\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-218-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-218\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA \u00a0 EN TUTELA-Elementos\/AGENCIA \u00a0 OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representaci\u00f3n de menor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que los elementos de la agencia oficiosa en materia de \u00a0 tutela son: i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste expl\u00edcitamente \u00a0 que est\u00e1 actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se \u00a0 encuentre en condiciones para instaurar la acci\u00f3n de tutela a nombre propio. De \u00a0 all\u00ed que, en diversos casos, se hayan considerado improcedentes las acciones de \u00a0 tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos eventos en que no est\u00e1 \u00a0 probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para \u00a0 promover su propia defensa. En el caso que se revisa, la Sala considera que la \u00a0 agencia oficiosa de la abuela de la menor resulta procedente en la medida en que \u00a0 se trata de una ni\u00f1a de 3 a\u00f1os que debido a su edad no se encuentra en la \u00a0 capacidad de asumir su propia defensa, y adem\u00e1s, la accionante ostenta \u00a0 actualmente la custodia de la menor, la cual le fue otorgada a trav\u00e9s de acta de \u00a0 conciliaci\u00f3n ante el ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FONDO NACIONAL DE \u00a0 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-R\u00e9gimen de beneficiarios de servicios de \u00a0 salud incluye la figura de cotizante dependiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DEL \u00a0 INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud de los menores es fundamental y aut\u00f3nomo, motivo por el \u00a0 cual, para que proceda su protecci\u00f3n por esta v\u00eda, no es necesario demostrar que \u00a0 la afectaci\u00f3n del derecho a la salud del menor amenaza, como en el caso \u00a0 anterior, el derecho fundamental a la vida o integridad del menor. De esta \u00a0 forma, la garant\u00eda efectiva del derecho en cuesti\u00f3n de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as no \u00a0 solo se materializa en la prestaci\u00f3n efectiva de un servicio o tratamiento \u00a0 m\u00e9dico que se necesite, sino que depende tambi\u00e9n del acceso al servicio p\u00fablico \u00a0 de salud, es decir, de la afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud o a alguno de los subsistemas contemplados en la legislaci\u00f3n. En tal \u00a0 sentido, el derecho a la salud de un menor puede considerarse vulnerado, sin \u00a0 importar que no exista una patolog\u00eda que tratar, pues el simple hecho de no \u00a0 encontrarse el sujeto de especial protecci\u00f3n incluido en un sistema que le \u00a0 permita contar en forma oportuna con los servicios de salud frente a cualquier \u00a0 enfermedad que pueda presentarse, \u201cconstituye en s\u00ed misma una vulneraci\u00f3n no \u00a0 s\u00f3lo del derecho a la seguridad social, sino tambi\u00e9n del derecho a la salud, de \u00a0 acuerdo con la lectura que se deriva de los instrumentos internacionales antes \u00a0 mencionados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Vulneraci\u00f3n por \u00a0 exclusi\u00f3n del sistema de salud de menores afiliados como beneficiarios de sus \u00a0 abuelos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que la inobservancia del principio del inter\u00e9s superior \u00a0 del menor por parte de las autoridades p\u00fablicas encargadas de hacer efectiva la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios de salud de un ni\u00f1o o ni\u00f1a, deber\u00e1 ser considerada \u00a0 como un desconocimiento de las normas internacionales, constitucionales y \u00a0 legales que regulan la materia. As\u00ed, por ejemplo, el acto de desafiliaci\u00f3n de un \u00a0 menor sin que \u00e9ste hubiese sido afiliado bajo alguna otra calidad al sistema \u00a0 general o alg\u00fan otro subsistema, en el r\u00e9gimen contributivo o subsidiado, \u00a0 constituye claramente una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de los \u00a0 ni\u00f1os y las ni\u00f1as. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden \u00a0 para afiliaci\u00f3n de nieta como cotizante dependiente de la accionante afiliada al \u00a0 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin exigirle pago \u00a0 adicional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-3.722.801 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda, en calidad de agente oficiosa de la \u00a0 menor Bianka Bocanegra Badillo, contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales \u00a0 del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la EPS Uni\u00f3n Temporal del \u00a0 Norte en Santa Marta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEXEI JULIO \u00a0 ESTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 \u00a0 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por la Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el \u00a0 treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012) veintis\u00e9is (26) de julio de \u00a0 2012, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda, en \u00a0 calidad de agente oficiosa de la menor Bianka Bocanegra Badillo, contra el Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora \u00a0 S.A. y la EPS Uni\u00f3n Temporal del Norte en Santa Marta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El pasado seis (6) de julio de dos mil doce (2012), la ciudadana Xiomara Alicia \u00a0 Guzm\u00e1n Mej\u00eda, en calidad de agente oficiosa de la menor Bianka Bocanegra \u00a0 Badillo, interpuso acci\u00f3n de tutela solicitando el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna de su agenciada \u00a0 los cuales estima fueron vulnerados por el Fondo Nacional de Prestaciones \u00a0 Sociales del Magisterio, la fiduciaria La Previsora S.A. y la EPS Uni\u00f3n Temporal \u00a0 del Norte en Santa Marta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, \u00a0 la accionante sustenta sus pretensiones en los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- La Sra. Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda, afiliada al \u00a0 r\u00e9gimen contributivo como cotizante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales \u00a0 del Magisterio, es abuela materna de la menor Bianka Bocanegra Badillo, en cuyo \u00a0 nombre act\u00faa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- A trav\u00e9s del acta de conciliaci\u00f3n No. 219 del 10 de \u00a0 octubre de 2012 diligenciada por el ICBF, la accionante (abuela materna) y su \u00a0 hija Yirca Yareth Badillo Guzm\u00e1n (madre de la menor[1]) \u00a0 acordaron otorgarle a la peticionaria la custodia y cuidado personal de su menor \u00a0 nieta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- La accionante se\u00f1al\u00f3 que el d\u00eda 3 de julio de 2012 solicit\u00f3 a la EPS Uni\u00f3n \u00a0 Temporal del Norte la afiliaci\u00f3n de su nieta en calidad de beneficiaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que la entidad requerida deneg\u00f3 tal solicitud dado que, seg\u00fan los \u00a0 presupuestos del pliego de condiciones y del contrato celebrado entre el Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora, \u00a0 \u00e9sta no puede ser inscrita bajo esa categor\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Afirma la demandante que la anterior negativa deja en situaci\u00f3n de desamparo \u00a0 a su nieta, quien solo cuenta con 3 a\u00f1os de edad y actualmente no se encuentra \u00a0 afiliada a ning\u00fan sistema de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Declara que actualmente no tiene beneficiarios y que su nieta, cuya custodia \u00a0 le fue entregada por su hija al no contar \u00e9sta con los medios econ\u00f3micos para \u00a0 procurarle la subsistencia, depende \u00fanica y exclusivamente de ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Aduce que tiene 51 a\u00f1os de edad, es mujer cabeza de hogar y actualmente se \u00a0 encuentra sometida a tratamiento m\u00e9dico para el c\u00e1ncer de seno, situaci\u00f3n que le \u00a0 genera gastos adicionales. Indica adem\u00e1s que tiene deudas con el Banco \u00a0 Popular y la Cooperativa de Educadores del Magdalena,[2] \u00a0por lo que sus gastos personales y los de Bianka, consumen sus ingresos \u00a0 mensuales impidi\u00e9ndole asumir un costo adicional para la afiliaci\u00f3n de su nieta \u00a0 al sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundamentos jur\u00eddicos de la solicitud de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- Afirma la accionante que de los anteriores hechos se desprende una \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, la vida, la igualdad, y la \u00a0 seguridad social de su agenciada por parte de las accionadas. Estima que \u00e9stas \u00a0 desconocieron la primac\u00eda del inter\u00e9s superior del menor al imponerle a su nieta \u00a0 barreras para la efectiva materializaci\u00f3n de sus derechos, como lo fue la \u00a0 negativa a afiliarla en calidad de beneficiaria suya y, en consecuencia, la \u00a0 exigencia del pago de una UPC adicional. Por lo anterior, solicita que se ordene \u00a0 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la afiliaci\u00f3n como \u00a0 beneficiaria de su menor nieta Bianka Bocanegra Badillo al subsistema de salud \u00a0 de los docentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- La Uni\u00f3n Temporal del Norte \u2013 Organizaci\u00f3n Cl\u00ednica General del Norte \u2013 dio \u00a0 respuesta a la presente acci\u00f3n por medio de su Directora M\u00e9dica, quien se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que, en el presente caso, ellos tienen simplemente la calidad de contratistas \u00a0 que prestan el servicio de salud, y se limitan a brindar la atenci\u00f3n en salud a \u00a0 las personas incluidas en los listados que mensualmente prepara el Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues son ellos los llamados a \u00a0 realizar las afiliaciones y a determinar qui\u00e9nes son acreedores de los servicios \u00a0 de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, inform\u00f3 que existe una carga que la actora debe cumplir ante la \u00a0 Fiduprevisora, con el objeto de obtener la afiliaci\u00f3n como beneficiario de alg\u00fan \u00a0 familiar. \u00c9sta consiste en acreditar los requisitos establecidos para la \u00a0 afiliaci\u00f3n, entre ellos, certificar un grado de filiaci\u00f3n que est\u00e9 consagrado \u00a0 como viable para lograr dicho cometido, ya sea por nexo biol\u00f3gico, adopci\u00f3n o \u00a0 mandato judicial[3], \u00a0 requisitos que no han sido llenados por la peticionaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La \u00a0 Previsora no dieron respuesta a la presente acci\u00f3n de tutela y no se \u00a0 pronunciaron sobre las pretensiones de la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones procesales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- El veintis\u00e9is (26) de julio de dos mil doce (2012), el Juzgado Cuarto Penal \u00a0 del Circuito de Santa Marta profiri\u00f3 sentencia de primera instancia accediendo a \u00a0 las pretensiones de la accionante, con el fin de materializar la protecci\u00f3n \u00a0 especial al inter\u00e9s superior de los menores. Indic\u00f3 que en vista de que se \u00a0 encuentra probado que la menor Bianka Bocanegra Badillo no cuenta actualmente \u00a0 con servicio de salud y que se encuentra bajo la custodia de la ahora accionante \u00a0 es menester ordenar, de manera provisional, la afiliaci\u00f3n de la menor en la \u00a0 calidad de cotizante dependiente, pagando el valor de una UPC adicional. En \u00a0 virtud de lo anterior, se le otorg\u00f3 a la actora el plazo de cuatro meses para \u00a0 realizar el tr\u00e1mite legal de adopci\u00f3n de su nieta, a fin de que pudiera ser \u00a0 afiliada como beneficiaria sin seguir cancelando la UPC adicional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- El treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), la Sala Penal del \u00a0 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, profiri\u00f3 sentencia de \u00a0 segunda instancia en la que revoc\u00f3 la proferida por el a-quo, ordenando \u00a0 no tutelar los derechos de la accionante. La anterior decisi\u00f3n fue tomada \u00a0 partiendo del concepto y la naturaleza jur\u00eddica de la instituci\u00f3n de la custodia \u00a0 en nuestro ordenamiento jur\u00eddico la cual, por mandato legal, se presume que \u00a0 siempre radica en cabeza de los padres, y que solo en forma excepcional puede el \u00a0 juez, atendiendo a las especiales circunstancias del caso concreto, otorg\u00e1rsela \u00a0 a terceros interesados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, declar\u00f3 la improcedencia del presente amparo aduciendo que a la \u00a0 accionante no se le ha otorgado la custodia de su nieta por parte de la \u00a0 autoridad competente. Sin embargo, resalt\u00f3 que los nietos no pueden ser \u00a0 considerados como hijos adoptivos por el hecho de que los abuelos asuman la \u00a0 custodia, por lo que ni siquiera contando con el documento legal id\u00f3neo \u00a0 podr\u00eda afiliar a su nieta como beneficiaria, ya que las decisiones sobre \u00a0 custodia y cuidado personal, no implican la p\u00e9rdida de la patria potestad de los \u00a0 padres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Tribunal indic\u00f3 que no est\u00e1 demostrada la dependencia econ\u00f3mica \u00a0 entre la agenciada y la se\u00f1ora Xiomara Alicia Guzm\u00e1n, e igualmente, que no se \u00a0 acredit\u00f3 la falta de protecci\u00f3n por parte de sus ascendientes leg\u00edtimos, por lo \u00a0 que la accionante debe iniciar el proceso jurisdiccional con el objeto de \u00a0 obtener la custodia, o el tr\u00e1mite administrativo ante el ICBF para la adopci\u00f3n \u00a0 de su nieta para as\u00ed poder reclamar que \u00e9sta sea afiliada como beneficiaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Copia del acta en virtud de la cual se entrega la custodia de la menor \u00a0 Bianka Bocanegra Badillo a la se\u00f1ora Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda (Folio 4 del \u00a0 cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante (Folio 5 del cuaderno \u00a0 principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor Bianka Bocanegra Badillo \u00a0 (Folio 6 del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Copia de la Declaraci\u00f3n Extraproceso de la Sra. Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda \u00a0 (Folio 15 del cuaderno de la Corte). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Respuesta de Fiduprevisora en la que informa la vinculaci\u00f3n de la actora en \u00a0 calidad de cotizante y de Bianka Bocanegra Badillo (nieta), como su beneficiaria \u00a0 (Folio 24 del cuaderno de la Corte). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Copia del Acta de conciliaci\u00f3n No. 219 del 10 de octubre de 2012 \u00a0 diligenciada por el ICBF y del auto mediante el cual fue aprobada (Folios 17 al \u00a0 19 del cuaderno de la Corte). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Mediante auto del ocho (8) de marzo de dos mil trece \u00a0 (2013), con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y los \u00a0 art\u00edculos 179 y 180 del C.P.C., el Magistrado Sustanciador orden\u00f3 a las partes \u00a0 la pr\u00e1ctica de ciertas pruebas para mejor proveer en el asunto de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los oficios OPTB-124 al 127 del 12 de marzo de \u00a0 2013, emanados de la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n, se surti\u00f3 la notificaci\u00f3n \u00a0 del auto a las requeridas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013), en \u00a0 respuesta al oficio OPTB-124\/2013, se recibi\u00f3 en la Secretar\u00eda de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n (i) declaraci\u00f3n extraproceso de la Sra. Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda; \u00a0 (ii) Copia del Acta de conciliaci\u00f3n No. 219 del 10 de octubre de 2012 del ICBF \u00a0 donde le fue entregada la custodia de su menor nieta y (iii) copia del auto \u00a0 aprobatorio de la conciliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), en \u00a0 respuesta al oficio OPTB-127\/2013, se recibi\u00f3 en la Secretar\u00eda de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n respuesta de Fiduprevisora donde informa que la menor Bianka \u00a0 Bocanegra Badillo se encuentra afiliada como beneficiaria de su abuela, la Sra. \u00a0 Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Es competente esta Sala \u00a0 de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro del \u00a0 tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo \u00a0 establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en \u00a0 concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n deber\u00e1 determinar \u00a0 si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la fiduciaria La \u00a0 Previsora y la EPS Uni\u00f3n Temporal del Norte en Santa Marta vulneraron los \u00a0 derechos fundamentales a la salud, la vida, la igualdad, y la seguridad social \u00a0 de la menor Bianka Bocanegra Badillo al negarse a inscribirla en el subsistema \u00a0 de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como \u00a0 beneficiaria de su abuela, la Sra. Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda, aduciendo que la \u00a0 misma no hac\u00eda parte del grupo familiar que se permite afiliar como \u00a0 beneficiario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La agencia oficiosa en la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- El art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991[4] \u00a0contempla la posibilidad de que un tercero sea quien pueda presentar acci\u00f3n de \u00a0 tutela a favor de una persona, cuando ella no pueda ejercer su propia defensa, \u00a0 situaci\u00f3n que se debe manifestar en la demanda de tutela, esta previsi\u00f3n \u00a0 corresponde a la figura jur\u00eddica de la agencia oficiosa.[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- La Corte ha se\u00f1alado que los elementos de la agencia oficiosa en materia de \u00a0 tutela[6] son: \u00a0 i) \u00a0la necesidad de que el agente oficioso manifieste expl\u00edcitamente que est\u00e1 \u00a0 actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se \u00a0 encuentre en condiciones para instaurar la acci\u00f3n de tutela a nombre propio. De \u00a0 all\u00ed que, en diversos casos, se hayan considerado improcedentes las acciones de \u00a0 tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos eventos en que no est\u00e1 \u00a0 probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para \u00a0 promover su propia defensa.[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- En el caso que se revisa, la Sala considera que la agencia oficiosa \u00a0 de la abuela de la menor resulta procedente en la medida en que se trata de una \u00a0 ni\u00f1a de 3 a\u00f1os que debido a su edad no se encuentra en la capacidad de asumir su \u00a0 propia defensa, y adem\u00e1s, la Sra. Xiomara Guzm\u00e1n quien interpone la acci\u00f3n de \u00a0 tutela ostenta actualmente la custodia de la menor, la cual le fue otorgada a \u00a0 trav\u00e9s de acta de conciliaci\u00f3n ante el ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen \u00a0 de Seguridad Social en Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del \u00a0 Magisterio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- El art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993 reconoci\u00f3 la existencia de un conjunto \u00a0 de reg\u00edmenes especiales de Seguridad Social, distintos al Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud, entre ellos el de los miembros de las Fuerzas \u00a0 Militares, los trabajadores de Ecopetrol y los educadores, \u00e9ste \u00faltimo regulado \u00a0 por la Ley 91 de 1989. A trav\u00e9s de \u00e9sta se constituy\u00f3 un subsistema o r\u00e9gimen \u00a0 especial de seguridad social para los docentes, para lo cual se cre\u00f3 el Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la \u00a0 Naci\u00f3n, encarg\u00e1ndosele el manejo de sus recursos a la fiduciaria La Previsora[8], \u00a0 entidades que de forma conjunta tienen la funci\u00f3n de garantizar la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales a sus afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- En sentencias anteriores, esta Corte encontr\u00f3 ciertos vac\u00edos e \u00a0 inconsistencias en la normativa que regula este r\u00e9gimen especial, los cuales \u00a0 imped\u00edan a los funcionarios p\u00fablicos que aplicaban estas disposiciones \u00a0 identificar con claridad el grupo de personas que pod\u00eda ser afiliado como \u00a0 beneficiario(a). As\u00ed, en la sentencia T- 348 de 1997 esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el sistema \u00a0 legal de seguridad social en salud de los educadores estatales afiliados al \u00a0 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no consagra el \u00a0 r\u00e9gimen de beneficiarios de los servicios de salud, el que queda librado a la \u00a0 discrecionalidad del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones \u00a0 Sociales del Magisterio y a lo que se establezca en los contratos de prestaci\u00f3n \u00a0 de servicios que, a nivel departamental, suscriba la fiduciaria La Previsora \u00a0 Ltda. Con la entidad regional prestadora de servicios de salud que resulte \u00a0 seleccionada luego del proceso contractual (\u2026)\u201d. (subrayas fuera \u00a0 del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- En el a\u00f1o 2004[9] el Consejo Directivo unific\u00f3 la \u00a0 normatividad en el tema de beneficiarios, y se estableci\u00f3 que los servicios \u00a0 m\u00e9dicos contenidos en el plan del FNPSM ser\u00eda suministrado a los afiliados y al \u00a0 grupo familiar compuesto por: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cEl c\u00f3nyuge. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El compa\u00f1ero(a) permanente cuya uni\u00f3n sea superior a dos \u00a0 a\u00f1os, seg\u00fan las normas vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los hijos de los educadores hasta los 18 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los hijos mayores de 18 a\u00f1os de edad con incapacidad \u00a0 permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los hijos entre 19 y 25 a\u00f1os, siempre y cuando se \u00a0 demuestre dependencia total del educador afiliado y se acredite su condici\u00f3n de \u00a0 estudiante (validada semestral o anualmente seg\u00fan corresponda): se debe incluir \u00a0 para estos casos los per\u00edodos de vacaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las hijas beneficiarias seg\u00fan coberturas anteriores y que \u00a0 se encuentren en estado de embarazo, as\u00ed como su reci\u00e9n nacido hasta los \u00a0 primeros treinta d\u00edas de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los padres de los educadores solteros y sin hijos, \u00a0 mientras no est\u00e9n pensionados y dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- Pues bien, habiendo visto qui\u00e9nes hacen parte del grupo familiar que puede \u00a0 ser afiliado como beneficiario en este subsistema, surge la pregunta de \u00bfen qu\u00e9 \u00a0 calidad deben ser afiliadas las personas que, seg\u00fan la normatividad, no hacen \u00a0 parte del grupo familiar? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Con el prop\u00f3sito de extender la cobertura del r\u00e9gimen contributivo a m\u00e1s \u00a0 personas, el Sistema General de Seguridad Social en Salud previ\u00f3 la posibilidad \u00a0 de afiliar a otras personas que son cercanas al grupo familiar o dependen \u00a0 econ\u00f3micamente del afiliado, bajo la figura del cotizante dependiente[10], \u00a0 siempre que se asumiera una carga econ\u00f3mica consistente en el pago de la Unidad \u00a0 de Pago por Capitaci\u00f3n que corresponda en cada caso. La figura de los cotizantes \u00a0 dependientes cobra sentido al tener en cuenta que hay personas que no pueden \u00a0 acceder al r\u00e9gimen contributivo por no tener la capacidad de cotizar[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la consagraci\u00f3n de esta posibilidad de extender la cobertura a personas \u00a0 ajenas al grupo familiar definido por la ley, constituye una exigencia derivada \u00a0 del principio de universalidad que debe orientar la configuraci\u00f3n del Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud. En tal sentido, la Corte ha considerado que \u00a0\u201cincluso los reg\u00edmenes especiales diferentes al general establecido por \u00a0 la Ley 100 de 1993, deben incluir dicha posibilidad\u201d. Por tal motivo, la \u00a0 Corte ha instado en reiteradas ocasiones a las autoridades competentes para que \u00a0 incluyan la figura de los cotizantes dependientes en la configuraci\u00f3n del Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-015 de 2006 se plante\u00f3 ante la Corte \u00a0 una controversia respecto a la situaci\u00f3n de los padres de los docentes que\u00a0 \u00a0 eran dependientes de sus hijos afiliados, pues el Consejo Directivo del FNPSM \u00a0 dispuso que s\u00f3lo pod\u00edan acceder a los servicios de salud cuando el afiliado \u00a0 no tuviese como beneficiarios a su c\u00f3nyuge o a sus hijos. Esta situaci\u00f3n \u00a0 origin\u00f3 que muchos de los padres de los afiliados al FNPSM, que ven\u00edan \u00a0 recibiendo los servicios de salud en calidad de beneficiarios, fueran excluidos \u00a0 del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, la Corte se\u00f1al\u00f3 que era admisible que existieran reg\u00edmenes \u00a0 especiales, de modo que \u201clas diferencias creadas con la normatividad general \u00a0 no resultan contrarias al principio de igualdad salvo que se generase un trato \u00a0 arbitrario o una desproporci\u00f3n manifiesta\u201d. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 arguy\u00f3 que, en el caso del FNPSM, se presentaba un vaci\u00f3 en la regulaci\u00f3n de los \u00a0 padres docentes que dependen de sus hijos y que no tienen pensi\u00f3n, pero no \u00a0 pueden ser afiliados por \u00e9l y que ese vac\u00edo desconoce el principio de \u00a0 solidaridad con relaci\u00f3n a las personas de la tercera edad. En consecuencia \u00a0 orden\u00f3 al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del \u00a0 Magisterio definir la modalidad que permitiera a los padres de los afiliados, \u00a0 que no estuviesen pensionados y dependieran econ\u00f3micamente de sus hijos, acceder \u00a0 al servicio de salud del magisterio en calidad de cotizantes dependientes. Sobre \u00a0 el particular, la Corte estableci\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cse justifica la \u00a0 creaci\u00f3n de la figura de los cotizantes dependientes en el r\u00e9gimen especial del \u00a0 FNPSM en la medida que, como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n en recientes \u00a0 fallos, los padres de los docentes (que depend\u00edan econ\u00f3micamente de sus hijos y \u00a0 no estaban pensionados) ve\u00edan cercenada la posibilidad de acceder al sistema de \u00a0 seguridad social en salud, toda vez que, al no contar con una fuente de \u00a0 ingresos, no pod\u00edan acceder al r\u00e9gimen contributivo, y, al contar con una \u00a0 persona que se hace cargo de su manutenci\u00f3n, no estaban en una condici\u00f3n de \u00a0 pobreza que les permitiera ingresar al r\u00e9gimen subsidiado.\u201d[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- En cumplimiento de la orden impartida, en el a\u00f1o 2006[14] \u00a0el Consejo Directivo incorpor\u00f3 la figura de los cotizantes dependientes en el \u00a0 r\u00e9gimen de salud del FNPSM. As\u00ed, en casos id\u00e9nticos revisados por esta Corte se \u00a0 ha ordenado dar cumplimiento al Acuerdo No. 3 de 2006 conforme al cual los \u00a0 padres de los educadores deben ser vinculados al FNPSM como cotizantes \u00a0 dependientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- Insistiendo en la argumentaci\u00f3n del precedente anterior, este Tribunal \u00a0 asumi\u00f3 el conocimiento de una segunda controversia relacionada con la situaci\u00f3n \u00a0 de los nietos y nietas de los educadores afiliados al FNPSM a los cuales no se \u00a0 les permit\u00eda su afiliaci\u00f3n como beneficiarios (as) de sus abuelos debido a que \u00a0 no hac\u00edan parte de su grupo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como en la sentencia T-613 de 2007 se revis\u00f3 el caso de una docente \u00a0 afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le \u00a0 correspondi\u00f3 hacerse cargo de su nieta, debido a que su hija se encontraba \u00a0 desempleada y no contaba con los recursos necesarios para asumir su cuidado. En \u00a0 esta ocasi\u00f3n la actora se\u00f1al\u00f3 que su hija, mediante acuerdo de conciliaci\u00f3n, le \u00a0 hab\u00eda concedido la custodia de la menor y que por esta raz\u00f3n necesitaba afiliar \u00a0 a su nieta como beneficiara para que se le hicieran extensivos los beneficios \u00a0 del sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, se estableci\u00f3 que \u201cla \u00fanica alternativa viable que le \u00a0 permite ser destinataria de un plan de servicios de salud es la aplicaci\u00f3n \u00a0 anal\u00f3gica de la figura de los cotizantes dependientes prevista en el sistema \u00a0 general (art\u00edculo 40 del Decreto 806 de 1998), y que fue incluida en el r\u00e9gimen \u00a0 del Magisterio en el caso de los padres de los docentes que no estuviesen \u00a0 pensionados y dependieran de sus hijos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.- Ahora bien, esta interpretaci\u00f3n no significa una modificaci\u00f3n del marco \u00a0 normativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que define \u00a0 el grupo de beneficiarios de los docentes, sino, una aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de la \u00a0 figura prevista en el r\u00e9gimen general e incorporada en las disposiciones \u00a0 especiales del FNPSM que permite amparar los derechos fundamentales a la salud y \u00a0 la seguridad social de los menores atendiendo a su inter\u00e9s superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s superior del menor y la especial protecci\u00f3n del derecho fundamental a \u00a0 la salud de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- En Colombia, por expreso mandato constitucional, el derecho irrenunciable a \u00a0 la seguridad social \u201cse garantiza a todos los habitantes\u201d[15], \u00a0 por tal raz\u00f3n, nadie podr\u00e1 ser excluido de este derecho \u201csalvo que una \u00a0 sentencia judicial, constitucional y razonablemente lo determine\u201d[16]. \u00a0 Respecto de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, el art\u00edculo 44 constitucional consagr\u00f3 los \u00a0 derechos a la seguridad social y a la salud de los menores como derechos \u00a0 fundamentales. De este modo, la protecci\u00f3n integral de sus derechos debe hacerse \u00a0 efectiva a trav\u00e9s del principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, consagrado \u00a0 por el constituyente en esa misma disposici\u00f3n, y seg\u00fan el cual \u201clos derechos \u00a0 de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a la condici\u00f3n de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de \u00a0 especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aqu\u00e9llos \u00a0 tienen estatus de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional[17] \u00a0por ser una \u201cpoblaci\u00f3n vulnerable, fr\u00e1gil, que se encuentra en proceso de \u00a0 formaci\u00f3n\u201d[18]. \u00a0 Lo anterior ha permitido la salvaguarda y promoci\u00f3n de sus derechos en \u00a0 situaciones concretas, donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir \u00a0 para promover los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.- Sin embargo el alcance de estos derechos, conforme al mandato del inciso 2 \u00a0 del art\u00edculo 93[19], \u00a0 no se agota en la letra de la Constituci\u00f3n, sino que se extiende hasta aquello \u00a0 que resulte de su interpretaci\u00f3n conforme con los distintos tratados \u00a0 internacionales. Verbi gratia, para la definici\u00f3n del derecho a la salud \u00a0 de los menores deber\u00e1 partirse del marco internacional, constitucional y legal \u00a0 de disposiciones en las que se ordena darles un trato preferente en situaciones \u00a0 que involucren la garant\u00eda de ese derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.- Pues bien, este principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os tambi\u00e9n se \u00a0 encuentra incorporado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o[20] \u00a0(art\u00edculo 3.1), al se\u00f1alar \u00e9sta que en \u201ctodas las medidas concernientes a los \u00a0 ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los \u00a0 tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una \u00a0 consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o[21], \u00a0 \u00f3rgano de interpretaci\u00f3n autorizado de la Convenci\u00f3n en menci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 \u00a0 en su Observaci\u00f3n General No. 5 que \u201clos \u00f3rganos o instituciones \u00a0 legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o estudiando sistem\u00e1ticamente c\u00f3mo los derechos y los \u00a0 intereses del ni\u00f1o se ven afectados o se ver\u00e1n afectados por las decisiones y \u00a0 las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una pol\u00edtica propuestas o \u00a0 existentes, una medida administrativa o una decisi\u00f3n de los tribunales, \u00a0 incluyendo las que no se refieren directamente a los ni\u00f1os pero los afectan \u00a0 indirectamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Declaraci\u00f3n y el Programa de Acci\u00f3n de Viena de 1993, confirm\u00f3 de \u00a0 manera clara este principio, vincul\u00e1ndolo adem\u00e1s al de la prohibici\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n, al se\u00f1alar que \u201cla no discriminaci\u00f3n y el inter\u00e9s superior \u00a0 del ni\u00f1o deben ser consideraciones primordiales en todas las actividades que \u00a0 conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opini\u00f3n de los \u00a0 propios interesados\u201d[22]. \u00a0 (subrayas fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- Sin embargo, si bien la Convenci\u00f3n hace referencia al mismo en el Pre\u00e1mbulo \u00a0 y en los art\u00edculos 3.1, 9.1, 9.3, 18, 20, 21, 37 y 40, no define con precisi\u00f3n \u00a0 qu\u00e9 se debe entender por inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. En este sentido, ha sido rol \u00a0 de la doctrina conceptualizar y establecer los l\u00edmites y alcances del mismo. \u00a0 As\u00ed, como una aproximaci\u00f3n al concepto, BAEZA CONCHA establece que el inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o es \u201cel conjunto de bienes necesarios para el desarrollo \u00a0 integral y la protecci\u00f3n de la persona del menor de edad y, en general, de sus \u00a0 derechos, que buscan su mayor bienestar\u201d.[23] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.