\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-784-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-784\/13 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de \u00a0 existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no resulta id\u00f3neo para evitar un \u00a0 perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la \u00a0 jurisprudencia constitucional reconoce que existen otros mecanismo de defensa \u00a0 judicial, para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue \u00a0 nombrado en un cargo dentro de un concurso de m\u00e9ritos, se ha precisado que no \u00a0 siempre estos medios de defensa ordinarios resultan eficaces para proteger los \u00a0 derechos fundamentales involucrados, y en esa medida, es la acci\u00f3n de tutela el \u00a0 medio id\u00f3neo con el que cuentan los concursantes para buscar la protecci\u00f3n \u00a0 inmediata de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL \u00a0 DEL ESTADO-Art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2007, por medio del cual se desarrolla la \u00a0 provisi\u00f3n del cargo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ELECCION DE GERENTES DE \u00a0 EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Reglas jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i). A partir de la \u00a0 entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado pasaron a ocupar un car\u00e1cter sui generis en la estructura \u00a0 estatal. Esto toda vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, su designaci\u00f3n se hace mediante concurso de m\u00e9ritos y, \u00a0 por tanto, sus par\u00e1metros de desarrollo obedecen a los criterios b\u00e1sicos de la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica y de la carrera administrativa. (ii). De acuerdo con lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elecci\u00f3n de los gerentes \u00a0 de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes caracter\u00edsticas: \u00a0 Son cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que se eligen mediante concurso de \u00a0 m\u00e9ritos; El concurso de m\u00e9ritos se realiza conforme a la Constituci\u00f3n y a las \u00a0 reglas\u00a0 jurisprudenciales establecidas por esta corporaci\u00f3n, as\u00ed como en lo \u00a0 dispuesto en la normatividad aplicable; La elaboraci\u00f3n de la terna obedece a un \u00a0 criterio de excelencia y, por ende, debe ser conformada por quienes obtengan las \u00a0 tres mejores calificaciones; El nominador de cada ESE deber\u00e1 designar en el \u00a0 cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje y el resto de la \u00a0 terna operar\u00e1 como listado de elegibles. De modo que cuando no sea posible \u00a0 designar al candidato que obtuvo la mayor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 \u00a0 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero; El cargo de gerente de una \u00a0 Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado de 4 a\u00f1os, \u00a0 paralelos al periodo de elecci\u00f3n de alcaldes y gobernadores. Esto trae como \u00a0 consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser removidos \u00a0 antes de la finalizaci\u00f3n del periodo, (salvo que se presenten situaciones \u00a0 extraordinarias); y de otra, que luego de efectuarse la designaci\u00f3n de quien por \u00a0 m\u00e9rito fue elegido, se prevean situaciones de contingencia ante una vacancia \u00a0 definitiva en el cargo; Estas opciones de contingencia consisten, dependiendo \u00a0 del tiempo restante del periodo, en la elaboraci\u00f3n de un nuevo concurso (cuando \u00a0 faltan m\u00e1s de 12 meses para culminar el periodo), o la designaci\u00f3n directa del \u00a0 gerente por el nominador si se presenta una vacancia definitiva en el cargo a \u00a0 menos de 12 meses de terminar el periodo. Se proh\u00edbe la reelecci\u00f3n de los \u00a0 gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo; y \u00a0 finalmente; Conforme con las reglas jurisprudenciales expuestas por esta \u00a0 corporaci\u00f3n, es viable que el legislador establezca plazos razonables para la \u00a0 consecuci\u00f3n del tr\u00e1nsito legislativo siempre y cuando ello no implique la \u00a0 inclusi\u00f3n de pr\u00f3rrogas de periodos vencidos como ocurri\u00f3 en el caso de los \u00a0 gerentes de las ESE, que terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL \u00a0 ESTADO-Improcedencia para nombrar segundo de la terna por cuanto se present\u00f3 \u00a0 vacancia absoluta del cargo y se deber\u00e1 adelantar un nuevo concurso de m\u00e9ritos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3969672 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso \u00a0 contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretar\u00eda de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0 doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los \u00a0 Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla \u00a0 y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y \u00a0 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33 y \u00a0 concordantes del Decreto 2591 de 1991, profieren la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado \u00danico Laboral del Circuito de Girardot, que a su vez \u00a0 confirma el del Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso contra el \u00a0 Departamento de Cundinamarca y su Secretar\u00eda de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 22 \u00a0 de marzo de 2013, el se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime \u00a0 Gonz\u00e1lez Enciso interpone acci\u00f3n de \u00a0 tutela en contra del Departamento de \u00a0 Cundinamarca y su Secretar\u00eda de Salud, al \u00a0 considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, \u00a0 trabajo, acceso a cargos p\u00fablicos y confianza leg\u00edtima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior en atenci\u00f3n a que, a juicio del peticionario, las entidades \u00a0 accionadas no lo nombraron en el cargo de Gerente de la Empresa Social del \u00a0 Estado Marco Felipe Afanador de Tocaima, pese a haber obtenido el segundo puesto \u00a0 del concurso de m\u00e9ritos, una vez renunci\u00f3 al cargo quien ocup\u00f3 el primer lugar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. El 29 de \u00a0 marzo de 2012 la Gobernaci\u00f3n de Cundinamarca suscribi\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n \u00a0 de servicios profesionales especializados con la Universidad Sergio Arboleda, \u00a0 con el objeto de llevar a cabo el proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9rito de los \u00a0 gerentes de todas las Empresas Sociales del Estado que se nombrar\u00edan en cada uno \u00a0 de los municipios del departamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Las \u00a0 inscripciones al concurso fueron desarrolladas por la Universidad los d\u00edas 27 y \u00a0 30 de abril y 2, 3 y 4 de mayo de 2012, en la ciudad de Bogot\u00e1, bajo estrictas \u00a0 exigencias dentro de las cuales se estableci\u00f3 que cada participante solo pod\u00eda \u00a0 postularse para ocupar el cargo de gerente en una de las ESE ofertadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. El se\u00f1or \u00a0 Jos\u00e9 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso se present\u00f3 para el cargo de gerente de la ESE \u00a0 Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima (Cundinamarca). Proceso en el cual \u00a0 obtuvo la segunda calificaci\u00f3n luego de la se\u00f1ora Carmen Patricia Henao Max. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. La \u00a0 se\u00f1ora Henao Max se posesion\u00f3 en el cargo y a mediados del mes de febrero \u00a0present\u00f3 su renuncia con el objeto de que le fuera aceptada a partir del 18 de \u00a0 marzo de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. El 8 de marzo de 2013 el se\u00f1or Jos\u00e9 \u00a0 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso, luego de tener conocimiento de la renuncia \u00a0 presentada por quien ocup\u00f3 el primer puesto, elev\u00f3 una solicitud ante el \u00a0 Gobernador de Cundinamarca y el Secretario de Salud, advirtiendo sobre la \u00a0 vacante de la gerencia y manifestando su inter\u00e9s por ocuparla, debido a que era \u00a0 quien hab\u00eda obtenido el segundo lugar durante el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. A partir del 18 de marzo de 2013 \u00a0 qued\u00f3 vacante el cargo de gerente en la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de \u00a0 Tocaima. Sin embargo, el Gobernador, haciendo caso omiso a la solicitud \u00a0 presentada por el peticionario, encarg\u00f3 como gerente de la misma al se\u00f1or Edgar \u00a0 Silvio S\u00e1nchez Villegas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0 anterior, el se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso acude mediante acci\u00f3n de tutela, \u00a0 para lograr el amparo de los derechos invocados, y con el objeto de obtener su \u00a0 nombramiento como gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima \u00a0 (Cundinamarca), al cual cree tener derecho, por haber obtenido la segunda \u00a0 calificaci\u00f3n dentro del concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Respuesta del representante legal del Departamento de Cundinamarca en nombre de \u00a0 la entidad territorial y su Secretar\u00eda de Salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta \u00a0 allegada el 4 de abril de 2013 al Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, el \u00a0 representante legal de las entidades accionadas expone lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 En primer lugar, alega la falta de legitimaci\u00f3n por pasiva se\u00f1alando que el ente \u00a0 universitario encargado de realizar la convocatoria al concurso de m\u00e9ritos era \u00a0 la Universidad Sergio Arboleda y por ende es en ella en quien recae la \u00a0 obligaci\u00f3n de brindar la informaci\u00f3n correspondiente a la asignaci\u00f3n de los \u00a0 puntajes de los concursantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Posteriormente, precisa que no existe vulneraci\u00f3n del derecho al trabajo del \u00a0 accionante toda vez que en la actualidad se est\u00e1 desempe\u00f1ando como gerente de la \u00a0 ESE Luis Pasteur del municipio de Melgar (Tolima). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 No evidencia vulneraci\u00f3n alguna a los derechos fundamentales de acceso a cargos \u00a0 p\u00fablicos, ni confianza leg\u00edtima del se\u00f1or Gonz\u00e1lez Enciso, debido a que se le \u00a0 permiti\u00f3 la participaci\u00f3n en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s aspirantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Indica que, contrario a lo expresado por el se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso, la \u00a0 persona que ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos se posesion\u00f3 en el \u00a0 cargo como gerente y posteriormente renunci\u00f3 al mismo, dejando una vacante \u00a0 definitiva. En consecuencia, la terna a la cual pertenece el peticionario perdi\u00f3 \u00a0 su vigencia desde el momento en que se hizo el nombramiento de quien obtuvo la \u00a0 mayor calificaci\u00f3n y por tanto, es necesario realizar un nuevo concurso.[1] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 De otra parte, comenta que el se\u00f1or Gonz\u00e1lez Enciso efectivamente radic\u00f3, el 8 \u00a0 de marzo del a\u00f1o en curso, un derecho de petici\u00f3n\u00a0 ante las entidades \u00a0 accionadas, solicitando su designaci\u00f3n en el cargo de gerente de la ESE Hospital \u00a0 Marco Felipe Afanador de Tocaima, en raz\u00f3n a que hab\u00eda ocupado el segundo lugar \u00a0 en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tambi\u00e9n informa que \u00a0 luego de haber realizado las consultas correspondientes, remiti\u00f3 su contestaci\u00f3n \u00a0 al accionante, mediante oficio del 2 de abril de 2013. Es decir, dentro del \u00a0 t\u00e9rmino de los 15 d\u00edas h\u00e1biles que otorga la Ley 1437 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para corroborar su informaci\u00f3n \u00a0 allega copia de la respuesta referida y de las consultas realizadas al \u00e1rea \u00a0 jur\u00eddica de la Secretar\u00eda de Salud y el Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica, sobre la vigencia de la terna cuando se presenta vacancia \u00a0 absoluta en el cargo de gerente de una ESE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Aduce que en el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez en \u00a0 atenci\u00f3n a que desde la fecha en la que el accionante tuvo conocimiento de la \u00a0 puntuaci\u00f3n, hasta el momento en que se inici\u00f3 la acci\u00f3n de amparo, \u00a0 transcurrieron alrededor de 10 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que se declare la \u00a0 improcedencia de la presente acci\u00f3n de tutela, o en su defecto, que se deniegue \u00a0 la protecci\u00f3n invocada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n \u00a0 Judicial Objeto de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima (Cundinamarca), \u00a0 mediante prove\u00eddo del cinco (5) de abril de 2013 declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n \u00a0 de tutela argumentando que en el presente caso no existe vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n fue tomada con fundamento en que las entidades \u00a0 accionadas actuaron conforme a lo previsto en la Ley 1122 de 2007, seg\u00fan la \u00a0 cual, cuando se presenta una vacancia absoluta por renuncia al cargo, lo que \u00a0 procede es realizar un nuevo concurso.