C-113-96<\/p>\n
Sentencia No. C-113\/96 <\/p>\n
QUERELLA EN DELITOS CONTRA MENORES-Improcedencia\/DERECHOS DE LOS MENORES-Protecci\u00f3n penal <\/p>\n
La exigencia de querella de parte como condici\u00f3n necesaria para poder iniciar la investigaci\u00f3n de delitos en los que se encuentre involucrado un menor, vulnera el derecho fundamental de los ni\u00f1os a una tutela judicial efectiva y quebranta el principio de proporcionalidad. Adem\u00e1s, de desconocer el principio de la primac\u00eda de los derechos del ni\u00f1o y el inter\u00e9s superior de \u00e9ste. As\u00ed las cosas, el art\u00edculo 267 del decreto 100 de 1980, que hoy se acusa, ser\u00e1 tambi\u00e9n declarado exequible en forma condicionada, es decir, bajo el entendimiento de que este mandato no es aplicable cuando en los delitos contra la asistencia alimentaria se encuentre involucrado un menor. <\/p>\n
Ref.: Expediente No. D- 931 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 267 del Decreto 100 de 1980 (C\u00f3digo Penal) y 2o. (parcial) de la Ley 81 de 1993 que modific\u00f3 el art\u00edculo 33 del Decreto 2700 de 1991 (C\u00f3digo de Procedimiento Penal). <\/p>\n
Demandante: William Bucheli Burbano <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., marzo veintiuno (21) de mil novecientos noventa y seis (1996) <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano William Bucheli Burbano present\u00f3 demanda contra el art\u00edculo 267 del Decreto 100 de 1980, y parte del art\u00edculo 33 del Decreto 2700 de 1991 (modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 81 de 1993). <\/p>\n
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS <\/p>\n
(Lo subrayado es lo que se demanda). <\/p>\n
DECRETO No. 2700 DE 1991 <\/p>\n
“Por medio del cual se expiden normas de procedimiento penal”. <\/p>\n
<\/p>\n
“Art\u00edculo 33. -Modificado Ley 81\/93, art. 2. DELITOS QUE REQUIEREN QUERELLA DE PARTE: Para iniciar la acci\u00f3n penal ser\u00e1 necesario (sic) querella o petici\u00f3n de parte en los siguientes delitos: infidelidad a los deberes profesionales (art. 175 C.P.), usura y recargo de ventas a plazo (art. 235 C.P.); incesto (art. 259 C.P.); bigamia (art. 260 C.P.); matrimonio ilegal (art. 261 C.P.); suspensi\u00f3n, alteraci\u00f3n, suposici\u00f3n del estado civil (art. 262 C.P.); inasistencia alimentaria (art. 263, 264 y 265 C.P.); malversaci\u00f3n y dilapidaci\u00f3n de los bienes (art. 266 C.P.); acceso carnal mediante enga\u00f1o (art. 301 C.P.); acto sexual mediante enga\u00f1o (art. 302 C.P.); violaci\u00f3n de comunicaci\u00f3n (art. 288 C.P.), injuria (art\u00edculo 313 C.P.); calumnia (art\u00edculo 314 C.P.); injuria y calumnia indirecta (sic) (arts. 315 y 316 C.P.); injuria por v\u00eda de hecho (art\u00edculo 319 C.P.); injurias rec\u00edprocas (art\u00edculo 320 C.P.); emisi\u00f3n y transferencia ilegal de cheques cuando la cuant\u00eda exceda de diez salarios m\u00ednimos legales mensuales (art\u00edculo 357 C.P.); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, cuando la cuant\u00eda de lo aprovechado supere los diez salarios m\u00ednimos mensuales legales (art\u00edculo 361 C.P.); abuso de confianza cuando la cuant\u00eda exceda de diez salarios m\u00ednimos mensuales legales (art\u00edculo 358 C.P.); del da\u00f1o en bien ajeno cuando la cuant\u00eda exceda de diez salarios m\u00ednimos legales mensuales (art\u00edculo 370 C.P.); de la usurpaci\u00f3n (arts. 365 a 368 C.P.); perturbaci\u00f3n de la posesi\u00f3n sobre inmuebles (art. 368 C.P.); lesiones personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que pasare de 30 d\u00edas sin exceder de 60”. <\/p>\n
“DECRETO No. 100 DE 1980 <\/p>\n
Por el cual se expide el nuevo C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
T\u00cdTULO IX <\/p>\n
DELITOS CONTRA LA FAMILIA <\/p>\n
CAP\u00cdTULO IV <\/p>\n
De los delitos contra la asistencia alimentaria <\/p>\n
Art\u00edculo 267. -QUERELLA: En los casos previstos en este cap\u00edtulo se proceder\u00e1 mediante querella. ” <\/p>\n
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA <\/p>\n
