\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-186-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-186\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia \u00a0 excepcional para solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos por ser \u00a0 prepensionados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROVISION DE \u00a0 CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION \u00a0 ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE \u00a0 FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha asumido el estudio de asuntos en los cuales entran en tensi\u00f3n, \u00a0 de un lado, la estabilidad laboral reforzada de servidores p\u00fablicos que ejercen \u00a0 empleos de carrera en provisionalidad y, del otro, los derechos de acceso a esos \u00a0 mismos cargos de quienes superan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. El primer \u00a0 t\u00f3pico que estudia ese precedente refiere a la procedencia excepcional de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela en esos eventos. Es claro que la remoci\u00f3n del cargo de los \u00a0 servidores que los ejercen en empleos p\u00fablicos en provisionalidad, se efect\u00faa a \u00a0 trav\u00e9s de la expedici\u00f3n de actos administrativos que declaran la insubsistencia, \u00a0 merced de la obligaci\u00f3n constitucional y legal de ingresar al cargo a quien ha \u00a0 superado el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA \u00a0 ADMINISTRATIVA-M\u00e9rito como criterio fundamental para el ingreso, ascenso y \u00a0 retiro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La importancia del m\u00e9rito ha \u00a0 sido resaltada por la jurisprudencia constitucional, en tanto mecanismo que \u00a0 garantiza la objetividad, eficiencia y equidad al interior de la administraci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica.\u00a0 Incluso, a partir de la identificaci\u00f3n del car\u00e1cter transversal \u00a0 del m\u00e9rito en la Constituci\u00f3n y su v\u00ednculo inescindible con la intenci\u00f3n del \u00a0 Constituyente de superar mecanismos para el ingreso al servicio p\u00fablico que \u00a0 resultaban contrarios a los derechos constitucionales e inid\u00f3neos para la \u00a0 ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica en condiciones de transparencia y calidad, la \u00a0 Corte concluy\u00f3 que el acceso por m\u00e9rito era un elemento estructural de la \u00a0 Constituci\u00f3n.\u00a0 Por ende, configuraba un l\u00edmite al ejercicio del poder de \u00a0 reforma del Congreso, quien tiene vedado incorporar reglas en la Carta que \u00a0 desconozcan la obligatoriedad de ese criterio para el acceso, permanencia y \u00a0 retiro de los cargos del Estado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Prop\u00f3sitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existe un mandato \u00a0 constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro \u00a0 del empleo p\u00fablico debe basarse en la evaluaci\u00f3n acerca del m\u00e9rito del aspirante \u00a0 o servidor del Estado.\u00a0 Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo \u00a0 preferente para el acceso y la gesti\u00f3n de los empleos p\u00fablicos.\u00a0 A su vez, \u00a0 la superaci\u00f3n satisfactoria del concurso de m\u00e9ritos confiere al aspirante \u00a0 seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo p\u00fablico, exigible \u00a0 respecto de la Administraci\u00f3n y de los servidores que ejercen el cargo ofertado \u00a0 en condici\u00f3n de provisionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD \u00a0 LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garant\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha se\u00f1alado que la \u00a0 permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales o \u00a0 legales, de \u00edndole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de \u00a0 criterios meramente discrecionales. Uno de los factores que ha evaluado la \u00a0 jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, entre ellos los \u00a0 servidores p\u00fablicos pr\u00f3ximos a pensionarse, denominados com\u00fanmente como \u00a0 prepensionados. El aspecto central de este t\u00f3pico consiste en que para \u00a0 determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, \u00a0 discapacitados o prepensionados, concurre una relaci\u00f3n de dependencia intr\u00ednseca \u00a0 entre la permanencia en el empleo p\u00fablico y la garant\u00eda de sus derechos \u00a0 fundamentales, particularmente el m\u00ednimo vital y la igualdad de oportunidades. \u00a0 De all\u00ed que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos \u00a0 depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a trav\u00e9s de \u00a0 un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre tales derechos y los principios que informan \u00a0 la carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL \u00a0 A PREPENSIONADOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su aplicaci\u00f3n y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ret\u00e9n social es una especie \u00a0 de mecanismo, dentro de los m\u00faltiples que pueden considerarse para garantizar \u00a0 los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo p\u00fablico \u00a0 de los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la \u00a0 estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por \u00a0 ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensi\u00f3n \u00a0 los derechos al m\u00ednimo vital y la igualdad, frente a la aplicaci\u00f3n de \u00a0 herramientas jur\u00eddicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso \u00a0 p\u00fablico de m\u00e9ritos, como se explica enseguida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROVISION DE \u00a0 CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION \u00a0 ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE \u00a0 FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Aplicaci\u00f3n de criterios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad ante la tensi\u00f3n entre estabilidad laboral reforzada de \u00a0 prepensionados y provisi\u00f3n de cargo de carrera mediante concurso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La problem\u00e1tica surge cuando el \u00a0 servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a pensionarse ejerce un cargo p\u00fablico en \u00a0 provisionalidad, el cual es ofertado a concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos y asignado al \u00a0 aspirante que supera dicho concurso.\u00a0 En ese escenario entran en tensi\u00f3n \u00a0 dos derechos de raigambre constitucional.\u00a0 El primero, que refiere al \u00a0 derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo p\u00fablico por haber superado \u00a0 el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, que es a la vez el mecanismo preferente y \u00a0 general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver \u00a0 con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del prepensionado, que se ver\u00edan \u00a0 intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejar\u00eda en estado de \u00a0 vulnerabilidad econ\u00f3mica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este \u00a0 asunto no puede resolverse simplemente a trav\u00e9s de la opci\u00f3n a favor de alguno \u00a0 de los derechos en conflicto.\u00a0 En contrario, ha planteado la necesidad que \u00a0 en el caso concreto se efect\u00fae un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre esos derechos, \u00a0 el cual no afecte el n\u00facleo esencial de cada uno de los extremos en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0 Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad \u00a0 que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, \u00a0 proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados; (ii) \u00a0 la obligaci\u00f3n que esas mismas autoridades hagan una evaluaci\u00f3n objetiva de las \u00a0 circunstancias del caso, diferente a una adjudicaci\u00f3n aleatoria, en la cual se \u00a0 determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del \u00a0 prepensionado y del aspirante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD \u00a0 LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden \u00a0 de reintegrar a la accionante por ser prepensionada y cabeza de familia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T-3.706.556 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta por Margarita Luz Orozco Lozano contra el Instituto \u00a0 Colombiano de Desarrollo Rural \u2013 Incoder \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO \u00a0 VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diez (10) de abril \u00a0 de dos mil doce (2012) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y \u00a0 legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos proferidos \u00a0 por el Juzgado Tercero Administrativo de Monter\u00eda y el Tribunal Administrativo \u00a0 de C\u00f3rdoba, que resolvieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la \u00a0 acci\u00f3n de tutela promovida por Margarita Luz Orozco Lozano contra el Instituto \u00a0 Colombiano de Desarrollo Rural \u2013 Incoder \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes y acci\u00f3n \u00a0 de tutela interpuesta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. La ciudadana Margarita Luz \u00a0 Orozco Lozano, quien naci\u00f3 el 26 de abril de 1958,[1] se desempe\u00f1aba como \u00a0 servidora p\u00fablica del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (en adelante \u00a0 Incoder). Ejerci\u00f3 en provisionalidad el cargo de Secretaria Ejecutiva, c\u00f3digo \u00a0 4210, grado 23, de la planta global del Incoder en la Direcci\u00f3n Territorial \u00a0 C\u00f3rdoba, del cual tom\u00f3 posesi\u00f3n el 10 de abril de 2008.[2] \u00a0Previo al ejercicio en \u00a0 ese cargo, la actora desempe\u00f1\u00f3, tambi\u00e9n en condici\u00f3n de provisionalidad, el de \u00a0 T\u00e9cnico Administrativo, c\u00f3digo 4065, grado 15, de la misma Direcci\u00f3n \u00a0 Territorial, cargo del que se asumi\u00f3 posesi\u00f3n de acuerdo con el Acta 0052 del 9 \u00a0 de diciembre de 2003.[3] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. En la Convocatoria 001 de \u00a0 2005, realizada por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), \u00a0 fue ofertado entre otros el cargo de Secretaria Ejecutiva que desempe\u00f1aba la \u00a0 accionante, para su provisi\u00f3n mediante concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 Cumplidas las \u00a0 etapas del proceso de selecci\u00f3n, la CNSC expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 1897 del 17 de \u00a0 mayo de 2012, mediante la cual conform\u00f3 la lista de elegibles para promover los \u00a0 cargos de carrera del Incoder.\u00a0 Esta lista incorpor\u00f3 catorce cargos de \u00a0 Secretario Ejecutivo, c\u00f3digo 4210, grado 23, correspondientes a distintas \u00a0 direcciones territoriales.\u00a0 En dicha lista obtuvo el s\u00e9ptimo lugar la \u00a0 ciudadana Yolanda Isabel Cassiani Tejada, dentro de ocho personas integrantes de \u00a0 la misma.[4] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La CNSC procedi\u00f3 a proveer esos \u00a0 cargos, de acuerdo con las escogencias de plaza que realizaron los aspirantes \u00a0 concernidos en la lista de elegibles.\u00a0 En consecuencia, a trav\u00e9s de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 1210 del 20 de junio de 2012, el Incoder nombr\u00f3 en la carrera \u00a0 administrativa a la ciudadana Cassiani Tejada, en el cargo que desempe\u00f1aba la \u00a0 actora. A su vez, orden\u00f3 en el mismo acto administrativo dar por terminado el \u00a0 nombramiento en provisionalidad de la accionante Orozco Lozano, quien se \u00a0 entender\u00eda \u201c\u2026 declarada insubsistente autom\u00e1ticamente, a partir de la fecha \u00a0 de posesi\u00f3n del nombramiento en periodo de prueba descrito en el art\u00edculo \u00a0 primero de la presente resoluci\u00f3n.\u201d[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. De acuerdo con las pruebas \u00a0 adjuntadas a la acci\u00f3n de tutela, se encuentra que la actora adelant\u00f3 acciones \u00a0 dirigidas a poner de presente al Incoder que era acreedora de estabilidad \u00a0 laboral, al tener la condici\u00f3n de prepensionada y madre cabeza de \u00a0 familia.