\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-594-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-594\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre otros, el derecho a acceder a \u00a0 servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU EXIGIBILIDAD EN LA \u00a0 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de \u00a0 tutela es prima facie procedente para (i) salvaguardar todas las facetas \u00a0 negativas del derecho; (ii) garantizar aquellas facetas positivas que no suponen \u00a0 altas erogaciones; (iii) asegurar las dimensiones que han sido objeto de \u00a0 concreci\u00f3n normativa, bien sea por v\u00eda jurisprudencial, legal o reglamentaria; \u00a0 (iv) verificar si obligaciones de desarrollo progresivo son judicialmente \u00a0 exigibles, a partir de los mandatos de progresividad y \u2013muy especialmente- en \u00a0 eventos en que se constate un retroceso injustificado en el nivel de eficacia de \u00a0 un derecho, o cuando la violaci\u00f3n surja del desconocimiento del principio de \u00a0 igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n; y (v) analizar si, como juez de \u00a0 tutela, puede contribuir a la creaci\u00f3n de garant\u00edas, cuando la regulaci\u00f3n \u00a0 general es en principio adecuada, pero deja por fuera sujetos vulnerables, \u00a0 personas en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, o facetas imprescindibles para la \u00a0 satisfacci\u00f3n de la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con solicitudes de acceso a servicios de salud (aspecto relacionado \u00a0 con el elemento de accesibilidad), la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 sentenciado que toda persona tiene derecho al acceso a los servicios de salud \u00a0 que requiere. Cuando estos servicios hacen parte de los planes b\u00e1sicos de \u00a0 atenci\u00f3n en salud y existe constancia o prescripci\u00f3n m\u00e9dica sobre la necesidad \u00a0 del servicio, pero a pesar de ello la entidad encargada de su prestaci\u00f3n niega \u00a0 el acceso al servicio, existe una violaci\u00f3n a la obligaci\u00f3n de garant\u00eda del \u00a0 derecho a la salud, y la tutela es un mecanismo judicial procedente para su \u00a0 protecci\u00f3n. Cuando se trata de una prestaci\u00f3n excluida del pos, la Corporaci\u00f3n \u00a0 ha sentenciado que la prestaci\u00f3n puede ser reclamada por v\u00eda de tutela, si la \u00a0 persona requiere el servicio con necesidad, expresiones definidas en la \u00a0 sentencia T-760\/08, as\u00ed: una persona requiere un servicio de salud cuando (i) es \u00a0 necesario para mantener el m\u00e1ximo nivel de salud posible, de acuerdo con (ii) \u00a0 concepto, recomendaci\u00f3n, o prescripci\u00f3n m\u00e9dica, suscrita por un profesional \u00a0 adscrito a la EPS en que se encuentra afiliado el paciente; y (iii) no existe un \u00a0 sustituto de igual efectividad en los planes b\u00e1sicos de salud, aspecto que \u00a0 deber\u00e1 ser demostrado por la entidad accionada. El servicio es requerido con \u00a0 necesidad, si (iv) el paciente o su grupo familiar no cuenten con la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica necesaria para obtenerlo por su cuenta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION DE \u00a0 TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reglas probatorias aplicables para establecer capacidad \u00a0 econ\u00f3mica y concepto de carga soportable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN \u00a0 ESTADO DE DISCAPACIDAD-Orden a la \u00a0 Direcci\u00f3n de Sanidad de la Polic\u00eda, establezca junta m\u00e9dica interdisciplinaria \u00a0 para evaluaci\u00f3n integral de paciente en estado vegetativo y determine la \u00a0 intensidad con la que debe prestar el servicio de enfermer\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Ana \u00a0 Milena Soto Portillo, en calidad de agente oficiosa de su hermano, Mart\u00edn Fabi\u00e1n \u00a0 Soto Portillo contra la Direcci\u00f3n de Sanidad de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO \u00a0 VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil trece \u00a0 (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez \u00a0 Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos, en primera instancia, por la \u00a0 Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, \u00a0 el seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), y en segunda instancia, por la \u00a0 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el \u00a0 veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil trece (2013)[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Se\u00f1ora Ana Milena Soto Portillo interpuso acci\u00f3n de tutela, en calidad de \u00a0 agente oficiosa de su hermano, Mart\u00edn Fabi\u00e1n Soto Portillo[2], con el \u00a0 objeto de solicitar la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos fundamentales a \u00a0 la salud, la integridad personal y la vida digna. A continuaci\u00f3n se exponen los \u00a0 fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la demanda, la respuesta de la autoridad \u00a0 accionada, y las decisiones judiciales de instancia, objeto de revisi\u00f3n en este \u00a0 tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fundamentos jur\u00eddicos y f\u00e1cticos de la demanda[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. El se\u00f1or Mart\u00edn Fabi\u00e1n Soto Portillo ingres\u00f3 a la Polic\u00eda Nacional como \u00a0 patrullero el ocho (8) de abril de dos mil dos (2002). Estando en servicio \u00a0 activo, y mientras efectuaba una ronda en motocicleta, sufri\u00f3 un accidente que \u00a0 le ocasion\u00f3 trauma craneoencef\u00e1lico (TCE). El evento ocurri\u00f3 el veintiocho (28) \u00a0 de junio de dos mil ocho (2008) y, en un comienzo, Mart\u00edn Fabi\u00e1n no reflej\u00f3 \u00a0 s\u00edntomas de posibles secuelas, de manera que fue reincorporado a sus funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Sin embargo, posteriormente manifest\u00f3 problemas para respirar, los cuales \u00a0 fueron calificadas por los m\u00e9dicos tratantes como afecciones asm\u00e1ticas, \u00a0 pulmon\u00eda, o simples circunstancias psicosom\u00e1ticas. Con base en esos dict\u00e1menes, \u00a0 le fue ordenado un examen denominado fibrobroncoscopia. Este no se pudo \u00a0 realizar con agilidad, debido a problemas contractuales con la IPS que deb\u00eda \u00a0 adelantarlo; y t\u00e9cnicos, por aver\u00edas en los equipos m\u00e9dicos requeridos para el \u00a0 efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Cuando finalmente se program\u00f3 la evaluaci\u00f3n, Mart\u00edn Fabi\u00e1n no pudo asistir, \u00a0 pues sufri\u00f3 un paro cardiorrespiratorio, que a la postre lo llev\u00f3 a un \u00a0 \u201cestado vegetativo\u201d o \u201cde coma\u201d, del cual no se ha recuperado. Con \u00a0 posterioridad se adelant\u00f3 el examen descrito y se estableci\u00f3 que el peticionario \u00a0 padec\u00eda de estenosis de tr\u00e1quea, originada en el procedimiento de \u00a0 intubaci\u00f3n al que fue sometido con ocasi\u00f3n del accidente de tr\u00e1nsito, \u00a0 previamente descrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Esas circunstancias motivaron su retiro de la Instituci\u00f3n, previo \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez por disminuci\u00f3n del 100% de la \u00a0 capacidad psicof\u00edsica, con fecha de estructuraci\u00f3n de veintiuno (21) de mayo de \u00a0 dos mil diez (2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. En Junta m\u00e9dica de neurolog\u00eda y neurocirug\u00eda llevada a cabo por la \u00a0 Cooperativa de neur\u00f3logos y neurocirujanos – Cooneuro, el veintinueve (29) de \u00a0 abril de dos mil nueve (2009), se determin\u00f3 que el peticionario es un paciente \u00a0 con vida neurovegetativa persistente, condici\u00f3n de car\u00e1cter irreversible. \u00a0 Por ese motivo, se formularon diversas recomendaciones m\u00e9dicas, entre las que su \u00a0 agente oficiosa destaca la directriz de brindarle cuidados b\u00e1sicos de \u00a0 enfermer\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. El veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil doce (2012), la se\u00f1ora Ana \u00a0 Milena Soto solicit\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Sanidad de Polic\u00eda, de Norte de \u00a0 Santander, prestarle al actor el servicio de enfermer\u00eda permanente (24 horas), \u00a0 por su delicado estado de salud, y en atenci\u00f3n al concepto de la Junta m\u00e9dica \u00a0 reci\u00e9n citado. En ese sentido, explica en la demanda que el actor debe recibir \u00a0 un amplio conjunto de medicamentos en dosis precisas; que actualmente utiliza \u00a0 sonda g\u00e1strica para alimentarse, y traqueotom\u00eda para la funci\u00f3n respiratoria; y \u00a0 a\u00f1ade que ha presentado convulsiones que lo llevan a desconectar \u00a0 involuntariamente el dispositivo usado para su alimentaci\u00f3n[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. La Direcci\u00f3n de Sanidad de la Polic\u00eda neg\u00f3 el servicio solicitado, \u00a0 argumentando que se trata de una prestaci\u00f3n excluida del plan de beneficios del \u00a0 Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional (SSMP), de \u00a0 conformidad con el Acuerdo 002 de 2007, del Consejo Superior de Salud de las \u00a0 Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional (CSSMP); y que no existe \u00a0 disponibilidad presupuestal para asumir los costos que generar\u00eda este servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. La se\u00f1ora Ana Milena Soto Portillo indica que su hermano vivi\u00f3 en la \u00a0 Cl\u00ednica Santa Ana de C\u00facuta durante 3 a\u00f1os, y que hace a\u00f1o y medio vive en la \u00a0 casa de su padre, quien est\u00e1 pr\u00f3ximo a cumplir 70 a\u00f1os, raz\u00f3n por la cual no \u00a0 puede asumir adecuadamente su atenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. En relaci\u00f3n con sus ingresos, manifest\u00f3 que recibe la mesada pensional de \u00a0 su hermano, de la cual le corresponde el 50%, equivalente a 629.000, pues el 50% \u00a0 restante se lo entrega a la c\u00f3nyuge de Mart\u00edn Fabi\u00e1n, como cuota alimentaria de \u00a0 su hijo. Esa cifra \u2013indica- resulta insuficiente para asumir los gastos que \u00a0 demandan los cuidados de su hermano.