La demanda presentada por el ciudadano William Bucheli Burbano se concreta a solicitar a la Corte declarar parcialmente inexequible el art\u00edculo 33 del Decreto 2700 de 1991, e inexequible totalmente el art\u00edculo 267 del Decreto 100 de 1980, por considerar que las normas acusadas son contrarias a lo preceptuado en los art\u00edculos 2, 5, 13, 42 y 44 de la Constituci\u00f3n Nacional, especialmente en cuanto a la especial protecci\u00f3n que el Estado debe dispensar a los ni\u00f1os y a la familia, n\u00facleo esencial de la sociedad. <\/p>\n
Tres son los cargos que el demandante formula: <\/p>\n
1. Imposibilitar la investigaci\u00f3n oficiosa por parte de las autoridades, de los delitos contra la familia y la libertad y el pudor sexuales, implica una inconstitucional renuncia del Estado a su deber de proteger especialmente a los ni\u00f1os y a la instituci\u00f3n familiar y, por ende, comporta la cesi\u00f3n de esta responsabilidad estatal a los particulares legitimados en cada caso para instaurar la querella, lo cual resulta contrario a los fines del Estado (art\u00edculo 2 C.N.), al deber de dar protecci\u00f3n a la familia (art\u00edculos 5 y 42 C.N.) y a los derechos de los ni\u00f1os (art\u00edculo 44 C.N.). En palabras del propio demandante, “adem\u00e1s de que los afectados por los delitos mencionados puedan ejercer la acci\u00f3n respectiva, debe el Estado, mediante la autoridad competente para tal efecto, obrar oficiosamente, porque no son s\u00f3lo intereses personales y familiares los que se est\u00e1n desconociendo, si no (sic) tambi\u00e9n intereses generales “. <\/p>\n
2. Al consagrarse la querella de parte como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n penal, se impide que otros particulares ofendidos o interesados en la investigaci\u00f3n del hecho punible puedan pedir la intervenci\u00f3n del funcionario competente, lo cual contrar\u00eda el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, que textualmente prescribe, en relaci\u00f3n con los derechos de los ni\u00f1os: “Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores”. <\/p>\n
3. Las normas que exigen querella para los delitos contra la familia o la libertad y el pudor sexuales, violan el principio de igualdad (art\u00edculo 13 C.N.), pues “los sujetos pasivos de los hechos punibles mencionados deben recibir la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades” que quienes se ven afectados por otro tipo de delitos, y en la pr\u00e1ctica, los delitos querellables a los que aluden las normas acusadas quedar\u00edan impunes, ya que las personas afectadas por ellos casi nunca los denuncian, por m\u00faltiples razones, entre otras el miedo, la verg\u00fcenza, la ignorancia y la resignaci\u00f3n. <\/p>\n
IV. INTERVENCION CIUDADANA <\/p>\n
1. Del Colegio de Abogados Penalistas de Bogot\u00e1 y Cundinamarca <\/p>\n
El Presidente del Colegio de Abogados Penalistas de Bogot\u00e1 y Cundinamarca expone las razones que, a su juicio, justifican la constitucionalidad de la norma cuestionada, con la advertencia de que el demandante incurre en dos errores fundamentales, a saber: <\/p>\n
– En primer t\u00e9rmino se parte de la premisa equivocada, de que los delitos sexuales siempre vulneran los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, y esto no siempre es as\u00ed. Adem\u00e1s, el legislador no se\u00f1al\u00f3 como querellables estos delitos cuando se cometan en persona menor de catorce a\u00f1os, en cuyo caso se presume la invalidez de su consentimiento. <\/p>\n
– La exigencia de querella de parte como requisito previo de procesabilidad en ciertos delitos no desconoce las garant\u00edas constitucionales institu\u00eddas en favor de los menores y de la familia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que a la acci\u00f3n penal se acude como “\u00faltima ratio”, luego de agotar otros medios existentes de car\u00e1cter civil o administrativo, mucho m\u00e1s convenientes socialmente que la acci\u00f3n oficiosa estatal. Si el delito de incesto, por ejemplo, no fuera un delito querellable, tampoco ser\u00eda desistible, lo cual podr\u00eda ocasionar verdaderos dramas familiares. <\/p>\n
2. De la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n <\/p>\n
El Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n impugna la demanda, bas\u00e1ndose para ello en la consideraci\u00f3n de que, el hecho de exigirse querella de parte para los delitos contra menores, “no hace que el Estado pierda la titularidad de la acci\u00f3n penal “. <\/p>\n
