00a0 conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor \u00a0 preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la \u00a0 salud es una condici\u00f3n existencial de la vida humana en condiciones de plena \u00a0 dignidad:\u00a0al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida \u00a0 saludable.\u00a0La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en todo \u00a0 tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se le \u00a0 reconozca su derecho inalienable a la salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aun sosten\u00eda \u00a0 que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al tratar \u00a0 una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el exterior, \u00a0 se pronunci\u00f3 de la siguiente forma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien, la jurisprudencia constitucional\u00a0 ha \u00a0 se\u00f1alado en m\u00faltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un \u00a0 derecho fundamental, tambi\u00e9n le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su \u00a0 conexidad con el derecho a la vida y con\u00a0 la integridad de la persona, en \u00a0 eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar \u00a0 y proteger al hombre y su dignidad. Por esta raz\u00f3n, el derecho a la salud no \u00a0 puede ser considerado en si mismo como un derecho aut\u00f3nomo y fundamental, sino \u00a0 que deriva su protecci\u00f3n inmediata del v\u00ednculo inescindible con el derecho a la \u00a0 vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es\u00a0 un concepto limitado a la \u00a0 idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto \u00a0 m\u00e1s amplio a la simple y limitada\u00a0 posibilidad de existir o no, \u00a0 extendi\u00e9ndose al objetivo de\u00a0 garantizar tambi\u00e9n una existencia en \u00a0 condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situaci\u00f3n “existencial de \u00a0 la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que\u00a0“al hombre no se le \u00a0 debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”, en la medida en que sea \u00a0 posible. Esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que la tutela \u00a0 puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de \u00a0 hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser \u00a0 de menor gravedad pero que perturben el n\u00facleo esencial del mismo y tengan la \u00a0 posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las \u00a0 personas, en cada caso espec\u00edfico. Sin embargo, la protecci\u00f3n del derecho a la \u00a0 salud, est\u00e1 supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la \u00a0 reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o 2001, la Corte admiti\u00f3 que cuando se tratara \u00a0 de sujetos de especial protecci\u00f3n, el derecho a la salud es fundamental y \u00a0 aut\u00f3nomo. As\u00ed lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[9], \u00a0 cuando dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la salud de los adultos mayores es un \u00a0 derecho fundamental aut\u00f3nomo, dadas las caracter\u00edsticas de especial \u00a0 vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el \u00a0 derecho a la vida y a la dignidad humana.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente la jurisprudencia de la Corte \u00a0 Constitucional en sentencia T-016 de 2007[10], \u00a0 ampli\u00f3 la tesis y dijo que los derechos fundamentales est\u00e1n revestidos con \u00a0 valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos \u00a0 identifica, m\u00e1s no por su positivizaci\u00f3n o la designaci\u00f3n expresa del legislador \u00a0 de manera tal que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cla \u00a0 fundamentalidad de los derechos no depende \u2013 ni puede depender \u2013 de la manera \u00a0 como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica. Los derechos todos \u00a0son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y \u00a0 los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes \u00a0 especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n\u201d.[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en la Sentencia T-760 de 2008, la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n determin\u00f3 \u201cla fundamentalidad del derecho \u00a0 a la salud en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico, el cual coincide con los \u00a0 servicios contemplados por la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad, la \u00a0 ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para \u00a0 proteger una vida digna.\u201d[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, estos derechos son fundamentales y \u00a0 susceptibles de tutela, \u201cdeclaraci\u00f3n que debe ser entendida con recurso al \u00a0 art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que prev\u00e9 a esta acci\u00f3n como un \u00a0 mecanismo preferente y sumario.\u201d[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se \u00a0 concluye, que cuando las entidades promotoras de salud se niegan a suministrar \u00a0 tratamientos, medicamentos o procedimientos excluidos en el POS o POS-S, est\u00e1n \u00a0 vulnerando el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la \u00a0 condici\u00f3n de derecho fundamental aut\u00f3nomo y la tutela es el medio id\u00f3neo para su \u00a0 protecci\u00f3n[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.2\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Derecho fundamental aut\u00f3nomo a la salud de las personas de la \u00a0 tercera edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala expresamente en su \u00a0 art\u00edculo 13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar \u00a0 la efectividad del derecho a la igualdad material. Atendiendo lo anterior,\u00a0 \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo \u00a0 merecedor de una protecci\u00f3n especial y reforzada, teniendo en cuenta sus \u00a0 condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su \u00a0 avanzada edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte ha manifestado:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos adultos mayores necesitan una protecci\u00f3n \u00a0 preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por \u00a0 ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad \u00a0 social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atenci\u00f3n en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La atenci\u00f3n en salud de personas de la tercera edad se \u00a0 hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe \u00a0 procurarse un urgente cuidado m\u00e9dico en raz\u00f3n de las dolencias que son \u00a0 connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[15]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar \u00a0 los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a \u00a0 los adultos mayores, dada la condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n, por lo \u00a0 tanto, la acci\u00f3n de tutela resulta el instrumento id\u00f3neo para materializar el \u00a0 derecho a la salud de dichas personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que el derecho a la vida \u00a0 no se limita a la existencia biol\u00f3gica de la persona, sino que se extiende a la \u00a0 posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando \u00e9stas \u00a0 afectan la calidad de