\u00a0 Al respecto, se encuentra que concurre al expediente \u00a0 certificaci\u00f3n expedida por el subgerente administrativo y financiero y el \u00a0 coordinador del grupo gesti\u00f3n talento humano del Incoder, suscrita el 21 de \u00a0 noviembre de 2007, en el que se hace constar que distintos servidores de esa \u00a0 entidad, entre ellos la actora \u201c\u2026 ostentan el derecho de protecci\u00f3n especial \u00a0 consagrado en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, luego de verificados cada \u00a0 uno de los requisitos plasmados en la convocatoria, los documentos anexados por \u00a0 cada solicitante y la declaraci\u00f3n manifestada ante notario p\u00fablico por los \u00a0 mismos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la actora remiti\u00f3 a la \u00a0 Coordinaci\u00f3n de Talento Humano del Incoder, solicitud radicada el 30 de \u00a0 noviembre de 2009, en la cual manifest\u00f3 que era de su inter\u00e9s que fuera \u00a0 considerada como prepensionada, puesto que hab\u00eda cumplido 51 a\u00f1os el 25 \u00a0 de abril de ese a\u00f1o, a pesar que err\u00f3neamente aparec\u00eda en su c\u00e9dula de \u00a0 ciudadan\u00eda como nacida en 1959, y no en 1958 como lo indicaba su registro civil \u00a0 de nacimiento.\u00a0 Consult\u00f3 en el mismo documento la posibilidad que se le \u00a0 reconociera el mencionado estatus, mientras conclu\u00eda el tr\u00e1mite de correcci\u00f3n \u00a0 ante la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil.[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Luego de proferida la \u00a0 Resoluci\u00f3n que provey\u00f3 el cargo de la actora, la ciudadana Orozco Lozano formul\u00f3 \u00a0 derecho de petici\u00f3n ante la Gerencia General del Incoder, con el objeto de \u00a0 solicitar que al momento de dar ejecuci\u00f3n a la Resoluci\u00f3n 1897\/12, se tuviera en \u00a0 cuenta sus condiciones personales, a fin que se garantizara la estabilidad en el \u00a0 empleo. Para sustentar la petici\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que ten\u00eda las condiciones exigidas \u00a0 por el ordenamiento jur\u00eddico para ostentar el estatus de prepensionada, \u00a0 puesto que (i) ten\u00eda 54 a\u00f1os de edad, de los cuales 30 hab\u00eda ejercido diferentes \u00a0 empleos en el sector p\u00fablico; (ii) cumpl\u00eda con los requisitos previstos en la \u00a0 Ley 100\/93 para hacerse acreedora del r\u00e9gimen de transici\u00f3n en materia \u00a0 pensional, por lo que su jubilaci\u00f3n estaba regulada por las reglas del art\u00edculo \u00a0 36 de la Ley 33\/85; y en consecuencia (iii) pod\u00eda acceder a la pensi\u00f3n de vejez \u00a0 acreditando 20 a\u00f1os continuos en el servicio p\u00fablico y 55 a\u00f1os de edad. Adem\u00e1s, \u00a0 hizo referencia a varios pronunciamientos de esta Corte que, en su criterio, han \u00a0 admitido la estabilidad laboral reforzada en casos an\u00e1logos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, al accionante \u00a0 present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n contra el acto administrativo que declar\u00f3 su \u00a0 insubsistencia.\u00a0 En este formul\u00f3 argumentos similares a los se\u00f1alados en el \u00a0 derecho de petici\u00f3n mencionado.[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0 La actora impetr\u00f3 el 30 \u00a0 de julio de 2012 acci\u00f3n de tutela contra el Incoder, al considerar que la \u00a0 decisi\u00f3n de removerla del empleo que desempe\u00f1aba, seg\u00fan se ha explicado, vulnera \u00a0 sus derechos constitucionales al m\u00ednimo vital, al debido proceso y a la \u00a0 protecci\u00f3n especial de la madre cabeza de familia.\u00a0 Para ello, expone que \u00a0 tiene ese particular estatus, agravado por el hecho de las diferentes deudas a \u00a0 su cargo, que ascienden a m\u00e1s de trece millones de pesos.\u00a0 Agrega que su \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica es particularmente dif\u00edcil, pues est\u00e1 a cargo del pago de \u00a0 las matr\u00edculas universitarias de sus dos hijos, sumado a que una de ellos \u00a0 presenta un cuadro de ansiedad y depresi\u00f3n, m\u00e9dicamente diagnosticado.\u00a0 Con \u00a0 este fin, adjunta diferentes comprobantes de las mencionadas obligaciones, as\u00ed \u00a0 como la historia cl\u00ednica de su hija, que da cuenta de su delicado estado de \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de sustentar su petici\u00f3n con \u00a0 otros argumentos, la ciudadana Orozco Lozano hace referencia a distintas \u00a0 decisiones de la Corte en materia de protecci\u00f3n de la estabilidad laboral de las \u00a0 madres cabeza de familia, al igual que respecto de los trabajadores pr\u00f3ximos a \u00a0 cumplir con los requisitos para obtener la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 A partir de \u00a0 estos argumentos, expresa que el Incoder incumpli\u00f3 con su deber constitucional y \u00a0 legal de garantizarle la estabilidad laboral reforzada y, antes bien, la declar\u00f3 \u00a0 insubsistente sin atender sus particularidades f\u00e1cticas, que conoc\u00eda de forma \u00a0 previa a la adopci\u00f3n del acto administrativo correspondiente y que a pesar de \u00a0 ello ignor\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante pone de presente que \u00a0 su pretensi\u00f3n no est\u00e1 dirigida a oponerse a los resultados del concurso p\u00fablico \u00a0 de m\u00e9ritos, sino a lograr la flexibilidad necesaria para que, habida \u00a0 consideraci\u00f3n de la obligatoria incorporaci\u00f3n de las personas que integran la \u00a0 lista de elegibles, pueda mantener su estabilidad laboral.\u00a0 Destaca sobre \u00a0 este particular que a pesar que los cargos ofertados fueron catorce, la lista de \u00a0 elegibles est\u00e1 integrada por solo ocho personas, lo que otorga un importante \u00a0 margen de maniobra al Incoder, particularmente con el fin de cumplir sus \u00a0 obligaciones en materia de estabilidad laboral reforzada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en los argumentos \u00a0 anteriores, concluye que en su caso particular se est\u00e1 ante la inminencia de un \u00a0 perjuicio irremediable, derivado de la mencionada declaratoria de \u00a0 insubsistencia.\u00a0 Por ende, solicita a la jurisdicci\u00f3n constitucional que \u00a0 ordene al Incoder que la reintegre en su cargo o uno de mayor jerarqu\u00eda en la \u00a0 Direcci\u00f3n Territorial C\u00f3rdoba, y que la mantengan en el empleo hasta que obtenga \u00a0 la pensi\u00f3n de vejez y est\u00e9 incluida en la n\u00f3mina de pensionados del Seguro \u00a0 Social.\u00a0 De manera subsidiaria, solicita que en caso que no sea posible el \u00a0 reintegro en dicha Direcci\u00f3n, sea trasladada a un cargo igual o superior de otra \u00a0 seccional territorial, habida cuenta del car\u00e1cter global y flexible de la planta \u00a0 de personal del Incoder.\u00a0 Sobre este particular, indica que esta f\u00f3rmula ya \u00a0 ha sido aplicada en actos administrativos a favor de los servidores V\u00edctor \u00a0 Figueroa Callejas, Yolanda Jim\u00e9nez Figueroa, Diana Patricia Posada y Lilia \u00a0 Isabel Sarmiento.\u00a0 Finalmente, solicita que le sean pagados los salarios y \u00a0 prestaciones sociales dejados de percibir en raz\u00f3n de la declaratoria de \u00a0 insubsistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad \u00a0 accionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito formulado al juez \u00a0 de primera instancia, el Coordinador de Representaci\u00f3n Judicial del Incoder se \u00a0 opuso a las pretensiones de la actora.\u00a0 \u00a0Para ello, parti\u00f3 de se\u00f1alar que \u00a0 el derecho de petici\u00f3n formulado por la accionante fue respondido mediante \u00a0 comunicaci\u00f3n del 13 de julio de 2012.\u00a0 En dicha respuesta se le indic\u00f3 a la \u00a0 solicitante los siguientes argumentos, que son reafirmados por el Incoder, esta \u00a0 vez ante el juez de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El cargo de la actora fue \u00a0 provisto en atenci\u00f3n del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos exigido por el art\u00edculo 125 \u00a0 C.P. A partir de ese mandato constitucional, indica que la jurisprudencia del \u00a0 Consejo de Estado,[8] ha concluido \u00a0 que la aplicaci\u00f3n de la figura conocida como ret\u00e9n social, no es \u00f3bice \u00a0 para impedir la eficacia del concurso p\u00fablico.\u00a0 En ese sentido, dicho \u00a0 instituto es aplicable exclusivamente para el caso de la supresi\u00f3n de cargos \u00a0 propia de los procesos de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, sin que sea \u00a0 oponible al concurso mencionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. No obstante, ante la \u00a0 problem\u00e1tica de los prepensionados, el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 3905 de \u00a0 2009 determin\u00f3 que \u201clos empleos vacantes en forma definitiva del sistema de \u00a0 carrera general, de los sistemas espec\u00edficos y especial del Sector Defensa, que \u00a0 est\u00e9n siendo desempe\u00f1ados con personal vinculado mediante nombramiento \u00a0 provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos \u00a0 titulares a la fecha de expedici\u00f3n del presente decreto les falten tres (3) a\u00f1os \u00a0 o menos para causar el derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, ser\u00e1n ofertados por \u00a0 la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo \u00a0 derecho pensional.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, estos requisitos no \u00a0 eran cumplidos para el caso de la actora, en tanto no se hab\u00eda posesionado en el \u00a0 cargo ofertado antes del 24 de septiembre de 2004, pues en ese momento la \u00a0 demandante ocupaba el cargo de T\u00e9cnica Administrativa, el cual desempe\u00f1\u00f3 sin \u00a0 soluci\u00f3n de continuidad desde el 9 de diciembre de 2003 y hasta el 10 de abril \u00a0 de 2008, cuando tom\u00f3 posesi\u00f3n del cargo de Secretaria Ejecutiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, en octubre de 2009, \u00a0 cuando entr\u00f3 en vigencia el Decreto 3905 de ese a\u00f1o, la actora contaba con 51 \u00a0 a\u00f1os de edad, por lo que tampoco cumple el requisito de estar a tres a\u00f1os o \u00a0 menos para pensionarse.\u00a0 Esto debido a que la legislaci\u00f3n aplicable al \u00a0 asunto, en raz\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, es el previsto en el art\u00edculo 1\u00b0 de \u00a0 la Ley 33 de 1985, que exige cumplir con 20 a\u00f1os de servicio, continuos o \u00a0 discontinuos, y 55 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Para el Incoder, los \u00a0 argumentos anteriores demuestran que la entidad se ajust\u00f3 en su actuaci\u00f3n a la \u00a0 Constituci\u00f3n y la ley, espec\u00edficamente a las normas sobre ingreso al servicio \u00a0 p\u00fablico a trav\u00e9s de concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 En ese sentido, no ha vulnerado \u00a0 los derechos fundamentales de la accionante. Agrega que, para el caso particular \u00a0 del derecho de petici\u00f3n, se est\u00e1 ante un hecho superado, pues el Incoder dio \u00a0 oportuna respuesta a la solicitud de la actora, en la que puso de presente las \u00a0 razones que legitimaban la declaratoria de insubsistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones judiciales objeto \u00a0 de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar, debe \u00a0 indicarse que el juez de tutela orden\u00f3 en el auto admisorio del libelo la \u00a0 vinculaci\u00f3n al tr\u00e1mite de la ciudadana Cassiani Tejada, quien se pronunci\u00f3 sobre \u00a0 la tutela y manifest\u00f3 que hab\u00eda accedido al cargo de acuerdo con las \u00a0 estipulaciones legales en materia de concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 Agreg\u00f3 \u00a0 que hab\u00eda escogido la plaza ofertada en Monter\u00eda, puesto que esa es su ciudad \u00a0 natal, en la que reside junto con c\u00f3nyuge y sus dos hijos menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de sentencia del 10 de \u00a0 agosto de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo de Monter\u00eda neg\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela de la referencia.\u00a0 Para ello, se\u00f1al\u00f3 que a partir de la \u00a0 jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares, resultaba claro que \u00a0 la aplicaci\u00f3n de la figura del ret\u00e9n social, regulada por la Ley 790\/02, \u00a0 era propia de los procesos de restructuraci\u00f3n p\u00fablica, sin que fuera oponible, \u00a0 de manera general, a aquellos casos en que la remoci\u00f3n en el empleo obedeciera a \u00a0 la provisi\u00f3n por concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del juez de tutela, la \u00a0 jurisprudencia mencionada, adem\u00e1s de prever esta inoponibilidad general, indica \u00a0 que en los procesos de provisi\u00f3n de cargos por concurso de m\u00e9ritos se prev\u00e9n dos \u00a0 escenarios diferenciados.