- Por otra parte, trat\u00e1ndose de la garant\u00eda del derecho fundamental a la \u00a0 salud de los menores, los Estados Partes de la Convenci\u00f3n reconocieron \u201cel \u00a0 derecho de los menores al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d \u00a0 (Art\u00edculo 24). De este modo, se comprometieron a asegurar la plena \u00a0 aplicaci\u00f3n de este derecho y a adoptar medidas apropiadas para asegurar la \u00a0 prestaci\u00f3n de la asistencia sanitaria necesaria a todos los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.- Sobre el particular, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, \u00a0 \u00f3rgano de interpretaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos, reafirm\u00f3 en su Observaci\u00f3n General No. 14 sobre \u201cEl derecho al \u00a0 disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d que \u201cla consideraci\u00f3n \u00a0 primordial en todos los programas y pol\u00edticas con miras a garantizar el derecho \u00a0 a la salud del ni\u00f1o y el adolescente ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y el \u00a0 adolescente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- En definitiva, lo que se propone con la idea rectora o con el principio del \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o es, justamente, que la consideraci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 del ni\u00f1o debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. \u00a0Se trata de un principio que condiciona el actuar de las personas y de las \u00a0 instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en las \u00a0 que puedan verse afectados los ni\u00f1os o las ni\u00f1as, ordenando valorar sus \u00a0 intereses como superiores[24]. En \u00a0 otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la \u00a0 satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos los derechos humanos de los menores.[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta l\u00f3gica es que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, al interpretar el \u00a0 cuerpo normativo que regula la garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os, ha \u00a0 concluido que en todos los casos relacionados con la protecci\u00f3n de sus derechos, \u00a0 \u201cel criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de \u00a0 la preservaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s prevaleciente y superior del menor.\u201d[26] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El deber de las autoridades p\u00fablicas y privadas de valorar el \u00a0 inter\u00e9s superior del menor al aplicar las normas que regulan la prestaci\u00f3n de \u00a0 los servicios de salud. La exclusi\u00f3n del sistema de los menores afiliados como \u00a0 beneficiarios de sus abuelos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.- Luego de las anteriores aproximaciones, resulta oportuno preguntarse con el \u00a0 fin de analizar el problema jur\u00eddico del caso sub examine \u00bfC\u00f3mo se \u00a0 traduce el principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en la garant\u00eda de su \u00a0 derecho fundamental a la salud? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.- Pues bien, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que las \u00a0 garant\u00edas constitucionales como la salud y la seguridad social, en el \u00a0 caso de los menores, deben ser ampliadas, pues la responsabilidad de proteger \u00a0 sus derechos fundamentales est\u00e1 en cabeza no s\u00f3lo de la familia, sino tambi\u00e9n \u00a0 del Estado y la sociedad. Por esta raz\u00f3n, las entidades p\u00fablicas y privadas, m\u00e1s \u00a0 cuando est\u00e1n a cargo de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico esencial como el de \u00a0 la salud, est\u00e1n comprometidas con la garant\u00eda de tales derechos, por lo que \u00a0 \u201ctodas sus actuaciones deben estar guiadas por el inter\u00e9s superior del menor\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.- Bajo esta l\u00f3gica se ha sostenido por la Corte que deber\u00e1 prevalecer el \u00a0 derecho fundamental a la salud de ni\u00f1as y ni\u00f1os sobre requerimientos de car\u00e1cter \u00a0 administrativo impuesto por Entidades del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud[28]. \u00a0As\u00ed, en sentencia T-227 de 2006, se consider\u00f3 que supeditar el \u00a0 derecho fundamental de una ni\u00f1a, cuyos derechos fundamentales son prevalentes, a \u00a0 un mero tr\u00e1mite administrativo ante un Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, soslayaba el \u00a0 principio de inter\u00e9s superior del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.- De otra parte, en sentencia T-405 de 2006, la Corte se pronunci\u00f3 sobre el \u00a0 deber de una Entidad Promotora de Salud de proporcionar a una ni\u00f1a de 5 a\u00f1os, \u00a0 los elementos necesarios para el tratamiento de la enfermedad de diabetes que \u00a0 padec\u00eda. En esta ocasi\u00f3n, estim\u00f3 que \u201ccuando los ni\u00f1os se encuentran en alto \u00a0 riesgo, la atenci\u00f3n del Estado hacia los menores debe ser a\u00fan m\u00e1s expedita.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.- Sin embargo, y en virtud de este mismo principio, el derecho a la salud de \u00a0 los menores es fundamental y aut\u00f3nomo, motivo por el cual, para que proceda su \u00a0 protecci\u00f3n por esta v\u00eda, no es necesario demostrar que la afectaci\u00f3n del derecho \u00a0 a la salud del menor amenaza, como en el caso anterior, el derecho fundamental a \u00a0 la vida o integridad del menor[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la garant\u00eda efectiva del derecho en cuesti\u00f3n de los ni\u00f1os y las \u00a0 ni\u00f1as no solo se materializa en la prestaci\u00f3n efectiva de un servicio o \u00a0 tratamiento m\u00e9dico que se necesite, sino que depende tambi\u00e9n del acceso al \u00a0 servicio p\u00fablico de salud, es decir, de la afiliaci\u00f3n al Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud o a alguno de los subsistemas contemplados en la \u00a0 legislaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el derecho a la salud de un menor puede considerarse vulnerado, \u00a0 sin importar que no exista una patolog\u00eda que tratar, pues el simple hecho de no \u00a0 encontrarse el sujeto de especial protecci\u00f3n incluido en un sistema que le \u00a0 permita contar en forma oportuna con los servicios de salud frente a cualquier \u00a0 enfermedad que pueda presentarse, \u201cconstituye en s\u00ed misma una vulneraci\u00f3n no \u00a0 s\u00f3lo del derecho a la seguridad social, sino tambi\u00e9n del derecho a la salud, de \u00a0 acuerdo con la lectura que se deriva de los instrumentos internacionales antes \u00a0 mencionados\u201d[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.- De otra parte, en la sentencia T-585 de 2007, la Corte conoci\u00f3 el caso de \u00a0 una menor de edad que padeciendo una hernia umbilical, no pudo recibir la \u00a0 atenci\u00f3n m\u00e9dica que necesitaba debido a que la EPS Cafesalud no le permiti\u00f3 la \u00a0 afiliaci\u00f3n al sistema, como beneficiaria de su abuelo, se\u00f1alando que \u201cpara la \u00a0 ni\u00f1a poder acceder al sistema, \u00e9l [abuelo] deb[\u00eda] afiliarse \u201ccomo \u00a0 independiente con un costo aproximado mensual\u201d de $91.000, o afiliarse la madre \u00a0 como cotizante y la ni\u00f1a como beneficiaria, pagando $53.000.\u201d. En este \u00a0 asunto, el abuelo y la madre de la menor se\u00f1alaron que no contaban con recursos \u00a0 para poder realizar la afiliaci\u00f3n de dicha forma, que tampoco contaban con el \u00a0 apoyo econ\u00f3mico del padre de la ni\u00f1a y que tanto la nieta como la hija depend\u00edan \u00a0 econ\u00f3micamente del abuelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta sentencia, sobre la atenci\u00f3n en salud a los nietos de afiliados \u00a0 cotizantes en el r\u00e9gimen contributivo de seguridad social, la Corte reiter\u00f3 la \u00a0 posici\u00f3n asumida por la sentencia T-1199 de 2005: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, pues, se ha \u00a0 se\u00f1alado de manera enf\u00e1tica que la atenci\u00f3n integral en salud del reci\u00e9n \u00a0 nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de \u00a0 seguridad social en salud (EPS, ARS e IPS) no puede condicionarse al \u00a0 cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculaci\u00f3n directa o \u00a0 indirecta de \u00e9ste a determinado grupo familiar. Al respecto, se afirm\u00f3 que \u00a0 \u2018el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los ni\u00f1os, \u00a0 durante el primer a\u00f1o de vida, desde su concepci\u00f3n, y no \u00fanicamente la de \u00a0 aqu\u00e9llos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo \u00a0 de alguno\u2019. Esta afirmaci\u00f3n no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer \u00a0 las condiciones de acceso a cada uno de los reg\u00edmenes en particular.