vida del enfermo[16]. \u00a0 En ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008[17], \u00a0 expresa que en relaci\u00f3n con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta \u00a0 las caracter\u00edsticas especiales de este grupo poblacional, la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que \u00a0 la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud podr\u00eda generar excepciones en \u00a0 la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen que se ha establecido en materia de seguridad social, \u00a0 el juez constitucional deber\u00e1 observar para cada caso concreto, las \u00a0 circunstancias particulares del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.3\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de \u00a0 autorizaci\u00f3n de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen contributivo POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya lo hab\u00edamos se\u00f1alado, la Ley 100 de 1993, \u00a0 contempla dos reg\u00edmenes: el contributivo, en el cual est\u00e1n los trabajadores y \u00a0 familias con los recursos suficientes para pagar una cotizaci\u00f3n al sistema; y el \u00a0 subsidiado, en el cual est\u00e1n quienes no cuentan con capacidad de pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios \u00a0 denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un \u00a0 conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y \u00a0 garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Plan Obligatorio vigente est\u00e1 conformado por lo \u00a0 dispuesto en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y \u00a0 actualizada mediante el Acuerdo 029 de 2011[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 \u00a0 establece que \u201clas Entidades Promotoras de Salud \u2013EPS\u2013 en cada r\u00e9gimen \u00a0 son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del \u00a0 aseguramiento.\u201d Esto comprende, entre otros, la gesti\u00f3n del riesgo en salud, \u00a0 la articulaci\u00f3n de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la \u00a0 calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la \u00a0 responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 salud, tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el subsidiado.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a \u00a0 cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre \u00a0 contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el m\u00e9dico tratante, generalmente \u00a0 adscrito a la entidad promotora del servicio[19], \u00a0 (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y \u00a0 (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud.[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que el Plan Obligatorio tambi\u00e9n establece \u00a0 limitaciones y exclusiones por raz\u00f3n de los servicios requeridos y el n\u00famero de \u00a0 semanas cotizadas, \u00a0se\u00f1alando que es constitucionalmente admisible toda vez \u00a0 que tiene como prop\u00f3sito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud, habida cuenta que \u00e9ste parte de recursos escasos para \u00a0 la provisi\u00f3n de los servicios que contempla.[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa forma la Corte determin\u00f3 como primer criterio \u00a0 para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los \u00a0 medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de \u00a0 las normas y los reglamentos antes citados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional \u00a0 ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la Sentencia \u00a0 SU-480 de 1997[22], \u00a0 que estudi\u00f3 varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de \u00a0 Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles \u00a0 inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de \u00a0 mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirm\u00f3 que el derecho a la salud y \u00a0 a la seguridad social eran de car\u00e1cter prestacional, y s\u00f3lo fundamentales en \u00a0 conexidad con el derecho a la vida. A\u00f1adi\u00f3 que \u201cEn el caso en el que dicho \u00a0 medicamento no est\u00e9 contemplado en el listado oficial, pero est\u00e9 de por medio \u00a0 la vida del paciente, la EPS tiene la obligaci\u00f3n de entregar la medicina que \u00a0 se se\u00f1ale, aunque no est\u00e9 en el listado (\u2026) poner la paciente a realizar \u00a0 tr\u00e1mites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento \u00a0 implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida\u201d[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente la jurisprudencia constitucional \u00a0 consider\u00f3 el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban \u00a0 involucrados sujetos de especial protecci\u00f3n como, personas de la tercera edad, \u00a0 personas en condiciones de discapacidad y ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es el caso de la Sentencia 1081 de 2001[24], con ocasi\u00f3n \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela adelantada por un se\u00f1or de 70 a\u00f1os al que su m\u00e9dico le \u00a0 hab\u00eda ordenado cirug\u00eda de catarata en el ojo derecho y la EPS se neg\u00f3 a \u00a0 suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que no \u00a0 estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que \u201cel derecho a la salud \u00a0 en los adultos mayores es un derecho fundamental y aut\u00f3nomo, dadas las \u00a0 caracter\u00edsticas de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su \u00a0 particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Sentencia T-069 de 2005[25] estudi\u00f3 el caso de una \u00a0 tutela interpuesta por el padre de un ni\u00f1o al cual le fue diagnosticada \u00a0 sensibilidad auditiva severa perif\u00e9rica comprometida de tipo sensorial severo, \u00a0 le fue ordenada la utilizaci\u00f3n permanente de aud\u00edfonos, para lo cual el actor \u00a0 solicit\u00f3 a la entidad de salud el suministro de los elementos. Sanitas EPS \u00a0 emiti\u00f3 respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el \u00a0 Plan Obligatorio de Salud. El actor afirm\u00f3 que no contaba con los recursos \u00a0 necesarios para acceder a los aud\u00edfonos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo la misma l\u00ednea de protecci\u00f3n, en esa ocasi\u00f3n \u00a0 la Corte afirm\u00f3, que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla negativa de las entidades de salud en suministrar \u00a0 tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, \u00a0 configura una vulneraci\u00f3n a derechos fundamentales esenciales, m\u00e1s a\u00fan cuando se \u00a0 trata de menores de edad que se encuentran en condici\u00f3n de discapacidad. En esa \u00a0 situaci\u00f3n, se est\u00e1 ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de \u00a0 protecci\u00f3n; \u201cpor una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud \u00a0 adquiere el car\u00e1cter de fundamental y puede ser protegido mediante la acci\u00f3n de \u00a0 tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de \u00a0 que el Estado, directamente o a trav\u00e9s de los medios correspondientes, le \u00a0 proporcione o facilite la protecci\u00f3n especial a que tiene derecho, tal como lo \u00a0 consagra el art\u00edculo 13 de la Carta\u201d[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente en la Sentencia T-1331 de 2005,[27] se analiz\u00f3 el \u00a0 caso de una tutela interpuesta por el esposo de una se\u00f1ora de la tercera edad \u00a0 que sufr\u00eda de hipertensi\u00f3n arterial, a quien el m\u00e9dico tratante le formul\u00f3 \u00a0 determinados medicamentos que la EPS neg\u00f3 por cuanto no fueron prescritos por un \u00a0 m\u00e9dico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedi\u00f3 el amparo de los \u00a0 derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al considerar que debido a las caracter\u00edsticas de especial \u00a0 vulnerabilidad de la agenciada por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la \u00a0 salud es fundamental y aut\u00f3nomo el cual pod\u00eda ser amparado por v\u00eda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte en la citada sentencia se \u00a0 pronunci\u00f3 sobre el requisito seg\u00fan el cual los medicamentos deben estar \u00a0 formulados por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante \u00a0 aleg\u00f3 que debieron acudir a un m\u00e9dico particular, toda vez que en la red \u00a0 ofrecida por la EPS, no hab\u00eda la especialidad que requer\u00eda la agenciada. Como \u00a0 quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por \u00a0 acreditada, y se\u00f1al\u00f3 que la falta de contratos con m\u00e9dicos especialistas no es \u00a0 justificaci\u00f3n para que se omita la prestaci\u00f3n de los servicios que requiere el \u00a0 paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es preciso resaltar que varios de los casos \u00a0 anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el m\u00e9dico \u00a0 tratante formul\u00f3 un medicamento o tratamiento que se requer\u00eda para garantizar la \u00a0 vida digna e integridad f\u00edsica de los accionantes; segundo, las entidades \u00a0 prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba \u00a0 contemplado en la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores \u00a0 alegaron no tener la capacidad econ\u00f3mica suficiente para acceder por ellos \u00a0 mismos a lo prescrito por el m\u00e9dico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de aquellas situaciones la Corte \u00a0 construy\u00f3, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los \u00a0 servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, se\u00f1ala los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las anteriores subreglas surgieron principalmente del \u00a0 principio \u201crequerir con necesidad\u201d, que antes de la Sentencia \u00a0 T-760 de 2008, no hab\u00eda sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso \u00a0 hab\u00edan sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los \u00a0 tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era \u00a0 \u201crequerido\u201d \u00a0por el m\u00e9dico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la \u00a0 vida e integridad personal del paciente, y porque el medicamento o tratamiento \u00a0 no pod\u00eda ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que adem\u00e1s, cuando se \u00a0 acreditaba que el accionante no ten\u00eda la capacidad econ\u00f3mica para acceder por s\u00ed \u00a0 mismo al servicio m\u00e9dico, es decir, la situaci\u00f3n de \u201cnecesidad\u201d \u00a0 del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente la Corte[29] aclar\u00f3, que requerir \u00a0 un servicio y no contar con los recursos econ\u00f3micos para poder proveerse por s\u00ed \u00a0 mismo el servicio, se le denominar\u00e1, \u201crequerir con necesidad\u201d. En ella, \u00a0 aclar\u00f3 el concepto de \u201crequerir\u201d[30] \u00a0y el de \u201cnecesidad\u201d. Respecto al primero se\u00f1al\u00f3 que se concretaba en que \u201ca) \u00a0 la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la \u00a0 integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido \u00a0 por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio \u00a0 m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de \u00a0 garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo. Sobre el \u00a0 segundo dijo que (\u2026) alude a que el interesado no puede costear directamente \u00a0 el servicio, ni est\u00e1 en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada \u00a0 de garantizar la prestaci\u00f3n del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos \u00a0 y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su \u00a0 m\u00e9dico tratante a trav\u00e9s de otro plan distinto que lo beneficie.[31]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este criterio de la necesidad acogido por la \u00a0 Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[32], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos \u00a0 que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que \u00a0 pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de \u00a0 indefensi\u00f3n y requieren en esa medida, una especial protecci\u00f3n por parte del \u00a0 juez constitucional. A ello se refiri\u00f3 \u00a0 cuando\u00a0 precis\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ctoda persona tiene el derecho constitucional a que se \u00a0 le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios \u00a0 indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida \u00a0 gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden \u00a0 constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los \u00a0 servicios de salud de los cu\u00e1les depende su m\u00ednimo vital y su dignidad como \u00a0 persona.\u201d[33] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado \u00a0 el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el m\u00e9dico \u00a0 tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto que \u00a0 no le permite gozar de la \u00f3ptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, \u00a0 le impide desarrollarse plenamente.[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente ha indicado que \u201cuna entidad de salud \u00a0 viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no est\u00e9 incluido en el \u00a0 plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (\u2026) con necesidad.\u201d[35] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0 la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la \u00a0 salud admite un mayor \u00e1mbito de protecci\u00f3n, aun cuando exceda lo autorizado en \u00a0 los listados del\u00a0 POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca alg\u00fan \u00a0 factor que haga estimar la necesidad y\/o el requerimiento del \u00a0 servicio m\u00e9dico para la prevenci\u00f3n, conservaci\u00f3n o superaci\u00f3n de circunstancias \u00a0 que impliquen una amenaza o afectaci\u00f3n del derecho a la salud.