\u00a0 El primero, en el cual la entidad \u00a0 correspondiente identificaba la naturaleza de los cargos ofertados, m\u00e1s no los \u00a0 individualiza. En esos casos, \u201c\u2026 si el n\u00famero de empleos convocados a \u00a0 concurso resulta menor al de los existentes en la planta de personal y dado que \u00a0 con la lista de elegibles no pueden proveerse en periodo de prueba m\u00e1s cargos de \u00a0 los ofertados, ser\u00e1 la entidad nominadora la que entrar\u00e1 a definir cu\u00e1les de \u00a0 estos ser\u00e1n los escogidos para ser provistos.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En contrario, en el segundo \u00a0 escenario la oferta de empleos es individualizada, de manera que la entidad \u00a0 nominadora carece de la opci\u00f3n mencionada.\u00a0 Esto debido a que en ese caso \u00a0 tanto el aspirante como quien ejerciese el cargo en provisionalidad ten\u00edan \u00a0 certeza acerca que ese empleo espec\u00edfico hab\u00eda sido ofertado.\u00a0 As\u00ed, una vez \u00a0 cumplido el concurso p\u00fablico, el aspirante escogido ten\u00eda un derecho particular \u00a0 y cierto de acceder al empleo.\u00a0 Para la jurisprudencia citada, solo en el \u00a0 primer escenario era viable reconocer la estabilidad laboral derivada de los \u00a0 beneficios del ret\u00e9n social.\u00a0 As\u00ed, de acuerdo con ese precedente \u00a0 \u201c… es dable concluir que los principios y finalidades del ret\u00e9n social cuando \u00a0 de provisi\u00f3n de cargos por concurso m\u00e9rito se trata, s\u00f3lo pueden oponerse por \u00a0 quien detenta en provisionalidad un empleo ofertado al nominador \u2013 se repite no \u00a0 al concursante que est\u00e1 en la lista de elegibles -, en el evento en que \u00e9ste \u00a0 est\u00e9 en la posibilidad de elegir de entre un n\u00famero de cargos mayor a los \u00a0 convocados en los cuales se har\u00e1n los nombramientos en periodo de prueba, es \u00a0 decir en aquellos concursos en los cuales los empleos ofertados s\u00f3lo fueron \u00a0 identificados pero no individualizados.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llevado este criterio al asunto \u00a0 objeto de examen, el juez de tutela concluy\u00f3 que el cargo que ejerc\u00eda la actora \u00a0 hab\u00eda sido individualizado al momento de ofertarse.\u00a0 Por lo tanto, no era \u00a0 posible garantizar su estabilidad laboral, sin con ello desconocer los derechos \u00a0 de la ciudadana Cassiani Tejada, quien hab\u00eda accedido al empleo p\u00fablico a partir \u00a0 del sistema de carrera administrativa, el cual tiene naturaleza constitucional \u00a0 obligatoria y preferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante impugn\u00f3 el fallo \u00a0 anteriormente rese\u00f1ado, con el argumento que esa decisi\u00f3n omiti\u00f3 hacer cualquier \u00a0 an\u00e1lisis acerca de la protecci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, m\u00e1s a\u00fan cuando se \u00a0 trataba de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Agreg\u00f3 que la \u00a0 sentencia tambi\u00e9n dej\u00f3 de establecer si el Incoder incurri\u00f3 en negligencia al no \u00a0 advertir esa especial condici\u00f3n, la cual le comunic\u00f3 de manera previa a la \u00a0 expedici\u00f3n del acto que la declar\u00f3 insubsistente.\u00a0 A juicio, esa \u00a0 comunicaci\u00f3n obligaba a prodigarle alternativas compatibles con la estabilidad \u00a0 laboral reforzada que, en su criterio, impone la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, en tanto su alto grado \u00a0 de vulnerabilidad es incompatible con la duraci\u00f3n de un proceso ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contenciosa, la acci\u00f3n de tutela debi\u00f3 declararse procedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante decisi\u00f3n del 1\u00b0 de \u00a0 octubre de 2012, la Sala Primera de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de \u00a0 C\u00f3rdoba revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia y, en su lugar, concedi\u00f3 la \u00a0 tutela de los derechos invocados por la ciudadana Orozco Lozano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del Tribunal, en el \u00a0 caso estaba probada la inminencia de un perjuicio irremediable, puesto que la \u00a0 condici\u00f3n de madre de cabeza de familia y prepensionada de la actora era \u00a0 un asunto probado y reconocido por la misma entidad demandada. De este modo, la \u00a0 demandante solicit\u00f3 en su oportunidad que al momento de proveerse el cargo en \u00a0 que se desempe\u00f1aba, le fuera tenida en cuenta la estabilidad laboral que se \u00a0 derivaba de su particular situaci\u00f3n. As\u00ed, la acci\u00f3n de tutela resultaba id\u00f3nea \u00a0 para resolver el caso analizado, en la medida en que el Incoder \u201c\u2026 debi\u00f3 \u00a0 tener en consideraci\u00f3n la actual situaci\u00f3n de la actora, toda vez que el Incoder \u00a0 debi\u00f3 tener en consideraci\u00f3n al actual situaci\u00f3n de la actora y el \u00a0 reconocimiento y pago efectivo de su derecho pensional, lo que materialmente no \u00a0 podr\u00eda lograrse en un proceso judicial, dada la duraci\u00f3n del mismo. Lo anterior, \u00a0 por cuanto el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n es evitar la soluci\u00f3n de continuidad entre \u00a0 el pago de salarios y el pago de pensiones, y los mecanismos judiciales \u00a0 ordinarios carecen de efectividad suficiente para proteger los derechos \u00a0 fundamentales amenazados, tales como el m\u00ednimo vital.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega, de la misma manera, que la \u00a0 jurisprudencia constitucional, espec\u00edficamente la sentencia T-729\/10, ha \u00a0 contemplado que las reglas del ret\u00e9n social de que trata el art\u00edculo 12 \u00a0 de la Ley 790\/02, aunque fueron previstas para los procesos de renovaci\u00f3n de la \u00a0 administraci\u00f3n p\u00fablica, tambi\u00e9n son aplicables en los casos de insubsistencia \u00a0 derivada de la provisi\u00f3n del cargo por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 Ello \u00a0 debido a que en ese evento es igualmente necesario ponderar entre la f\u00f3rmula \u00a0 constitucional de acceso a los cargos p\u00fablicos y los derechos de sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n que ejercen esos empleos en provisionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicadas estas consideraciones en \u00a0 el asunto objeto de examen, el Tribunal consider\u00f3 que en el caso planteado era \u00a0 posible adoptar una decisi\u00f3n que, sin afectar los derechos de carrera \u00a0 administrativa, permitiera a la accionante permanecer en el servicio p\u00fablico.\u00a0 \u00a0 Ello debido a que de la informaci\u00f3n contenida en el expediente se colige que el \u00a0 n\u00famero de aspirantes que integran la lista de elegibles es inferior al n\u00famero de \u00a0 cargos ofertados. \u00a0\u00a0Una orden de esa naturaleza, en criterio del Tribunal \u201c\u2026 \u00a0 no implica que se posponga el nombramiento en periodo de prueba de las personas \u00a0 que conforman la lista de elegibles, ni que en favor de la actora se pueda \u00a0 predicar la existencia de una estabilidad laboral similar a la reconocida a los \u00a0 empleados de carrera, porque la misma no cumple los requisitos para ser \u00a0 considerada como tal, sino como quiera que el n\u00famero de personas que conforman \u00a0 la lista de elegibles es inferior al n\u00famero de cargos por proveer, es dable \u00a0 ordenar el reintegro de la actora, en la medida en que existan vacantes para el \u00a0 cargo que ocupaba.\u00a0 || Ahora bien, se reitera, [como] la actora \u00a0 estaba nombrada en provisionalidad deb\u00eda darse por terminado para garantizar los \u00a0 derechos de las personas que conforman la lista de elegibles, pero tambi\u00e9n se \u00a0 resalta que en el sub examine el INCODER debi\u00f3 tener en cuenta sus \u00a0 circunstancias especiales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme los argumentos \u00a0 anteriores, el Tribunal orden\u00f3 el reintegro de la actora a un cargo igual o \u00a0 equivalente al que desempe\u00f1aba, manteni\u00e9ndola en el empleo hasta acredite los \u00a0 requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez y \u201clogre respuesta de la \u00a0 entidad pensional correspondiente\u201d.\u00a0 Lo anterior sin perjuicio de los \u00a0 derechos de carrera que le asisten a la ciudadana Cassiani Tejada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Tr\u00e1mite adelantado ante la \u00a0 Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de lo dispuesto en \u00a0 el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporaci\u00f3n para \u00a0 su eventual revisi\u00f3n. La Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero ocho, en decisi\u00f3n del 9 de \u00a0 agosto de 2012, decidi\u00f3 seleccionar el presente expediente, asign\u00e1ndosele a la \u00a0 Sala Novena de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez repartido el asunto, el \u00a0 magistrado sustanciador consider\u00f3 necesario decretar una prueba, relativa a la \u00a0 determinaci\u00f3n por autoridad competente de la edad de la actora.\u00a0 En \u00a0 consecuencia, orden\u00f3 oficiar a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, con \u00a0 el fin que informara a la Corte acerca de (i) la identificaci\u00f3n de la ciudadana \u00a0 Orozco Lozano; (ii) la fecha y lugar de nacimiento de la accionante, de acuerdo \u00a0 con la informaci\u00f3n contenida en el registro civil; (iii) si el documento de \u00a0 identificaci\u00f3n ha sufrido modificaciones o correcciones; y (iv) la informaci\u00f3n \u00a0 adicional que la Registradur\u00eda considerase pertinente agregar, a fin de cumplir \u00a0 con el objetivo del decreto de pruebas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de comunicaci\u00f3n del 1\u00b0 de \u00a0 febrero de 2013, la Coordinaci\u00f3n del Grupo Jur\u00eddico de la Direcci\u00f3n Nacional de \u00a0 Identificaci\u00f3n de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, certific\u00f3 a la \u00a0 Corte lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Que la ciudadana Orozco \u00a0 Lozano estaba identificada con la c\u00e9dula de ciudan\u00eda 34.971.511, la cual \u00a0 concuerda con la reportada en el expediente de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Que la ciudadana Orozco \u00a0 Lozano \u201ctramit\u00f3 su c\u00e9dula por primera vez [el] 27 de octubre de 1977 \u00a0 en la Registradur\u00eda Especial de Monter\u00eda (C\u00f3rdoba), teniendo como documento base \u00a0 la Tarjeta de Identidad n\u00famero 590425-00237 quedando con fecha de nacimiento el \u00a0 25 de abril de 1959 tal y como lo acredita la tarjeta decadactilar de \u00a0 preparaci\u00f3n de c\u00e9dula de primera vez\u201d. A su vez, la Registradur\u00eda indic\u00f3 que \u00a0 la accionante solicit\u00f3 rectificaci\u00f3n de su c\u00e9dula de ciudadan\u00eda \u201cel 27 de \u00a0 mayo de 2011, en la Registradur\u00eda Especial del Estado Civil de Monter\u00eda \u00a0 (C\u00f3rdoba) en cuanto a su fecha de nacimiento quedando 26 de abril de 1958 \u00a0 documento que fue remitido por oficinas centrales de la Registradur\u00eda Nacional \u00a0 del Estado Civil a la Registradur\u00eda Especial de Monter\u00eda (C\u00f3rdoba) el 14 de \u00a0 junio de 2011.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y \u00a0 FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda \u00a0 de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La actora considera que se han \u00a0 vulnerado sus derechos al m\u00ednimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, en \u00a0 raz\u00f3n que fue retirada del empleo que desempe\u00f1aba en condici\u00f3n de \u00a0 provisionalidad, debido a que el mismo fue prove\u00eddo por la aspirante que \u00a0 particip\u00f3 en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado para el efecto.\u00a0 \u00a0 Sostiene que la decisi\u00f3n del Incoder es contraria a sus derechos fundamentales, \u00a0 m\u00e1s aun cuando dej\u00f3 de tener en cuenta que (i) hab\u00eda adelantado previamente los \u00a0 tr\u00e1mites para que le fuera reconocida la condici\u00f3n de prepensionada, \u00a0 estatus que fue reconocido en su momento por la entidad demandada; y (ii) que su \u00a0 condici\u00f3n familiar era cr\u00edtica, merced que de sus ingresos depend\u00eda el \u00a0 sostenimiento de sus hijos, incluida una de ellos quien sufre graves problemas \u00a0 de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada sostuvo que \u00a0 se neg\u00f3 a mantener en el empleo a la actora, puesto que no cumpl\u00eda con las \u00a0 condiciones previstas para el reconocimiento de la \u00a0estabilidad laboral \u00a0 reforzada, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 3905 de 2009.