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29- En la sentencia T-1199 de 2001, este Tribunal conoci\u00f3 del caso de una ni\u00f1a \u00a0 de diez a\u00f1os a quien la EPS, que hab\u00eda estado encargada de la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la \u00a0 atendi\u00f3 durante 4 a\u00f1os en calidad de beneficiaria reconocida de su padrastro. \u00a0 Pero, al pasar la prestaci\u00f3n del servicio a otra EPS, unilateralmente se le \u00a0 suspendi\u00f3 la atenci\u00f3n porque, en su sentir, dicha ni\u00f1a no integraba el grupo \u00a0 familiar protegido como beneficiario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, atendiendo al principio de la \u00a0 confianza leg\u00edtima, se decidi\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la hijastra del actor al \u00a0 sistema de seguridad social en salud \u201caun aceptando que el \u201chijastro\u201d no es \u00a0 beneficiario de un sistema especial de seguridad social en salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n reiter\u00f3 la Corte lo dispuesto en la sentencia T-586 de 1999 en cuanto se \u00a0 refiere a los hijos de relaciones anteriores que se aportan a una nueva familia \u00a0 que se constituye, se\u00f1alando que para que el hijo que se aporta pueda ser \u00a0 vinculado en calidad de beneficiario \u201cbasta[r\u00e1] entonces que el \u00a0 afiliado[a] \u00a0cotizante [padrastro o madrastra] pruebe que esos hijos aportados a la \u00a0 nueva familia por su compa\u00f1ero[a] permanente hacen parte de la familia, \u00a0 son menores, discapacitados o estudian, para que el amparo familiar de la \u00a0 seguridad social les cobije.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.- La Corte tambi\u00e9n revis\u00f3 el caso de una usuaria afiliada a COMPENSAR EPS a \u00a0 quien, en su calidad de cotizante, le fue negada la afiliaci\u00f3n de su nieta como \u00a0 su beneficiaria aduciendo que la misma, de acuerdo con la ley, no hac\u00eda parte de \u00a0 su grupo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este asunto fue resuelto mediante sentencia T-1093 de 2007, en la que se decidi\u00f3 \u00a0 ordenar a la EPS la afiliaci\u00f3n de la menor en calidad de cotizante dependiente \u00a0 de su abuela, sin exigirle para el efecto el pago de las prestaciones de tipo \u00a0 econ\u00f3mico ni las garant\u00edas previstas por las normas que regulan este tipo de \u00a0 vinculaci\u00f3n, hasta tanto la menor \u201cmodifique su calidad de beneficiaria por \u00a0 la de cotizante en el r\u00e9gimen contributivo o ingrese al r\u00e9gimen subsidiado de \u00a0 seguridad social en salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40- De igual modo, en la sentencia T-907 de 2004, este \u00a0 Tribunal se pronunci\u00f3 sobre la negativa de la Direcci\u00f3n de Sanidad de las \u00a0 Fuerzas Militares de afiliar al sistema de salud a un menor de edad como \u00a0 beneficiario de su abuela a quien le hab\u00eda sido otorgada su custodia y cuidado \u00a0 personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular se dijo expresamente que era deber de \u00a0 las autoridades relacionadas con la prestaci\u00f3n de servicios de salud, tener en \u00a0 cuenta en todos los casos que involucraran ni\u00f1os y\/o ni\u00f1as \u201cque la \u00a0 protecci\u00f3n, preservaci\u00f3n y promoci\u00f3n de su inter\u00e9s superior y prevaleciente en \u00a0 materia de salud es el norte de cualquier actuaci\u00f3n que les concierna, desde la \u00a0 interpretaci\u00f3n del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen \u00a0 los servicios de salud, hasta la ejecuci\u00f3n material, el seguimiento, el control \u00a0 y la supervisi\u00f3n de su prestaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.- En conclusi\u00f3n, la Corte ha establecido que la inobservancia del principio \u00a0 del inter\u00e9s superior del menor por parte de las autoridades p\u00fablicas encargadas \u00a0 de hacer efectiva la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de un ni\u00f1o o ni\u00f1a, \u00a0 deber\u00e1 ser considerada como un desconocimiento de las normas internacionales, \u00a0 constitucionales y legales que regulan la materia. As\u00ed, por ejemplo, el acto de \u00a0 desafiliaci\u00f3n de un menor sin que \u00e9ste hubiese sido afiliado bajo alguna otra \u00a0 calidad al sistema general o alg\u00fan otro subsistema, en el r\u00e9gimen contributivo o \u00a0 subsidiado, constituye claramente una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la \u00a0 salud de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.- En el asunto que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, Xiomara Alicia Guzm\u00e1n \u00a0 Mej\u00eda, como agente oficiosa de su nieta, la menor Bianka Bocanegra Badillo \u00a0 David, solicita se protejan los derechos a la salud, la vida, la igualdad y la \u00a0 seguridad social de la misma, los cuales, a su juicio, han sido vulnerados por \u00a0 la conducta de las demandadas al no afiliar a su nieta como beneficiaria suya \u00a0 con el argumento de que no pertenece a su grupo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.- La solicitante aduce que es mujer cabeza de familia ya que tiene a su cargo \u00a0 a Bianka, su nieta, pues le fue entregada su custodia en conciliaci\u00f3n llevada a \u00a0 cabo ante el ICBF con su hija de 21 a\u00f1os, Yirca Badillo Guzm\u00e1n[31]. \u00a0 As\u00ed mismo, sostiene que su hija actualmente se encuentra desempleada, raz\u00f3n por \u00a0 la cual no cuenta con los recursos necesarios para afiliarse al sistema para \u00a0 poder afiliar a su hija menor. Adem\u00e1s, indica que sus deudas, los costos de \u00a0 manutenci\u00f3n de su nieta y suyos, los gastos en el tratamiento m\u00e9dico para \u00a0 sobrellevar afecciones en la salud, en conjunto, le impiden asumir un gasto \u00a0 adicional para la afiliaci\u00f3n de la menor al sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.- En cuanto a la procedibilidad de la acci\u00f3n, como se indic\u00f3 en el fundamento \u00a0 No. 6 de esta providencia, la se\u00f1ora Guzm\u00e1n Mej\u00eda s\u00ed se encontraba legitimada \u00a0 para interponer la acci\u00f3n de tutela como agente oficiosa de su nieta, en raz\u00f3n a \u00a0 que la menor de 3 a\u00f1os no est\u00e1 a\u00fan en capacidad de asumir la defensa de sus \u00a0 derechos. Adem\u00e1s, su agencia responde al principio de solidaridad conforme al \u00a0 cual, no solo la sociedad y el Estado, sino tambi\u00e9n la familia tienen la \u00a0 obligaci\u00f3n de procurar el desarrollo integral de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as y de \u00a0 asegurar el goce de sus derechos (art\u00edculo 42 CP), y ella, por contar con la \u00a0 custodia de la menor, debe procurar cumplir dicho deber. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.- Por las anteriores razones, y agregando que existe una evidente relevancia \u00a0 constitucional del presente caso pues se trata de la garant\u00eda de los derechos de \u00a0 una menor como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, la Sala considera \u00a0 que el presente amparo es procedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.- Una vez se ha establecido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la \u00a0 garant\u00eda del derecho a la salud de la menor, corresponde entrar a determinar si el FNPSM, la Fiduciaria LA \u00a0 PREVISORA S.A. y la EPS Uni\u00f3n Temporal del Norte de Santa Marta, vulneraron los \u00a0 derechos fundamentales \u00a0 a la salud y a la seguridad social de la menor Bianka Bocanegra Badillo al negarse a \u00a0 inscribirla \u00a0 en el Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del \u00a0 Magisterio como beneficiaria de su abuela, la Sra. Xiomara Alicia Guzm\u00e1n Mej\u00eda, \u00a0 aduciendo que la misma no hac\u00eda parte del grupo familiar que se permite afiliar \u00a0 como beneficiario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de este principio, y como se dijo en l\u00edneas anteriores, la Corte \u00a0 Constitucional ha establecido que trat\u00e1ndose del derecho a la salud de un menor, \u00a0 las hip\u00f3tesis de vulneraci\u00f3n se ampl\u00edan pudi\u00e9ndose considerar vulnerado \u00e9ste sin \u00a0 importar que el menor no se encuentre padeciendo una patolog\u00eda determinada. De \u00a0 este modo, el simple hecho de no encontrarse el sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 incluido en un sistema que le permita contar de forma oportuna con los servicios \u00a0 de salud, deber\u00e1 ser considerado en si mismo, una vulneraci\u00f3n del derecho a la \u00a0 salud de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el presente asunto, la Sala pudo constatar que si bien la menor no presenta \u00a0 afecciones en su salud que requieran tratamiento m\u00e9dico, en este momento, no se \u00a0 encuentra vinculada a un sistema de seguridad social en salud que le brinde la \u00a0 atenci\u00f3n y prevenci\u00f3n adecuada de las patolog\u00edas que pueda llegar