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de notificada la decisi\u00f3n por el juez de instancia, \u00a0 esta providencia fue impugnada por el se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso, quien \u00a0 expres\u00f3 su inconformidad con el fallo y solicit\u00f3 que se revocara la sentencia de \u00a0 primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para argumentar su solicitud de impugnaci\u00f3n, el \u00a0 peticionario retom\u00f3 los argumentos expuestos en la acci\u00f3n de amparo e indic\u00f3 que \u00a0 en este caso se debieron respetar el principio de m\u00e9rito, aplicando \u00a0 anal\u00f3gicamente lo consignado en materia de provisi\u00f3n de cargos de carrera para \u00a0 proveer la vacante de la ESE, teniendo en cuenta que la lista de elegibles de la \u00a0 terna de la cual hace parte, tiene vigencia durante 2 a\u00f1os conforme a lo \u00a0 consignado en la Ley 909 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 \u00danico Laboral del Circuito de Girardot, en sentencia del 22 de mayo de 2013, \u00a0 confirm\u00f3 el fallo del a quo argumentando que en este caso el \u00a0 representante legal de la entidad territorial actu\u00f3 conforme a lo dispuesto en \u00a0 las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, para aquellos eventos en los que se \u00a0 presenta una vacante definitiva en la provisi\u00f3n del cargo de gerente de una \u00a0 Empresa Social del Estado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0 precisa que el aprovisionamiento de cargos de carrera cuyo desarrollo se \u00a0 atribuye a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil\u00a0 a trav\u00e9s de la Ley 909 \u00a0 de 2004, es distinto\u00a0 al previsto en las ya mencionadas\u00a0 leyes 1122 de \u00a0 2007 y 1438 de 2011, en atenci\u00f3n a que es de naturaleza especial, y fue creado \u00a0 exclusivamente para la provisi\u00f3n de los cargos de gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado.[3] \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas \u00a0 relevantes que obran dentro del expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n \u00a0 se relacionar\u00e1n las pruebas m\u00e1s relevantes del proceso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios profesionales \u00a0 especializados n\u00fam. 3, suscrito entre el Departamento de Cundinamarca- \u00a0 Secretar\u00eda de Salud y la Universidad Sergio Arboleda,\u00a0 en el cual se \u00a0 acuerda todo lo concerniente a la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos para \u00a0 proveer los cargos de gerentes de las ESE de Cundinamarca.[4] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia simple de los pliegos del concurso de m\u00e9ritos.[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de las Actas n\u00fam. 2 y 3 donde se establece el orden de los \u00a0 puntajes de calificaci\u00f3n del concurso realizado por la Universidad Sergio \u00a0 Arboleda para proveer los cargos de gerentes de las ESE del Departamento de \u00a0 Cundinamarca[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del concepto denominado \u201cEMPLEOS, PROVISI\u00d3N: \u00a0 Procedimiento para la designaci\u00f3n del Gerente de una Empresa Social del Estado \u00a0 por falta Absoluta de su titular\u201d radicado n\u00famero 2013206000785-2 \u00a0remitido \u00a0 el 1\u00b0 de febrero de 2013 a la se\u00f1ora Carmen Patricia Henao Max, con el siguiente \u00a0 contenido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad \u00a0 con las normas en cita, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n \u00a0 nombrados por periodos institucionales de cuatro a\u00f1os, mediante concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. Para esta designaci\u00f3n, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna con los \u00a0 concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n adelantado. De esta terna, el nominador deber\u00e1 designar en el cargo de \u00a0 gerente o director a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje, y el resto de la \u00a0 terna como lo se\u00f1ala la ley, operar\u00e1 como un listado de elegibles para que en el \u00a0 caso de no poder designar al primero se designe al segundo, y de llegar a \u00a0 presentarse tambi\u00e9n la imposibilidad con el segundo, se designe al tercero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esta \u00a0 terna no servir\u00e1 para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta generada \u00a0 por la renuncia del titular, caso en el cual al Junta Directiva a m\u00e1s tardar \u00a0 dentro de los sesenta (60) d\u00edas calendario siguientes iniciar\u00e1 un proceso de \u00a0 selecci\u00f3n para su nombramiento, y dado que se trata de un periodo institucional, \u00a0 quien sea seleccionado ser\u00e1 designado por el tiempo que falte para terminar este \u00a0 periodo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vale la pena \u00a0 se\u00f1alar que el Gerente o Director de una Empresa Social del Estado al terminar \u00a0 su periodo o al renunciar a su cargo, observando los deberes de todo servidor \u00a0 p\u00fablico, debe permanecer en el desempe\u00f1o de sus labores mientras no se haya \u00a0 hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorizaci\u00f3n legal \u00a0 reglamentaria o de quien deba proveer el cargo, en consonancia a lo preceptuado \u00a0 por la Ley 734 de 2002, C\u00f3digo \u00danico Disciplinario, as\u00ed: (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo \u00a0 anterior, mientras se adelanta el proceso de selecci\u00f3n se\u00f1alado en el art\u00edculo \u00a0 72 de la Ley 1438 de 2011, a fin de no afectar la continuidad en la prestaci\u00f3n \u00a0 de los servicios en la empresa; el nominador (Gobernador-Alcalde), podr\u00e1 dando \u00a0 aplicaci\u00f3n a las normas generales que regulan el empleo p\u00fablico (Decreto 1950 de \u00a0 1973), designar en forma temporal mediante encargo a un empleado de la misma \u00a0 instituci\u00f3n o de otra (Administraci\u00f3n departamental o municipal), que cumpla con \u00a0 los requisitos establecidos en la ley para dicha designaci\u00f3n.(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si en la \u00a0 Administraci\u00f3n (Gobernaci\u00f3n -Alcald\u00eda) o en la Empresa Social del Estado no hay \u00a0 un empleado con los requisitos exigidos para ser encargado como Gerente, se \u00a0 tendr\u00e1 que certificar dicha situaci\u00f3n y se proceder\u00e1 a nombrar de forma \u00a0 temporal, transitoria o provisional a una persona particular que cumpla con los \u00a0 requisitos requeridos, quien estar\u00e1 vinculado mientras se adelanta el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n para proveer de forma definitiva el empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, es \u00a0 preciso se\u00f1alar que cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de \u00a0 terminar el respectivo periodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la \u00a0 administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 el Gerente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de los derechos de petici\u00f3n elevados el 8 de marzo de 2013 \u00a0 por el se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso ante el Secretario de Salud y el \u00a0 Gobernador del Departamento de Cundinamarca.[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la petici\u00f3n n\u00fam. CI-2013309455 presentada por el \u00a0 Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, el 12 de marzo de 2013, \u00a0 solicitando al Secretario Jur\u00eddico de la entidad territorial su concepto t\u00e9cnico \u00a0 respecto a la vigencia de las ternas conformadas por las juntas directivas, para \u00a0 la designaci\u00f3n del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital \u00a0 Marco Felipe Afanador de Tocaima.[8] \u00a0El contenido de la petici\u00f3n es el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cMe dirijo a \u00a0 usted con el fin de solicitar Concepto Jur\u00eddico (sic) en cuanto a la vigencia de \u00a0 las ternas conformadas por las Juntas Directivas para la designaci\u00f3n del cargo \u00a0 de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, en cumplimiento a lo establecido \u00a0 en la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011; en el evento en que se presente \u00a0 vacancia absoluta del citado cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0 teniendo en cuenta que mediante concepto No 20136000015721 del 01 de Febrero de \u00a0 2013, proferido por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n Publica (anexo \u00a0 copia en 3 folios), dicha entidad se pronunci\u00f3 al respecto, se\u00f1alando los \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a8Ahora bien, \u00a0 esta terna no servir\u00e1 para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta \u00a0 generada por la renuncia del titular, caso en el cual la Junta Directiva a mas \u00a0 tardar dentro de los sesenta (60) d\u00edas calendario siguientes iniciar\u00e1 un proceso \u00a0 de selecci\u00f3n para su nombramiento, y dado que se trata de un periodo \u00a0 institucional, quien sea seleccionado ser\u00e1 designado por el tiempo que falte \u00a0 para terminar este periodo \u00a8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0 observa \u00e9sta Secretar\u00eda de Salud que el pronunciamiento realizado por parte del \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, se ajusta a los par\u00e1metros \u00a0 legales establecidos para el tema sub examine. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de \u00a0 ideas, y teniendo en cuenta que ya se encuentra solicitud realizada ante la \u00a0 Gobernaci\u00f3n de Cundinamarca, bajo los radicados de mercurio 2013029500 y \u00a0 2013029726 (anexo copia en cuatro folios) a fin de dar tr\u00e1mite al nombramiento \u00a0 del segundo lugar en la terna para el cargo de Gerente de la Empresa Social del \u00a0 Estado\u00a0 Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima, dado que la Doctora \u00a0 Carmen Patricia Henao Max, quien ocup\u00f3 el primer puesto dentro del concurso de \u00a0 m\u00e9ritos de la citada ESE, present\u00f3 renuncia para el cargo de Gerente (anexo \u00a0 copia); resulta necesario, que de car\u00e1cter URGENTE, se fije la posici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 por parte del Departamento de Cundinamarca, frente a este tema, a fin de tener \u00a0 claridad sobre el tr\u00e1mite a seguir por las Juntas Directivas de las ESE s del \u00a0 Departamento de Cundinamarca, cuando quiera que ocurra la vacancia definitiva y \u00a0 absoluta del titular del cargo de Gerente, siendo la dependencia a su cargo la \u00a0 competente para proferir el correspondiente concepto a fin de ser adoptado por \u00a0 las diferentes entidades del Departamento, procurando as\u00ed la unificaci\u00f3n de \u00a0 criterios sobre este asunto.