\u00a0 \u00a0 Adicionalmente, puso de presente una decisi\u00f3n del Consejo de Estado que concluye \u00a0 que las medidas del denominado ret\u00e9n social, solo eran aplicables ante la \u00a0 supresi\u00f3n de empleos derivada de procesos de restructuraci\u00f3n del Estado, m\u00e1s no \u00a0 cuando la salida del servidor p\u00fablico que ejerc\u00eda el cargo en provisionalidad \u00a0 era consecuencia del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 As\u00ed, deb\u00eda darse \u00a0 prelaci\u00f3n a los derechos del aspirante que, al haber superado satisfactoriamente \u00a0 el concurso, ingresa de pleno derecho a la carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia aval\u00f3 \u00a0 los argumentos formulados por el Incoder y neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 invocados.\u00a0 Agreg\u00f3 que, conforme decisiones del Consejo de Estado, la \u00fanica \u00a0 alternativa de garant\u00eda de la estabilidad laboral reforzada en el escenario \u00a0 analizado, concurr\u00eda cuando los cargos ofertados fueron identificados, m\u00e1s no \u00a0 individualizados.\u00a0 Como en su criterio el cargo que ostentaba la accionante \u00a0 pertenec\u00eda al segundo grupo, entonces no era posible acceder a su solicitud de \u00a0 permanencia del empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnada la decisi\u00f3n, el Tribunal \u00a0 de segunda instancia revoc\u00f3 el fallo antes explicado y concedi\u00f3 el amparo.\u00a0 \u00a0 Consider\u00f3 para ello que el Incoder hab\u00eda desconocido las circunstancias f\u00e1cticas \u00a0 particulares de la accionante, las cuales ameritaban que le fuera otorgada la \u00a0 garant\u00eda constitucional de la estabilidad laboral reforzada, en su doble \u00a0 condici\u00f3n de prepensionada y madre cabeza de familia.\u00a0 As\u00ed, orden\u00f3 \u00a0 el reintegro al cargo hasta que accediera materialmente a la pensi\u00f3n de \u00a0 jubilaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 De acuerdo con estos \u00a0 antecedentes, corresponde a la Sala resolver dos problemas jur\u00eddicos \u00a0 diferenciados: El primero consistente en determinar si las medidas de \u00a0 estabilidad laboral reforzada para los servidores p\u00fablicos que son sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional, como sucede con aquellas personas pr\u00f3ximas a \u00a0 pensionarse o las madres cabeza de familia, operan cuando la remoci\u00f3n dichos \u00a0 servidores responde a los resultados del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para el \u00a0 acceso al empleo que desempe\u00f1aban en provisionalidad.\u00a0 Si la respuesta a \u00a0 este primer asunto es afirmativa, debe determinarse por la Corte si se vulneran \u00a0 los derechos constitucionales al m\u00ednimo vital, a la igualdad material y a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada, cuando la Administraci\u00f3n decide remover de su \u00a0 cargo al servidor p\u00fablico que ejerce el empleo en provisionalidad y que tiene la \u00a0 condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, en raz\u00f3n de los \u00a0 derechos de carrera administrativa de quien accede al empleo por concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe la Sala se\u00f1alar \u00a0 preliminarmente que estos asuntos han sido objeto de an\u00e1lisis por decisiones \u00a0 anteriores de la Corte y respecto a casos an\u00e1logos al contenido en el asunto de \u00a0 la referencia. \u00a0Por ende, esta decisi\u00f3n se ce\u00f1ir\u00e1 a las reglas jurisprudenciales \u00a0 fijadas en dichas sentencias.\u00a0 En consecuencia, para resolver los \u00a0 mencionados problemas jur\u00eddicos, la Sala adoptar\u00e1 la siguiente metodolog\u00eda.\u00a0 \u00a0 En primer lugar, reiterar\u00e1 brevemente el precedente jurisprudencial acerca de \u00a0 (i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para lograr el reintegro \u00a0 de servidores p\u00fablicos retirados del empleo en virtud de acto administrativo; \u00a0 (ii) la preminencia constitucional del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos como \u00a0 procedimiento general y preferente para el acceso a los empleos del Estado; \u00a0 (iii) las modalidades y caracter\u00edsticas de la estabilidad laboral reforzada de \u00a0 las personas pr\u00f3ximas a pensionarse; y (iv) el car\u00e1cter vinculante de criterios \u00a0 de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicaci\u00f3n de las normas sobre \u00a0 provisi\u00f3n de cargos del Estado.\u00a0 En segundo lugar y a partir de las reglas \u00a0 jurisprudenciales identificadas en el anterior an\u00e1lisis, se resolver\u00e1 el caso \u00a0 concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las condiciones para la \u00a0 garant\u00eda de la estabilidad laboral reforzada de las personas pr\u00f3ximas a \u00a0 pensionarse que ejercen en provisionalidad empleos p\u00fablicos sometidos a concurso \u00a0 p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Condiciones formales de \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha asumido el estudio de asuntos en los cuales entran en tensi\u00f3n, \u00a0 de un lado, la estabilidad laboral reforzada de servidores p\u00fablicos que ejercen \u00a0 empleos de carrera en provisionalidad y, del otro, los derechos de acceso a esos \u00a0 mismos cargos de quienes superan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.[9] El primer \u00a0 t\u00f3pico que estudia ese precedente refiere a la procedencia excepcional de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela en esos eventos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que la remoci\u00f3n del cargo \u00a0 de los servidores que los ejercen en empleos p\u00fablicos en provisionalidad, se \u00a0 efect\u00faa a trav\u00e9s de la expedici\u00f3n de actos administrativos que declaran la \u00a0 insubsistencia, merced de la obligaci\u00f3n constitucional y legal de ingresar al \u00a0 cargo a quien ha superado el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 Estas \u00a0 actuaciones son susceptibles de control judicial ante el contencioso \u00a0 administrativo, con el fin de lograr su declaratoria de nulidad y correlativo \u00a0 restablecimiento en el derecho conculcado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 En cuanto al primer \u00a0 aspecto, se ha considerado que el afectado debe demostrar probatoriamente que su \u00a0 exclusi\u00f3n del empleo p\u00fablico lo pone en una situaci\u00f3n de extrema vulnerabilidad, \u00a0 generalmente relacionada con la afectaci\u00f3n cierta y verificable de su derecho al \u00a0 m\u00ednimo vital.\u00a0 Sobre el particular, la Corte ha indicado que \u201c\u2026por regla \u00a0 general la acci\u00f3n de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de \u00a0 empleados p\u00fablicos a sus cargos, pues para controvertir los actos \u00a0 administrativos, por medio de los cuales la administraci\u00f3n decide separarlos de \u00a0 los mismos, existe la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, la cual desplaza a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 || No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia \u00a0 excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos a \u00a0 los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se \u00a0 advierte la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia \u00a0 de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acci\u00f3n de nulidad \u00a0 y restablecimiento del derecho no proporciona una protecci\u00f3n eficaz y adecuada a \u00a0 los derechos amenazados o vulnerados.\u201d[10] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a la misma jurisprudencia \u00a0 y llevado este argumento al caso analizado, es claro que las acciones \u00a0 contenciosas no se muestran id\u00f3neas para garantizar los derechos de las personas \u00a0 pr\u00f3ximas a pensionarse y quienes dependen econ\u00f3micamente del ingreso derivado \u00a0 del ejercicio del cargo p\u00fablico.\u00a0 Ello debido a que la duraci\u00f3n usual de \u00a0 estos procesos excede ampliamente los requerimientos propios de la satisfacci\u00f3n \u00a0 del m\u00ednimo vital del afectado. Por ende, como lo ha se\u00f1alado la Corte, dicha \u00a0 tesis de improcedencia \u201c\u2026 se fundamenta en las siguientes premisas: el \u00a0 reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo establecido por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n[11], \u00a0 debe darse en el t\u00e9rmino de 4 meses, y la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados del \u00a0 interesado, en un t\u00e9rmino de 2 meses adicionales; de otra parte, seg\u00fan \u00a0 jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensi\u00f3n extendida en el pago de \u00a0 salarios, por m\u00e1s de dos meses, permite presumir la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital \u00a0 (SU-955 de 2000). En ese marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, \u00a0 deber\u00eda asegurar una respuesta en el t\u00e9rmino de 2 a 3 meses o, en cualquier \u00a0 caso, en un t\u00e9rmino inferior a 6 meses.|| No hace falta recurrir a estad\u00edsticas \u00a0 relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duraci\u00f3n en promedio de un \u00a0 proceso judicial para asumir que dif\u00edcilmente la respuesta al problema jur\u00eddico \u00a0 podr\u00eda producirse en menos de 6 meses, pues esa situaci\u00f3n puede considerarse un \u00a0 hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario constitucional y, \u00a0 espec\u00edficamente, si el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n es evitar la soluci\u00f3n de \u00a0 continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos \u00a0 judiciales alternativos (plausiblemente la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento \u00a0 del derecho) carecen de efectividad suficiente para la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales amenazados\u201d.[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La siguiente condici\u00f3n formal \u00a0 refiere al cumplimiento del requisito de inmediatez.\u00a0 Al respecto, se ha \u00a0 indicado por la jurisprudencia que la acci\u00f3n de tutela debe promoverse dentro de \u00a0 un plazo razonable, compatible con la urgencia en la satisfacci\u00f3n de los \u00a0 derechos, la que a su vez se explica en el v\u00ednculo entre el mantenimiento en el \u00a0 empleo p\u00fablico del prepensionado y la satisfacci\u00f3n de su derecho al \u00a0 m\u00ednimo vital.\u00a0 Para la Corte, \u201c[t]rat\u00e1ndose de la inmediatez como \u00a0 presupuesto procesal del ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, cabe recordar que al \u00a0 ser declarado inexequible el art\u00edculo 11 del Decreto 2591 de 1991[13], \u00a0 no hay un t\u00e9rmino de caducidad para su interposici\u00f3n; con todo, \u00e9sta debe \u00a0 incoarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en \u00a0 cada caso concreto.|| En efecto, como ha indicado esta misma Sala de Revisi\u00f3n, \u00a0 \u201cno es entendible que quien est\u00e9 padeciendo un serio quebrantamiento contra un \u00a0 derecho de tal calidad, retarde la petici\u00f3n de protecci\u00f3n, acudiendo a un \u00a0 mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador \u00a0 de inmediato amparo (art. 86 Const.)\u201d[14].\u201d[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, estas condiciones \u00a0 formales ser\u00e1n verificadas por la Sala al momento que asuma el estudio del caso \u00a0 concreto, con sujeci\u00f3n a la metodolog\u00eda expuesta en el fundamento jur\u00eddico 2 de \u00a0 esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La preminencia constitucional \u00a0 del m\u00e9rito como mecanismo para el acceso al empleo p\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica prev\u00e9 \u00a0 un grupo de reglas definidas respecto del acceso a los empleos del Estado.\u00a0 \u00a0 En los t\u00e9rminos del art\u00edculo 125 C.P., se tiene que (i) como regla general, los \u00a0 empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera administrativa; \u00a0 (ii) cuando se est\u00e9 ante funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido \u00a0 determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico \u00a0 de m\u00e9ritos; (iii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, \u00a0 se har\u00e1n previo el cumplimiento de los requisitos definidos por el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico para determinar los m\u00e9ritos y las calidades de los aspirantes; (iv) el \u00a0 retiro del servicio p\u00fablico obedecer\u00e1 a motivos taxativos, relacionados con la \u00a0 calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, la violaci\u00f3n del \u00a0 r\u00e9gimen disciplinario o por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la \u00a0 ley; y (v) en ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica determinar\u00e1 el acceso, ascenso o \u00a0 remoci\u00f3n en un empleo de carrera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El prop\u00f3sito del Constituyente, a \u00a0 partir de las previsiones descritas, es evidente.