\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-921-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-921\/13 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ELEMENTOS DE LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha reconocido la \u00a0 existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena: (i) Los derechos fundamentales y la plena vigencia de \u00e9stos \u00faltimos en \u00a0 los territorios ind\u00edgenas. En este sentido, no podr\u00e1 afectarse el n\u00facleo duro de \u00a0 los derechos humanos; (ii) La Constituci\u00f3n y la ley y en especial el debido \u00a0 proceso y el derecho de defensa; (iii) Lo que verdaderamente resulta intolerable \u00a0 por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre constituidos por el \u00a0 derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por \u00a0 legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, y (iv) Evitar la \u00a0 realizaci\u00f3n o consumaci\u00f3n de actos arbitrarios que lesionen gravemente la \u00a0 dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA SOLUCION DE \u00a0 CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O \u00a0 NACIONAL Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puede reconocerse la existencia de cuatro (4) \u00a0 principios (i) a mayor conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda; \u00a0 (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el m\u00ednimo \u00a0 obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales \u00a0 imperativas (de orden p\u00fablico) de la Rep\u00fablica priman sobre los usos y \u00a0 costumbres de las comunidades ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan directamente \u00a0 un valor constitucional superior al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y; \u00a0 (iv) los usos y costumbres de una comunidad ind\u00edgena priman sobre las normas \u00a0 legales dispositivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUERO INDIGENA-Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fuero ind\u00edgena es el derecho del que gozan los \u00a0 miembros de las comunidades ind\u00edgenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser \u00a0 juzgados por las autoridades ind\u00edgenas, de acuerdo con sus normas y \u00a0 procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la \u00a0 competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la \u00a0 organizaci\u00f3n y modo de vida de la comunidad. En este sentido, se constituye en un mecanismo de \u00a0 preservaci\u00f3n \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana en tanto se conservan las \u00a0 normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos ind\u00edgenas dentro de la \u00a0 \u00f3rbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean \u00a0 contrarias al ordenamiento jur\u00eddico predominante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIMITACIONES A LA JURISDICCION INDIGENA Y CRITERIOS \u00a0 PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA-Modelos de aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica\/FUERO PENAL \u00a0 INDIGENA-Reglas que deber\u00e1n ser aplicadas por los jueces en aquellos eventos \u00a0 en los cuales no se aplica el fuero ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe destacarse que la pena tiene una funci\u00f3n de resocializaci\u00f3n, es decir, \u00a0 reintegraci\u00f3n de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual \u00a0 en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicci\u00f3n ordinaria, la pena en \u00a0 relaci\u00f3n con los ind\u00edgenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su \u00a0 comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. En consecuencia, se debe verificar que el ind\u00edgena sea \u00a0 tratado de acuerdo a sus condiciones especiales, conservando sus usos y \u00a0 costumbres, preservando sus derechos fundamentales y con la asunci\u00f3n de \u00a0 obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompa\u00f1amiento del \u00a0 tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la \u00a0 comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto\/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha definido el alcance del inter\u00e9s superior del menor en diversos \u00a0 pronunciamientos (i) en la Sentencia T – 514 de 1998 explic\u00f3 que este principio \u00a0 comporta un reconocimiento de una \u201ccaracterizaci\u00f3n espec\u00edfica\u201d para el ni\u00f1o, \u00a0 basada en la naturaleza prevalente de sus derechos, que impone la obligaci\u00f3n de \u00a0 especial protecci\u00f3n a la familia, la sociedad y el Estado; (ii) en la Sentencia \u00a0 T – 979 de 2001, agreg\u00f3 la Corte que \u201cel reconocimiento de la prevalencia de los \u00a0 derechos fundamentales del ni\u00f1o (\u2026) propende por el cumplimiento de fines \u00a0 esenciales del Estado, en consideraci\u00f3n al grado de vulnerabilidad del menor y a \u00a0 las condiciones requeridas para su crecimiento y formaci\u00f3n, y tiene el prop\u00f3sito \u00a0 de garantizar el desarrollo de su personalidad (\u2026)\u201d. Para que una determinada \u00a0 decisi\u00f3n pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que \u00a0 se re\u00fanan, al menos, cuatro condiciones b\u00e1sicas: (1) en primer lugar, el inter\u00e9s \u00a0 del menor en cuya defensa se act\u00faa debe ser real, es decir, debe hacer relaci\u00f3n \u00a0 a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes f\u00edsicas y \u00a0 sicol\u00f3gicas; (2) en segundo t\u00e9rmino, debe ser independiente del criterio \u00a0 arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de \u00a0 la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios p\u00fablicos encargados \u00a0 de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la \u00a0 garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia de intereses en \u00a0 conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la protecci\u00f3n de \u00a0 este principio; (4) por \u00faltimo, debe demostrarse que dicho inter\u00e9s tiende a \u00a0 lograr un beneficio jur\u00eddico supremo consistente en el pleno y arm\u00f3nico \u00a0 desarrollo de la personalidad del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES \u00a0 SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jur\u00eddicos para determinarlo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto ata\u00f1e a los par\u00e1metros jur\u00eddicos generales, la Corte ha tenido en \u00a0 cuenta los siguientes: (i) la garant\u00eda del desarrollo integral del menor; (ii) \u00a0 la preservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los \u00a0 derechos fundamentales del menor; (iii) la protecci\u00f3n del menor frente a riesgos \u00a0 prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los ni\u00f1os y los derechos de \u00a0 sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la \u00a0 necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o \u00a0 involucrado y, (vi) provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo \u00a0 del menor. Por su parte, respecto a los par\u00e1metros jur\u00eddicos espec\u00edficos \u00a0 aplicables al caso, se deben destacar (i) la garant\u00eda de estabilidad \u00a0 socio-econ\u00f3mica para el menor; y, (ii) el respeto al derecho a la seguridad \u00a0 social que frente a los ni\u00f1os y ni\u00f1as se convierte en fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR VICTIMA DE DELITOS SEXUALES-Deberes \u00a0 especiales de garant\u00eda de la administraci\u00f3n de justicia penal frente a los \u00a0 menores de edad en caso de abusos sexuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA-Protecci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n protege de manera especial el inter\u00e9s superior del menor \u00a0 ind\u00edgena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino \u00a0 tambi\u00e9n para las propias comunidades ind\u00edgenas y debe ser evaluado de acuerdo a \u00a0 su identidad cultural y \u00e9tnica, exigiendo la garant\u00eda de: (i) su desarrollo \u00a0 integral; (ii) las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su \u00a0 protecci\u00f3n frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de \u00a0 los padres; (v) la provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para su desarrollo; y; \u00a0 (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n del \u00a0 Estado en las relaciones paterno\/materno – filiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Protecci\u00f3n de la identidad cultura y dignidad humana de \u00a0 los ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo proceso penal debe tenerse en cuenta la condici\u00f3n de ind\u00edgena en el \u00a0 momento de determinar el lugar y las condiciones especiales de privaci\u00f3n de su \u00a0 libertad, independientemente de que no se aplique el fuero penal ind\u00edgena, pues \u00a0 si \u00e9sta no se tiene en cuenta, se afecta su derecho a la identidad cultural y su \u00a0 dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en c\u00e1rceles \u00a0 ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La diversidad cultural de los ind\u00edgenas privados de la libertad debe protegerse \u00a0 independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero ind\u00edgena, lo \u00a0 cual deber\u00e1 ser tenido en cuenta desde la propia imposici\u00f3n de la medida de \u00a0 aseguramiento y deber\u00e1 extenderse tambi\u00e9n a la condena. En este sentido, la \u00a0 figura constitucional del fuero ind\u00edgena autoriza para que en unos casos una \u00a0 persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la ind\u00edgena, pero \u00a0 en ning\u00fan momento permite que se desconozca la identidad cultural de una \u00a0 persona, quien independientemente del lugar de reclusi\u00f3n, debe poder conservar \u00a0 sus costumbres, pues de lo contrario, la resocializaci\u00f3n occidental de los \u00a0 centros de reclusi\u00f3n operar\u00eda como un proceso de p\u00e9rdida masiva de su cultura.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, \u00a0 por cuanto en proceso penal por acceso carnal abusivo en contra de menor de edad \u00a0 perteneciente a la comunidad Embera-Chami, la competente es la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA-Garant\u00eda por autoridades ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades ind\u00edgenas deben velar por el inter\u00e9s superior del menor \u00a0 ind\u00edgena, bajo las especiales consideraciones de su diversidad y en particular \u00a0 deber\u00e1n cumplir con una serie de deberes como: (i) la garant\u00eda del desarrollo \u00a0 integral del menor; (ii) la preservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el \u00a0 pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protecci\u00f3n del \u00a0 menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os y los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los \u00a0 derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en \u00a0 las condiciones presentes del ni\u00f1o involucrado y, (vi) provisi\u00f3n de un \u00a0 ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN \u00a0 ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Ind\u00edgenas \u00a0 puedes ser recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin \u00a0 afectar la identidad cultural \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN \u00a0 ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Vulneraci\u00f3n \u00a0 de derecho a la identidad cultural de ind\u00edgena en proceso penal por acceso \u00a0 carnal abusivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se ha podido verificar la existencia de una serie de \u00a0 situaciones que vulneraron los derechos fundamentales del accionante en relaci\u00f3n \u00a0 con su privaci\u00f3n de la libertad: (i) no se permiti\u00f3 que el se\u00f1or \u201cCesar\u201d pudiera \u00a0 consultar oportunamente con el Gobernador de su Resguardo sobre su detenci\u00f3n, lo \u00a0 cual a la postre implicar\u00eda que durante la audiencia de imposici\u00f3n de medida de \u00a0 aseguramiento no pudiera contar con una asesor\u00eda especializada que se\u00f1alara la \u00a0 posibilidad de que se configurara el fuero penal ind\u00edgena; (ii) se le impuso \u00a0 detenci\u00f3n preventiva en una decisi\u00f3n en la que se se\u00f1ala expresamente que no es \u00a0 un peligro para la sociedad; (iii) no se tuvo en cuenta su condici\u00f3n de ind\u00edgena \u00a0 en la determinaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de la imposici\u00f3n de medida de aseguramiento;\u00a0 \u00a0 (iv) no se orden\u00f3 al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que \u00a0 tuviera en cuenta el respeto de su identidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Reglas para la soluci\u00f3n de tensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los criterios reconocidos por la Corte Constitucional para dirimir conflictos \u00a0 entre la jurisdicci\u00f3n ordinaria y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena son los siguientes: \u00a0 (i) a mayor conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda; (ii) los \u00a0 derechos fundamentales constitucionales constituyen el m\u00ednimo obligatorio de \u00a0 convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas \u00a0 (de orden p\u00fablico) de la Rep\u00fablica priman sobre los usos y costumbres de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor \u00a0 constitucional superior al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y; (iv) los \u00a0 usos y costumbres de una comunidad ind\u00edgena priman sobre las normas legales \u00a0 dispositivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN \u00a0 ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas para garantizar identidad cultural de ind\u00edgena \u00a0 procesado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD \u00a0 INDIGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Podr\u00e1 solicitar, previa autorizaci\u00f3n de autoridad de comunidad ind\u00edgena, \u00a0 cumplir pena al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con \u00a0 las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: T- \u00a0 3.948.488 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por el se\u00f1or \u201cCesar\u201d \u00a0en contra del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscal\u00eda \u00a0 Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo penal del Circuito \u00a0 de Riosucio (Caldas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derechos fundamentales invocados: la dignidad humana, \u00a0 el buen nombre, el debido proceso, el juez natural, la diversidad cultural, la \u00a0 autonom\u00eda jurisdiccional y la integridad \u00e9tnica y cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece \u00a0 (2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la \u00a0 Corte Constitucional, \u00a0 conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u2013quien la preside \u00a0 \u2013, Alberto Rojas R\u00edos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales y, espec\u00edficamente, las previstas en los art\u00edculos 86 \u00a0 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos el \u00a0 Veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013) por el Consejo Seccional de la \u00a0 Judicatura de Bogot\u00e1 \u2013 en el cual se declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela \u2013 \u00a0 y el nueve (9) de mayo del mismo a\u00f1o por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria \u00a0 del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual se \u00a0 revoc\u00f3 el fallo de primera instancia, para en su lugar negar el amparo \u00a0 solicitado por el se\u00f1or \u201cCesar\u201d en contra del Consejo \u00a0 Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscal\u00eda Segunda Seccional de \u00a0 Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en \u00a0 los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la \u00a0 Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Seis de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos \u00a0 de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. En consecuencia, la Sala \u00a0 procede a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales del \u00a0 expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACLARACI\u00d3N PREVIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiar\u00e1 \u00a0 la situaci\u00f3n de una presunta conducta punible contra menor de dieciocho a\u00f1os, la \u00a0 Sala advierte que como medida de protecci\u00f3n de su intimidad, debe ordenarse la \u00a0 supresi\u00f3n de esta providen\u00adcia y de toda futura publicaci\u00f3n de la misma de su \u00a0 nombre y el accionante, al igual que los datos e informaciones que permitan \u00a0 identificarlos. En consecuencia,\u00a0 se ha preferido cambiar los nombres de la \u00a0 menor de edad y del accionante por los siguientes ficticios: (i) menor de edad: \u201cCatalina\u201d; (ii) \u00a0 accionante: \u00a0\u201cCesar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SOLICITUDES Y HECHOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 14 de enero de 2013, mediante apoderado, el se\u00f1or \u00a0 \u201cCesar\u201d \u00a0interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura Sala \u00a0 Disciplinaria, la Fiscal\u00eda Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado \u00a0 Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), considerando que vulneraron sus \u00a0 derechos a la dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso, al juez \u00a0 natural, a la diversidad cultural, a la autonom\u00eda jurisdiccional y a la \u00a0 integridad \u00e9tnica y cultural, por los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Manifiesta la apoderada que el \u00a0 se\u00f1or \u201cCesar\u201d es ciudadano colombiano e ind\u00edgena de la etnia Ember\u00e1 – \u00a0 Cham\u00ed, integrante y residente del Cabildo Resguardo Ind\u00edgena San Lorenzo \u00a0 jurisdicci\u00f3n del municipio de Riosucio \u2013 Caldas, y que curs\u00f3 hasta primer \u00a0 semestre de comunicaci\u00f3n social en Manizales \u2013 Caldas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indica que existi\u00f3 una relaci\u00f3n \u00a0 sentimental de noviazgo entre el se\u00f1or \u201cCesar\u201d y la se\u00f1orita \u00a0 \u201cCatalina\u201d, adolescente y tambi\u00e9n ind\u00edgena de la etnia Ember\u00e1 – Cham\u00ed, \u00a0 integrante y residente del Cabildo Resguardo Ind\u00edgena San Lorenzo jurisdicci\u00f3n \u00a0 del municipio de Riosucio \u2013 Caldas, estudiante de s\u00e9ptimo grado de secundaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Afirma que tal relaci\u00f3n contaba \u00a0 con la aprobaci\u00f3n y consentimiento de los padres de ambos, as\u00ed como la \u00a0 aceptaci\u00f3n del mencionado Resguardo. Se\u00f1ala al respecto que al inicio de la \u00a0 relaci\u00f3n solo hubo una peque\u00f1a oposici\u00f3n por parte de la madre de \u201cCatalina\u201d \u00a0 debido a la diferencia de edad que existe entre su hija y \u201cCesar\u201d, sin \u00a0 embargo, ni \u201cCatalina\u201d, ni \u201cCesar\u201d encontraron en esta situaci\u00f3n \u00a0 impedimento para continuar su relaci\u00f3n sentimental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aduce que como consecuencia de \u00a0 la relaci\u00f3n sentimental sostenida por \u201cCatalina\u201d y \u201cCesar\u201d, la \u00a0 se\u00f1orita \u201cCatalina\u201d qued\u00f3 en estado de embarazo a la edad de trece (13) \u00a0 a\u00f1os, por lo que inici\u00f3 los controles prenatales en el centro de salud del \u00a0 resguardo de San Lorenzo, el cual depende org\u00e1nicamente del Hospital San Juan de \u00a0 Dios de Riosucio. Manifiesta que debido a la edad de la se\u00f1orita \u201cCatalina\u201d \u00a0 fue remitida a trabajo social para valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica, quien por unos \u00a0 ex\u00e1menes se vio obligada a desplazarse hasta el Hospital San Juan de Dios de \u00a0 Riosucio para acudir a una consulta especializada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indica que despu\u00e9s de la \u00a0 valoraci\u00f3n de la trabajadora social, el Hospital San Juan de Dios puso en \u00a0 conocimiento los hechos al Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n, Secci\u00f3n de An\u00e1lisis Criminal. Mediante auto Au-212-12, la \u00a0 Fiscal\u00eda Segunda Seccional de Riosucio-Caldas inici\u00f3 la investigaci\u00f3n pertinente \u00a0 por el delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que posteriormente, la \u00a0 se\u00f1orita \u201cCatalina\u201d fue entrevistada por parte de investigadores de la Fiscal\u00eda \u00a0 a quienes les indic\u00f3 que sostiene una relaci\u00f3n de pareja durante m\u00e1s de un a\u00f1o \u00a0 con \u201cCesar\u201d, que est\u00e1 embarazada de \u00e9l, que sus padres saben dicha \u00a0 situaci\u00f3n y que nunca fue forzada a sostener relaciones sexuales ya que siempre \u00a0 se cont\u00f3 con su consentimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Manifiesta que el 4 de junio de \u00a0 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio-Caldas, mediante oficio \u00a0 444 expidi\u00f3 orden de captura contra \u201cCesar\u201d, por lo que el mismo d\u00eda el \u00a0 Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaciones de la Fiscal\u00eda captur\u00f3 a \u201cCesar\u201d al \u00a0 interior del resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indica que al momento de la \u00a0 captura, \u201cCesar\u201d se encontraba en la emisora local del resguardo (Ingrum\u00e1 \u00a0 est\u00e9reo) donde colaboraba, lugar en el cual los funcionarios de polic\u00eda judicial \u00a0 le indicaron a \u201cCesar\u201d que los acompa\u00f1ara a Riosucio a una diligencia. En \u00a0 ese momento, les solicit\u00f3 que le permitieran consultar\u00a0 al Gobernador del \u00a0 resguardo, pero los funcionarios insistieron en que no se preocupara que no se \u00a0 iba a demorar y que si se iban r\u00e1pido regresar\u00eda pronto al resguardo. Una vez en \u00a0 el veh\u00edculo le informaron sobre su situaci\u00f3n como capturado y de los derechos \u00a0 que tiene. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que el cinco (5) de \u00a0 junio de 2012 se realizaron las audiencias preliminares ante el Juez Primero con \u00a0 funci\u00f3n de garant\u00edas del Municipio de Riosucio y se adelantaron las audiencias \u00a0 de legalizaci\u00f3n de captura, imputaci\u00f3n de cargos y medida de aseguramiento en \u00a0 establecimiento carcelario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.\u00a0\u00a0\u00a0 Afirma que desde la solicitud de la captura se \u00a0 desconoci\u00f3 la jurisdicci\u00f3n que tienen las autoridades ind\u00edgenas, especialmente \u00a0 aquellas del resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo (Riosucio Caldas) ya que no se \u00a0 consult\u00f3 previamente con estas autoridades sobre la procedencia o pertinencia de \u00a0 la captura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.11.\u00a0\u00a0\u00a0 Indica que cuando se llev\u00f3 a cabo la audiencia de \u00a0 control de garant\u00edas \u201cCesar\u201d no tuvo la suficiente defensa t\u00e9cnica que le \u00a0 permitiera exigir y garantizar la protecci\u00f3n de sus derechos que como miembro de \u00a0 una comunidad ind\u00edgena le reconoce la Constituci\u00f3n y la ley. Aduce que la \u00a0 defensa no defendi\u00f3 el derecho que como ind\u00edgena y comunero del Resguardo de San \u00a0 Lorenzo ostenta \u201cCesar\u201d y que la Fiscal\u00eda Segunda Seccional de Riosucio \u00a0 no comunic\u00f3 al juez de control de garant\u00edas la condici\u00f3n particular de ese \u00a0 ciudadano. Afirma que\u00a0 de haberse hecho un examen m\u00e1s minucioso sobre las \u00a0 circunstancias que rodearon los hechos del proceso, se habr\u00eda determinado que la \u00a0 competencia le correspond\u00eda a la justicia especial ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.12.\u00a0\u00a0\u00a0 Manifiesta que en la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0 imputaci\u00f3n tampoco se tuvo en cuenta la calidad de ind\u00edgena del se\u00f1or \u201cCesar\u201d \u00a0y que por lo tanto se imput\u00f3 y vincul\u00f3 formalmente al proceso penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.13.\u00a0\u00a0\u00a0 Asegura que en la audiencia de solicitud de medida de \u00a0 aseguramiento tambi\u00e9n se vulneraron los derechos del accionante ya que tampoco \u00a0 se reconoci\u00f3 su calidad de ind\u00edgena, pero que adem\u00e1s se le vulneraron sus \u00a0 derechos a la dignidad humana y al buen nombre, imponi\u00e9ndosele una medida de \u00a0 aseguramiento sin consideraci\u00f3n a su especial condici\u00f3n y adem\u00e1s sin suficiente \u00a0 fundamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.14.\u00a0\u00a0\u00a0 En este sentido, se anex\u00f3 al expediente el CD que \u00a0 contiene la audiencia de imposici\u00f3n de medida de aseguramiento en contra del \u00a0 accionante, en la cual la Juez Penal del Circuito de Riosucio impuso la medida \u00a0 de detenci\u00f3n preventiva pese a que reconoci\u00f3 que no exist\u00eda m\u00e9rito para \u00a0 imponerla, pues teniendo en cuenta las circunstancias culturales del caso, el \u00a0 se\u00f1or \u201cCesar\u201d no representa un peligro para la sociedad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a0 308 del CPP esta instancia no encontrar\u00eda m\u00e9rito, no encontrar\u00eda merito (sic), \u00a0 para imponer la medida de aseguramiento solicitada por el se\u00f1or fiscal. \u00a0Pues si lo digo as\u00ed puesto que debe decir el despacho que para este caso que es \u00a0 singular excepcional para la suscrita tomar esta decisi\u00f3n debe decir que si bien \u00a0 es cierto no representa considera esta instancia que el joven \u201cCesar\u201d no \u00a0 representa peligro (sic) para la seguridad de la comunidad a pesar de que la \u00a0 conducta es grave y es en extremo grave pues se trata de un acceso carnal \u00a0 abusivo con menor de 14 a\u00f1os pero por todas las circunstancias que rodean este \u00a0 caso este juzgado advierte que el aqu\u00ed imputado no representa peligro para la \u00a0 comunidad infantil, sobre todo la comunidad infantil los menores de 14 a\u00f1os ni \u00a0 representa mucho menos peligro para la v\u00edctima como lo es la menor \u201cCatalina\u201d \u00a0 pues como lo dijo el se\u00f1or Fiscal al momento de ella quedar embarazada si bien \u00a0 es cierto qued\u00f3 embarazada a los 13 a\u00f1os, tal como lo dictamin\u00f3 pues el m\u00e9dico \u00a0 en el hospital san Juan de Dios de este municipio y la ni\u00f1a ya sosten\u00eda una \u00a0 relaci\u00f3n sentimental con el aqu\u00ed imputado \u201cCesar\u201d. No solamente sosten\u00eda la \u00a0 relaci\u00f3n sentimental pues sosten\u00edan un noviazgo sino que a la postre pues ella \u00a0 resulto embarazada pero no result\u00f3 embarazada por motivos de una violaci\u00f3n como \u00a0 lo dijo el se\u00f1or fiscal sino que precisamente esto ocurri\u00f3 por estar sosteniendo \u00a0 un noviazgo pues bueno ocurri\u00f3 y se dio el embarazo que ya est\u00e1 a punto de \u00a0 terminar de llegar a feliz t\u00e9rmino la menor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.15.\u00a0\u00a0\u00a0 Igualmente, en la decisi\u00f3n de imposici\u00f3n de la medida \u00a0 de aseguramiento en contra del se\u00f1or \u201cCesar\u201d no se tuvo en cuenta en \u00a0 ning\u00fan momento su condici\u00f3n de ind\u00edgena ni para la determinaci\u00f3n del lugar del \u00a0 cumplimiento de la detenci\u00f3n ni para el establecimiento de condiciones \u00a0 especiales para su ejecuci\u00f3n que tuvieran en cuenta su condici\u00f3n de ind\u00edgena.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.16.\u00a0\u00a0\u00a0 Debido a las anteriores irregularidades el se\u00f1or \u00a0 Leonardo Ga\u00f1\u00e1n Ga\u00f1\u00e1n, Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo tuvo \u00a0 conocimiento del caso y solicit\u00f3 a trav\u00e9s de un escrito presentado al Juzgado \u00a0 Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio con funciones de control de garant\u00edas el \u00a0 cambio de jurisdicci\u00f3n, esto es, pasar de la jurisdicci\u00f3n ordinaria a la \u00a0 ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.17.\u00a0\u00a0\u00a0 El 9 de julio de 2012, tal solicitud fue resuelta por \u00a0 el Juez de control de garant\u00edas, quien no encontr\u00f3 m\u00e9ritos para decretar el \u00a0 cambio de jurisdicci\u00f3n y decidi\u00f3 que el conflicto se enviara a su superior para \u00a0 que dirimiera el asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.18.\u00a0\u00a0\u00a0 Teniendo en cuenta que se plante\u00f3 un conflicto de \u00a0 competencias el caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual \u00a0 decidi\u00f3 mediante providencia del 31 de julio de 2012 adscribir el conocimiento \u00a0 del caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria por los siguientes motivos: (a) la \u00a0 prevalencia del inter\u00e9s del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales, \u00a0 (b) teniendo en cuenta el grado de culturizaci\u00f3n y el nivel acad\u00e9mico del \u00a0 imputado no es posible aseverar su arraigo y obediencia ciega a los usos y \u00a0 costumbres que rigen las comunidades ind\u00edgenas sin que por ello se haya dejado \u00a0 de pertenecer a las mismas; (c) la v\u00edctima es menor de 13 a\u00f1os y el victimario \u00a0 tiene 26 a\u00f1os y grado universitario y que las relaciones sexuales no ser\u00edan \u00a0 consentidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.19.\u00a0\u00a0\u00a0 Por lo anterior, el accionante se\u00f1ala que la decisi\u00f3n \u00a0 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura \u00a0 vulnera lo se\u00f1alado en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, en los art\u00edculos 10, \u00a0 63, 70, 71, 171, 176, 246, 286, 287 y 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en la \u00a0 sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional al no reconocer la \u00a0 procedencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en un caso en el cual se encuentra \u00a0 demostrado que los sujetos activo y pasivo son ind\u00edgenas, que se present\u00f3 en el \u00a0 resguardo ind\u00edgena y que no tuvo efectos fuera de la comunidad ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE \u00a0 LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuesta del Consejo \u00a0 Superior de la Judicatura \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1.\u00a0 \u00a0Afirm\u00f3 que el conflicto de \u00a0 jurisdicciones presentado entre el resguardo ind\u00edgena de San Lorenzo y el \u00a0 Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garant\u00edas de Riosucio fue \u00a0 decidido en Sala 65 del 1\u00b0 de agosto de 2012 sin que se hubiera vulnerado ning\u00fan \u00a0 derecho fundamental, pues se resolvi\u00f3 en forma oportuna y se remiti\u00f3 al juzgado \u00a0 de conocimiento, seg\u00fan constancia secretarial el 3 de septiembre del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2.\u00a0 \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que no se configura el \u00a0 requisito de inmediatez toda vez que han transcurrido 5 meses y 18 d\u00edas desde la \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n, lo cual demuestra que no se configura este requisito, pues \u00a0 la naturaleza de un derecho fundamental implica la necesaria urgencia de acudir \u00a0 al juez para su protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3.\u00a0 \u00a0Expres\u00f3 que el delito por el \u00a0 cual se inici\u00f3 el conflicto, es el acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os \u00a0 agravado, situaci\u00f3n f\u00e1ctica que no requiere de mayores elucubraciones para \u00a0 determinar en forma prioritaria y conforme a la Constituci\u00f3n la protecci\u00f3n del \u00a0 menor, quien al parecer fue v\u00edctima de un ciudadano ind\u00edgena con grado \u00a0 universitario de formaci\u00f3n educativa como comunicador social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4.\u00a0 \u00a0Agreg\u00f3 que lo anterior hace que \u00a0 las manifestaciones de los familiares solicitando la investigaci\u00f3n para la \u00a0 justicia ind\u00edgena se tornen en intrascendentes, pues la denuncia puesta y \u00a0 verificada en el Hospital San Juan de Dios da cuenta de lo irregular de la \u00a0 conducta investigada en tanto la v\u00edctima es menor de 14 a\u00f1os como para dar \u00a0 credibilidad a la relaci\u00f3n sexual consentida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.5.\u00a0 \u00a0Concluy\u00f3 que no puede \u00a0 desconocer el juez de tutela la condici\u00f3n de minor\u00eda de edad de la v\u00edctima y la \u00a0 protecci\u00f3n especial que otorga la Constituci\u00f3n a este tipo de poblaci\u00f3n, sabido \u00a0 adem\u00e1s que esa cultura ind\u00edgena tambi\u00e9n se debe a la Constituci\u00f3n que rige a la \u00a0 mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuesta del Juzgado Penal \u00a0 del Circuito de Riosucio (Caldas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas \u00a0 manifest\u00f3 que no se vulneraron los derechos fundamentales del se\u00f1or \u201cCesar\u201d en el \u00a0 proceso llevado a cabo en su contra, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.\u00a0 \u00a0Manifesta que el 27 de julio de \u00a0 2012 recibi\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n contra el se\u00f1or \u201cCesar\u201d por \u00a0 el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado y en concurso \u00a0 en el cual se narran los hechos que configuran presuntamente el tipo penal \u00a0 endilgado al se\u00f1or \u201cCesar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.\u00a0 \u00a0Expresa que no se aprecia en \u00a0 dicho escrito el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos ni mucho menos que \u00a0 tanto el procesado como la presunta v\u00edctima pertenezcan a un resguardo ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3.\u00a0 \u00a0Agrega que como consecuencia de \u00a0 la presentaci\u00f3n del escrito de acusaci\u00f3n se fij\u00f3 fecha para la realizaci\u00f3n de la \u00a0 audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n para el 12 de septiembre de 2012 \u00a0 realiz\u00e1ndose efectivamente ese d\u00eda, sin que las partes expresaran la existencia \u00a0 de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y\/o \u00a0 observaciones que realizar al escrito de acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4.\u00a0 \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que el 14 de enero de \u00a0 2013, se recibi\u00f3 escrito suscrito por el se\u00f1or Leonardo Ga\u00f1\u00e1n \u2013 Gobernador \u00a0 Ind\u00edgena Embera \u2013 Cham\u00ed \u2013 del Resguardo de San Lorenzo, mediante el cual \u00a0 solicita el cambio de jurisdicci\u00f3n del proceso seguido en contra del se\u00f1or \u201cCesar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.5.\u00a0 \u00a0Afirma que mediante oficio 25 \u00a0 de la misma fecha se resolvi\u00f3 la solicitud presentada por el gobernador del \u00a0 resguardo, inform\u00e1ndole que la misma deb\u00eda ser presentada ante el juez de \u00a0 control de garant\u00edas pues la oportunidad procesal para elevarla ante dicho \u00a0 juzgado hab\u00eda fenecido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuesta de la Fiscal\u00eda \u00a0 Segunda Seccional de Riosucio (Caldas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda \u00a0 Segunda Seccional de Riosucio (Caldas) \u00a0 dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela manifestando que en ning\u00fan momento ha \u00a0 vulnerado los derechos del accionante por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.\u00a0 \u00a0Manifest\u00f3 que en la captura y \u00a0 en el proceso penal se le ha dado un buen trato al se\u00f1or \u201cCesar\u201d sin \u00a0 vulnerarle los derechos que le asisten como ser humano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.\u00a0 \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que el fuero ind\u00edgena no \u00a0 opera ipso iure con desplazamiento de la jurisdicci\u00f3n ordinaria pues \u00a0 resulta imperioso que se exteriorice el inter\u00e9s del procesado o de la autoridad \u00a0 ind\u00edgena para que se active la jurisdicci\u00f3n especial, lo cual solamente ocurri\u00f3 \u00a0 el 6 de junio de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3.\u00a0 \u00a0Afirm\u00f3 que para el momento de \u00a0 la solicitud de la captura, formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y medida de aseguramiento \u00a0 no se ten\u00eda conocimiento de que la v\u00edctima, el acusado y el lugar donde \u00a0 ocurrieron los hechos correspond\u00edan a la comunidad ind\u00edgena y al Resguardo de \u00a0 San Lorenzo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.4.\u00a0 \u00a0Expres\u00f3 que no se ten\u00eda \u00a0 informaci\u00f3n por parte del Resguardo ind\u00edgena de que el delito endilgado al \u00a0 acusado estaba consagrado como punible dentro de las regulaciones de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena, por lo cual se hac\u00eda imprescindible la investigaci\u00f3n de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria en aras de garantizar la legalidad de los procedimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.5.\u00a0 \u00a0Consider\u00f3 que el se\u00f1or \u201cCesar\u201d cont\u00f3 \u00a0 con una defensa t\u00e9cnica asignada por el sistema de defensor\u00eda p\u00fablica a quien se \u00a0 le garantiz\u00f3 el derecho de contradicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.6.\u00a0 \u00a0Adujo que no basta con \u00a0 acreditar que\u00a0 una persona pertenece a una determinada etnia, pues adem\u00e1s, \u00a0 es necesario acreditar que se encontraba integrada en la comunidad y viv\u00eda seg\u00fan \u00a0 sus usos y costumbres, lo cual se desconoc\u00eda por parte de la Fiscal\u00eda en este \u00a0 hecho, seg\u00fan la informaci\u00f3n recaudada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRUEBAS \u00a0 DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Constancia emitida por el \u00a0 Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo de la etnia Embera – Cham\u00ed de \u00a0 que la menor \u201cCatalina\u201d es miembro de dicho resguardo ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Constancia emitida por el \u00a0 Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo de la etnia Embera – Cham\u00ed de \u00a0 que el se\u00f1or \u201cCesar\u201d es miembro de dicho resguardo ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Constancia del Ministerio del \u00a0 Interior sobre el registro del resguardo ind\u00edgena de San Lorenzo, constituido \u00a0 por el INCORA seg\u00fan resoluci\u00f3n 010 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Documento del Gobernador del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo de la etnia Embera – Cham\u00ed sobre la \u00a0 competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena para conocer del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Informe psicol\u00f3gico prejudicial \u00a0 No. 01178100 de la menor \u201cCatalina\u201d del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar, a partir del cual esta Sala identifica las siguientes apreciaciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.1.\u00a0 \u00a0En primer lugar, el testimonio \u00a0 rendido por la madre de la menor ind\u00edgena, expone la normalidad que representa \u00a0 para estas comunidades la formaci\u00f3n de relaciones sentimentales entre pares que \u00a0 ostentan una diferencia de edad considerable, especialmente frente a adolecentes \u00a0 menores de edad para la legislaci\u00f3n colombiana. Estos t\u00e9rminos son expresados \u00a0 por la madre de la menor de la siguiente forma: \u201c(\u2026) comenta que su hija \u00a0 inici\u00f3 relaci\u00f3n afectiva con \u201cCesar\u201d y lo hizo con su autorizaci\u00f3n (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.2.\u00a0 \u00a0Asimismo, la madre no oculta la \u00a0 preocupaci\u00f3n que deviene para ella la situaci\u00f3n del acusado \u201cCesar\u201d, toda \u00a0 vez que \u00e9ste ha colaborado con las necesidades de su hija en este lapsus de \u00a0 gestaci\u00f3n, lo cual ha sido de gran ayuda puesto que su esposo y padre de la \u00a0 menor, es el \u00fanico que provee para el sostenimiento del hogar, de manera que \u00a0 afirma: \u201c(\u2026) cuestiona que si lo meten a la c\u00e1rcel (\u2026) no sabe qui\u00e9n va a \u00a0 responder econ\u00f3micamente por su hija y por el debe, en raz\u00f3n que el padre de su \u00a0 hija apoya s\u00f3lo con lo necesario para la manutenci\u00f3n del grupo familiar (\u2026) dice \u00a0 que este (\u2026) \u00a0le colabora con los pasajes y le lleva algunos alimentos para que \u00a0 est\u00e9 bien nutrida\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.3.\u00a0 \u00a0La segunda apreciaci\u00f3n \u00a0 observada por esta Sala, centra su punto nuclear en las declaraciones rendidas \u00a0 por la menor ind\u00edgena en el informe materia de estudio, del cual se puede \u00a0 discernir que la menor consinti\u00f3 en todas y cada una de las decisiones que tom\u00f3 \u00a0 junto al acusado, con el cual sostuvo una relaci\u00f3n de amistad prolongada antes \u00a0 de formalizar la relaci\u00f3n sentimental mediante un noviazgo, frente a lo que \u00a0 declara: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuenta que se conoci\u00f3 con \u00e9l en la cancha de \u00a0 f\u00fatbol y se lo present\u00f3 el profesor de banda entonces ella iba a observarlo cada \u00a0 8 d\u00edas, eso fue hace 8 meses, dice que \u00e9l le gust\u00f3 y para hacerse novios le \u00a0 propuso que fueran novios y \u00e9l dijo que hab\u00eda que pensarlo y se demor\u00f3 como un \u00a0 mes, luego acept\u00f3, ella dice que sab\u00eda de la edad de \u00e9l\u201d \u00a0(negrilla y subrayado fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.4.