a sufrir. Lo \u00a0 anterior por cuanto la Fiduciaria La Previsora condicion\u00f3 la afiliaci\u00f3n de la \u00a0 menor como beneficiaria de su abuela a que \u00e9sta \u00faltima, dentro del t\u00e9rmino de 4 \u00a0 meses, procediera a realizar los tr\u00e1mites para la adopci\u00f3n de la ni\u00f1a (folio 28 \u00a0 del cuaderno de la Corte). Y as\u00ed, una vez verificaron que la actora no present\u00f3 \u00a0 la documentaci\u00f3n requerida, procedieron a generar la novedad de retiro del \u00a0 sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior decisi\u00f3n de la Fiduciaria La Previsora, a juicio de la Sala, \u00a0 constituye una evidente vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de los menores al \u00a0 m\u00e1s alto nivel posible de salud, por cuanto deja a la menor Bianka Bocanegra \u00a0 en un estado de desamparo en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico \u00a0 \u2013 asistenciales a los que tiene derecho. Adem\u00e1s, la jurisprudencia de este \u00a0 Tribunal ha establecido que los funcionarios encargados de aplicar las normas \u00a0 relativas a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, deber\u00e1n siempre seguir, \u00a0 como principio orientador de sus decisiones, el inter\u00e9s prevaleciente y superior \u00a0 del menor[32], y esta \u00a0 decisi\u00f3n en extremo formalista no puede ser considerada como de aquellas que \u00a0 respetan dicho principio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.- De este modo, una vez se ha establecido que la menor no se encuentra \u00a0 afiliada a ning\u00fan r\u00e9gimen de salud es pertinente examinar, seg\u00fan las condiciones \u00a0 particulares del caso, cu\u00e1l es la alternativa de vinculaci\u00f3n al sistema de \u00a0 seguridad social a trav\u00e9s de la cual debe procurarse la garant\u00eda de los derechos \u00a0 fundamentales de la ni\u00f1a Bianka Bocanegra Badillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha establecido que para garantizar el derecho a la salud \u00a0 y la seguridad social de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, no es suficiente prevenir a las \u00a0 entidades encargadas de los servicios de salud para que brinden la atenci\u00f3n \u00a0 necesaria, sino que adicionalmente se requiere \u201cestablecer la condici\u00f3n en la \u00a0 cual se encuentra vinculado el menor al sistema de seguridad social en salud \u00a0 entre las diferentes alternativas que existen de acuerdo con la configuraci\u00f3n \u00a0 legal y reglamentaria del sistema.\u201d[33] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este asunto, y como se plante\u00f3 en un caso an\u00e1logo en sus supuestos f\u00e1cticos[34], \u00a0 la menor se encuentra imposibilitada para ingresar al sistema contributivo por \u00a0 no disponer de capacidad econ\u00f3mica. Tampoco puede alcanzar la condici\u00f3n de \u00a0 beneficiaria de alg\u00fan otro familiar, pues su madre Yirca Yareth Badillo se \u00a0 encuentra desempleada y su abuela, quien se hace responsable de los cuidados de \u00a0 la menor, est\u00e1 afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del \u00a0 Magisterio, subsistema que no permite afiliar a los nietos como beneficiarios de \u00a0 sus abuelos afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, dado que la menor se encuentra bajo la custodia de la abuela, en \u00a0 virtud de Acta de Conciliaci\u00f3n ante el ICBF (folio 4 del cuaderno principal), \u00a0 quien asume sus gastos y manutenci\u00f3n, no puede afirmarse tampoco que \u00e9sta viva \u00a0 en condiciones de vulnerabilidad o pobreza que le permitan acceder al r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, observa la Sala que no existe claridad sobre la forma en que la menor \u00a0 pueda ser vinculada al sistema de salud atendiendo a sus condiciones \u00a0 particulares y a lo dispuesto por la normatividad que regula la materia. Esta \u00a0 situaci\u00f3n a la cual no responde con claridad la normatividad y los Acuerdos del \u00a0 Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, \u00a0 fue analizada para resolver un caso similar al que se revisa, en la sentencia \u00a0 T-613 de 2007, la cual fue citada precedentemente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, la Corte decidi\u00f3 que los menores nietos de los afiliados al \u00a0 subsistema de salud de los docentes, ten\u00edan dos alternativas: ser afiliados como \u00a0 beneficiarios o como cotizantes dependientes de sus abuelos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera hip\u00f3tesis, se dar\u00eda solo en aquellos casos en que la relaci\u00f3n entre \u00a0 la abuela y su nieta pudiera asimilarse a la relaci\u00f3n madre-hija. Es decir, \u00a0 aquellos casos en que los abuelos han ejercido el rol de padres \u201cen cuanto a \u00a0 todas las obligaciones de \u00edndole econ\u00f3mico, formativo y afectivo de su nieto\u201d[35]. \u00a0Este es el caso de la sentencia T-907 de 2004, en la cual, si bien no se \u00a0 ampli\u00f3 el r\u00e9gimen de beneficiarios, se orden\u00f3 la afiliaci\u00f3n del nieto como \u00a0 beneficiario de su abuela, qui\u00e9n hab\u00eda asumido su cuidado desde su nacimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda hip\u00f3tesis, que se presenta el presente caso como la \u00fanica alternativa \u00a0 viable, es aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de la figura de los cotizantes dependientes\u00a0 \u00a0 prevista en el sistema general (art\u00edculo 40 del Decreto 806 de 1998). Fue \u00a0 precisamente \u00e9sta, la soluci\u00f3n adoptada por la sentencia T-613 de 2007 al \u00a0 establecer que \u201cno se observa, m\u00e1s all\u00e1 del sostenimiento econ\u00f3mico, que la \u00a0 abuela cumpla un rol materno que justifique que la menor deba ser incluida como \u00a0 beneficiaria\u201d. Tampoco se observa que la custodia de la menor haya obedecido \u00a0 a motivos de protecci\u00f3n especial diferentes a la manutenci\u00f3n que no puede asumir \u00a0 su madre, Yirca Yareth Badillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta es precisamente la hip\u00f3tesis que se plantea en este asunto, pues se \u00a0 encuentra probado en el expediente que la madre de la menor sigue visit\u00e1ndola en \u00a0 su domicilio \u201cpara fortalecer los lazos afectivos\u201d[36] \u00a0y que la conciliaci\u00f3n de la custodia se dio por razones de capacidad econ\u00f3mica \u00a0 exclusivamente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49- Por esta raz\u00f3n, en virtud de los principios constitucionales de \u00a0 universalidad y solidaridad que rigen el Sistema de Seguridad Social y ordenan a \u00a0 todos los asociados garantizar el acceso de los menores al sistema de salud, se \u00a0 aplicar\u00e1 para este caso la figura de los cotizantes dependientes, a fin de que \u00a0 la menor Bianka Bocanegra Badillo pueda ser afiliada al FNPSM en tal calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.- Sin embargo, diversos elementos probatorios que obran en el expediente \u00a0 demuestran la falta de capacidad econ\u00f3mica de la actora para asumir el valor de \u00a0 una Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n UPC adicional para la vinculaci\u00f3n de su nieta \u00a0 al sistema[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de tutela[38] y en la \u00a0 declaraci\u00f3n extraproceso que recibi\u00f3 este despacho[39], \u00a0 la actora se\u00f1al\u00f3 bajo la gravedad del juramento que actualmente se encuentra \u00a0 sometida a tratamiento m\u00e9dico para el c\u00e1ncer de seno, situaci\u00f3n que le genera \u00a0 gastos adicionales y que adem\u00e1s, cuenta con algunas deudas con el Banco \u00a0 Popular y la Cooperativa de Educadores del Magdalena, por lo que sus \u00a0 gastos personales y los de Bianka, consumen sus ingresos mensuales impidi\u00e9ndole \u00a0 asumir un costo adicional para la afiliaci\u00f3n de su nieta al sistema de salud. \u00a0 As\u00ed, entre los gastos que asume la abuela de la menor se encuentran tambi\u00e9n, \u00a0 seg\u00fan su declaraci\u00f3n, los relativos a \u201calimentos, estudio, ropa, recreaci\u00f3n, \u00a0 medicina, vivienda\u201d[40] \u00a0 de la menor y\u00a0 servicios p\u00fablicos del hogar, los cuales debe \u00a0 sufragar con su salario pues vive solamente con la menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por este motivo, del mismo modo en que se orden\u00f3 en la sentencia T-1093 de 2007, \u00a0 para un caso similar, se ordenar\u00e1 a las demandadas la vinculaci\u00f3n de la menor \u00a0 como cotizante dependiente de su abuela cotizante, sin exigirle para el efecto \u00a0 el pago de ninguna prestaci\u00f3n de tipo econ\u00f3mico ni de las garant\u00edas previstas \u00a0 por las normas que regulan este tipo de vinculaci\u00f3n, hasta tanto la menor no sea \u00a0 afiliada, como beneficiaria o cotizante, a alguno de los reg\u00edmenes de