Explica el interviniente, que “el art\u00edculo 30 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal establece que cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea un incapaz, la querella debe ser formulada por su representante legal, y en caso de carecer de \u00e9l, la querella puede ser presentada por el respectivo agente del Ministerio P\u00fablico, o por el Defensor del Pueblo, y es m\u00e1s, en el caso particular del delito de inasistencia alimentaria, es tambi\u00e9n querellante leg\u00edtimo el Defensor de Familia “. Adem\u00e1s, los funcionarios indicados pueden tambi\u00e9n presentar la querella a petici\u00f3n de cualquier persona que ponga en su conocimiento los hechos delictivos de que haya sido v\u00edctima un menor de edad. <\/p>\n
<\/p>\n
3. Del Ministerio de Justicia y del Derecho <\/p>\n
El apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante escrito en el que expone argumentos pr\u00e1cticos y doctrinales sobre la querella y algunos temas afines a ella, defiende la constitucionalidad de las normas demandadas, con base en las siguientes razones: <\/p>\n
– Espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el delito de inasistencia alimentaria, la acusaci\u00f3n de inconstitucionalidad “resulta inocua, puesto que, por disposici\u00f3n expresa del art\u00edculo 271 del decreto 2737 de 1989, la investigaci\u00f3n del delito en comento se iniciar\u00e1 de oficio cuando el sujeto pasivo de la conducta sea un menor, aspecto que modifica parcialmente el art\u00edculo 33 del C\u00f3digo de Porcedimiento Penal”. <\/p>\n
– No todos los delitos que la norma impugnada establece como querellables presentan un sujeto pasivo calificado por la edad. <\/p>\n
– La instituci\u00f3n de la querella se justifica en este caso, porque se relaciona con conductas que, aunque lesionan intereses de la comunidad -y por ello se tipifican como delitos- est\u00e1n \u00edntimamente relacionadas con aspectos netamente privados de las personas afectadas por tales conductas. En consecuencia, los perjudicados pueden, leg\u00edtimamente, tener inter\u00e9s en que el Estado no asuma oficiosamente la investigaci\u00f3n de los hechos, o no estar dispuestos a relatar ante un Tribunal lo ocurrido, ni a someterse a los inc\u00f3modos ex\u00e1menes que algunas investigaciones requieren. <\/p>\n
– La exigencia de querella como requisito de procedibilidad no implica, entonces, una renuncia del Estado a su deber de castigar a quien delinque, sino un justo respeto del derecho a la intimidad de las v\u00edctimas de ciertos delitos, quienes resultan m\u00e1s afectados que el resto de la sociedad. <\/p>\n
– La querella y la iniciaci\u00f3n oficiosa del proceso, son s\u00f3lo formas posibles de adelantar una investigaci\u00f3n penal, y la aplicaci\u00f3n de una u otra forma a distintas conductas punibles, no contrar\u00eda el principio de igualdad, pues \u00e9ste admite la aplicaci\u00f3n de tratos diferenciales en situaciones dis\u00edmiles. <\/p>\n
– Del art\u00edculo 250 de la Constituci\u00f3n se deduce la facultad que tiene el Legislador para determinar los casos en que un hecho punible afecta prevalentemente el inter\u00e9s particular y la forma en que ha de iniciarse su investigaci\u00f3n, dentro de la que se incluye la de exigir querella de parte. <\/p>\n
<\/p>\n
V. CONCEPTO FISCAL <\/p>\n
Ante el impedimento manifestado por el Procurador General de la Naci\u00f3n y aceptado por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n mediante auto del seis (6) de julio de 1994, correspondi\u00f3 al Viceprocurador General de la Naci\u00f3n emitir el concepto de rigor. <\/p>\n
Advierte el citado funcionario que impugnaci\u00f3n id\u00e9ntica a la que ahora se dirige contra el art\u00edculo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 81 de 1993, se present\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n en el proceso No. D-841, y a pesar de que en dicho proceso no se demand\u00f3 el art\u00edculo 267 del Decreto 100 de 1980, los cargos de inconstitucionalidad son los mismos de entonces. <\/p>\n
Solicita, en consecuencia, estarse a lo resuelto en el proceso citado, con la aclaraci\u00f3n de que si a\u00fan no se ha proferido el fallo respectivo, debe declararse la exequibilidad de las normas acusadas, por las razones que en su oportunidad expres\u00f3. Son \u00e9stos algunos de sus argumentos: <\/p>\n