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La Direcci\u00f3n de Sanidad de la Polic\u00eda Nacional de Norte de Santander \u00a0 solicit\u00f3 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n, con base en los siguientes \u00a0 argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En la junta de neurolog\u00eda y neurocirug\u00eda mencionada por la agente oficiosa no se \u00a0 prescriben cuidados de enfermer\u00eda. \u201cLos referidos cuidados b\u00e1sicos de \u00a0 enfermer\u00eda son respecto de una solicitud realizada por la Oficina de Referencia \u00a0 y contrarreferencia del \u00e1rea de Sanidad Denor, para remisi\u00f3n a IV Nivel a la \u00a0 ciudad de Bogot\u00e1 en aquella \u00e9poca (\u2026) as\u00ed mismo es preciso se\u00f1alar que solo \u00a0 menciona cuidados b\u00e1sicos de enfermer\u00eda, los cuales son realizados en la \u00a0 actualidad por personal de esta \u00e1rea de sanidad Denor en las dos visitas diarias \u00a0 que se realizan al se\u00f1or Portillo en su domicilio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El informe de la cl\u00ednica Santa Ana, de once (11) de marzo de dos mil nueve \u00a0 (2009), corresponde a la evoluci\u00f3n m\u00e9dica del paciente en la UCI de la Cl\u00ednica, \u00a0 a su posible salida de la unidad, y a un eventual traslado por avi\u00f3n a la ciudad \u00a0 de Bogot\u00e1. No constituye un criterio m\u00e9dico o prescripci\u00f3n sobre cuidados de \u00a0 enfermer\u00eda de tiempo completo en su domicilio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Los cuidados paliativos del paciente no son asumidos exclusivamente por su \u00a0 hermana, pues la Direcci\u00f3n de Sanidad le suministra los medicamentos e insumos \u00a0 que requiere, a trav\u00e9s de un equipo multidisciplinario dispuesto para su \u00a0 atenci\u00f3n. En tal contexto, el actor recibe diariamente dos visitas de \u00a0 fisioterapia, que incluyen terapia respiratoria, vigilancia del funcionamiento \u00a0 de la traqueotom\u00eda y gastrostom\u00eda, y terapia de acondicionamiento. El suministro \u00a0 de los medicamentos es llevado a cabo por sus familiares, quienes \u201cfueron \u00a0 instruidos para tal fin a trav\u00e9s de la gastrostom\u00eda con el fin de hacer del \u00a0 cuidado del paciente una tarea conjunta con la instituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la se\u00f1ora Ana Milena Soto Portilla no reside en el domicilio de \u00a0 su hermano, as\u00ed que los cuidados adicionales requeridos por el paciente son \u00a0 asumidos por otro de sus hermanos, quien s\u00ed reside con Mart\u00edn Fabi\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El \u00e1rea de Sanidad ha cumplido con la entrega de los insumos requeridos por \u00a0 el actor a trav\u00e9s de la IPS Cl\u00ednica Santa Ana y los familiares del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) El estado de salud del se\u00f1or Mart\u00edn Fabi\u00e1n no es grave. Aunque es \u00a0 irreversible, no requiere de hospitalizaci\u00f3n. Sin embargo, en caso de que el \u00a0 paciente lo requiera, recibir\u00e1 atenci\u00f3n hospitalaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Como se explic\u00f3 en respuesta a las solicitudes de la accionante, el \u00a0 servicio de enfermer\u00eda 24 horas en el domicilio no hace parte del SSMP, ni el \u00a0 Sistema cuenta con recursos para autorizarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura \u00a0 concedi\u00f3 el amparo a los derechos fundamentales de Mart\u00edn Fabi\u00e1n Soto Portillo. \u00a0 Orden\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Sanidad de la Polic\u00eda Nacional de Norte de Santander \u00a0 que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo, adelantara \u00a0 las actuaciones necesarias para proveer el servicio de enfermer\u00eda 24 horas al \u00a0 d\u00eda en la residencia del peticionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Seccional de Sanidad de la Polic\u00eda Nacional de Norte de Santander impugn\u00f3 el \u00a0 fallo. Solicit\u00f3 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia y, en su lugar, \u00a0 declarar la improcedencia del amparo. Indic\u00f3 que Sanidad de Polic\u00eda invierte \u00a0 $3.175.488 (al parecer mensuales) en los cuidados paliativos del se\u00f1or Soto \u00a0 Portillo, que incluyen atenci\u00f3n b\u00e1sica por enfermer\u00eda, mediante visitas \u00a0 domiciliarias. Agreg\u00f3 que, aunque la hermana del ex patrullero afirma que cuenta \u00a0 con solo $629.000 para el cuidado de su hermano, en el a\u00f1o 2010 recibi\u00f3 68 \u00a0 millones de pesos, por concepto de indemnizaci\u00f3n, en raz\u00f3n del accidente que \u00a0 gener\u00f3 su condici\u00f3n m\u00e9dica actual, de manera que tiene capacidad econ\u00f3mica para \u00a0 contratar el servicio que desea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, \u00a0 mediante sentencia de veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil trece (2013), decidi\u00f3 \u00a0 revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo, \u00a0 considerando que el servicio m\u00e9dico requerido no fue ordenado por m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la entidad encargada de la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico del actor. \u00a0 Estos son los fundamentos centrales de la providencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi \u00a0 bien en su escrito de tutela la se\u00f1ora ANA MILENA, sostuvo que en la Junta \u00a0 M\u00e9dica realizada el 29 de abril de 2009, se recomend\u00f3 al paciente \u2018cuidados \u00a0 b\u00e1sicos de enfermer\u00eda\u2019, seg\u00fan el acta obrante a folio 21, esto no es cierto. || \u00a0 No obstante lo anterior, mediante un informe obrante a folios 27 y 28 el m\u00e9dico \u00a0 tratante si (sic) realiz\u00f3 la recomendaci\u00f3n de \u2018cuidados b\u00e1sicos de enfermer\u00eda\u2019. \u00a0 || Lo anterior pone en evidencia que dicha recomendaci\u00f3n, ha venido siendo \u00a0 cumplida por el \u00c1rea de Sanidad de la Polic\u00eda Nacional con visitas domiciliarias \u00a0 diarias, del personal m\u00e9dico, as\u00ed: \u2018visita domiciliaria dos veces al d\u00eda por \u00a0 parte de Terapia F\u00edsica Respiratoria, psicolog\u00eda, trabajo social, medicina, \u00a0 odontolog\u00eda seg\u00fan requerimiento (\u2026) valga aclarar se incluyen los cuidados \u00a0 b\u00e1sicos de enfermer\u00eda prestados por personal propio de esta \u00c1rea de Sanidad \u00a0 Denor que acompa\u00f1a las visitas domiciliarias\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, consider\u00f3 que la peticionaria no cumple el requisito de insuficiencia de \u00a0 recursos econ\u00f3micos, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cel accionante no s\u00f3lo \u00a0 recibe los $629.000 mensuales para sus sostenimiento y manutenci\u00f3n, sino que en \u00a0 el a\u00f1o 2010, recibi\u00f3 la suma de 68.000.000\u201d, por concepto de indemnizaci\u00f3n, \u00a0 por el accidente sufrido por su hermano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para revisar los fallos de tutela referidos, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la \u00a0 Constituci\u00f3n, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991, y el auto de selecci\u00f3n de \u00a0 diecis\u00e9is (16) de mayo de dos mil trece (2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico planteado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a los antecedentes del presente tr\u00e1mite, corresponde a la Sala \u00a0 Novena de Decisi\u00f3n de la Corte Constitucional determinar si la Direcci\u00f3n de \u00a0 Sanidad de la Polic\u00eda Nacional viol\u00f3 el derecho a la salud del actor, al negarle \u00a0 el servicio de cuidado por enfermer\u00eda permanente, y en el domicilio del \u00a0 paciente, en un escenario en el que existe controversia sobre la existencia de \u00a0 orden m\u00e9dica que demuestre la necesidad del servicios; y sobre la capacidad o \u00a0 incapacidad econ\u00f3mica del peticionario y su grupo familiar para asumir el costo \u00a0 del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a ese interrogante, la Sala efectuar\u00e1 una reiteraci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial sobre la naturaleza fundamental del derecho a la salud y las \u00a0 subreglas \u00a0que determinan la procedencia del amparo para el acceso a servicios no \u00a0 contemplados en los planes b\u00e1sicos de salud. Tomando en cuenta que se trata de \u00a0 reglas plenamente consolidadas en la jurisprudencia de este Tribunal, la \u00a0 decisi\u00f3n se motivar\u00e1 brevemente[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental de toda persona a acceder a los servicios de salud que \u00a0 requiere. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a la salud es de naturaleza fundamental. As\u00ed lo estableci\u00f3 esta \u00a0 Corporaci\u00f3n en la sentencia T-760 de 2008[6], en la que se consolid\u00f3 un \u00a0 proceso de construcci\u00f3n doctrinal iniciado desde el a\u00f1o 2003[7], y se \u00a0 sistematizaron las subreglas sobre el derecho de todas las personas a \u00a0 acceder a los servicios de salud requeridos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Esa construcci\u00f3n doctrinal parti\u00f3 de cuestionar la correcci\u00f3n hist\u00f3rica, \u00a0 filos\u00f3fica y jur\u00eddica de la clasificaci\u00f3n tradicional de los derechos en el \u00a0 \u00e1mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En ese contexto, \u00a0 tradicionalmente se plante\u00f3 una divisi\u00f3n entre los derechos civiles y \u00a0 pol\u00edticos y los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, \u00a0 esquema que fue acogido en la jurisprudencia temprana de este Tribunal, mediante \u00a0 una diferenciaci\u00f3n an\u00e1loga entre derechos fundamentales y derechos \u00a0 sociales, acompa\u00f1ada del rechazo, prima facie a la exigibilidad \u00a0 judicial (justiciabilidad) de los segundos, en atenci\u00f3n a la necesidad de \u00a0 desarrollo legislativo, la creaci\u00f3n de una infraestructura adecuada para la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, y el alto impacto econ\u00f3mico que involucraba su \u00a0 satisfacci\u00f3n. Esta concepci\u00f3n de los derechos reposa, principal y \u00a0 paradigm\u00e1ticamente en la sentencia SU-111 de 1998[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. A \u00a0pesar de ello, desde el a\u00f1o 1992 la propia Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que esa divisi\u00f3n \u00a0 no deb\u00eda considerarse tajante o absoluta. As\u00ed, en sentencias como la T-002 o la \u00a0 T-406, ambas de 1992, sostuvo que si la vulneraci\u00f3n de un derecho social \u00a0 implicaba necesariamente una amenaza o violaci\u00f3n de un derecho fundamental, la \u00a0 acci\u00f3n de tutela resultaba procedente para su protecci\u00f3n, postulado que se \u00a0 conoci\u00f3 como el \u201ccriterio de conexidad\u201d. Explic\u00f3 tambi\u00e9n la Corte \u00a0 que el reconocimiento de los derechos fundamentales no parte de un listado \u00a0 taxativo, sino de una evaluaci\u00f3n judicial, caso a caso, para determinar si el \u00a0 conflicto involucraba un derecho de tal naturaleza, a partir de criterios \u00a0 materiales, como la afectaci\u00f3n de esferas especialmente protegidas por los \u00a0 derechos humanos, como la libertad, la igualdad, la dignidad y la autonom\u00eda de \u00a0 la persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Posteriormente, la divisi\u00f3n entre categor\u00edas de derechos continu\u00f3 debilit\u00e1ndose \u00a0 por diversas razones. As\u00ed, en la sentencia SU-225\/98, la Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 que, \u00a0 de conformidad con el art\u00edculo 44 Superior, el derecho a la salud de los ni\u00f1os \u00a0 es un derecho a la vez social y fundamental, y en diversas construcciones \u00a0 jurisprudenciales surgidas principalmente entre los a\u00f1os 2002 y 2008, se refiri\u00f3 \u00a0 a elaboraciones dogm\u00e1ticas y te\u00f3ricas que suger\u00edan intensamente la necesidad de \u00a0 apartarse de la clasificaci\u00f3n tradicional, previamente descrita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, a partir de una exploraci\u00f3n sobre el alcance actual del concepto de \u00a0 dignidad humana en el orden jur\u00eddico colombiano (sentencia T-881\/02) y del \u00a0 significado de la expresi\u00f3n derecho fundamental (sentencia T-227\/03), se \u00a0 propusieron criterios que se alejaban cada vez m\u00e1s de la divisi\u00f3n categ\u00f3rica \u00a0 entre los derechos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la primera de esas decisiones, sostuvo que la dignidad humana es a la vez un \u00a0 valor fundante del Estado, un derecho fundamental, y un principio; y aclar\u00f3 que \u00a0 su contenido se proyecta b\u00e1sicamente (aunque no exclusivamente en tres \u00a0 direcciones: vivir como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones.[9] \u00a0En la segunda, manifest\u00f3 que el car\u00e1cter fundamental de un derecho depende de un \u00a0 conjunto complejo de criterios. En primer t\u00e9rmino (y con una relevancia \u00a0 especial), un derecho es fundamental si contribuye a la realizaci\u00f3n de la \u00a0 dignidad humana; en segundo lugar, si se constata la existencia de consensos a \u00a0 nivel dogm\u00e1tico, jurisprudencial, legal o de derecho internacional sobre su \u00a0 naturaleza; y finalmente, corresponde al operador jur\u00eddico verificar si es \u00a0 posible su traducci\u00f3n en un derecho subjetivo, es decir, de identificar \u00a0 claramente su titular, obligado o destinatario, y contenido protegido[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En la sentencia T-595\/02, la Corte estudi\u00f3 un caso en el que se discut\u00eda la \u00a0 violaci\u00f3n del derecho de locomoci\u00f3n de las personas con discapacidad, derivado \u00a0 de las barreras arquitect\u00f3nicas del sistema de transporte masivo \u00a0 Transmilenio. \u00a0Al analizar el asunto, \u00a0constat\u00f3 que en ese escenario la protecci\u00f3n de un \u00a0 derecho (tradicionalmente considerado) fundamental requer\u00eda de considerables \u00a0 gastos, y de pol\u00edticas p\u00fablicas adecuadas para su protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese problema permiti\u00f3 a la Corte incorporar al panorama nacional planteamientos \u00a0 de la ciencia jur\u00eddica sobre el inevitable costo de todos los derechos, y devel\u00f3 \u00a0 uno de los argumentos m\u00e1s fuertes contra la divisi\u00f3n tradicional entre derechos \u00a0 en un problema cotidiano que afectaba a un n\u00famero muy amplio de ciudadanos, \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n: todos los derechos cuestan, de manera que \u00a0 la divisi\u00f3n entre derechos de abstenci\u00f3n (los fundamentales) y de prestaci\u00f3n \u00a0 (los sociales) deb\u00eda ser revaluada[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. De forma m\u00e1s amplia, todos los derechos son complejos, multifac\u00e9ticos o \u00a0 \u2018poli\u00e9dricos\u2019. En consecuencia, todos exigen de su obligado o destinatario \u00a0 diversos tipos de obligaciones para su plena eficacia; positivas y negativas; de \u00a0 abstenci\u00f3n y de prestaci\u00f3n. En ese marco, precis\u00f3 la Sala Tercera en la \u00a0 sentencia T-595 de 2002, hablar de un derecho prestacional supone incurrir en un \u00a0 error categorial. Lo prestacional se predica de algunas de sus facetas, pero \u00a0 no de un derecho considerado como un todo[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Tambi\u00e9n entre los a\u00f1os 2002 y 2008 comienza a ser de uso com\u00fan en la \u00a0 jurisprudencia la expresi\u00f3n transmutaci\u00f3n de derechos sociales en \u00a0 derechos fundamentales. La esencia de esta figura consiste en considerar que si \u00a0 bien los derechos sociales requieren de un desarrollo legislativo, econ\u00f3mico y \u00a0 de infraestructura notable, una vez se ha concretado su contenido por las v\u00edas \u00a0 democr\u00e1ticas, al menos ese desarrollo normativo tiene naturaleza fundamental y \u00a0 es exigible judicialmente. En otros t\u00e9rminos, el criterio atiende a la efectiva \u00a0traducci\u00f3n del inter\u00e9s iusfundamental en un derecho subjetivo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Precisamente, en materia de salud, consideraciones semejantes llevaron a la \u00a0 Corte a predicar en las sentencias T-859 y T-860 de 2003, la naturaleza \u00a0 fundamental del derecho a la salud en relaci\u00f3n con las prestaciones contenidas \u00a0 en los planes obligatorios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esas decisiones la Corporaci\u00f3n plante\u00f3 que, mientras en jurisprudencia \u00a0 consolidada hab\u00eda abordado el problema de acceso a servicios excluidos de los \u00a0 planes de salud obligatorios, no hab\u00eda efectuado un an\u00e1lisis igualmente \u00a0 detallado de casos asociados a la negaci\u00f3n de prestaciones incluidas en ellos. \u00a0 Precis\u00f3 que la definici\u00f3n de planes obligatorios o m\u00ednimos de salud es una de \u00a0 las obligaciones m\u00ednimas del Estado en relaci\u00f3n con la garant\u00eda del derecho a la \u00a0 salud en el marco del DIDH, y que la existencia de un listado de servicios \u00a0 permite la traducibilidad del derecho en subjetivo[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008, se indic\u00f3 que si bien el \u00a0 criterio de conexidad fue una herramienta adecuada para la protecci\u00f3n de \u00a0 distintos derechos constitucionales, con el paso del tiempo se torn\u00f3 \u00a0 artificioso. La raz\u00f3n de ello radica en que el Derecho Internacional de los \u00a0 Derechos Humanos viene recalcando, cada vez con mayor fuerza, la importancia de \u00a0 la realizaci\u00f3n conjunta de todos los derechos, en tanto todos y cada uno de \u00a0 ellos es necesario para dotar de m\u00e1xima eficacia a la dignidad humana; principio \u00a0 fundante de ese orden internacional que se edifica en torno a la personas \u00a0 humana, y que se manifiesta en los estados constitucionales, basados en cartas \u00a0 de derechos y en el dise\u00f1o de garant\u00edas apropiadas para su satisfacci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa relaci\u00f3n entre todos los derechos, y entre estos y la dignidad humana se \u00a0 manifiesta en los principios de interdependencia e indivisibilidad \u00a0 de los derechos humanos, y demuestra c\u00f3mo puede resultar superfluo hablar de \u00a0 conexidad en un escenario en que existe una conexi\u00f3n estrecha entre todos ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En las sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008 (ya citadas) tambi\u00e9n se explic\u00f3 \u00a0 que el car\u00e1cter fundamental de un derecho es un asunto diferenciable de su \u00a0 exigibilidad, proposici\u00f3n que parte tambi\u00e9n del car\u00e1cter polifac\u00e9tico de los \u00a0 derechos: dada la multitud de obligaciones que se desprenden de un derecho y el \u00a0 conjunto de posiciones jur\u00eddicas que los caracterizan, no es claro que todas \u00a0 ellas deban perseguirse por la v\u00eda judicial. No es claro que sea en todos los \u00a0 casos el medio m\u00e1s apropiado y efectivo para que cada derecho irradie toda su \u00a0 fuerza normativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, cabe indicar que si bien en la sentencia T-016 de 2007 se propuso que \u00a0 la fundamentalidad de un derecho es una cosa y su justiciabilidad \u00a0 otra muy distinta, posteriormente esa afirmaci\u00f3n fue matizada (Ver, por ejemplo, \u00a0 T-235 de 2011). Se trata, sin duda, de aspectos diferenciables, pero \u00edntimamente \u00a0 relacionados entre s\u00ed. La diferencia entre ellos no debe llevar a los jueces a \u00a0 aceptar que un derecho es fundamental, para luego rechazar sin reflexiones \u00a0 adicionales su justiciabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, la relaci\u00f3n que existe entre ambos aspectos debe funcionar \u00a0 como un indicador inicial de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, aunque el \u00a0 operador judicial debe verificar qu\u00e9 tipo de acci\u00f3n debe adelantarse, o que tipo \u00a0 de omisi\u00f3n debe suspenderse para lograr la eficacia del derecho y as\u00ed definir, \u00a0 en atenci\u00f3n a las consideraciones del caso