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del concepto remitido por el Director de Conceptos y \u00a0 Estudios Jur\u00eddicos del Departamento de Cundinamarca el 15 de marzo de 2013, al \u00a0 Secretario de Salud del mismo Departamento, indicando que ante la existencia de \u00a0 una vacancia absoluta en el cargo de gerente de la ESE, es necesario iniciar un \u00a0 nuevo concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la respuesta remitida por el Secretario de Salud del \u00a0 Departamento de Cundinamarca, el 2 de abril de 2013, en contestaci\u00f3n a los \u00a0 derechos de petici\u00f3n elevados el 8 de marzo del mismo a\u00f1o por el se\u00f1or Jos\u00e9 \u00a0 Jaime Gonz\u00e1lez Enciso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es \u00a0 competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo \u00a0 establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los \u00a0 art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los presupuestos \u00a0 f\u00e1cticos anteriormente rese\u00f1ados, corresponde a la Sala de Revisi\u00f3n determinar, \u00a0 en primer lugar, si es procedente la acci\u00f3n de amparo cuando se busca debatir \u00a0 asuntos concernientes a la provisi\u00f3n de cargos durante el trascurso o con \u00a0 posterioridad al desarrollo de un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De verificarse la procedencia en \u00a0 el presente caso, se entrar\u00e1 a establecer si efectivamente se vulneran los \u00a0 derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos p\u00fablicos, debido \u00a0 proceso y confianza leg\u00edtima, en aquellos eventos en los que se niega el \u00a0 nombramiento como gerente de una Empresa Social del Estado, a una persona que \u00a0 ocup\u00f3 el segundo puesto dentro de un concurso de m\u00e9ritos, luego de que quien \u00a0 ocup\u00f3 el primer lugar, se posesionara y renunciara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema \u00a0 jur\u00eddico, se abordaran los siguientes ejes tem\u00e1ticos: (i) procedencia \u00a0 excepcional de la acci\u00f3n de tutela cuando se debaten decisiones dentro de \u00a0 concursos de m\u00e9rito para proveer cargos p\u00fablicos; (ii) reglas \u00a0 jurisprudenciales en materia de elecci\u00f3n de gerentes o directores de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado; y por \u00faltimo; (iii) se analizar\u00e1 el caso \u00a0 concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela cuando se \u00a0 debaten decisiones dentro de concursos de m\u00e9rito para proveer cargos p\u00fablicos[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela constituye un \u00a0 mecanismo de protecci\u00f3n de derechos de naturaleza residual y subsidiaria. Por \u00a0 ello, su ejercicio se materializa cuando no existe otro medio de defensa \u00a0 judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta id\u00f3neo y eficaz para \u00a0 contrarrestar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. Por tal raz\u00f3n, se \u00a0 hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera transitoria o definitiva para \u00a0 evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. As\u00ed se sostuvo en \u00a0 sentencia T-235 de 2010, al indicar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe \u00a0 acreditar que, o no tiene a su disposici\u00f3n otros medios de defensa judicial, o \u00a0 teni\u00e9ndolos, \u00e9stos, no resultan id\u00f3neos y eficaces para lograr la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio \u00a0 del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, \u00a0 implica que, a\u00fan existiendo medios de protecci\u00f3n judicial id\u00f3neos y eficaces, \u00a0 estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser \u00a0 desplazados por la acci\u00f3n de tutela[10]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 respecto de la procedencia espec\u00edfica de la acci\u00f3n de amparo para salvaguardar \u00a0 derechos vulnerados con las decisiones que se toman en el desarrollo de los \u00a0 concursos de m\u00e9rito, es claro, en principio, que quienes se vean afectados por \u00a0 una disposici\u00f3n de esta \u00edndole podr\u00edan valerse de las acciones se\u00f1aladas en el \u00a0 C\u00f3digo Contencioso Administrativo para lograr la restauraci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 Sin embargo, la Corte ha estimado que estas v\u00edas judiciales no siempre resultan \u00a0 id\u00f3neas y eficaces para reponer dicha vulneraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en \u00a0 jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional, se ha se\u00f1alado que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela es procedente en aquellos casos en los que las acciones \u00a0 contencioso administrativas no representan un medio de protecci\u00f3n efectiva de \u00a0 los derechos fundamentales de las personas que, habiendo adelantado los tr\u00e1mites \u00a0 necesarios para su vinculaci\u00f3n a trav\u00e9s de un sistema de selecci\u00f3n de m\u00e9ritos, \u00a0 ven truncada su posibilidad de acceder al cargo p\u00fablico por aspectos ajenos a la \u00a0 esencia del concurso.[11] \u00a0Por tanto, se ha establecido que medidas como: (i) eventuales \u00a0 compensaciones econ\u00f3micas, (ii) la reelaboraci\u00f3n de las listas o (iii) \u00a0 la orden tard\u00eda de nombrar a quien tiene el derecho de ocupar la vacante \u00a0 correspondiente; se tornan insuficientes cuando transcurre el tiempo y no se \u00a0 logra resarcir el quebrantamiento ocasionado por la ilegalidad en la actuaci\u00f3n \u00a0 de la administraci\u00f3n. As\u00ed se pronunci\u00f3 esta corporaci\u00f3n, en la Sentencia T-388 \u00a0 de 1998[12], \u00a0 al expresar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn reiterada \u00a0 jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el art\u00edculo 6 del decreto \u00a0 2591 de 1991, esta corporaci\u00f3n ha determinado que las acciones contencioso \u00a0 administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo \u00a0 jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los \u00a0 procesos de vinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos, cuando ello se hace por concurso \u00a0 de m\u00e9ritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la \u00a0 prolongaci\u00f3n en el tiempo de su vulneraci\u00f3n y no consiguen la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la pr\u00e1ctica, ellas tan solo \u00a0 consiguen una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica del da\u00f1o causado, la reelaboraci\u00f3n de la \u00a0 lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o \u00a0 se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden \u00a0 tard\u00eda de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, \u00a0 pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en \u00e9l durante \u00a0 todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se \u00a0 ve seriamente comprometido el derecho, tambi\u00e9n fundamental, a la participaci\u00f3n \u00a0 en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico, en la modalidad de \u00a0 “acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia \u00a0 T-095 de 2002[13], \u00a0 la Corte Constitucional, recogiendo la l\u00ednea jurisprudencial sobre la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de amparo referida, establece que en casos en los que \u00a0 se reclama ante posibles ilegalidades en la provisi\u00f3n de un cargo dentro de un \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, resulta dispendioso someter a la v\u00eda contencioso \u00a0 administrativa a quien alega dicha vulneraci\u00f3n, en atenci\u00f3n a que con ello se \u00a0 prolonga en el tiempo la violaci\u00f3n de derechos fundamentales como el de \u00a0 igualdad, trabajo y debido proceso. Situaci\u00f3n esta que resulta suficiente para \u00a0 determinar que es la tutela el mecanismo id\u00f3neo para reclamar la protecci\u00f3n de \u00a0 esos derechos. Al respecto la mencionada providencia expres\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la vulneraci\u00f3n de los derechos a la \u00a0 igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son v\u00edctimas las personas \u00a0 acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas \u00a0 pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, \u00a0 no encuentran soluci\u00f3n efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone \u00a0 unos tr\u00e1mites m\u00e1s dispendiosos y demorados que los de la acci\u00f3n de tutela y por \u00a0 lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violaci\u00f3n de un derecho fundamental \u00a0 que requiere protecci\u00f3n inmediata. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte estima \u00a0 que la satisfacci\u00f3n plena de los aludidos derechos no puede diferirse \u00a0 indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya \u00a0 el per\u00edodo en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la \u00a0 alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservaci\u00f3n de \u00a0 los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicaci\u00f3n inmediata \u00a0 (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el \u00a0 plano de la validez legal de una elecci\u00f3n, sin relacionarlo con los postulados y \u00a0 normas de la Carta Pol\u00edtica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En orden a lo expuesto, se \u00a0 establece que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual \u00a0 grado que la tutela la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales \u00a0 amenazados o vulnerados, ya que, como se dijo en la cita anterior, al agotarse \u00a0 dichas acciones, se alarga el tiempo de espera y cuando se reconoce el derecho \u00a0 se torna ineficaz, sin que se logre cumplir con el fin esencial de acceso \u00a0 efectivo por m\u00e9rito para desempe\u00f1ar la funci\u00f3n p\u00fablica.[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo expres\u00f3 \u00a0 recientemente esta corporaci\u00f3n en la sentencia T-170 de 2013, en la que se \u00a0 analiz\u00f3 el caso de una persona que hab\u00eda obtenido el mayor puntaje en un \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, en el que no fue nombrada como gerente de la ESE ofertada, \u00a0 en raz\u00f3n a que estaba inhabilitada por una reelecci\u00f3n anterior en la misma \u00a0 entidad. En esa ocasi\u00f3n, aunque la Corte Constitucional no concede la protecci\u00f3n \u00a0 invocada, reitera lo concerniente a la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de \u00a0 amparo para aquellos eventos en los que se debaten asuntos atinentes a la \u00a0 asignaci\u00f3n de cargos mediante concursos de m\u00e9rito. Siguiendo la l\u00ednea referida, \u00a0 precisa lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, este tribunal ha entendido que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo \u00a0 excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas que ocupan \u00a0 el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos y no obtienen el nombramiento que se \u00a0 reclama.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en la \u00a0 Sentencia T-604 de 2013, la Corte analiz\u00f3 un caso acumulado de dos peticionarias \u00a0 que reclamaban su nombramiento como gerente de una misma Empresa Social del \u00a0 Estado, argumentando haber obtenido el puntaje m\u00e1s alto dentro del concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera de \u00a0 ellas, se hab\u00eda hecho acreedora de la mejor calificaci\u00f3n en un concurso inicial, \u00a0 que fue declarado nulo por un juez de tutela, en atenci\u00f3n a la presencia de \u00a0 irregularidades en la publicidad durante el desarrollo del concurso, y la \u00a0 segunda, hab\u00eda obtenido la mejor calificaci\u00f3n en un\u00a0 concurso efectuado con \u00a0 posterioridad, con el objeto de subsanar la antecedente nulidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 asunto, la Corte determin\u00f3 que en aquellas situaciones en las que se persigue \u00a0 dilucidar si una decisi\u00f3n es o no vulneratoria de derechos fundamentales dentro \u00a0 de un concurso de m\u00e9ritos, es la acci\u00f3n de tutela el medio adecuado para \u00a0 solicitar su protecci\u00f3n. As\u00ed las cosas, en lo concerniente a la procedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de amparo, la Sala sostuvo lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo \u00a0 conclusi\u00f3n se destaca entonces que en ciertas circunstancias los mecanismos \u00a0 judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jur\u00eddico para impugnar las \u00a0 decisiones adoptadas dentro de un tr\u00e1mite de concurso de m\u00e9ritos, debido a su \u00a0 complejidad y duraci\u00f3n, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los \u00a0 derechos fundamentales de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica y al trabajo. Por esta \u00a0 raz\u00f3n la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas como medio de \u00a0 preservaci\u00f3n de los derechos en juego.