1. “La querella es un requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n penal, relativa a ciertos delitos con cuya ejecuci\u00f3n se ha producido la afectaci\u00f3n directa de un bien jur\u00eddico de car\u00e1cter particular, en la medida en que se considera como privado el inter\u00e9s en la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de la conducta. Sin embargo, no por ello deja de mediar la actuaci\u00f3n del \u00f3rgano judicial, pues es propio de la organizaci\u00f3n estatal el monopolio de la fuerza y de la justicia”. <\/p>\n
2. No obstante, una norma que, de manera general, establezca el requisito de la querella sin distinguir si la acci\u00f3n delictiva recae sobre un sujeto pasivo menor de edad, resulta contraria a los derechos de los ni\u00f1os a la igualdad y a la protecci\u00f3n especial, consagrados en los art\u00edculos 13 y 44 de la Carta. Esto ocurre porque, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, “en trat\u00e1ndose de la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, existe un deber gen\u00e9rico de tutela, el cual involucra a toda persona y hace que, en consecuencia, cualquiera se encuentre legitimado para instaurar una querella en pro de los derechos del menor”. <\/p>\n
3. Igualmente, la exigencia de la querella de parte, para los delitos cometidos contra menores de edad, desconoce la declaraci\u00f3n de Derechos del Ni\u00f1o, la Convenci\u00f3n de Derechos del Ni\u00f1o, y algunas disposiciones pertinentes de la Carta Internacional de Derechos Humanos, tratados internacionales que hacen parte del ordenamiento jur\u00eddico colombiano. En ellos se consagra un deber especial de protecci\u00f3n al menor, que radica en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado, asi como la posibilidad de que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el cumplimiento de los derechos de aqu\u00e9l, y la sanci\u00f3n de quienes los infrinjan. De manera que la formulaci\u00f3n de una querella para la protecci\u00f3n del menor corresponde, no s\u00f3lo a su representante legal, al Ministerio P\u00fablico, al Defensor del Pueblo o, en ciertos casos, a los perjudicados directos por el delito, sino a todas las personas que integran la sociedad. <\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1.- Competencia. <\/p>\n
Por dirigirse la demanda contra disposiciones de un decreto con fuerza de ley y una ley, compete a esta Corporaci\u00f3n decidir sobre su constitucionalidad, de conformidad con lo ordenado por los numerales 4o. y 5o. del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
2.- Cosa Juzgada. <\/p>\n
Ciertamente, como lo advierte el Viceprocurador General de la Naci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ya emiti\u00f3 pronunciamiento de fondo sobre una de las normas que en esta oportunidad se acusa, dentro del proceso constitucional No. D-841 que concluy\u00f3 con la sentencia C-459 del doce (12) de octubre de 1995, en la que se resolvi\u00f3 lo siguiente: <\/p>\n
“Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 33 del decreto 2700 de 1991, modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 81 de 1993, siempre que se entienda que los delitos que all\u00ed se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condici\u00f3n de procesabilidad, a la formulaci\u00f3n de la respectiva querella”. <\/p>\n
Ante esta circunstancia, se ha operado el fen\u00f3meno procesal de la cosa juzgada constitucional, que impide a la Corte volver sobre dicha norma (art. 243 C.N.) y, en consecuencia, se ordenar\u00e1 estarse a lo decidido en el fallo precitado. <\/p>\n
3.- El art\u00edculo 267 del decreto 100 de 1980 <\/p>\n
El art\u00edculo 267 del decreto 100 de 1980, tambi\u00e9n impugnado por el demandante, es del siguiente tenor: <\/p>\n
“Querella: En los casos previstos en este cap\u00edtulo se proceder\u00e1 mediante querella”. <\/p>\n
El cap\u00edtulo del C\u00f3digo Penal al que se remite la disposici\u00f3n acusada, es el que se intitula “de los delitos contra la asistencia alimentaria”. Quiere ello significar que cuando se cometa un delito de esta naturaleza es requisito indispensable para la iniciaci\u00f3n de la acci\u00f3n respectiva que se presente querella, precepto que el actor considera violatorio del art\u00edculo 44 del Estatuto Superior por cuanto impide que las autoridades respectivas inicien oficiosamente la investigaci\u00f3n de tales il\u00edcitos, desconociendo los derechos de los ni\u00f1os y la obligaci\u00f3n de darles especial protecci\u00f3n. <\/p>\n