\u00a0 El acceso a los cargos \u00a0 del Estado debe efectuarse a partir de un mecanismo objetivo, que se aleje de \u00a0 las pr\u00e1cticas clientelistas y que concurra en la construcci\u00f3n de un servicio \u00a0 p\u00fablico profesional, en donde las condiciones de ingreso, permanencia y retiro \u00a0 respondan exclusivamente a factores reglados, no discrecionales.\u00a0 De forma \u00a0 correlativa, la previsi\u00f3n constitucional se\u00f1ala que el factor preminente para el \u00a0 ingreso y permanencia en el empleo p\u00fablico no es otro que el m\u00e9rito, evaluado a \u00a0 trav\u00e9s de concursos p\u00fablicos, que midan las capacidades del aspirante o servidor \u00a0 del Estado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La importancia del m\u00e9rito ha sido \u00a0 resaltada por la jurisprudencia constitucional, en tanto mecanismo que garantiza \u00a0 la objetividad, eficiencia y equidad al interior de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0 Incluso, a partir de la identificaci\u00f3n del car\u00e1cter transversal del m\u00e9rito en la \u00a0 Constituci\u00f3n y su v\u00ednculo inescindible con la intenci\u00f3n del Constituyente de \u00a0 superar mecanismos para el ingreso al servicio p\u00fablico que resultaban contrarios \u00a0 a los derechos constitucionales e inid\u00f3neos para la ejercicio de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica en condiciones de transparencia y calidad, la Corte concluy\u00f3 que el \u00a0 acceso por m\u00e9rito era un elemento estructural de la Constituci\u00f3n.\u00a0 Por \u00a0 ende, configuraba un l\u00edmite al ejercicio del poder de reforma del Congreso, \u00a0 quien tiene vedado incorporar reglas en la Carta que desconozcan la \u00a0 obligatoriedad de ese criterio para el acceso, permanencia y retiro de los \u00a0 cargos del Estado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Sobre el particular, la \u00a0 sentencia C-181\/10, al recapitular varias decisiones de la Corte acerca del \u00a0 t\u00f3pico analizado, en particular los fallos C-901\/08 y C-588\/09, identific\u00f3 los \u00a0 siguientes prop\u00f3sitos principales del m\u00e9rito como factor preminente para el \u00a0 acceso al servicio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. En primer lugar, asegura el \u00a0 cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en \u00a0 concordancia con el art\u00edculo 209 C.P. La prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico por \u00a0 personas calificadas redunda en la eficacia y eficiencia en su prestaci\u00f3n. De \u00a0 otro lado, el m\u00e9rito como criterio \u00fanico de selecci\u00f3n dota de imparcialidad a la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica, impide la reproducci\u00f3n de pr\u00e1cticas clientelistas y sustrae la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica de los vaivenes partidistas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. En segundo lugar, el m\u00e9rito \u00a0 como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica garantiza varios derechos \u00a0 fundamentales de los ciudadanos: Permite la materializaci\u00f3n del derecho de las \u00a0 personas a elegir y ser elegido, as\u00ed como el derecho a acceder al desempe\u00f1o de \u00a0 funciones y cargos p\u00fablicos. Tambi\u00e9n asegura el derecho al debido proceso, pues \u00a0 demanda el establecimiento de reglas y criterios de selecci\u00f3n objetivos que sean \u00a0 conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garant\u00eda del debido \u00a0 proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la \u00a0 confianza leg\u00edtima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0 Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el \u00a0 m\u00e9rito es el criterio determinante de la promoci\u00f3n y la permanencia en el \u00a0 empleo, \u00fanicamente la falta de ese m\u00e9rito puede ser causal de remoci\u00f3n. En este \u00a0 sentido se debe recordar que los servidores p\u00fablicos como trabajadores son \u00a0 titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la \u00a0 promoci\u00f3n en el empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. En tercer lugar, la selecci\u00f3n \u00a0 con fundamento en el m\u00e9rito promueve la igualdad de trato y de oportunidades, \u00a0 pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda \u00a0 participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesi\u00f3n de \u00a0 tratos diferenciados injustificados. Este prop\u00f3sito se materializa, por ejemplo, \u00a0 en la exigencia de llevar a cabo procesos de selecci\u00f3n basados exclusivamente en \u00a0 criterios objetivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. De manera correlativa, la \u00a0 jurisprudencia tambi\u00e9n ha identificado que resulta plenamente justificado, desde \u00a0 la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente \u00a0 los procesos de selecci\u00f3n, adquieran un derecho subjetivo, de \u00edndole superior, \u00a0 de ingreso al servicio p\u00fablico. Los derechos de carrera, as\u00ed entendidos, \u00a0 garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el \u00a0 concurso, quien solo podr\u00e1 ser excluido del empleo conforme a las disposiciones \u00a0 constitucionales y legales.\u00a0 Estos derechos, a su vez, imponen un acceso \u00a0 preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que \u00a0 lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso p\u00fablico de \u00a0 m\u00e9ritos.\u00a0 Al respecto, la Corte ha se\u00f1alado que si bien el legislador tiene \u00a0 un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa, este se encuentra limitado por la \u00a0 obligatoriedad de garant\u00eda de los derechos de carrera.\u00a0 As\u00ed, se ha \u00a0 estipulado en la jurisprudencia que ese l\u00edmite versa sobre \u201c[l]a \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos subjetivos consagrados en los art\u00edculos 53 y 125 de \u00a0 la Constituci\u00f3n, en la medida en que esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las \u00a0 personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos \u00a0 adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado.[16] || Lo \u00a0 anterior, sin perder de vista que la carrera administrativa tiene el car\u00e1cter de \u00a0 principio del ordenamiento superior \u201cque adem\u00e1s se constituye en cimiento \u00a0 principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento \u00a0 eficaz para la realizaci\u00f3n de otros principios de la misma categor\u00eda, como los \u00a0 de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el \u00a0 consagrado en el numeral 7\u00ba. del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n, que le \u00a0 garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma \u00a0 norma superior, el acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos.\u201d[17]\u201d[18] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En conclusi\u00f3n, existe un \u00a0 mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y \u00a0 retiro del empleo p\u00fablico debe basarse en la evaluaci\u00f3n acerca del m\u00e9rito del \u00a0 aspirante o servidor del Estado.\u00a0 Por ende, la carrera administrativa es el \u00a0 mecanismo preferente para el acceso y la gesti\u00f3n de los empleos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0 A su vez, la superaci\u00f3n satisfactoria del concurso de m\u00e9ritos confiere al \u00a0 aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo p\u00fablico, \u00a0 exigible respecto de la Administraci\u00f3n y de los servidores que ejercen el cargo \u00a0 ofertado en condici\u00f3n de provisionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La estabilidad laboral \u00a0 reforzada de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 Se ha se\u00f1alado que la \u00a0 permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales o \u00a0 legales, de \u00edndole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de \u00a0 criterios meramente discrecionales.\u00a0 Uno de los factores que ha evaluado la \u00a0 jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, entre ellos los \u00a0 servidores p\u00fablicos pr\u00f3ximos a pensionarse, denominados com\u00fanmente como \u00a0 prepensionados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El aspecto central de este t\u00f3pico \u00a0 consiste en que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres \u00a0 cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relaci\u00f3n \u00a0 de dependencia intr\u00ednseca entre la permanencia en el empleo p\u00fablico y la \u00a0 garant\u00eda de sus derechos fundamentales, particularmente el m\u00ednimo vital y la \u00a0 igualdad de oportunidades. De all\u00ed que se sostenga por la jurisprudencia que la \u00a0 eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en \u00a0 aquellos casos, a trav\u00e9s de un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre tales derechos y \u00a0 los principios que informan la carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. El antecedente m\u00e1s conocido de \u00a0 esta controversia, aunque como se explicar\u00e1 ulteriormente no el \u00fanico, es el del \u00a0 denominado ret\u00e9n social.\u00a0 Esta figura respondi\u00f3 a los procesos de \u00a0 restructuraci\u00f3n del Estado adelantados en la pasada d\u00e9cada, en los cuales el \u00a0 legislador determin\u00f3 la necesidad de suprimir empleos dentro de las entidades \u00a0 objeto de liquidaci\u00f3n.\u00a0 Esas mismas normas previeron mecanismos de \u00a0 estabilidad laboral reforzada para los sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, quienes tendr\u00edan el derecho a mantenerse en el empleo hasta el \u00a0 momento en que finalizara la liquidaci\u00f3n del ente respectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso particular de las \u00a0 personas pr\u00f3ximas a pensionarse, la Corte ha explicado las sucesivas reglas \u00a0 legales y jurisprudenciales que han regulado la figura del ret\u00e9n social ante la \u00a0 estabilidad laboral de los prepensionados.\u00a0 Sobre el particular, son \u00a0 ilustrativas las siguientes consideraciones, expresadas en la sentencia \u00a0 T-729\/10, la cual realiz\u00f3 una s\u00edntesis de los fallos de control de \u00a0 constitucionalidad pertinentes al t\u00f3pico y por cuya importancia son transcritas \u00a0 in extenso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte \u00a0 Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la \u00a0 estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuraci\u00f3n \u00a0 institucional del Estado[19]. \u00a0 En esta oportunidad, la Sala reiterar\u00e1 apartes centrales de la sentencia C-795 \u00a0 de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y \u00a0 subreglas aplicables en materia de ret\u00e9n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el \u00a0 fallo mencionado, este Tribunal explic\u00f3 que los procesos de renovaci\u00f3n \u00a0 institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura \u00a0 org\u00e1nica de la administraci\u00f3n a las cambiantes exigencias econ\u00f3micas y sociales, \u00a0 con el prop\u00f3sito de lograr una adecuada prestaci\u00f3n de los servicios a cargo del \u00a0 estado, y un manejo eficiente de los recursos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Precis\u00f3 la \u00a0 Corte, adem\u00e1s, que la consecuci\u00f3n de esos fines, sin duda leg\u00edtimos en el estado \u00a0 constitucional, debe realizarse evitando al m\u00e1ximo la restricci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma \u00a0 institucional implica la modificaci\u00f3n de la estructura de las plantas de \u00a0 personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c15. En suma, \u00a0 la Constituci\u00f3n autoriza los procesos de reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n \u00a0 central (Arts. 150.7 y 189.14), los cuales deben obedecer al cumplimiento de los \u00a0 fines que inspiran el Estado Social de Derecho (Art. 1\u00b0); en el curso de los \u00a0 mismos, resulta admisible la supresi\u00f3n, fusi\u00f3n o creaci\u00f3n de empleos, pero las \u00a0 actuaciones de la administraci\u00f3n deben ce\u00f1irse a los principios que orientan la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica (Art. 209), y contemplar e implementar mecanismos que preserven \u00a0 los derechos de los trabajadores\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En ese \u00a0 marco, el legislador profiri\u00f3 la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales \u00a0 de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se ver\u00edan \u00a0 particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como \u00a0 concreci\u00f3n de los mandatos contenidos en los incisos 3\u00ba y 4\u00ba del art\u00edculo 13 \u00a0 Superior, relativos a la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n a favor de grupos \u00a0 vulnerables y personas en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, \u00a0y en las cl\u00e1usulas \u00a0 constitucionales que consagran una protecci\u00f3n reforzada para ciertos grupos \u00a0 sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los ni\u00f1os (art. 44 C.P.), las \u00a0 personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. \u00a0 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002[20] \u00a0se conocen como ret\u00e9n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la citada \u00a0 Ley, el Congreso de la Rep\u00fablica estableci\u00f3, como \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n \u00a0 social \u201clos programas de renovaci\u00f3n o reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica del orden nacional\u201d; determin\u00f3 que su finalidad es la de \u201cgarantizar la \u00a0 estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de \u00a0 hecho se encuentren en la situaci\u00f3n de cabezas de familia[21], \u00a0 los discapacitados y los servidores p\u00fablicos pr\u00f3ximos a pensionarse.