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0 aunque la jurisprudencia constitucional reconoce que existen otros mecanismo de \u00a0 defensa judicial, para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue \u00a0 nombrado en un cargo dentro de un concurso de m\u00e9ritos, se ha precisado que no \u00a0 siempre estos medios de defensa ordinarios resultan eficaces para proteger los \u00a0 derechos fundamentales involucrados, y en esa medida, es la acci\u00f3n de tutela el \u00a0 medio id\u00f3neo con el que cuentan los concursantes para buscar la protecci\u00f3n \u00a0 inmediata de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Reglas jurisprudenciales en \u00a0 materia de elecci\u00f3n de gerentes o directores de las Empresas Sociales del \u00a0 Estado. [16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. De acuerdo con lo consignado \u00a0 en los art\u00edculos 48, 49 y 365 de la Constituci\u00f3n, se atribuye al Estado el deber \u00a0 de organizar la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de salud y seguridad \u00a0 social, los cuales pueden ser prestados ya sea directamente por el mismo Estado, \u00a0 o bajo su supervisi\u00f3n, por intermedio de particulares, con sujeci\u00f3n a los \u00a0 principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. La \u00a0 funci\u00f3n de configuraci\u00f3n y dise\u00f1o de la estructura del servicio p\u00fablico de salud \u00a0 le fue confiada al Congreso de la Rep\u00fablica, a quien en virtud de sus facultades \u00a0 le compete \u201c(i) expedir las leyes\u00a0 que regir\u00e1n la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios p\u00fablicos, entre ellos el de Seguridad Social en Salud (Art. 150-23 \u00a0 C.P.); (ii) asegurar la prestaci\u00f3n eficiente del servicio de salud a todos los \u00a0 habitantes del territorio nacional, regulando mediante ley, la forma de \u00a0 prestaci\u00f3n de tales servicios y su r\u00e9gimen jur\u00eddico (Art. 48, 365 C.P.); (iii) \u00a0 consolidar la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a trav\u00e9s de entidades \u00a0 p\u00fablicas o privadas (art. 48, 150 num. 23 C.P), creando las entidades que sean \u00a0 necesarias por ley para el efecto (Art. 210 C.P). (iv) Organizar la prestaci\u00f3n \u00a0 de los servicios de salud a los habitantes, tomando en consideraci\u00f3n su derecho \u00a0 al acceso a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de su salud y al saneamiento \u00a0 ambiental (art. 49, 150 num. 23, 365 C.P.), atendiendo para ello los principios \u00a0 de eficiencia, universalidad y solidaridad, en forma descentralizada, por \u00a0 niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad; (v) regular los \u00a0 mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la Seguridad Social en \u00a0 Salud (Art. 49, 150 num. 7 C.P., 365 C.P.); (vi) determinar las competencias de \u00a0 la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares para el efecto, as\u00ed \u00a0 como los aportes a su cargo (Art. 49, 288, 356 C.P.) y (vii) establecer los \u00a0 t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 gratuita y obligatoria. (Art. 49 \u00a0 C.P.).\u201d[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Conforme \u00a0 a estos preceptos, el legislador expidi\u00f3 la Ley 100 de 1993[18] y determin\u00f3 que la \u00a0 prestaci\u00f3n directa de los servicios de salud a cargo de la Naci\u00f3n y las \u00a0 entidades territoriales, deb\u00eda ejecutarse principalmente a trav\u00e9s de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado (ESE), las cuales se constituir\u00edan en una categor\u00eda \u00a0 especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio \u00a0 propio y autonom\u00eda administrativa. As\u00ed mismo, se estableci\u00f3 que (i) \u00a0la elecci\u00f3n de su gerente se realizar\u00eda de una terna conformada \u00a0 discrecionalmente por el nominador[19], \u00a0 durante periodos de 3 a\u00f1os prorrogables, de los cuales solo pod\u00edan ser removidos \u00a0 ante la ocurrencia de unas causales taxativas en ellas contenidas[20]. De otra \u00a0 parte, se indic\u00f3 (ii) que el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a estas entidades \u00a0 ser\u00eda el consignado en el art\u00edculo 195[21] de la precitada ley; y, \u00a0 (iii) \u00a0que su planta de personal estar\u00eda conformada por funcionarios de carrera, de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n o trabajadores oficiales; haciendo remisi\u00f3n \u00a0 expresa a lo dispuesto en el Cap\u00edtulo IV de la Ley 10 de 1990, en lo referente a \u00a0 la organizaci\u00f3n y r\u00e9gimen laboral de su planta de personal.[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Hasta \u00a0 aqu\u00ed solo se ten\u00edan unas Empresas Sociales del Estado de naturaleza especial \u00a0 cuyos gerentes eran elegidos bajo condiciones de discrecionalidad del nominador \u00a0 y por periodos indefinidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.\u00a0 \u00a0 Entonces empiezan a surgir como puntos de debate en el Congreso, asuntos \u00a0 concernientes: (i) \u00a0a la deficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a nivel nacional; \u00a0 (ii) \u00a0la crisis en la proliferaci\u00f3n no controlada de oferta de servicios \u00a0 (especialmente en los municipios m\u00e1s peque\u00f1os); (iii) el incremento \u00a0 inmensurable de contrataci\u00f3n del talento humano injustificado; (iv) el \u00a0 nombramiento arbitrario de directores de las ESE por parte de los respectivos \u00a0 representantes de las entidades territoriales; (v) la duplicidad de \u00a0 funciones innecesarias que afectaban gravemente la sostenibilidad financiera del \u00a0 sistema, y as\u00ed, una serie de irregularidades m\u00e1s, que giraban en torno al manejo \u00a0 de las Empresas Sociales del Estado.[29] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7. Es por \u00a0 ello que en orden a subsanar, en cierta medida, los inconvenientes suscitados, \u00a0 se expide la Ley 1122 de 2007 cuyo objetivo primordial fue introducir una \u00a0 reforma estructural en lo concerniente a los periodos y elecci\u00f3n de los gerentes \u00a0 de las ESE, de tal manera que se lograra: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La inclusi\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos abierto, transparente y objetivo \u00a0 que garantizara la materializaci\u00f3n del principio de igualdad de oportunidades al \u00a0 momento de proveer los cargos de gerentes de las ESE, pese a que sigan siendo \u00a0 cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 [30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Evitar que en el proceso de elecci\u00f3n del mencionado funcionario, se \u00a0 tuvieran en cuenta consideraciones de orden pol\u00edtico o factores de conveniencia \u00a0 de mandatarios locales.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La profesionalizaci\u00f3n del cargo de los gerentes de las ESE, con la \u00a0 finalidad de proveerlos con los mejores funcionarios en el desempe\u00f1o de esta \u00a0 labor.[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La institucionalizaci\u00f3n del periodo de los gerentes, a fin de regular las \u00a0 particularidades de su aprovisionamiento (es decir, estableciendo que es \u00a0 obligatorio garantizar la permanencia del funcionario elegido mediante concurso \u00a0 de m\u00e9ritos durante el periodo para el cual fue seleccionado; e indicar c\u00f3mo \u00a0 deben actuar los nominadores en aquellos eventos en los que se presentan \u00a0 vacancias absolutas durante el periodo fijado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La ampliaci\u00f3n del periodo institucional de 3 a 4 a\u00f1os, con el objeto de \u00a0 igualarlo al de los alcaldes y gobernadores, conforme a lo previsto lo previsto \u00a0 en el Acto Legislativo 02 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Impedir que una persona pudiese ocupar indefinidamente el cargo p\u00fablico \u00a0 de gerente de una misma ESE, por cuanto ello puede conducir a corrupci\u00f3n \u00a0 administrativa.[33] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Emplear unas \u201cdisposiciones transitorias\u201d para facilitar el cambio del \u00a0 sistema previsto por el art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993 a la nueva \u00a0 normatividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en \u00a0 su art\u00edculo 28, la Ley 1122 de 2007, en lo referente a los periodos y elecci\u00f3n \u00a0 de los gerentes de las ESE\u00a0 indica: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 28. : De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Reglamentado parcialmente por el \u00a0 Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) \u00a0 a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres \u00a0 meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del \u00a0 Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, \u00a0la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la \u00a0 cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n \u00a0 ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al \u00a0 nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo \u00a0 se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 \u00a0 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del gerente seleccionado \u00a0 culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia se \u00a0 produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo per\u00edodo, el Presidente \u00a0 de la Rep\u00fablica o el jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la \u00a0 ESE, designar\u00e1 gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo Transitorio.\u00a0Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, \u00a0 Distrital y Municipal cuyo per\u00edodo de tres a\u00f1os termina el 31 de diciembre de 2006 o\u00a0durante el a\u00f1o 2007 continuar\u00e1n ejerciendo \u00a0 el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.[34].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos \u00a0 por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, \u00a0 culminar\u00e1n su per\u00edodo el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de \u00a0 gerente durante este per\u00edodo, su nombramiento no podr\u00e1 superar el 6 de noviembre \u00a0 de 2010 y estar\u00e1n sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto \u00a0 expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los gerentes de las ESE \u00a0 Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley \u00a0 hayan sido nombrados por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos, continuar\u00e1n \u00a0 ejerciendo hasta finalizar el per\u00edodo para el cual fueron nombrados o \u00a0 reelegidos, quienes los reemplacen para la culminaci\u00f3n del per\u00edodo de cuatro \u00a0 a\u00f1os determinado en esta ley, ser\u00e1n nombrados por concurso de m\u00e9ritos por un \u00a0 per\u00edodo que culminar\u00e1 el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE \u00a0 departamentales, distritales o municipales iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales el 1\u00b0 de \u00a0 abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciar\u00e1n per\u00edodos \u00a0 iguales el 7 de noviembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.8. Este \u00a0 art\u00edculo, a su vez, es reglamentado por el Decreto 800 de 2008[35], en el cual se prescribe \u00a0 todo lo concerniente al tr\u00e1mite de selecci\u00f3n de los gerentes de las ESE[36], la \u00a0 Resoluci\u00f3n n\u00famero 165 de 2008, expedida por el Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica, como entidad encargada de establecer los est\u00e1ndares m\u00ednimos que \u00a0 se deben tener en cuenta al momento de llevar a cabo un concurso de m\u00e9ritos \u00a0 (conforme a lo establecido en el art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 800 de 2008, antes \u00a0 mencionado) [37]; \u00a0 y finalmente los respectivos estatutos de cada Empresa Social del Estrado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.9. El \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, ha sido objeto de control de \u00a0 constitucionalidad en diversas oportunidades. La primera de ellas mediante \u00a0 Sentencia C-957 de 2007, en la cual, esta corporaci\u00f3n estudi\u00f3 la demanda \u00a0 entablada contra el par\u00e1grafo transitorio que establec\u00eda el \u201csistema de \u00a0 transici\u00f3n\u201d para aquellos gerentes de las ESE que al momento de la entrada en \u00a0 vigencia de la Ley 1122 de 2007 se encontraban activos. La demandante sosten\u00eda \u00a0 que el Congreso al establecer ese tipo de pr\u00f3rrogas en el periodo de los \u00a0 gerentes, estaba incurriendo en tres situaciones vulneratorias de la \u00a0 Constituci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 La \u00a0 afectaci\u00f3n del principio de separaci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos violentando de \u00a0 paso, la autonom\u00eda de las entidades territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 El \u00a0 quebrantamiento del principio de igualdad, rest\u00e1ndole efectividad al derecho \u00a0 fundamental de participaci\u00f3n plasmado en la posibilidad de acceder al ejercicio \u00a0 de cargos p\u00fablicos; y por \u00faltimo, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 La violaci\u00f3n \u00a0 del principio de autonom\u00eda territorial, en la medida en que, el Congreso actuaba \u00a0 como nominador de aquellos gerentes activos\u00a0 que culminaban su periodo \u00a0 entre el 31 de diciembre de 2006 y la fecha de entrada en vigencia de la Ley \u00a0 1122 de 2007 (el 9 de enero de 2007), toda vez que, con dicha disposici\u00f3n se \u00a0 daba un efecto retroactivo a la norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la aludida \u00a0 sentencia C-957 de 2007, la Corte desarroll\u00f3 varios ejes tem\u00e1ticos: reiter\u00f3 su \u00a0 jurisprudencia sobre la cl\u00e1usula general de competencia del legislador, en \u00a0 relaci\u00f3n con la regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica y el servicio p\u00fablico de salud; \u00a0 recuerda el alcance de la autonom\u00eda territorial en las mismas materias; se \u00a0 refiere a los principios de igualdad y derecho a la participaci\u00f3n en el acceso a \u00a0 los cargos p\u00fablicos; precisa lo concerniente al