Este punto ya fue objeto de an\u00e1lisis por la Corte en la sentencia a que se hizo alusi\u00f3n en el ac\u00e1pite anterior, al examinar la constitucionalidad del art\u00edculo 2o. de la ley 81 de 1993 que modific\u00f3 el art\u00edculo 33 del Decreto 2700 de 1991, pues en dicho precepto se contemplan los delitos que requieren querella de parte para la iniciaci\u00f3n de la correspondiente acci\u00f3n penal, dentro de los cuales se encuentra el de “inasistencia alimentaria” a que alude el art\u00edculo 263 del C\u00f3digo Penal y el de “malversaci\u00f3n y dilapidaci\u00f3n de bienes” contenido en el art\u00edculo 266 del mismo C\u00f3digo; en consecuencia, los argumentos expuestos en dicho fallo resultan \u00edntegramente aplicables al caso presente, adem\u00e1s de que los cargos invocados en los dos expedientes se identifican. <\/p>\n
Son estas algunas de las consideraciones que llevaron a la Corte a declarar la exequibilidad de la norma demandada, como ya se expres\u00f3, en forma condicionada, esto es, “siempre que se entienda que los delitos que all\u00ed se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condici\u00f3n de procesabilidad, a la formulaci\u00f3n de la respectiva querella”. <\/p>\n
“… Cuando la ley exige la querella, el proceso s\u00f3lo se inicia si ella se interpone por el querellante leg\u00edtimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o su representante legal, si \u00e9ste fuere incapaz o persona jur\u00eddica (C.P.P. art. 30). De carecer el incapaz de representante legal, ‘la querella puede presentarse por el Defensor de Familia o el respectivo agente del Ministerio P\u00fablico, pudiendo instaurarse en este \u00faltimo evento por el Defensor del Pueblo’ (ibid. art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos est\u00e1n legitimados para formular la querella cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para hacerlo y el autor o part\u00edcipe del hecho fuere representante legal del incapaz. <\/p>\n
“La ley dispone que el Ministerio P\u00fablico est\u00e1 habilitado para formular la querella cuando el delito que la requiera afecte el inter\u00e9s p\u00fablico. El Defensor del Pueblo de otro lado, est\u00e1 legitimado para interponer la querella cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la sociedad y en los casos de inasistencia alimentaria. <\/p>\n
“Se deduce de las normas citadas que la regla general, en punto a la legitimaci\u00f3n para interponer la querella en los delitos que la requieran y en los casos en los que el sujeto del hecho punible sea un menor, es la de atribuir aqu\u00e9lla a su representante legal, salvo que carezca del mismo o que \u00e9ste fuere autor o part\u00edcipe del delito … <\/p>\n
” La exigencia de la querella, en los casos en los que el legislador decide imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la acci\u00f3n penal que, se remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella. La instituci\u00f3n, de naturaleza excepcional, permite a la v\u00edctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal… La Corte no puede desconocer que en una situaci\u00f3n l\u00edmite como la contemplada en las normas, puede efectivamente encontrarse un menor y que colocado en ella, no sea enteramente descartable la conveniencia de que sus representantes legales -que normalmente son sus padres-, puedan supeditar la procedencia de la acci\u00f3n penal a lo que a su juicio indique el mejor inter\u00e9s de dicho menor. <\/p>\n
“Librada legalmente la suerte de la acci\u00f3n penal al previo juicio de conveniencia de los representantes legales del menor agraviado, puede suceder que \u00e9stos se abstengan de formular la querella a la vista de sus repercusiones personales o emocionales, no obstante la existencia de suficientes elementos de hecho y derecho sobre la configuraci\u00f3n del reato. La ley en este caso autoriza que el resultado del referido juicio de conveniencia, prime sobre la tutela judicial del bien jur\u00eddico transgredido con la conducta criminal. <\/p>\n
“La Corte analizar\u00e1, en los apartados siguientes, si la protecci\u00f3n penal del menor puede condicionarse o ceder ante el juicio de conveniencia que, sobre la procedencia de la acci\u00f3n judicial penal, la ley le atribuye a sus representantes legales y que bien puede concluir en la no interposici\u00f3n de la querella. <\/p>\n