\u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, como qued\u00f3 consignado \u00a0 anteriormente, es necesario recordar que la madre de la menor tuvo conocimiento \u00a0 y consinti\u00f3 en la relaci\u00f3n sentimental que ellos sosten\u00edan, lo que a su vez \u00a0 encuentra refuerzo con la declaraci\u00f3n rendida por la menor al asegurar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cRespecto de la madre dice que ella sab\u00eda que ten\u00eda \u00a0 relaciones sexuales con el novio y por eso la rega\u00f1\u00f3 y dej\u00f3 de hablarle como 15 \u00a0 d\u00edas hasta que se lo present\u00f3, la mam\u00e1 se dio cuenta se enter\u00f3 porque ella le \u00a0 dijo, entonces la mam\u00e1 la orient\u00f3 en m\u00e9todo de planificaci\u00f3n (\u2026)\u201d . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.5.\u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n se encuentra manifiesta \u00a0 la voluntad de la menor, no s\u00f3lo en consentir la relaci\u00f3n sentimental sino \u00a0 igualmente la sexual, lo cual qued\u00f3 consignado mediante la siguiente \u00a0 declaraci\u00f3n: \u00a0\u201c(\u2026) dice que ella se cuidaba con pastas de planificar las \u00a0 cuales no recuerda el nombre, las tom\u00f3 desde que empez\u00f3 a tener relaciones \u00a0 sexuales (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.6.\u00a0 \u00a0Historia cl\u00ednica de la menor \u00a0 \u201cCatalina\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.7.\u00a0 \u00a0Registro civil de nacimiento de \u00a0 la menor \u201cCatalina\u201d a trav\u00e9s del cual se puede concluir que esta menor \u00a0 qued\u00f3 embarazada teniendo trece (13) a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.8.\u00a0 \u00a0Resoluci\u00f3n del conflicto de \u00a0 competencias del Consejo Superior de la Judicatura del 31 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.9.\u00a0 \u00a0CD de audio de la audiencia de \u00a0 imposici\u00f3n de medida de aseguramiento impuesta en contra del se\u00f1or \u201cCesar\u201d, \u00a0 en la cual la juez de control de garant\u00edas manifest\u00f3 que \u00e9ste no constitu\u00eda un \u00a0 peligro para la comunidad pero que deb\u00eda adoptar dicha determinaci\u00f3n en \u00a0 aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el art\u00edculo 310 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta decisi\u00f3n de imposici\u00f3n de la medida de \u00a0 aseguramiento en contra del se\u00f1or \u201cCesar\u201d no se tuvo en cuenta en ning\u00fan \u00a0 momento su condici\u00f3n de ind\u00edgena ni para la determinaci\u00f3n del lugar del \u00a0 cumplimiento de la detenci\u00f3n ni para el establecimiento de condiciones \u00a0 especiales para su ejecuci\u00f3n que tuvieran en cuenta su condici\u00f3n de ind\u00edgena.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N DE PRIMERA \u00a0 INSTANCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El veinticinco (25) de enero de 2013, el \u00a0 Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1 declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela presentada por el ciudadano \u00a0 \u201cCesar\u201d \u00a0contra la Sala \u00a0 Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscal\u00eda Segunda \u00a0 Seccional y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), por las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.\u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que la Corte Constitucional ha fijado unos \u00a0 lineamientos para la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 judiciales dentro de los cuales se exige el requisito de inmediatez, es decir, \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela haya sido instaurada de manera oportuna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2.\u00a0 Manifiesta que el amparo solicitado no fue formulado \u00a0 dentro de un t\u00e9rmino razonablemente oportuno, pues la determinaci\u00f3n accionada \u00a0 fue proferida el 1\u00ba de agosto de 2011 y la parte actora solamente propuso la \u00a0 acci\u00f3n constitucional el 14 de enero de 2012, es decir, un poco m\u00e1s de 5 meses \u00a0 despu\u00e9s de la existencia del acto, desdibujando con ello el principio de \u00a0 inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.\u00a0 Expresa que la apoderada del accionante ni siquiera \u00a0 explic\u00f3 las razones por las cuales esper\u00f3 tanto tiempo para formular la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, sin manifestar por qu\u00e9 era posible desatender el paso tan amplio del \u00a0 tiempo para conocerla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4.\u00a0 Manifiesta que esta situaci\u00f3n desvirt\u00faa la agilidad, \u00a0 celeridad y prontitud de que est\u00e1 imbu\u00edda la acci\u00f3n en la guarda de los derechos \u00a0 constitucionales de quien la ejerce y que ri\u00f1e absolutamente con la posibilidad \u00a0 de desatar de fondo el mismo, dado que el principio de inmediatez constituye un \u00a0 requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0IMPUGNACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada del Se\u00f1or \u201cCesar\u201d present\u00f3 impugnaci\u00f3n respecto de la decisi\u00f3n de primera instancia con \u00a0 fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1.\u00a0 Afirm\u00f3 que si bien la normativa legal colombiana al \u00a0 interior de un proceso penal le garantiza la defensa al ciudadano y su \u00a0 asistencia jur\u00eddica \u2013 t\u00e9cnica por un abogado, en ocasiones no es la m\u00e1s \u00a0 acertada, tal como se afirma en la propia acci\u00f3n de tutela, pues no se se\u00f1al\u00f3 la \u00a0 especialidad del caso, ni del conflicto de jurisdicciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2.\u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que si bien en la acci\u00f3n de tutela no se indic\u00f3 \u00a0 el motivo de la dilaci\u00f3n en su presentaci\u00f3n, se asumi\u00f3 que seg\u00fan lo se\u00f1alado por \u00a0 la Corte Constitucional, existi\u00f3 un t\u00e9rmino razonable para su presentaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3.\u00a0 Agreg\u00f3 que la demora en la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela no significa que los derechos del accionante dada la especialidad del \u00a0 caso, no est\u00e9n siendo vulnerados o violados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5.\u00a0 Se\u00f1ala una serie de casos en los cuales se consider\u00f3 \u00a0 que se hab\u00eda cumplido con el requisito de inmediatez como los procesos \u00a0 T-3120650, T-3120644, T-3120654, pese a que la acci\u00f3n de tutela se hab\u00eda \u00a0 presentado m\u00e1s de 5 meses despu\u00e9s de la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos. \u00a0 Indica que la acci\u00f3n de tutela cumpl\u00eda con todos los requisitos formales y \u00a0 materiales para su procedibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6.\u00a0 Afirm\u00f3 que la primera instancia debi\u00f3 haberse \u00a0 pronunciado de fondo pues las peticiones eran claras y expresas pero simplemente \u00a0 neg\u00f3 de plano y reiter\u00f3 la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del \u00a0 tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.7.\u00a0 Agreg\u00f3 que las circunstancias del caso son muy \u00a0 similares a los hechos que se presentaron en el proceso analizado en la \u00a0 sentencia T-002 de 2012, por lo cual reitera que es absolutamente claro que \u00a0 deb\u00eda aplicarse la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N DE SEGUNDA \u00a0 INSTANCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El nueve (9) de mayo de dos mil trece \u00a0 (2013), el Consejo Superior de la Judicatura acept\u00f3 los impedimentos presentados \u00a0 por los magistrados Angelino Lizcano Rivera, Jos\u00e9 Ovidio Claros Polanco, Julia \u00a0 Emma Garz\u00f3n de G\u00f3mez y Mar\u00eda Mercedes L\u00f3pez Mora, y revoc\u00f3 el fallo de primera \u00a0 instancia, para en su lugar negar el amparo solicitado por las siguientes \u00a0 razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.1.\u00a0 En primer lugar, se se\u00f1ala que en este caso s\u00ed se \u00a0 acreditaron los requisitos de procedibilidad al constatarse que: (i) se \u00a0 cumple con el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela; (ii) no se \u00a0 trata de una irregularidad procedimental sino de la presunta configuraci\u00f3n de \u00a0 los defectos sustantivo y f\u00e1ctico; (iii) el actor identific\u00f3 claramente \u00a0 los hechos, los derechos presuntamente vulnerados y sus pretensiones; (iv) \u00a0no se trata de una acci\u00f3n de tutela contra acci\u00f3n de tutela y; finalmente (v) \u00a0es inoponible el requisito de inmediatez dada la razonabilidad de 5 meses y 13 \u00a0 d\u00edas desde el fallo que resolvi\u00f3 el conflicto de jurisdicciones y la \u00a0 presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.2.\u00a0 En segundo lugar se afirma que para resolver el \u00a0 conflicto de jurisdicciones, la Sala hizo prevalecer la especial protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos de los menores teniendo en cuenta el estado de debilidad de la \u00a0 v\u00edctima del acceso carnal abusivo, as\u00ed como tambi\u00e9n, los tratados y convenios \u00a0 internacionales que contienen la obligaci\u00f3n del Estado de brindar una especial \u00a0 protecci\u00f3n al menor. En este sentido, se se\u00f1al\u00f3 que no se dejaron de aplicar las \u00a0 normas constitucionales citadas relacionadas con el marco pluri\u00e9tnico y cultural \u00a0 de las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.3.\u00a0 Se\u00f1ala que tampoco se encuentra que la superioridad de \u00a0 la prevalencia del inter\u00e9s superior del menor regulado en el art\u00edculo 44 de la \u00a0 Constituci\u00f3n como uno de los argumentos que tuvo la Sala para definir el \u00a0 conflicto haya desconocido el Convenio 169 de 1989 de la OIT o lo dispuesto por \u00a0 la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, m\u00e1xime cuando el \u00a0 tutelante no hace ning\u00fan esfuerzo por mostrar expresamente las razones por las \u00a0 cuales resultan omitidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.4.\u00a0 Agrega que tampoco exist\u00eda certeza sobre el lugar de la \u00a0 ocurrencia de los hechos, as\u00ed como tambi\u00e9n de predicar el arraigo y obediencia \u00a0 ciega del se\u00f1or \u201cCesar\u201d a los usos y costumbres del Resguardo \u00a0 Ind\u00edgena San Lorenzo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.5.\u00a0 Manifiesta que es intrascendente que se haya sostenido \u00a0 que la menor ten\u00eda menos de 13 a\u00f1os cuando estaba probado que ten\u00eda menos de 14 \u00a0 a\u00f1os, como efectivamente lo se\u00f1ala el accionante, o si ostentaba la carrera \u00a0 profesional de comunicador social o solamente hab\u00eda cursado algunos semestres, \u00a0 porque lo que es relevante para el juez del conflicto fue que no pod\u00eda inferirse \u00a0 su obediencia a los usos y costumbres de la comunidad ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.6.\u00a0 Afirma que menos aun puede sostenerse que la menor o \u00a0 sus familiares fueron forzados a firmar documentos en los que manifestaron la \u00a0 aprobaci\u00f3n de la relaci\u00f3n sentimental entre el imputado y la menor o que resulte \u00a0 estigmatizado por el hecho de haber adelantado estudios universitarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES REALIZADAS EN \u00a0 SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El dos (2) de septiembre de \u00a0 2013 se profiri\u00f3 auto a trav\u00e9s del cual se decretaron las siguientes pruebas \u00a0 necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la vinculaci\u00f3n de las \u00a0 personas que pudieran tener un inter\u00e9s en este proceso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: COMISIONAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio \u00a0 (Caldas), para que a trav\u00e9s suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al se\u00f1or \u00a0 Leonardo Ga\u00f1\u00e1n Ga\u00f1\u00e1n, Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo ubicado \u00a0 en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acci\u00f3n de tutela y los \u00a0 fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que en el \u00a0 t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles a partir del recibo de la comunicaci\u00f3n, \u00a0 exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas se\u00f1aladas en el \u00a0 numeral 2.1.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: INVITAR a la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena (ONIC) y al \u00a0 Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia para que, si lo consideran pertinente, emitan su \u00a0 opini\u00f3n sobre la demanda de la referencia en un t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas \u00a0 despu\u00e9s del conocimiento de esta providencia, para lo cual se les enviar\u00e1 copia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela por intermedio de la Secretar\u00eda General. En el mismo \u00a0 t\u00e9rmino se le solicita que si lo consideran pertinente respondan las preguntas \u00a0 se\u00f1aladas en el numeral 2.1.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: INVITAR a la Universidad Libre de Pereira, a la Universidad de \u00a0 los Andes,\u00a0 a la Universidad Nacional, a la Universidad Sergio Arboleda, a \u00a0 la Universidad del Sin\u00fa, a la Universidad Javeriana y a la Universidad del \u00a0 Rosario, para que en un t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas despu\u00e9s del conocimiento de \u00a0 esta providencia, a trav\u00e9s de sus observatorios o grupos de investigaci\u00f3n, si lo \u00a0 consideran pertinente, emitan su opini\u00f3n sobre la demanda de la referencia y \u00a0 responsan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2, para lo cual se les \u00a0 enviar\u00e1 copia de la acci\u00f3n de tutela por intermedio de la Secretar\u00eda General. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO: ORDENAR que por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional \u00a0 se OFICIE al Ministerio del Interior y de Justicia, Direcci\u00f3n de Etnias, \u00a0 para que en un t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, si lo consideran pertinente, emitan su \u00a0 opini\u00f3n sobre la demanda de la referencia y resultan las preguntas contempladas \u00a0 en el numeral 2.1.2 despu\u00e9s del conocimiento de esta providencia, para lo cual \u00a0 se les enviar\u00e1 copia de la acci\u00f3n de tutela por intermedio de la Secretar\u00eda \u00a0 General. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO: ORDENAR que por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional \u00a0 se OFICIE a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del \u00a0 Pueblo, para que en un t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas despu\u00e9s del conocimiento de \u00a0 esta providencia, si lo considera pertinente, emitan su opini\u00f3n sobre la demanda \u00a0 de la referencia y resuelvan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2, \u00a0 para lo cual se les enviar\u00e1 copia de la acci\u00f3n de tutela por intermedio de la \u00a0 Secretar\u00eda General\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El veintis\u00e9is (26) de \u00a0 septiembre de 2012, este despacho reiter\u00f3 las pruebas ordenadas que no fueron \u00a0 recaudadas en el proceso y orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de otras fundamentales para el \u00a0 an\u00e1lisis de los hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: REITERAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio \u00a0 (Caldas), para que a trav\u00e9s suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al se\u00f1or \u00a0 Leonardo Ga\u00f1\u00e1n Ga\u00f1\u00e1n, Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo ubicado \u00a0 en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acci\u00f3n de tutela y los \u00a0 fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que en el \u00a0 t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles a partir del recibo de la comunicaci\u00f3n, \u00a0 exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas se\u00f1aladas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: INVITAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para \u00a0 que, si lo considera pertinente, emita su opini\u00f3n sobre la demanda de la \u00a0 referencia en un t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas despu\u00e9s del conocimiento de esta \u00a0 providencia, para lo cual se le enviar\u00e1 copia de la acci\u00f3n de tutela por \u00a0 intermedio de la Secretar\u00eda General. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: ORDENAR que por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional \u00a0 se OFICIE al Centro Zonal de Occidente de la Regional Caldas del \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar familiar, ubicado en la ciudad de Riosucio, \u00a0 que a trav\u00e9s suyo se PONGA EN CONOCIMIENTO de la menor (\u2026) y de sus \u00a0 Padres Alberto Morales Zamora y Mar\u00eda Elicenia Lengua Betancur, la acci\u00f3n de \u00a0 tutela y las decisiones de instancia con el objeto de que expresen su opini\u00f3n \u00a0 sobre las mismas, para lo cual se le enviar\u00e1 copia de estos documentos por \u00a0 intermedio de la Secretar\u00eda General. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. ORDENAR a la Fiscal\u00eda 2\u00aa Seccional de Riosucio, Caldas, que \u00a0 informe el estado actual del proceso llevado en contra del se\u00f1or \u201cCesar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El nueve (09) de octubre del \u00a0 presente a\u00f1o este despacho dispuso reiterar nuevamente las pruebas ordenadas y \u00a0 suspender los t\u00e9rminos para fallar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DEL MINISTERIO \u00a0 P\u00daBLICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La doctora Paula Ram\u00edrez \u00a0 Barbosa, Procuradora Delegada para el Ministerio P\u00fablico en Asuntos Penales \u00a0 indica que el caso bajo estudio se debe tramitar bajo la jurisdicci\u00f3n ordinaria \u00a0 con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.\u00a0 \u00a0 Manifiesta que en el asunto en cuesti\u00f3n existen dos problemas jur\u00eddicos, uno es \u00a0 determinar qui\u00e9n es el competente para conocer el proceso en el cual se tienen \u00a0 como sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta a los miembros de la misma \u00a0 comunidad ind\u00edgena \u00bfla jurisdicci\u00f3n ordinaria o la ind\u00edgena?, y el segundo, \u00a0 establecer \u00bfsi el sujeto pasivo de la conducta punible es un menor de 14 a\u00f1os, \u00a0 debe ser investigado por la justicia ordinaria o dicho comportamiento es avalado \u00a0 por las costumbres ind\u00edgenas?. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2.\u00a0 \u00a0 Indica que para el Ministerio P\u00fablico los derechos de la infancia son \u00a0 inalienables e irrenunciables, por lo que ninguna persona puede vulnerarlos o \u00a0 desconocerlos bajo ninguna circunstancia y resalta la importancia de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os en el \u00e1mbito internacional haciendo referencia a la \u00a0 Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o y la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del \u00a0 Ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.3.\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, reconoce\u00a0 a los \u00a0 mismos como sujetos de Derecho y, adicionalmente, convierte a los adultos en \u00a0 sujetos de responsabilidades. As\u00ed mismo, resalta el hecho de que este \u00a0 instrumento sea una convenci\u00f3n y no una declaraci\u00f3n ya que implica que los \u00a0 Estados participantes adquieren la obligaci\u00f3n de garantizar su cumplimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.4.\u00a0 \u00a0 Afirma que a nivel nacional se han implementado un sin n\u00famero de normas para \u00a0 proteger a los menores de edad, destacando especialmente los art\u00edculos 44 y 250 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en donde se establece la garant\u00eda y protecci\u00f3n \u00a0 prevalente para los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes por ser sujetos \u00a0 de especial protecci\u00f3n por sus condiciones desiguales frente a los dem\u00e1s \u00a0 individuos que interact\u00faan en sociedad. As\u00ed mismo, frente al art\u00edculo 250 \u00a0 constitucional indica que le atribuy\u00f3 una competencia de car\u00e1cter general en \u00a0 cabeza de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para realizar las investigaciones que \u00a0 sean necesarias cuando existan conductas que infrinjan la ley penal y \u00a0 especialmente cuando el sujeto pasivo o la v\u00edctima sea un ni\u00f1o, una ni\u00f1a o un \u00a0 adolescente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.5.\u00a0 \u00a0 Manifiesta que de acuerdo a estos art\u00edculos se emitieron otras normas que los \u00a0 reglamentaron como la Ley 1098 de 2006, haciendo especial referencia al art\u00edculo \u00a0 9 que establece que en toda decisi\u00f3n judicial que se adopte en relaci\u00f3n a los \u00a0 ni\u00f1os deber\u00e1n prevalecer los derechos de los menores y recuerda que entre los \u00a0 derechos que tienen los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes est\u00e1 el ser protegido de \u00a0 todo abuso sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.6.\u00a0 \u00a0 Afirma que el esp\u00edritu del legislador es brindar protecci\u00f3n a los derechos de \u00a0 los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, postura que ha sido adoptada por la comunidad \u00a0 internacional en los convenios suscritos por Colombia y que se han implementado \u00a0 en nuestro territorio por lo que se debe entender que siempre deber\u00e1 \u00a0 salvaguardarse un inter\u00e9s de superior jerarqu\u00eda (el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.7.\u00a0 \u00a0 Aduce que frente al tema de comunidades ind\u00edgenas la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de \u00a0 Colombia en su art\u00edculo 7, reconoce la diversidad de culturas existentes dentro \u00a0 del territorio nacional entre las que se encuentran los ind\u00edgenas. As\u00ed mismo \u00a0 manifiesta que la propia Carta Pol\u00edtica les otorga a las comunidades ind\u00edgenas \u00a0 autorizaci\u00f3n para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito \u00a0 territorial, de acuerdo a sus normas, siempre y cuando no sean contrarias a la \u00a0 Constituci\u00f3n y a las leyes de la Rep\u00fablica conforme al art\u00edculo 246 \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.8.\u00a0 \u00a0 Indica que la Ley 1098 de 2006, en su art\u00edculo 3 numeral 2 regula los preceptos \u00a0 constitucionales sobre la autonom\u00eda ind\u00edgena y sobre el derecho a ejercer \u00a0 funciones jurisdiccionales limitando este ejercicio por la comunidad cuando no \u00a0 guarden armon\u00eda con la Constituci\u00f3n o cuando va en contra de los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.9.\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que en principio se deber\u00edan aplicar las normas constitucionales sobre el \u00a0 reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de nuestro pa\u00eds \u00a0 en relaci\u00f3n a que las autoridades ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones \u00a0 jurisdiccionales desde que no est\u00e9n en contra de la Constituci\u00f3n y las leyes. \u00a0 Sin embargo, aclara, que debe apartarse de esa posici\u00f3n ya que en el caso bajo \u00a0 an\u00e1lisis el sujeto activo no tendr\u00eda reproche dentro de las autoridades \u00a0 ind\u00edgenas argumentando que la relaci\u00f3n sentimental que tuvo con la menor de edad \u00a0 era consentida por la v\u00edctima y por su familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.10.\u00a0\u00a0 \u00a0 Afirma que para el Ministerio P\u00fablico la premisa m\u00e1xima es la protecci\u00f3n de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, con lo que est\u00e1 comprometido el Estado conforme a \u00a0 las normas constitucionales y al art\u00edculo 44 del C\u00f3digo del Menor y de la \u00a0 Infancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.11.\u00a0\u00a0 \u00a0 Indica que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-002 de 2012 hizo un \u00a0 an\u00e1lisis sistem\u00e1tico de la tensi\u00f3n respecto a la determinaci\u00f3n de la competencia \u00a0 para investigar y juzgar conductas delictivas cometidas por miembros de una \u00a0 comunidad ind\u00edgena contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. Se\u00f1ala sobre este fallo \u00a0 que se dieron varios aspectos para poder solucionar el caso que se discute \u00a0 actualmente, primero porque se reconoce el inter\u00e9s superior del menor, que no \u00a0 debe ser entendido como un mandato abstracto, sino defendiendo el inter\u00e9s \u00a0 superior de cada ni\u00f1o y en el proceso que se estudia la comunidad ind\u00edgena no \u00a0 censura lo ocurrido a la menor por los argumentos ya se\u00f1alados anteriormente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.12.\u00a0\u00a0 \u00a0 Manifiesta que a pesar de reconocer la existencia de sistemas normativos al \u00a0 interior de las comunidades ind\u00edgenas y el estatus que se le da al ni\u00f1o dentro \u00a0 de las mismas con base en la cultura y organizaci\u00f3n social, existen preceptos de \u00a0 car\u00e1cter internacional (constitucionales y legales) sobre la defensa y \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que se aglutinan \u00a0 en el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os sobre cualquier otro inter\u00e9s contemplado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.13.\u00a0\u00a0 \u00a0 Indica que frente al segundo problema jur\u00eddico planteado, la Delegada dispuso \u00a0 mediante despacho comisorio y autorizaci\u00f3n de desplazamiento de 6 de septiembre \u00a0 de 2013, designar a la Procuradur\u00eda 107 Judicial II Penal de Manizales para \u00a0 practicar visita especial al expediente seguido en contra del se\u00f1or \u201cCesar\u201d \u00a0 por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os y relaciona \u00a0 6 elementos materiales probatorios encontrados[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.14.\u00a0\u00a0 \u00a0 Afirma que frente a los elementos materiales probatorios relacionados se puede \u00a0 establecer que existen circunstancias particulares del caso que exigen que sea \u00a0 analizado desde un punto de vista diferente de aquellos casos que se tramitan \u00a0 dentro de las comunidades ind\u00edgenas ya que seg\u00fan su concepto no solo porque el \u00a0 procesado y la v\u00edctima hagan parte de una comunidad ind\u00edgena se le otorga \u00a0 jurisdicci\u00f3n a la autoridad ind\u00edgena para conocer el proceso. En este sentido, \u00a0 considera que el caso debe ser tramitado bajo la jurisdicci\u00f3n ordinaria, tal \u00a0 como el Juez natural que dirimi\u00f3 el conflicto propuesto lo hizo en otra \u00a0 oportunidad para garantizar los derechos reconocidos constitucionalmente a los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.15.\u00a0\u00a0 \u00a0 Manifiesta que una vez consultadas las tradiciones ind\u00edgenas y la interpretaci\u00f3n \u00a0 del rol de la mujer dentro de la comunidad, la edad en la que contraen \u00a0 matrimonio var\u00eda de los 12 a los 15 a\u00f1os, debido a que desde su nacimiento son \u00a0 comprometidas en matrimonio. Sin embargo, se\u00f1ala que es diferente frente al tema \u00a0 de la costumbre en relaci\u00f3n con las relaciones sexuales antes de la celebraci\u00f3n \u00a0 del matrimonio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.16.\u00a0\u00a0 \u00a0 Indica que el sujeto activo tambi\u00e9n es de origen de la comunidad ind\u00edgena pero \u00a0 que debido a su grado de culturizaci\u00f3n y nivel acad\u00e9mico no se puede predicar su \u00a0 obediencia ciega a las costumbres que orientan y rigen a la comunidad ind\u00edgena \u00a0 por lo que manifiesta que debido a su propio perfil le permit\u00eda comprender y \u00a0 autodeterminarse frente a la conducta que se le imputa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.17.\u00a0\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que la decisi\u00f3n de amparo de los derechos fundamentales invocados por el \u00a0 accionante como vulnerados dependen de la existencia de una norma que permita \u00a0 las relaciones sexuales y el embarazo de una menor de 14 a\u00f1os dentro de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena pero que a la fecha no se hace referencia a ella ni tampoco \u00a0 est\u00e1 contemplada dentro de las costumbres que practica la comunidad Embera – \u00a0 Cham\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.18.\u00a0\u00a0 \u00a0 Expresa que est\u00e1 demostrado que el delito que dio origen a la acci\u00f3n de tutela \u00a0 en este caso es el acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado, \u00a0 situaci\u00f3n f\u00e1ctica demostrada ante la jurisdicci\u00f3n que lo investiga y juzga por \u00a0 lo que se puede determinar de manera prioritaria la protecci\u00f3n de la menor \u00a0 v\u00edctima, sin excluir las figuras que se pueden analizar desde el \u00e1mbito de la \u00a0 dogm\u00e1tica penal, especialmente las siguientes: (i) frente al error de \u00a0 tipo vencible (objetivo) sobre el sujeto pasivo, respecto a la sociedad, y la \u00a0 formaci\u00f3n sexual como bien jur\u00eddico; (ii) en cuanto al error de tipo \u00a0 vencible (subjetivo) sobre la intencionalidad y el dolo directo requerido para \u00a0 esos hechos; (iii) el an\u00e1lisis de la antijuridicidad formal, respecto del \u00a0 alcance de la sentencia de constitucionalidad C-507 de 2004 que declar\u00f3 \u00a0 exequible la norma del C\u00f3digo Civil en t\u00e9rminos de valoraci\u00f3n de la \u00a0 antijuridicidad conglobante; (iv) el examen de la antijuridicidad \u00a0 material, respecto del bien jur\u00eddico de indemnidad y formaci\u00f3n sexual, como \u00a0 atentados a los derechos del menor y en vinculaci\u00f3n a las normas de la comunidad \u00a0 Embera – Cham\u00ed. Presunci\u00f3n de las caracter\u00edsticas psicol\u00f3gicas y personales de \u00a0 la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.19.\u00a0\u00a0 \u00a0 Sostiene que de acuerdo a la din\u00e1mica dogm\u00e1tica aplicable al caso concreto se \u00a0 debe observar que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos \u00a0 penales debido a que la ley no penaliz\u00f3 los actos sexuales o el acceso carnal \u00a0 considerados como tales, sino los que se llevan a cabo con menores de catorce \u00a0 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DEL MINISTERIO DEL INTERIOR \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La representante del \u00a0 Ministerio del Interior considera que no se debe condenar al se\u00f1or \u201cCesar\u201d \u00a0de acuerdo a los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1.\u00a0 \u00a0 Manifiesta la importancia de la sentencia T-617 de 2010 mediante la cual la \u00a0 Corte consider\u00f3 que si bien la Constituci\u00f3n y la Ley son l\u00edmites a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n penal ind\u00edgena, la autonom\u00eda no puede ser restringida a partir de \u00a0 cualquier disposici\u00f3n legal o constitucional ya que se dejar\u00edan los principios \u00a0 de diversidad y pluralismo jur\u00eddico en un plano ret\u00f3rico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2.\u00a0 \u00a0 Indica que la l\u00ednea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto la \u00a0 autonom\u00eda de los pueblos es que no basta con la existencia de un derecho \u00a0 constitucional per se, sino que el mismo se funde en un principio de \u00a0 valor superior que la diversidad \u00e9tnica y cultural para imponerse sobre \u00e9sta. \u00a0 Igualmente aclara, que el derecho debe ser de tal entidad que resulte oprobioso \u00a0 su cumplimiento por vulnerar los Derechos Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.3.\u00a0 \u00a0 Afirma que en el caso bajo estudio se trata de una comunidad del Pueblo Embera – \u00a0 Cham\u00ed que considera suficiente que una mujer se haya desarrollado para que tenga \u00a0 relaciones sexuales. Por tal motivo indica que se deben sopesar de manera \u00a0 diferencial independientemente de la edad si se est\u00e1 o no en presencia de un \u00a0 acceso carnal abusivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.4.\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que de acuerdo a las piezas procesales aportadas, no hay lugar a la \u00a0 aplicaci\u00f3n del tipo penal que se aduce por cuanto las relaciones entre el se\u00f1or \u00a0 \u201cCesar\u201d \u00a0y la menor no fueron producto de un acto violento y escondido donde se \u00a0 repudiar\u00eda la conducta y se solicitar\u00eda la condena. Indican por el contrario que \u00a0 en todo se obr\u00f3 conforme a las costumbres y usos de la comunidad por lo cual no \u00a0 se est\u00e1 ante hechos que se sometan a la aplicaci\u00f3n de una norma como el C\u00f3digo \u00a0 del Menor que no fue consultado de acuerdo a la Ley 21 de 1999, art\u00edculo 6\u00b0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DE LA ORGANIZACI\u00d3N NACIONAL IND\u00cdGENA DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante de la \u00a0 Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia se\u00f1ala lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1.\u00a0 \u00a0 Manifiesta que de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la Corte \u00a0 Constitucional sobre el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y sobre la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena como derecho fundamental se ha interpretado que \u00a0 de la existencia de jurisdicciones especiales, como la ind\u00edgena, se deriva el \u00a0 derecho de los integrantes de los pueblos y comunidades ind\u00edgenas a un fuero que \u00a0 les confiere el derecho a ser juzgados por las autoridades propias, conforme a \u00a0 su cosmovisi\u00f3n, normas, procedimientos, costumbres, dentro de su \u00e1mbito \u00a0 territorial y para garantizar el respeto por la especial cosmovisi\u00f3n de la \u00a0 persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2.\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala frente al fuero mencionado anteriormente, que tiene dos elementos: (i) \u00a0de car\u00e1cter personal y (ii) de car\u00e1cter geogr\u00e1fico. Afirma que frente a \u00a0 los dos componentes del fuero, la Corte Constitucional de Colombia se ha \u00a0 referido ampliamente en sentencias como la T-139 de 1996, T-254 de 1994, T-349 \u00a0 de 1996, T-496 de 1996 y T-009 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3.\u00a0 \u00a0 Aduce que en las sentencias C-139 de 1996 y SU \u2013 510 de 1998 se determinaron los \u00a0 cuatro elementos centrales que configuran la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3.1.La \u00a0 posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3.2.La \u00a0 competencia de tales pueblos para establecer normas y procedimientos propios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3.3.La \u00a0 sujeci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n y de las normas y procedimientos ind\u00edgenas a la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3.4.La \u00a0 competencia del legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n entre la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y las autoridades nacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.4.\u00a0 \u00a0 Indica que los dos primeros elementos que hacen parte de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena son comunes a las dimensiones normativa y jurisdiccional que hacen \u00a0 parte de la autonom\u00eda jur\u00eddica de las comunidades mediante la que se hace \u00a0 referencia a la existencia de autoridades propias de los pueblos que pueden \u00a0 elaborar normas jur\u00eddicamente vinculantes y resolver los conflictos que se \u00a0 generen en la comunidad a trav\u00e9s de su aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.5.\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala frente a los dos \u00faltimos criterios que tienen que ver con los mecanismos \u00a0 o estrategias de coordinaci\u00f3n entre los diversos ordenamientos jur\u00eddicos \u00a0 ind\u00edgenas y el ordenamiento jur\u00eddico nacional, que hacen efectivo el principio \u00a0 de la diversidad dentro de la unidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.6.\u00a0 \u00a0 Asegura que los conflictos que se presentan entre el sistema judicial nacional y \u00a0 los sistemas propios de los pueblos ind\u00edgenas, aplicando la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena, han tratado de resolverse por medio de las sub-reglas que la \u00a0 Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-254 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.7.\u00a0 \u00a0 Aduce que con la nueva Carta Pol\u00edtica los miembros de los pueblos ind\u00edgenas se \u00a0 reivindican como sujetos diferenciados \u00e9tnica y culturalmente, lo cual conlleva \u00a0 a diferentes formas de reflexionar que no se pueden equiparar con la \u00a0 inferioridad ps\u00edquica o con inmadurez psicol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.8.\u00a0 \u00a0 Aclara que la anterior afirmaci\u00f3n no significa que un ind\u00edgena que es juzgado \u00a0 conforme al Derecho Penal se deba tratar siempre como alguien que conoc\u00eda y \u00a0 comprend\u00eda la ilicitud de un acto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.9.\u00a0 \u00a0 Indica que el juez en el caso espec\u00edfico deber\u00e1 realizar un estudio sobre la \u00a0 situaci\u00f3n particular del sujeto ind\u00edgena en el que observe su nivel de \u00a0 conciencia \u00e9tnica y el grado de influencia de los valores occidentales \u00a0 hegem\u00f3nicos con el fin de determinar si de acuerdo a los par\u00e1metros culturales \u00a0 sab\u00eda que estaba cometiendo un acto il\u00edcito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.10.\u00a0\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que si se establece una falta de comprensi\u00f3n y el alcance social de la \u00a0 conducta, deber\u00e1 el juez concluir que fue producto de una diferencia valorativa \u00a0 y no de una inferioridad en las capacidades intelectuales y en consecuencia \u00a0 ordenar\u00e1 devolver al ind\u00edgena a su comunidad para que lo juzguen sus propias \u00a0 autoridades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.11.\u00a0\u00a0 \u00a0 Manifiesta que la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en el \u00e1mbito penal, \u00a0 adicional a los criterios y elementos se\u00f1alados, se debe aplicar integralmente \u00a0 el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.12.\u00a0\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que frente al caso concreto tendr\u00eda que sopesarse las costumbres de la \u00a0 etnia Embera – Cham\u00ed, como lo es que cuando una ni\u00f1a (considerada menor de edad \u00a0 dentro de los par\u00e1metros de la jurisdicci\u00f3n ordinaria) se considera apta para \u00a0 entablar una relaci\u00f3n sentimental (en el entendido cultural). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.13.\u00a0\u00a0 \u00a0 Manifiesta que si en el caso se encontrara un abuso reportado por denuncia \u00a0 formal ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria bien sea de la menor o de sus padres, la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no tendr\u00eda aplicaci\u00f3n ya que la misma comunidad no est\u00e1 \u00a0 acudiendo a la jurisdicci\u00f3n considerada como propia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.14.\u00a0\u00a0 \u00a0 Aduce que si hubiese una violaci\u00f3n de derecho a un menor de edad y no existiera \u00a0 un fondo normativo la jurisdicci\u00f3n propia de la comunidad ind\u00edgena, la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria resolver\u00eda el caso en concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.16.\u00a0\u00a0 \u00a0 Indica que no es propio de las tradiciones ancestrales que existan categor\u00edas \u00a0 relacionadas con la edad y establecer a partir de all\u00ed que existe una edad en la \u00a0 que una persona es considerada en la etapa de la ni\u00f1ez, por lo cual el concepto \u00a0 de minor\u00eda de edad no tiene un reflejo absoluto en las costumbres ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.17.\u00a0\u00a0 \u00a0 Reconoce la importancia de la existencia de leyes que se\u00f1alan la protecci\u00f3n \u00a0 especial de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes para una sociedad occidental \u00a0 en la que para cada etapa del ciclo vital existen roles y comportamientos \u00a0 esperados y exigidos. Sin embargo indica que los roles y comportamientos no son \u00a0 los mismos en todas las culturas, por lo que se puede afirmar que los l\u00edmites \u00a0 relacionados con la edad de una sociedad mayoritaria no son aplicables de forma \u00a0 absoluta y universal en todas las culturas que perviven en una naci\u00f3n \u00a0 pluri\u00e9tnica y multicultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.18.\u00a0\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que la menarquia ha determinado la posibilidad de una mujer ind\u00edgena del \u00a0 pueblo Embera – Cham\u00ed para conformar su propia familia, y que con frecuencia se \u00a0 inicia a partir de ese momento una relaci\u00f3n de pareja reconocida por el padre, \u00a0 la madre y la comunidad. Afirma que si se da un embarazo producto de una \u00a0 relaci\u00f3n sexual no se rechaza por quienes conforman la familia y, en general, \u00a0 por la comunidad a la que pertenecen. Adicionalmente, se\u00f1ala que esta ha sido \u00a0 una pr\u00e1ctica cultural verificable en todo el pa\u00eds en distintas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.19.