tr\u00e1nsito normativo as\u00ed como a \u00a0 los efectos temporales de la nueva disposici\u00f3n, citando \u00a0para ello algunos casos \u00a0 similares desarrollados por la jurisprudencia, y, finalmente, determina que el \u00a0 hecho de que el Congreso haya establecido una medida o \u201csistema de transici\u00f3n\u201d : \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i). No \u00a0 desconoce el principio de separaci\u00f3n de poderes ni la autonom\u00eda de las entidades \u00a0 territoriales, por cuanto se trata de una previsi\u00f3n estrechamente ligada al \u00a0 cambio legislativo realizado; y, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii). No \u00a0 vulnera el principio de igualdad, ni el derecho al acceso a los cargos p\u00fablicos \u00a0 como parte integrante del derecho fundamental a la participaci\u00f3n ciudadana en el \u00a0 ejercicio del empleo p\u00fablico, en atenci\u00f3n a que la provisi\u00f3n de los cargos se \u00a0 encuentra sujeta a las previsiones adoptadas por el legislativo en virtud de sus \u00a0 facultades; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior en \u00a0 atenci\u00f3n a que la pr\u00f3rroga de los periodos, en el caso espec\u00edfico, se limita a \u00a0 un plazo razonable para la consecuci\u00f3n del tr\u00e1nsito legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0 en lo concerniente a la pr\u00f3rroga de los periodos vencidos, a los cuales hac\u00eda \u00a0 menci\u00f3n la demandante determin\u00f3 que contrariaban el ordenamiento constitucional \u00a0 y, por ende, deb\u00edan ser eliminados del ordenamiento jur\u00eddico. Al respecto la \u00a0 mencionada sentencia indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (iii) no \u00a0 resulta acorde con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, una pretendida pr\u00f3rroga de per\u00edodos \u00a0 vencidos, por lo que la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cel \u00a0 31 de diciembre de 2006 o\u201d, contenida en el inciso primero del par\u00e1grafo \u00a0 transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d.\u201d[38] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, \u00a0se declar\u00f3 la exequibilidad del inciso primero del par\u00e1grafo \u00a0 transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, con excepci\u00f3n de la \u00a0 expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006\u201d, que fue declarada inexequible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.10. \u00a0 Posteriormente, esta corporaci\u00f3n en sentencia C-181 de 2010, analiz\u00f3 nuevamente \u00a0 una demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del art\u00edculo 28 \u00a0 parcial \u00a0de la Ley 1122 de 2007 respecto siguiente aparte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara lo \u00a0 anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de \u00a0 selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el \u00a0 respectivo Gerente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n \u00a0 los demandantes consideraban que el texto subrayado vulneraba el art\u00edculo 125 \u00a0 superior, en atenci\u00f3n a que imped\u00eda que quienes obtuvieran los mejores puntajes \u00a0 en los concursos de m\u00e9rito organizados para proveer los cargos de gerente de las \u00a0 ESE pudieran acceder autom\u00e1ticamente a los mismos, en atenci\u00f3n a que, en su \u00a0 sentir, al permitirse la discrecionalidad de los nominadores para elegir al \u00a0 gerente de la ESE entre quienes conformaban la terna, se contrariaba el \u00a0 principio constitucional del m\u00e9rito como fundamento del acceso a la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, \u00a0 la Corte Constitucional determin\u00f3 que, efectivamente, con la redacci\u00f3n de la \u00a0 norma se desconoc\u00eda el principio del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica y por esa raz\u00f3n declar\u00f3 su exequibilidad pero \u201cbajo el \u00a0 entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del art\u00edculo \u00a0 28 de la Ley 1122 de 2001 deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan \u00a0 obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa \u00a0 social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado \u00a0 el m\u00e1s alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de \u00a0 elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la \u00a0 mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al \u00a0 tercero\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0 providencia es muy importante en la medida en que, durante su desarrollo \u00a0 dogm\u00e1tico (i) deja claras las reglas jurisprudenciales en materia de \u00a0 procedimiento para la realizaci\u00f3n de concursos de m\u00e9rito de elecci\u00f3n de gerentes \u00a0 de las Empresas Sociales del Estado as\u00ed como su designaci\u00f3n[39], (ii) \u00a0 hace precisi\u00f3n sobre las facultades del legislador en virtud de las cuales puede \u00a0 sujetar a los principios del concurso de m\u00e9ritos, la elecci\u00f3n de los gerentes de \u00a0 las ESE; y, (iii) establece las caracter\u00edsticas de naturaleza sui \u00a0 generis de estos cargos, en la medida en que a pesar de ser de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, se aprovisionan mediante concurso y cuentan con un \u00a0 periodo institucionalizado de 4 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.11. En la sentencia C-777 de \u00a0 2010, por su parte, este tribunal estudi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad \u00a0 elevada contra la disposici\u00f3n que se transcribe a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n \u00a0 ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al \u00a0 nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo \u00a0 se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la demandante, el aparte \u00a0 subrayado afectaba los derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho \u00a0 fundamental al trabajo, al prohibir que una persona que hab\u00eda sido reelegida por \u00a0 una sola vez como gerente de una ESE, pudiera volver a serlo despu\u00e9s de superar \u00a0 un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Corte \u00a0 resolvi\u00f3 declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un \u00a0 amplio margen de configuraci\u00f3n normativa que le posibilita establecer la \u00a0 duraci\u00f3n de los per\u00edodos para gerentes de las ESE, as\u00ed como la forma para \u00a0 acceder a dichos cargos.\u00a0 Igualmente, se\u00f1ala que la norma no afecta el \u00a0 derecho a acceder a los cargos p\u00fablicos, en atenci\u00f3n a que: \u201c(i) as\u00ed se trate \u00a0 de un concurso de m\u00e9ritos abierto, quien se ha desempe\u00f1ado como gerente de una \u00a0 ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los dem\u00e1s aspirantes, \u00a0 consistente en demostrar una experiencia espec\u00edfica en dicho empleo; (ii)\u00a0 \u00a0 un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administraci\u00f3n de la ESE, al \u00a0 igual que a los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan \u00a0 el concurso de m\u00e9ritos; y (iii) no existe evidencia emp\u00edrica que demuestre que \u00a0 un fen\u00f3meno de reelecci\u00f3n indefinida de un gerente de una ESE garantice \u00a0 determinados \u00edndices de eficiencia, eficacia y moralidad p\u00fablica. Por el \u00a0 contrario, es previsible que el recurso a los concursos de m\u00e9ritos ama\u00f1ados se \u00a0 convierta en una simple fachada para ocultar ciertas pr\u00e1cticas de corrupci\u00f3n \u00a0 administrativa\u201d. [40] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.12. As\u00ed las \u00a0 cosas, del recuento jurisprudencial y normativo expuesto, se puede concluir lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i). A partir de la entrada en \u00a0 vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del \u00a0 Estado pasaron a ocupar un car\u00e1cter sui generis en la estructura estatal. \u00a0 Esto toda vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, su designaci\u00f3n se hace mediante concurso de m\u00e9ritos y, por tanto, sus \u00a0 par\u00e1metros de desarrollo obedecen a los criterios b\u00e1sicos de la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 y de la carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii). De \u00a0 acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elecci\u00f3n de \u00a0 los gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes \u00a0 caracter\u00edsticas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Son cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que se eligen mediante concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 El concurso de m\u00e9ritos se realiza conforme a la Constituci\u00f3n y a las reglas\u00a0 \u00a0 jurisprudenciales establecidas por esta corporaci\u00f3n, as\u00ed como en lo dispuesto en \u00a0 la normatividad aplicable.[41] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 La elaboraci\u00f3n de la terna obedece a un criterio de excelencia y, por ende, debe \u00a0 ser conformada por quienes obtengan las tres mejores calificaciones.[42] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 El nominador de cada ESE deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya \u00a0 alcanzado el m\u00e1s alto puntaje y el resto de la terna operar\u00e1 como listado de \u00a0 elegibles. De modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la \u00a0 mayor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al \u00a0 tercero. [43] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 El cargo de gerente de una Empresa Social del Estado cuenta con un periodo \u00a0 institucionalizado de 4 a\u00f1os, paralelos al periodo de elecci\u00f3n de alcaldes y \u00a0 gobernadores.[44] Esto trae \u00a0 como consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser \u00a0 removidos antes de la finalizaci\u00f3n del periodo, (salvo que se presenten \u00a0 situaciones extraordinarias)[45]; \u00a0 y de otra, que luego de efectuarse la designaci\u00f3n de quien por m\u00e9rito fue \u00a0 elegido, se prevean situaciones de contingencia ante una vacancia definitiva en \u00a0 el cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas opciones \u00a0 de contingencia consisten, dependiendo del tiempo restante del periodo, en la \u00a0 elaboraci\u00f3n de un nuevo concurso (cuando faltan m\u00e1s de 12 meses para culminar el \u00a0 periodo), o la designaci\u00f3n directa del gerente por el nominador si se presenta \u00a0 una vacancia definitiva en el cargo a menos de 12 meses de terminar el periodo.[46] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Se proh\u00edbe la reelecci\u00f3n de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos \u00a0 una vez en ese empleo; y finalmente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Conforme con las reglas jurisprudenciales expuestas por esta corporaci\u00f3n, es \u00a0 viable que el legislador establezca plazos razonables para la consecuci\u00f3n del \u00a0 tr\u00e1nsito legislativo siempre y cuando ello no implique la inclusi\u00f3n de pr\u00f3rrogas \u00a0 de periodos vencidos como ocurri\u00f3 en el caso de los gerentes de las ESE, que \u00a0 terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Generalidades \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime G\u00f3mez Enciso interpone acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretar\u00eda de Salud al \u00a0 considerar que se le han conculcado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos \u00a0 p\u00fablicos y confianza leg\u00edtima; en raz\u00f3n a que no se le design\u00f3 como gerente de \u00a0 la ESE Marco Felipe Afanador de Tocaima una vez renunci\u00f3 al cargo la se\u00f1ora Carmen Patricia Henao Max, quien hab\u00eda sido \u00a0 designada, por haber obtenido el mejor puntaje en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Departamento de Cundinamarca y su Secretar\u00eda de Salud dieron contestaci\u00f3n a \u00a0 la acci\u00f3n de amparo manifestando, entre otras cosas, que no le asist\u00eda raz\u00f3n al \u00a0 peticionario al afirmar que conforme a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, se \u00a0 encontraba vigente la lista de elegibles (terna) de la cual hace parte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior en atenci\u00f3n a que, conforme con lo previsto en la ley 1122 de 2007, \u00a0 una vez se realiz\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos, se design\u00f3 a quien en su momento \u00a0 obtuvo la mayor calificaci\u00f3n, y en esa medida, ante su renuncia, lo que oper\u00f3 en \u00a0 este caso fue una vacancia definitiva y no la pr\u00f3rroga de la lista de elegibles \u00a0 a la que hace menci\u00f3n el tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto en primera[47] \u00a0como en segunda instancia[48], \u00a0 niegan la protecci\u00f3n de los derechos invocados, argumentando que la actuaci\u00f3n de \u00a0 las entidades demandadas, se adecu\u00f3 a la normatividad vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Consideraciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a los presupuestos f\u00e1cticos expuestos, corresponde a la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n determinar, en primer lugar, si en el presente caso es procedente \u00a0 acudir mediante acci\u00f3n de tutela, para reclamar el posible derecho que le puede \u00a0 asistir al se\u00f1or Gonz\u00e1lez Enciso de ocupar el cargo de gerente de la ESE, \u00a0 Hospital Marco Felipe Afanador del Municipio de Tocaima, tras haber obtenido el \u00a0 segundo lugar en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De superarse \u00a0 el requisito de procedencia, se entrar\u00e1 a verificar si la Gobernaci\u00f3n de \u00a0 Cundinamarca y su Secretar\u00eda de Salud le vulneraron los derechos fundamentales \u00a0 invocados al peticionario cuando le negaron la posibilidad de ser nombrado como \u00a0 gerente de la ESE Marco Felipe Afanador de Tocaima, una vez renunci\u00f3 la \u00a0 funcionaria p\u00fablica que hab\u00eda sido designada por haber obtenido el mayor \u00a0 puntaje. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. \u00a0 Procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se \u00a0 expres\u00f3 en los ac\u00e1pites previos, en el presente asunto es procedente la acci\u00f3n \u00a0 de tutela como mecanismo id\u00f3neo de protecci\u00f3n de derechos fundamentales a la \u00a0 igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos p\u00fablicos y confianza \u00a0 leg\u00edtima, toda vez que se debaten situaciones concernientes al posible \u00a0 nombramiento como gerente de una Empresa Social del Estado, de quien ocup\u00f3 el \u00a0 segundo lugar dentro de un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, \u00a0 se considera que ante la importancia de los derechos fundamentales que se pueden \u00a0 ver inmiscuidos, resulta dispendioso e ineficaz que el accionante acuda ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Por tanto, la Sala proceder\u00e1 a realizar \u00a0 el estudio de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. No \u00a0 se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, \u00a0 acceso a cargos p\u00fablicos y confianza leg\u00edtima del se\u00f1or Jos\u00e9 Jaime G\u00f3mez \u00a0 Enciso, en la medida en que, ante una vacancia absoluta, lo que procede es \u00a0 realizar un nuevo concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 considera que en el presente caso no se vulneran los derechos fundamentales \u00a0 invocados, debido a que contrario a lo afirmado por el peticionario, en el caso \u00a0 bajo estudio lo que se present\u00f3 fue una vacancia absoluta en el cargo de gerente \u00a0 de la ESE, tal como se indica a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con \u00a0 lo contenido en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para proveer los cargos \u00a0 de gerentes de las Empresas Sociales del Estado ESE, es necesario realizar un \u00a0 concurso de m\u00e9ritos previendo todas las formalidades dispuestas en la \u00a0 jurisprudencia proferida por esta corporaci\u00f3n, as\u00ed como las normas y los \u00a0 reglamentos.[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al verificar \u00a0 el expediente, se observa que tanto la Gobernaci\u00f3n de Cundinamarca como el ente \u00a0 universitario encargado de llevar a cabo la convocatoria, agotaron las etapas \u00a0 del concurso de m\u00e9ritos en debida forma. Al punto que tanto el peticionario como \u00a0 los dem\u00e1s concursantes se mostraron de acuerdo con la publicaci\u00f3n final de los \u00a0 puntajes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El resultado \u00a0 de las calificaciones obtenidas en el concurso de m\u00e9ritos para proveer el cargo \u00a0 de gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador del municipio de Tocaima,\u00a0 \u00a0 fueron publicados por la Universidad Sergio Arboleda mediante Acta n\u00fam. 3 del 6 \u00a0 de junio de 2012, resultando electos dentro de la terna los siguientes \u00a0 concursantes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Concursante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntaje \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. CARMEN \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PATRICIA HENAO MAX \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73.33 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0JOS\u00c8 JAIME GONZ\u00c1LEZ ENCISO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72.98 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0CLAUDIO RAFAEL BUITRAGO DUE\u00d1AS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66.71 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora \u00a0 Carmen Patricia Henao Max acept\u00f3 el nombramiento, se posesion\u00f3 como gerente de \u00a0 la ESE Hospital Marco Felipe Afanador del municipio de Tocaima y renunci\u00f3 al \u00a0 cargo a partir del 18 marzo de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con \u00a0 dicha situaci\u00f3n, se observa que desde el momento en que se posesion\u00f3 la persona \u00a0 que obtuvo el mayor puntaje, perdi\u00f3 vigencia la terna elegida por concurso para \u00a0 aquel entonces. En raz\u00f3n a que desde ese momento empez\u00f3 a ejercer su periodo \u00a0 institucional; y en consecuencia, lo que opera en este caso es una vacancia \u00a0 absoluta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la \u00a0 Sala aclara que, de acuerdo con los diferentes pronunciamientos de este tribunal \u00a0 constitucional, desarrollados, entre otras, mediante las sentencias C-957 de \u00a0 2007, C-181 de 2010 y C-777 de 2010, los cargos de gerentes de las ESE, son de \u00a0 naturaleza especial, en raz\u00f3n a que pese a ser clasificados como de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, se proveen mediante concurso de m\u00e9ritos y cuentan con \u00a0 un periodo institucionalizado de 4 a\u00f1os, en el que, ante una vacancia absoluta, \u00a0 solo es procedente su aprovisionamiento, dependiendo del periodo restante, \u00a0 mediante un nuevo concurso cuando quedan m\u00e1s de 12 meses o por nombramiento \u00a0 directo del nominador cuando el t\u00e9rmino restante es inferior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Distinto ser\u00eda \u00a0 que, por ejemplo, se hubiese presentado alguna de las situaciones \u00a0 extraordinarias que impiden la posesi\u00f3n en el cargo de gerente, a quien obtiene \u00a0 el mayor puntaje, y no puede acceder al mismo; ya que en ese caso, s\u00ed se hubiera \u00a0 tenido que recurrir a quien hab\u00eda ocupado el segundo lugar en el concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior de \u00a0 acuerdo con lo previsto por esta corporaci\u00f3n mediante sentencia C-181 de 2010, \u00a0 en la cual se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del inciso primero del \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, cuando indic\u00f3 en la parte final del \u00a0 condicionamiento que \u201cel resto de la terna operar\u00e1 como un listado de \u00a0 elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que \u00a0 obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su \u00a0 defecto, al tercero\u201d. (subrayado fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden \u00a0 de ideas, al haberse llevado a cabo la posesi\u00f3n en el cargo de quien ocup\u00f3 el \u00a0 primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, no hay lugar a acudir a la terna del \u00a0 concurso inicial, sino por el contrario, proceder a declarar la existencia de \u00a0 una vacante absoluta, con el objeto de adelantar un nuevo proceso de selecci\u00f3n, \u00a0 en atenci\u00f3n a que el tiempo restante del periodo institucional supera los doce \u00a0 meses. As\u00ed lo dispone el art\u00edculo 2l8 de la Ley 1122 de 2007: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 28. : De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Reglamentado parcialmente por el \u00a0 Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) \u00a0 a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres \u00a0 meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del \u00a0 Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, \u00a0la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la \u00a0 cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 \u00a0 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del gerente seleccionado \u00a0 culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia \u00a0 se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo per\u00edodo, el \u00a0 Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que \u00a0 pertenece la ESE, designar\u00e1 gerente. \u00a0 (Negrilla y subrayada fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0 anterior, la Sala proceder\u00e1 a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado \u00a0 \u00danico Laboral del Circuito de Girardot que a su vez confirm\u00f3 la proferida por el \u00a0 Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, en el sentido de negar la solicitud de \u00a0 amparo invocada respecto a los derechos fundamentales a la igualdad, debido \u00a0 proceso, trabajo y acceso a la justicia, toda vez que no se verifica su \u00a0 vulneraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia proferida el 22 de mayo de 2013 \u00a0 por el Juzgado \u00danico Laboral del Circuito de Girardot, que a su vez confirm\u00f3 la \u00a0 dictada el 5 de abril de del mismo a\u00f1o por el Juzgado Promiscuo Municipal de \u00a0 Tocaima, \u00a0dentro de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Jos\u00e9 Jaime Gonzalez Enciso, \u00a0 contra la Gobernaci\u00f3n de Cundinamarca y su Secretar\u00eda de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- \u00a0L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General las \u00a0 comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0 notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] En el escrito de respuesta, que reposa a folio 43 del cuaderno de \u00a0 instancias se indic\u00f3 lo siguiente: \u201cAcorde con la normatividad citada \u00a0 anteriormente, resulta evidente que en el presente caso al haber renunciado \u00a0 quien en su momento ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos para ejercer \u00a0 el cargo de Gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima- \u00a0 Cundinamarca, la Doctora CARMEN PATRICIA HENAO MAX, se configura la figura \u00a0 jur\u00eddica de la vacancia absoluta del citado cargo, por tanto, en cumplimiento a \u00a0 lo normado, es obligatorio adelantar un nuevo concurso de m\u00e9ritos para dicha \u00a0 designaci\u00f3n, dado que por ley la terna perdi\u00f3 su vigencia o deviene un \u00a0 decaimiento del acto administrativo al haberse nombrado y posesionado quien \u00a0 obtuvo el mayor puntaje, como lo fue la Dra. CARMEN PATRICIA HENAO. \/\/ Aunado a \u00a0 lo anterior, al exponer la Ley 1438 en su art\u00edculo 72 que: \u201cEl resto de la terna \u00a0 operar\u00e1 como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse \u00a0 al candidato con mayor puntuaci\u00f3n, se continuar\u00e1 con el segundo y de no ser \u00a0 posible la designaci\u00f3n de este, con el tercero\u201d, es claro que dicha lista de \u00a0 elegibles aplicar\u00eda solo cuando el candidato con mayor puntuaci\u00f3n no haya podido \u00a0 ser nombrado, caso \u00e9ste que no corresponde al de la ESE Hospital Marco Felipe \u00a0 Afanador de Tocaima \u2013 Cundinamarca, por cuanto en el cargo de Gerente de la \u00a0 citada, s\u00ed fue nombrado quien ocup\u00f3 el primer puesto en el concurso, lo cual \u00a0 deja sin funci\u00f3n a la terna anteriormente conformada y en aras de adelantar un \u00a0 nuevo concurso de m\u00e9ritos y por ende conformar una nueva terna.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folios 66 y 67 del cuaderno de instancias. El aparte m\u00e1s relevante de \u00a0 la consideraci\u00f3n del juez de primera instancia indica lo siguiente: \u201cUna vez \u00a0 se ha dado lectura al material probatorio allegado, y se ha hecho revisi\u00f3n de \u00a0 las distintas sentencia y disposiciones contenidas en las leyes citadas por \u00a0 quienes concurrieron al tr\u00e1mite constitucional, considera este estrado judicial \u00a0 que NO ES PROCEDENTE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA frente a la presunta vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos\u00a0 constitucionales por cuanto la actuaci\u00f3n de las accionadas se \u00a0 ajusta a los lineamientos de la ley, toda vez que es la misma ley 1122 de 2007 \u00a0 la que consagra que en caso de vacancia absoluta, procede un nuevo proceso de \u00a0 selecci\u00f3n, esto es, un nuevo concurso de meritos. La renuncia del cargo que \u00a0 presentara la doctora Henao genera VACANCIA ABSOLUTA y por ello debe darse \u00a0 aplicaci\u00f3n a la norma en comento. Situaci\u00f3n diferente hubiese sido si no se \u00a0 hubiera posesionado, pues en tal caso s\u00ed operar\u00eda la terna y ser\u00eda indiscutible \u00a0 el derecho del accionante.