\u201c… <\/p>\n
“Dado que la justificaci\u00f3n de la querella radica en su funci\u00f3n tuitiva del menor, su constitucionalidad tendr\u00e1 que depender de que ella verdaderamente sirva para realizar el mejor y superior inter\u00e9s del ni\u00f1o. Si el principio de oficiosidad cumple en mayor grado este prop\u00f3sito, no habr\u00e1 duda sobre su procedencia. La deliberada asunci\u00f3n por la Corte de este criterio hermen\u00e9utico para dirimir la controversia planteada, resulta forzosa a la luz de la ley (C\u00f3digo del Menor, art. 20) y de la Constituci\u00f3n (C.P. art. 93)… <\/p>\n
“En vista de la gravedad del efecto que se sigue a la consagraci\u00f3n de la querella -que puede ser la de exclu\u00edr para el menor la garant\u00eda derivada de una tutela penal plena-, se pregunta la Corte si el medio empleado por el Legislador para prevenir las negativas consecuencias o secuelas extra-judiciales del proceso penal respecto del menor, es adecuado y proporcionado en t\u00e9rminos del prop\u00f3sito perseguido y a la luz de la exigencia de procurar y atender el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Por regla general, el an\u00e1lisis de la proporcionalidad de una disposici\u00f3n legal, se ha planteado en relaci\u00f3n con las injerencias que produce frente a los derechos fundamentales de la persona con el objeto de desestimar las que resulten desproporcionadas o excesivas. <\/p>\n
“… <\/p>\n
‘Definido el car\u00e1cter fundamental del derecho al amparo penal, el paso de una protecci\u00f3n penal plena -principio de oficiosidad- a una condicionada -consagraci\u00f3n de la querella-, comporta una intervenci\u00f3n del legislador en el \u00e1mbito de un derecho fundamental que debe examinarse de la manera propuesta, lo que se har\u00e1 en los apartados siguientes. <\/p>\n
“El principio de proporcionalidad. <\/p>\n
“… La evitaci\u00f3n del esc\u00e1ndalo p\u00fablico y del da\u00f1o moral o sicol\u00f3gico que pueda derivarse para el menor como consecuencia de un eventual proceso penal, en modo alguno vulnera la Constituci\u00f3n y a trav\u00e9s de medios adecuados es susceptible de alcanzarse. La personalidad y la intimidad del menor son un bien que la Carta toma en consideraci\u00f3n en varias normas (C.P. arts. 15, 16, 42, 44, 45, 67, entre otros). De otra parte, el proceso judicial por medio del cual se busca la protecci\u00f3n de los derechos de los menores puede ser regulado de manera tal que la vista judicial arroje el menor da\u00f1o a las v\u00edctimas. Desde el punto de vista de su finalidad, la instituci\u00f3n de la querella no parece en principio cuestionable. <\/p>\n
“La medida adoptada por el Legislador, cuando tiene efectos sobre los derechos fundamentales de las personas, debe ser, entre las posibles alternativas igualmente aptas para conseguir el fin propuesto, la menos restrictiva (principio pro libertate). La idoneidad y la necesidad de la medida legal son aspectos que no escapan al examen constitucional. <\/p>\n
“… la querella como requisito de procesabilidad exigible para ciertos delitos cometidos contra menores, puede en efecto permitir que se evite la afectaci\u00f3n del inter\u00e9s del menor que probablemente se menoscabar\u00eda si se expone a un juicio p\u00fablico. <\/p>\n
“En lo atinente a la necesidad de la medida, por el contrario, la exigencia de la querella en estos eventos, se enfrenta a la existencia de otras alternativas de soluci\u00f3n que resultan menos restrictivas de sus derechos fundamentales e igualmente efectivas en t\u00e9rminos del fin perseguido. La reserva judicial del nombre del menor ofendido evita que su lesi\u00f3n pueda ser p\u00fablicamente referida a \u00e9l con lo que se difuminan las secuelas de la investigaci\u00f3n y juzgamiento penal, pero no impide -como si ocurre con la querella cuando sus representantes deciden no formularla- que el proceso se abra y por esta v\u00eda se le conceda al menor la tutela judicial a la que tiene derecho… .La causa real del da\u00f1o moral y sicol\u00f3gico sufrido por el menor radica en la conducta antijur\u00eddica del agente del delito y no tanto en el proceso cuyo significado es esclarecer lo sucedido y sancionar al responsable. En todo caso, la tramitaci\u00f3n de un proceso que involucre a menores, puede y debe realizarse de forma tal que ocasione el menor da\u00f1o sicol\u00f3gico posible. <\/p>\n