[22]\u201d \u00a0 (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fij\u00f3, como l\u00edmite \u00a0 temporal de la protecci\u00f3n, el vencimiento de las facultades extraordinarias \u00a0 conferidas al presidente mediante la citada ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c23. \u00a0 Aunque la protecci\u00f3n laboral reforzada que el legislador otorg\u00f3 a aquellas \u00a0 personas que se encontraban en las condiciones descritas por el art\u00edculo 12 de \u00a0 la ley 790 de 2002, se circunscribi\u00f3 en su momento, a aquellos trabajadores que \u00a0 eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovaci\u00f3n \u00a0 de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la Corte Constitucional ha sentenciado[23] \u00a0que dicha protecci\u00f3n, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente \u00a0 de lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que establece la obligaci\u00f3n \u00a0 estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente \u00a0 discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad \u00a0 manifiesta, sino de los art\u00edculos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en \u00a0 consecuencia de una aplicaci\u00f3n concreta de las aludidas garant\u00edas \u00a0 constitucionales que est\u00e1n llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el \u00a0 ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementaci\u00f3n de este tipo de \u00a0 medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los \u00a0 art\u00edculos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en s\u00ed \u00a0 mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho[24].\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armoniz\u00f3 la \u00a0 jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitaci\u00f3n del concepto de \u00a0 persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) \u00a0 [Definici\u00f3n de prepensionado:] (\u2026) tiene la condici\u00f3n de prepensionado para \u00a0 efectos de la protecci\u00f3n reforzada reconocida por el legislador a sujetos de \u00a0 especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovaci\u00f3n de la \u00a0 administraci\u00f3n p\u00fablica, el servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a pensionarse al cual le \u00a0 falten tres (3) o menos a\u00f1os para reunir los requisitos de edad y tiempo de \u00a0 servicio o semanas de cotizaci\u00f3n para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de \u00a0 jubilaci\u00f3n o vejez\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(ii) El \u00a0 momento a partir del cual se [debe contabilizar] el par\u00e1metro temporal \u00a0 establecido para definir la condici\u00f3n de prepensionado (\u2026) En relaci\u00f3n con el \u00a0 (\u2026) momento hist\u00f3rico a partir del cual se contabilizar\u00edan esos tres (3) a\u00f1os \u00a0 [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez], \u00a0 este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedici\u00f3n de la \u00a0 Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 \u00a0 de 2004 sobre esta norma.\u00a0 En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha \u00a0 estimado que el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os o menos, debe contabilizarse a partir \u00a0 de la fecha en que se declara la reestructuraci\u00f3n de la entidad de la \u00a0 administraci\u00f3n p\u00fablica[25]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(iii) [sobre \u00a0 la extinci\u00f3n de la protecci\u00f3n en el tiempo], es decir el lapso durante el cual \u00a0 es posible mantener la protecci\u00f3n de estabilidad\u00a0 reforzada para las \u00a0 personas pr\u00f3ximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio \u00a0 uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres \u00a0 y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que \u00a0 dicha protecci\u00f3n solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se \u00a0 prolongue el proceso de liquidaci\u00f3n, y hasta la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de \u00a0 la entidad sometida a dicho proceso\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0 Como se observa, el \u00a0 instituto jur\u00eddico del ret\u00e9n social est\u00e1 conformado por un grupo de reglas \u00a0 legales, amparadas por decisiones de control abstracto de constitucionalidad, \u00a0 que tienen por objeto hacer compatibles la facultad del legislador de prever \u00a0 procesos de restructuraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n y los derechos fundamentales de \u00a0 servidores p\u00fablicos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, entre ellos \u00a0 los trabajadores pr\u00f3ximos a pensionarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, debe hacerse una \u00a0 distinci\u00f3n conceptual de especial importancia para la soluci\u00f3n de los problemas \u00a0 jur\u00eddicos materia de esta decisi\u00f3n.\u00a0 El fundamento del reconocimiento de la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que \u00a0 dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene \u00a0 raigambre constitucional.\u00a0 Esto debido a que dicha estabilidad opera como \u00a0 instrumento para la satisfacci\u00f3n de los derechos fundamentales de estos grupos \u00a0 poblacionales, que se ver\u00edan gravemente interferidos por el retiro del empleo \u00a0 p\u00fablico.\u00a0 Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de \u00a0 instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los \u00a0 prepensionados \u00a0con la figura del ret\u00e9n social, para concluir err\u00f3neamente que la mencionada \u00a0 estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta \u00a0 en su supresi\u00f3n ante la liquidaci\u00f3n de la entidad y en el marco de los procesos \u00a0 de restructuraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En contrario, el ret\u00e9n social es \u00a0 apenas una especie de mecanismo, dentro de los m\u00faltiples que pueden considerarse \u00a0 para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el \u00a0 empleo p\u00fablico de los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse.\u00a0 En otras \u00a0 palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados \u00a0tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de \u00a0 los escenarios en que entren en tensi\u00f3n los derechos al m\u00ednimo vital y la \u00a0 igualdad, frente a la aplicaci\u00f3n de herramientas jur\u00eddicas que lleven al retiro \u00a0 del cargo, entre ellas el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, como se explica \u00a0 enseguida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicaci\u00f3n de criterios de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad ante la tensi\u00f3n entre la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de los prepensionados y la provisi\u00f3n del cargo p\u00fablico mediante \u00a0 mecanismos basados en el m\u00e9rito \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Un escenario distinto de \u00a0 vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas pr\u00f3ximas a \u00a0 pensionarse concurre ante la provisi\u00f3n de cargos por concurso p\u00fablico de \u00a0 m\u00e9ritos.\u00a0 La problem\u00e1tica surge cuando el servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a \u00a0 pensionarse ejerce un cargo p\u00fablico en provisionalidad, el cual es ofertado a \u00a0 concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.\u00a0 \u00a0 En ese escenario entran en tensi\u00f3n dos derechos de raigambre constitucional.\u00a0 \u00a0 El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo \u00a0 p\u00fablico por haber superado el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, que es a la vez el \u00a0 mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.\u00a0 El \u00a0 segundo, que tiene que ver con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del \u00a0 prepensionado, que se ver\u00edan intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo \u00a0 dejar\u00eda en estado de vulnerabilidad econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte ha \u00a0 considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a trav\u00e9s de la \u00a0 opci\u00f3n a favor de alguno de los derechos en conflicto.\u00a0 En contrario, ha \u00a0 planteado la necesidad que en el caso concreto se efect\u00fae un ejercicio de \u00a0 ponderaci\u00f3n entre esos derechos, el cual no afecte el n\u00facleo esencial de cada \u00a0 uno de los extremos en cuesti\u00f3n.\u00a0 Para ello ha enfatizado en dos tipos de \u00a0 argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado \u00a0 interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los \u00a0 derechos fundamentales de los afectados; (ii) la obligaci\u00f3n que esas mismas \u00a0 autoridades hagan una evaluaci\u00f3n objetiva de las circunstancias del caso, \u00a0 diferente a una adjudicaci\u00f3n aleatoria, en la cual se determine si es posible \u00a0 proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del \u00a0 aspirante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0 En cuanto a lo primero, \u00a0 la Corte ha insistido que la interpretaci\u00f3n mec\u00e1nica y aislada de las normas de \u00a0 la carrera administrativa no es acertada, en cuanto puede llegar a afectar \u00a0 derechos constitucionales, que a su vez tienen la misma fundamentaci\u00f3n superior \u00a0 que el m\u00e9rito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado.\u00a0 Esa \u00a0 interpretaci\u00f3n razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir \u00a0 entre su an\u00e1lisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas \u00a0 variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del \u00a0 aspirante y de quien ejerce el cargo en condici\u00f3n de provisionalidad. Esto con \u00a0 el fin de evitar que una maximizaci\u00f3n de alguno de estos derechos permita llegar \u00a0 a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave \u00a0 afectaci\u00f3n de las posiciones jur\u00eddicas que la Constituci\u00f3n garantiza a los \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n. \u00a0As\u00ed, se ha considerado en la jurisprudencia, \u00a0 para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas, \u00a0 \u00fatiles para resolver la tensi\u00f3n expuesta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl dar \u00a0 cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los \u00a0 servidores p\u00fablicos siempre deben tener presentes los principios, valores, \u00a0 finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Pol\u00edtica, \u00a0 procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se \u00a0 maximice en cada situaci\u00f3n concreta el imperio y la vigencia de la Constituci\u00f3n, \u00a0 y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos fundamentales. En este \u00a0 preciso sentido, en la sentencia T-715\/99[26] la \u00a0 Corte explic\u00f3 que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores p\u00fablicos \u00a0 deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la \u00a0 vigencia de un orden justo, la primac\u00eda de los derechos fundamentales de la \u00a0 persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma mec\u00e1nica sino de manera \u00a0 razonable, ponderada, creativa y proactiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este \u00a0 respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el \u00a0 ejercicio de la funci\u00f3n administrativa de conformidad con el art\u00edculo 209 