concreto, la procedencia o \u00a0 improcedencia del amparo, tomando en cuenta su aptitud para lograr la eficacia \u00a0 del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Concretamente, de la jurisprudencia constitucional se extraen las siguientes \u00a0 conclusiones \u2013sin pretensi\u00f3n de exhaustividad- sobre la justiciabilidad de los \u00a0 derechos: la acci\u00f3n de tutela es prima facie procedente para (i) \u00a0 salvaguardar todas las facetas negativas del derecho; (ii) garantizar aquellas \u00a0 facetas positivas que no suponen altas erogaciones; (iii) asegurar las \u00a0 dimensiones que han sido objeto de concreci\u00f3n normativa, bien sea por v\u00eda \u00a0 jurisprudencial, legal o reglamentaria; (iv) verificar si obligaciones de \u00a0 desarrollo progresivo son judicialmente exigibles, a partir de los mandatos de \u00a0 progresividad y \u2013muy especialmente- en eventos en que se constate un retroceso \u00a0 injustificado en el nivel de eficacia de un derecho, o cuando la violaci\u00f3n surja \u00a0 del desconocimiento del principio de igualdad y la prohibici\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n; y (v) analizar si, como juez de tutela, puede contribuir a la \u00a0 creaci\u00f3n de garant\u00edas, cuando la regulaci\u00f3n general es en principio adecuada, \u00a0 pero deja por fuera sujetos vulnerables, personas en condici\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta, o facetas imprescindibles para la satisfacci\u00f3n de la dignidad humana \u00a0 (nuevamente, sobre este aspecto, consultar la sentencia T-235\/11).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. En materia de salud, acudiendo a la dogm\u00e1tica del derecho internacional de \u00a0 los derechos humanos, y espec\u00edficamente a la Observaci\u00f3n General No. 14 del \u00a0 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de la ONU, int\u00e9rprete \u00a0 autorizado del Protocolo Internacional sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales (PIDESC), la Corporaci\u00f3n ha definido el derecho a la salud como \u201cel derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel \u00a0 posible de salud que le permita vivir dignamente\u201d, y ha se\u00f1alado que su \u00a0 estructura comprende cuatro elementos esenciales, en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los \u00a0 niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya \u00a0 aplicaci\u00f3n depender\u00e1 de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado \u00a0 Parte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0Disponibilidad. \u00a0 Cada Estado Parte deber\u00e1 contar con un n\u00famero suficiente de establecimientos, \u00a0 bienes y servicios p\u00fablicos de salud y centros de atenci\u00f3n de la salud, as\u00ed como \u00a0 de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios \u00a0 depender\u00e1 de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado \u00a0 Parte. Con todo, esos servicios incluir\u00e1n los factores determinantes b\u00e1sicos de \u00a0 la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, \u00a0 hospitales, cl\u00ednicas y dem\u00e1s establecimientos relacionados con la salud, \u00a0 personal m\u00e9dico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las \u00a0 condiciones que existen en el pa\u00eds, as\u00ed como los medicamentos esenciales \u00a0 definidos en el Programa de Acci\u00f3n sobre medicamentos esenciales de la OMS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0Accesibilidad. \u00a0 Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, \u00a0 sin discriminaci\u00f3n alguna, dentro de la jurisdicci\u00f3n del Estado Parte. La \u00a0 accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) No discriminaci\u00f3n: los establecimientos, bienes y servicios de \u00a0 salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores m\u00e1s \u00a0 vulnerables y marginados de la poblaci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n alguna por \u00a0 cualquiera de los motivos prohibidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Accesibilidad f\u00edsica: los establecimientos, bienes y servicios \u00a0 de salud deber\u00e1n estar al alcance geogr\u00e1fico de todos los sectores de la \u00a0 poblaci\u00f3n, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas y poblaciones ind\u00edgenas, las mujeres, los ni\u00f1os, los adolescentes, las \u00a0 personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH\/SIDA. \u00a0 La accesibilidad tambi\u00e9n implica que los servicios m\u00e9dicos y los factores \u00a0 determinantes b\u00e1sicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios \u00a0 sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geogr\u00e1fica razonable, \u00a0 incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Adem\u00e1s, la accesibilidad \u00a0 comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con \u00a0 discapacidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) Accesibilidad econ\u00f3mica (asequibilidad): los establecimientos, \u00a0 bienes y servicios de salud deber\u00e1n estar al alcance de todos. Los pagos por \u00a0 servicios de atenci\u00f3n de la salud y servicios relacionados con los factores \u00a0 determinantes b\u00e1sicos de la salud deber\u00e1n basarse en el principio de la equidad, \u00a0 a fin de asegurar que esos servicios, sean p\u00fablicos o privados, est\u00e9n al alcance \u00a0 de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que \u00a0 sobre los hogares m\u00e1s pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se \u00a0 refiere a los gastos de salud, en comparaci\u00f3n con los hogares m\u00e1s ricos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) Acceso a la informaci\u00f3n: ese acceso comprende el derecho de \u00a0 solicitar, recibir y difundir informaci\u00f3n e ideas acerca de las cuestiones \u00a0 relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la informaci\u00f3n no debe \u00a0 menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean \u00a0 tratados con confidencialidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0Aceptabilidad. \u00a0 Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n ser respetuosos \u00a0 de la \u00e9tica m\u00e9dica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la \u00a0 cultura de las personas, las minor\u00edas, los pueblos y las comunidades, a la par \u00a0 que sensibles a los requisitos del g\u00e9nero y el ciclo de vida, y deber\u00e1n estar \u00a0 concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las \u00a0 personas de que se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0Calidad. \u00a0 Adem\u00e1s de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, \u00a0 bienes y servicios de salud deber\u00e1n ser tambi\u00e9n apropiados desde el punto de \u00a0 vista cient\u00edfico y m\u00e9dico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras \u00a0 cosas, personal m\u00e9dico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario \u00a0 cient\u00edficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones \u00a0 sanitarias adecuadas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0En \u00a0 relaci\u00f3n con solicitudes de acceso a servicios de salud (aspecto relacionado con \u00a0 el elemento de accesibilidad), la jurisprudencia constitucional ha sentenciado \u00a0 que toda persona tiene derecho al acceso a los servicios de salud que requiere. \u00a0 Cuando estos servicios hacen parte de los planes b\u00e1sicos de atenci\u00f3n en salud y \u00a0 existe constancia o prescripci\u00f3n m\u00e9dica sobre la necesidad del servicio, pero a \u00a0 pesar de ello la entidad encargada de su prestaci\u00f3n niega el acceso al servicio, \u00a0 existe una violaci\u00f3n a la obligaci\u00f3n de garant\u00eda del derecho a la salud, y la \u00a0 tutela es un mecanismo judicial procedente para su protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Cuando se trata de una prestaci\u00f3n excluida del pos, la Corporaci\u00f3n ha \u00a0 sentenciado que la prestaci\u00f3n puede ser reclamada por v\u00eda de tutela, si la \u00a0 persona requiere el servicio con necesidad, expresiones definidas \u00a0 en la sentencia T-760\/08, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En casos similares al que debe resolver la Corporaci\u00f3n en esta oportunidad, \u00a0 la Corte ha considerado que la negativa de un servicio de salud necesario para \u00a0 el bienestar del paciente, aunque no se concrete en el suministro de un \u00a0 medicamento o un insumo espec\u00edfico; ni haga referencia a un procedimiento m\u00e9dico \u00a0 o quir\u00fargico espec\u00edfico, puede violar el derecho al acceso a los servicios de \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. As\u00ed lo ha sostenido en eventos en que se niega (i) el suministro de pa\u00f1ales \u00a0 desechables, a pesar de ser necesario no solo para mantener el bienestar del \u00a0 paciente, sino directamente para asegurar su dignidad humana; (ii) la negativa \u00a0 al pago de transporte para acceder a centros de salud o a tratamientos \u00a0 requeridos por el paciente; o (iii) la negaci\u00f3n de servicios asociados a \u00a0 cuidados paliativos para quienes padecen enfermedades ruinosas o enfrentan una \u00a0 condici\u00f3n de salud particularmente delicada, sin expectativas de curaci\u00f3n; y \u00a0 (iv) la negaci\u00f3n del cuidado por enfermer\u00eda, cuando este es imprescindible para \u00a0 la preservaci\u00f3n de la salud y la dignidad del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos eventos, al problema jur\u00eddico sobre acceso, es frecuente que se \u00a0 evidencie un problema adicional, relacionado con la ausencia de una orden \u00a0 m\u00e9dica, o la ausencia de una definici\u00f3n lo suficientemente precisa del servicio, \u00a0 para facilitar su exigencia o su adecuada prestaci\u00f3n. En algunos casos, las \u00a0 entidades niegan el servicio por la ausencia de orden m\u00e9dica, pese a tratarse de \u00a0 cuidados elementales y de evidente relevancia para el respeto de la dignidad del \u00a0 paciente, o lo prestan inadecuadamente bas\u00e1ndose en supuestos vac\u00edos en la \u00a0 prescripci\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Por ese motivo, la aplicaci\u00f3n de las subreglas (i) y (ii), sobre acceso a \u00a0 servicios de salud no incluidos en el POS debe llevarse a cabo mediante un \u00a0 examen de las circunstancias del caso en el que se eval\u00fae no solo la existencia \u00a0 o inexistencia de prescripci\u00f3n m\u00e9dica, sino las circunstancias del paciente, y \u00a0 la necesidad de preservar para \u00e9l una vida digna. Debe el juez tomar en cuenta, \u00a0 adem\u00e1s, que el car\u00e1cter cualitativo de una recomendaci\u00f3n como \u201ccuidados de \u00a0 enfermer\u00eda\u201d no debe ser el fundamento para una prestaci\u00f3n inadecuada, \u00a0 ineficiente, discontinua, o de baja calidad de los servicios requeridos por cada \u00a0 peticionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todas esas prevenciones en mente, las distintas salas de revisi\u00f3n han \u00a0 optado, en este tipo de tr\u00e1mites por (i) conceder directamente la prestaci\u00f3n, si \u00a0 las circunstancias del caso demuestran que es imprescindible para asegurar la \u00a0 eficacia de la dignidad humana; o bien, (ii) ordenar la valoraci\u00f3n m\u00e9dica del \u00a0 paciente para que los m\u00e9dicos tratantes, bajo par\u00e1metros cient\u00edficos, y \u00a0 vinculados por las normas \u00e9ticas y disciplinarias de la profesi\u00f3n, determinen y \u00a0 precisen la necesidad de un servicio, y la forma en que debe prestarse.