[36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, toda persona tiene el derecho a que se \u00a0 le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el \u00a0 servicio que requiera no est\u00e1 incluido en el plan obligatorio de salud \u00a0 correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio \u00a0 que se recibir\u00e1. No obstante, como se indic\u00f3, la jurisprudencia constitucional \u00a0 ha considerado que si carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo que \u00a0 le corresponde, ante la constataci\u00f3n de esa situaci\u00f3n de penuria, es posible \u00a0 autorizar el servicio m\u00e9dico requerido con necesidad y permitir que la EPS \u00a0 obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas se puede concluir, que no procede \u00a0 la aplicaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n de manera restrictiva y que se excluya la \u00a0 pr\u00e1ctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez \u00a0 que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentaci\u00f3n tenga prelaci\u00f3n \u00a0 sobre la debida protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud est\u00e1n obligadas a suministrar los procedimientos, \u00a0 medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando \u00a0 \u00e9stos sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de \u00a0 las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.4\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las condiciones de eficacia \u00a0 de los tratamientos excluidos del POS: los procedimientos experimentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, qu\u00e9 ocurre cuando se refiere a tratamientos \u00a0 o ex\u00e1menes no autorizados en Colombia y por lo tanto deben realizarse en el \u00a0 exterior? Para resolver este interrogante, es preciso se\u00f1alar lo que la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha dicho sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte \u00a0 Constitucional ha admitido en casos excepcionales la procedencia de la tutela \u00a0 para ordenar procedimientos e intervenciones quir\u00fargicas excluidas del POS y que \u00a0 deban realizarse en el exterior, siempre que se haya verificado que no exista un \u00a0 tratamiento m\u00e9dico que lo sustituya en el pa\u00eds. As\u00ed lo precis\u00f3, la sentencia \u00a0 T-395 de 1998[37] \u00a0cuando se\u00f1al\u00f3 que \u201c\u2026 las EPS s\u00f3lo est\u00e1n obligadas dentro del POS a \u00a0 suministrar los procedimientos con la tecnolog\u00eda existente en el pa\u00eds y a \u00a0 suministrar los servicios en salud a precios en moneda colombiana, cuando est\u00e9n \u00a0 de por medio derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la \u00a0 integridad f\u00edsica las EPS estar\u00e1n obligadas a suministrarlos a la mayor brevedad \u00a0 y sin dilaciones. En tal caso, se les reconoce a \u00e9stas el derecho a exigir el \u00a0 rembolso de los gastos y sumas pagadas en exceso cuando dicho tratamiento, \u00a0 procedimiento o medicamento no est\u00e9 incluido en el POS, con cargo al Fondo de \u00a0 Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga)[38]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia de unificaci\u00f3n SU 819 de 1999[39], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n estableci\u00f3 que para la procedencia de este tipo de tratamiento \u00a0 o ex\u00e1menes se requer\u00eda: \u201c(1) convocar el Comit\u00e9 ad-hoc de Remisiones al \u00a0 Exterior; (2) una decisi\u00f3n favorable de la Junta M\u00e9dica que debe consistir \u00a0 b\u00e1sicamente en el reconocimiento y el se\u00f1alamiento preciso de la enfermedad que \u00a0 padece el beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el tratamiento \u00a0 pertinente en el pa\u00eds.\u201d[40] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo a partir de la promulgaci\u00f3n de la Ley 508 \u00a0 de 1999, se establece que en casos excepcionales, cuando est\u00e9 de por medio el \u00a0 derecho a la vida de las personas, se autorizar\u00e1 la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional \u00a0 de Seguridad Social en Salud, mediante tr\u00e1mite especial, cualquiera que sea su \u00a0 naturaleza y lugar de realizaci\u00f3n, en Colombia o en el exterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Corte \u00a0 Constitucional mediante Sentencia C-557 de 2000[41], \u00a0 declar\u00f3 inexequible, por vicios de forma, la Ley 508 de 1999, por medio de la \u00a0 cual se expidi\u00f3 el \u201cPlan Nacional de Desarrollo para los a\u00f1os 1999-2002\u201d. \u00a0 Ello condujo a que la doctrina constitucional sobre la materia que \u00a0 ven\u00eda sosteniendo esta Corporaci\u00f3n hasta antes de la expedici\u00f3n de la Ley 508 de \u00a0 1999, retom\u00f3 toda su vigencia, la cual, como antes se rese\u00f1\u00f3, se circunscrib\u00eda a \u00a0 que, trat\u00e1ndose de servicios de salud, medicamentos y procedimientos excluidos \u00a0 del POS, las normas legales eran inaplicables cuando estaba de por medio el \u00a0 derecho fundamental a la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa forma, esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-597 de \u00a0 2001[42] \u00a0al estudiar la solicitud de un padre, para que se le realizara a su hijo menor \u00a0 de edad un procedimiento denominado trasplante no mieloablativo de m\u00e9dula, \u00a0 el cual hab\u00eda sido negado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico al considerar que \u00a0 \u00e9ste se encontraba en fase experimental, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara que un tratamiento m\u00e9dico pueda considerarse como \u00a0 una alternativa terap\u00e9utica aceptable, es necesario que se someta a un proceso \u00a0 de acreditaci\u00f3n.\u00a0 Esta acreditaci\u00f3n proviene por lo general de dos fuentes \u00a0 distintas.\u00a0 Por una parte, existe una forma de validaci\u00f3n informal, que \u00a0 lleva a cabo la comunidad cient\u00edfica y por otra, una validaci\u00f3n formal, expedida \u00a0 por entidades especializadas en acreditaci\u00f3n, que pueden ser internacionales, \u00a0 gubernamentales o privadas.\u00a0 Dentro de estos procesos de acreditaci\u00f3n \u00a0 cient\u00edfica se estudian tanto las explicaciones anal\u00edticas de los procedimientos, \u00a0 como los resultados emp\u00edricos, es decir, se eval\u00faa la forma de medici\u00f3n \u00a0 estad\u00edstica de la efectividad de los resultados del respectivo tratamiento.\u00a0 \u00a0 Por definici\u00f3n, los tratamientos m\u00e9dicos experimentales son aquellos que todav\u00eda \u00a0 no tienen la aceptaci\u00f3n de la comunidad cient\u00edfica ni de las entidades \u00a0 encargadas de acreditarlos como alternativas terap\u00e9uticas.\u00a0 Ello significa \u00a0 que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable \u00a0 m\u00e9dicamente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El margen \u00a0 de incertidumbre respecto de la efectividad de un procedimiento experimental \u00a0 impide que se lo pueda considerar como un sustituto de procedimientos \u00a0 terap\u00e9uticos acreditados, pero excluidos del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 El \u00a0 derecho a la salud, y espec\u00edficamente el acceso al servicio de recuperaci\u00f3n de \u00a0 la salud, implican que las personas tengan acceso a aquellos servicios de salud \u00a0 cuyo nivel de efectividad sea determinable.\u00a0 Ello significa que un \u00a0 tratamiento considerado experimental, o que no haya sido aceptado por la \u00a0 comunidad m\u00e9dica como una alternativa terap\u00e9utica v\u00e1lida para una determinada \u00a0 afectaci\u00f3n de la salud, no resulta aceptable ni es susceptible de financiaci\u00f3n \u00a0 con cargo a los recursos del sistema.