de la \u00a0 Constituci\u00f3n. En cumplimiento de este principio, los servidores p\u00fablicos \u00a0 llamados a ejercer funciones administrativas \u2013por ejemplo, proveer los cargos de \u00a0 carrera en sus respectivas instituciones- deben prestar cuidadosa atenci\u00f3n a las \u00a0 caracter\u00edsticas espec\u00edficas y particulares de cada caso individual, en forma tal \u00a0 que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos \u00a0 fundamentales se evite incurrir en discriminaci\u00f3n, y se garantice la provisi\u00f3n \u00a0 de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus \u00a0 derechos individuales as\u00ed lo amerita leg\u00edtimamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n son \u00a0 de relevancia directa, en aplicaci\u00f3n de esta pauta de comportamiento de los \u00a0 servidores p\u00fablicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los \u00a0 art\u00edculos 2 \u2013asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines \u00a0 esenciales del Estado-, 4 \u2013prevalencia absoluta de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en \u00a0 tanto norma de normas- y 5 \u2013primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona- \u00a0 de la Constituci\u00f3n; son estos mandatos del constituyente los que deben guiar el \u00a0 cumplimiento de las funciones de los servidores p\u00fablicos en cada decisi\u00f3n y cada \u00a0 actuaci\u00f3n que adopten, para efectos de procurar, constantemente, el evitar \u00a0 resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o el \u00a0 esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, o desconocer la prevalencia imperativa de \u00a0 los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0 implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una \u00a0 autoridad administrativa tiene a su disposici\u00f3n diversas alternativas para dar \u00a0 cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor \u00a0 materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor \u00a0 grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional. M\u00e1s concretamente, al tomar decisiones \u00a0 relativas a la provisi\u00f3n de cargos de carrera administrativa, las autoridades \u00a0 nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y \u00a0 legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los \u00a0 derechos fundamentales de quienes se habr\u00e1n de ver afectados por sus actos, para \u00a0 as\u00ed no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.\u201d[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0 La interpretaci\u00f3n \u00a0 razonable de las normas sobre carrera administrativa, de acuerdo con el \u00a0 precedente expuesto, se funda en la evaluaci\u00f3n de las diversas alternativas de \u00a0 decisi\u00f3n en cada caso concreto, de modo que se llegue a aquella opci\u00f3n que mejor \u00a0 desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales, entre ellos los \u00a0 relacionados con la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n y los que se predican del aspirante que supera satisfactoriamente el \u00a0 concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta premisa se funda el \u00a0 segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la ponderaci\u00f3n entre \u00a0 derechos antes explicada.\u00a0 De tal modo, se ha considerado que la definici\u00f3n \u00a0 acerca del acceso del ganador del concurso de m\u00e9ritos al empleo p\u00fablico, que en \u00a0 todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma \u00a0 que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.\u00a0 Esto \u00a0 significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible \u00a0 garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral \u00a0 reforzada, particularmente porque se est\u00e1 ante la pluralidad de cargos, sin que \u00a0 todos ellos se hayan prove\u00eddo por el concurso, la autoridad administrativa \u00a0 estar\u00e1 obligada a preferir una soluci\u00f3n razonable, basada en la protecci\u00f3n \u00a0 simult\u00e1nea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Estas fueron las \u00a0 consideraciones plasmadas por la Corte en la sentencia T-729\/10, reiterada en la \u00a0 decisi\u00f3n T-017\/12.\u00a0 En aquella oportunidad, se estudi\u00f3 el caso de un \u00a0 ciudadano que se desempe\u00f1aba en provisionalidad en el cargo de Delegado \u00a0 Departamental en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y quien hab\u00eda sido \u00a0 desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba se provey\u00f3 en propiedad \u00a0 mediante concurso, Esto a pesar de que, con acompa\u00f1amiento de la propia entidad, \u00a0 hab\u00eda radicado la solicitud de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n ante Cajanal. La Corte \u00a0 constat\u00f3 que se conform\u00f3 una lista de elegibles de 43 personas para la provisi\u00f3n \u00a0 de 64 cargos de Delegados Departamentales que hab\u00edan sido ofertados a trav\u00e9s del \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, por lo que al no haberse prove\u00eddo en propiedad todos los \u00a0 empleos, la Administraci\u00f3n no pod\u00eda decidir al azar qu\u00e9 personas iban a ser \u00a0 removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en \u00a0 provisionalidad, pues deb\u00eda considerar las circunstancias particulares de cada \u00a0 caso, como el del accionante, quien por tener en tr\u00e1mite su solicitud de \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n hac\u00eda parte de un grupo vulnerable, \u00a0 en tanto la desvinculaci\u00f3n de su trabajo pod\u00eda implicar la soluci\u00f3n de \u00a0 continuidad entre sus ingresos recibidos como contraprestaci\u00f3n al trabajo y el \u00a0 goce efectivo de sus mesadas pensionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]stima la \u00a0 Sala que la efectiva celebraci\u00f3n de los concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos es una \u00a0 causa que cumplir\u00eda con las condiciones necesarias para imponer una afectaci\u00f3n a \u00a0 la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza \u00a0 si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar \u00a0 a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios \u00a0 que se ven afectados por la celebraci\u00f3n del concurso de la Registradur\u00eda \u00a0 Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en \u00a0 provisionalidad, as\u00ed que son conscientes del car\u00e1cter precario de su \u00a0 estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de \u00a0 este Tribunal consider\u00f3 que la inscripci\u00f3n extraordinaria en carrera (medida \u00a0 destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento \u00a0 de iniciarse los concursos de m\u00e9ritos) afecta el n\u00facleo del sistema democr\u00e1tico, \u00a0 tal como fue concebido por el constituyente de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo \u00a0 sentido, la decisi\u00f3n de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, resultaba id\u00f3nea para garantizar la eficacia del mandato \u00a0 democr\u00e1tico de asegurar el ingreso a la carrera solo en raz\u00f3n del m\u00e9rito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se \u00a0 abri\u00f3 para la provisi\u00f3n de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado \u00a0 del concurso de m\u00e9ritos produjo la elaboraci\u00f3n de una lista de elegibles \u00a0 conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no \u00a0 se encuentran actualmente provistos mediante concurso de m\u00e9ritos, y que la \u00a0 entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de \u00a0 derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los \u00a0 derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atenci\u00f3n al \u00a0 car\u00e1cter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que \u00a0 ostenta el derecho al trabajo, no pod\u00eda decidir por azar cu\u00e1les funcionarios \u00a0 deb\u00edan mantenerse en sus cargos y cu\u00e1les deb\u00edan ser retirados; pero tampoco \u00a0 pod\u00eda decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situaci\u00f3n \u00a0 particular, pues ello constituye un desconocimiento del art\u00edculo 13 \u00a0 constitucional (particularmente en sus incisos 3\u00ba y 4\u00ba). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de \u00a0 que la entidad le haya informado al actor, d\u00edas antes de declarar la \u00a0 insubsistencia de su nombramiento, que hab\u00eda sido incluido en el plan de \u00a0 prepensionados de la entidad, destinado a acompa\u00f1arlo en los tr\u00e1mites para la \u00a0 obtenci\u00f3n de su pensi\u00f3n de vejez, s\u00ed permite acreditar que la parte accionada \u00a0 conoc\u00eda plenamente su situaci\u00f3n, y que era consciente de su estado de \u00a0 vulnerabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0 tanto, no pod\u00eda aplicar lo que podr\u00eda denominarse la \u201cregla absoluta de \u00a0 exclusi\u00f3n\u201d, para evitar la \u201cexclusi\u00f3n al azar\u201d, como se infiere de la \u00a0 contestaci\u00f3n a la demanda sino que, en aplicaci\u00f3n de los principios de buena fe \u00a0 y solidaridad social, deb\u00eda tomar en cuenta la situaci\u00f3n del actor quien, adem\u00e1s \u00a0 de encontrarse en tr\u00e1mite de reconocimiento pensional, prest\u00f3 sus \u00a0 servicios profesionales a la entidad por m\u00e1s de 28 a\u00f1os\u201d (subrayas no \u00a0 originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. A partir de los precedentes \u00a0 expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisi\u00f3n de la \u00a0 Administraci\u00f3n de excluir del empleo p\u00fablico a quien lo ejerce en \u00a0 provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha \u00a0 superado el concurso de m\u00e9ritos, es una medida constitucionalmente adecuada, \u00a0 pues se sustenta en el car\u00e1cter preminente de esa modalidad de provisi\u00f3n de \u00a0 cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el \u00a0 empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, \u00a0 como sucede con las personas pr\u00f3ximas a pensionarse y, a su vez, concurre un \u00a0 margen de maniobra para la Administraci\u00f3n en cuanto a la provisi\u00f3n del empleo, \u00a0 en raz\u00f3n de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas prove\u00eddas \u00a0 mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisi\u00f3n de ese \u00a0 car\u00e1cter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos \u00a0 fundamentales de dichos sujetos de especial protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Con base en la informaci\u00f3n \u00a0 explicada en el apartado de precedentes, sumada a las pruebas practicadas por la \u00a0 Corte en sede de revisi\u00f3n, la Sala concluye los siguientes supuestos f\u00e1cticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.1. La ciudadana Orozco Lozano \u00a0 cumpl\u00eda, al momento de conformarse la lista de elegibles, la condici\u00f3n de \u00a0 prepensionada \u00a0y de madre cabeza de familia.\u00a0 En ese sentido, su salario en el empleo \u00a0 p\u00fablico que desempe\u00f1aba serv\u00eda de sustento para s\u00ed y para sus hijos, entre ellos \u00a0 una aquejada por quebrantos de salud, atendidos en raz\u00f3n de la afiliaci\u00f3n de la \u00a0 actora al sistema general de seguridad social en salud.\u00a0 Estas \u00a0 circunstancias acreditan la inminencia de un perjuicio irremediable, en los \u00a0 t\u00e9rminos explicados en el fundamento jur\u00eddico 4 de esta sentencia, puesto que la \u00a0 accionante ver\u00eda gravemente afectado su derecho al m\u00ednimo vital ante la ausencia \u00a0 del ingreso econ\u00f3mico que financia las necesidades materiales propias y de su \u00a0 n\u00facleo familiar dependiente, raz\u00f3n que torna en inid\u00f3neo el mecanismo judicial \u00a0 ordinario, dirigido a cuestionar la Resoluci\u00f3n que declar\u00f3 la insubsistencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, los antecedentes \u00a0 de esta decisi\u00f3n demuestran que la actora formul\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en un \u00a0 plazo razonable, como es un mes despu\u00e9s de proferido el acto administrativo que \u00a0 la separ\u00f3 del empleo p\u00fablico.\u00a0 En consecuencia, tambi\u00e9n est\u00e1 cumplido el \u00a0 requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.2. La actora se ha desempe\u00f1ado \u00a0 en dos cargos dentro de la misma Direcci\u00f3n Territorial del Incoder, sin soluci\u00f3n \u00a0 de continuidad.\u00a0 Asumi\u00f3 el segundo de los empleos desempe\u00f1ados a partir del \u00a0 10 de abril de 2008.