\u00a0\u00a0 \u00a0 Manifiesta que algunos pueblos han enviado ind\u00edgenas a la c\u00e1rcel pero en casos \u00a0 muy espec\u00edficos, sin embargo resalta que la mayor\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 prefieren no hacerlo ya que en los centros carcelarios se vulneran Derechos \u00a0 Humanos y considerando que dentro de su cosmovisi\u00f3n y naturaleza cultural hay \u00a0 otros mecanismos para el agresor que cometa acciones antijur\u00eddicas procurando \u00a0 mecanismos de auto correcci\u00f3n m\u00e1s que un castigo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.20.\u00a0\u00a0 \u00a0 Indica que para las comunidades ind\u00edgenas no es un concepto propio o natural el \u00a0 de la \u201cpena\u201d \u00a0sino que se hace referencia a acciones de armonizaci\u00f3n, sanci\u00f3n, curaci\u00f3n, \u00a0 remedio por lo que no pueden generalizar sobre las posibles \u201cpenas\u201d aplicables \u00a0 en el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena ya que cada pueblo ind\u00edgena las \u00a0 maneja dentro de su sistema de derecho propio conforme a su cosmovisi\u00f3n y \u00a0 concepci\u00f3n de justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.21.\u00a0\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala, igualmente, que la Corte Constitucional ha manifestado en su \u00a0 jurisprudencia una serie de sanciones v\u00e1lidas impuestas por autoridades \u00a0 ind\u00edgenas que son las siguientes: (i) la expulsi\u00f3n de la comunidad \u00a0 (Sentencias T-254 de 1994 y T-048 de 2002); (ii) el cepo (Sentencia T-349 \u00a0 de 1996); (iii) el fuete (Sentencia T-523 de 1997); (iv) \u00a0 capacitaci\u00f3n de acuerdo a las instrucciones que se manifiesten en cada reuni\u00f3n \u00a0 anual de autoridades. Aparte de esto se mantendr\u00edan presos en diferentes \u00a0 comunidades, deber\u00edan trabajar en terrenos comunitarios para producir su comida \u00a0 y ayudar a sus familias. Adicionalmente, deben cumplir con el trabajo de \u00a0 refrescamiento espiritual con los m\u00e9dicos tradicionales que designen las \u00a0 autoridades y mayores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.22.\u00a0\u00a0 \u00a0 Afirma que en el caso concreto se debe aplicar el fuero ind\u00edgena como un derecho \u00a0 que les asiste a los pueblos ind\u00edgenas y a los dos elementos que lo conforman: \u00a0 el de car\u00e1cter personal y el de car\u00e1cter territorial o geogr\u00e1fico. Frente al \u00a0 caso objeto de estudio se\u00f1ala que los sujetos involucrados son ind\u00edgenas y los \u00a0 hechos que originaron el conflicto jur\u00eddico ocurrieron en territorio ind\u00edgena, \u00a0 raz\u00f3n por la cual las autoridades ind\u00edgenas de tal resguardo deber\u00e1n conocer el \u00a0 asunto en cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.23.\u00a0\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala que el Estado frente al contexto se\u00f1alado en el p\u00e1rrafo anterior no puede \u00a0 solamente responder desde el \u00e1mbito penal. Dos situaciones inaceptables se \u00a0 derivan de las lamentables respuestas estatales que limitan este campo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Una mujer ind\u00edgena que acude al sistema nacional de salud para controles por su \u00a0 estado de embarazo, lo que menos espera es que su esposo y el padre de su hijo \u00a0 sea detenido y encarcelado. De esta manera, se da un mensaje claro para las \u00a0 mujeres ind\u00edgenas que viven a diario tal realidad: acudir al sistema nacional de \u00a0 salud de forma preventiva implica un perjuicio para su familia y su comunidad, \u00a0 constituy\u00e9ndose en la negaci\u00f3n de un derecho fundamental y de un servicio \u00a0 p\u00fablico esencial que administra el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La mayor\u00eda de \u00a0 hombres ind\u00edgenas estar\u00edan condenados y presos por tener relaciones con mujeres \u00a0 de sus comunidades que son consideradas all\u00ed aptas para tener una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.24.\u00a0\u00a0 \u00a0 Manifiesta que la efectiva realizaci\u00f3n y justiciabilidad de los derechos de las \u00a0 mujeres requiere el planteamiento de estrategias de incidencia en el dise\u00f1o, \u00a0 implementaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas y leyes a su favor haciendo \u00a0 necesaria la intervenci\u00f3n del Estado en la coordinaci\u00f3n con las autoridades \u00a0 ind\u00edgenas para transformar esas pr\u00e1cticas nocivas y erradicarlas por el bien de \u00a0 las ni\u00f1as y mujeres ind\u00edgenas, incluyendo investigaci\u00f3n, sensibilizaci\u00f3n, \u00a0 capacitaci\u00f3n, di\u00e1logo y formulaci\u00f3n de pol\u00edticas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DE LA \u00a0 UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA \u2013 SEDE PEREIRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Universidad Libre de Pereira recomend\u00f3 \u00a0 a la Corte Constitucional que acceda a la protecci\u00f3n de los derechos conculcados \u00a0 a favor del accionante, por los siguientes motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.1.\u00a0 \u00a0Manifiesta que frente al \u00a0 conflicto entre la protecci\u00f3n de derechos fundamentales de orden superior y la \u00a0 autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas es importante resaltar la orientaci\u00f3n \u00a0 teleol\u00f3gica de la Constituci\u00f3n que resalta valores pluralistas y protege de \u00a0 manera especial a las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.2.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que al interior de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena se reconoce que a partir del momento en el cual una ni\u00f1a \u00a0 comienza a desarrollarse biol\u00f3gicamente desde su pubertad se considera como una \u00a0 mujer adulta con capacidad para procrear e iniciar una vida de pareja para \u00a0 conformar una familia. En este sentido, se\u00f1ala que es com\u00fan, aceptado y propio \u00a0 de la comunidad Embera – Cham\u00ed que una menor de 13 a\u00f1os inicie su vida sexual \u00a0 activa, lo cual es permitido y consentido tanto por la comunidad como tambi\u00e9n \u00a0 por los involucrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.3.\u00a0 \u00a0Recuerda que las sentencias \u00a0 T-009 de 2007, T-001 de 2012, T\u2013254 de 1994, T\u2013349 de 1996, T-728 de 2000 y \u00a0 T-617 de 2010 han reconocido la importancia de la autonom\u00eda de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y del fuero ind\u00edgena dentro de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.4.\u00a0 \u00a0Expresa que el juzgamiento de \u00a0 conductas acaecidas en el \u00e1mbito de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena debe ser conocido \u00a0 por las autoridades a las cuales pertenezcan los investigados, excluyendo la \u00a0 competencia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria en virtud del principio de pluralidad, \u00a0 igualdad y respeto al reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la \u00a0 Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.5.\u00a0 \u00a0Afirma que el alcance que tiene \u00a0 la aplicaci\u00f3n de la ley penal en la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en Colombia se \u00a0 encuentra enmarcada dentro del reconocimiento de orden constitucional a las \u00a0 normas y procedimientos propios de la comunidad ind\u00edgena como parte de la \u00a0 autonom\u00eda que les es propia a dichas autoridades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.6.\u00a0 \u00a0Considera que si bien el \u00a0 principio de protecci\u00f3n reforzada de los menores de edad se aplica tambi\u00e9n a las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, \u00e9ste tiene una particularidad especial respecto de la \u00a0 tradici\u00f3n propia de cada pueblo ind\u00edgena de acuerdo con su cosmovisi\u00f3n del mundo \u00a0 y su vida social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.7.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que las menores \u201cno \u00a0 aptas para hacer destino\u201d son aquellas que no han llegado a la pubertad, por \u00a0 lo cual la protecci\u00f3n fundamental a los menores respecto de actos sexuales \u00a0 abusivos en la comunidad Embera – Cham\u00ed operar\u00eda sobre los menores de 13 a\u00f1os. \u00a0 Afirma as\u00ed mismo que el informe de aspectos b\u00e1sicos en grupos \u00e9tnico ind\u00edgenas \u00a0 del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n y Direcci\u00f3n de Desarrollo Territorial \u00a0 Sostenible de 2010 se\u00f1ala que las mujeres de esta comunidad contraen matrimonio \u00a0 y se embarazan entre edades de 12 y 15 a\u00f1os. Agrega que a partir de los 13 a\u00f1os \u00a0 una mujer Embera – Cham\u00ed puede contraer matrimonio o tener pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.8.\u00a0 \u00a0Expresa que seg\u00fan el convenio \u00a0 169 de la OIT sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, los \u00a0 criterios para juzgar y cumplir una pena por un integrante de una comunidad \u00a0 ind\u00edgena se enmarcan en los art\u00edculos 8, 9 y 10, de acuerdo con los cuales \u00a0 deber\u00e1 haber una prioridad por un tipo de sanci\u00f3n distinto a la medida de \u00a0 aseguramiento o al encarcelamiento de los ind\u00edgenas para no vulnerar sus \u00a0 derechos, garantizarles el debido proceso y permitirles ser juzgados conforme a \u00a0 sus usos y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.9.\u00a0 \u00a0Manifiesta que las acciones \u00a0 afirmativas en procura de proteger el reconocimiento de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas suponen generar pol\u00edticas tendientes a establecer un trato digno de su \u00a0 condici\u00f3n especial de etnia y procurar que en dichos escenarios no se pierda su \u00a0 conexi\u00f3n directa con su cultura y tradici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.10.\u00a0\u00a0 \u00a0Afirma que seg\u00fan informa la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo, en Colombia se estima que est\u00e1n privados de la libertad \u00a0 cerca de 596 ind\u00edgenas lo que representa alrededor de un 0.9 por ciento de los \u00a0 internos en el pa\u00eds, resalt\u00e1ndose que varios de los ind\u00edgenas privados de la \u00a0 libertad en los establecimientos adscritos al INPEC han sido juzgados y \u00a0 sancionados por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. Manifiesta que la mayor\u00eda de los \u00a0 ind\u00edgenas internos est\u00e1n ubicados lejos de sus resguardos o comunidades, siendo \u00a0 absorbidos por la subcultura penitenciaria. Lo que los aleja de la posibilidad \u00a0 de reintegro a sus comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.11.\u00a0\u00a0 \u00a0Aduce que en la mayor\u00eda de \u00a0 establecimientos carcelarios y penitenciarios donde se encuentran ubicados los \u00a0 internos ind\u00edgenas no se tiene un \u00e1rea espec\u00edfica para su atenci\u00f3n ni se re\u00fanen \u00a0 las condiciones para vivir dignamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.12.\u00a0\u00a0 \u00a0Considera que dentro de las \u00a0 penas que han sido aceptadas en las comunidades ind\u00edgenas se encuentran: el \u00a0 cepo, el fuete y el extra\u00f1amiento, entendido como la expulsi\u00f3n del territorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.13.\u00a0\u00a0 \u00a0Concluye que el caso se refiere \u00a0 a un evidente choque de jurisdicciones que debe ser resuelto a favor del fuero \u00a0 ind\u00edgena que ampara a la pareja, afirmando que la relaci\u00f3n se dio de manera \u00a0 consentida, informada y conocida no s\u00f3lo por la familia de cada uno de los \u00a0 integrantes de la pareja, sino tambi\u00e9n por los miembros de la comunidad, al \u00a0 interior de su territorio y bajo el consentimiento propio de sus usos y \u00a0 costumbres ancestrales, para lo cual cita la sentencia del 1\u00ba de abril de 2009 \u00a0 de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DE LA \u00a0 UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante de la Universidad Sergio Arboleda \u00a0 considera que la jurisdicci\u00f3n ordinaria debe juzgar al se\u00f1or \u00a0 \u201cCesar\u201d, indicando lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.1.\u00a0 \u00a0Manifiesta que existe un l\u00edmite \u00a0 cuando se presenta una violaci\u00f3n a los derechos de los ni\u00f1os en lo referente a \u00a0 su vida, su integridad personal y a la libertad, por lo que sus derechos est\u00e1n \u00a0 en un pelda\u00f1o superior en la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.2.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que en el presente caso \u00a0 de conflicto de jurisdicciones entre la penal ordinaria y la ind\u00edgena se debe \u00a0 actuar de manera contundente para juzgar al infractor de los derechos de la ni\u00f1a \u00a0 ind\u00edgena, por lo cual la jurisdicci\u00f3n ordinaria debe encargarse de investigar y \u00a0 de sancionar estas conductas aun cuando hayan sido cometidas por individuos \u00a0 circunscritos a jurisdicciones especiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.3.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que en los casos \u00a0 Villagr\u00e1n Morales contra Guatemala y Bulacio contra Argentina, la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos ha exigido la protecci\u00f3n especial de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os y el deber de los Estados de investigar, juzgar y \u00a0 sancionar las vulneraciones que se presenten frente a los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.4.\u00a0 \u00a0Manifiesta que la Corte \u00a0 Constitucional le ha dado gran importancia a la prevalencia del inter\u00e9s superior \u00a0 del menor en las sentencias T-514 de 1998, T-189 de 2003, T-900 de 2006, T-497 \u00a0 de 2005 y T-061 de 2008, recordando que en esta \u00faltima se se\u00f1al\u00f3 que \u201cadicionalmente, \u00a0 tales incisos primero y segundo del comentado art\u00edculo 44 contienen varias \u00a0 referencias expresas a la protecci\u00f3n contra toda forma de violencia o abuso \u00a0 sexual y a la necesidad de garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e integral del \u00a0 ni\u00f1o, los cuales no s\u00f3lo habilitan, sino que adem\u00e1s obligan al Estado y a los \u00a0 dem\u00e1s entes comprometidos en la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, a adoptar medidas \u00a0 efectivas para prevenir y luchar frente a esos fen\u00f3menos y procurar, en toda la \u00a0 extensi\u00f3n que ello sea posible, la rehabilitaci\u00f3n de los menores que hayan sido \u00a0 v\u00edctimas de ellos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.5.\u00a0 \u00a0Afirma que es responsabilidad \u00a0 del Estado ayudar a los pueblos ind\u00edgenas a evolucionar sin vulnerar su \u00a0 cosmovisi\u00f3n y costumbres pero s\u00ed aboliendo las pr\u00e1cticas que atentan contra la \u00a0 dignidad humana y los derechos de las personas. En este sentido afirma que esta \u00a0 pr\u00e1ctica realizada por muchos pueblos ind\u00edgenas en Colombia es una clara \u00a0 vulneraci\u00f3n a los derechos humanos, ya que el lugar de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os no \u00a0 es la maternidad o la paternidad, ni cumplir roles de esposas, esposos u objetos \u00a0 sexuales. Por lo anterior, manifiesta que este tipo de pr\u00e1cticas son abusivas \u00a0 porque generalmente sustraen a las ni\u00f1as de la educaci\u00f3n, perpetuando el ciclo \u00a0 de la pobreza y generando da\u00f1os f\u00edsicos y emocionales irreversibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.6.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que en este caso se debe \u00a0 hablar de una violaci\u00f3n que no se puede justificar en una pr\u00e1ctica cultural, \u00a0 pues \u00e9sta no puede primar por encima de los derechos nucleares de las mujeres y \u00a0 de los ni\u00f1os como la libertad, la integridad y la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.7.\u00a0 \u00a0Afirma que las pr\u00e1cticas en \u00a0 donde hombres mayores tienen relaciones con menores tienen asidero en muchos \u00a0 pa\u00edses del mundo con base en la idea machista de que el cuerpo de las ni\u00f1as es \u00a0 susceptible de apropiaci\u00f3n, convirti\u00e9ndose en una pr\u00e1ctica y en un pensamiento \u00a0 extendido de todas las culturas independientemente que sean ind\u00edgenas o no. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.8.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que en el caso concreto \u00a0 no se puede hablar de consentimiento otorgado por parte de la ni\u00f1a al acceso \u00a0 carnal, pues trat\u00e1ndose de menores de edad ello no es un tema a debatir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.9.\u00a0 \u00a0Concluye solicitando a la Corte \u00a0 Constitucional denegar las pretensiones del accionante y como consecuencia \u00a0 declarar que ante este tipo de situaciones, en las cuales se encuentren \u00a0 vulnerados los derechos nucleares de los ni\u00f1os, sea la jurisdicci\u00f3n ordinaria la \u00a0 encargada de llevar el juicio al imputado, respet\u00e1ndole su derecho a un juicio \u00a0 justo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DEL GOBERNADOR \u00a0 IND\u00cdGENA DEL RESGUARDO DE SAN LORENZO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Leonardo Ga\u00f1\u00e1n Ga\u00f1\u00e1n, actuando como Gobernador \u00a0 del cabildo ind\u00edgena del resguardo de San Lorenzo intervino en el presente \u00a0 proceso reclamando la competencia para juzgar al se\u00f1or \u201cCesar\u201d, por las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.1.\u00a0 \u00a0Manifiesta que no entiende por \u00a0 qu\u00e9 raz\u00f3n, presentando todos los elementos exigidos por la jurisprudencia de la \u00a0 Corte Constitucional como son el geogr\u00e1fico, el personal, el institucional y el \u00a0 objetivo el Consejo Superior de la Judicatura no haya permitido la aplicaci\u00f3n de \u00a0 la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, negando el derecho del pueblo ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.2.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que la justicia ind\u00edgena \u00a0 aplicada a las infracciones penales es sancionatoria pero tambi\u00e9n resarcitoria \u00a0 de las v\u00edctimas, preventiva y curativa, imponi\u00e9ndose una sanci\u00f3n al infractor de \u00a0 los valores, principios y reglas de conducta cuando causan un da\u00f1o a los mismos \u00a0 comuneros, a la madre naturaleza, a los derechos colectivos de la organizaci\u00f3n o \u00a0 cuando se incurre en delitos contemplados en el C\u00f3digo Penal ordinario dentro \u00a0 del territorio ancestral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.3.\u00a0 \u00a0Agrega que la v\u00edctima tiene un \u00a0 papel protag\u00f3nico pues a ella se dirige la atenci\u00f3n de las autoridades \u00a0 ind\u00edgenas, de la familia, de la comunidad, de los m\u00e9dicos tradicionales y en \u00a0 algunos casos tambi\u00e9n de instituciones p\u00fablicas como el Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.5.\u00a0 \u00a0Agrega que los cambios en los \u00a0 funcionarios de la fiscal\u00eda han ocasionado que no se haya sostenido un criterio \u00a0 uniforme que obedezca las pautas fijadas por la jurisprudencia de la Corte \u00a0 Constitucional, tal como sucedi\u00f3 en el caso de la tutela 002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.6.\u00a0 \u00a0En este sentido afirma que \u00a0 todav\u00eda se sigue pensando que el derecho superior del menor no se va a \u00a0 garantizar cuando el caso lo atiende la justicia ind\u00edgena o que la \u00fanica pena \u00a0 que debe imponerse es la privativa de la libertad, lo cual es errado, pues lejos \u00a0 de existir restricciones la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena puede otorgar mayores \u00a0 garant\u00edas cuando se trata de aplicar justicia por afectaci\u00f3n a una menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.7.\u00a0 \u00a0Afirma que existen criterios \u00a0 especiales para el establecimiento de la edad hasta la cual se considera que una \u00a0 ni\u00f1a Embera – Cham\u00ed puede ser objeto de \u00a0 acceso carnal abusivo, pues cuando una mujer ind\u00edgena tiene su primera \u00a0 menstruaci\u00f3n culturalmente quiere decir que puede concebir y que no es sujeto de \u00a0 restricci\u00f3n para constituir pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.8.\u00a0 \u00a0Aduce que la autonom\u00eda judicial \u00a0 que les otorga la Constituci\u00f3n, la Ley y los usos y costumbres les permiten \u00a0 aplicar una gran amplitud para tomar determinaciones restrictivas cuando se \u00a0 cometan conductas que afecten gravemente la convivencia familiar o comunitaria, \u00a0 como atentar contra la libertad sexual, contra el sistema organizativo propio, \u00a0 contra la integridad f\u00edsica, contra la naturaleza y adem\u00e1s se cause un \u00a0 desequilibrio notable de la armon\u00eda familiar o social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.9.\u00a0 \u00a0Agrega que dentro de las \u00a0 medidas aplicables dentro del resguardo se encuentran: la privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad en el centro de resocializaci\u00f3n de San Lorenzo, la restricci\u00f3n a la \u00a0 misma libertad en una finca del resguardo dedicado al trabajo, la prohibici\u00f3n de \u00a0 salir del domicilio de la comunidad, los tratamientos m\u00e9dicos tradicionales, los \u00a0 trabajos comunitarios o las tareas pedag\u00f3gicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.10.\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con las condiciones \u00a0 de reclusi\u00f3n en el centro de resocializaci\u00f3n se afirma que los par\u00e1metros \u00a0 establecidos por el cabildo de San Lorenzo dependen de la peligrosidad del \u00a0 infractor para los dem\u00e1s miembros de la comunidad o para s\u00ed mismo. Agrega que el \u00a0 cabildo se encarga a trav\u00e9s de sus m\u00e9dicos tradicionales de aliviarlo porque \u00a0 para dicha comunidad los infractores son enfermos y su resocializaci\u00f3n deber\u00e1 \u00a0 tener un componente m\u00e9dico tradicional que los oriente por el camino correcto \u00a0 para servir a la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.11.\u00a0\u00a0 \u00a0Concluye que de asumirse la \u00a0 competencia se aplicar\u00edan los mismos criterios b\u00e1sicos de protecci\u00f3n a las \u00a0 v\u00edctima e investigaci\u00f3n imparcial, desentra\u00f1ando si se present\u00f3 un abuso sexual \u00a0 a una menor de edad, las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, las \u00a0 condiciones personales del presunto infractor, el conocimiento de esas \u00a0 relaciones que pudieran tener las familias, los criterios familiares, el \u00a0 conocimiento y pensamiento de la misma comunidad acerca de la posible \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos de la menor y las opiniones de los m\u00e9dicos \u00a0 tradicionales sobre la sanidad del infractor y el posible da\u00f1o que se le pudiese \u00a0 generar a la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DEL\u00a0 \u00a0 BIENESTAR FAMILIAR \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realiz\u00f3 \u00a0 las siguientes consideraciones frente al presente caso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.1.\u00a0\u00a0 \u00a0Manifest\u00f3 que en el caso \u00a0 concreto se considera esencial que como parte del estudio del asunto se valore \u00a0 si la comunidad ind\u00edgena cuenta con una organizaci\u00f3n capaz de poner en marcha la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, garantizando tanto la protecci\u00f3n del debido \u00a0 proceso para el acusado como para la v\u00edctima, lo cual constituye un l\u00edmite \u00a0 inquebrantable por parte de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que teniendo en cuenta \u00a0 las pruebas obrantes en el proceso deben considerarse los criterios establecidos \u00a0 por la Honorable Corte Constitucional a trav\u00e9s de su jurisprudencia para \u00a0 determinar si el asunto corresponde a la jurisdicci\u00f3n ordinaria o ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Agrega que es necesario \u00a0 comprobar que el comportamiento al interior de la comunidad sea previsible, de \u00a0 tal manera que el hecho no quede en la impunidad, lo cual vulnerar\u00eda los \u00a0 derechos de la ni\u00f1a v\u00edctima de la conducta y de los dem\u00e1s ni\u00f1os de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.4.\u00a0\u00a0 \u00a0Concluye que no es suficiente \u00a0 aducir como \u00fanico criterio de competencia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria el \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, pues de lo contrario se presumir\u00eda que las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas no tienen la capacidad para garantizar el inter\u00e9s superior \u00a0 de ni\u00f1os y ni\u00f1as y adolescentes de sus comunidades:\u201cPor otra parte, no ser\u00eda \u00a0 suficiente aducir como \u00fanico criterio de competencia de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, pues tal conclusi\u00f3n a prima facie \u00a0 concluir\u00eda que las comunidades ind\u00edgenas no tendr\u00edan la capacidad de garantizar \u00a0 el inter\u00e9s superior de ni\u00f1os y ni\u00f1as y adolescentes de sus comunidades, por ende \u00a0 dicha conclusi\u00f3n, sin ning\u00fan medio de prueba de verificaci\u00f3n resultar\u00eda \u00a0 abiertamente discriminatoria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DE LA \u00a0 UNIVERSIDAD DEL ROSARIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Directora de la Especializaci\u00f3n y de la \u00a0 L\u00ednea de Investigaci\u00f3n en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario \u00a0 considera que el proceso penal que se lleva en contra de \u201cCesar\u201d debe ser \u00a0 conocido por la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena del Resguardo de San Lorenzo, con \u00a0 base en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.1.\u00a0\u00a0 Aduce que conforme al art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas pueden ejercer funciones \u00a0 jurisdiccionales en su \u00e1mbito territorial de acuerdo a sus propias normas y \u00a0 procedimientos desde que \u00e9stos no contrar\u00eden a la Constituci\u00f3n. De igual manera \u00a0 cita a la experta S\u00e1nchez Botero, quien considera que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena \u00a0 se desarrolla de acuerdo a las concepciones culturales de lo que es el ser \u00a0 humano, el tipo de relaciones que tiene con los dem\u00e1s y el medio que lo rodea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.2.\u00a0\u00a0 Expresa que se deben respetar los m\u00e9todos tradicionales \u00a0 que utilizan los pueblos ind\u00edgenas para reprender las infracciones que cometen \u00a0 sus integrantes, teniendo en cuenta que las sanciones que se impongan deben \u00a0 obedecer a las caracter\u00edsticas econ\u00f3micas, sociales y culturales, as\u00ed como dar \u00a0 prevalencia a otros tipos de sanci\u00f3n diferentes a la privaci\u00f3n de la libertad e \u00a0 implementar medidas que garanticen que los mismos pueden comprender y hacerse \u00a0 comprender en procedimientos legales utilizando, por ejemplo, int\u00e9rpretes, entre \u00a0 otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.3.\u00a0\u00a0 Indica que de acuerdo a la Sentencia C-139 de 1996, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n determin\u00f3 que cualquier tipo de decisi\u00f3n en los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas se toma y se debe fundamentar en las autoridades e instituciones \u00a0 tradicionales de cada pueblo y a trav\u00e9s de sus propias autoridades o las \u00a0 organizaciones que las representan y que son las competentes de acuerdo a las \u00a0 leyes de origen (derecho mayor o derecho propio) para administrar justicia al \u00a0 interior de los pueblos ind\u00edgenas de Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.4.\u00a0\u00a0 Manifiesta que las propias comunidades pueden \u00a0 establecer normas y procedimientos propios conforme a sus usos y costumbres, lo \u00a0 cual les permite ejercer la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena de manera \u00a0 independiente, elementos que conforman el n\u00facleo de autonom\u00eda otorgada a estas \u00a0 comunidades que se extiende adem\u00e1s del \u00e1mbito jurisdiccional al \u00e1mbito \u00a0 legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.5.\u00a0\u00a0 Considera que frente al presente caso, el antecedente \u00a0 judicial\u00a0 est\u00e1 consagrado en la Sentencia T-778 de 2005 en el que se \u00a0 resuelve el caso de Ati Quigua ya que se permiti\u00f3\u00a0 aplicar una excepci\u00f3n \u00a0 etno-cultural que resulta viable frente al proceso penal que se adelanta contra \u00a0 \u201cCesar\u201d donde se pone en juego el ejercicio del derecho a la integridad \u00a0 cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.6.\u00a0\u00a0 Expone que al ser el accionante un integrante del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo de la comunidad Embera – Chami (como qued\u00f3 \u00a0 demostrado a lo largo del proceso) est\u00e1 cobijado por la concepci\u00f3n individual \u00a0 del derecho a la integridad cultural, mediante la cual al proteger los derechos \u00a0 del integrante se tutela a la comunidad en su derecho colectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.7.\u00a0\u00a0 Se\u00f1ala que el hecho de haber estudiado un semestre \u00a0 fuera del resguardo no puede constituir una desvinculaci\u00f3n del accionante a sus \u00a0 ra\u00edces y a su comunidad, sino que al contrario, el se\u00f1or \u201cCesar\u201d volvi\u00f3 \u00a0 practicando las costumbres propias de su cultura y adem\u00e1s comenz\u00f3 a trabajar en \u00a0 la emisora del resguardo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.8.\u00a0\u00a0 Expresa que conforme al material probatorio allegado al \u00a0 proceso, se puede inferir que las relaciones sexuales que sostuvo el se\u00f1or \u00a0 \u201cCesar\u201d \u00a0con la menor, fueron realizadas en territorio del resguardo debido a que la \u00a0 cotidianeidad y la rutina como pareja se desarrollaba siempre dentro del \u00a0 resguardo, cumpliendo de esta manera con los factores personal y territorial de \u00a0 la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.9.\u00a0\u00a0 Indica no estar de acuerdo frente al primer argumento \u00a0 que utiliza el Consejo Superior de la Judicatura y mediante el cual alega que al \u00a0 aplicarse la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena se estar\u00eda vulnerando el principio \u00a0 de protecci\u00f3n prevalente a los menores. Su desacuerdo radica en que la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no vulnera el principio de protecci\u00f3n a \u00a0 los menores, ya que la misma no implica impunidad y aclara que la concepci\u00f3n del \u00a0 acto considerado como il\u00edcito bajo la cosmovisi\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena es \u00a0 diferente seg\u00fan sus costumbres, usos y cosmovisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.10.\u00a0\u00a0\u00a0 Manifiesta que la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena se refiere al desarrollo del proceso bajo los usos y \u00a0 costumbres de la comunidad, y que no significa que no exista una investigaci\u00f3n o \u00a0 sanci\u00f3n del acto delictivo, raz\u00f3n por la cual no se desprotegen los derechos de \u00a0 la menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.11.\u00a0\u00a0\u00a0 Aduce que de acuerdo a las pruebas aportadas se deduce \u00a0 que las mujeres del pueblo ind\u00edgena donde se origin\u00f3 la presente controversia \u00a0 tienen criterios diferentes a la edad para determinar cu\u00e1ndo es el momento \u00a0 indicado para iniciar la vida sexual y que estos no son comparables con los \u00a0 establecidos en el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.12.\u00a0\u00a0\u00a0 Por \u00faltimo indica que los argumentos que utiliz\u00f3 en \u00a0 este concepto fueron validados en tres (3) entrevistas realizadas a importantes \u00a0 mujeres que se han destacado por su liderazgo y que pertenecen al pueblo Ember\u00e1 \u00a0 Cham\u00ed, las cuales se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.13.\u00a0\u00a0\u00a0 Entrevista de Eulalia Yagar\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anexa entrevista realizada a Eulalia Yagar\u00ed, \u00a0 miembro de la comunidad ind\u00edgena Embera – Cham\u00ed de Antioquia. Trabaja como \u00a0 maestra en el Resguardo de Cristian\u00eda y trabaj\u00f3 en la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de \u00a0 Antioquia (OIA). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.13.1.\u00a0 \u00a0Ante la pregunta \u201c\u00bfC\u00f3mo se \u00a0 constituye una familia Embera – Chami?\u201d Respondi\u00f3 que es frecuente ver ni\u00f1as \u00a0 de 12 a 15 a\u00f1os formando pareja con hombres mayores, tambi\u00e9n indic\u00f3 que las \u00a0 mujeres procrean a veces desde los 7, 8 y 9 a\u00f1os, edad a partir de la cual se \u00a0 consideran como mujeres aptas para el matrimonio o para tener novio. Adem\u00e1s, a \u00a0 esta edad se entiende que las mujeres tienen la posibilidad de decidir si desean \u00a0 irse a vivir junto con su pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.13.2.\u00a0 \u00a0Frente a la pregunta El caso \u00a0 que tiene la Corte es un caso de un joven de 26 a\u00f1os que se enamor\u00f3 de una joven \u00a0 de 13 a\u00f1os, el joven est\u00e1 en la c\u00e1rcel por violaci\u00f3n de menores \u00bfusted qu\u00e9 opina \u00a0 de eso? Contest\u00f3 que para ellos como comunidad consideran que la violaci\u00f3n \u00a0 es cuando un hombre intente abusar sexualmente de las ni\u00f1as, cuando es a las \u00a0 malas, adem\u00e1s afirma que al ser los dos ind\u00edgenas no hay violaci\u00f3n, porque hay \u00a0 un proceso de enamoramiento entre ellos seg\u00fan sus costumbres y que adem\u00e1s ambos \u00a0 est\u00e1n en una especie de ignorancia al no conocer que una mujer no se ha \u00a0 desarrollado corporalmente a esa edad para tener un hijo y lo considera un \u00a0 aspecto fundamental para calificar en el caso presente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.13.3.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que un caso de violaci\u00f3n \u00a0 a una ni\u00f1a se denuncia ante el cabildo, luego es esta autoridad ind\u00edgena quien \u00a0 procesa junto con los jueces municipales de la Rep\u00fablica y posteriormente llegan \u00a0 a un acuerdo para determinar la sanci\u00f3n al hombre que ha cometido tal conducta, \u00a0 no sin antes realizar un peritaje para anexarlo al proceso y antes de que se \u00a0 inicie el juicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.14.\u00a0\u00a0\u00a0 Entrevista de Dora Elena Sep\u00falveda: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se anexa entrevista realizada a \u00a0 Dora Elena Sep\u00falveda, \u00a0perteneciente al Resguardo Ind\u00edgena del Bete en \u00a0 Quibd\u00f3, Consejera en la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena Regional del Choc\u00f3 y Fiscal \u00a0 encargada del control y veedur\u00eda de la organizaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.14.1.\u00a0 \u00a0Manifest\u00f3 que el sistema de \u00a0 familias en la comunidad a la que pertenece\u00a0 tiene una organizaci\u00f3n \u00a0 matrimonial que se puede llevar a cabo por la iglesia o por medios culturales \u00a0 del pueblo, que las mujeres se casan desde los trece (13) a\u00f1os y que en esta \u00a0 edad se inician sus relaciones sexuales para tener hijos. As\u00ed mismo se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 la diferencia de edad con los hombres no es mucha, ya que pueden ser \u00a0 adolescentes, tener la misma edad o ser mayores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.14.2.\u00a0 \u00a0Indica que en la concepci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena se considera que se es mujer cuando se tiene la primera mestruaci\u00f3n, es \u00a0 en ese momento que tiene que comportarse diferente porque empieza a ejercer como \u00a0 tal el papel de mujer en la comunidad como protectora de la cultura ya que la \u00a0 ense\u00f1anza de las pr\u00e1cticas tradicionales depende de ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.14.4.\u00a0 \u00a0Manifiesta que si una menor \u00a0 tiene relaciones sexuales de manera consentida se puede sancionar por la \u00a0 desobediencia a la cultura, ya que se entiende que la joven ind\u00edgena debe \u00a0 conservarse, porque en un momento dado, si no lo hace, va a tener malas \u00a0 influencias en su vida, o puede da\u00f1arse su integridad como mujer. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.14.5.\u00a0 \u00a0Afirma que si una menor de 14 \u00a0 a\u00f1os tuvo relaciones sexuales dentro de su comunidad se deben tener en cuenta \u00a0 dos (2) consideraciones: primero si dentro del pueblo se entiende que no fue \u00a0 abusada sexualmente y que no fue contra su voluntad, se establece que no se \u00a0 constituye un delito. Pero se sanciona a la joven porque est\u00e1 violando el \u00a0 reglamento interno de la comunidad y la normas de los padres, porque no informo \u00a0 si ten\u00eda deseos de vivir con un hombre o de casarse, por lo que se inicia una \u00a0 investigaci\u00f3n. En segundo lugar, si se est\u00e1 frente a una violaci\u00f3n a menor de \u00a0 edad se tiene otro procedimiento desde la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, de \u00a0 acuerdo con el reglamento de la comunidad se debe castigar al autor, y la joven \u00a0 queda exenta de ser sancionada, porque la persona que lo hizo lo realiz\u00f3 en \u00a0 contra de la voluntad de la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.15.\u00a0\u00a0\u00a0 Entrevista de Graciela Siagama \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente se present\u00f3 la entrevista realizada a Graciela Siagama, \u00a0 integrante de la comunidad Embera – Cham\u00ed, del Departamento de Risaralda, \u00a0 Autoridad en el Consejo de Autoridades Ind\u00edgenas de Risaralda del \u00c1rea de G\u00e9nero \u00a0 y Familia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.15.1.\u00a0 \u00a0Indica que dentro de su \u00a0 comunidad existe la costumbre de casarse desde los trece (13) a\u00f1os de la mujer, \u00a0 que es normal, los padres no las obligan (ni es necesaria su autorizaci\u00f3n para \u00a0 tener un novio), sino que lo deciden la ni\u00f1a y el muchacho para conformar una \u00a0 pareja, siempre y cuando el muchacho sea responsable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.15.2.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que dentro de su pueblo \u00a0 se entiende que una ni\u00f1a pasa a ser mujer cuando la madre ve el pecho de su hija \u00a0 desde los 10 a\u00f1os y percibe que el periodo est\u00e1 pr\u00f3ximo a llegar. Luego se \u00a0 encierra a la ni\u00f1a durante 15 o 20 d\u00edas donde nadie la pueda ver, durante ese \u00a0 tiempo debe orinar en un lugar espec\u00edfico en donde la madre pone unas hojas, y \u00a0 las cambia normalmente esperando que se vea una punta de sangre lo que significa \u00a0 que va a llegar la menstruaci\u00f3n. Posteriormente se celebra un ritual llamado \u00a0 Jaiban\u00e1, que es una especie de bautizo por parte de una mayora y que significa \u00a0 que la ni\u00f1a ya se convierte en mujer, por lo que no puede andar en la calle \u00a0 sola, pues de estar con un hombre puede quedar embarazada (las ni\u00f1as son \u00a0 educadas en ese aspecto desde que son muy peque\u00f1as para que cuiden su \u00a0 integridad), no pueden salir de fiesta, deben quedarse en su casa hasta que \u00a0 llegue un muchacho con el que se interesen en conformar pareja y casarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.15.3.\u00a0 \u00a0Relata que los noviazgos en la \u00a0 comunidad se forman cuando un muchacho llega a la familia de la hija a solicitar \u00a0 a la mujer, los padres de ella le preguntan si quiere que ese muchacho sea su \u00a0 novio, duran aproximadamente un a\u00f1o, y despu\u00e9s se casan, por lo que es com\u00fan que \u00a0 hayan matrimonios a los trece (13) o catorce (14) a\u00f1os ya que se entiende que \u00a0 una vez llega la menstruaci\u00f3n la mujer se siente capaz de ser madre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.15.4.\u00a0 \u00a0Considera que el Estado est\u00e1 \u00a0 limitando a los ind\u00edgenas en este aspecto ya que si una ni\u00f1a a los trece (13) \u00a0 a\u00f1os queda embarazada y va al hospital las autoridades empiezan a decir que la \u00a0 ni\u00f1a fue violada, siendo que est\u00e1 casada y que es decisi\u00f3n de ella ser madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.15.5.\u00a0 \u00a0Indica que en caso de una \u00a0 violaci\u00f3n dentro de la comunidad, el primer paso es denunciar ante la autoridad \u00a0 ind\u00edgena, pero que si la ni\u00f1a sostuvo relaciones sexuales de manera voluntaria \u00a0 la comunidad no tiene derecho de intervenir, pues ambos quisieron, ambos son \u00a0 pareja y se aman, y la menor se siente capaz de ser mam\u00e1. Adicionalmente aclara \u00a0 que la diferencia de edad entre un hombre y una mujer en una relaci\u00f3n de pareja \u00a0 no es importante, por lo que si el muchacho es mayor no tiene relevancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11.15.6.