\u00a0 As\u00ed lo establece el inciso 2\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 10 del Decreto Reglamentario 806 de 1998: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8\u00ba (\u2026) En ning\u00fan caso se financiar\u00e1n \u00a0 con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos \u00a0 o intervenciones de car\u00e1cter experimental o no aceptados por la ciencia m\u00e9dica \u00a0 en el \u00e1mbito de organizaciones tales como las sociedades cient\u00edficas, colegios \u00a0 de m\u00e9dicos, organizaci\u00f3n mundial de la salud y la organizaci\u00f3n panamericana de \u00a0 la salud.\u201d (resaltado fuera de \u00a0 texto)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si los procedimientos experimentales excluidos del POS \u00a0 no pueden desplazar a los procedimientos terap\u00e9uticos incluidos en el POS, es \u00a0 precisamente porque no est\u00e1n acreditados cient\u00edficamente como servicios de \u00a0 recuperaci\u00f3n de la salud.\u00a0 De tal forma, esta limitaci\u00f3n impuesta a los \u00a0 servicios que el sistema debe cubrir es tambi\u00e9n una garant\u00eda para los usuarios, \u00a0 que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de \u00a0 los procedimientos m\u00e9dicos.\u00a0 Esta garant\u00eda est\u00e1 encaminada a asegurar que \u00a0 los servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido \u00a0 y aceptable cient\u00edficamente.\u00a0 As\u00ed, un correcto entendimiento del derecho de \u00a0 acceso a los servicios de recuperaci\u00f3n de la salud implica que un procedimiento \u00a0 experimental no puede sustituir, en ning\u00fan caso, a otro acreditado como \u00a0 alternativa terap\u00e9utica v\u00e1lida.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-1018 de 2001[43], la Corte Constitucional \u00a0 se\u00f1al\u00f3 algunos par\u00e1metros relacionados con este tipo de solicitudes, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara el otorgamiento de prestaciones en el pa\u00eds o en \u00a0 el exterior por fuera del P.O.S. seg\u00fan las normas legales vigentes, se imponen \u00a0 algunos par\u00e1metros que resulta necesario introducir por la propia naturaleza del \u00a0 sistema para evitar as\u00ed, la desviaci\u00f3n de los recursos de la seguridad social, \u00a0 preservar la filosof\u00eda y viabilidad del sistema, y garantizar los principios \u00a0 constitucionales de la seguridad, del Estado social de derecho y de la \u00a0 prevalencia del inter\u00e9s general. Par\u00e1metros estos que como se anot\u00f3 en \u00a0 precedencia, ya hab\u00edan sido se\u00f1alados e invocados por esta Corte a trav\u00e9s de sus \u00a0 diversas Salas de Revisi\u00f3n y de la misma Sala Plena al unificar su \u00a0 jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a partir de la sentencia \u00a0 SU-480\/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la \u00a0 expedici\u00f3n de la nueva normatividad legal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La situaci\u00f3n de riesgo inminente para la vida del \u00a0 afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el \u00a0 exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia est\u00e9 cient\u00edficamente \u00a0 acreditada; que exista aprobaci\u00f3n y concepto t\u00e9cnico-cient\u00edfico favorable del \u00a0 m\u00e9dico tratante; que no se practique en el pa\u00eds y sea viable practicarlo al \u00a0 afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por \u00a0 ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (art\u00edculo 37 de la Ley \u00a0 del Plan de Desarrollo 508 de 1999). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) El beneficio esperado para la salud del afiliado, de \u00a0 los procedimientos, diagn\u00f3sticos y terap\u00e9uticos para los cuales se remite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Certificaci\u00f3n de la correspondiente instituci\u00f3n \u00a0 escogida que acredite que el procedimiento no es experimental, determinando \u00a0 razonablemente las probabilidades de \u00e9xito con base en la experiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) El Ministerio de Salud o, en su caso, la E.P.S. \u00a0 seg\u00fan lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social (art\u00edculo 37 del Plan \u00a0 Nacional de Desarrollo), tendr\u00e1 la responsabilidad de escoger la entidad en el \u00a0 exterior que se debe hacer cargo del procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, no corresponde al juez de tutela, dado \u00a0 el car\u00e1cter excepcional de \u00e9ste medio de defensa judicial, ordenar que el \u00a0 procedimiento se realice en una u otra instituci\u00f3n, sino que, ante la \u00a0 inexistencia de otro medio de protecci\u00f3n de car\u00e1cter judicial, o frente a una \u00a0 situaci\u00f3n de perjuicio irremediable que exija un amparo inmediato para evitar la \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la persona, se lleve a cabo en caso \u00a0 de existir oferta y de cumplirse las condiciones ya se\u00f1aladas y las que dentro \u00a0 de su competencia corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad Social. \u00a0 Entonces, el juez de tutela deber\u00e1 siempre consultar los t\u00e9rminos y condiciones \u00a0 en que el procedimiento se puede surtir desde el punto de vista cient\u00edfico y las \u00a0 condiciones de salud especiales del usuario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Conforme al principio de equilibrio financiero y \u00a0 dada la naturaleza y l\u00edmite de las obligaciones delegadas a la E.P.S., el Estado \u00a0 debe garantizar a trav\u00e9s del Ministerio de Salud-Fosyga el otorgamiento o la \u00a0 financiaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n o el medicamento excluido del POS en Colombia o en \u00a0 el exterior, teniendo el derecho a exigir a la respectiva EPS a la que est\u00e9 \u00a0 afiliada la persona que solicita el servicio, el pago de los valores del \u00a0 procedimiento o medicamento equivalentes dentro del P.O.S. de conformidad con \u00a0 las tarifas definidas para \u00e9stos dentro del costeo de la Unidad Per C\u00e1pita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) El usuario debe cumplir con los pagos que defina el \u00a0 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, seg\u00fan su capacidad de pago, \u00a0 siendo titular el Fondo de Solidaridad en las acciones que sean procedentes \u00a0 contra el usuario, cuando decida utilizar terceras entidades para la \u00a0 financiaci\u00f3n y coordinaci\u00f3n del otorgamiento de la prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) Se debe dar aplicaci\u00f3n al Decreto 806 de 1998 en \u00a0 cuanto a la responsabilidad de la financiaci\u00f3n de dichas prestaciones \u00a0 excepcionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de \u00a0 pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este \u00a0 efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no s\u00f3lo la ausencia de \u00a0 recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protecci\u00f3n, como las \u00a0 p\u00f3lizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea \u00a0 tales beneficios y est\u00e9 en capacidad legal de exigir las correspondientes \u00a0 prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas derivadas de la incapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