[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n es pertinente efectuar algunas consideraciones adicionales sobre la \u00a0 subregla (iv), relativa a la capacidad econ\u00f3mica del afectado. La obligaci\u00f3n de \u00a0 demostrar la incapacidad econ\u00f3mica para acceder a servicios excluidos del POS ha \u00a0 sido considerada por la Corte como una manifestaci\u00f3n del principio \u00a0 constitucional de solidaridad; y particularmente, de los conceptos de cadena \u00a0 de obligados y cargas razonables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la definici\u00f3n de planes \u00a0 obligatorios de salud constituye la concreci\u00f3n de las obligaciones m\u00ednimas del \u00a0 Estado en materia de acceso a los servicios de salud. Esa concreci\u00f3n obedece a \u00a0 criterios como el perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n colombiana, y el manejo \u00a0 razonable de los recursos p\u00fablicos. Por ello, resulta razonable desde el \u00a0 punto de vista de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la finalidad de perseguir una \u00a0 cobertura universal de los servicios que m\u00e1s com\u00fanmente requieren las personas, \u00a0 con la consecuente exclusi\u00f3n de otras prestaciones, de menor demanda social y \u00a0 mayor costo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, cuando una persona requiere un servicio excluido del POS, pueden \u00a0 presentarse diversas situaciones, seg\u00fan su capacidad econ\u00f3mica. Algunas personas \u00a0 podr\u00e1n acceder al servicio sin sacrificar para ello sus dem\u00e1s derechos \u00a0 constitucionales y, particularmente, manteniendo sin lesi\u00f3n alguna su m\u00ednimo \u00a0 vital econ\u00f3mico. Otras personas, en cambio, ver\u00e1n la posibilidad de acceso al \u00a0 servicio mediante determinado sacrificios y, particularmente, mediante el apoyo \u00a0 solidario de su grupo familiar; pero habr\u00e1 quienes enfrenten la imposibilidad \u00a0 material de hacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como no est\u00e1 permitido en un Estado social de derecho, que armoniza las facetas \u00a0 formal y material de la igualdad, que unas personas puedan disfrutar del derecho \u00a0 a la salud y otros deban resignarlo para sufragar sus necesidades m\u00e1s \u00a0 apremiantes, la Corporaci\u00f3n ha explicado que corresponde asumir los costos de un \u00a0 servicio excluido del POS, en primer t\u00e9rmino, al peticionario si cuenta con \u00a0 recursos para hacerlo, sin que de ello se derive una restricci\u00f3n \u00a0 desproporcionada al m\u00ednimo vital; en segundo lugar, a su grupo familiar, de \u00a0 igual forma, si ello no repercute en una afectaci\u00f3n excesiva de su m\u00ednimo vital; \u00a0 y, finalmente, al Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0cadena de obligados, y el principio de cargas soportables no \u00a0 defienden entonces obligaciones heroicas, ni para las personas que requieren \u00a0 servicios de salud, ni para sus familias, pues la capacidad econ\u00f3mica debe \u00a0 evaluarse siempre en relaci\u00f3n con el derecho fundamental al m\u00ednimo vital, y bajo \u00a0 la gu\u00eda metodol\u00f3gica del principio de proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. En materia probatoria, este Tribunal tiene definidas desde la sentencia \u00a0 T-683\/03 las siguientes subreglas para que el an\u00e1lisis que debe adelantar \u00a0 el juez de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 sin perjuicio de las dem\u00e1s reglas, es aplicable la regla general en materia \u00a0 probatoria, seg\u00fan la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que \u00a0 permite obtener la consecuencia jur\u00eddica que persigue; (ii) ante la afirmaci\u00f3n \u00a0 de ausencia de recursos econ\u00f3micos por parte del actor (negaci\u00f3n indefinida), se \u00a0 invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad \u00a0 demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la \u00a0 ausencia de recursos econ\u00f3micos, la misma se puede intentar mediante negaciones \u00a0 indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, \u00a0 extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, \u00a0 indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela \u00a0 ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin \u00a0 de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales \u00a0 de las personas y garantizar la correcci\u00f3n del manejo de los recursos del \u00a0 sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de \u00a0 solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos econ\u00f3micos que le \u00a0 permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos \u00a0 excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante \u00a0 respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se \u00a0 presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin \u00a0 perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a \u00a0 establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Adem\u00e1s de ello, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia T-499 de 2007, en \u00a0 los \u201ccasos l\u00edmite\u201d, es decir, aquellos en los que no resulta sencillo determinar \u00a0 si los ingresos del actor le permiten o no cubrir el servicio requerido, deber\u00e1 \u00a0 fallarse a favor del accionante, en aplicaci\u00f3n del principio pro h\u00f3mine, \u00a0 que ordena al juez constitucional adoptar las decisiones que resulten m\u00e1s \u00a0 favorables para la eficacia de los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. A \u00a0partir de las subreglas y criterios de decisi\u00f3n expuestos en este ac\u00e1pite, \u00a0 aborda la Sala el estudio del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. Del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El peticionario se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas \u00a0 Militares y la Polic\u00eda Nacional (SSMP). El conjunto de prestaciones cubiertas \u00a0 por el plan b\u00e1sico de salud del Subsistema fue establecido por el Consejo \u00a0 Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Polic\u00eda en el Acuerdo 02 de \u00a0 2001, mientras que el listado actualizado de medicamentos cubiertos reposa en \u00a0 los acuerdos 042 de 2005 y 046 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Revisados esos cat\u00e1logos de servicios, prestaciones y medicamentos, es \u00a0 posible concluir que no se contempla en ellos el servicio de enfermer\u00eda \u00a0 permanente, o 24 horas; as\u00ed se infiere de la lectura de los numerales 89.0.1.05, en el que se prev\u00e9 el servicio de Atenci\u00f3n [Visita] \u00a0 domiciliaria por enfermer\u00eda, el cual incluye procedimientos realizados por \u00a0 enfermera, y 89.0.3.05 que hace referencia \u00a0 a\u00a0 consulta de control o de seguimiento\u00a0 por \u00a0 enfermer\u00eda, en el cap\u00edtulo de control o seguimiento de un tratamiento integral. \u00a0 Otras prestaciones contenidas en el plan como la atenci\u00f3n intrahospitalaria por \u00a0 enfermer\u00eda, resultan ajenas al problema jur\u00eddico planteado a la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En consecuencia, el caso se traduce en la negaci\u00f3n de \u00a0 un servicio excluido de un plan b\u00e1sico de salud, hip\u00f3tesis a la que se \u00a0 hizo referencia en los fundamentos normativos 13 a 20 de esta providencia. En \u00a0 consideraci\u00f3n a los aspectos que generan mayor controversia, la Sala abordar\u00e1 en \u00a0 primer t\u00e9rmino el estudio sobre la ausencia de capacidad econ\u00f3mica del actor, y \u00a0 posteriormente, evaluar\u00e1 las subreglas sobre existencia de orden de m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la entidad accionada que certifique el requerimiento\u00a0 (subreglas \u00a0 i y ii), y ausencia de tratamientos o\u00a0 prestaciones alternativas contenidas \u00a0 en el plan de salud (subregla iii). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De acuerdo con los hechos narrados en el escrito de \u00a0 tutela, la se\u00f1ora Ana Milena Soto Portillo afirma que percibe $629.000 mensuales \u00a0 para el cuidado de su hermano, suma que resulta insuficiente para la adecuada \u00a0 atenci\u00f3n de su hermano, en la que cada mes invierte aproximadamente $1.000.000 \u00a0 en elementos b\u00e1sicos de salud y aseo, diferentes a los que la Direcci\u00f3n de \u00a0 Sanidad le entrega. En consecuencia \u2013indica- no cuenta con recursos para \u00a0 contratar una enfermera o un enfermero 24 horas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada cuestiona estos argumentos. Si bien \u00a0 no controvierte los datos que aporta la agente oficiosa sobre ingresos y gastos \u00a0 mensuales, s\u00ed manifiesta que tambi\u00e9n percibi\u00f3 68 millones por concepto de \u00a0 indemnizaci\u00f3n, derivada del accidente sufrido por su hermano. En consecuencia, \u00a0 estima que s\u00ed cuenta con recursos econ\u00f3micos para contratar directamente el \u00a0 servicio que solicita al juez de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto de la Sala, las afirmaciones de la agente \u00a0 oficiosa del actor son suficientes para considerar probado que su grupo familiar \u00a0 carece de recursos econ\u00f3micos que le permitan asumir por su cuenta el servicio \u00a0 que, en su concepto, su hermano requiere. En primer t\u00e9rmino, los ingresos que \u00a0 mensualmente percibe para la atenci\u00f3n de su hermano apenas exceden el salario \u00a0 m\u00ednimo vital, de manera que puede considerarse al paciente como una persona \u00a0 econ\u00f3micamente vulnerable. En segundo lugar, la se\u00f1ora Ana Milena Soto explic\u00f3 \u00a0 en declaraci\u00f3n rendida ante el juez de primera instancia el alcance de los \u00a0 distintos gastos en que incurre para mantener la higiene de su hermano y \u00a0 prevenir problemas como lesiones o escaras derivadas de su condici\u00f3n de salud, y \u00a0 principalmente, de la imposibilidad de locomoci\u00f3n que lo afecta[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El argumento seg\u00fan el cual la familia debe utilizar la \u00a0 indemnizaci\u00f3n que le fue reconocida por la Polic\u00eda Nacional en raz\u00f3n del \u00a0 accidente que dio lugar a su condici\u00f3n m\u00e9dica actual para sufragar sus gastos en \u00a0 salud, pierde de vista que ese dinero lo recibi\u00f3 el actor (o su familia) como \u00a0 consecuencia de un accidente que trunc\u00f3 sus aspiraciones profesionales, lo priv\u00f3 \u00a0 de mantenerse en el servicio y lo dej\u00f3 postrado en su lecho. Ese dinero \u00a0 representa una reparaci\u00f3n al da\u00f1o sufrido por el actor cuando ejerc\u00eda una \u00a0 funci\u00f3n relevante para el Estado y los asociados, as\u00ed que no existe fundamento \u00a0 jur\u00eddico que obligue a su familia a utilizarlo en la satisfacci\u00f3n de sus \u00a0 derechos esenciales. En otros t\u00e9rminos, no hace parte del concepto de \u00a0 ingresos que corresponde estudiar al juez de tutela para determinar si un \u00a0 gasto en salud constituye, en el marco de la vida cotidiana de una familia, una \u00a0 carga soportable, o una exigencia irrazonable[16]. As\u00ed las cosas, \u00a0 estima la Sala que el grupo familiar del actor no cuenta con recursos para \u00a0 sufragar el servicio solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con las subreglas (i), (ii) y (iii), que hacen referencia a la \u00a0 necesidad del servicio, la existencia de orden del m\u00e9dico tratante del paciente, \u00a0 y la inexistencia de prestaciones alternativas para atender la condici\u00f3n de \u00a0 salud del actor, encuentra la Sala que no existe controversia entre las partes \u00a0 sobre la necesidad del servicio de enfermer\u00eda para el cuidado del paciente. En \u00a0 ese sentido, la Direcci\u00f3n de Sanidad acepta que ha sido prescrito por un m\u00e9dico \u00a0 tratante de la entidad, aunque aclara que no lo hizo la Junta M\u00e9dica en \u00a0 Neurolog\u00eda y Neurocirug\u00eda, a la que hizo alusi\u00f3n la accionante, sino que se \u00a0 trata de un informe de la UCI de la Cl\u00ednica Santa Ana, en donde estuvo \u00a0 hospitalizado el paciente. La discusi\u00f3n se centra entonces sobre el modo en que \u00a0 debe prestarse ese servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la peticionaria, la delicada condici\u00f3n del paciente, as\u00ed como un concepto \u00a0 m\u00e9dico en el que se hizo referencia a la atenci\u00f3n por enfermer\u00eda durante 24 \u00a0 horas y a la presencia constante de profesionales en el \u00e1rea de salud con \u00a0 capacitaci\u00f3n en reanimaci\u00f3n, implica que el servicio debe ser permanente. La \u00a0 entidad accionada, en cambio, afirma que esa orden se dict\u00f3 \u00fanicamente para el \u00a0 traslado del actor de la UCI a habitaci\u00f3n; o bien, para un posible \u00a0 desplazamiento en avi\u00f3n a la Cl\u00ednica de Polic\u00eda de Bogot\u00e1. A\u00f1ade que el servicio \u00a0 se presta mediante visitas domiciliarias de manera efectiva, propiciando el \u00a0 cuidado compartido del paciente entre la Instituci\u00f3n y su familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este tr\u00e1mite, existe en efecto una orden m\u00e9dica dictada por un profesional de \u00a0 la UCI de la Cl\u00ednica Santa Clara, en la que se consign\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPlan: traslado a piso, se insiste en la presencia de personal de enfermer\u00eda las \u00a0 24 h, o en caso de que esto no sea posible y de com\u00fan acuerdo con auditor\u00eda \u00a0 m\u00e9dica de la polic\u00eda y con el fin de optimizar los paracl\u00ednicos diagn\u00f3sticos, \u00a0 procedimientos y la terapia para su potencial recuperaci\u00f3n, se considera el \u00a0 traslado en avi\u00f3n ambulancia a la Cl\u00ednica de la Polic\u00eda en Bogot\u00e1\u201d, suscrita por \u00a0 el Doctor Francisco J. Ram\u00edrez, UCI de la Cl\u00ednica Santa Ana. (Folio 15) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo afirma la Instituci\u00f3n accionada, y se evidencia en el contexto de la \u00a0 prescripci\u00f3n, el servicio se previ\u00f3 inicialmente para un traslado de habitaci\u00f3n; \u00a0 o de centro hospitalario a la ciudad de Bogot\u00e1, y adem\u00e1s, la orden se dict\u00f3 hace \u00a0 cuatro a\u00f1os, de manera que no es clara la manera en que actualmente debe \u00a0 prestarse ese servicio. Sin embargo, no existe tampoco evidencia de recuperaci\u00f3n \u00a0 del paciente, y la peticionaria relata la necesidad de cuidados que pueden \u00a0 requerir la intervenci\u00f3n de un profesional en la salud, as\u00ed que su petici\u00f3n no \u00a0 es abiertamente infundada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El punto central a definir es entonces si los servicios que actualmente le \u00a0 presta la Direcci\u00f3n de Sanidad de la Polic\u00eda son suficientes para mantener el \u00a0 nivel m\u00e1s alto de bienestar posible, dada la condici\u00f3n m\u00e9dica del actor, o si \u00a0 deber\u00eda intensificarse el servicio de enfermer\u00eda, de manera que su prestaci\u00f3n \u00a0 sea permanente (24 horas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es admisible que la Direcci\u00f3n de Sanidad asuma una negativa radical sobre la \u00a0 necesidad del servicio, bas\u00e1ndose en la presunta inexistencia de orden m\u00e9dica, \u00a0 cuando esa orden existe, y como lo demuestra el hecho de que la propia \u00a0 Instituci\u00f3n demandada ha autorizado las visitas domiciliarias por enfermer\u00eda. Lo \u00a0 que hace falta es una definici\u00f3n m\u00e9dica clara y precisa sobre la intensidad y \u00a0 modo en que debe prestarse el servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco corresponde a la Sala determinar cu\u00e1l es la forma en que debe prestarse \u00a0 ese servicio, especialmente si se toma encuentra que el actor recibe diversos \u00a0 cuidados, tanto profesionales, como de car\u00e1cter puramente asistencial y \u00a0 solidario por parte de sus familiares en la actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dilucidar este aspecto, la Sala recuerda que las subreglas sobre \u00a0 acceso a servicios de salud, en tanto condiciones para establecer una adecuada \u00a0 ponderaci\u00f3n entre el adecuado funcionamiento del sistema y el acceso a \u00a0 prestaciones espec\u00edficas, se enmarcan en el concepto m\u00e1s amplio de \u00a0 proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la existencia de un concepto m\u00e9dico ata\u00f1e a la idoneidad del \u00a0 servicio para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud, a la vez que \u00a0 evita interferencias irrazonables en la prestaci\u00f3n del servicio por parte de las \u00a0 entidades prestadoras de servicios de salud, permitiendo que sean los \u00a0 profesionales vinculados a estas, quienes definan la naturaleza de las \u00a0 prestaciones m\u00e9dicas que deben satisfacer. Por su parte, la subregla que ordena \u00a0 indagar sobre la existencia de tratamientos alternativos pretende verificar la \u00a0 necesidad \u00a0del servicio que se solicita. Es por ese motivo relevante recalcar que el \u00a0 subprincipio de necesidad hace referencia a medidas alternativas que \u00a0 tengan un nivel id\u00e9ntico, o similar de eficacia para la protecci\u00f3n del derecho o \u00a0 la consecuci\u00f3n del fin constitucional perseguido. La capacidad econ\u00f3mica, \u00a0 seg\u00fan se explic\u00f3, permite armonizar los principios de solidaridad, igualdad, \u00a0 cargas soportables, y m\u00ednimo vital en el acceso a los servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ese motivo, para asegurar una aplicaci\u00f3n de las subreglas \u00a0constitucionales citadas que permita alcanzar el goce del m\u00e1s alto nivel posible \u00a0 de salud al actor, la Sala ordenar\u00e1 a la Instituci\u00f3n accionada que efect\u00fae una \u00a0 evaluaci\u00f3n sobre los cuidados requeridos por el paciente, en atenci\u00f3n a los \u00a0 diversos riesgos que presentan. Esa evaluaci\u00f3n deber\u00e1 ser justificada mediante \u00a0 criterios cient\u00edficos, y elaborada por una Junta M\u00e9dica Interdisciplinaria en la \u00a0 que participen profesionales de las distintas especialidades que involucran el \u00a0 caso del actor deber\u00e1n reunirse para hacer expl\u00edcita la naturaleza de los \u00a0 cuidados que requiere, as\u00ed como su intensidad. Como parte central de este \u00a0 dictamen deber\u00e1 la Junta precisar si los cuidados que su familia puede brindarle \u00a0 actualmente, junto con las visitas domiciliarias que Sanidad le provee. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sentido de esa explicaci\u00f3n consiste en que en una comprensi\u00f3n de las \u00a0 subreglas \u00a0constitucionales sobre el acceso a los servicios excluidos de los planes \u00a0 obligatorios desde el principio de proporcionalidad, explica que el \u00fanico \u00a0 medio alternativo de protecci\u00f3n del derecho en este caso es que los cuidados \u00a0 del paciente los adelante su propia familia, y que ello ocurra con el mismo \u00a0 nivel de eficacia que ocurrir\u00eda si lo lleva a cabo una enfermera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n para solicitar el concepto de la Junta M\u00e9dica es que la condici\u00f3n del \u00a0 paciente involucra diversas esferas del organismo humano; pero tambi\u00e9n pretende \u00a0 enfatizar en la importancia de un control mutuo entre los profesionales de la \u00a0 medicina, al momento de definir la naturaleza de una prestaci\u00f3n cualitativa, \u00a0como la intensidad de los cuidados de enfermer\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello, observa la Sala que, aparte de las visitas domiciliarias han \u00a0 transcurrido varios a\u00f1os desde la \u00faltima evaluaci\u00f3n integral del paciente. Por \u00a0 ese motivo, solicitar\u00e1 a la Junta M\u00e9dica que determine, en un concepto escrito, \u00a0 la situaci\u00f3n actual del paciente, los cuidados que requiere, bien sean de \u00a0 car\u00e1cter m\u00e9dico o \u201cpaliativo\u201d, especificando qu\u00e9\u00a0 profesional debe \u00a0 proveerlos, y aclarando si requiere el servicio de enfermer\u00eda permanente, o si \u00a0 estos cuidados pueden asumirse mediante visitas domiciliarias y el concurso de \u00a0 su familia, con el mismo nivel de efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que la Junta M\u00e9dica determine la necesidad del servicio de enfermer\u00eda \u00a0 permanente, o bien, si en su concepto establece que la familia no puede \u00a0 asumirlos con el mismo nivel de efectividad, la Direcci\u00f3n de Sanidad de \u00a0 la Polic\u00eda Nacional (Seccional C\u00facuta) deber\u00e1 proveerle el servicio de \u00a0 enfermer\u00eda permanente (24 horas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0Revocar \u00a0los fallos \u00a0 proferidos, en primera instancia, por la Sala Disciplinaria del Consejo \u00a0 Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, el seis (6) de diciembre de \u00a0 dos mil doce (2012), y en segunda instancia, por la Sala Jurisdiccional \u00a0 Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el veintitr\u00e9s (23) de enero \u00a0 de dos mil trece (2013), y en su lugar, conceder al amparo al derecho \u00a0 fundamental a la salud de Mart\u00edn Fabi\u00e1n Soto Portillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Ordenar \u00a0 a la Direcci\u00f3n de Sanidad de Norte de Santander de la Polic\u00eda Nacional que en el \u00a0 t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de \u00a0 esta sentencia establezca una junta m\u00e9dica interdisciplinaria para una \u00a0 evaluaci\u00f3n integral del paciente, en la que se defina la ruta a seguir en su \u00a0 estado actual de salud y, particularmente, establezca cu\u00e1l es la intensidad con \u00a0 la que debe prestarse el servicio de enfermer\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que la Junta (i) determine expl\u00edcitamente que el servicio debe \u00a0 prestarse de manera permanente (24 horas), o concluya que (ii) las visitas \u00a0 domiciliarias unidas a los cuidados familiares que actualmente recibe el \u00a0 paciente no logran cubrir las necesidades del paciente con el mismo nivel de \u00a0 efectividad que la permanencia de la enfermera o el enfermero en su domicilio \u00a0 durante 24 horas, Sanidad de Polic\u00eda deber\u00e1 ordenar la prestaci\u00f3n requerida en \u00a0 el t\u00e9rmino de 48 horas, contadas desde la fecha del dictamen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Solicitar \u00a0 al Defensor del Pueblo para que, a trav\u00e9s de sus delegados o agentes competentes \u00a0 oriente a la agente oficiosa del se\u00f1or Mart\u00edn Fabi\u00e1n Soto Portillo en la defensa \u00a0 de los derechos de su hermano y coadyuve las peticiones necesarias para el \u00a0 adecuado cumplimiento de esta decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Octavo.- L\u00edbrese \u00a0por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto \u00a0 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte \u00a0 Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] El expediente de la referencia fue escogido para revisi\u00f3n por auto de \u00a0 diecis\u00e9is (16) de mayo de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n N\u00famero Cinco. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] A manera de convenci\u00f3n, y para facilitar la exposici\u00f3n, se har\u00e1 \u00a0 referencia a la se\u00f1ora Ana Milena Soto Portillo, indistintamente, como la agente \u00a0 oficiosa, la cuidadora, o la hermana del peticionario; se har\u00e1 referencia a \u00a0 Mart\u00edn Fabi\u00e1n Soto Portillo, como el peticionario, el actor, o el paciente, \u00a0 tomando en cuenta la naturaleza del problema jur\u00eddico que abordar\u00e1 la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Con fines de claridad en la exposici\u00f3n, en este cap\u00edtulo se relatan los \u00a0 hechos a partir de lo expuesto en la demanda de tutela, y en la declaraci\u00f3n que \u00a0 se recibi\u00f3 oficiosamente a la peticionaria en el curso de la primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] De acuerdo con el escrito de demanda, el peticionario actualmente \u00a0 recibe un antiepil\u00e9ptico\u00a0 (Fenitoina 100 mg), un anticonvulsivo (\u00c1cido \u00a0 valproico, 8 cc), un medicamento para control de reflujo g\u00e1strico (Omeprazol), \u00a0 una anticoagulante (Warfarina), un bloqueador del receptor beta1, para la \u00a0 hipertensi\u00f3n (Metoprolol, 50 mg), y un medicamento para el estre\u00f1imiento. De \u00a0 igual forma, precis\u00f3 que el paciente presente estenosis traqueal subgl\u00f3tica post \u00a0 intubaci\u00f3n, con traqueostom\u00eda permanente, y sonda g\u00e1strica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] El problema sobre acceso a servicios de salud requeridos por las \u00a0 personas y no incluidos en los planes obligatorios de salud ha sido abordado en \u00a0 un amplio conjunto de pronunciamientos de la Corte, y las subreglas aplicables \u00a0 en la materia se encuentran sistematizadas en la sentencia T-760\/08. por ese \u00a0 motivo, la Sala efectuar\u00e1 una reiteraci\u00f3n sucinte de los citerior y subreglas \u00a0 pertinentes para la soluci\u00f3n de este tipo de problemas. Sobre esta metodolog\u00eda \u00a0 de exposici\u00f3n en casos ampliamente reiterados, consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-535\/10, \u00a0 T-127\/10, T-019\/10, T-189\/09, T-465A\/06, T-1130\/05, T-810\/05, T-959\/04, \u00a0 T-054\/02, T-396\/99, y T-549\/95.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Si bien esta consideraci\u00f3n constituye el resultado de un complejo \u00a0 proceso de desarrollo jurisprudencial, las ideas centrales del mismo fueron \u00a0 sintetizadas en la sentencia T-760 de 2008. Esta reiteraci\u00f3n, entonces, har\u00e1 \u00a0 referencia a diversos pronunciamientos, pero tomar\u00e1 como referencia esencial la sentencia mencionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] En las sentencias T-859 y T-860 de 2003 la \u00a0 Corporaci\u00f3n sentenci\u00f3 que el derecho a la salud, en lo atinente a las \u00a0 prestaciones incorporadas en los planes obligatorios de servicios, es \u00a0 fundamental, y susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, con base en las \u00a0 siguientes reflexiones \u201c11. El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales de las Naciones Unidas se ha pronunciado sobre el derecho a la salud \u00a0 en su observaci\u00f3n No. 14: \u201cObservaci\u00f3n General No. 14 relativa al disfrute \u00a0 del m\u00e1s alto nivel de salud (art. 12 [Pidesc]). De conformidad con lo \u00a0 establecido por el Comit\u00e9 en dicha oportunidad (i) el derecho a la salud se \u00a0 estima fundamental; (ii) comprende el derecho \u2018al disfrute del m\u00e1s alto nivel \u00a0 posible de salud que le permita vivir dignamente\u2019 y (iii) la efectividad del \u00a0 derecho se sujeta a la realizaci\u00f3n de procedimientos complementarios. || De lo \u00a0 anterior se desprende que, en s\u00ed mismo, el derecho a la salud \u2013sin perjuicio de \u00a0 situaciones puntuales como los m\u00ednimos de atenci\u00f3n y satisfacci\u00f3n obligatorios \u00a0 (obligaciones b\u00e1sicas) y la puesta en peligro de derecho fundamentales como la \u00a0 vida o el m\u00ednino vital- no es fundamental, pues si bien es cierto est\u00e1 \u00a0 funcionalmente dirigido al logro de la dignidad humana, no es posible traducirlo \u00a0 en derechos subjetivos (\u2026) As\u00ed las cosas, prima facie sin la existencia \u00a0 de dicho plan de salud o marco legal del sistema nacional de salud, no es \u00a0 posible derivar un derecho subjetivo a la prestaci\u00f3n de la salud. Lo anterior, \u00a0 claro est\u00e1 no impide el reconocimiento de una pretensi\u00f3n subjetiva cuando el \u00a0 Estado, en tanto que garante del derecho a la salud, omite cumplir sus funciones \u00a0 y deberes de protecci\u00f3n violando el art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (\u2026) [Sin embargo,] al adoptarse \u00a0 internamente un sistema de salud \u2013 no interesa que sea a trav\u00e9s del sistema \u00a0 nacional de salud o a trav\u00e9s del sistema de seguridad social- en el cual se \u00a0 identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, \u00a0 procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para \u00a0 lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un \u00a0 momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que \u00a0 impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho \u00a0 subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud \u00a0 adquiera la naturaleza de fundamental, en los t\u00e9rminos de la sentencia T-227 de \u00a0 2003. || As\u00ed las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho \u00a0 fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud \u00a0 definida en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligaorio de Salud y el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud Subsidiad (\u2026), as\u00ed como respecto de los elementos derivados \u00a0 de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General No. 14\u201d\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u201c13. Los derechos \u00a0 