seguridad \u00a0 social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR \u00a0 la decisi\u00f3n proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0 Judicial de Santa Marta, y en su lugar CONCEDER la garant\u00eda del derecho a \u00a0 la salud y seguridad social de la menor BIANKA BOCANEGRA BADILLO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR \u00a0 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria LA \u00a0 PREVISORA S.A., y a la la EPS Uni\u00f3n Temporal del Norte en Santa Marta que, en lo \u00a0 que les corresponda seg\u00fan sus competencias, afilien a la menor BIANKA BOCANEGRA \u00a0 BADILLO en calidad de cotizante dependiente de la Sra. Xiomara Alicia Guzm\u00e1n \u00a0 Mej\u00eda, sin exigirle para el efecto el pago de ninguna prestaci\u00f3n de tipo \u00a0 econ\u00f3mico, hasta tanto la menor no sea afiliada, como beneficiaria o cotizante, \u00a0 a alguno de los reg\u00edmenes de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- L\u00cdBRENSE \u00a0 por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 \u00a0 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte \u00a0 Constitucional y c\u00famplase, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEXEI JULIO \u00a0 ESTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO \u00a0 VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA \u00a0 CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA \u00a0 SACHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Folio 6 del cuaderno principal (Registro Civil de Nacimiento de la \u00a0 menor Bianka Bocanegra Badillo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 15 del cuaderno de la Corte (Declaraci\u00f3n extraproceso de Xiomara \u00a0 Guzm\u00e1n Mej\u00eda). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 16 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0\u201cArt\u00edculo 10. Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser \u00a0 ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada \u00a0 en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de \u00a0 representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. Tambi\u00e9n se pueden \u00a0 agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones \u00a0 de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 \u00a0 manifestarse en la solicitud. Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del \u00a0 Pueblo y los personeros municipales\u201d. (negrilla fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Ver, entre otras, la sentencia T-531 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Ver, entre otras, la sentencia T-348 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Ver, entre otras, sentencia T-471 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Conforme al \u00a0 art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 3752 de 2003, que reglamenta los art\u00edculos 81 de la Ley \u00a0 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001, el actual administrador de los \u00a0 recursos de este Fondo es la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Acuerdo No. 04 y 13 de 2004 del Consejo Directivo del FNPSM. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Decreto 806 de 1998. Art\u00edculo 40. Otros miembros dependientes. \u201cCuando un \u00a0 afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas \u00a0 anteriormente, que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que sean menores de 12 a\u00f1os o \u00a0 que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podr\u00e1n \u00a0 incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional \u00a0 equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n correspondiente seg\u00fan \u00a0 la edad y el g\u00e9nero de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, \u00a0 establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso \u00a0 el afiliado cotizante deber\u00e1 garantizar como m\u00ednimo un a\u00f1o de afiliaci\u00f3n del \u00a0 miembro dependiente y en consecuencia la cancelaci\u00f3n de la UPC \u00a0 correspondiente\u2026.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Sentencia T-613 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencias T-015 de 2006, T-153 de 2006, T-267 de 2006, T-594 de 2006 y \u00a0 T-613 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Sentencia T-613 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Art\u00edculo 48 C.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] T-618\/2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ver sentencias T-307 de \u00a0 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sentencia C-172 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0El art\u00edculo 93.2 se\u00f1ala \u201cLos derechos y deberes consagrados en esta Carta, se \u00a0 interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos \u00a0 humanos ratificados por Colombia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Adoptada en Colombia \u00a0 mediante Ley 12 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0 \u00a0COMIT\u00c9 DE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O. \u201cOBSERVACI\u00d3N GENERAL N\u00ba 5 (2003) Medidas \u00a0 generales de aplicaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos \u00a0 4 y 42 y p\u00e1rrafo 6 del art\u00edculo 44)\u201d Distr. GENERAL CRC\/GC\/2003\/5 27 de \u00a0 noviembre de 2003 ESPA\u00d1OL. 34\u00ba per\u00edodo de sesiones 19 de septiembre a 3 de \u00a0 octubre de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Declaraci\u00f3n y el \u00a0 Programa de Acci\u00f3n de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos \u00a0 Humanos el 25 de junio de 1993, doc. A\/CONF.157\/23 12 de julio de 1993, par. 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] BAEZA CONCHA, Gloria: \u00a0 \u201cEl inter\u00e9s superior del ni\u00f1o: Derecho de rango constitucional, su recepci\u00f3n en \u00a0 la legislaci\u00f3n nacional y aplicaci\u00f3n en la jurisprudencia\u201d, en Revista \u00a0 Chilena de Derecho, vol. 28, n\u00fam. 2, p. 356. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia T-227 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Art\u00edculo 8 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de \u00a0 2006) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencia T-907 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Sentencia T-1035 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Sentencia T-227 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] [29] \u00a0Sentencias T-185 de 2006, T-152 de 2006, T-101 de 2006, T-754 de 2005 y T-762 de \u00a0 2005, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Sentencia T-1093 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Acta de conciliaci\u00f3n No. 219 del 10 de octubre de 2012 diligenciada por \u00a0 el ICBF (Folio 4 del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sentencia T-907 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Sentencia T-1093 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencia T-613 de 2007 \u00a0 que revis\u00f3 el caso de una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones \u00a0 Sociales del Magisterio a quien le correspondi\u00f3 hacerse cargo de su nieta, cuya \u00a0 custodia le fue transferida por su hija (madre de la ni\u00f1a) debido a que \u00e9sta se \u00a0 encontraba desempleada y no contaba con los recursos necesarios para asumir su \u00a0 cuidado. En esta oportunidad, la abuela de la menor solicita que su nieta sea \u00a0 afiliada en calidad de beneficiaria suya.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[35] Sentencia T-613 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Folio 17 del cuaderno de la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Folio 1 y 2 del cuaderno principal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Folio 15, cuaderno de la Corte \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Ib\u00edd.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-218-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-218\/13 \u00a0 \u00a0 AGENCIA OFICIOSA \u00a0 EN TUTELA-Elementos\/AGENCIA \u00a0 OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representaci\u00f3n de menor \u00a0 \u00a0 La Corte ha se\u00f1alado que los elementos de la agencia oficiosa en materia de \u00a0 tutela son: i) la necesidad de que el agente […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[95],"tags":[],"class_list":["post-20674","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2013"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20674","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20674"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20674\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20674"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20674"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20674"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}