j) Todos los procedimientos o ex\u00e1menes que se puedan \u00a0 realizar en Colombia deben respetar el principio de la territorialidad del \u00a0 sistema.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronunci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en \u00a0 sentencia T-1330 de 2005[44] \u00a0al estudiar un caso donde el accionante solicitaba un \u201ctrasplante de mucosa \u00a0 oft\u00e1lmica a la m\u00e9dula espinales\u201d. En ella estableci\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA diferencia \u00a0 de las restantes prestaciones excluidas del POS cuando se trata de \u00a0 procedimientos, actividades, intervenciones o medicamentos de car\u00e1cter \u00a0 experimental existe una expresa prohibici\u00f3n de su suministro con dineros \u00a0 provenientes del sistema general de salud, por lo tanto no podr\u00edan ser costeados \u00a0 por las entidades promotoras de salud ni por el Fondo de Seguridad y Garant\u00eda \u00a0 del Sistema General de Salud \u2013FOSYGA-, ni en general por ninguno de los \u00a0 distintos planes que conforman el sistema. Tal prohibici\u00f3n resulta a juicio de \u00a0 esta Sala a priori razonable, entre otras razones debido \u201ca las restricciones \u00a0 propias de un Estado que como el colombiano, carece de los recursos \u00a0 indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con condiciones \u00a0 plenas, pues el d\u00e9ficit fiscal y presupuestario por el que atraviesa hace que \u00a0 los recursos destinados a la salud sean insuficientes\u201d, tal como ha reconocido \u00a0 la jurisprudencia constitucional en diversas oportunidades. Entonces, dado que \u00a0 los recursos del sistema general de salud son escasos es razonables que se \u00a0 destinen a sufragar prestaciones que constituyan alternativas terap\u00e9uticas \u00a0 aceptadas por la comunidad cient\u00edfica y que se excluyan todas aquellas que \u00a0 tengan un car\u00e1cter experimental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 determinados eventos la prohibici\u00f3n absoluta del financiamiento de actividades, \u00a0 intervenciones, procedimientos, medicamentos e intervenciones experimentales con \u00a0 recursos provenientes del sistema puede resultar desproporcionada y por lo tanto \u00a0 vulneradora del derecho a la salud, bien sea como un derecho fundamental \u00a0 aut\u00f3nomo o conexo, no s\u00f3lo cuando este en riesgo la vida del peticionario sino \u00a0 tambi\u00e9n cuando existan reales posibilidades de recuperaci\u00f3n o de mejor\u00eda. Por lo \u00a0 tanto corresponde a los jueces de tutela ponderar los diversos supuestos \u00a0 f\u00e1cticos y jur\u00eddicos en juego en cada caso concreto, tales como el costo de la \u00a0 prestaci\u00f3n solicitada, la informaci\u00f3n cient\u00edfica disponible, as\u00ed como de los \u00a0 diversos principios se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional, entre ellos \u00a0 el principio de justicia que supone la igualdad del acceso de la poblaci\u00f3n a los \u00a0 beneficios de la ciencia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T \u2013 613 del 31 de julio de 2012[45], en un caso \u00a0 similar, neg\u00f3 por improcedente la solicitud de amparo al considerar que \u00a0 la pr\u00e1ctica del examen definido como Oncotype DX 21, se presentaba como experimental, y \u00a0 consider\u00f3 que la entidad demandada, a trav\u00e9s de la Junta M\u00e9dica de Especialistas en Oncolog\u00eda, \u00a0 deb\u00eda determinar la efectividad del procedimiento, consultando los t\u00e9rminos y condiciones en que se puede surtir \u00a0 desde el punto de vista cient\u00edfico, y las condiciones de salud especiales de la \u00a0 accionante. As\u00ed mismo, solicit\u00f3 a la EPS para que determinara si el mismo \u00a0 procedimiento o uno similar, se podr\u00eda surtir en el Territorio Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SOLUCI\u00d3N DEL CASO CONCRETO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso que se expone hace referencia a la posible \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la \u00a0vida, a la salud y a la \u00a0 integridad humana de la accionante, ante la negativa de la EPS en la \u00a0 autorizaci\u00f3n de un examen de Oncotype DX. Por este hecho, la Sala aplicar\u00e1 la jurisprudencia \u00a0 constitucional pertinente, e indicar\u00e1 las medidas que se adoptar\u00e1n de acuerdo \u00a0 con las circunstancias del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la se\u00f1ora Nohemy del \u00a0 Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, es una persona de la tercera edad, quien \u00a0 actualmente cuenta con 66 a\u00f1os de edad, y se encuentra afiliada en salud a la \u00a0 Nueva EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente est\u00e1 demostrado dentro del \u00a0 proceso, que posterior a la cirug\u00eda, su m\u00e9dico tratante la consider\u00f3 \u00a0 \u201ccandidata id\u00f3nea para la realizaci\u00f3n de Oncotype DX para objetivar claramente \u00a0 la necesidad de quimioterapia sist\u00e9mica citot\u00f3xica\u201d. Raz\u00f3n por la cual, la accionante solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica \u00a0 de la prueba a la Nueva EPS, quien la neg\u00f3 al considerar que \u00a0 el estudio de Oncotype DX es \u00a0 una prueba gen\u00e9tica \u00a0 de 21 genes pron\u00f3sticos y predictivos del c\u00e1ncer de mama a partir del tejido \u00a0 tumoral, para lo cual no existe evidencia cient\u00edfica sobre la utilidad en la \u00a0 mejora de los resultados cl\u00ednicos de las pacientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia declar\u00f3 \u00a0 improcedente el amparo solicitado, toda vez que la controversia escapaba a su \u00a0 competencia, y que la ley permite, que en estos casos sea la Junta T\u00e9cnica \u00a0 Cient\u00edfica de Pares, quien como ente administrativo de segunda instancia debe \u00a0 emitir la declaraci\u00f3n correspondiente y decidir sobre la idoneidad del \u00a0 procedimiento m\u00e9dico. De igual forma, la segunda instancia confirm\u00f3 lo anterior, \u00a0 y adem\u00e1s consider\u00f3 que no se evidenci\u00f3 la existencia de un perjuicio \u00a0 irremediable que implicara un riesgo grave e inminente para la vida de la \u00a0 paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso sub examine, corresponde \u00a0 a la Sala determinar si: (i) es procedente reclamar por v\u00eda de tutela la \u00a0 pr\u00e1ctica del examen denominado Oncotype DX, el cual no est\u00e1 incluido en el POS, \u00a0 y cuyo procedimiento tiene el car\u00e1cter de experimental y no se realiza en el \u00a0 pa\u00eds, (ii) si se esta vulnerando los derechos fundamentales de la accionante \u00a0 ante la negativa de la EPS en su autorizaci\u00f3n, y por \u00faltimo, se tomar\u00e1n las \u00a0 decisiones del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La procedencia \u00a0 de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 establece que la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 revestida de un car\u00e1cter subsidiario, es \u00a0 decir, solamente puede ser ejercida cuando: (i) no exista otro medio de defensa \u00a0 judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, o (ii) cuando \u00a0 existiendo otros mecanismos, \u00e9stos se tornan ineficaces para la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales o resulta necesaria la intervenci\u00f3n del juez de \u00a0 tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, esta Corporaci\u00f3n[46] ha reiterado que la \u00a0 seguridad social tiene una doble naturaleza jur\u00eddica, como un servicio p\u00fablico \u00a0 esencial, que aunque materialmente puede ser prestado por particulares, debe \u00a0 estar siempre bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado (C.P. \u00a0 art\u00edculo 48 inciso 1\u00ba), el cual debe ampliar progresivamente su cobertura. \u00a0 Igualmente ha se\u00f1alado que es un derecho irrenunciable, garantizado a todos los \u00a0 habitantes. Esta atenci\u00f3n en salud garantiza a las personas el acceso a los \u00a0 servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud (C.P. art\u00edculo \u00a0 49).