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] En palabras del juez de instancia se indic\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u201c[E]l procedimiento consignado en las normas, se encuentra a \u00a0 criterio de esta juzgadora, correctamente interpretado por el ente accionando y \u00a0 no considera que vaya en contrav\u00eda de lo dispuesto en el art\u00edculo 125 de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica.\/\/ En cuanto a la aplicaci\u00f3n de la Ley 909 de 2004 tal como lo \u00a0 refiere el actor, ciertamente establece en su art\u00edculo 31 que la vigencia de la \u00a0 lista de elegibles es de 2 a\u00f1os, pero debe decirse que en primer lugar, las \u00a0 leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, no solo son posteriores a la 909 sino que \u00a0 adem\u00e1s regulan de manera espec\u00edfica el tr\u00e1mite y reglas del concurso de m\u00e9ritos \u00a0 para los cargos de gerente de las ESE. En segundo lugar, la lista de elegibles a \u00a0 que hace referencia la ley 909 es a la elaborada por la Comisi\u00f3n Nacional del \u00a0 Servicio Civil y no a la elaborada por la Junta Directiva del Concurso convocado \u00a0 por el Presidente de la Rep\u00fablica o el Jefe del Ente Territorial y es por eso \u00a0 que el proceso de selecci\u00f3n llevado a cabo por la CNSC tienen sus propias reglas \u00a0 de selecci\u00f3n, diferentes a las establecidas para el nombramiento de Gerentes o \u00a0 Directores de las ESE\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folios 59 a 64 del cuaderno de instancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folios 23, 24 y 25 del cuaderno de instancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folios 26, 27 y 28 del cuaderno de instancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Folios 18, 19, 20, 21 y 22 del cuaderno de instancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Folios 54 y 55 del cuaderno de instancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Confr\u00f3ntese con las Sentencias T-509 de 2011, T-170 de 2013 y T-604 de \u00a0 2013 proferidas por esta misma Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencias T-225 de 1993 y SU-544 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-509 de 2011, proferida por esta misma \u00a0 Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Para aquel entonces, la Corte analiz\u00f3 el caso de un docente que \u00a0 interpuso acci\u00f3n de tutela en contra del Departamento de Nari\u00f1o y su Secretar\u00eda \u00a0 de Educaci\u00f3n y Cultura, al considerar que se hab\u00edan presentado irregularidades \u00a0 dentro de un concurso de m\u00e9ritos. Para aquel entonces tanto en primera como en \u00a0 segunda instancia se declar\u00f3 la improcedencia de la solicitud de amparo con \u00a0 fundamento en que no se cumpl\u00eda con el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n; \u00a0 sin embargo, al llegar a revisi\u00f3n de esta corporaci\u00f3n se determin\u00f3 que de manera \u00a0 excepcional, es procedente la acci\u00f3n de amparo para debatir irregularidades en \u00a0 el desarrollo de un concurso de m\u00e9ritos, en la medida en que es el juez de \u00a0 tutela el que determina su los otros medios de defensa judicial no son id\u00f3neos \u00a0 ni eficaces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] En esta oportunidad este Tribunal constitucional estudi\u00f3 un asunto en \u00a0 el que, una persona interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Armada Nacional debido \u00a0 a que dicha entidad no procedi\u00f3 a nombrarla en el cargo de secretaria a pesar de \u00a0 haber obtenido el mejor puntaje en un concurso de m\u00e9ritos que se hab\u00eda realizado \u00a0 para proveer el cargo. La accionante se hab\u00eda presentado como civil para ocupar \u00a0 el cargo ofertado y la Armada Nacional luego de haber agotando todo el proceso \u00a0 de selecci\u00f3n, se neg\u00f3 a posesionarla argumentando que ya hab\u00eda asignada la \u00a0 vacante a un personal que hab\u00eda ascendido dentro de la entidad, y que por tanto, \u00a0 hab\u00eda quedado sin efectos el concurso. La Corte Constitucional en este caso \u00a0 determina que es \u201cabsurdo\u201d considerar como id\u00f3nea la v\u00eda contenciosa y \u00a0 conoce del asunto concediendo la protecci\u00f3n de los derechos invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Corte Constitucional, Sentencia T-333 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Confr\u00f3ntese con el fundamento 4 de las Sentencias T-509 de 2011, T- 170 \u00a0 de 2013 y T-604 de 2013 proferidas por esta misma Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u201cPor \u00a0la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993: \u00a0 \u201cDirecci\u00f3n de los Hospitales P\u00fablicos. Los directores de los hospitales p\u00fablicos \u00a0 de cualquier nivel de complejidad, ser\u00e1n nombrados por el jefe de la respectiva \u00a0 entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo \u00a0 dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentaci\u00f3n que al efecto expida el \u00a0 Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, \u00a0 constituida seg\u00fan las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por per\u00edodos \u00a0 m\u00ednimos de tres (3) a\u00f1os prorrogables. S\u00f3lo podr\u00e1n ser removidos cuando se \u00a0 demuestre, ante las autoridades competentes, la comisi\u00f3n de faltas graves \u00a0 conforme al r\u00e9gimen disciplinario del sector oficial, faltas a la \u00e9tica, seg\u00fan \u00a0 las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante \u00a0 reglamento del Gobierno Nacional.\/\/ Par\u00e1grafo 1.- Esta norma entrar\u00e1 en \u00a0 vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.\/\/ Par\u00e1grafo 2. Los directores de \u00a0 hospitales del sector p\u00fablico o de las empresas sociales del Estado se regir\u00e1n \u00a0 en materia salarial por un r\u00e9gimen especial que reglamentar\u00e1 el Gobierno \u00a0 Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, \u00a0 teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo \u00a0 hospital.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Art\u00edculo 195 de la Ley \u00a0 100 de 1993: \u201cR\u00c9GIMEN JUR\u00cdDICO.\u00a0Las \u00a0 Empresas Sociales de Salud se someter\u00e1n al siguiente r\u00e9gimen jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El nombre deber\u00e1 mencionar siempre la expresi\u00f3n \u00a0 “Empresa Social del Estado”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El objeto debe ser la prestaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 salud, como servicio p\u00fablico a cargo del Estado o como parte del servicio \u00a0 p\u00fablico de seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La junta o consejo directivo estar\u00e1 integrada de la \u00a0 misma forma dispuesta en el art\u00edculo 19 de la Ley 10 de 1990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Las personas vinculadas a la empresa tendr\u00e1n el \u00a0 car\u00e1cter de empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas \u00a0 del Cap\u00edtulo IV de la Ley 10 de 1990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En materia contractual se regir\u00e1 por el derecho \u00a0 privado, pero podr\u00e1 discrecionalmente utilizar las cl\u00e1usulas exorbitantes \u00a0 previstas en el estatuto general de contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El r\u00e9gimen presupuestal ser\u00e1 el que se prevea, en \u00a0 funci\u00f3n de su especialidad, en la ley org\u00e1nica de presupuesto, de forma que se \u00a0 adopte un r\u00e9gimen de presupuestaci\u00f3n con base en el sistema de reembolso contra \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios, en los t\u00e9rminos previstos en la presente ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Por tratarse de una entidad p\u00fablica podr\u00e1 recibir \u00a0 transferencias directas de los presupuestos de la Naci\u00f3n o de las entidades \u00a0 territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Para efectos de tributos nacionales se someter\u00e1n al \u00a0 r\u00e9gimen previsto para los establecimientos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Al respecto se recuerda que en el numeral 5 del art\u00edculo 195 de la Ley \u00a0 100 de 1993 se hace remisi\u00f3n expresa a las reglas previstas en el Cap\u00edtulo IV de \u00a0 la Ley 10 de 1990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23]\u201cPor la cual se \u00a0 dictan normas tendientes a la racionalizaci\u00f3n del gasto p\u00fablico, se conceden \u00a0 unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u201cPor la cual se dictan normas sobre la \u00a0 organizaci\u00f3n y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden \u00a0 las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las \u00a0 atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art\u00edculo 189 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u201cPor la cual se dictan normas org\u00e1nicas en \u00a0 materia de recursos y competencias de conformidad con los art\u00edculos 151, 288, \u00a0 356 y(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras \u00a0 disposiciones para organizar la prestaci\u00f3n de los servicios de educaci\u00f3n y \u00a0 salud, entre otros.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sobre el particular se puede consultar el fundamento 3 de la Sentencia \u00a0 C-953 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Corte Constitucional, Sentencia C-665 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Gaceta del Congreso n\u00famero 249 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Texto subrayado declarado \u00a0 INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-957 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el art\u00edculo 28 de la Ley \u00a0 1122 de 2007\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u201cART\u00cdCULO 1\u00ba. Las Juntas Directivas de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado del nivel territorial conformar\u00e1n la terna de \u00a0 candidatos de que trata el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la \u00a0 designaci\u00f3n del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que \u00a0 sean escogidas mediante concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto, \u00a0 adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.\/\/ ART\u00cdCULO \u00a0 2\u00ba. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel \u00a0 territorial determinar\u00e1n los par\u00e1metros necesarios para la \u00a0 realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto de que trata el art\u00edculo \u00a0 anterior, el cual deber\u00e1 adelantarse por la respectiva entidad, a trav\u00e9s de \u00a0 universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o privadas o estas \u00a0 asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n de personal para \u00a0 cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la \u00a0 Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\/\/ La Universidad o Instituci\u00f3n de \u00a0 educaci\u00f3n superior deber\u00e1 ser escogida bajo criterios de selecci\u00f3n objetiva, \u00a0 demostrar competencia t\u00e9cnica, capacidad log\u00edstica y contar con profesionales \u00a0 con conocimientos espec\u00edficos en seguridad social en salud.\/\/\u00a0 PAR\u00c1GRAFO \u00a0 1\u00ba. Las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podr\u00e1n autorizar al \u00a0 Gerente o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del \u00a0 Estado o con la respectiva Direcci\u00f3n Territorial de Salud, para adelantar los \u00a0 concursos de m\u00e9ritos p\u00fablicos y abiertos a trav\u00e9s de universidades o \u00a0 instituciones de educaci\u00f3n superior o estas asociadas con entidades \u00a0 especializadas en procesos de selecci\u00f3n.\/\/ PAR\u00c1GRAFO 2\u00ba. El concurso de \u00a0 m\u00e9ritos en todas sus fases y pruebas deber\u00e1 ser adelantado por la entidad \u00a0 contratada para el efecto.\/\/ ART\u00cdCULO 3\u00ba. En el concurso de m\u00e9ritos \u00a0 p\u00fablico y abierto deber\u00e1n aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los \u00a0 conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es \u00a0 id\u00f3neo para el desempe\u00f1o del cargo.\/\/ ART\u00cdCULO 4\u00ba. La Junta Directiva conformar\u00e1 \u00a0 la terna de la lista que env\u00ede la entidad encargada de adelantar el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n, la cual deber\u00e1 estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes y \u00a0 presentada en orden alfab\u00e9tico. Si culminado el concurso de m\u00e9ritos no es \u00a0 posible conformar el listado con el m\u00ednimo requerido, deber\u00e1n adelantarse tantos \u00a0 concursos como sea necesario.