\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que si un hombre \u00a0 sostiene relaciones sexuales con una menor de once (11) o doce (12) s\u00ed se \u00a0 entiende que hay violaci\u00f3n, a partir de los trece (13) ya es com\u00fan, porque se \u00a0 decidi\u00f3 vivir con su pareja y ambos quisieron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, en desarrollo de las \u00a0 facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, \u00a0 es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tal fin, la Sala reiterar\u00e1 la \u00a0 jurisprudencia con respecto a: (i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales; \u00a0 (ii) \u00a0la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, (iii) el Derecho penal \u00a0 ante los ind\u00edgenas en Colombia; (iv) el inter\u00e9s superior \u00a0 del menor, (v) la \u00a0 privaci\u00f3n de la libertad de los ind\u00edgenas en Colombia; y finalmente; \u00a0 (vi) \u00a0 analizar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Decreto 2591 de 1991 \u00a0 consagra en su art\u00edculo 5\u00ba que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o los \u00a0 particulares, que haya vulnerado, vulnere o pueda vulnerar derechos \u00a0 constitucionales fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela, en principio, no procede \u00a0 contra providencias judiciales[2]. \u00a0 No obstante, de manera excepcional, la acci\u00f3n de tutela procede contra \u00a0 providencias judiciales cuando \u00e9stas desconocen los preceptos constitucionales y \u00a0 legales que deben seguir, o en aquellos casos en los que si bien no se \u00a0 desconocen las normas superiores, la decisi\u00f3n judicial vulnera derechos \u00a0 fundamentales[3].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte Constitucional ha manifestado que la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra providencias judiciales est\u00e1 sujeta a la observancia de \u00a0 presupuestos generales, que de cumplirse en su totalidad, habilitar\u00edan al juez \u00a0 de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su consideraci\u00f3n[4]. Tales \u00a0 presupuestos fueron consagrados en la Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente \u00a0 manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Que la \u00a0 cuesti\u00f3n que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que se hayan \u00a0 agotado todos los medios\u00a0 -ordinarios y extraordinarios-\u00a0 de defensa \u00a0 judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la \u00a0 consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que se cumpla el \u00a0 requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un \u00a0 t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Cuando se trate de \u00a0 una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto \u00a0 decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos \u00a0 fundamentales de la parte actora[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Que la parte \u00a0 actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la \u00a0 vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneraci\u00f3n \u00a0 en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Que no se trate de \u00a0 sentencias de tutela[9]\u201d[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos generales referidos, el \u00a0 accionante deber\u00e1 demostrar la ocurrencia de alguna de las causales espec\u00edficas \u00a0 de procedibilidad en que pudo incurrir la autoridad judicial al proferir la \u00a0 decisi\u00f3n cuestionada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 jurisprudencia constitucional ha entendido las causales espec\u00edficas de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente a providencias judiciales como \u00a0 aquellas actuaciones en las que se resuelve un conflicto jur\u00eddico asume una \u00a0 conducta que evidentemente contrar\u00eda el ordenamiento vigente y, por ende, \u00a0 vulnera derechos fundamentales. As\u00ed, al \u00a0 no disponer de un medio eficaz para dar soluci\u00f3n a tal situaci\u00f3n, la acci\u00f3n de \u00a0 tutela\u00a0se torna en el mecanismo id\u00f3neo para adoptar las medidas necesarias para \u00a0 restablecer los derechos fundamentales afectados por una decisi\u00f3n judicial[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido como causales espec\u00edficas \u00a0 de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Defecto \u00a0 org\u00e1nico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la \u00a0 providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Defecto \u00a0 procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actu\u00f3 completamente al \u00a0 margen del procedimiento establecido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Defecto f\u00e1ctico, \u00a0 que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n \u00a0 del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Defecto material o \u00a0 sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes \u00a0 o inconstitucionales[12] \u00a0o que presentan una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Error inducido, \u00a0 que se presenta cuando el juez o tribunal fue v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de \u00a0 terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de una decisi\u00f3n que afecta derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Decisi\u00f3n sin \u00a0 motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar \u00a0 cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus decisiones en el entendido \u00a0 que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la legitimidad de su \u00f3rbita funcional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Desconocimiento \u00a0 del precedente, hip\u00f3tesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte \u00a0 Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez \u00a0 ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos \u00a0 la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jur\u00eddica del \u00a0 contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. Violaci\u00f3n directa \u00a0 de la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA JURISDICCI\u00d3N IND\u00cdGENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ALCANCE Y ELEMENTOS DE LA \u00a0 JURISDICCI\u00d3N IND\u00cdGENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1.\u00a0 \u00a0La Constituci\u00f3n autoriza a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas el \u00a0 ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de \u00a0 conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean \u00a0 contrarios a la Carta Pol\u00edtica y a la Ley[14]. \u00a0 Por lo anterior, el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no queda sujeto a una \u00a0 ley espec\u00edfica, pues teniendo en cuenta su car\u00e1cter constitucional no puede \u00a0 quedar sin efecto por la circunstancia accidental de que no exista una ley que \u00a0 as\u00ed lo dispusiere[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2.\u00a0 \u00a0La jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena fue \u00a0 consagrada en el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n y se funda en la autonom\u00eda de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas[16], en la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural (art.7 CP), en el respeto al pluralismo y en la \u00a0 dignidad humana (art.1 CP)[17]. \u00a0 As\u00ed mismo, tambi\u00e9n es reconocida en diversas normas del Convenio 169 de la OIT \u00a0 que hace parte del bloque de constitucionalidad como su art\u00edculo 9\u00ba, seg\u00fan el \u00a0 cual: \u201cEn la medida en que ello sea compatible con el sistema jur\u00eddico \u00a0 nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deber\u00e1n \u00a0 respetarse los m\u00e9todos a los que los pueblos interesados ocurren \u00a0 tradicionalmente para la represi\u00f3n de los delitos cometidos por sus miembros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3.\u00a0 \u00a0En este sentido, la facultad de \u00a0 ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio y respecto de sus miembros \u00a0 es un derecho que constituye una manifestaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas[18] y que por ello puede ser protegido incluso mediante la \u00a0 acci\u00f3n de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(e)l juez constitucional y los jueces \u00a0 ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los \u00a0 integrantes de las comunidades ind\u00edgenas y de los terceros vinculados a las \u00a0 mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero \u00a0 sopesando los l\u00edmites de su intervenci\u00f3n, de manera que se logre restablecer el \u00a0 orden jur\u00eddico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 a su autonom\u00eda e independencia\u201d[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4.\u00a0 \u00a0En virtud de esta situaci\u00f3n, la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena hace parte de la rama judicial[20] y adem\u00e1s comporta el \u00a0 reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, en virtud \u00a0 del cual sus usos y pr\u00e1cticas tradicionales desplazan a la legislaci\u00f3n nacional \u00a0 en cuanto a la definici\u00f3n de la competencia org\u00e1nica, de las normas sustantivas \u00a0 aplicables y de los procedimientos de juzgamiento[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.\u00a0 \u00a0 \u00a0Por lo anterior, se ha reconocido que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena tiene dos (2) \u00a0 dimensiones: (i) un resultado y un instrumento de protecci\u00f3n de la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la \u00a0 Constituci\u00f3n y en particular de la identidad y la autonom\u00eda de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y; (ii) desde la perspectiva individual, y particularmente en \u00a0 materia penal, constituye un fuero especial para los ind\u00edgenas[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.1.En este sentido, se han establecido cuatro (4) \u00a0 elementos de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en nuestro ordenamiento constitucional[23]: (i) \u00a0la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, (ii) la potestad de \u00e9stos de establecer normas y \u00a0 procedimientos propios, (iii) la sujeci\u00f3n de dicha jurisdicci\u00f3n y normas \u00a0 a la Constituci\u00f3n y la ley, y (iv) la competencia del legislador para \u00a0 se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con el sistema \u00a0 judicial nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.2.Por otro lado, la Corte Constitucional \u00a0 consider\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena comporta: (i) Un elemento humano, \u00a0 consistente en la existencia de un grupo diferenciable por su origen \u00e9tnico y \u00a0 por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii) \u00a0Un elemento org\u00e1nico, que implica la \u00a0 existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una funci\u00f3n de control \u00a0 social en sus comunidades; (iii) Un elemento normativo, de acuerdo con el \u00a0 cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jur\u00eddico propio conformado a \u00a0 partir de las pr\u00e1cticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como \u00a0 procedimental; (iv) Un \u00e1mbito geogr\u00e1fico, de acuerdo con el que la norma \u00a0 que establece la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena\u00a0 remite al territorio, el cual seg\u00fan \u00a0 la propia Constituci\u00f3n,\u00a0 en su art\u00edculo 329, deber\u00e1 conformarse con \u00a0 sujeci\u00f3n a la ley y delimitarse por el gobierno con participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades y; (v) Un factor de congruencia, en la medida en que el orden \u00a0 jur\u00eddico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la \u00a0 Constituci\u00f3n ni a la ley[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.3.En consecuencia, la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es una figura \u00a0 fundamental para un Estado pluralista que se funda en la autonom\u00eda de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, en la diversidad \u00e9tnica y cultural, en el respeto al \u00a0 pluralismo y en la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones \u00a0 jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, siempre y cuando no sean \u00a0 contrarios a la Carta Pol\u00edtica y a la Ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0L\u00cdMITES DE LA JURISDICCI\u00d3N \u00a0 IND\u00cdGENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha \u00a0 reconocido la existencia de una serie de l\u00edmites al desarrollo de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1.\u00a0 \u00a0La Sentencia T-254 de 1994 \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que la consagraci\u00f3n de los derechos fundamentales y la plena \u00a0 vigencia de \u00e9stos \u00faltimos en los territorios ind\u00edgenas constituye un l\u00edmite al \u00a0 principio de diversidad \u00e9tnica y constitucional acogido en el plano del Derecho \u00a0 Internacional, lo cual es reconocido por el Convenio 169 de la O.I.T., sobre \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, aprobado por el Congreso \u00a0 mediante la Ley 21 de 1991[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2.\u00a0 \u00a0La Sentencia C-139 de 1996 \u00a0 manifest\u00f3 que no puede implicar el desconocimiento de preceptos constitucionales \u00a0 o legales (art\u00edculos 246 y 330), siempre y cuando la limitaci\u00f3n a dicha \u00a0 diversidad est\u00e9 justificada constitucionalmente para lo cual es necesario que se \u00a0 funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural[26]. \u00a0 En este sentido, los l\u00edmites a las formas en las que se ejerce este control \u00a0 interno deben ser, entonces, los m\u00ednimos aceptables, por lo que s\u00f3lo pueden \u00a0 estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra \u00a0 los bienes m\u00e1s preciados del hombre, tal como sucede en el caso del derecho a la \u00a0 vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud y la prohibici\u00f3n de la tortura[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3.\u00a0 \u00a0La Sentencia T-266 de 1999 por \u00a0 su parte reconoci\u00f3 que la facultad de las comunidades ind\u00edgenas de la creaci\u00f3n de normas, no \u00a0 debe entenderse como el nacimiento de nuevos delitos dentro de ese territorio, \u00a0 que no existan dentro de nuestra patria, o de procedimientos que atenten contra \u00a0 nuestro sistema. En este sentido se afirm\u00f3 que \u00a0“con el objeto de respetar la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural, no se podr\u00eda admitir una pena de muerte en un \u00a0 territorio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar al reo. Por \u00a0 lo anterior, se garantiza s\u00ed la diversidad, pero las sanciones y procedimientos \u00a0 deber\u00e1n ser conforme a nuestras leyes y Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.4.\u00a0 \u00a0La Sentencia T-549 de 2007 \u00a0 destac\u00f3 \u00a0el derecho que tienen las autoridades \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas para ejercer funciones jurisdiccionales, el cual puede \u00a0 operar en su \u00e1mbito territorial y de conformidad con sus usos y costumbres, \u00a0 siempre y cuando estos no contrar\u00eden a la Constituci\u00f3n y la Ley, en especial el \u00a0 debido proceso y el derecho de defensa[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.5.\u00a0 \u00a0La Sentencia C-882 de 2011 \u00a0tambi\u00e9n reconoci\u00f3 la existencia de unos l\u00edmites de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena como el respeto de los derechos humanos y la realizaci\u00f3n o consumaci\u00f3n de actos \u00a0 arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el n\u00facleo \u00a0 esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad[30]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer t\u00e9rmino, ha defendido una teor\u00eda de m\u00ednimos en t\u00e9rminos de \u00a0 derechos humanos que no pueden librarse a la autonom\u00eda de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. Estos m\u00ednimos tambi\u00e9n han sido denominados n\u00facleo duro de los \u00a0 derechos humanos.[31] \u00a0Una de las primeras oportunidades en las que la Corte se pronunci\u00f3 sobre tales \u00a0 m\u00ednimos fue en la sentencia T-349 de 1996[32], \u00a0 al revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad ind\u00edgena \u00a0 embera-cham\u00ed contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20 \u00a0 a\u00f1os por el homicidio de otro ind\u00edgena, en su concepto, con desconocimiento del \u00a0 debido proceso. La Corte consider\u00f3 en este fallo que la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran l\u00edmites en \u00a0 \u201c(\u2026) lo que \u00a0 verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados \u00a0 del hombre.\u201d En el caso bajo revisi\u00f3n, la Corte estim\u00f3 que la comunidad hab\u00eda \u00a0 excedido sus facultades jurisdiccionales y desconocido el debido proceso del \u00a0 actor -uno de los derechos m\u00ednimos que limitan la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena- por imponerle una sanci\u00f3n no prevista de antemano por el derecho \u00a0 propio de la comunidad, es decir, una sanci\u00f3n no previsible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, la Corte tambi\u00e9n ha indicado que constituye un l\u00edmite \u00a0 de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u201cla realizaci\u00f3n o consumaci\u00f3n de actos arbitrarios que \u00a0 lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el n\u00facleo esencial de los \u00a0 derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.\u201d[33] \u00a0Como se indic\u00f3 en la sentencia \u00a0 T-514 de 2009[34], \u00a0 el concepto de derechos fundamentales es distinto al de \u201cn\u00facleo duro de los \u00a0 derechos humanos\u201d, que son solamente los delimitados en las sentencias antes \u00a0 analizadas. El limite que ahora se explora se refiere a los contenidos que no \u00a0 pueden ser limitados de todos los derechos fundamentales de los miembros de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas\u201d[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.6.\u00a0 \u00a0La Sentencia SU\u2013510 de 1998 \u00a0reconoci\u00f3 que la efectividad de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, determina \u00a0 que los l\u00edmites susceptibles de ser impuestos a la autonom\u00eda normativa y \u00a0 jurisdiccional de tales comunidades, s\u00f3lo sean aquellos que se encuentren \u00a0 referidos \u201ca lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los \u00a0 bienes m\u00e1s preciados del hombre: (i) En primer lugar, tales bienes est\u00e1n \u00a0 constituidos por el derecho a la vida (C.P., art\u00edculo 11), por las prohibiciones \u00a0 de la tortura (C.P., art\u00edculo 12) y la esclavitud (C.P., art\u00edculo 17) y por \u00a0 legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., art\u00edculo 29); \u00a0 (ii) en segundo t\u00e9rmino, la Corporaci\u00f3n ha aceptado que se produzcan \u00a0 limitaciones a la autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas siempre que estas est\u00e9n \u00a0 dirigidas a evitar la realizaci\u00f3n o consumaci\u00f3n de actos arbitrarios que \u00a0 lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el n\u00facleo esencial de los \u00a0 derechos fundamentales de los miembros de la comunidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.7.\u00a0 \u00a0La Sentencia T\u2013001 de 2012 \u00a0destac\u00f3 que la limitaci\u00f3n se relaciona con el n\u00facleo duro de los derechos \u00a0 fundamentales y reconocidos por los principios de ius cogens, reiterados \u00a0 en la sentencia T-349 de 1996[36] \u00a0y en la sentencia SU-510 de 1998[37], \u00a0 en donde la Corte precis\u00f3 que \u00a0 aquellos bienes m\u00e1s preciados para el ser humano y que representan el l\u00edmite de \u00a0 la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena est\u00e1n constituidos \u201c(\u2026) por el derecho a \u00a0 la vida (C.P., art\u00edculo 11), por las prohibiciones de la tortura \u00a0(C.P., art\u00edculo 12) y la esclavitud (C.P., art\u00edculo 17) y por \u00a0 legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., art\u00edculo 29).\u201d[38] \u00a0\u00a0En este sentido, se\u00f1al\u00f3 que \u201cla \u00a0 facultad de las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas para resolverlo, est\u00e1 \u00a0 sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibici\u00f3n de la tortura, \u00a0 los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son \u00a0 principios de mayor monta que la diversidad \u00e9tnica y cultural y sobre los cuales \u00a0 existe un verdadero consenso intercultural\u201d[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.8.\u00a0 \u00a0La Sentencia T-097 de 2012 \u00a0 expres\u00f3 que las limitaciones admisibles a la autonom\u00eda ind\u00edgena son las que se \u00a0 refieren \u00a0“a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes \u00a0 m\u00e1s preciados del hombre”,[40] \u00a0o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate, \u00a0 deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la \u00a0 prohibici\u00f3n de la tortura, la esclavitud y el debido proceso[41]. En todo caso, la Corte \u00a0 ha reconocido que en cada evento deber\u00e1n analizarse las circunstancias \u00a0 particulares, el grado de aislamiento de las comunidades, y los criterios y \u00a0 principios interpretativos para dirimir conflictos entre ambas jurisdicciones[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 reconocido la existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los derechos fundamentales y la \u00a0 plena vigencia de \u00e9stos \u00faltimos en los territorios ind\u00edgenas. En este sentido, \u00a0 no podr\u00e1 afectarse el n\u00facleo duro de los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0La Constituci\u00f3n y la ley y en especial el debido proceso y el derecho \u00a0 de defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Lo que verdaderamente resulta \u00a0 intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre constituidos \u00a0 por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y \u00a0 por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Evitar la realizaci\u00f3n o \u00a0 consumaci\u00f3n de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER \u00a0 APLICADOS PARA LA SOLUCI\u00d3N DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS Y TENSIONES \u00a0 ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O \u201cNACIONAL\u201d Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE \u00a0 LAS COMUNIDADES IND\u00cdGENAS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha \u00a0 reconocido una serie de principios que pueden ser aplicados a la soluci\u00f3n de \u00a0 casos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria o \u00a0 \u201cnacional\u201d y la normatividad de cada una de las comunidades ind\u00edgenas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.1.\u00a0 \u00a0La Sentencia T-254 de \u00a0 1994 se\u00f1al\u00f3 la existencia de cuatro \u00a0 (4) reglas de interpretaci\u00f3n para solucionar las diferencias conceptuales \u00a0 y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de \u00a0 \u00f3rdenes jur\u00eddicos diversos como la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena: (i) a mayor \u00a0 conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda; (ii) los derechos \u00a0 fundamentales constitucionales son el m\u00ednimo obligatorio de convivencia para \u00a0 todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden \u00a0 p\u00fablico) de la Rep\u00fablica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional \u00a0 superior al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y; (iv) los usos y \u00a0 costumbres de una comunidad ind\u00edgena priman sobre las normas legales \u00a0 dispositivas[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2.\u00a0 \u00a0La Sentencia C-139 de 1996 \u00a0 reconoci\u00f3 que resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el \u00a0 conflicto entre diversidad y unidad y que por ello el procedimiento de soluci\u00f3n \u00a0 de dichos conflictos debe atender las circunstancias del caso concreto \u00a0 especialmente relacionadas con: (i) la cultura involucrada; (ii) \u00a0 el grado de aislamiento o integraci\u00f3n de \u00e9sta respecto de la cultura \u00a0 mayoritaria; (iii) \u00a0la afectaci\u00f3n de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, \u00a0 entre otros[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma sentencia determin\u00f3 que al ponderar los \u00a0 intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inter\u00e9s de la \u00a0 preservaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica de la Naci\u00f3n, s\u00f3lo ser\u00e1n admisibles las \u00a0 restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades, cuando se cumplan las \u00a0 siguientes condiciones: (i) que se trate de una medida necesaria para \u00a0 salvaguardar un inter\u00e9s de superior jerarqu\u00eda (v.g. la seguridad interna); \u00a0 (ii) que se trate de la medida menos gravosa para la autonom\u00eda que se les \u00a0 reconoce a las comunidades \u00e9tnicas[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta sentencia se reconoci\u00f3 que hay que distinguir \u00a0 dos situaciones que deben ser objeto de una regulaci\u00f3n diferente: (i) \u00a0cuando la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados \u00a0 miembros de comunidades distintas y (ii) cuando se presenta una situaci\u00f3n \u00a0 t\u00edpicamente interna, es decir, una situaci\u00f3n en la que todos los elementos \u00a0 definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la \u00a0 comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece \u00a0 tambi\u00e9n a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.3.\u00a0 \u00a0En la \u00a0 Sentencia SU-510 de 1998 se reconoci\u00f3 que en el manejo \u00a0 aut\u00f3nomo de los pueblos ind\u00edgenas, tambi\u00e9n la doctrina de la Corte se ha \u00a0 inclinado por maximizar su radio de acci\u00f3n dentro de los l\u00edmites trazados por la \u00a0 Constituci\u00f3n a trav\u00e9s del principio pro communitas[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.4.\u00a0 \u00a0 La Sentencia T-811 de 2004 reiter\u00f3 las \u00a0 reglas de interpretaci\u00f3n a ser aplicadas cuando se presenten diferencias \u00a0 conceptuales y conflictos valorativos en la aplicaci\u00f3n de \u00f3rdenes jur\u00eddicos \u00a0 diversos: (i) a mayor \u00a0 conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda; (ii) los derechos fundamentales \u00a0 constitucionales constituyen el m\u00ednimo obligatorio de convivencia para todos los \u00a0 particulares; (iii) las normas \u00a0 legales imperativas (de orden p\u00fablico) de la Rep\u00fablica priman sobre los usos y \u00a0 costumbres de las comunidades ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan directamente \u00a0 un valor constitucional superior al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad ind\u00edgena \u00a0 priman sobre las normas legales dispositivas[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se se\u00f1alaron los criterios para resolver \u00a0 tensiones entre la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y otros principios y \u00a0 derechos constitucionales[49]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, la Corte ha se\u00f1alado \u00a0 que los conflictos deben resolverse a favor del principio de maximizaci\u00f3n de \u00a0 la autonom\u00eda, es decir, los jueces y las dem\u00e1s autoridades deben favorecer \u00a0 el derecho de las comunidades a la autonom\u00eda, salvo cuando (i) est\u00e9 de \u00a0 por medio un derecho fundamental de uno de sus miembros u otro principio \u00a0 constitucional que adquiera mayor peso en la ponderaci\u00f3n que se lleva a cabo en \u00a0 el caso concreto[50] o (ii) la restricci\u00f3n de la autonom\u00eda constituya la medida \u00a0 menos gravosa posible\u201d.[51] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha defendido el principio de mayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos, \u00a0 seg\u00fan el cual el respeto por la \u00a0 autonom\u00eda debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional \u00a0 involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra \u00a0 dos culturas diferentes. En esta \u00faltima hip\u00f3tesis deben armonizarse principios \u00a0 esenciales de cada una de las culturas en tensi\u00f3n, es decir, la jurisprudencia \u00a0 ha invitado a establecer un di\u00e1logo intercultural.[52] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.5.\u00a0 \u00a0La Sentencia T-009 de 2007 \u00a0reiter\u00f3 los criterios para dirimir los conflictos: (i) a mayor \u00a0 conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda; (ii) los derechos \u00a0 fundamentales constitucionales constituyen el m\u00ednimo obligatorio de convivencia \u00a0 para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de \u00a0 orden p\u00fablico) de la Rep\u00fablica priman sobre los usos y costumbres de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor \u00a0 constitucional superior al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y; (iv) \u00a0 los usos y costumbres de una comunidad ind\u00edgena priman sobre las normas legales \u00a0 dispositivas[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.6.\u00a0 \u00a0La Sentencia T \u2013 097 de 2012 \u00a0 destac\u00f3 que en caso de conflicto, \u00a0 los principios reiterados por la jurisprudencia constitucional se reducen a los \u00a0 siguientes: \u00a0(i) a mayor conservaci\u00f3n de usos y costumbres de los pueblos ind\u00edgenas, \u00a0 mayor autonom\u00eda; (ii) maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas o minimizaci\u00f3n de las restricciones para salvaguardar intereses de \u00a0 mayor jerarqu\u00eda; (iii) mayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos \u00a0 internos. Tambi\u00e9n destac\u00f3 los principios para resolver la tensi\u00f3n entre unidad \u00a0 nacional y autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.7.\u00a0 \u00a0La Sentencia T- 002 de 2012 \u00a0 record\u00f3 \u00a0los principios que pueden ser \u00a0 aplicados para la soluci\u00f3n de casos relacionados con conflictos y tensiones \u00a0 entre la normatividad ordinaria o \u201cnacional\u201d y la normatividad de cada una de \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas: (i) principio de \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas\u201d; (ii) el \u00a0 principio de \u201cmayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos\u201d; \u00a0 (iii) \u00a0el principio \u201ca mayor conservaci\u00f3n de la identidad cultural, mayor autonom\u00eda\u201d[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, puede reconocerse la existencia de \u00a0 cuatro (4) principios (i) a mayor conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, \u00a0 mayor autonom\u00eda; (ii) los derechos fundamentales constitucionales \u00a0 constituyen el m\u00ednimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; \u00a0 (iii) \u00a0las normas legales imperativas (de orden p\u00fablico) de la Rep\u00fablica priman sobre \u00a0 los usos y costumbres de las comunidades ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan \u00a0 directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad \u00e9tnica \u00a0 y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad ind\u00edgena priman \u00a0 sobre las normas legales dispositivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL FUERO INDIGENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1.\u00a0 \u00a0Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1.1.El fuero ind\u00edgena es el derecho del que gozan los \u00a0 miembros de las comunidades ind\u00edgenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser \u00a0 juzgados por las autoridades ind\u00edgenas, de acuerdo con sus normas y \u00a0 procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la \u00a0 competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la \u00a0 organizaci\u00f3n y modo de vida de la comunidad[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1.2.En este sentido, se constituye en un mecanismo de \u00a0 preservaci\u00f3n \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana en tanto se conservan las \u00a0 normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos ind\u00edgenas dentro de la \u00a0 \u00f3rbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean \u00a0 contrarias al ordenamiento jur\u00eddico predominante[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2. Criterios que determinan la aplicaci\u00f3n del fuero \u00a0 ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior se ha presentado una evoluci\u00f3n \u00a0 paulatina en torno al reconocimiento de los factores o criterios que determinan \u00a0 la aplicaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.1. La Sentencia T-496 de 1996 \u00a0se\u00f1al\u00f3 que exist\u00edan dos (2) factores para establecer la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena: \u00a0 (i) \u00a0el personal \u201ccon el que se pretende se\u00f1alar que el individuo debe ser juzgado \u00a0 de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad\u201d \u00a0y; (ii) el territorial \u201cque permite que cada comunidad pueda juzgar \u00a0 las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus \u00a0 propias normas\u201d[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.2. La Sentencia T-934 de 1999 \u00a0 reconoce que existen 2 elementos necesarios para determinar la jurisdicci\u00f3n que\u00a0 \u00a0 ha de aplicarse a una persona perteneciente a alguna de las comunidades a las \u00a0 cuales les fue reconocida una jurisdicci\u00f3n especial: \u201cEl primero, aplicable \u00a0 al individuo en raz\u00f3n a su pertenencia o no a la comunidad ind\u00edgena que permita \u00a0 su sometimiento a las normas y procedimientos que la rigen. El segundo, \u00a0 relacionado directamente con la conducta desarrollada\u00a0 y su ocurrencia al \u00a0 interior del territorio ind\u00edgena\u201d[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.3.La \u00a0 Sentencia T-728 de 2002 reiter\u00f3 que el fuero \u00a0 ind\u00edgena comprende entonces dos elementos esenciales, el personal \u201ccon \u00a0 el que se pretende se\u00f1alar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las \u00a0 normas y las autoridades de su propia comunidad\u201d[64] y el territorial \u00a0\u201cque permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan \u00a0 ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas\u201d[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.4.La \u00a0 Sentencia T-552 de 2003 se\u00f1al\u00f3 que el fuero \u00a0 ind\u00edgena comprende tres elementos esenciales, a saber: (i) el personal \u00a0\u201ccon el que se pretende se\u00f1alar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo \u00a0 con las normas y las autoridades de su propia comunidad\u201d[66]; (ii) el \u00a0 territorial \u00a0\u201cque permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan \u00a0 ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas\u201d[67] y (iii) \u00a0el objetivo, \u201creferido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los \u00a0 que recae la conducta delictiva\u201d[68].\u00a0 \u00a0 As\u00ed mismo, esta sentencia reconoci\u00f3 que para que proceda la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena ser\u00eda necesario acreditar que \u201c(i) nos encontramos frente a una \u00a0 comunidad ind\u00edgena, que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii) \u00a0 ejercen su autoridad en un \u00e1mbito territorial determinado; (iv) la existencia de \u00a0 usos y pr\u00e1cticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental \u00a0 y, (v) la condici\u00f3n de que tales usos y pr\u00e1cticas no resulten contrarias a la \u00a0 Constituci\u00f3n o a la Ley\u201d[69]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se\u00f1ala que estas dos (2) \u00faltimas \u00a0 condiciones plantean un espec\u00edfico problema de interpretaci\u00f3n en orden a \u00a0 determinar la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en una situaci\u00f3n \u00a0 determinada, por cuanto la consideraci\u00f3n de las mismas puede hacerse ex ante, \u00a0 como un requisito de procedibilidad de la jurisdicci\u00f3n especial, o ex post, \u00a0 como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma[70]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.5.La Sentencia T-1238 de 2004 \u00a0 expres\u00f3 los elementos del fuero ind\u00edgena[71] y \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que frente al elemento subjetivo \u201cel aspecto relevante es la \u00a0 pertenencia de los individuos a una determinada comunidad ind\u00edgena, sin que sea \u00a0 suficiente acreditar los rasgos meramente \u00e9tnicos. Por \u00a0 ello no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia \u00a0 como presupuesto, junto con los dem\u00e1s, para la procedencia del fuero. Es \u00a0 necesario, adem\u00e1s, acreditar que la persona se encontraba integrada a una \u00a0 comunidad y viv\u00eda seg\u00fan sus usos y costumbres\u201d.[72] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.6.La Sentencia T-009 de 2007 \u00a0reiter\u00f3 los criterios para la determinaci\u00f3n de la competencia de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional: (i) \u00a0personal (el miembro de la comunidad ind\u00edgena ha de ser juzgado de acuerdo a sus \u00a0 usos y costumbres); \u00a0 (ii) \u00a0geogr\u00e1fico (cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, \u00a0 de acuerdo a sus propias normas). Adicionalmente, agreg\u00f3 que para que proceda la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena \u201cno es suficiente la constataci\u00f3n de \u00a0 estos dos criterios ya que tambi\u00e9n se requiere que existan unas autoridades \u00a0 tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definici\u00f3n \u00a0 de un \u00e1mbito territorial en el cual ejercen su autoridad, adem\u00e1s de la \u00a0 existencia de usos y pr\u00e1cticas tradicionales sobre la materia del caso y, la \u00a0 condici\u00f3n de que tales usos y pr\u00e1cticas no resulten contrarias a la Constituci\u00f3n \u00a0 o a la Ley en lo que respecta a los l\u00edmites m\u00ednimos se\u00f1alados en la sentencia\u201d[73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.7.La Sentencia T-1026 de 2008 \u00a0 se\u00f1ala que el fuero ind\u00edgena comprende tres elementos esenciales: \u201ci) el \u00a0 personal \u201ccon el que se pretende se\u00f1alar que el individuo debe ser juzgado de \u00a0 acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad\u201d[74]; \u00a0 ii) el territorial \u201cque permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas \u00a0 que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias \u00a0 normas\u201d[75] y \u00a0 iii) el objetivo, \u201creferido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que \u00a0 recae la conducta delictiva\u201d[76].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.8.La Sentencia T-617 de 2010 reconoci\u00f3 la \u00a0 existencia de los factores personal, territorial, org\u00e1nico o institucional, y \u00a0 objetivo para la determinaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena. En esta sentencia se \u00a0 definieron las subreglas para cada uno de los elementos del fuero y los \u00a0 criterios de interpretaci\u00f3n relevantes dentro de las cuales resultan de especial \u00a0 importancia las establecidas en relaci\u00f3n con los elementos personal y objetivo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el elemento personal se \u00a0 distinguieron las consecuencias de las hip\u00f3tesis de que el delito se cometa al \u00a0 interior o fuera del \u00e1mbito terrirorial de la comunidad ind\u00edgena, reconociendo \u00a0 los efectos del error de prohibici\u00f3n culturalmente condicionado y de la \u00a0 diversidad sociocultural: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(S-i) Cuando un ind\u00edgena incurra en una \u00a0 conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de \u00a0 una cultura ind\u00edgena), en el \u00e1mbito territorial de la comunidad ind\u00edgena a la \u00a0 cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendr\u00e1n competencia \u00a0 para conocer el asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-ii) Cuando una persona ind\u00edgena incurre \u00a0 en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del \u00e1mbito territorial de \u00a0 la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, \u00a0 el juez de conocimiento deber\u00e1 establecer si la persona incurri\u00f3 en un error \u00a0 invencible de prohibici\u00f3n originado en su diversidad cultural y valorativa: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente \u00a0 esta pregunta, deber\u00e1 absolver a la persona; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-ii.2) En caso de que el operador judicial \u00a0 concluya que no se present\u00f3 error invencible, pero que la persona s\u00ed actu\u00f3 \u00a0 condicionada por su identidad \u00e9tnica, deber\u00e1 remitir la actuaci\u00f3n a las \u00a0 autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n \u00a0 ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye \u00a0 que no se present\u00f3 error invencible, y que el actor no se vio condicionado por \u00a0 par\u00e1metros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el \u00a0 individuo ha sufrido un proceso de \u201caculturaci\u00f3n\u201d, lo que aconseja que el caso \u00a0 sea conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 su parte, frente al elemento objetivo, se formularon las siguientes subreglas \u00a0 relacionadas con la naturaleza del bien jur\u00eddico afectado por el delito: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(S-xi) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su \u00a0 titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad ind\u00edgena, el elemento \u00a0 objetivo sugiere la remisi\u00f3n del caso a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-xii) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su \u00a0 titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo \u00a0 orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea \u00a0 de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la \u00a0 subregla (S-xv), la decisi\u00f3n no puede ser la exclusi\u00f3n definitiva de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; el juez, en cambio, debe efectuar un an\u00e1lisis \u00a0 m\u00e1s detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que \u00a0 la remisi\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no derive en impunidad, o en una \u00a0 situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n para la v\u00edctima\u201d [78]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.9.La Sentencia C-882 de 2011 reiter\u00f3 los \u00a0 criterios tradicionales empleados en el derecho para determinar la competencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la \u00a0 relaci\u00f3n procesal, activa y pasiva. La Corte ha se\u00f1alado que las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes. Es m\u00e1s, \u00a0 para la Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero \u00a0 especial conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y seg\u00fan \u00a0 el derecho propio. El fuero de jurisdicci\u00f3n garantiza el respeto por la particular cosmovisi\u00f3n de \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas.[79] \u00a0No obstante, es necesario aclarar \u00a0 en relaci\u00f3n con este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte \u00a0 de la comunidad, es preciso adem\u00e1s que est\u00e9 integrado a ella y viva seg\u00fan sus \u00a0 usos y costumbres. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El factor territorial, de otra parte, permite que cada comunidad juzgar las \u00a0 conductas cometidas en su \u00e1mbito territorial y aplicar su sistema jur\u00eddico \u00a0 dentro del mismo.[80] \u00a0La jurisprudencia ha considerado \u00a0 que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una comunidad \u00a0 ind\u00edgena organizada, con vocaci\u00f3n de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con \u00a0 su convivencia regida por su cultura. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las materias sobre las \u00a0 que versan las controversias que deben ser dirimidas. La Corte ha sostenido que \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia \u00a0 que suscite la aplicaci\u00f3n de su derecho propio\u201d.[81] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso recalc\u00f3 que estos criterios \u00a0 no son absolutos: \u201c(i) en casos de conductas realizadas en el \u00a0 territorio de una comunidad, pero que causan da\u00f1os a terceros ajenos, es posible \u00a0 que el asunto deba ser juzgado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria.[82] \u00a0(ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de \u00a0 1996[83], \u00a0 es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido \u00a0 cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser \u00a0 remitido a la jurisdicci\u00f3n nacional debido a la no pertenencia de la v\u00edctima a \u00a0 la comunidad y al grado de integraci\u00f3n del infractor a la cultura mayoritaria.[84] \u00a0(iii) Tambi\u00e9n es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004[85], que una \u00a0 falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicci\u00f3n \u00a0 de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma\u201d.[86] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.10. \u00a0La Sentencia T – 001 de 2012 \u00a0reconoce el an\u00e1lisis de los siguientes criterios y elementos del fuero ind\u00edgena: \u00a0 (i) el criterio objetivo, que hace referencia a que las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia que suscite la \u00a0 aplicaci\u00f3n del derecho propio; (ii) el criterio personal \u00a0que se refiere a que \u201cel individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas \u00a0 de su propia comunidad\u201d;\u00a0 (iii) el elemento territorial, \u00a0 seg\u00fan el cual las autoridades ind\u00edgenas pueden juzgar, \u201clas conductas que \u00a0 tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas\u201d; \u00a0(iv) el criterio institucional u org\u00e1nico que se refiere a la \u00a0 existencia de autoridades, usos, costumbres, y procedimientos tradicionales en \u00a0 la comunidad[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.11. \u00a0La Sentencia T – 002 de 2012 \u00a0sistematiz\u00f3 los aspectos \u00a0 fundamentales en la determinaci\u00f3n de la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena: El elemento personal, que exige que el acusado de un hecho punible o \u00a0 socialmente nocivo pertenezca a una comunidad ind\u00edgena; el elemento territorial, que establece que la comunidad podr\u00e1 \u00a0 aplicar sus usos y costumbres dentro de su \u00e1mbito territorial; el \u00a0 elemento institucional u org\u00e1nico, que \u00a0 indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho \u00a0 propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos \u00a0 conocidos y aceptados en la comunidad; y el elemento \u00a0 objetivo que analiza si el bien jur\u00eddico presuntamente afectado se trata de un inter\u00e9s de la comunidad ind\u00edgena, o de \u00a0 la sociedad mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.12. \u00a0De acuerdo a \u00a0 lo anterior, puede considerarse que la aplicaci\u00f3n del fuero penal ind\u00edgena exige el an\u00e1lisis de cuatro \u00a0 (4) criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 El elemento personal que exige que el acusado de un hecho punible o \u00a0 socialmente nocivo pertenezca a una comunidad ind\u00edgena y frente al cual se \u00a0 establecen 2 supuestos de hecho: \u201c(i) si el ind\u00edgena incurre en una conducta sancionada \u00a0 solamente por el ordenamiento nacional \u201cen principio, los jueces de la Rep\u00fablica \u00a0 son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un \u00a0 individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero \u00a0 depende en gran medida de determinar si el sujeto entend\u00eda la ilicitud de su \u00a0 conducta\u201d; (ii) si el ind\u00edgena incurre en una conducta sancionada tanto en la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria como en la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, el int\u00e9rprete deber\u00e1 \u00a0 tomar en cuenta \u201c(i) la conciencia \u00e9tnica del sujeto y (ii) el grado de \u00a0 aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la \u00a0 conveniencia de que el ind\u00edgena sea procesado y sancionado por el sistema \u00a0 jur\u00eddico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo seg\u00fan \u00a0 sus normas y procedimientos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido concluy\u00f3 que se perfilan como criterios orientadores \u00a0 \u00fatiles en la tarea de definir \u00a0 la competencia: \u201c(i) las \u00a0 culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integraci\u00f3n del sujeto frente \u00a0 a la cultura mayoritaria y (iii) la afectaci\u00f3n del individuo frente a la sanci\u00f3n. \u00a0 Estos par\u00e1metros deber\u00e1n ser evaluados dentro de los l\u00edmites de la equidad, la \u00a0 razonabilidad y la sana cr\u00edtica\u201d[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0 El elemento territorial \u00a0establece que la comunidad podr\u00e1 aplicar sus usos y costumbres dentro de su \u00a0 \u00e1mbito territorial, frente a lo cual existen 2 criterios de interpretaci\u00f3n: \u00a0\u201c(i) La noci\u00f3n de territorio no se agota en la acepci\u00f3n geogr\u00e1fica del \u00a0 t\u00e9rmino, sino que debe entenderse tambi\u00e9n como el \u00e1mbito donde la comunidad \u00a0 ind\u00edgena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto \u00a0 cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: \u201cEsto quiere decir que el \u00a0 espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los l\u00edmites \u00a0 geogr\u00e1ficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos \u00a0 l\u00edmites puede ser remitido a las autoridades ind\u00edgenas por razones culturales\u201d[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0El elemento institucional u org\u00e1nico \u00a0indaga por la existencia de una \u00a0 institucionalidad \u00a0al interior de la comunidad ind\u00edgena, la cual debe estructurarse a partir de \u00a0 un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales \u00a0 y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: \u00a0 (i) \u00a0cierto poder de coerci\u00f3n social por parte de las autoridades tradicionales; y \u00a0 (ii) \u00a0un concepto\u00a0gen\u00e9rico\u00a0de nocividad \u00a0 social. Este elemento adem\u00e1s estar\u00eda compuesto por 3 criterios de interpretaci\u00f3n \u00a0 relevantes: \u201cLa Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia \u00a0 del debido proceso en beneficio del acusado[90]; La \u00a0 conservaci\u00f3n de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de \u00a0 resoluci\u00f3n de conflictos[91] y La \u00a0 satisfacci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas\u201d[92]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El elemento objetivo se refiere a la \u00a0 naturaleza del bien jur\u00eddico tutelado. Concretamente, si se trata de un inter\u00e9s \u00a0 de la comunidad ind\u00edgena, o de la sociedad mayoritaria[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL DERECHO PENAL ANTE LOS \u00a0 IND\u00cdGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas en relaci\u00f3n \u00a0 con la aplicaci\u00f3n del Derecho penal no se circunscribe al fuero penal ind\u00edgena, \u00a0 sino que implica tambi\u00e9n el reconocimiento de una serie de garant\u00edas que son \u00a0 aplicables al interior de los procesos penales ordinarios cuando el investigado \u00a0 sea un ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Modelos de aplicaci\u00f3n del \u00a0 Derecho penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mundo se han planteado diversos modelos en \u00a0 relaci\u00f3n con el tratamiento de los delitos cometidos por personas que hacen \u00a0 parte de pueblos ind\u00edgenas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.\u00a0 \u00a0El modelo absoluto de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, que implica \u00a0 que los ind\u00edgenas ser\u00e1n investigados y juzgados siempre por la comunidad a la \u00a0 cual pertenecen[94]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.\u00a0 \u00a0El modelo de las \u00a0 defensas, plantea que la evidencia \u00a0 cultural puede ser utilizada como una defensa para excluir o reducir la \u00a0 punibilidad en el sistema anglosaj\u00f3n, tal como se ha planteado en los casos: \u00a0 Kimura, Chen, Moua, Kargar y Saeturn en los Estados Unidos[97]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4.\u00a0 \u00a0El modelo del error de \u00a0 prohibici\u00f3n (o comprensi\u00f3n) culturalmente condicionado, implica que el ind\u00edgena podr\u00eda incurrir en un error \u00a0 sobre el conocimiento de la ilicitud motivada en aspectos culturales que puede \u00a0 eximir la culpabilidad de la conducta[98]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.5.\u00a0 \u00a0El modelo de los delitos \u00a0 culturalmente motivados, implica \u00a0 unos criterios de an\u00e1lisis especial en aquellos delitos que son \u201cla expresi\u00f3n \u00a0 de la cultura de todo un grupo \u00e9tnico, cuyos miembros se habr\u00edan comportado como \u00a0 se ha comportado el sujeto activo\u201d[99], lo \u00a0 cual puede verificarse en 3 fases: (i) una dimensi\u00f3n subjetiva que \u00a0 implica existencia concreta de un motivo cultural para la comisi\u00f3n del delito; \u00a0 (ii) \u00a0una dimensi\u00f3n objetiva que implica que el mismo es la expresi\u00f3n de la cultura \u00a0 del grupo \u00e9tnico minoritario y; (iii) la diferencia de valoraci\u00f3n entre \u00a0 ambos sistemas[100]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.6.\u00a0 \u00a0El modelo de la \u00a0 inimputabilidad por diversidad sociocultural, prevee que en algunos casos los ind\u00edgenas tendr\u00edan la incapacidad de comprender el car\u00e1cter delictuoso del acto o de determinarse seg\u00fan esta \u00a0 apreciaci\u00f3n por razones de cultura o de costumbre[101]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El modelo adoptado en \u00a0 Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ordenamiento jur\u00eddico colombiano no ha asumido una \u00a0 sola teor\u00eda sino que ha establecido tres (3) posibilidades para el tratamiento \u00a0 de los asuntos penales en los que el sindicado sea un ind\u00edgena: \u201c(i) En \u00a0 primer lugar, est\u00e1 el fuero especial ind\u00edgena que se deriva de la Constituci\u00f3n, \u00a0 del cual, sin embargo, como se ha visto, el elemento \u00e9tnico es s\u00f3lo una \u00a0 condici\u00f3n parcial; (ii) en segundo lugar, en el ordenamiento penal est\u00e1 prevista \u00a0 la inimputabilidad por diversidad sociocultural, y, finalmente, (iii) tambi\u00e9n \u00a0 puede aplicarse, como causal de exclusi\u00f3n de la responsabilidad, el error \u00a0 invencible de prohibici\u00f3n proveniente de esa diversidad cultural, caso en el \u00a0 cual la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo \u00a0 se\u00f1alado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2002\u201d[102]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1.\u00a0 \u00a0Eventos en los cuales se \u00a0 aplica el fuero penal ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Colombia, como ya se afirm\u00f3, se reconoce plenamente \u00a0 la existencia de un fuero ind\u00edgena \u00a0fundado en la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas, la cual no tendr\u00eda ning\u00fan \u00a0 sentido sin el reconocimiento de reglas especiales en torno a la valoraci\u00f3n de \u00a0 la conducta del ind\u00edgena y de su culpabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente en relaci\u00f3n con el principio de \u00a0 legalidad en el procedimiento y, en materia penal, de los delitos y de las \u00a0 penas,\u00a0 la exigencia en este caso no puede ir m\u00e1s all\u00e1 de lo que es \u00a0 necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades, \u00a0 pues de lo contrario el requisito llevar\u00eda a un completo desconocimiento de las \u00a0 formas propias de producci\u00f3n de normas y de los rituales aut\u00f3ctonos de \u00a0 juzgamiento, para lo cual ser\u00e1 necesario consultarse la especificidad de la \u00a0 organizaci\u00f3n social y pol\u00edtica de la comunidad de que se trate, as\u00ed como los \u00a0 caracteres de su ordenamiento jur\u00eddico[103]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en relaci\u00f3n con la culpabilidad \u201cel \u00a0 int\u00e9rprete deber\u00e1 tomar en cuenta la conciencia \u00e9tnica del sujeto y el grado de \u00a0 aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente \u00a0 que el ind\u00edgena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jur\u00eddico \u00a0 nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus \u00a0 propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos\u201d[104]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2.\u00a0 \u00a0Reglas que deber\u00e1n ser \u00a0 aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero \u00a0 penal ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La existencia de unos criterios espec\u00edficos para la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena hace que en algunos casos los ind\u00edgenas \u00a0 sean juzgados por la justicia ordinaria. Sin embargo, ello no significa que \u00a0 puedan ser juzgados bajo las mismas reglas que las personas que no hacen parte \u00a0 de la cultura mayoritaria, pues existen garant\u00edas especiales que deben ser \u00a0 aplicadas por los jueces ordinarios en estos eventos siempre que el sujeto \u00a0 activo sea un ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2.1. En primer lugar, debe \u00a0 considerarse si se aplica la causal de inimputabilidad de diversidad \u00a0 sociocultural, contemplada en el \u00a0 art\u00edculo 33 del C\u00f3digo Penal, que se presentar\u00eda cuando el ind\u00edgena no tiene la \u00a0 capacidad de comprender el car\u00e1cter delictuoso del acto o de \u00a0 determinarse seg\u00fan esta apreciaci\u00f3n por razones de cultura o de costumbre[105]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, la inimputabilidad no se deriva \u201cde una incapacidad \u00a0 sino de una cosmovisi\u00f3n diferente\u201d[106] \u00a0y por ello para configurarse requiere de tres requisitos: (i) que la persona, en el \u00a0 momento de ejecutar la conducta t\u00edpica y antijur\u00eddica, no haya tenido la \u00a0 capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa \u00a0 comprensi\u00f3n, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte \u00a0 de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese \u00a0 individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea \u00a0 autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho \u00a0 reintegro[107]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2.2. En segundo lugar, se puede \u00a0 reconocer la configuraci\u00f3n de un error de prohibici\u00f3n culturalmente \u00a0 condicionado, que se presenta cuando \u00a0 un v\u00ednculo cultural le impide a la persona conocer la ilicitud de su conducta[108]. En \u00a0 este caso, para que esta modalidad de error elimine la culpabilidad debe ser \u00a0 invencible o inevitable, tal como exige el art\u00edculo 32 del C\u00f3digo Penal, numeral \u00a0 10\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 En aquellos eventos en los cuales el error sea vencible o evitable si la persona hubiera sido diligente y en \u00a0 los que la persona conoc\u00eda la ilicitud de su comportamiento pero no pudo \u00a0 determinar su conducta con base en ese conocimiento, no operar\u00eda el error de \u00a0 prohibici\u00f3n culturalmente condicionado, sino que deber\u00e1 evaluarse si se \u00a0 configura una inimputabilidad por diversidad sociocultural[109]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 En este sentido, el juez debe valorar en cada caso\u00a0 \u00a0 la situaci\u00f3n particular del ind\u00edgena, observando su nivel de conciencia \u00e9tnica y \u00a0 el grado de influencia de los valores occidentales hegem\u00f3nicos, para tratar de \u00a0 establecer si conforme a sus par\u00e1metros culturales, sab\u00eda que estaba cometiendo \u00a0 un acto il\u00edcito: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u201cLos miembros de comunidades ind\u00edgenas, como sujetos \u00e9ticos, son y se ven como \u00a0 distintos y esa diferencia genera\u00a0 modos de reflexionar diversos que no \u00a0 pueden ser equiparados con una inferioridad s\u00edquica o, en otros t\u00e9rminos, con \u00a0 inmadurez sicol\u00f3gica o transtorno mental. De\u00a0 acogerse una interpretaci\u00f3n \u00a0 en tal sentido, se desconocer\u00eda la capacidad de autodeterminaci\u00f3n de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas conforme a sus valores, adem\u00e1s de enfatizarse una cierta connotaci\u00f3n \u00a0 peyorativa: “retraso mental cultural”. En ning\u00fan momento le es dable al Estado \u00a0 interferir en los par\u00e1metros culturales del individuo se\u00f1alando, desde su punto \u00a0 de vista, las pautas que se debe seguir para “corregirlo”. Este tipo de \u00a0 interferencia restar\u00eda eficacia al reconocimiento constitucional del pluralismo \u00a0 como pilar axiol\u00f3gico de nuestro Estado Social de Derecho, adem\u00e1s de pretender \u00a0 desarrollar un concepto de sujeto referido a caracter\u00edsticas que se creen \u00a0 “naturales” en el grupo que las predica. No quiere decir lo anterior, que el \u00a0 ind\u00edgena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre \u00a0 como alguien que conoc\u00eda y comprend\u00eda la ilicitud de un acto. El juez, en cada \u00a0 caso, debe hacer un estudio sobre la situaci\u00f3n particular del ind\u00edgena, \u00a0 observando su nivel de conciencia \u00e9tnica y el grado de influencia de los valores \u00a0 occidentales hegem\u00f3nicos, para tratar de establecer si conforme a sus par\u00e1metros \u00a0 culturales, sab\u00eda que estaba cometiendo un acto il\u00edcito. De determinarse la \u00a0 falta de comprensi\u00f3n del contenido y alcance social de su conducta, el juez \u00a0 deber\u00e1 concluir que \u00e9sta es producto de una diferencia valorativa y no de una \u00a0 inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenar\u00e1 \u00a0 devolver al ind\u00edgena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias \u00a0 autoridades\u201d[110]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2.3. En tercer lugar, la \u00a0 soluci\u00f3n de cada caso concreto requiere del an\u00e1lisis de las especiales \u00a0 circunstancias de la cultura ind\u00edgena, pues de lo contrario se estar\u00eda afectando \u00a0 la integridad \u00e9tnica y cultural de esta parte de la poblaci\u00f3n, tal como lo \u00a0 reconoci\u00f3 la Corte Constitucional en la Sentencia T-778 \u00a0 de 2005[111]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u201cComo lo ha dispuesto la jurisprudencia, es \u00a0 necesario efectuar excepciones culturales a reglas generales cuando dicha \u00a0 excepci\u00f3n responda a la aplicaci\u00f3n de un mandato constitucional y esa aplicaci\u00f3n \u00a0 no vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado de mayor \u00a0 peso. En el apartado 4.4 de esta providencia se estableci\u00f3 que \u00e9stos son el \u00a0 respeto al derecho a la vida, la prohibici\u00f3n a la tortura, la responsabilidad \u00a0 individual por los actos,\u00a0 la proporcionalidad de la pena a la gravedad de \u00a0 la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisi\u00f3n propia de cada \u00a0 pueblo ind\u00edgena\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En este sentido, en algunos casos las condiciones \u00a0 especiales de una cultura ind\u00edgena pueden afectar el an\u00e1lisis de los elementos \u00a0 de la norma, tal como sucedi\u00f3 en el caso de Ati Quigua[112], en el cual se reconoci\u00f3 \u00a0 una excepci\u00f3n etno cultural a la norma que establece el requisito de edad para ser concejal de \u00a0 Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2.4. Finalmente, debe tenerse en \u00a0 cuenta que en aquellos eventos en los cuales el cumplimiento de la pena de un \u00a0 ind\u00edgena se efect\u00fae en un establecimiento penitenciario y\/o carcelario del \u00a0 sistema ordinario, el mismo debe velar porque no se afecte la cultura del \u00a0 individuo y por la \u00a0 conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 reconocido que la pena restringe solamente una serie de derechos, y no puede en \u00a0 ning\u00fan momento afectar la dignidad humana del interno[113], ni \u00a0 con ella su identidad cultural, por lo cual, \u00a0 los ind\u00edgenas merecen una especial protecci\u00f3n en los establecimientos \u00a0 penitenciarios y\/o carcelarios, que impida que sean objeto de tratos que les \u00a0 hagan renunciar a sus propias costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Por lo anterior, si bien la \u00a0 Jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha determinado que cuando lo \u00a0 soliciten sus propias comunidades, los ind\u00edgenas pueden cumplir su pena en un \u00a0 establecimiento penitenciario ordinario[114], \u00a0 los establecimientos en los cuales se encuentren privados de la libertad deben \u00a0 contar con la infraestructura \u00a0 necesaria para recibirlos sin afectar su cultura, ni sus costumbres: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u201cEs importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no \u00a0 juzgada por la jurisdicci\u00f3n especial una vez la persona haya sido juzgada y \u00a0 condenada por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la \u00a0 pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena, sus \u00a0 costumbres, sus pr\u00e1cticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la \u00a0 comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecuci\u00f3n de la \u00a0 condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del \u00a0 juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia \u00a0 colectiva de los ind\u00edgenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera \u00a0 efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural\u201d[115]. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, debe destacarse que la pena \u00a0 tiene una funci\u00f3n de resocializaci\u00f3n, es decir, reintegraci\u00f3n de la persona que \u00a0 ha cometido un delito a su entorno[116], por lo cual en aquellos casos en los \u00a0 cuales se aplique la jurisdicci\u00f3n ordinaria, la pena en relaci\u00f3n con los \u00a0 ind\u00edgenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que \u00a0 desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 En consecuencia, se debe verificar que el ind\u00edgena sea tratado de acuerdo a sus \u00a0 condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus \u00a0 derechos fundamentales y con la asunci\u00f3n de obligaciones en cabeza de las \u00a0 autoridades tradicionales en el acompa\u00f1amiento del tratamiento penitenciario y \u00a0 la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad, tal como se exigi\u00f3 en la Sentencia \u00a0 T-1026 de 2008[117]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL INTER\u00c9S SUPERIOR DEL \u00a0 MENOR \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.\u00a0 \u00a0El inter\u00e9s superior del menor \u00a0 es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n \u00a0 integral y simult\u00e1nea de todos sus derechos humanos, que son universales, \u00a0 prevalentes e interdependientes, de donde la obligaci\u00f3n de asistencia y \u00a0 protecci\u00f3n se encamina a garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral, \u00a0 imponi\u00e9ndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que \u00a0 participan en forma solidaria y concurrente en la consecuci\u00f3n de tales objetivos[118]. \u00a0 En este sentido, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado:\u201cEl inter\u00e9s superior del menor \u00a0 refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente \u00a0 en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su \u00a0 caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica en tanto sujeto de especial protecci\u00f3n, de forma tal \u00a0 que se garantice su desarrollo integral y arm\u00f3nico como miembro de la sociedad\u201d[119]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.\u00a0 \u00a0El inter\u00e9s superior del menor \u00a0 es un principio rector en cuanto al trato normativo de los(as) ni\u00f1os y ni\u00f1as, \u00a0 dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas jur\u00eddicas, como a quienes \u00a0 implementan pol\u00edticas o se relacionan con ellos en desarrollo de su rol social[120] y que \u00a0 obliga, entre otros, a determinar el alcance de los contenidos normativos cuyo \u00a0 sentido es la protecci\u00f3n de ni\u00f1os y ni\u00f1as, de conformidad con la opci\u00f3n \u00a0 hermen\u00e9utica m\u00e1s favorable: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe este modo, es razonable concluir que el inter\u00e9s \u00a0 superior del menor es un principio rector en cuanto al trato normativo de \u00a0 los(as) ni\u00f1os y ni\u00f1as, dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas \u00a0 jur\u00eddicas, como a quienes implementan pol\u00edticas o se relacionan con ellos en \u00a0 desarrollo de su rol social. Y a su turno el principio de prevalencia de los \u00a0 derechos de los menores de dieciocho (18) a\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s, \u00a0 se configura como una manifestaci\u00f3n de este principio en el contexto de los \u00a0 fen\u00f3menos de creaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del derecho. En este orden, el principio de \u00a0 inter\u00e9s superior del menor obliga, entre otros, a determinar el alcance de los \u00a0 contenidos normativos cuyo sentido es la protecci\u00f3n de ni\u00f1os y ni\u00f1as, de \u00a0 conformidad con la opci\u00f3n hermen\u00e9utica m\u00e1s favorable\u201d[121]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3.\u00a0 \u00a0En igual sentido, la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos, en Opini\u00f3n Consultiva OC-17\/2002 del 28 de \u00a0 Agosto de 2002, se\u00f1al\u00f3 al respecto: \u201cEn todas las medidas concernientes a los \u00a0 ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los \u00a0 tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una \u00a0 consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del menor\u201d[122]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4.\u00a0 \u00a0Por otro lado, el \u00a0 inter\u00e9s superior del menor posee un contenido de naturaleza real y \u00a0 relacional[123], \u00a0 criterio con el cual se exige una verificaci\u00f3n y especial atenci\u00f3n a los \u00a0 elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y \u00a0 en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y \u00a0 sentimientos de gran calado en la sociedad[124].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Consagraci\u00f3n y fundamento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.\u00a0 \u00a0En el Derecho Internacional, el \u00a0 \u201cinter\u00e9s superior del menor\u201d, fue consagrado inicialmente en la Declaraci\u00f3n \u00a0 de Ginebra de 1924 sobre derechos del ni\u00f1o, y posteriormente reproducido en \u00a0 otros instrumentos internacionales como: (i) la Declaraci\u00f3n Universal de \u00a0 Derechos Humanos de 1948[125], (ii) la \u00a0 Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1959[126], (iii) el Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos adoptado por la Asamblea General \u00a0 de las Naciones Unidas en 1966[127], (iv) la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y (v) la Convenci\u00f3n \u00a0 Sobre Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas \u00a0 el 20 de noviembre de 1989. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.\u00a0 \u00a0Dentro de las anteriores normas \u00a0 cabe destacar que el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 3\u00b0 de la Convenci\u00f3n Sobre Derechos \u00a0 del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de \u00a0 noviembre de 1989, se refiere al principio de \u201cinter\u00e9s superior del \u00a0 menor\u201d, al convenir en \u00e9l que: \u201cEn todas las medidas concernientes a los \u00a0 ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los \u00a0 tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una \u00a0 consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d[128] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.\u00a0 \u00a0Igualmente, la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que \u201cEn todas las medidas \u00a0 concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de \u00a0 bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos \u00a0 legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s \u00a0 superior del menor\u201d.[129] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.5.\u00a0 \u00a0A nivel legislativo, el \u00a0 principio del inter\u00e9s superior del menor se ha recogido en la Ley 1098 de 2006 \u00a0 as\u00ed: el art\u00edculo 1\u00ba dispone que el C\u00f3digo tiene como finalidad \u00a0 \u201cgarantizar a los ni\u00f1os, a las ni\u00f1as y a los adolescentes su pleno y armonioso \u00a0 desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un \u00a0 ambiente de felicidad amor y comprensi\u00f3n [y que] prevalecer\u00e1 el reconocimiento a \u00a0 la igualdad y la dignidad humana, sin discriminaci\u00f3n alguna\u201d; en la misma \u00a0 direcci\u00f3n, el art\u00edculo 2\u00ba se\u00f1ala como objeto de la ley mencionada \u00a0\u201cestablecer normas sustantivas y procesales para la protecci\u00f3n integral de los \u00a0 ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d; los art\u00edculos 4\u00ba y 6\u00ba consagran que \u00a0 las normas del C\u00f3digo son de orden p\u00fablico y de car\u00e1cter irrenunciable, y que \u00a0 las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de \u00a0 derechos humanos hacen parte integral del c\u00f3digo y sirven \u201cde gu\u00eda \u00a0 para su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n\u201d; finalmente, el art\u00edculo 9\u00ba \u00a0 consagra la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en \u00a0 caso de conflicto con derechos de otras personas.[131] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.6.\u00a0 \u00a0Esta protecci\u00f3n \u00a0 reforzada de los derechos de los ni\u00f1os, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, \u00a0 encuentra sustento en tres (3) razones principales: (i) su situaci\u00f3n de \u00a0 fragilidad frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo \u00a0 personal; (ii) es una manera de promover\u00a0 una sociedad democr\u00e1tica \u00a0 en la que sus miembros conozcan y compartan los principios de libertad, \u00a0 igualdad, tolerancia y solidaridad; y (iii) es una forma de corregir el \u00a0 d\u00e9ficit de representaci\u00f3n pol\u00edtica que padecen los ni\u00f1os en nuestro sistema \u00a0 pol\u00edtico, al no poder participar directamente en el debate legislativo[132]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Alcance del inter\u00e9s superior \u00a0 del menor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.\u00a0 \u00a0La Corte Constitucional ha definido el alcance del inter\u00e9s superior del menor \u00a0 en diversos pronunciamientos (i) en la Sentencia T – 514 de 1998[133] \u00a0explic\u00f3 que este principio comporta un reconocimiento de una \u201ccaracterizaci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfica\u201d para el ni\u00f1o, basada en la naturaleza prevalente de sus \u00a0 derechos, que impone la obligaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n a la familia, la \u00a0 sociedad y el Estado; (ii) en la Sentencia T – 979 de 2001[134], \u00a0 agreg\u00f3 la Corte que \u201cel reconocimiento de la prevalencia de los derechos \u00a0 fundamentales del ni\u00f1o (\u2026) propende por el cumplimiento de fines esenciales del \u00a0 Estado, en consideraci\u00f3n al grado de vulnerabilidad del menor y a las \u00a0 condiciones requeridas para su crecimiento y formaci\u00f3n, y tiene el prop\u00f3sito de \u00a0 garantizar el desarrollo de su personalidad (\u2026)\u201d[135]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2.\u00a0 \u00a0Para que una \u00a0 determinada decisi\u00f3n pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es \u00a0 necesario que se re\u00fanan, al menos, cuatro condiciones b\u00e1sicas: (1) en primer \u00a0 lugar, el inter\u00e9s del menor en cuya defensa se act\u00faa debe ser real, es \u00a0 decir, debe hacer relaci\u00f3n a sus particulares necesidades y a sus especiales \u00a0 aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) en segundo t\u00e9rmino, debe ser independiente \u00a0 del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no \u00a0 dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios p\u00fablicos \u00a0 encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto \u00a0 relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia \u00a0 de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la \u00a0 protecci\u00f3n de este principio; (4) por \u00faltimo, debe demostrarse que dicho inter\u00e9s \u00a0 tiende a lograr un beneficio jur\u00eddico supremo consistente en el pleno y arm\u00f3nico \u00a0 desarrollo de la personalidad del menor[136]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Criterios para su an\u00e1lisis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1. Teniendo como punto de partida el car\u00e1cter relacional \u00a0 del inter\u00e9s superior del menor, es claro que la prevalencia de sus derechos no \u00a0 debe entenderse como un mandato abstracto de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica, sino que debe \u00a0 examinarse en el marco de las circunstancias espec\u00edficas de cada caso[137]. Es \u00a0 por eso que esta Corte ha precisado que los jueces de tutela que conocen de \u00a0 casos que involucran a menores de edad deben orientar sus decisiones hacia la \u00a0 materializaci\u00f3n plena del inter\u00e9s superior de cada ni\u00f1o individualmente \u00a0 considerado, atendiendo especialmente: (i) los criterios jur\u00eddicos \u00a0 relevantes del caso concreto y (ii) ponderando cuidadosamente las \u00a0 circunstancias f\u00e1cticas que lo rodean[138]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 decantado una serie de lineamientos que contribuyen a establecer criterios \u00a0 claros para el an\u00e1lisis de situaciones espec\u00edficas. En este sentido, se han \u00a0 fijado condiciones f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que contribuyen a determinar el \u00a0 grado de bienestar del menor. Dentro de las primeras, (i) f\u00e1cticas, se \u00a0 encuentran \u201c\u2013 las circunstancias espec\u00edficas del caso, visto en su totalidad \u00a0 y no atendiendo a aspectos aislados \u2013,\u201d y entre las (ii) jur\u00eddicas, \u00a0 est\u00e1n \u201c\u2013los par\u00e1metros y criterios establecidos por el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico para promover el bienestar infantil\u201d[139]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.3. En cuanto ata\u00f1e a los par\u00e1metros jur\u00eddicos generales, \u00a0 la Corte ha tenido en cuenta los siguientes: (i) la garant\u00eda del desarrollo integral del menor; (ii) \u00a0la preservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los \u00a0 derechos fundamentales del menor; (iii) la protecci\u00f3n del menor frente a \u00a0 riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los ni\u00f1os y \u00a0 los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del \u00a0 menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las \u00a0 condiciones presentes del ni\u00f1o involucrado[140] \u00a0y, (vi) provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo del \u00a0 menor[141]. \u00a0 Por su parte, respecto a los par\u00e1metros jur\u00eddicos espec\u00edficos aplicables al \u00a0 caso, se deben destacar (i) la garant\u00eda de estabilidad socio-econ\u00f3mica \u00a0 para el menor; y, (ii) el respeto al derecho a la seguridad social que \u00a0 frente a los ni\u00f1os y ni\u00f1as se convierte en fundamental[142]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.4. Dentro de las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que \u00a0 pueden ser aplicadas para determinar en qu\u00e9 consiste el inter\u00e9s superior de cada \u00a0 ni\u00f1o, dependiendo de las circunstancias de cada situaci\u00f3n particular se han \u00a0 se\u00f1alado las siguientes[143]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Garant\u00eda del \u00a0 desarrollo integral del menor. \u00a0 Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo arm\u00f3nico, integral, \u00a0 normal y sano de los ni\u00f1os, desde los puntos de vista f\u00edsico, psicol\u00f3gico, \u00a0 afectivo, intelectual y \u00e9tico, as\u00ed como la plena evoluci\u00f3n de su personalidad[144]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0\u00a0Garant\u00eda de las \u00a0 condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Estos derechos, incluyen aquellos que \u00a0 expresamente enumera el art\u00edculo 44 Superior: la vida, la integridad f\u00edsica, la \u00a0 salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y \u00a0 nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, \u00a0 la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n, \u00a0 pero no se agotan en \u00e9stos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Protecci\u00f3n del \u00a0 menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los ni\u00f1os de todo tipo de abusos y \u00a0 arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que \u00a0 amenacen su desarrollo arm\u00f3nico, tales como el alcoholismo, la drogadicci\u00f3n, la \u00a0 prostituci\u00f3n, la violencia f\u00edsica o moral, la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica o laboral, y \u00a0 en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Equilibrio con \u00a0 los derechos de los padres. \u00a0Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del ni\u00f1o y los de los \u00a0 padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un \u00a0 conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda \u00a0 resolverse mediante la armonizaci\u00f3n en el caso concreto, la soluci\u00f3n deber\u00e1 ser \u00a0 la que mejor satisfaga el inter\u00e9s superior del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0Provisi\u00f3n de un \u00a0 ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral y \u00a0 arm\u00f3nico del menor, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 44 Superior, se le \u00a0 debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los \u00a0 deberes derivados de su posici\u00f3n, y as\u00ed le permitan desenvolverse adecuadamente \u00a0 en un ambiente de cari\u00f1o, comprensi\u00f3n y protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Necesidad de \u00a0 razones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones \u00a0 paterno\/materno – filiales. \u00a0 El solo hecho de que el ni\u00f1o pueda estar en mejores condiciones econ\u00f3micas no \u00a0 justifica de por s\u00ed una intervenci\u00f3n del Estado en la relaci\u00f3n con sus padres; \u00a0 deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se enuncian en los \u00a0 ac\u00e1pites anteriores, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y as\u00ed \u00a0 justifiquen las medidas de protecci\u00f3n que tengan como efecto separarle de su \u00a0 familia biol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.