\u00a0 En el caso de las personas adultas mayores, la Corte ha sido enf\u00e1tica \u00a0 en se\u00f1alar que la seguridad social en salud, es un derecho fundamental que, \u00a0 adicionalmente, prevalece sobre los de los dem\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el que la seguridad en salud de los adultos \u00a0 mayores sea un derecho fundamental que prevalece sobre los de los dem\u00e1s, no \u00a0 significa que sea absoluto, pues como la Corte lo ha dicho, admitir el car\u00e1cter \u00a0 absoluto de un derecho llevar\u00eda necesariamente a desconocer otros derechos \u00a0 constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte[47] \u00a0ha se\u00f1alado que el cubrimiento de la atenci\u00f3n en salud est\u00e1 determinado \u00a0 legalmente a partir de los \u201cservicios\u201d que presta el sistema \u2013enti\u00e9ndase \u00a0 tratamientos, medicamentos, procedimientos, etc-.\u00a0 De esa forma, las \u00a0 exclusiones del Plan Obligatorio de Salud (POS) se refieren a servicios, no a \u00a0 enfermedades, ni a situaciones concretas de afectaci\u00f3n de la salud. Igualmente \u00a0 determin\u00f3 que en los casos en los cuales se deba decidir entre determinados \u00a0 valores o bienes jur\u00eddicos y ciertos derechos, cuyos titulares sean adultos \u00a0 mayores, deben prevalecer prima facie estos \u00faltimos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se entiende, que para poder desplazar el \u00a0 inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegible de la poblaci\u00f3n mayor en materia de seguridad \u00a0 social en salud, corresponde al juez constitucional demostrar que este inter\u00e9s \u00a0 no es atendible bajo ninguna \u00f3ptica constitucional razonable.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este entendido, en la \u00a0 aplicaci\u00f3n del caso concreto, para la Sala es procedente la tutela a fin de \u00a0 determinar si la negativa de la Nueva EPS en autorizar \u00a0 el examen denominado Oncotype DX, el cual no est\u00e1 incluido en el POS, y cuyo \u00a0 procedimiento tiene el car\u00e1cter de experimental, puede resultar \u00a0 lesionando derechos fundamentales de la se\u00f1ora Nohemy \u00a0 del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Examen de la vulneraci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Nohemy del \u00a0 Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich,\u00a0 fue intervenida \u00a0 quir\u00fargicamente con mastectom\u00eda radical, cuyo diagn\u00f3stico cl\u00ednico fue de \u00a0 \u201ctumor maligno del cuadrante inferior interno de la mama.\u201d Posteriormente, \u00a0 su m\u00e9dico tratante adscrito a la Nueva EPS la consider\u00f3 \u201ccandidata id\u00f3nea \u00a0 para la realizaci\u00f3n de Oncotype DX para objetivar claramente la necesidad de \u00a0 quimioterapia sist\u00e9mica citot\u00f3xica o solo terapia endocrina\u201d, concepto que \u00a0 fue ratificado por el m\u00e9dico especialista del Centro Radio Oncol\u00f3gico del Caribe \u00a0 LTDA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Nueva EPS realiz\u00f3 \u00a0 un Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para presentar las solicitudes de los m\u00e9dicos \u00a0 especialistas a fin de determinar la viabilidad del procedimiento. La decisi\u00f3n \u00a0 fue negativa, manifestando que el estudio no contaba con una justificaci\u00f3n \u00a0 cient\u00edfica, por lo cual no se encontraba autorizado en el pa\u00eds para su uso, \u00a0 ejecuci\u00f3n y realizaci\u00f3n por las normas vigentes expedidas por el INVIMA. Este \u00a0 concepto que fue acogido por la Nueva EPS, quien argument\u00f3 que la prueba \u00a0 solicitada carec\u00eda de la acreditaci\u00f3n suficiente \u201csobre su utilizaci\u00f3n en la \u00a0 mejora de los resultados cl\u00ednicos de las pacientes diagnosticadas con ese tipo \u00a0 de enfermedades.\u201d \u00a0Igualmente asegur\u00f3, que la citada prueba hace parte de los ex\u00e1menes de avanzada \u00a0 los cuales no se realizan en Colombia y que se basan en probabilidades de \u00a0 recidivas, y para el manejo de c\u00e1ncer de mama, estos diagn\u00f3sticos no son \u00a0 determinantes para definir el manejo que se\u00a0 debe dar a las pacientes con \u00a0 c\u00e1ncer de mama. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la afectaci\u00f3n grave y directa los derechos fundamentales de la \u00a0 accionante, respecto a la negativa de autorizaci\u00f3n de servicios excluidos del \u00a0 POS, espec\u00edficamente ex\u00e1menes o pruebas en el exterior, la Corte[48] determin\u00f3 que \u00a0 uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para \u00a0 que sea exigible, es que el \u201cmedicamento o tratamiento \u2026 no pueda ser \u00a0 sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, \u00a0 pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que \u00a0 el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario \u00a0 para proteger el m\u00ednimo vital del paciente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la sentencia T-597 de 2001[49]\u00a0 se\u00f1ala que se debe \u00a0 determinar si el tratamiento es un sustituto que preste un \u201cnivel de eficacia \u00a0 adecuado para preservar el m\u00ednimo vital del paciente\u201d[50], y para que \u00a0 se pueda considerar como una alternativa terap\u00e9utica aceptable debe ser sometido \u00a0 a un proceso de acreditaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) La situaci\u00f3n de riesgo inminente para la vida del \u00a0 afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el \u00a0 exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia est\u00e9 cient\u00edficamente \u00a0 acreditada; que exista aprobaci\u00f3n y concepto t\u00e9cnico-cient\u00edfico favorable del \u00a0 m\u00e9dico tratante; que no se practique en el pa\u00eds y sea viable practicarlo al \u00a0 afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por \u00a0 ende, los tratamientos y procedimientos experimentales\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido la jurisprudencia constitucional se \u00a0 orientaba principalmente a que fuera el concepto del m\u00e9dico tratante, quien \u00a0 mejor conoc\u00eda la situaci\u00f3n particular del paciente, que determinara el \u00a0 procedimiento indicado para tratar el problema de salud. Sin embargo, consider\u00f3 \u00a0 que la indicaci\u00f3n de un determinado procedimiento, aunque sea experimental, \u00a0 \u201cno se identifica plenamente con este \u00faltimo aspecto.