\/\/ ART\u00cdCULO 5\u00ba. El concurso de m\u00e9rito p\u00fablico y \u00a0 abierto que se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y \u00a0 el presente decreto, se efectuar\u00e1 bajo los principios de igualdad, moralidad, \u00a0 eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y \u00a0 bajo los est\u00e1ndares m\u00ednimos que establezca el Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, quien prestar\u00e1 la asesor\u00eda que sea \u00a0 necesaria. (negrillas y subrayados agregados).\/\/ ART\u00cdCULO 6\u00ba. El proceso p\u00fablico \u00a0 abierto para la conformaci\u00f3n de la lista de aspirantes a las ternas no implica \u00a0 el cambio de la naturaleza jur\u00eddica del cargo a proveer. \/\/ ART\u00cdCULO 7\u00ba. Las \u00a0 ternas para la designaci\u00f3n de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del \u00a0 Estado de nivel territorial que, a la fecha de publicaci\u00f3n del presente decreto \u00a0 no se hayan conformado, se integrar\u00e1n de acuerdo con lo se\u00f1alado en el presente \u00a0 decreto. Los concursos de m\u00e9ritos que, en el momento de la entrada en vigencia \u00a0 de este decreto se encuentren en tr\u00e1mite, continuar\u00e1n aplicando el procedimiento \u00a0 vigente a la fecha de la convocatoria.\/\/ ART\u00cdCULO 8\u00ba. Los organismos de \u00a0 inspecci\u00f3n, vigilancia y control, dentro del \u00e1mbito de sus competencias, \u00a0 verificar\u00e1n el cumplimiento de las disposiciones del presente decreto.\/\/ \u00a0 ART\u00cdCULO 9\u00ba. El presente decreto rige a partir de la fecha de su \u00a0 publicaci\u00f3n y deroga el Decreto 3344 de 2003 y dem\u00e1s disposiciones que le sean \u00a0 contrarias\u201d.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Resoluci\u00f3n n\u00famero 165 de 2008 \u201cArt\u00edculo \u00a0 1\u00b0. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar\u00e1n los tr\u00e1mites \u00a0 pertinentes para la realizaci\u00f3n de los procesos de que trata el Decreto 800 de \u00a0 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que har\u00e1n parte de las listas \u00a0 mediante las cuales se conformar\u00e1n las ternas para la designaci\u00f3n de los \u00a0 gerentes o directores de dichas empresas.\/\/ El proceso, desde la recepci\u00f3n de \u00a0 inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la \u00a0 conformaci\u00f3n de la terna, deber\u00e1 ser adelantado por Universidades o \u00a0 Instituciones de Educaci\u00f3n Superior P\u00fablicas o Privadas, con aprobaci\u00f3n oficial, \u00a0 o por estas en asocio con entidades especializadas en la selecci\u00f3n de personal \u00a0 para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e instituci\u00f3n que se \u00a0 escoja, seg\u00fan corresponda, deber\u00e1n demostrar experiencia en procesos de \u00a0 selecci\u00f3n de personal directivo, competencia t\u00e9cnica, capacidad log\u00edstica y \u00a0 contar para la realizaci\u00f3n del mismo con profesionales con conocimientos \u00a0 espec\u00edficos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud \u00a0 superior a tres (3) a\u00f1os.\/\/ Art\u00edculo 2\u00b0. Invitaci\u00f3n a participar en el \u00a0 proceso y su publicaci\u00f3n. Una vez seleccionada la entidad que realizar\u00e1 el \u00a0 proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitar\u00e1 a los aspirantes \u00a0 interesados en participar en el mismo, a trav\u00e9s de prensa escrita de amplia \u00a0 circulaci\u00f3n nacional o regional. Igualmente, la invitaci\u00f3n deber\u00e1 publicarse en \u00a0 el lugar de acceso al p\u00fablico de las Secretar\u00edas o Direcciones Seccionales de \u00a0 Salud del nivel departamental y municipal correspondientes y en la empresa \u00a0 social del Estado para la cual se realiza el proceso.\/\/ De dicha invitaci\u00f3n se \u00a0 deber\u00e1 informar a la comunidad mediante avisos radiales en una emisora de \u00a0 cubrimiento local o regional y estos deber\u00e1n efectuarse por lo menos durante \u00a0 tres d\u00edas con una periodicidad m\u00ednima de tres veces al d\u00eda en horarios de alta \u00a0 audiencia.\/\/ Adem\u00e1s de los anteriores medios de divulgaci\u00f3n, las Juntas podr\u00e1n \u00a0 utilizar otros medios de comunicaci\u00f3n masiva tales como folletos, correo \u00a0 electr\u00f3nico o p\u00e1ginas electr\u00f3nicas de la Entidad e igualmente podr\u00e1n publicarse \u00a0 en las p\u00e1ginas web del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y del Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica.\/\/ La invitaci\u00f3n deber\u00e1 ser publicada como \u00a0 m\u00ednimo con diez (10) d\u00edas h\u00e1biles de antelaci\u00f3n a la fecha de iniciaci\u00f3n de las \u00a0 inscripciones.\/\/ Art\u00edculo 3\u00b0. Contenido de la invitaci\u00f3n.(\u2026).\/\/ (\u2026) \u00a0 Art\u00edculo 4\u00b0. Inscripciones. (\u2026).\/\/ Art\u00edculo 5\u00b0. Pruebas de \u00a0 evaluaci\u00f3n. (\u2026).\/\/ Art\u00edculo 6\u00b0. Valoraci\u00f3n de las pruebas. (\u2026).\/\/ \u00a0 Art\u00edculo 7\u00b0. Asesor\u00eda y evaluaci\u00f3n de los procesos. El Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica prestar\u00e1 a las entidades que lo requieran \u00a0 asesor\u00eda para la planeaci\u00f3n y desarrollo del proceso aqu\u00ed regulado.\/\/\u00a0 Con \u00a0 el prop\u00f3sito de que el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica pueda \u00a0 llevar estad\u00edsticas, realizar evaluaciones y sondeos sobre los procesos \u00a0 regulados por esta resoluci\u00f3n las empresas sociales del Estado deber\u00e1n enviar en \u00a0 forma oportuna la informaci\u00f3n que esta entidad les solicite.\/\/ Art\u00edculo 8\u00b0. \u00a0 Seguimiento y control. Una vez concluido el proceso, la empresa social del \u00a0 Estado deber\u00e1 elaborar un informe sobre la ejecuci\u00f3n del mismo en sus distintas \u00a0 etapas, en el cual se precisar\u00e1, entre otros aspectos relevantes, los mecanismos \u00a0 y criterios utilizados para seleccionar la Universidad o Instituci\u00f3n de \u00a0 educaci\u00f3n superior que adelant\u00f3 el proceso, las caracter\u00edsticas de las pruebas \u00a0 aplicadas, las reclamaciones formuladas en las distintas etapas y la forma en \u00a0 que estas fueron resueltas. Dicho informe permanecer\u00e1 bajo custodia del Gerente \u00a0 de la respectiva empresa social del Estado para efecto de su ulterior \u00a0 verificaci\u00f3n o revisi\u00f3n por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y \u00a0 dem\u00e1s autoridades competentes.\/\/ Art\u00edculo 9\u00b0. Vigencia. La presente \u00a0 resoluci\u00f3n rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Ver fundamento 5.3 \u2013 Conclusiones de la Sentencia C-957 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Al respecto la Sentencia C-181 de 2010 \u00a0 establece: \u201cUna vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los \u00a0 resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto, demuestra \u00a0 tener mayores m\u00e9ritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el cargo. Este \u00a0 derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga no s\u00f3lo a \u00a0 tratar igual a quienes est\u00e1n en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica, sino tambi\u00e9n a \u00a0 brindar un trato diferente a quienes est\u00e1n en una situaci\u00f3n f\u00e1ctica distinta; \u00a0 as\u00ed como del derecho al debido proceso y del principio de la buena fe, pues los \u00a0 aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en la autoridades \u00a0 que lo organizan, bajo la idea de que actuar\u00e1n objetivamente. En este orden de \u00a0 ideas, la realizaci\u00f3n de un concurso obliga al nominador a seleccionar al mejor \u00a0 de los concursantes, pues ning\u00fan sentido tendr\u00eda adelantar una competencia para \u00a0 favorecer a otro que no sea el primero.\/\/Esta obligaci\u00f3n no desaparece cuando la \u00a0 designaci\u00f3n est\u00e1 precedida por la conformaci\u00f3n de un listado de elegibles. El \u00a0 listado de elegibles no desconoce el derecho de quien demuestra m\u00e1s altos \u00a0 m\u00e9ritos a acceder al empleo, ni implica que el nominador pueda seleccionar \u00a0 discrecionalmente\u00a0 a uno de los integrantes de la lista; su finalidad es \u00a0 garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica mediante la creaci\u00f3n de una lista de personas calificadas que pueden \u00a0 desempe\u00f1ar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la \u00a0 calificaci\u00f3n m\u00e1s alta. Por ello, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que cuando sea \u00a0 imposible nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo \u00a0 mejor calificado.\/\/ La Administraci\u00f3n puede separarse de tal decisi\u00f3n cuando \u00a0 exista una causa suficientemente poderosa, objetiva y expl\u00edcita que impida \u00a0 honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador \u00a0 del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional \u00a0 que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, evidencien su \u00a0 falta de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podr\u00e1n alegarse \u00a0 razones de tipo subjetivo, moral, religioso, \u00e9tnico o pol\u00edtico para sustraerse \u00a0 de la obligaci\u00f3n de nombrar al primero de la lista.\/\/ En caso de no ser posible \u00a0 elegir al ganador del concurso, el nominador, mediante acto motivado, debe \u00a0 argumentar con razones s\u00f3lidas y objetivas el motivo por el cual considera que \u00a0 el aspirante no satisface las exigencias del cargo, con el fin de garantizar sus \u00a0 derechos a la defensa y a controvertir la actuaci\u00f3n administrativa.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Tomado del fundamento 4 de la Sentencia T-170 de 2013 proferida por \u00a0 esta Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ley 1122 de 2007, Decreto 800 de 2008, Resoluci\u00f3n \u00a0 n\u00famero 165 de 2008 y los Estatutos de cada Empresa Social del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010: \u201cEn este orden de \u00a0 ideas, la realizaci\u00f3n de un concurso obliga al nominador a seleccionar al mejor \u00a0 de los concursantes, pues ning\u00fan sentido tendr\u00eda adelantar una competencia para \u00a0 favorecer a otro que no sea el primero.\/\/ Esta obligaci\u00f3n no desaparece cuando \u00a0 la designaci\u00f3n est\u00e1 precedida por la conformaci\u00f3n de un listado de elegibles. El \u00a0 listado de elegibles no desconoce el derecho de quien demuestra m\u00e1s altos \u00a0 m\u00e9ritos a acceder al empleo, ni implica que el nominador pueda seleccionar \u00a0 discrecionalmente\u00a0 a uno de los integrantes de la lista; su finalidad es \u00a0 garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica mediante la creaci\u00f3n de una lista de personas calificadas que pueden \u00a0 desempe\u00f1ar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la \u00a0 calificaci\u00f3n m\u00e1s alta. Por ello, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que cuando sea \u00a0 imposible nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo \u00a0 mejor calificado.\/\/ La Administraci\u00f3n puede separarse de tal decisi\u00f3n cuando \u00a0 exista una causa suficientemente poderosa, objetiva y expl\u00edcita que impida \u00a0 honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador \u00a0 del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional \u00a0 que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, evidencien su \u00a0 falta de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podr\u00e1n alegarse \u00a0 razones de tipo subjetivo, moral, religioso, \u00e9tnico o pol\u00edtico para sustraerse \u00a0 de la obligaci\u00f3n de nombrar al primero de la lista. \/\/En caso de no \u00a0 ser posible elegir al ganador del concurso, el nominador, mediante acto \u00a0 motivado, debe argumentar con razones s\u00f3lidas y objetivas el motivo por el cual \u00a0 considera que el aspirante no satisface las exigencias del cargo, con el fin de \u00a0 garantizar sus derechos a la defensa y a controvertir la actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 28 par\u00e1grafo \u00a0 tercero: \u201cEn caso de vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 adelantarse el \u00a0 mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del gerente seleccionado culminar\u00e1 al \u00a0 vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de \u00a0 doce meses de terminar el respectivo per\u00edodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el \u00a0 jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 \u00a0 gerente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Entendiendo como tal el Decreto 800 de 2008, la Resoluci\u00f3n 165 de 2008 \u00a0 y los estatutos de las Empresas Sociales del Estado.<\/p>\n
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