\u00a0\u00a0\u00a0 El inter\u00e9s \u00a0 superior del menor v\u00edctima de delitos sexuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1. La protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor es \u00a0 especialmente importante en relaci\u00f3n con los abusos sexuales, en los cuales \u00a0 conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud \u00a0 pasiva frente al menor v\u00edctima de delitos sexuales en el curso de un proceso \u00a0 judicial, absteni\u00e9ndose de cualquier pr\u00e1ctica discriminatoria[145]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2. \u00a0En este sentido, la \u00a0 \u00a0Sentencia T-554 de 2003 se\u00f1al\u00f3 la existencia \u00a0 de una serie de deberes especiales de \u00a0 garant\u00eda de la administraci\u00f3n de justicia \u00a0penal frente a los menores de edad en \u00a0 casos de abusos sexuales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2.1.En relaci\u00f3n con los deberes negativos, las \u00a0 autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigaci\u00f3n y \u00a0 juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben:\u00a0 (i) \u00a0 abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las v\u00edctimas, estando en \u00a0 la obligaci\u00f3n de tomar en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la cual \u00a0 se encuentra cualquier ni\u00f1o que ha sido sujeto pasivo de esta clase de il\u00edcitos[146]; \u00a0(ii) en materia probatoria, el funcionario judicial se debe abstener de \u00a0 decretar pruebas cuya pr\u00e1ctica termine afectando a\u00fan m\u00e1s emocional y \u00a0 psicol\u00f3gicamente al ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL INTER\u00c9S \u00a0 SUPERIOR DEL MENOR EN RELACI\u00d3N CON LOS MENORES IND\u00cdGENAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 El inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os ind\u00edgenas \u00a0ha sido analizado de manera especial por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 en la cual se ha reconocido que debe establecerse teniendo en cuenta las \u00a0 especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a \u00a0 una comunidad ind\u00edgena, con el objeto de conciliar los derechos de los ni\u00f1os y \u00a0 su inter\u00e9s superior con los principios de identidad \u00e9tnica y cultural y la \u00a0 pertenencia a una comunidad determinada[148]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.2. \u00a0La Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos de los Ni\u00f1os[149] establece que \u201cEn los Estados en que existan \u00a0 minor\u00edas \u00e9tnicas, religiosas o ling\u00fc\u00edsticas o personas de origen ind\u00edgena, no se \u00a0 negar\u00e1 a un ni\u00f1o que pertenezca a tales minor\u00edas o que sea ind\u00edgena el derecho \u00a0 que le corresponde, en com\u00fan con los dem\u00e1s miembros de su grupo, a tener su \u00a0 propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religi\u00f3n, o a emplear su \u00a0 propio idioma\u201d[150]. \u00a0 Igualmente indica que los Estados partes se comprometen a \u201cPreparar al ni\u00f1o \u00a0 para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con esp\u00edritu de \u00a0 comprensi\u00f3n, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los \u00a0 pueblos, grupos \u00e9tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen ind\u00edgena\u201d[151]. Por \u00a0 \u00faltimo, se dice que los Estados partes \u201calentar\u00e1n a los medios de \u00a0 comunicaci\u00f3n a que tengan particularmente en cuenta las necesidades ling\u00fc\u00edsticas \u00a0 del ni\u00f1o perteneciente a un grupo minoritario o que sea ind\u00edgena\u201d[152]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.3. \u00a0El Convenio 169 de la OIT \u00a0 establece que \u201c1. Siempre que sea viable, deber\u00e1 ense\u00f1arse a los ni\u00f1os de los \u00a0 pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua ind\u00edgena o en la \u00a0 lengua que m\u00e1s com\u00fanmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no \u00a0 sea viable, las autoridades competentes deber\u00e1n celebrar consultas con esos \u00a0 pueblos con miras a la adopci\u00f3n de medidas que permitan alcanzar este objetivo\u201d[153]. \u00a0 En el mismo sentido, en el art\u00edculo 29 se indica que, \u201cUn objetivo de la \u00a0 educaci\u00f3n de los ni\u00f1os de los pueblos interesados deber\u00e1 ser impartirles \u00a0 conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en \u00a0 pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad \u00a0 nacional\u201d[154]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.4. \u00a0La Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los derechos \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas, establece dentro de los principios \u201cque se reconoce \u00a0 en particular, el derecho de las \u00a0 familias y comunidades ind\u00edgenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la \u00a0 crianza, la formaci\u00f3n, la educaci\u00f3n y el bienestar de sus hijos, en observancia \u00a0 de los derechos del ni\u00f1o\u201d. As\u00ed mismo, \u00a0 dispone que \u201cLos pueblos ind\u00edgenas \u00a0 tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos \u00a0 distintos y no ser\u00e1n sometidos a ning\u00fan acto de genocidio ni a ning\u00fan otro acto \u00a0 de violencia, incluido el traslado forzado de ni\u00f1os del grupo a otro grupo\u201d[155]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.5. \u00a0En la \u00a0 Observaci\u00f3n General No 11 sobre la Convenci\u00f3n de los Derechos del \u00a0 Ni\u00f1o[156], \u00a0 se refiere precisamente a los ni\u00f1os \u00a0 ind\u00edgenas y sus derechos en virtud de la Convenci\u00f3n y establece una serie de \u00a0 criterios muy importantes en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n del inter\u00e9s superior \u00a0 del menor en estos casos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 El numeral 30 establece que \u201cla aplicaci\u00f3n del \u00a0 principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o requiere particular atenci\u00f3n en el caso \u00a0 de los ni\u00f1os ind\u00edgenas. El Comit\u00e9 se\u00f1ala que el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o se \u00a0 concibe como un derecho colectivo y como un derecho individual, y que la \u00a0 aplicaci\u00f3n de ese derecho a los ni\u00f1os ind\u00edgenas como grupo exige que se examine \u00a0 la relaci\u00f3n de ese derecho con los derechos culturales colectivos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El numeral 31 establece que, \u201cAl determinar cu\u00e1l es el inter\u00e9s \u00a0 superior de un ni\u00f1o ind\u00edgena, las autoridades estatales, incluyendo sus \u00f3rganos \u00a0 legislativos, deber\u00edan tener en cuenta los derechos culturales del ni\u00f1o ind\u00edgena \u00a0 y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros de su grupo\u201d. \u00a0 As\u00ed mismo, consagra que \u201cEn cuanto a la legislaci\u00f3n, las pol\u00edticas y los \u00a0 programas que afecten a los ni\u00f1os ind\u00edgenas en general, se deber\u00eda consultar a \u00a0 la comunidad ind\u00edgena y se le deber\u00eda dar la oportunidad de participar en la \u00a0 labor de determinar cu\u00e1l es el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os ind\u00edgenas en \u00a0 general de forma que se tenga en cuenta el contexto cultural. Tales consultas \u00a0 deber\u00edan, en la medida de lo posible, incluir una verdadera participaci\u00f3n de los \u00a0 ni\u00f1os ind\u00edgenas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre \u00a0 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o considerado individualmente y el inter\u00e9s superior \u00a0 de los ni\u00f1os como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un \u00a0 ni\u00f1o en particular, lo que se tratar\u00e1 es de determinar \u201cel inter\u00e9s superior \u00a0 de ese ni\u00f1o en concreto\u201d, y se advierte que, \u201cla consideraci\u00f3n de los \u00a0 derechos culturales colectivos del ni\u00f1o forma parte de la determinaci\u00f3n del \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En la jurisprudencia de la Corte Constitucional tambi\u00e9n \u00a0 se han analizado casos muy importantes en relaci\u00f3n con la prevalencia del \u00a0 inter\u00e9s superior del menor ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En la Sentencia T-030 \u00a0 de 2000[157], \u00a0 se analiz\u00f3 el caso de unos ni\u00f1os gemelos de la comunidad ind\u00edgena de los U\u2019WA, \u00a0 quienes fueron entregados al ICBF por sus padres ya que no pod\u00edan llevarlos a la \u00a0 comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos m\u00faltiples por considerar \u00a0 que \u201ccontaminan\u201d su comunidad, por lo que iban a ser dados en adopci\u00f3n. En este \u00a0 caso, la Corte Constitucional neg\u00f3 la petici\u00f3n para proceder a la adopci\u00f3n, y \u00a0 orden\u00f3 constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinaci\u00f3n de \u00a0 la Direcci\u00f3n Seccional del ICBF, Agencia Arauca, se\u00f1alara el momento oportuno \u00a0 del traslado de los menores, recomendar\u00e1 los tratamientos a seguir, e ilustrara \u00a0 a la familia y a la comunidad U\u00b4WA sobre los cuidados de los ni\u00f1os, una vez \u00a0 \u00e9stos retornasen a su comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sentencia T\u2013617 de 2010[159] reconoci\u00f3 la \u00a0 atribuci\u00f3n constitucional de la que son titulares las comunidades ind\u00edgenas a la \u00a0 hora de conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos \u00a0 de los ni\u00f1os abor\u00edgenes[160]. \u00a0 En esta providencia, la Corte orden\u00f3 que dicho caso fuera conocido por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, no obstante se trataba de un posible delito de acceso \u00a0 carnal en una menor de catorce (14) a\u00f1os. La Corte dispuso en dicha ocasi\u00f3n que, \u201cEn casos \u00a0 que involucren el bienestar de ni\u00f1os pertenecientes a comunidades ind\u00edgenas, \u00a0 resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de \u00a0 los ni\u00f1os ind\u00edgenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la \u00a0 perspectiva \u2018occidental\u2019, la situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena. Lo que debe tener \u00a0 presente el juez es el indeclinable inter\u00e9s por asegurar su integridad, su \u00a0 salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor ind\u00edgena es guardi\u00e1n \u00a0 de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protecci\u00f3n persigui\u00f3 con \u00a0 ah\u00ednco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad \u00a0 que nos permite conocernos como una naci\u00f3n con una identidad compleja, \u00a0 respetuosa de la igualdad en la diferencia\u201d[161]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, la \u00a0 Sentencia T-002 de 2012[162] \u00a0resolvi\u00f3 el caso de una menor que a los 6 meses fue separada de su madre por su \u00a0 padre y llevada a la Comunidad Yuri y posteriormente la Defensora del Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guain\u00eda, y el Capit\u00e1n de la Comunidad \u00a0 de Yuri acordaron que la menor estar\u00eda bajo la custodia de sus abuelos paternos, \u00a0 Cecilia Rodr\u00edguez y Jaime Parada, y acordaron que la madre visitar\u00eda a su hija \u00a0 siete (7) d\u00edas al mes. En esta sentencia se tomaron varias decisiones entre \u00a0 otras ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u201ciniciar de \u00a0 oficio las actuaciones pertinentes para realizar una nueva conciliaci\u00f3n que \u00a0 garantice el derecho de visita o de custodia de la madre en el t\u00e9rmino \u00a0 perentorio de un mes contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En esta \u00a0 sentencia se concluy\u00f3 que \u201cel principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o \u00a0 ind\u00edgena se constata que existen una serie de normas de rango internacional, \u00a0 legal, administrativo, as\u00ed como decisiones jurisprudenciales, que indican que \u00a0 cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde est\u00e9 \u00a0 involucrado un ni\u00f1o ind\u00edgena, se deben proteger conjuntamente sus derechos \u00a0 individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su \u00a0 identidad \u00e9tnica\u201d[163]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De esta manera, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha sostenido que en aquellos casos que involucren el bienestar de \u00a0 ni\u00f1os pertenecientes a comunidades ind\u00edgenas, resulta conveniente puntualizar \u00a0 que, al determinar el alcance de los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas, la labor \u00a0 del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva \u201coccidental\u201d, la \u00a0 situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena[164]. \u00a0 En este sentido, lo que debe tener presente el juez es el inter\u00e9s por asegurar \u00a0 su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor \u00a0 ind\u00edgena es guardi\u00e1n de saberes ancestrales y de valores culturales cuya \u00a0 protecci\u00f3n persigui\u00f3 el Constituyente, pues constituyen el patrimonio de \u00a0 diversidad que nos permite conocernos como una naci\u00f3n con una identidad \u00a0 compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia[165]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la jurisprudencia ha hecho \u00a0 \u00e9nfasis en que \u201cla labor del juez no se limita a evaluar, desde la \u00a0 perspectiva \u201coccidental\u201d, la situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena\u201d[166]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en \u00a0 materia de derechos sexuales, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las decisiones \u00a0 del juez constitucional, relacionadas con la integridad sexual de los menores, \u00a0 especialmente cuando se trata de ind\u00edgenas, la lucha que libra el Estado desde \u00a0 la administraci\u00f3n de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la \u00a0 supervivencia del menor no puede librarse en t\u00e9rminos que excluyan la \u00a0 diversidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsto significa que, si bien las \u00a0 decisiones del juez constitucional relacionadas con la integridad sexual de los \u00a0 menores son expresi\u00f3n de la lucha que libra el Estado desde la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor, \u00a0 cuando se trata de menores ind\u00edgenas esta lucha no puede librarse en t\u00e9rminos \u00a0 que excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede \u00a0 perder de vista el hecho de que el menor ind\u00edgena es, en s\u00ed, gestor de su propia \u00a0 cultura, por lo que la protecci\u00f3n de sus derechos constituye al mismo tiempo una \u00a0 valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales \u00a0 fundamentales para la conservaci\u00f3n de la diversidad y la promoci\u00f3n del respeto \u00a0 por la diferencia\u201d[167]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa m\u00e1s especializada doctrina coincide en se\u00f1alar que \u00a0 el inter\u00e9s superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se \u00a0 relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales \u00a0 aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) independiente del criterio arbitrario de \u00a0 los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la voluntad o \u00a0 capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jur\u00eddicamente aut\u00f3nomos; \u00a0 (3) un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente \u00a0 a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser \u00a0 guiado por la protecci\u00f3n de los derechos del menor; (4) la garant\u00eda de un \u00a0 inter\u00e9s jur\u00eddico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la \u00a0 personalidad del menor.\u201d[168]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, puede concluirse que la Constituci\u00f3n protege de manera especial el \u00a0 inter\u00e9s superior del menor ind\u00edgena, el cual no solamente es vinculante para los \u00a0 jueces ordinarios, sino tambi\u00e9n para las propias comunidades ind\u00edgenas y debe \u00a0 ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y \u00e9tnica, exigiendo la garant\u00eda \u00a0 de: (i) su desarrollo integral; (ii) las \u00a0 condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protecci\u00f3n \u00a0 frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los \u00a0 padres; (v) la provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para su desarrollo; \u00a0 y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n \u00a0 del Estado en las relaciones paterno\/materno – filiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA PRIVACI\u00d3N DE LA LIBERTAD DE LOS IND\u00cdGENAS EN COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La identidad cultural y la \u00a0 dignidad humana de los ind\u00edgenas son derechos fundamentales que deben ser \u00a0 protegidos independientemente de que est\u00e9n privados de la libertad y de que se \u00a0 aplique o no el fuero penal ind\u00edgena. En este sentido, los ind\u00edgenas siempre \u00a0 tienen derecho a conservar su cultura y la privaci\u00f3n de su libertad no puede \u00a0 afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal \u00a0 ind\u00edgena, situaci\u00f3n que es reconocida a nivel nacional e internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este sentido, el art\u00edculo 3 \u00a0 de los \u201cPrincipios y Buenas Pr\u00e1cticas sobre la Protecci\u00f3n de las Personas \u00a0 Privadas de Libertad en las Am\u00e9ricas\u201d de la Organizaci\u00f3n de Estados \u00a0 Americanos establece que \u201cCuando se impongan sanciones penales previstas por \u00a0 la legislaci\u00f3n general a miembros de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, deber\u00e1 darse preferencia a tipos de sanci\u00f3n distintos del \u00a0 encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la \u00a0 legislaci\u00f3n vigente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por su parte, el art\u00edculo 29 \u00a0 del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario establece que cuando el delito haya sido \u00a0 cometido por ind\u00edgenas: \u201cla detenci\u00f3n preventiva se llevar\u00e1 a cabo en \u00a0 establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al respecto, la Corte \u00a0 Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad de los ind\u00edgenas se debe respetar la identidad cultural de los \u00a0 ind\u00edgenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la \u00a0 orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la \u00a0 conciencia colectiva de esta parte de la poblaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.1.\u00a0 \u00a0La Sentencia C – 394 de 1995[169] \u00a0se\u00f1al\u00f3 que los ind\u00edgenas no deb\u00edan ser recluidos en establecimientos \u00a0 penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores \u00a0 culturales y desconoc\u00eda el reconocimiento exigido por la Constituci\u00f3n: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a los ind\u00edgenas debe se\u00f1alarse que esta \u00a0 expresi\u00f3n no es gen\u00e9rica, es decir referida a quienes, como es el caso de un \u00a0 alto porcentaje de la poblaci\u00f3n colombiana, tengan ancestros abor\u00edgenes, sino \u00a0 que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la \u00a0 actualidad a n\u00facleos ind\u00edgenas aut\u00f3ctonos, cuya cultural, tradiciones y \u00a0 costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la \u00a0 Constituci\u00f3n y ley. Es claro que la reclusi\u00f3n de ind\u00edgenas en establecimientos \u00a0 penitenciarios corrientes, implicar\u00eda una amenaza contra dichos valores, que \u00a0 gozan de reconocimiento constitucional; de ah\u00ed que se justifique su reclusi\u00f3n en \u00a0 establecimientos especiales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.2.\u00a0 \u00a0 La Sentencia T-1026 de 2008[170] \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el cumplimiento \u00a0 efectivo de las decisiones adoptadas por las autoridades ind\u00edgenas es un deber \u00a0 constitucional en el proceso de consolidaci\u00f3n de tal jurisdicci\u00f3n. Sin embargo, \u00a0 teniendo en cuenta que el ejercicio de la misma implica obligaciones, el juez \u00a0 constitucional debe determinar la forma de coordinaci\u00f3n entre las autoridades, \u00a0 si ellas no lo han hecho a\u00fan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.3.\u00a0 \u00a0 La Sentencia T-669 de 2011[171] consider\u00f3 que si las autoridades nacionales y las \u00a0 ind\u00edgenas no han establecido unos mecanismos de cooperaci\u00f3n en materia de \u00a0 ejecuci\u00f3n de penas privativas de la libertad, el juez constitucional debe entrar \u00a0 a fijar unas pautas al respecto; situaci\u00f3n distinta a cuando las partes han \u00a0 llegado a un acuerdo en la materia, evento en cual la jurisdicci\u00f3n \u00a0 constitucional debe intervenir en caso de incumplimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.4.\u00a0 \u00a0 La Sentencia T-097 de 2012[172] \u00a0reconoci\u00f3 \u201cla necesidad de que \u00a0 en la ejecuci\u00f3n de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el \u00a0 cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las \u00a0 costumbres y la conciencia colectiva de los ind\u00edgenas, para lo cual resulta \u00a0 imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto \u00a0 por la diversidad cultural\u201d. Por otro \u00a0 lado, esta sentencia tambi\u00e9n destac\u00f3 que cuando\u00a0las autoridades ind\u00edgenas lo \u00a0 soliciten en raz\u00f3n de su particular visi\u00f3n frente a la pena y a su finalidad, \u00a0 ser\u00eda importante establecer mecanismos de coordinaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n entre las \u00a0 comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la \u00a0 sanci\u00f3n, se respete el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn m\u00e9rito de lo expuesto, se considera que en los \u00a0 casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena a favor de la primera y, por \u00a0 ende, la decisi\u00f3n sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades \u00a0 judiciales y al INPEC, siempre que as\u00ed las autoridades ind\u00edgenas lo soliciten en \u00a0 raz\u00f3n de su particular visi\u00f3n frente a la pena y a su finalidad, ser\u00eda \u00a0 importante establecer mecanismos de coordinaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n entre las \u00a0 comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la \u00a0 sanci\u00f3n, se respete el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural.\u00a0 Como lo \u00a0 ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que \u00a0 proclama nuestra Carta Pol\u00edtica, ninguna visi\u00f3n del mundo debe primar ni \u00a0 imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas \u00a0 normativos que existen en nuestro pa\u00eds, la Constituci\u00f3n reconoce el pluralismo \u00a0 legal y exige una articulaci\u00f3n de \u00e9stos \u00faltimos de manera que se promueva el \u00a0 consenso intercultural\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.5.\u00a0 \u00a0Por lo anterior, puede \u00a0 concluirse que la diversidad cultural de los ind\u00edgenas privados de la libertad \u00a0 debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el \u00a0 fuero ind\u00edgena, lo cual deber\u00e1 ser tenido en cuenta desde la propia imposici\u00f3n \u00a0 de la medida de aseguramiento y deber\u00e1 extenderse tambi\u00e9n a la condena. En este \u00a0 sentido, la figura constitucional del fuero ind\u00edgena autoriza para que en unos \u00a0 casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la \u00a0 ind\u00edgena, pero en ning\u00fan momento permite que se desconozca la identidad cultural \u00a0 de una persona, quien independientemente del lugar de reclusi\u00f3n, debe poder \u00a0 conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocializaci\u00f3n occidental de \u00a0 los centros de reclusi\u00f3n operar\u00eda como un proceso de p\u00e9rdida masiva de su \u00a0 cultura.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.6.\u00a0 \u00a0Sin embargo, la realidad es que \u00a0 en la actualidad la diversidad cultural de los pueblos ind\u00edgenas no es respetada \u00a0 al interior de los establecimientos penitenciarios o carcelarios ordinarios. En \u00a0 este sentido, la Defensor\u00eda del Pueblo elabor\u00f3 un informe sobre el tema \u00a0 denominado \u201cIndigenas privados de la libertad en establecimientos \u00a0 penitenciarios y carcelarios del INPEC\u201d, en el cual se\u00f1al\u00f3 que pese a lo \u00a0 establecido en el C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario, gran parte de los \u00a0 establecimientos en los cuales se encuentran recluidos ind\u00edgenas, no cuentan con \u00a0 un \u00e1rea espec\u00edfica para\u00a0 su atenci\u00f3n, por lo cual no se re\u00fanen las\u00a0 \u00a0 condiciones para vivir dignamente de acuerdo con su diversidad\u00a0 \u00e9tnica y \u00a0 cultural, lo que implica una\u00a0 grave amenaza contra estos valores que gozan \u00a0 de reconocimiento constitucional y que no se respeta su diversidad cultural: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la mayor\u00eda de los establecimientos carcelarios y \u00a0 penitenciarios donde se encuentran ubicados los internos ind\u00edgenas no se tiene \u00a0 un \u00e1rea espec\u00edfica para su atenci\u00f3n, por lo cual no se re\u00fanen las condiciones \u00a0 para vivir dignamente de acuerdo con su diversidad \u00e9tnica y cultural, lo que \u00a0 implica una grave amenaza contra estos valores que gozan de reconocimiento \u00a0 constitucional. El INPEC para acatar la normativa penitenciaria referida a la \u00a0 reclusi\u00f3n en lugares especiales de los ind\u00edgenas ha establecido en ciertos \u00a0 establecimientos de la nueva cultura penitenciaria su ubicaci\u00f3n junto con los \u00a0 exfuncionarios y las personas de la tercera edad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Defensor\u00eda del Pueblo recuerda que se \u00a0 debe tener claro que el art\u00edculo 29 de la Ley 65 de\u00a0 1993 (reclusi\u00f3n en \u00a0 casos especiales) de manera alguna\u00a0 crea privilegios para ciertos grupos de \u00a0 personas reclusas. El contenido de esta norma, al igual que el art\u00edculo 27 del \u00a0 mismo estatuto, persigue una finalidad diferente en cada caso particular \u00a0 (personal del INPEC, funcionarios de la justicia penal, cuerpo de polic\u00eda \u00a0 judicial, ancianos, etc). As\u00ed para los ind\u00edgenas la reclusi\u00f3n en lugares \u00a0 especiales tiene como prop\u00f3sito directo el de respetar y preservar su identidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural en los t\u00e9rminos que ordena la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en sus \u00a0 art\u00edculos 7 y 70). En otras palabras, en trat\u00e1ndose de los ind\u00edgenas privados de \u00a0 la libertad, su reclusi\u00f3n va m\u00e1s all\u00e1 de la simple y formal separaci\u00f3n por \u00a0 grupos. Siendo as\u00ed el Estado-INPEC- tiene la obligaci\u00f3n constitucional y legal \u00a0 de proveer los medios necesarios para el logro de tal fin. A este respecto es \u00a0 necesario resaltar lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia n\u00ba. \u00a0 C-394\/95:\u201cEs claro que la reclusi\u00f3n de ind\u00edgenas en establecimientos \u00a0 penitenciarios corrientes, implicar\u00eda una amenaza contra dichos valores, que \u00a0 gozan de reconocimiento constitucional; de ah\u00ed que se justifique su reclusi\u00f3n en \u00a0 establecimientos especiales\u201d. Tampoco existe un programa encaminado a reintegrar \u00a0 al interno ind\u00edgena mediante mecanismos de trabajo y de educaci\u00f3n, como elemento \u00a0 \u00fatil a su comunidad, preservando al m\u00e1ximo su cultura, costumbres, lengua y \u00a0 lazos familiares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es preocupante para la Defensor\u00eda del Pueblo la falta \u00a0 de informaci\u00f3n sobre los ind\u00edgenas privados de libertad. En \u00e9ste informe es el \u00a0 primero que da a conocer las particulares condiciones de privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad de los ind\u00edgenas en el pa\u00eds: la poca atenci\u00f3n que recibe este tema; el \u00a0 hacinamiento, la discriminaci\u00f3n, el abandono, la indefensi\u00f3n, la precariedad \u00a0 econ\u00f3mica y la falta de atenci\u00f3n especializada que impiden a los ind\u00edgenas \u00a0 sometidos a reclusi\u00f3n ejercer sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, es evidente el total desconocimiento por \u00a0 parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias de las normas que regulan \u00a0 y protegen el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a conservar sus costumbres y \u00a0 tradiciones. Por ello, dentro de la normativa del sistema penitenciario son \u00a0 escasas las directrices que promuevan la efectividad de dichos derechos. Esta \u00a0 deficiencia ha llevado a muchos funcionarios a improvisar poniendo en pr\u00e1ctica a \u00a0 su libre arbitrio; medidas y actividades en favor de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena \u00a0 reclusa en sus respectivos establecimientos, con el convencimiento de estar \u00a0 haciendo lo adecuado. Hasta el momento, se carece de un censo diferenciado que \u00a0 permita establecer el n\u00famero real de ind\u00edgenas privados de la libertad, \u00a0 determinar los establecimientos carcelarios del pa\u00eds en donde se encuentran \u00a0 ubicados y la situaci\u00f3n jur\u00eddica de cada uno de ellos. Sin desconocer que el \u00a0 INPEC ha hecho un esfuerzo por tener estad\u00edsticas sobre dicha poblaci\u00f3n, esto no \u00a0 nos genera plena confianza, ya que en la presente investigaci\u00f3n se han \u00a0 encontrado ind\u00edgenas que INPEC no reporta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESUMEN DE LOS \u00a0 HECHOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or \u201cCesar\u201d solicita que se amparen sus derechos a la \u00a0 dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso, al juez natural, a la \u00a0 diversidad cultural, a la autonom\u00eda jurisdiccional y a la integridad \u00e9tnica y \u00a0 cultural, los cuales seg\u00fan \u00e9l, fueron vulnerados por el Consejo Superior de la \u00a0 Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscal\u00eda Segunda Seccional de Riosucio, \u00a0 (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) al no \u00a0 estar siendo juzgado por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, sino por la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en virtud de las pruebas recaudadas en \u00a0 este proceso, este despacho ha podido establecer que en relaci\u00f3n con el se\u00f1or \u00a0 \u201cCesar\u201d: \u00a0(i) no se le permiti\u00f3 consultar oportunamente al Gobernador de su \u00a0 Resguardo sobre su detenci\u00f3n; (ii) no cont\u00f3 con asesor\u00eda especializada en \u00a0 el momento de la privaci\u00f3n de su libertad; (iii) se le impuso detenci\u00f3n \u00a0 preventiva en una decisi\u00f3n en la que se se\u00f1ala expresamente que no es un peligro \u00a0 para la sociedad; (iv) no se tuvo en cuenta su condici\u00f3n de ind\u00edgena en \u00a0 la determinaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de la imposici\u00f3n de medida de aseguramiento y; \u00a0 (v) no se orden\u00f3 al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que \u00a0 tuviera en cuenta el respeto de su identidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda Segunda Seccional de Riosucio (Caldas) manifest\u00f3 que para el momento de la \u00a0 solicitud de la captura, formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y medida de aseguramiento no \u00a0 se ten\u00eda conocimiento de que la v\u00edctima, el acusado y el lugar donde ocurrieron \u00a0 los hechos correspond\u00edan a la comunidad ind\u00edgena y al Resguardo de San Lorenzo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio \u00a0 (Caldas) expres\u00f3 que en el escrito de acusaci\u00f3n presentado por la Fiscal\u00eda no se \u00a0 se\u00f1al\u00f3 el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos ni mucho menos que tanto \u00a0 el procesado como la presunta v\u00edctima pertenezcan a un resguardo ind\u00edgena, as\u00ed \u00a0 como tampoco lo manifest\u00f3 la defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo Superior de la Judicatura se\u00f1al\u00f3 que no \u00a0 puede desconocer el juez de tutela la condici\u00f3n de minor\u00eda de edad de la v\u00edctima \u00a0 y la protecci\u00f3n especial que otorga la constituci\u00f3n a este tipo de poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se hace necesario a \u00a0 continuaci\u00f3n determinar si se cumplen los requisitos para aplicar el fuero \u00a0 ind\u00edgena y si la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor exige variar las \u00a0 reglas en relaci\u00f3n con la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONFIGURACI\u00d3N DE \u00a0 LOS REQUISITOS GENERALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA \u00a0 DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela \u00a0 presentada por el se\u00f1or \u00a0 \u201cCesar\u201d \u00a0 \u00a0cumple con los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 anteriormente enunciados por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.1.\u00a0 La cuesti\u00f3n que se \u00a0 discute resulta de evidente relevancia constitucional, pues de una parte se \u00a0 relaciona con la aplicaci\u00f3n de una figura de car\u00e1cter constitucional como la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y, de otra parte, con las garant\u00edas penales del indivuduo \u00a0 como el derecho al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.2.\u00a0 Se han agotado todos \u00a0 los medios\u00a0 -ordinarios y extraordinarios-\u00a0 de defensa judicial al \u00a0 alcance de la persona afectada, pues se llev\u00f3 a cabo el procedimiento legal de \u00a0 conflicto de jurisdicciones en el cual el Consejo Superior de la Judicatura \u00a0 decidi\u00f3 la competencia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria para investigar los hechos \u00a0 se\u00f1alados por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.3.\u00a0 Se cumpli\u00f3 el \u00a0 requisito de la inmediatez, pues se considera que el t\u00e9rmino de 5 meses transcurridos \u00a0 desde el fallo que resolvi\u00f3 el conflicto de jurisdicciones hasta la presentaci\u00f3n \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela es razonable, teniendo en cuenta, adem\u00e1s, que el \u00a0 accionante cambi\u00f3 de abogado y que adicionalmente, en la actualidad, sigue \u00a0 padeciendo las consecuencias de la actuaci\u00f3n cuestionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.4.\u00a0 La presunta \u00a0 irregularidad procesal, tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia \u00a0 que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, pues \u00a0 ha determinado que el proceso haya sido conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.5.\u00a0 La parte actora \u00a0 identific\u00f3 de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n \u00a0 como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal afectaci\u00f3n en el \u00a0 proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, tal como puede \u00a0 concluirse a partir del examen de la acci\u00f3n de tutela presentada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONFIGURACI\u00d3N DE \u00a0 LOS REQUISITOS MATERIALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA \u00a0 DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante plantea que la Fiscal\u00eda Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito \u00a0 de Riosucio (Caldas) han violado abiertamente los art\u00edculos 10, 63, 70, 71, 171, \u00a0 176, 246, 286, 287 y 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el Convenio 169 de 1989 de \u00a0 la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, al haberle procesado \u00a0 por la jurisdicci\u00f3n ordinaria pese a haberse configurado los requisitos \u00a0 necesarios para la aplicaci\u00f3n del fuero penal ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1ala que se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la identidad \u00a0 cultural en la decisi\u00f3n de imposici\u00f3n de la medida de aseguramiento en su \u00a0 contra, pues no se le permiti\u00f3 consultar al Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena y \u00a0 no se tuvo en cuenta en ning\u00fan momento su condici\u00f3n de ind\u00edgena para la \u00a0 determinaci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este sentido, a continuaci\u00f3n se analizar\u00e1 si en la actuaci\u00f3n procesal se ha \u00a0 incurrido en un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, al haberse \u00a0 vulnerado las normas que consagran la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, para lo cual se \u00a0 estudiar\u00e1 si se configuran los requisitos necesarios para la aplicaci\u00f3n del fuero \u00a0 ind\u00edgena y adem\u00e1s la influencia del inter\u00e9s superior del menor ind\u00edgena, \u00a0 presunta v\u00edctima del delito en el tr\u00e1mite del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, se determinar\u00e1 si se vulner\u00f3 \u00a0 su derecho a la identidad cultural para lo cual se establecer\u00e1 si efectivamente \u00a0 no se tuvo en cuenta en ning\u00fan momento su calidad de ind\u00edgena para la imposici\u00f3n \u00a0 de la medida de aseguramiento y en especial para el establecimiento del lugar y \u00a0 de las condiciones de su reclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.1.\u00a0 CONFIGURACI\u00d3N DE LOS REQUISITOS NECESARIOS \u00a0 PARA LA APLICACI\u00d3N DEL FUERO IND\u00cdGENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los hechos por los cuales est\u00e1 siendo \u00a0 procesado el se\u00f1or \u201cCesar\u201d cumplen con los elementos exigidos por la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para ser conocidos por la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 El elemento personal exige que el acusado de un hecho punible o \u00a0 socialmente nocivo pertenezca a una comunidad ind\u00edgena, lo cual se encuentra \u00a0 plenamente acreditado en este proceso a trav\u00e9s de la constancia emitida por el \u00a0 se\u00f1or Leonardo Ga\u00f1\u00e1n Ga\u00f1\u00e1n \u2013 Gobernador \u00a0 Ind\u00edgena Embera \u2013 Cham\u00ed \u2013 del Resguardo de San Lorenzo, quien manifiesta \u00a0 claramente que el se\u00f1or \u201cCesar\u201d hace parte de esa comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El elemento territorial establece que la comunidad podr\u00e1 aplicar sus usos y \u00a0 costumbres dentro de su \u00e1mbito territorial, el cual no solamente se agota en una \u00a0 acepci\u00f3n geogr\u00e1fica, sino que adem\u00e1s se puede extender donde la comunidad \u00a0 ind\u00edgena despliega su cultura. En este caso, la relaci\u00f3n sentimental de \u201cCesar\u201d con \u201cCatalina\u201d se present\u00f3 al interior de la comunidad, por lo cual \u00a0 tambi\u00e9n se cumple el elemento territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El elemento institucional u org\u00e1nico \u00a0 indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho \u00a0 propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos \u00a0 conocidos y aceptados en la comunidad. Este requisito se encuentra plenamente \u00a0 acreditado en el proceso teniendo en cuenta la organizaci\u00f3n jur\u00eddica de la \u00a0 Cultura Embera \u2013 Cham\u00ed que cuenta con sus propios tribunales y con un sistema de \u00a0 justicia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la \u00a0 propia sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien \u00a0 jur\u00eddico tutelado. Concretamente, si se trata de un inter\u00e9s de la comunidad \u00a0 ind\u00edgena, o de la sociedad mayoritaria[173]. En este caso, el bien \u00a0 jur\u00eddico presuntamente afectado se refiere a la libertad, formaci\u00f3n e identidad \u00a0 sexuales de la menor, bien jur\u00eddico individual que afect\u00f3 de manera directa a un \u00a0 miembro de la comunidad ind\u00edgena pero en ning\u00fan caso a un miembro de la sociedad \u00a0 mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cabe agregar que de acuerdo a las pruebas \u00a0 recaudadas en sede de revisi\u00f3n, tanto la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de \u00a0 Colombia, como el Resguardo de San Lorenzo, han manifestado que los hechos \u00a0 sucedidos requieren un an\u00e1lisis especial de acuerdo a la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena de \u00a0 la Comunidad Embera \u2013 Cham\u00ed, lo cual debe ser tenido en cuenta en virtud de la \u00a0 autonom\u00eda ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Por lo anterior, se considera que se re\u00fanen los requisitos necesarios para la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, sin embargo, a continuaci\u00f3n se \u00a0 verificar\u00e1 la influencia que tiene en este caso que la v\u00edctima sea una menor de \u00a0 edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.2.