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis del caso se infiere, que \u00a0 teniendo en cuenta lo registrado en la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, la entidad accionada le ha \u00a0 brindado un tratamiento integral teniendo en cuenta la gradualidad en la \u00a0 aplicaci\u00f3n o realizaci\u00f3n de los procedimientos o tratamientos m\u00e9dicos, los \u00a0 ex\u00e1menes previos, y la evoluci\u00f3n de la patolog\u00eda que padece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala es evidente, \u00a0que el tipo de procedimiento solicitado que resulta estar en etapa experimental, \u00a0 no puede desplazar a los procedimientos terap\u00e9uticos incluidos en el POS, porque \u00a0 precisamente no se encuentran acreditados cient\u00edficamente como servicios de \u00a0 recuperaci\u00f3n de la salud[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo cuando existan dudas, \u00a0 considera la Sala que le corresponde a los Comit\u00e9 T\u00e9cnicos Cient\u00edficos con la \u00a0 intervenci\u00f3n de los m\u00e9dicos especialistas en oncolog\u00eda, quienes deben evaluar el \u00a0 acceso a dichos procedimientos como parte del servicio de salud, teniendo en \u00a0 cuenta que precisamente tienen el conocimiento especializado de la ciencia \u00a0 m\u00e9dica, dedicado a establecer la validez terap\u00e9utica, efectividad y riesgos de \u00a0 los mismos.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, en el presente \u00a0 caso se ordenar\u00e1 a la Nueva EPS para que convoque nuevamente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico \u00a0 Cient\u00edfico donde deber\u00e1 participar una \u00a0 Junta M\u00e9dica de Especialistas en Oncolog\u00eda, a fin de determinar la efectividad \u00a0 del procedimiento, consultando los \u00a0 t\u00e9rminos y condiciones en que se puede surtir desde el punto de vista cient\u00edfico \u00a0 y las condiciones de salud especiales de la accionante. As\u00ed como tambi\u00e9n, \u00a0 determinar si el mismo procedimiento o uno similar, se puede surtir en el \u00a0 Territorio Nacional, para que sea ordenado a la se\u00f1ora \u00a0 Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich. En caso afirmativo, expedir las \u00a0 \u00f3rdenes pertinentes para su efectiva realizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo anterior, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n \u00a0 de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por \u00a0 mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR los fallos de \u00a0 instancia proferidos por el \u00a0 Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bol\u00edvar, del 17 de julio de 2012, y del \u00a0 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil \u2013 Familia, el 7 \u00a0 de septiembre de 2012, al \u00a0declarar improcedente el derecho invocado \u00a0 por la se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich, \u00a0 y en su defecto conceder el amparo en los t\u00e9rminos expuestos en la presente \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a la Nueva EPS, que dentro del \u00a0 t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta \u00a0 decisi\u00f3n, a la Nueva EPS para que convoque \u00a0 nuevamente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico donde deber\u00e1 participar una Junta M\u00e9dica de Especialistas en Oncolog\u00eda, a fin \u00a0 de determinar la efectividad del procedimiento, consultando los t\u00e9rminos y condiciones en que se puede surtir \u00a0 desde el punto de vista cient\u00edfico y las condiciones de salud especiales de la \u00a0 accionante. As\u00ed como tambi\u00e9n, determinar si el mismo procedimiento o uno \u00a0 similar, se puede surtir en el Territorio Nacional, para que sea ordenado a la \u00a0 se\u00f1ora Nohemy del Socorro Guti\u00e9rrez de Fortich. \u00a0 En caso afirmativo, expedir las \u00f3rdenes pertinentes para su efectiva \u00a0 realizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda \u00a0 General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la \u00a0 Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT \u00a0 CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Constituci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Art. 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art. 13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Art\u00edculo 152 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencias T-134 de 2002 MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002 \u00a0 MP. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T- 409 \u00a0 de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes \u00a0 Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8]M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Esta propuesta te\u00f3rica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573 \u00a0 de 2005 y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007 \u00a0 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Sentencia\u00a0 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencia T-540 de 2002. MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Sentencia T-096 de 1999. MP. Alfredo \u00a0 Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u201cEl POS-C incluye un grupo de intervenciones para la protecci\u00f3n \u00a0 de la salud, la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de \u00a0 patolog\u00edas o condiciones de salud asociadas a enfermedad general o maternidad en \u00a0 las \u00e1reas de asistencia m\u00e9dica, odontol\u00f3gica, quir\u00fargica y farmac\u00e9utica. Las \u00a0 prestaciones del POS-C est\u00e1n descritas en un listado denominado \u201cManual de \u00a0 procedimientos e intervenciones del POS – MAPIPOS10 (Resoluci\u00f3n 5261 de 1994) el \u00a0 cual tambi\u00e9n describe un grupo peque\u00f1o de exclusiones. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] SU480 de 1997 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencias T-236 de 1998; \u00a0T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999, \u00a0 T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008, \u00a0 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Sentencia T-1204 de 2000, se orden\u00f3 a Colmena Salud EPS realizar \u00a0 el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. \u201c(\u2026) la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el \u00a0 derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se har\u00eda nugatoria la garant\u00eda a \u00a0 derechos consti\u00adtu\u00adcionales fundamentales como la vida y la integridad personal, \u00a0 pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de \u00a0 cualquier circunstancia ajena a su n\u00facleo esencial, no puede oponerse la falta \u00a0 de reglamentaci\u00f3n legal (decisi\u00f3n pol\u00edtica) o la carencia de recursos para \u00a0 satisfa\u00adcerlos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35]Sentencia \u00a0T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005, \u00a0 T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de \u00a0 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Ver entre otras, las siguientes \u00a0 sentencias: T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-304 de 1998 y T-395 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia SU 819 de 1999 MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] MP. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] MP. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencia T-597 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] SU 819 de 1999 MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Sentencia SU 819 de 1999 MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Sentencia T- 596 de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil.<\/p>\n
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