econ\u00f3micos, sociales y culturales, pese a su vinculaci\u00f3n con la dignidad humana, \u00a0 la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicaci\u00f3n inmediata, pues \u00a0 necesariamente requieren de la activa intervenci\u00f3n del legislador con miras a la \u00a0 definici\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas y de su adecuada instrumentaci\u00f3n \u00a0 organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestaci\u00f3n, que surgen \u00a0 de la ejecuci\u00f3n legal del mandato de procura existencial que se deriva del \u00a0 Estado social, se concretan y estructuran en los t\u00e9rminos de la ley. Le \u00a0 corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para \u00a0 su adscripci\u00f3n y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de \u00a0 protecci\u00f3n judicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u201cAl tener como punto de vista el objeto de \u00a0 protecci\u00f3n del enunciado normativo \u2018dignidad humana\u2019, la Sala ha identificado a \u00a0 lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y \u00a0 diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonom\u00eda o como \u00a0 posibilidad de dise\u00f1ar un plan vital y de determinarse seg\u00fan sus caracter\u00edsticas \u00a0 (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones \u00a0 materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana \u00a0 entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad f\u00edsica \u00a0 e integridad moral (vivir sin humillaciones). || De otro lado al tener como \u00a0 punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo \u2018dignidad humana\u2019, la \u00a0 Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como \u00a0 principio fundante del ordenamiento jur\u00eddico y por tanto del Estado, y en este \u00a0 sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio \u00a0 constitucional. Y (iii) La dignidad humana entendida como derecho fundamental \u00a0 aut\u00f3nomo\u201d. En el caso se constat\u00f3 c\u00f3mo la suspensi\u00f3n en la continuidad de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de energ\u00eda el\u00e9ctrica en una c\u00e1rcel deriv\u00f3 en una grave \u00a0 vulneraci\u00f3n a la dignidad humana de los internos del centro penitenciario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u201c11. Teniendo lo anterior presente, el concepto de dignidad humana que \u00a0 ha recogido la Corte Constitucional \u00fanicamente se explica dentro del sistema \u00a0 axiol\u00f3gico de la Constituci\u00f3n y en funci\u00f3n del mismo sistema. As\u00ed las cosas, la \u00a0 elevaci\u00f3n a rango constitucional de la \u2018libertad de elecci\u00f3n de un plan de vida \u00a0 concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se \u00a0 desarrolle\u201d y de \u201cla posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de \u00a0 ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad \u00a0 seg\u00fan sus especiales condiciones y calidades, bajo la l\u00f3gica de la inclusi\u00f3n y \u00a0 de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad\u2019, definen los \u00a0 contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable \u00a0 para la persona, raz\u00f3n por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos \u00a0 como expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos \u00a0 esenciales est\u00e1n sustra\u00eddos de las mayor\u00edas transitorias. || En este orden de \u00a0 ideas, ser\u00e1 fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est\u00e9 \u00a0 dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. \u00a0 Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de \u00a0 elecci\u00f3n de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y \u00a0 desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no est\u00e1 determinada de manera \u00a0 aprior\u00edstica, sino que se define a partir de los consensos (dogm\u00e1tica del \u00a0 derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria \u00a0 de cierta prestaci\u00f3n o abstenci\u00f3n (traducibilidad en derecho subjetivo), as\u00ed \u00a0 como de las circunstancias particulares de cada caso (t\u00f3pica). As\u00ed, por ejemplo, \u00a0 en la actualidad existe consenso en torno a la absoluta necesidad de que los \u00a0 procedimientos judiciales y administrativos est\u00e9n fijados normativamente \u00a0 (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad de controvertir pruebas, \u00a0 presentar las propias y de rebatir argumentos y ofrecer los propios (derecho de \u00a0 defensa), para que la persona pueda ser libre y activa en sociedad, mientras que \u00a0 ser\u00e1n las circunstancias concretas las que definan si una cirug\u00eda est\u00e9tica \u00a0 \u00fanicamente persigue intereses narcisistas o responden a una necesidad funcional \u00a0 \u2026\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Al respecto, consultar sentencia T-595\/02, as\u00ed como el texto \u201cEl \u00a0 costo de los derechos\u201d. Stephen J. Holmes y Cass Sunstein. Editorial Siglo \u00a0 XXI. Buenos Aires, 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Los an\u00e1lisis de los derechos fundamentales desde el punto de vista \u00a0 estructural, confirman esa naturaleza compleja, y las diversas obligaciones que \u00a0 surgen para la satisfacci\u00f3n de las distintas facetas de un derecho fundamental. \u00a0 En la doctrina, consultar, entre otros, el trabajo de W.N. Hohfeld, Conceptos Jur\u00eddicos<\/p>\n
\u00a0 Fundamentales, Buenos Aires, Centro Editorial de \u00a0 Am\u00e9rica Latina, 1968; y, Teor\u00eda de los Derechos Fundamentales, de \u00a0 Robert Alexy; Centro de Estudios Constitucionales; 2006, en donde se refiere a \u00a0 los derechos considerados como un todo, como un haz de posiciones jur\u00eddicas \u00a0 diversas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Conferencia Mundial de Derechos Humanos. \u00a0 Viena, 14 a 25 de junio de 1993 (A\/CONF. 157\/23). 4. La promoci\u00f3n y protecci\u00f3n \u00a0 de todos los derechos humanos y libertades fundamentales deben ser consideradas \u00a0 como objetivo prioritario de las Naciones Unidas, de conformidad con sus \u00a0 prop\u00f3sitos y principios, en particular el prop\u00f3sito de la cooperaci\u00f3n \u00a0 internacional. En el marco de esos prop\u00f3sitos y principios, la promoci\u00f3n y \u00a0 protecci\u00f3n de todos los derechos humanos es una preocupaci\u00f3n leg\u00edtima de la \u00a0 comunidad internacional. Los \u00f3rganos y organismos especializados relacionados \u00a0 con los derechos humanos deben, por consiguiente, reforzar la coordinaci\u00f3n de \u00a0 sus actividades tomando como base la aplicaci\u00f3n consecuente y objetiva de los \u00a0 instrumentos internacionales de derechos humanos. || Todos los derechos humanos \u00a0 son universales, indivisibles e interdependientes y est\u00e1n relacionados entre s\u00ed. \u00a0 La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de \u00a0 manera justa y equitativa, en pie de igualdad y d\u00e1ndoles a todos el mismo peso. \u00a0 Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y \u00a0 regionales, as\u00ed como de los diversos patrimonios\u00a0 hist\u00f3ricos, culturales y \u00a0 religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas \u00a0 pol\u00edticos, econ\u00f3micos y culturales, de promover y proteger todos los derechos y \u00a0 libertades fundamentales\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ver, entre \u00a0 otras, las recientes sentencias T-841\/12, T-739\/11 y T-320\/11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sobre este punto, la peticionaria indic\u00f3, en declaraci\u00f3n rendida ante \u00a0 el juez de primera instancia, que si bien\u00a0 Direcci\u00f3n de Sanidad le entrega \u00a0 peri\u00f3dicamente insumos para el cuidado de su hermano en cumplimiento de un fallo \u00a0 de tutela, estos resultan insuficientes, de manera que se ve obligada a comprar, \u00a0 en adici\u00f3n a lo autorizado por la accionada, los siguientes insumos: \u201ccada \u00a0 mes 5 paquetes de pa\u00f1itos desechables, valen m\u00e1s o menos $50.000, tres cajas de \u00a0 guantes, tres cajas de tapabocas, una caja de gorros, crema para antipa\u00f1alitis, \u00a0 yodora desodorante, todos los \u00fatiles de aseo, champ\u00fa, cremas de dientes, 3 cajas \u00a0 de gasas, cuchillas de afeitar, cremas para el cuerpo para que no se escare, \u00a0 talco para los pies, hab\u00f3n de polvo para lavarle los tendidos, el ambientador \u00a0 para echarle en el cuarto, cloro, desinfectante, como a \u00e9l lo tentemos en un \u00a0 cuartito para \u00e9l solo, necesita tener todo desinfectado, es que a \u00e9l se le pegan \u00a0 muchas bacterias, pa\u00f1ales porque los que le da la polic\u00eda no le alcanzan, toca \u00a0 pagar el recibo de la luz porque el m\u00e9dico dijo que deb\u00eda pon\u00e9rsele aire \u00a0 acondicionado para que no se reproduzcan las bacterias por el calor, y siempre \u00a0 es costoso, el \u00faltimo recibo fue de $180.000, hay que comprar gas\u00a0 solo \u00a0 para \u00e9l porque toca ba\u00f1arlo con agua tibia, lavarle la bolsa de alimentaci\u00f3n, \u00a0 hacerle la sopa de \u00e9l especial, se gasta en gas $40.000 mensual, en total en m i \u00a0 hermano me gasto aproximadamente $1.000.000, sin contar que se da\u00f1an las s\u00e1banas \u00a0 y hay que comprarlas, la bolsa de alimentaci\u00f3n se da\u00f1a y hay que comprar \u00a0 jeringas, le compro vaselinas para que no se enferme tanto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] De la exposici\u00f3n de la demanda de tutela y la \u00a0 intervenci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional no es posible establecer la naturaleza \u00a0 jur\u00eddica de ese pago. La Sala desconoce si se trata de un reconocimiento \u00a0 administrativo o con fundamento en sentencia judicial, por reparaci\u00f3n directa. \u00a0 Lo relevante para el caso de estudio es que no puede exigirse a la familia que \u00a0 la utilice en servicios b\u00e1sicos de salud, pues no se trata de un ingreso \u00a0 corriente del grupo familiar, sino de una suma recibida con ocasi\u00f3n de un hecho \u00a0 traum\u00e1tico.<\/p>\n
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