\u00a0 \u00a0 LA INFLUENCIA DEL INTER\u00c9S SUPERIOR DEL MENOR IND\u00cdGENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.2.1.El inter\u00e9s superior del menor es el imperativo que \u00a0 obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea \u00a0 de todos sus derechos humanos[174]. \u00a0 Como ya se reconoci\u00f3 previamente, el inter\u00e9s superior en el caso de que el menor \u00a0 sea ind\u00edgena reviste unas caracter\u00edsticas especiales, pues en este asunto, \u00a0 \u201cla labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva \u201coccidental\u201d, la \u00a0 situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena\u201d[175], sino que debe implicar \u201cel indeclinable inter\u00e9s \u00a0 por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que \u00a0 el menor ind\u00edgena es guardi\u00e1n de saberes ancestrales y de valores culturales \u00a0 cuya protecci\u00f3n persigui\u00f3 con ah\u00ednco el constituyente de 1991\u201d[176]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.2.2.En este sentido, a partir de las pruebas recuadas en \u00a0 revisi\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n y en especial el concepto de la Organizaci\u00f3n \u00a0 Nacional Ind\u00edgena de Colombia, la intervenci\u00f3n del jefe del Resguardo de San \u00a0 Lorenzo y las entrevistas anexadas al expediente, puede verificarse que al \u00a0 interior de la Comunidad Embera – Cham\u00ed tambi\u00e9n existen deberes especiales de \u00a0 protecci\u00f3n frente a los menores ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.2.3.Espec\u00edficamente, en materia de derechos sexuales, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las decisiones del juez constitucional relacionadas \u00a0 con la integridad sexual de los menores no pueden excluir la consideraci\u00f3n sobre \u00a0 la diversidad: \u201cEsto significa que, si bien las decisiones del juez \u00a0 constitucional relacionadas con la integridad sexual de los menores son \u00a0 expresi\u00f3n de la lucha que libra el Estado desde la administraci\u00f3n de justicia \u00a0 para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor, cuando \u00a0 se trata de menores ind\u00edgenas esta lucha no puede librarse en t\u00e9rminos que \u00a0 excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede \u00a0 perder de vista el hecho de que el menor ind\u00edgena es, en s\u00ed, gestor de su propia \u00a0 cultura, por lo que la protecci\u00f3n de sus derechos constituye al mismo tiempo una \u00a0 valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales \u00a0 fundamentales para la conservaci\u00f3n de la diversidad y la promoci\u00f3n del respeto \u00a0 por la diferencia\u201d[177]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.2.4.En este caso, se considera que se re\u00fanen las \u00a0 condiciones b\u00e1sicas para aplicar el inter\u00e9s superior del menor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 En primer lugar, el inter\u00e9s del menor, \u00a0en cuya defensa se act\u00faa, debe ser real, es decir, debe hacer relaci\u00f3n a sus \u00a0 particulares necesidades y a sus especiales aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas. En \u00a0 este caso, el inter\u00e9s es real, pues una menor ha podido ser objeto de una \u00a0 conducta muy grave como el acceso carnal abusivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En segundo t\u00e9rmino, debe ser independiente del criterio \u00a0 arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de \u00a0 la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios p\u00fablicos encargados \u00a0 de protegerlo. En este caso, la existencia de este inter\u00e9s no depende de los \u00a0 padres o de los funcionarios, pues se funda en un hecho objetivo como es la \u00a0 presunta comisi\u00f3n de un delito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En tercer lugar, se \u00a0 trata de un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica \u00a0 frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n \u00a0 debe ser guiado por la protecci\u00f3n de este principio. En este caso, el inter\u00e9s de \u00a0 la menor implica su an\u00e1lisis arm\u00f3nico con la aplicaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Por \u00faltimo, debe demostrarse que dicho \u00a0 inter\u00e9s tiende a lograr un beneficio jur\u00eddico supremo consistente en el pleno y \u00a0 arm\u00f3nico desarrollo de la personalidad del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.2.5.Sin embargo, la consideraci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 superior del menor en este caso no es incompatible con la aplicaci\u00f3n del fuero \u00a0 penal ind\u00edgena, pues como ya se dijo, la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena tambi\u00e9n tiene el \u00a0 deber de velar por la protecci\u00f3n de los derechos humanos y dentro de \u00e9stos por \u00a0 los derechos de los ni\u00f1os, por lo cual esta jurisdicci\u00f3n tambi\u00e9n debe \u00a0 salvaguardar el inter\u00e9s superior de la menor afectada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.2.6.En este sentido, de ninguna manera puede \u00a0 afirmarse que remitir el proceso a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena afecta el inter\u00e9s \u00a0 superior, sino que, por el contrario, hacerlo podr\u00e1 hacer velar porque \u00a0 efectivamente las autoridades del Resguardo \u00a0 Embera – Cham\u00ed puedan \u00a0 salvaguradar dicho inter\u00e9s de acuerdo a los par\u00e1metros de la diversidad, tal \u00a0 como lo orden\u00f3 la Sentencia T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.3.\u00a0 Configuraci\u00f3n de un defecto por violaci\u00f3n \u00a0 directa de la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.3.1.En virtud de lo anteriormente se\u00f1alado, \u00a0 puede concluirse que en el proceso penal en el cual el se\u00f1or \u201cCesar\u201d se encuentra siendo juzgado por el delito de acceso carnal abusivo en \u00a0 contra de la menor \u201cCatalina\u201d, se ha incurrido en un defecto por \u00a0 violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n al no haberse remitido dicha actuaci\u00f3n a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.3.2.La competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena \u00a0 respecto de la investigaci\u00f3n y juzgamiento de estos hechos no puede variarse por \u00a0 la existencia del inter\u00e9s superior del menor, pues dicha jurisdicci\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0 tiene la obligaci\u00f3n de velar por los intereses de la menor \u201cCatalina\u201d. \u00a0En este sentido, no existe en este momento siquiera alg\u00fan indicio que \u00a0 permita inferir que la comunidad Embera \u2013 Cham\u00ed no va a tutelar los derechos de \u00a0 la menor ni a investigar y juzgar adecuadamente al se\u00f1or \u201cCesar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.3.3.En este sentido, tal como se\u00f1ala el \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, \u00a0 no es suficiente aducir como \u00fanico criterio de competencia de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, pues de lo contrario se presumir\u00eda que \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas no tienen la capacidad de garantizar el inter\u00e9s \u00a0 superior de ni\u00f1os y ni\u00f1as y adolescentes de sus comunidades, lo cual no \u00a0 solamente ser\u00eda falso, sino tambi\u00e9n ignorar\u00eda la seriedad de esa jurisdicci\u00f3n y \u00a0 la dignidad de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.3.4.Lo anterior, en todo caso implica reconocer que las \u00a0 propias autoridades ind\u00edgenas tambi\u00e9n deben velar por el inter\u00e9s superior del \u00a0 menor ind\u00edgena, bajo las especiales consideraciones de su diversidad y en particular deber\u00e1n cumplir con una \u00a0 serie de deberes como: (i) la \u00a0 garant\u00eda del desarrollo integral del menor; (ii) la preservaci\u00f3n de las \u00a0 condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del \u00a0 menor; (iii) la protecci\u00f3n del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) \u00a0el equilibrio entre los derechos de los ni\u00f1os y los derechos de sus padres, \u00a0 sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la \u00a0 necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o \u00a0 involucrado[178] \u00a0y, (vi) provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo del \u00a0 menor[179]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.3.5.As\u00ed mismo, las autoridades del resguardo \u00a0 deber\u00e1n velar porque se cumplan con los deberes especiales de garant\u00eda de la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia penal frente a los menores de edad en casos de abusos \u00a0 sexuales aplicables a todos los jueces de la Rep\u00fablica y en especial: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 Abstenerse de actuar de manera \u00a0 discriminatoria contra las v\u00edctimas, estando en la obligaci\u00f3n de tomar en \u00a0 consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la cual se encuentra cualquier ni\u00f1o \u00a0 que ha sido sujeto pasivo de esta clase de il\u00edcitos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Abstenerse de decretar pruebas cuya pr\u00e1ctica termine \u00a0 afectando a\u00fan m\u00e1s emocional y psicol\u00f3gicamente al ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Ser particularmente diligentes y \u00a0 responsables en la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n efectiva de los culpables y \u00a0 restablecer plena e integralmente los derechos de ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos de \u00a0 car\u00e1cter sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Cada prueba en la que el menor intervenga \u00a0 debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4. La privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad del ind\u00edgena en un establecimiento penitenciario y\/o carcelario \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.1. Adem\u00e1s de la configuraci\u00f3n de un defecto por violaci\u00f3n \u00a0 directa de la Constituci\u00f3n, en el presente caso se ha podido verificar la \u00a0 existencia de una serie de situaciones que vulneraron los derechos fundamentales \u00a0 del accionante en relaci\u00f3n con su privaci\u00f3n de la libertad: (i) \u00a0no se permiti\u00f3 que el se\u00f1or \u201cCesar\u201d pudiera consultar oportunamente con \u00a0 el Gobernador de su Resguardo sobre su detenci\u00f3n, lo cual a la postre implicar\u00eda \u00a0 que durante la audiencia de imposici\u00f3n de medida de aseguramiento no pudiera \u00a0 contar con una asesor\u00eda especializada que se\u00f1alara la posibilidad de que se \u00a0 configurara el fuero penal ind\u00edgena; (ii) se le impuso detenci\u00f3n \u00a0 preventiva en una decisi\u00f3n en la que se se\u00f1ala expresamente que no es un peligro \u00a0 para la sociedad; (iii) no se tuvo en cuenta su condici\u00f3n de ind\u00edgena en \u00a0 la determinaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de la imposici\u00f3n de medida de aseguramiento;\u00a0 \u00a0 (iv) \u00a0no se orden\u00f3 al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que tuviera \u00a0 en cuenta el respeto de su identidad cultural, tal como lo ha ordenado la Corte \u00a0 en numerosas sentencias como las C – 394 de 1995[180], T-1026 de 2008[181], \u00a0 T-669 de 2011[182] \u00a0y T-097 de 2012[183]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.2. Todas estas situaciones han implicado la vulneraci\u00f3n \u00a0 de la identidad cultural del se\u00f1or \u201cCesar\u201d, quien no ha recibido un \u00a0 tratamiento acorde con su condici\u00f3n de ind\u00edgena, desconoci\u00e9ndose su derecho a la \u00a0 dignidad humana y lo se\u00f1alado por esta Corporaci\u00f3n en las Sentencias C – 394 de 1995[184], \u00a0 T-1026 de 2008[185], \u00a0 T-669 de 2011[186] \u00a0y T-097 de 2012[187], \u00a0 las cuales exigen que cuando un ind\u00edgena se recluya en un establecimiento \u00a0 ordinario se: \u201crespete y no atente contra las costumbres y la conciencia \u00a0 colectiva de los ind\u00edgenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera \u00a0 efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural\u201d[188]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.3. Esta situaci\u00f3n se evidencia a trav\u00e9s de la escucha de \u00a0 la audiencia de imposici\u00f3n de medida de aseguramiento, en la cual la juez de \u00a0 control de garant\u00edas no tuvo en cuenta la condici\u00f3n de ind\u00edgena del accionante \u00a0 para la determinaci\u00f3n de su lugar de reclusi\u00f3n ni mencion\u00f3 siquiera la necesidad \u00a0 de que no se afectaran sus costumbres y cultura durante su reclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u00a0 la Corte Constitucional no puede pasar por \u00a0 alto que el accionante fue recluido en un establecimiento penitenciario y \u00a0 carcelario ordinario, sin estar en un pabell\u00f3n o establecimiento especial, \u00a0 afect\u00e1ndose de manera grave su identidad cultural, situaci\u00f3n que tambi\u00e9n padecen \u00a0 cientos de ind\u00edgenas en todo el territorio nacional, tal como ha se\u00f1alado la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo en el informe denominado \u201cIndigenas privados de la \u00a0 libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC\u201d, en el \u00a0 cual se\u00f1al\u00f3 que no se re\u00fanen las\u00a0 condiciones para que vivan dignamente de \u00a0 acuerdo con su diversidad\u00a0 \u00e9tnica y cultural, lo que implica una\u00a0 \u00a0 grave amenaza contra estos valores que gozan de reconocimiento constitucional y \u00a0 que no se respeta su diversidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.4. La privaci\u00f3n de la libertad de los ind\u00edgenas en \u00a0 establecimientos penitenciarios y carcelarios deber\u00eda ser excepcional, pese a lo \u00a0 cual en la actualidad la situaci\u00f3n es completamente distinta. Para el mes de \u00a0 agosto del a\u00f1o 2012, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC \u00a0 report\u00f3 que se encontraban 963 ind\u00edgenas privados de la libertad[189], \u00a0 sufriendo adem\u00e1s la terrible situaci\u00f3n de hacinamiento del sistema[190], lo \u00a0 cual implica claramente un proceso masivo de p\u00e9rdida masiva de su cultura \u00a0 insostenible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.5. En este sentido, el castigo es un agente cultural que \u00a0 transforma la identidad del individuo, mediante m\u00e9todos de clasificaci\u00f3n, \u00a0 restricci\u00f3n y autorizaci\u00f3n, estandarizando su conducta de acuerdo a patrones \u00a0 generales[191], \u00a0 lo cual afecta de manera directa la cultura del ind\u00edgena, independientemente de \u00a0 los esfuerzos realizados por el INPEC para evitar este proceso. De esta manera, \u00a0 la simple privaci\u00f3n de la libertad de un ind\u00edgena en un establecimiento \u00a0 ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural \u00e9tnica \u00a0 y cultural, lo cual se presenta tanto si el ind\u00edgena es juzgado por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria, como tambi\u00e9n si es procesado por la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena y luego es recluido en un establecimiento com\u00fan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sentencia T-097 de 2012[192] \u00a0manifest\u00f3 que \u201cLos ind\u00edgenas no \u00a0 deb\u00edan ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto \u00a0 significaba un atentado contra sus valores culturales y desconoc\u00eda el \u00a0 reconocimiento exigido por la Constituci\u00f3n\u201d \u00a0 y en este sentido record\u00f3 lo se\u00f1alado en la Sentencia C-394 de 1995[193]: \u201cEn cuanto a los \u00a0 ind\u00edgenas debe se\u00f1alarse que esta expresi\u00f3n no es gen\u00e9rica, es decir referida a \u00a0 quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la poblaci\u00f3n colombiana, \u00a0 tengan ancestros abor\u00edgenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos \u00a0 individuos pertenecientes en la actualidad a n\u00facleos ind\u00edgenas aut\u00f3ctonos, cuya \u00a0 cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto \u00a0 no vulneren la Constituci\u00f3n y la ley. Es claro que la reclusi\u00f3n de ind\u00edgenas en \u00a0 establecimientos penitenciarios corrientes, implicar\u00eda una amenaza contra dichos \u00a0 valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ah\u00ed que se justifique su \u00a0 reclusi\u00f3n en establecimientos especiales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.6. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 venido reconociendo que los ind\u00edgenas pueden ser recluidos excepcionalmente en \u00a0 establecimientos ordinarios cuando as\u00ed lo determinen las comunidades a las \u00a0 cuales pertenecen, en virtud de la colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria con la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, teniendo en cuenta que muchos resguardos \u00a0 no cuentan con la infraestructura necesaria para vigilar el cumplimiento de \u00a0 penas privativas de la libertad en su territorio[194]. Cabe resaltar que esta situaci\u00f3n es aplicable, \u00a0 siempre y cuando sean las propias autoridades ind\u00edgenas las que determinen que \u00a0 el cumplimiento de la pena se har\u00e1 en establecimientos ordinarios, tal como se \u00a0 afirm\u00f3 en las Sentencias T-239 \u00a0 de 2002[195], \u00a0 T-1294 de 2005[196] \u00a0y T-1026 de 2008[197]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.7. En casos como el del accionante, la \u00a0 situaci\u00f3n es distinta, pues la propia comunidad ind\u00edgena se opone a su privaci\u00f3n \u00a0 de la libertad en un establecimiento ordinario, por lo cual mantenerlo recluido \u00a0 en dicho lugar afecta la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la identidad \u00a0 cultural del se\u00f1or \u201cCesar\u201d, lo cual carece de justificaci\u00f3n, pues si \u00a0 la comunidad ind\u00edgena solicita tener competencia para conocer el caso se \u00a0 desvirt\u00faa la necesidad de que la jurisdicci\u00f3n ordinaria le preste su \u00a0 colaboraci\u00f3n para el cumplimiento de la pena en un establecimiento ordinario. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.8. Bajo esta consideraci\u00f3n la limitaci\u00f3n del \u00a0 derecho a la identidad cultural estar\u00eda justificada \u00fanicamente si es la propia \u00a0 comunidad ind\u00edgena la que por motivos excepcionales solicita que la pena se \u00a0 cumpla en un establecimiento ordinario, pero no en aquellos eventos en los \u00a0 cuales la comunidad permite que el ind\u00edgena cumpla su detenci\u00f3n preventiva o su \u00a0 pena al interior de su territorio. Esta interpretaci\u00f3n evita que se presente la \u00a0 grave afectaci\u00f3n de la identidad cultural de cientos de ind\u00edgenas que son \u00a0 privados de la libertad en establecimientos penitenciarios o carcelarios \u00a0 ordinarios, sufriendo un paulatino proceso de p\u00e9rdida de su cultura y adoptando \u00a0 las costumbres y usos de la cultura mayoritaria, teniendo que desembocar en la \u00a0 sociedad occidental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.9. En este sentido, as\u00ed como en virtud de la \u00a0 colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica de la jurisdicci\u00f3n ordinaria con la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena \u00a0 esta Corporaci\u00f3n permiti\u00f3 que los ind\u00edgenas cumplieran su privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad en un establecimiento ordinario, esta misma colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica \u00a0 posibilita que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena apoye a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, \u00a0 admitiendo que los ind\u00edgenas privados de la libertad cumplan su detenci\u00f3n o pena \u00a0 al interior del resguardo, lo cual evitar\u00eda los terribles efectos culturales de \u00a0 recluir a un ind\u00edgena en un establecimiento ordinario.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4.10. Lo anterior exige la adopci\u00f3n de medidas urgentes ante \u00a0 el evidente proceso masivo de afectaci\u00f3n de un derecho fundamental esencial para \u00a0 los ind\u00edgenas como es la identidad cultural, por lo cual se hace necesario la \u00a0 adopci\u00f3n de medidas para salvaguardar esta garant\u00eda. En todo caso estas medidas \u00a0 se dirigen espec\u00edficamente a la determinaci\u00f3n del lugar de privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad y no afectan la naturaleza ni la duraci\u00f3n de la pena o medida impuesta, \u00a0 pues la simple reclusi\u00f3n de un ind\u00edgena en un establecimiento ordinario afecta \u00a0 claramente su cultura y tal como ha se\u00f1alado el Informe de la Defensor\u00eda del \u00a0 Pueblo sobre la situaci\u00f3n de los ind\u00edgenas privados de la libertad en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 En virtud de lo anterior, en caso de que un ind\u00edgena sea procesado por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de \u00a0 evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad de \u00a0 los ind\u00edgenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna \u00a0 consideraci\u00f3n relacionada con su cultura: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Siempre que el investigado en \u00a0 un proceso tramitado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria sea ind\u00edgena se comunicar\u00e1 a \u00a0 la m\u00e1xima autoridad de su comunidad o su representante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0\u00a0De considerarse que puede \u00a0 proceder la medida de aseguramiento consistente en detenci\u00f3n preventiva el juez \u00a0 de control de garant\u00edas (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de \u00a0 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 \u00a0 de 2000) deber\u00e1 consultar a la m\u00e1xima autoridad de su comunidad para determinar \u00a0 si el mismo se compromete a que se cumpla la detenci\u00f3n preventiva dentro de su \u00a0 territorio. En ese caso, el juez deber\u00e1 verificar si la comunidad cuenta con \u00a0 instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones \u00a0 dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales el INPEC deber\u00e1 realizar visitas a la \u00a0 comunidad para verificar que el ind\u00edgena se encuentre efectivamente privado de \u00a0 la libertad. En caso de que el ind\u00edgena no se encuentre en el lugar asignado \u00a0 deber\u00e1 revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el \u00a0 resguardo para cumplir la medida se deber\u00e1 dar cumplimiento estricto al art\u00edculo \u00a0 29 de la Ley 65 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Una vez emitida la sentencia se \u00a0 consultar\u00e1 a la m\u00e1xima autoridad de la comunidad ind\u00edgena si el condenado puede \u00a0 cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deber\u00e1 verificar si la \u00a0 comunidad cuenta con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, \u00a0 dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deber\u00e1 realizar \u00a0 visitas a la comunidad para verificar que el ind\u00edgena se encuentre efectivamente \u00a0 privado de la libertad. En caso de que el ind\u00edgena no se encuentre en el lugar \u00a0 asignado deber\u00e1 revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura \u00a0 en el resguardo para cumplir la pena se deber\u00e1 dar cumplimiento estricto al \u00a0 art\u00edculo 29 de la Ley 65 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento tambi\u00e9n \u00a0 ser\u00e1 aplicable a todos los ind\u00edgenas que se encuentren en la actualidad privados \u00a0 de la libertad, quienes con autorizaci\u00f3n de la m\u00e1xima autoridad de su comunidad \u00a0 podr\u00e1n cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, \u00a0 siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el \u00a0 cumplimiento de \u00e9sta. La solicitud para la aplicaci\u00f3n de esta medida podr\u00e1 ser \u00a0 presentada ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. \u00a0 La Defensor\u00eda del Pueblo y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n har\u00e1n un seguimiento \u00a0 del cumplimiento de la presente sentencia.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Constituci\u00f3n autoriza a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas el \u00a0 ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de \u00a0 conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean \u00a0 contrarios a la Carta Pol\u00edtica y a la Ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las limitaciones admisibles a \u00a0 la autonom\u00eda ind\u00edgena son las que se refieren “a lo que verdaderamente \u00a0 resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre”,[198] \u00a0o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate, \u00a0 deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la \u00a0 prohibici\u00f3n de la tortura, la esclavitud y el debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los criterios reconocidos por \u00a0 la Corte Constitucional para dirimir conflictos entre la jurisdicci\u00f3n ordinaria \u00a0 y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena son los siguientes: (i) a mayor conservaci\u00f3n \u00a0 de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda; (ii) los derechos \u00a0 fundamentales constitucionales constituyen el m\u00ednimo obligatorio de convivencia \u00a0 para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de \u00a0 orden p\u00fablico) de la Rep\u00fablica priman sobre los usos y costumbres de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor \u00a0 constitucional superior al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y; (iv) \u00a0 los usos y costumbres de una comunidad ind\u00edgena priman sobre las normas legales \u00a0 dispositivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Existen cuatro (4) elementos \u00a0 necesarios para el reconocimiento del fuero penal ind\u00edgena: personal, \u00a0 territorial, institucional y objetivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El inter\u00e9s superior en el caso \u00a0 de que el menor sea ind\u00edgena reviste unas caracter\u00edsticas especiales, pues en \u00a0 este asunto, \u201cla labor del juez no se \u00a0 limita a evaluar, desde la perspectiva \u201coccidental\u201d, la situaci\u00f3n del menor \u00a0 ind\u00edgena\u201d[199], sino que debe implicar \u201cel indeclinable inter\u00e9s \u00a0 por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que \u00a0 el menor ind\u00edgena es guardi\u00e1n de saberes ancestrales y de valores culturales \u00a0 cuya protecci\u00f3n persigui\u00f3 con ah\u00ednco el constituyente de 1991\u201d[200]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De acuerdo a los hechos \u00a0 probados en el presente proceso se considera que se configuran necesarios para \u00a0 el reconocimiento del fuero penal ind\u00edgena, pues: (i) el se\u00f1or \u201cCesar\u201d \u00a0es miembro de la comunidad Embera Cham\u00ed (elemento personal), (ii) la \u00a0 relaci\u00f3n sentimental de \u201cCesar\u201d con \u201cCatalina\u201d se present\u00f3 al interior de la comunidad ind\u00edgena \u00a0 (elemento territorial), (iii) la comunidad Embera – Cham\u00ed cuenta con sus \u00a0 propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los \u00a0 derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad (elemento \u00a0 institucional) y (iv) el bien jur\u00eddico presuntamente afectado lesionar\u00eda \u00a0 de manera directa a un miembro de la comunidad ind\u00edgena pero en ning\u00fan caso a un \u00a0 miembro de la sociedad mayoritaria (elemento objetivo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el proceso penal \u00a0 en el cual el se\u00f1or \u201cCesar\u201d se encuentra siendo juzgado por el delito de \u00a0 acceso carnal abusivo en contra de la menor \u201cCatalina\u201d, se ha incurrido \u00a0 en un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n al no haberse remitido a \u00a0 la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La consideraci\u00f3n del \u00a0 inter\u00e9s superior del menor en este caso no es incompatible con la aplicaci\u00f3n del \u00a0 fuero penal ind\u00edgena, pues la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena tambi\u00e9n tiene el deber de \u00a0 velar por la protecci\u00f3n de los derechos humanos y dentro de \u00e9stos por los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os y en particular deber\u00e1: (i) \u00a0abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las v\u00edctimas, estando en \u00a0 la obligaci\u00f3n de tomar en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la cual \u00a0 se encuentra cualquier ni\u00f1o que ha sido sujeto pasivo de esta clase de il\u00edcitos; \u00a0 (ii) abstenerse de decretar pruebas cuya pr\u00e1ctica termine afectando a\u00fan m\u00e1s \u00a0 emocional y psicol\u00f3gicamente al ni\u00f1o; (iii) ser particularmente \u00a0 diligentes y responsables la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n efectiva de los culpables y \u00a0 restablecer plena e integralmente los derechos de ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos de \u00a0 car\u00e1cter sexual y (iv) velar porque cada prueba en la que el menor \u00a0 intervenga debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del \u00a0 ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.10.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para evitar el masivo proceso \u00a0 de desculturizaci\u00f3n del cual viene siendo objeto la poblaci\u00f3n ind\u00edgena que se \u00a0 encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una \u00a0 medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un ind\u00edgena sea \u00a0 procesado en la jurisdicci\u00f3n ordinaria se cumplan las siguientes reglas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Siempre que el procesado por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria sea ind\u00edgena se exigir\u00e1 la vinculaci\u00f3n de la m\u00e1xima \u00a0 autoridad de su comunidad o su representante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De considerarse que puede \u00a0 proceder la medida de aseguramiento consistente en detenci\u00f3n preventiva el juez \u00a0 de control de garant\u00edas (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de \u00a0 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 \u00a0 de 2000) se deber\u00e1 consultar a la m\u00e1xima autoridad de la comunidad para \u00a0 determinar si se compromete a que se cumpla la detenci\u00f3n preventiva dentro de la \u00a0 territorio. En ese caso, el juez deber\u00e1 verificar si la comunidad cuenta con \u00a0 instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones \u00a0 dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, el INPEC deber\u00e1 realizar visitas a la \u00a0 comunidad para verificar que el ind\u00edgena se encuentre efectivamente privado de \u00a0 la libertad. En caso de que el ind\u00edgena no se encuentre en el lugar asignado \u00a0 deber\u00e1 revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el \u00a0 resguardo para cumplir la medida se deber\u00e1 dar cumplimiento estricto al art\u00edculo \u00a0 29 de la Ley 65 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Una vez emitida la sentencia se \u00a0 consultar\u00e1 con la m\u00e1xima autoridad de la comunidad ind\u00edgena si el condenado \u00a0 puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deber\u00e1 comprobar si \u00a0 la comunidad tiene instalaciones id\u00f3neas para garantizar que la privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. \u00a0 Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el \u00a0 INPEC deber\u00e1 efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el ind\u00edgena se \u00a0 encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el ind\u00edgena no \u00a0 est\u00e9 en el lugar asignado deber\u00e1 revocarse inmediatamente esta medida. Si el \u00a0 resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la \u00a0 privaci\u00f3n de la libertad se deber\u00e1 dar cumplimiento estricto al art\u00edculo 29 de \u00a0 la Ley 65 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Teniendo en cuenta el principio \u00a0 de favorabilidad, este procedimiento tambi\u00e9n ser\u00e1 aplicable a todos los \u00a0 ind\u00edgenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes \u00a0 con autorizaci\u00f3n de la m\u00e1xima autoridad de su comunidad podr\u00e1n cumplir la pena \u00a0 privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo \u00a0 cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena. La \u00a0 solicitud para la aplicaci\u00f3n de esta medida podr\u00e1 ser presentada ante el \u00a0 funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada en el asunto de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR los fallos de tutela \u00a0 proferidos el veinticinco (25) de enero de 2013 por la Sala Jurisdiccional \u00a0 Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1 y el nueve (9) de \u00a0 mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la \u00a0 Judicatura y en \u00a0 su lugar CONCEDER la acci\u00f3n de tutela presentada por el se\u00f1or \u201cCesar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS \u00a0 la decisi\u00f3n del \u00a0 Consejo Superior de la Judicatura, del 31 de julio de 2012 a trav\u00e9s de la cual \u00a0 se resolvi\u00f3 el conflicto de competencias asign\u00e1ndolo a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria y, en consecuencia, ORDENAR que en el t\u00e9rmino de \u00a0 cuarenta y ocho (48) horas desde la notificaci\u00f3n de esta providencia se remita \u00a0 el caso a las autoridades tradicionales del Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo \u00a0 de la etnia Embera – Cham\u00ed, \u00a0 para que asuman competencia sobre el proceso en el cual se investiga al se\u00f1or \u201cCesar\u201d por haber cometido \u00a0 presuntamente el delito de acceso carnal abusivo en contra de la menor \u201cCatalina\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR al \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo de la etnia Embera – Cham\u00ed que en el proceso \u00a0 tenga en cuenta los criterios de protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de la menor \u00a0 \u201cCatalina\u201d \u00a0se\u00f1alados en el numeral 8.3.3 de esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR que en \u00a0 el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contados desde la notificaci\u00f3n de esta \u00a0 providencia el Juzgado Penal de Riosucio coloque al se\u00f1or \u201cCesar\u201d a disposici\u00f3n de las autoridades \u00a0 del Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo para que \u00e9stas definan su situaci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- ORDENAR a la Defensor\u00eda del Pueblo y la Procuradur\u00eda General de \u00a0 la Naci\u00f3n que hagan un seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la \u00a0 Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT \u00a0 CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO \u00a0 VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE \u00a0 MONCALEANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0 Certificaci\u00f3n del Gobernador Embera – Cham\u00ed, en el que se evidencia que tanto el \u00a0 investigado como la adolescente est\u00e1n censados dentro del Resguardo Ind\u00edgena de \u00a0 San Lorenzo, el primero adscrito a la comunidad de San Jer\u00f3nimo y la menor a la \u00a0 comunidad de La Pradera, localizadas en el municipio de Riosucio (Caldas). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Informe psicol\u00f3gico de 27 de marzo de 2012 practicado a la adolescente \u00a0 \u201cCatalina\u201d en el que se concluye que la joven tuvo relaciones sexuales con el \u00a0 se\u00f1or \u201cCesar\u201d sin ning\u00fan tipo de presi\u00f3n, fruto de la cual se encontraba para \u00a0 ese entonces en la semana 20 de embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Memorial del 06 de junio de 2012 del Gobernador Ind\u00edgena dirigido al Juzgado \u00a0 Municipal de Riosucio en el que solicita sea entregado el joven \u201cCesar\u201d a la \u00a0 organizaci\u00f3n cabildo ind\u00edgena San Lorenzo argumentando que los hechos son \u00a0 competencia de la Jurisdicci\u00f3n Ind\u00edgena por ser dos comuneros a los que la \u00a0 comunidad les hab\u00eda dado el reconocimiento a la relaci\u00f3n que sostiene y teniendo \u00a0 en cuenta que no existe queja de sus padres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entrevistas a los se\u00f1ores (\u2026) padres de la menor quienes indicaron haber \u00a0 conocido de la relaci\u00f3n de su hija con el investigado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n de los audios de las audiencias de legalizaci\u00f3n de captura, formulaci\u00f3n \u00a0 de imputaci\u00f3n y solicitud de imposici\u00f3n de medida de aseguramiento contra el \u00a0 se\u00f1or \u201cCesar\u201d en donde se encontr\u00f3 que en las dos primeras actuaciones la \u00a0 fiscal\u00eda omiti\u00f3 informar al juez de control de garant\u00edas la condici\u00f3n de \u00a0 ind\u00edgena del investigado, y que fue solo hasta la audiencia preliminar de \u00a0 imposici\u00f3n de medida de aseguramiento en que se puso en conocimiento de tal \u00a0 situaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso actualmente est\u00e1 a instancia del Tribunal Superior de Distrito \u00a0 Judicial de Manizales para resolver el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la \u00a0 defensa de \u201cCesar\u201d contra la decisi\u00f3n proferida por el Juez 2\u00b0 Penal del \u00a0 Circuito de Conocimiento de Riosucio (Caldas) al aceptar como prueba \u00a0 sobreviniente, solicitada por la Fiscal\u00eda, dentro de la audiencia de Juicio \u00a0 Oral, la inclusi\u00f3n del Registro Civil de Nacimiento de la menor (\u2026), hija de la \u00a0 v\u00edctima y el procesado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Sentencia de la \u00a0 Corte Constitucional C-590 de 2005. \u00a0 MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0 Sentencias de la Corte Constitucional T-191 de 1999. MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; \u00a0 T-1223 de 2001. MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-907 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil \u00a0 y T-092 de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Sentencia de la \u00a0 Corte Constitucional T-024 de 2010. MP. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-504 de 2000. MP. Antonio Barrera \u00a0 Carbonell. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-315 de 2005. MP. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-008 de 1998. MP. Eduardo Cifuentes \u00a0 Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-658 de 1998. MP. Carlos Gaviria \u00a0 D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Sentencias de la \u00a0 Corte Constitucional: \u00a0 T-088 de 1999. MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez y SU-1219 de 2001. MP. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencia de la \u00a0 Corte Constitucional C-590 de 2005. \u00a0 MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Sentencia de la \u00a0 Corte Constitucional T-327 de 1994. MP. Vladimiro Naranjo \u00a0 Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-522 de 2001. MP. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional: T-1625 de 2000. MP (E). Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez; T-1031 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett;\u00a0 \u00a0 SU-1184 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 de 2003. MP. Eduardo \u00a0 Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Sentencias de la \u00a0 Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-934 de 1999, \u00a0 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; T-030 de 2000, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-606 de 2001, \u00a0 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552 de 2003, M.P. \u00a0 Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-364 de \u00a0 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-882 de 2011, \u00a0 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencias de la \u00a0 Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz y T-606 de 2001, \u00a0 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia C-713 de 2008, M.P. \u00a0 Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz y T-344 de \u00a0 1998, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-1026 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-048 de 2002, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-713 de 2008, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional C-139 de 1996, M.P Carlos Gaviria D\u00edaz; T-349 de 1996, M. P. Carlos \u00a0 Gaviria D\u00edaz; T-030 de 2000, M. P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-728 de 2002, M. P. Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-811 de 2004, M.P. \u00a0 Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-364 de 2011, \u00a0 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-266 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-549 de 2007, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0 Sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0 Sentencia de la Corte Constitucional T-514 de 2009 M.P. Lu\u00eds Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-514 de 2009 M.P. Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz: \u201cLa plena vigencia \u00a0 de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios ind\u00edgenas como \u00a0 l\u00edmite al principio de diversidad \u00e9tnica y constitucional es acogido en el plano \u00a0 del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los \u00a0 derechos humanos como c\u00f3digo universal de convivencia y di\u00e1logo entre las \u00a0 culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de \u00a0 la prosperidad de todos los pueblos\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43]Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz: \u201c7. La creaci\u00f3n de una jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena como la indicada en el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n plantea \u00a0 el problema de determinar cu\u00e1l es la jerarqu\u00eda existente entre la ley y las \u00a0 costumbres y usos ind\u00edgenas, como fuentes de derecho. En efecto, la atribuci\u00f3n \u00a0 constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito \u00a0 territorial,\u00a0 reconocida a las autoridades ind\u00edgenas, de conformidad con \u00a0 sus propias normas y procedimientos, est\u00e1 supeditada a la condici\u00f3n de que \u00e9stos \u00a0 y aquellas no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y a la ley. Las diferencias \u00a0 conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la \u00a0 aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de \u00f3rdenes jur\u00eddicos diversos, deben ser superados \u00a0 respetando m\u00ednimamente las siguientes reglas de interpretaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