‘La restricci\u00f3n o limitaci\u00f3n en que se traduce la medida legal debe guardar una relaci\u00f3n equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que para la persona y el inter\u00e9s general ella genera… . <\/p>\n
“En efecto, la restricci\u00f3n que apareja la ley en el derecho a la tutela judicial efectiva del menor, que puede ser en un caso la eliminaci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, es excesiva a la luz de la finalidad a la que se endereza la querella. De otro lado, en contraste con la acci\u00f3n penal ordinaria, la querella caduca en el breve t\u00e9rmino de un a\u00f1o desde el momento de la comisi\u00f3n del hecho punible, lo que perjudica a\u00fan m\u00e1s al menor (C. de P.P., art. 32). La obtenci\u00f3n del fin no se justifica por la forma desproporcionada como el medio arbitrado por el Legislador afecta los derechos del menor. La p\u00e9rdida de la tutela judicial plena y su transformaci\u00f3n en condicionada, por virtud de la querella, no guarda proporci\u00f3n con los beneficios que se derivan para el inter\u00e9s general de esta \u00faltima figura.” <\/p>\n
“… <\/p>\n
“De lo expuesto se concluye que la norma examinada si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o que, se reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra manera lo afecten. <\/p>\n
“La prevalencia de los derechos del ni\u00f1o. <\/p>\n
“El principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os (C.P. art. 44), no es acatado por la norma que restringe su defensa judicial, cuando contra ellos se cometen delitos, al c\u00edrculo de sus representantes legales, m\u00e1xime si a su s\u00f3lo juicio de conveniencia se supedita la iniciaci\u00f3n de la acci\u00f3n penal. <\/p>\n
“… <\/p>\n
“Junto a la familia, \u00e1mbito privilegiado de protecci\u00f3n del menor, la sociedad y el Estado -dispone la Constituci\u00f3n-, ‘tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno -no parcial ni condicionado, subraya la Corte- de sus derechos’. Justamente con el objeto de hacer posible el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de asistencia y protecci\u00f3n que la Carta impone a la familia, a la sociedad y al Estado, ‘cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores’. <\/p>\n
“La comisi\u00f3n de un hecho punible que tenga como v\u00edctima a un menor, no puede ser un asunto que s\u00f3lo concierna a la familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado. Establecer en estos casos, la querella, es impedir que la sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligaci\u00f3n constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al ni\u00f1o. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de su defensa colectiva, cuando \u00e9sta puede ser la m\u00e1s eficaz. El principio m\u00e1s elemental de solidaridad humana, se disuelve en un juicio pr\u00e1ctico de conveniencia”. <\/p>\n
Como se puede observar, la Corte considera que la exigencia de querella de parte como condici\u00f3n necesaria para poder iniciar la investigaci\u00f3n de delitos en los que se encuentre involucrado un menor, vulnera el derecho fundamental de los ni\u00f1os a una tutela judicial efectiva y quebranta el principio de proporcionalidad. Adem\u00e1s, de desconocer el principio de la primac\u00eda de los derechos del ni\u00f1o y el inter\u00e9s superior de \u00e9ste. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
PRIMERO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia No. C-459 del doce (12) de octubre de 1995, que declar\u00f3 EXEQUIBLE el art\u00edculo 33 del decreto 2700 de 1991, modificado por el art\u00edculo 2 de la ley 81 de 1993, “siempre que se entienda que los delitos que all\u00ed se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condici\u00f3n de procesabilidad, a la formulaci\u00f3n de la respectiva querella”. <\/p>\n
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 267 del Decreto 100 de 1980, siempre que se entienda que dicha disposici\u00f3n no se aplica cuando en los delitos a los que se refiere, aparezca como sujeto pasivo un menor. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese a quien corresponda, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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