\u00a0 Ese cargo hizo parte de los catorce de similar \u00a0 naturaleza que fueron ofertados en concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 Con todo, \u00a0 en noviembre de 2007, cuando la accionante desempe\u00f1aba el anterior cargo, \u00a0 manifest\u00f3 a la entidad demandada que deb\u00eda reconocerle su estatus de \u00a0 prepensionada, a lo cual autoridades administrativas del Incoder la \u00a0 incluyeron en una lista para ese efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.3. Luego de realizado el \u00a0 concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, fue conformada la lista de elegibles, integrada por \u00a0 ocho aspirantes, esto es, menos que los catorce cargos ofertados. El s\u00e9ptimo \u00a0 lugar en esa lista fue obtenido por la ciudadana Cassiani Tejada, a quien se le \u00a0 nombr\u00f3 en el cargo que ostentaba la demandante. As\u00ed, a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n de \u00a0 junio de 2012, se le declar\u00f3 insubsistente del mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. La Sala advierte que en el \u00a0 presente caso la entidad demandada desconoci\u00f3 su deber de interpretar las normas \u00a0 de carrera administrativa de una manera razonable y compatible con los derechos \u00a0 fundamentales de la accionante.\u00a0 Esto m\u00e1s aun cuando concurr\u00edan los \u00a0 supuestos f\u00e1cticos que permit\u00edan al Incoder tener el margen de maniobra \u00a0 suficiente para proteger correlativamente los derechos de la actora y de la \u00a0 aspirante que super\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 suficientemente probado que \u00a0 la actora ten\u00eda al momento de la conformaci\u00f3n de lista de elegibles la condici\u00f3n \u00a0 de prepensionada, pues para mayo de 2012 le faltaban menos de tres a\u00f1os \u00a0 para obtener la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, merced que manifiesta ser acreedora del \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Adicionalmente, las pruebas presentadas con la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, que no fueron controvertidas por la entidad accionada, demuestran que la \u00a0 ciudadana Orozco Lozano tambi\u00e9n tiene la condici\u00f3n de madre cabeza de familia, \u00a0 responsable econ\u00f3micamente de sus hijos, una de ellas con condiciones graves de \u00a0 salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, como la accionante tiene \u00a0 la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, el Incoder deb\u00eda \u00a0 realizar una interpretaci\u00f3n de las normas legales sobre la carrera \u00a0 administrativa, que permitiera proteger los derechos de la actora hasta tanto \u00a0 fuera posible.\u00a0 Bajo esta perspectiva, la Sala se opone a la comprensi\u00f3n \u00a0 realizada del Decreto 3905 de 2009, puesto que si bien el \u00faltimo cargo \u00a0 desempe\u00f1ado por la actora en condici\u00f3n de provisionalidad fue asumido en abril \u00a0 de 2008, en cualquier caso la ciudadana Orozco Lozano se hab\u00eda desempe\u00f1ado en un \u00a0 cargo dentro la misma entidad, antes de septiembre de 2004, cargos que fueron \u00a0 asumidos sin soluci\u00f3n de continuidad. En efecto, seg\u00fan se explic\u00f3 en los \u00a0 antecedentes de esta sentencia, la actora se posesion\u00f3 en el cargo de T\u00e9cnico \u00a0 Administrativo C\u00f3digo 4065 Grado 15, el 9 de diciembre de 2003, esto es, antes \u00a0 del l\u00edmite exigido por el mencionado Decreto. Entonces, la estabilidad laboral \u00a0 reforzada a la que ten\u00eda derecho deb\u00eda computarse desde ese momento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, se encuentra que el \u00a0 caso analizado era plenamente factible proteger los derechos de los aspirantes \u00a0 que conformaron la lista de elegibles, a la vez que las garant\u00edas \u00a0 constitucionales de la accionante.\u00a0 Esto en raz\u00f3n que los cargos ofertados \u00a0 eran superiores en n\u00famero a los ciudadanos que integraron la lista.\u00a0 Por \u00a0 ende, como se explic\u00f3 en los casos precedentes, la Administraci\u00f3n ten\u00eda plena \u00a0 posibilidad de proveer los cargos para todos los aspirantes y, a su vez, \u00a0 permitir que la actora se mantuviera en el empleo hasta tanto adquiriera su \u00a0 pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n.\u00a0 Esto m\u00e1s a\u00fan cuando desde 2007 ten\u00eda conocimiento \u00a0 que la ciudadana Orozco Lozano estaba pr\u00f3xima a pensionarse.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo explicado demuestra que el \u00a0 Incoder actu\u00f3 al margen de su deber constitucional de garant\u00eda de los derechos \u00a0 de la actora, en su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, \u00a0 para privilegiar una interpretaci\u00f3n literalista, y por ende desproporcionada, de \u00a0 las normas de carrera.\u00a0 Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad \u00a0 f\u00e1ctica y jur\u00eddica de garantizar el acceso al empleo p\u00fablico de todos los \u00a0 aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simult\u00e1neamente conservar la \u00a0 estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidi\u00f3 retirarla del cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala \u00a0 confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de segunda instancia, que protegi\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales de la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre \u00a0 del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: CONFIRMAR, por las \u00a0 razones expuestas en esta decisi\u00f3n, la sentencia proferida el 1\u00b0 de octubre de \u00a0 2012 por la Sala Primera de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO: Por Secretar\u00eda \u00a0 General, l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley \u00a0 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0 ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Copias del registro civil de nacimiento y de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda. \u00a0 Folios 17 y 18 del cuaderno de primera instancia \u2013 CPI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 14 CPI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 13 CPI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folio 12 CPI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folio 30 CPI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Folios 72 a 84 CPI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda. Sentencias del 19 de agosto de 2010 \u00a0 Rad. 2010-01488 y 2010-01513 y del 5 de agosto de 2010 Rad. 2010-00239. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Aunque las decisiones sobre estas materias son m\u00faltiples, la \u00a0 Sala advierte que la mayor analog\u00eda f\u00e1ctica con el asunto ahora estudiado se \u00a0 encuentra en las sentencia T-729\/10 y T-017\/12.\u00a0 En cada uno de estos casos \u00a0 la Corte concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de personas \u00a0 pr\u00f3ximas a pensionarse que ejerc\u00edan cargos en provisionalidad y que, en virtud \u00a0 de la provisi\u00f3n del empleo por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, fueron retirados de \u00a0 sus cargos.\u00a0 En cada uno de estos eventos, la Corte concluy\u00f3 que si bien el \u00a0 acceso al empleo mediante concurso est\u00e1 ordenada por la Constituci\u00f3n y guarda \u00a0 perfecta consonancia con los fundamentos del Estado Social y Democr\u00e1tico de \u00a0 Derecho, las normas de carrera deb\u00edan interpretarse de forma razonable y \u00a0 proporcionada, de cara a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los \u00a0 prepensionados.\u00a0 As\u00ed, como en cada uno de estos casos era posible \u00a0 evidenciar que la Administraci\u00f3n ten\u00eda un margen de maniobra en la asignaci\u00f3n de \u00a0 cargos, merced de su pluralidad, la exclusi\u00f3n de los accionantes de sus empleos, \u00a0 si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era necesaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Corte Constitucional, sentencia T-017\/12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cfr. SU-975 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Corte Constitucional, sentencia T-729 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cfr. C-543 de 1992, previamente referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cfr. T-547 de julio 7 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Corte Constitucional, sentencia T-272\/12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Sentencia C-479 de 1992 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero. SV. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Sim\u00f3n Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez y \u00a0 Jaime San\u00edn Greiffenstein). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia C-563 de 2000 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz). En esta oportunidad la \u00a0 Corte distingui\u00f3 entre principios y valores constitucionales, definiendo los \u00a0 primeros como \u201c[…]aquellas prescripciones jur\u00eddicas generales que suponen \u00a0 una delimitaci\u00f3n pol\u00edtica y axiol\u00f3gica reconocida y, en consecuencia restringen \u00a0 el espacio de interpretaci\u00f3n, lo cual hace de ellos normas de aplicaci\u00f3n \u00a0 inmediata tanto para el legislador como para el juez constitucional. […] Ellos \u00a0 se refieren a la naturaleza pol\u00edtica y organizativa del Estado y de las \u00a0 relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no \u00a0 consiste en la enunciaci\u00f3n de ideales que deben guiar los destinos \u00a0 institucionales y sociales con el objeto de que alg\u00fan d\u00eda se llegue a ellos; su \u00a0 valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definici\u00f3n \u00a0 en el presente, una base axiol\u00f3gica-jur\u00eddica sin la cual cambiar\u00eda la naturaleza \u00a0 misma de la Constituci\u00f3n y por lo tanto toda la parte organizativa perder\u00eda su \u00a0 significado y raz\u00f3n de ser.\u201d\u00a0 \/\/ La carrera administrativa, como en \u00a0 reiteradas oportunidades lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, en la Carta Pol\u00edtica \u00a0 que hoy nos rige tiene ese car\u00e1cter, el de principio constitucional, que como \u00a0 tal qued\u00f3 plasmado en el art\u00edculo 125 de la C.P. [\u2026] \/\/ Es claro entonces, que \u00a0 siguiendo los presupuestos que defini\u00f3 la jurisprudencia como esenciales para la \u00a0 configuraci\u00f3n de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido \u00a0 y alcance de lo dispuesto en el art\u00edculo 125 de la Carta, el int\u00e9rprete puede, \u00a0 sin lugar a equ\u00edvoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio \u00a0 del ordenamiento superior, que adem\u00e1s se constituye en cimiento principal de la \u00a0 estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la \u00a0 realizaci\u00f3n de otros principios de la misma categor\u00eda, como los de igualdad e \u00a0 imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el \u00a0 numeral 7\u00ba. del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n, que le garantiza a todos los \u00a0 ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el \u00a0 acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Corte Constitucional, sentencia T-272\/12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Cfr. Sentencias \u00a0 T-128\/09, T-206\/06, T-338\/08, T-486\/06, T-556\/06, T-570\/06, T-538\/06, T-646\/06, \u00a0 T-971\/06, T-873\/09. SU-388 y \u00a0 SU-389 de 2005, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Posteriormente complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y los \u00a0 decretos 190 y 396 de 2003, conjunto normativo que suele agruparse bajo el \u00a0 nombre de ret\u00e9n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] En la sentencia C-964 de 2003, la Corte \u00a0 declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de algunas disposiciones de la Ley 82 de \u00a0 1993, \u201cPor la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la \u00a0 mujer cabeza de familia\u201d, en el entendido, \u00a0 que los beneficios establecidos en dichos art\u00edculos a favor de las personas \u00a0 dependientes de la mujer cabeza de familia se har\u00e1n extensivos a los hijos \u00a0 menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se \u00a0 encuentre en la misma situaci\u00f3n que una mujer cabeza de familia, en los t\u00e9rminos \u00a0 y bajo el requerimiento del art\u00edculo 2 de la misma Ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Corte Constitucional, sentencias C-1039 de 2003 y T-587 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Sentencias C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y \u00a0 T-587 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Corte Constitucional, sentencia T-017\/12.<\/p>\n
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