7.1 A \u00a0mayor conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda. La realidad colombiana muestra \u00a0 que las numerosas comunidades ind\u00edgenas existentes en el territorio nacional han \u00a0 sufrido una mayor o menor destrucci\u00f3n de su cultura por efecto del sometimiento \u00a0 al orden colonial y posterior integraci\u00f3n a la “vida civilizada” (Ley 89 de \u00a0 1890), debilit\u00e1ndose la capacidad de coerci\u00f3n social de las autoridades de \u00a0 algunos pueblos ind\u00edgenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo \u00a0 objetivo que garantice seguridad jur\u00eddica y estabilidad social\u00a0 dentro de \u00a0 estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que \u00a0 conservan sus usos y costumbres – los que deben ser, en principio, respetados -, \u00a0 de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado \u00a0 por las leyes de la Rep\u00fablica, ya que repugna al orden constitucional y legal el \u00a0 que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de \u00a0 una imprecisa o inexistente delimitaci\u00f3n de la normatividad llamada a regular \u00a0 sus derechos y obligaciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2 Los derechos fundamentales constitucionales \u00a0 constituyen el m\u00ednimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. \u00a0 Pese a que la sujeci\u00f3n a la Constituci\u00f3n y a la ley es un deber de todos los \u00a0 nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los \u00a0 ind\u00edgenas, no sobra subrayar que el sistema axiol\u00f3gico contenido en la Carta de \u00a0 derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un \u00a0 l\u00edmite material al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y a los c\u00f3digos de \u00a0 valores propios de las diversas comunidades ind\u00edgenas que habitan el territorio \u00a0 nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea \u00a0 Nacional Constituyente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3 Las normas legales imperativas (de orden p\u00fablico) \u00a0 de la Rep\u00fablica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades ind\u00edgenas, \u00a0 siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al \u00a0 principio de diversidad \u00e9tnica y cultural. La interpretaci\u00f3n de la ley como \u00a0 l\u00edmite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el \u00a0 extremo de hacer nugatorio el contenido de \u00e9stas por la simple existencia de la \u00a0 norma legal. El car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n impone la necesidad de \u00a0 sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma \u00a0 constitucional – diversidad, pluralismo – y aquellos tutelados por las normas \u00a0 legales imperativas. Hay un \u00e1mbito intangible del pluralismo y de la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de los pueblos ind\u00edgenas que no puede ser objeto de \u00a0 disposici\u00f3n por parte de la ley, pues se pondr\u00eda en peligro su preservaci\u00f3n y se \u00a0 socavar\u00eda su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la \u00a0 diferencia cultural. La jurisdicci\u00f3n especial (CP art. 246) y las funciones de \u00a0 autogobierno encomendadas a los consejos ind\u00edgenas (CP art. 330) deben \u00a0 ejercerse, en consecuencia, seg\u00fan sus usos y costumbres, pero respetando las \u00a0 leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales \u00a0 superiores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4 Los usos y costumbres de una comunidad ind\u00edgena \u00a0 priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los \u00a0 principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptaci\u00f3n de la \u00a0 costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza \u00a0 de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonom\u00eda de la \u00a0 voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de \u00a0 los usos y costumbres en la materia sobre normas que s\u00f3lo deben tener aplicaci\u00f3n \u00a0 en ausencia de una autoregulaci\u00f3n por parte de las comunidades ind\u00edgenas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional \u00a0T-811 de 2004, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; T-496 de 1996, M.P. \u00a0 Carlos Gaviria D\u00edaz, y SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, y SU-510 de 1998, M.P. \u00a0 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edas,\u00a0 SU-510 de 1998, \u00a0 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, y T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Sentencia de la Corte Constitucional T-097 de 2012, \u00a0 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-728 de 2002 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-1026 de 2008, M.P. \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra y T-097 de 2012, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-934 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] El fuero ind\u00edgena comprende dos elementos \u00a0 esenciales, el personal \u201ccon el que se pretende se\u00f1alar que el individuo debe \u00a0 ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad\u201d \u00a0 y el territorial \u201cque permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas \u00a0 que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias \u00a0 normas\u201d. De acuerdo con la jurisprudencia, para establecer el fuero es \u00a0 necesario tener en cuenta tambi\u00e9n el elemento objetivo, referido a la calidad \u00a0 del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva, as\u00ed como la \u00a0 naturaleza de los comportamientos que son objeto de juzgamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el fuero especial ind\u00edgena tiene como condici\u00f3n previa, la \u00a0 existencia de una autoridad comunitaria con competencia territorial y personal\u00a0 \u00a0 y con capacidad de emitir un\u00a0 juicio conforme a un sistema jur\u00eddico \u00a0 tradicional, autoridad que debe estar dispuesta a asumir el juzgamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Sentencia de la Corte Constitucional \u00a0 T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1026 de 2008, M.P. \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77]\u00a0Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78]\u00a0Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. No obstante, en este \u00a0 fallo la Corte indic\u00f3 que el fuero ind\u00edgena tiene l\u00edmites, pero no fueron \u00a0 delimitados por la Corte en dicha ocasi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Por ejemplo, en la sentencia de \u00a0 la Corte Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte \u00a0 conoci\u00f3 del caso de una mujer embarazada que hab\u00eda sido despedida de una entidad \u00a0 de salud ind\u00edgena. La accionante alegaba el desconocimiento de su fuero especial \u00a0 de mujer en estado de embarazo e interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Cabildo. \u00a0 La Corte consider\u00f3 que este no era el mecanismo adecuado, todo vez que al \u00a0 tratarse de un asunto ocurrido dentro del territorio ind\u00edgena y que involucraba \u00a0 a sus miembros, deb\u00eda ser conocido por las autoridades tradicionales. Ver \u00a0 tambi\u00e9n, la sentencia de la Corte Constitucional C-882 \u00a0 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz: En este fallo la Corte \u00a0 explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, la soluci\u00f3n puede variar si la acci\u00f3n \u00a0 t\u00edpica es cometida por miembros de pueblos ind\u00edgenas dentro de su territorio, o \u00a0 si un ind\u00edgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es \u00a0 miembro de su comunidad por fuera del \u00e1mbito geogr\u00e1fico del resguardo. En el \u00a0 primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las \u00a0 autoridades ind\u00edgenas son las llamadas a ejercer la funci\u00f3n jurisdiccional; pero \u00a0 en el segundo, el juez puede enfrentar m\u00faltiples situaciones no solucionables \u00a0 razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cuando la conducta del ind\u00edgena s\u00f3lo es sancionada \u00a0 por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la Rep\u00fablica son los \u00a0 competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de \u00a0 otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor \u00a0 entend\u00eda, al momento de cometer el il\u00edcito, que su conducta era realmente \u00a0 negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden \u00a0 de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante\u00a0 un ind\u00edgena \u00a0 que de manera accidental entr\u00f3 en relaci\u00f3n con una persona de otra comunidad, y \u00a0 que por su particular cosmovisi\u00f3n, no le era dable entender que su conducta en \u00a0 otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un \u00a0 sujeto que por su especial relaci\u00f3n con la comunidad mayoritaria conoc\u00eda el \u00a0 car\u00e1cter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 nacional. En el primer caso, el int\u00e9rprete deber\u00e1 considerar devolver al \u00a0 individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia \u00a0 \u00e9tnica; en el segundo, la sanci\u00f3n, en principio, estar\u00e1 determinada por el \u00a0 sistema jur\u00eddico nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. En el caso de que la conducta sea sancionada en \u00a0 ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en \u00a0 la comprensi\u00f3n de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el int\u00e9rprete deber\u00e1 \u00a0 tomar en cuenta la conciencia \u00e9tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la \u00a0 cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el ind\u00edgena \u00a0 sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jur\u00eddico nacional, o si debe \u00a0 ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de \u00a0 acuerdo a sus normas y procedimientos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] En la sentencia T-496 de 1996, \u00a0 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, la Corte neg\u00f3 la tutela solicitada por un ind\u00edgena \u00a0 pa\u00e9z, quien ser\u00eda juzgado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria por el asesinato de un \u00a0 miembro de otra comunidad ind\u00edgena. El acto solicitaba ser juzgado por las \u00a0 autoridades pa\u00e9ces. La Corte se opuso con fundamento en los siguientes \u00a0 argumentos:\u201d(\u2026) no es dable reconocerle a (\u2026) el derecho al fuero ind\u00edgena, con \u00a0 base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz de \u00a0 entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente \u00a0 juzgarlo de acuerdo con el sistema jur\u00eddico nacional. Adem\u00e1s, no debe olvidarse \u00a0 que el demandante se alej\u00f3 de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo \u00a0 propio, debiendo asumir los \u2018riesgos\u2019 que se derivan de su acci\u00f3n, es decir, que \u00a0 como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de todo \u00a0 ciudadano, pero tambi\u00e9n est\u00e1 expuesto al cumplimiento de deberes y\u00a0 \u00a0 sanciones que imponen las autoridades de la Rep\u00fablica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] En este fallo la Corte Constitucional estudi\u00f3 el caso \u00a0 de un ind\u00edgena que se encontraba fuera de los territorios ancestrales\u00a0 \u00a0 visitando a un m\u00e9dico de su comunidad. \u00c9ste le indic\u00f3 que el origen de su \u00a0 enfermedad era que otros ind\u00edgenas le hab\u00edan hecho brujer\u00edas, raz\u00f3n por la cual \u00a0 asesin\u00f3 a los presuntos autores de estos maleficios. El asesinado se produjo \u00a0 fuera del territorio de la comunidad. La jurisdicci\u00f3n ordinaria asumi\u00f3 el caso y \u00a0 conden\u00f3 al ind\u00edgena a diez a\u00f1os de prisi\u00f3n. El abogado defensor solicit\u00f3 la \u00a0 nulidad del proceso por desconocimiento del fuero especial ind\u00edgena, petici\u00f3n \u00a0 que fue negada aduci\u00e9ndose que el asesinato se hab\u00eda producido fuera de los \u00a0 l\u00edmites de la comunidad. A continuaci\u00f3n, el defensor interpuso una acci\u00f3n de \u00a0 tutela en\u00a0 la que solicit\u00f3 la declaratoria de nulidad del proceso. En sede \u00a0 de revisi\u00f3n, la Corte Constitucional concedi\u00f3 el ampar\u00f3 y se\u00f1al\u00f3 que el concepto \u00a0 de territorio no deb\u00eda entenderse limitado en su dimensi\u00f3n formal y cultural, \u00a0 sino que el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de \u00a0 manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por \u00a0 fuera de ese \u00e1mbito geogr\u00e1fico, pero en condiciones que permitan referirla al \u00a0 mismo. Tal ser\u00eda, por ejemplo, el delito cometido por un ind\u00edgena por fuera de \u00a0 su territorio, en relaci\u00f3n con otro integrante de la misma comunidad. Ver \u00a0 tambi\u00e9n la \u00a0 Sentencia de la \u00a0 Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez: \u201c1.La \u00a0 Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en \u00a0 beneficio del acusado: 1.1. La manifestaci\u00f3n, por parte de una comunidad, de su \u00a0 intenci\u00f3n de impartir justicia constituye una primera muestra de la \u00a0 institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las v\u00edctimas.1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar \u00a0 un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar \u00a0 razones para ello.1.3.En casos de \u201cextrema \u00a0 gravedad\u201d\u00a0 o cuando la v\u00edctima se encuentre en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, la \u00a0 vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un an\u00e1lisis m\u00e1s \u00a0 exigente\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez: \u201c2. La conservaci\u00f3n de las \u00a0 costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resoluci\u00f3n de conflictos: 2.1. El \u00a0 derecho propio constituye un verdadero sistema jur\u00eddico particular e \u00a0 independiente. 2.2. La tensi\u00f3n que surge entre la \u00a0 necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resoluci\u00f3n de \u00a0 conflictos y la realizaci\u00f3n del principio de legalidad en el marco de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena debe solucionarse en atenci\u00f3n a la exigencia de\u00a0predecibilidad\u00a0o \u00a0previsibilidad\u00a0de las actuaciones \u00a0 de las autoridades ind\u00edgenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la \u00a0 existencia de un concepto gen\u00e9rico de nocividad social[91]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez: \u201c3. La satisfacci\u00f3n de \u00a0 los derechos de las v\u00edctimas: La b\u00fasqueda de un marco \u00a0 institucional m\u00ednimo para la satisfacci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas al \u00a0 interior de sus comunidades debe propender por la participaci\u00f3n de la v\u00edctima en \u00a0 la determinaci\u00f3n de la verdad, la sanci\u00f3n del responsable, y en la determinaci\u00f3n \u00a0 de las formas de reparaci\u00f3n a sus derechos o bienes jur\u00eddicos vulnerados\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Ver algunos ejemplos en: GUZM\u00c1N DALVORA, Jos\u00e9 Luis: \u00a0 Derecho Penal y Minor\u00edas \u00c9tnicas: Planteamiento y liquidaci\u00f3n criminalista de un \u00a0 problema pol\u00edtico, Revista de derecho Penal y \u00a0 Criminolog\u00eda, N\u00ba. 7, 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] REYES ECHAND\u00cdA, Alfonso: Manual \u00a0 de Derecho Penal, Parte general, Universidad Externado de Colombia, 1984,\u00a0 \u00a0 p. 213. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Sentencia C-370 de 2002, M.P. \u00a0 Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] DE MAGLIE, Cristina: los delitos \u00a0 culturalmente motivados. Ideolog\u00edas y modelos penales, Marcial Pons, Madrid, \u00a0 2012, p\u00e1g.112. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] ZAFFARONI, Eugenio Raul: Tratado \u00a0 de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738;\u00a0 CEREZO \u00a0 MIR, Curso de Derecho Penal Espa\u00f1ol, Parte General, Tomo III, Tecnos, Madrid, \u00a0 122 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] DE MAGLIE, Cristina: los delitos \u00a0 culturalmente motivados. Ideolog\u00edas y modelos penales, Marcial Pons, Madrid, \u00a0 2012, p\u00e1g.175. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] DE MAGLIE, Cristina: los delitos \u00a0 culturalmente motivados. Ideolog\u00edas y modelos penales, Marcial Pons, Madrid, \u00a0 2012, p\u00e1g.176 a 178. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] HURTADO Pozo, Jos\u00e9 \/ DUPUIT, Joseph: \u00a0Derecho penal y \u00a0Diferencias culturales perspectiva general \u00a0 con \u00a0respecto a la situaci\u00f3n en el Per\u00fa, Anuario De Derecho penal, 2006, p\u00e1g. 230. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] HURTADO \u00a0 Pozo, Jos\u00e9 \/ DUPUIT, Joseph: \u00a0 Derecho penal y Diferencias culturales perspectiva \u00a0general \u00a0con respecto a la situaci\u00f3n en \u00a0 el \u00a0Per\u00fa, Anuario De Derecho \u00a0 penal, 2006, p\u00e1g. 230. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] ZAFFARONI, Eugenio Raul: Tratado \u00a0 de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Sentencia C \u2013 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre \u00a0 Lynnet: \u201c29- El an\u00e1lisis del p\u00e1rrafo precedente \u00a0 indica que el conjunto de situaciones reguladas por el art\u00edculo 33 del C\u00f3digo \u00a0 Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es m\u00e1s amplio que el \u00a0 conjunto de comportamientos que, seg\u00fan el art\u00edculo 32 ordinal 11 de ese \u00a0 estatuto, configuran un error de prohibici\u00f3n culturalmente condicionado, por dos \u00a0 razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la vencibilidad \u00a0 o no de la interpretaci\u00f3n divergente del mundo, mientras que el error debe ser \u00a0 invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la inimputabilidad tambi\u00e9n \u00a0 cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos, el error no. En tales \u00a0 circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria \u00a0 de inexequibilidad de la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 33 del estatuto penal \u00a0 podr\u00eda tener efectos contraproducentes en la protecci\u00f3n de la diversidad \u00a0 cultural, en la medida en que permitir\u00eda la imposici\u00f3n de penas, incluso \u00a0 privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los ind\u00edgenas que, si \u00a0 se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad \u00a0 cultural, no estar\u00edan sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la \u00a0 persona ser\u00eda declarada inimputable. As\u00ed, si un ind\u00edgena comete una conducta \u00a0 t\u00edpica y antijur\u00eddica, y no ten\u00eda, en la situaci\u00f3n concreta, la capacidad de \u00a0 comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensi\u00f3n por su \u00a0 diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teor\u00eda del error \u00a0 no siempre ese comportamiento ser\u00eda exonerado de pena, seg\u00fan lo preceptuado por \u00a0 el estatuto penal. En efecto, si el ind\u00edgena pudo, con una diligencia razonable, \u00a0 llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era \u00a0 evitable y el comportamiento podr\u00eda ser sancionado con una pena, si la expresi\u00f3n \u00a0 acusada del art\u00edculo 33 del C\u00f3digo Penal es declarada inexequible, pues ya ese \u00a0 ind\u00edgena no ser\u00eda declarado inimputable. Y, seg\u00fan ciertas perspectivas, tampoco \u00a0 habr\u00eda exclusi\u00f3n de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su \u00a0 conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en \u00a0 dicha comprensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30- El an\u00e1lisis \u00a0 precedente conduce a la siguiente conclusi\u00f3n: muchos de los casos en que una \u00a0 persona realiza una conducta t\u00edpica y antijur\u00eddica, pero no puede, por su \u00a0 diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona \u00a0 habr\u00eda incurrido en un error invencible de prohibici\u00f3n culturalmente \u00a0 condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusi\u00f3n \u00a0 de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona \u00a0 hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conoc\u00eda la ilicitud de su \u00a0 comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese \u00a0 conocimiento. Frente a esos \u00faltimos eventos, la expresi\u00f3n acusada ampara la \u00a0 diversidad cultural pues, al declarar inimputable al ind\u00edgena, o al miembro de \u00a0 otras minor\u00edas culturales, evita que le sea impuesta una pena\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria\u00a0 Diaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] \u00a0Sentencia de la Corte Constitucional T-778 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional \u00a0 T-778 de 2005, \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-126 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: \u201cAl respecto, resulta necesario \u00a0 destacar la conclusi\u00f3n que a partir de los elementos anteriormente se\u00f1alados se \u00a0 deriv\u00f3 en la sentencia T-881 de 2002. Se afirm\u00f3 en dicha ocasi\u00f3n que, entre las \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas m\u00e1s importantes de la existencia de las relaciones \u00a0 especiales de sujeci\u00f3n se encuentran: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio \u00a0 de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reuni\u00f3n, trabajo, \u00a0 educaci\u00f3n); (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos \u00a0 fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas \u00a0 data, entre otros); (iii) el deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el \u00a0 goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, \u00a0 en la parte que no sea objeto de limitaci\u00f3n cuando la misma procede, y en su \u00a0 integridad frente a los dem\u00e1s, debido a la especial situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n o \u00a0 de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos; (iv) El deber \u00a0 positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que \u00a0 permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocializaci\u00f3n de los \u00a0 reclusos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Sentencias de la Corte Constitucional T-239 \u00a0 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-1294 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez; T-549 de 2007, M.P. Jaime \u00a0 Ara\u00fajo Renter\u00eda; T-1026 de 2008, M.P. \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra; T-097 de 2012, \u00a0 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] La prevenci\u00f3n especial positiva o \u00a0 resocializaci\u00f3n se\u00f1ala que la funci\u00f3n de la pena es la reintegraci\u00f3n del \u00a0 individuo a la sociedad (Sentencia de la Corte Constitucional C – 806 de 2002, \u00a0 MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: \u00a0\u201cEl Director del \u00a0 Establecimiento EPCAMS-Popay\u00e1n describe el procedimiento establecido en dicha \u00a0 c\u00e1rcel para recibir a los internos que son sancionados por la legislaci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena. Esta Sala considera que este procedimiento garantiza: (i) que \u00a0 el interno sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales y en un sitio de \u00a0 reclusi\u00f3n cercano a la ciudad de Pasto, (ii) la conservaci\u00f3n de sus usos y \u00a0 costumbres por la existencia de un pabell\u00f3n especial para comuneros condenados \u00a0 por la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, (iii) la preservaci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n y (iii) la asunci\u00f3n de obligaciones en cabeza de las autoridades \u00a0 tradicionales en el acompa\u00f1amiento del tratamiento penitenciario y la \u00a0 permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. Esta la Sala ordenar\u00e1 que \u00a0 en coordinaci\u00f3n con las autoridades del Cabildo, se remita a los se\u00f1ores al \u00a0 Establecimiento Penitenciario EPCAMS, Popay\u00e1n, con el fin de que se cumpla la \u00a0 pena impuesta por las autoridades tradicionales. As\u00ed mismo, las autoridades del \u00a0 Cabido del pueblo ind\u00edgena Inga de Aponte deber\u00e1n cumplir con el procedimiento y \u00a0 obligaciones establecidas por los reglamentos del penal para la recepci\u00f3n de \u00a0 miembros de las comunidades ind\u00edgenas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional C-145 de 2010 y C-468 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-503 de 2003. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y C-256 de 2008, \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] \u00a0 Sentencia de la Corte Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0 y C-442 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-442 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Sentencia de la Corte Constitucional C-256 \u00a0 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Sentencia en la que \u00a0 la Corte decidi\u00f3 conceder el amparo solicitado por una abuela materna en nombre \u00a0 de su nieta, para que se le garantizara a \u00e9sta el derecho a visitar a su madre \u00a0 recluida en prisi\u00f3n, pese a la oposici\u00f3n del padre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] Sentencia de la Corte Constitucional T-900 \u00a0 de 2006, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] Declaraci\u00f3n Universal de Derechos \u00a0 Humanos de 1948. Art.25-2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] Declaraci\u00f3n de los Derechos del \u00a0 Ni\u00f1o de 1959. Principio 2\u00b0 Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1959 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] Pacto Internacional de Derechos \u00a0 Civiles y Pol\u00edticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en \u00a0 1966. Arts. 23 y 24 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] Corte Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos. Opini\u00f3n Consultiva OC-17\/2002 del 28 de Agosto de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] Sentencias de la Corte \u00a0 Cosntitucional T-397 de 2004. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda y T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-324 de 2004, M.P. \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra, C-796 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; C-468 de \u00a0 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-968 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria \u00a0 Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] M.P. Jos\u00e9 Gregorio \u00a0 Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-617 de 2010 y T-1015 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] \u00a0 Sentencias de la Corte Constitucional T-408 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0 y T-1155 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-510 de 2003, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-968 de 2009, \u00a0 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; \u00a0 T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos \u00a0 Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-510 de 2003, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y T-1045 de 2010, \u00a0 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-466 de 2006, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-968 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] Sentencia de la Corte Constitucional T-1045 de 2010, \u00a0 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143]\u00a0Sentencias de la Corte Constitucional T-510 de 2003, M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y T-900 de 2006, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. Para \u00a0 consultar en detalle el contenido y origen normativo de estos criterios, ver los \u00a0 p\u00e1rrafos 4.1.1 – 4.1.5 de la sentencia T-397 de 2004. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] Esta obligaci\u00f3n, consagrada a \u00a0 nivel constitucional (art. 44, C.P.), internacional (Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, art. 27) y legal (C\u00f3digo del Menor, art. 3), compete a la \u00a0 familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protecci\u00f3n y la \u00a0 asistencia necesarias para materializar el derecho de los ni\u00f1os a desarrollarse \u00a0 integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones \u00a0 propias de cada menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] Sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y T-554 de 2003, M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146] \u201cDe tal suerte que constituir\u00eda \u00a0 acto de discriminaci\u00f3n cualquier comportamiento del funcionario judicial que no \u00a0 tome en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que se encuentra el \u00a0 menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la v\u00edctima el mismo trato \u00a0 que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades \u00a0 necesarias para su protecci\u00f3n, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, \u00a0 profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o \u00a0 coaccione de cualquier manera para que declare en alg\u00fan u otro sentido o para \u00a0 que no lo haga. Tales pr\u00e1cticas vulneran gravemente la Constituci\u00f3n y \u00a0 comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las \u00a0 cometa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] \u201cEl poder discrecional con que cuenta el funcionario \u00a0 judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser \u00a0 empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparaci\u00f3n, integral al \u00a0 menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada \u00a0 del an\u00e1lisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el \u00a0 funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad \u00a0 del autor o de los part\u00edcipes\u00a0 no deben ser resueltas, ab initio en \u00a0 beneficio de \u00e9stos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester,\u00a0 \u00a0 en estos casos,\u00a0 profundizar a\u00fan m\u00e1s en la investigaci\u00f3n a fin de despejar \u00a0 cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en \u00a0 casos de delitos sexuales cometidos contra menores le est\u00e9 vedado al funcionario \u00a0 judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede \u00a0 apelar al mismo en \u00faltima instancia, luego de haber adelantado una investigaci\u00f3n \u00a0 realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente \u00a0 practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, \u00a0 y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor \u00a0 del sindicado. Se insiste, s\u00f3lo en estos casos es constitucionalmente v\u00e1lido \u00a0 aplicar el mencionado principio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] Con relaci\u00f3n al inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o ind\u00edgena, el principio pro infans se ha venido \u00a0 reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del inter\u00e9s superior del \u00a0 ni\u00f1o o ni\u00f1a se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque \u00a0 diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad ind\u00edgena. Esta \u00a0 prevalencia especial concilia los derechos de los ni\u00f1os y su inter\u00e9s superior \u00a0 con los principios de identidad \u00e9tnica y cultural y la pertenencia a una \u00a0 comunidad determinada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149] Adoptada y abierta a la firma y \u00a0 ratificaci\u00f3n por la Asamblea General en su resoluci\u00f3n 44\/25, de 20 de noviembre \u00a0 de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 49. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150] Convenci\u00f3n Internacional sobre \u00a0 los derechos de los ni\u00f1os. Art\u00edculo 30. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[151] Convenci\u00f3n Internacional sobre los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os. Art\u00edculo 29 literal d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[152] Convenci\u00f3n Internacional sobre los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os. Art\u00edculo 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[153] Siguiendo con la idea de la \u00a0 integraci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas con el Estado, se consagra en el \u00a0 numeral segundo del mismo art\u00edculo que, \u201cDeber\u00e1n tomarse medidas adecuadas \u00a0 para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la \u00a0 lengua nacional o una de las lenguas oficiales del pa\u00eds\u201d. En el numeral \u00a0 tercero se dispone que, \u201cDeber\u00e1n adoptarse disposiciones para preservar las \u00a0 lenguas ind\u00edgenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la \u00a0 pr\u00e1ctica de las mismas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154] Convenio 169 de la OIT, numeral \u00a0 primero del art\u00edculo 28. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155] Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas \u00a0 sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas. Numeral segundo, art\u00edculo 7\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156]Esta Observaci\u00f3n se puede \u00a0 consultar en el siguiente enlace: \u00a0 http:\/\/www2.ohchr.org\/english\/bodies\/crc\/docs\/AdvanceVersions\/CRC.GC.C.11_sp.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[157] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-030 de 2000, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[158] M.P. Jaime Araujo Renteria.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[159] Sentencia de la \u00a0 Corte Constitucional T\u2013617 de 2010, M.P: Dr. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[160] Se controvirti\u00f3 una Sentencia de \u00a0 la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que le daba \u00a0 prevalencia a la jurisdicci\u00f3n ordinaria sobre la ind\u00edgena para proteger el \u00a0 \u201cinter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Dijo la Sala \u00a0 que, \u201ca) En relaci\u00f3n con el peso abstracto de los principios en conflicto, es \u00a0 claro que se trata de intereses normativos del m\u00e1s alto nivel en el orden \u00a0 jur\u00eddico actual. Sobre los derechos e intereses de la menor \u2018Claudia\u2019, basta con \u00a0 indicar que el constituyente valor\u00f3 con tal intensidad su protecci\u00f3n, que \u00a0 estableci\u00f3 la \u00fanica cl\u00e1usula explicita de prevalencia de la Carta (art. 44 \u00a0 C.P.), en su favor. Sin embargo, los principios que se encuentran al otro lado \u00a0 de la balanza tambi\u00e9n son de alta importancia prima facie, pues (i) el debido \u00a0 proceso es la piedra angular del estado de derecho, por ser el principal \u00a0 mecanismo para la erradicaci\u00f3n de la arbitrariedad en las actuaciones de las \u00a0 autoridades p\u00fablicas, especialmente en materia penal, donde el resultado de un \u00a0 proceso puede implicar la restricci\u00f3n de otros derechos fundamentales; y (ii) la \u00a0 autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas se dirige a garantizar la supervivencia \u00a0 de culturas minoritarias, que son manifestaci\u00f3n del car\u00e1cter pluralista y \u00a0 participativo de la democracia colombiana, como fue concebida por el \u00a0 constituyente de 1991, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de \u00a0 interpretaci\u00f3n que persigue la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de estos grupos \u00a0 humanos, por parte del juez constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[161] Sentencia de la \u00a0 Corte Constitucional T\u2013617 de 2010, M.P: Dr. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. Fundamento jur\u00eddico No 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[162] M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[163] En conclusi\u00f3n sobre el principio del \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena se constata que existen una serie de normas \u00a0 de rango internacional, legal, administrativo, as\u00ed como decisiones \u00a0 jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales \u00a0 o administrativos en donde est\u00e9 involucrado un ni\u00f1o ind\u00edgena, se deben proteger \u00a0 conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la \u00a0 identidad cultural y a su identidad \u00e9tnica. En principio la competencia para \u00a0 resolver los conflictos relacionados con ni\u00f1os ind\u00edgenas est\u00e1n en el seno de la \u00a0 comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme \u00a0 a sus usos y costumbres. En este \u00e1mbito se debe observar el principio \u00a0 proinfans \u00a0que consiste en la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos \u00a0 de los dem\u00e1s. Sin embargo, cuando la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena o la misma comunidad \u00a0 viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, se puede tutelar por parte de la jurisdicci\u00f3n nacional \u00a0 los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas, ya que estos conservan sus derechos \u00a0 individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se \u00a0 destaca que la reglamentaci\u00f3n que se ha dado en Colombia, refleja las \u00a0 recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre \u00a0 la materia que se basa en el consenso intercultural y la soluci\u00f3n de las \u00a0 tensiones a partir de instancias de di\u00e1logo, comunicaci\u00f3n y concertaci\u00f3n. De \u00a0 esta manera se constata la irrupci\u00f3n de una normatividad reglamentaria de \u00a0 car\u00e1cter \u201cmixto\u201d o \u201csincr\u00e9tica\u201d ya que se conjugan para la soluci\u00f3n de los casos \u00a0 relacionados con ni\u00f1os ind\u00edgenas, instancias gubernamentales y autoridades \u00a0 ind\u00edgenas, proveyendo igualmente la participaci\u00f3n a los menores de edad en las \u00a0 decisiones que les afectan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[164] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 \u00a0 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[165] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[166] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 \u00a0 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[167] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[168] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-412 de 2000, M.P. \u00a0 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1155 \u00a0 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-024 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar \u00a0 Gil y C-543 de 2010, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[169] M.P. Vladimiro Naranjo \u00a0 Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[170] M.P. Marco Gerardo \u00a0 Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[171] M.P. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[172] M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[174] Sentencias de la \u00a0 Corte Constitucional C-468 de 2009 y C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[175] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[176] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[177] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[178] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-466 de 2006, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[179] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-968 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[180] M.P. Vladimiro Naranjo \u00a0 Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[181] M.P. Marco Gerardo \u00a0 Monry Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[182] M.P. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[183] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[184] M.P. Vladimiro Naranjo \u00a0 Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[185] M.P. Marco Gerardo Monry Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[186] M.P. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[187] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[188] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[189] Ver Debate situaci\u00f3n penitenciaria y \u00a0 carcelaria en el pa\u00eds, Agosto 14 de 2012, Instituto Nacional Penitenciario y \u00a0 Carcelario \u2013 INPEC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[190] Ver ac\u00e1pite de hacinamiento: \u00a0 Informe de la Comisi\u00f3n Asesora de Pol\u00edtica Criminal del Estado Colombiano, p\u00e1gs. \u00a0 27 y ss. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[191] GARLAND, David: \u201cCastigo y \u00a0 sociedad moderna\u201d, Siglo XXI editores, Madrid, 2006, p\u00e1gs. 310 y ss. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[192] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[193] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[194] Sentencias de la Corte Constitucional T-239 \u00a0 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-1294 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez; T-549 de 2007, M.P. Jaime \u00a0 Ara\u00fajo Renter\u00eda; T-1026 de 2008, M.P. \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra; T-097 de 2012, \u00a0 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[195] M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[196] M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[197] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[198] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[199] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, \u00a0 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[200] Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.<\/p>\n
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