\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-239-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-239\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Bogot\u00e1 \u00a0 D.C., abril 9 de 2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Inexistencia de \u00a0 Omisi\u00f3n Legislativa Relativa por no estar en el mismo plano de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar el art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el art\u00edculo 230 A al C\u00f3digo \u00a0 Penal, a la luz de los presupuestos del juicio \u00a0 integrado de igualdad y del derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y \u00a0 no ser separado de ella, se pudo constatar que \u00a0 sus supuestos de hecho tienen diferencias relevantes que no los hacen \u00a0 equiparables, y que la criminalizaci\u00f3n de la conducta del padre que tiene la \u00a0 custodia y cuidado no responde al principio de necesidad, que es uno de los \u00a0 l\u00edmites al amplio margen de configuraci\u00f3n del legislador en materia penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este tribunal ha \u00a0 precisado el alcance del margen de configuraci\u00f3n de los tipos penales por parte \u00a0 del legislador y sus l\u00edmites. Al hacerlo, ha puesto de presente que tipificar \u00a0 como delito una conducta implica una valoraci\u00f3n social sobre los bienes \u00a0 jur\u00eddicos protegidos, sobre la gravedad de la lesi\u00f3n inferida y sobre la pena \u00a0 que debe aplicarse. No se puede asumir que todo bien jur\u00eddico debe ser protegido \u00a0 necesariamente por medio de normas penales, pues la criminalizaci\u00f3n de la \u00a0 conducta es la \u00faltima ratio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONFIGURACION \u00a0 LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONFIGURACION \u00a0 LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-L\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El antedicho margen de \u00a0 configuraci\u00f3n debe respetar, con todo, unos l\u00edmites. Estos l\u00edmites est\u00e1n dados \u00a0 por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constituci\u00f3n. En \u00a0 ejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe respetar estos l\u00edmites y \u00a0 obrar de manera conforme a los principios de necesidad, de exclusiva protecci\u00f3n \u00a0 de bienes jur\u00eddicos, estricta legalidad, de culpabilidad y de razonabilidad, \u00a0 proporcionalidad, como pasa a verse. El deber de respetar los derechos \u00a0 constitucionales y, en especial, su n\u00facleo esencial, implica tener en cuenta que \u00a0 los tipos penales son mecanismos de protecci\u00f3n de estos derechos y, al mismo \u00a0 tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones \u00a0 \u201cel tipo penal integra el n\u00facleo esencial del derecho constitucional\u201d. As\u00ed, \u00a0 pues, al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente tener en \u00a0 cuenta el contenido material de los derechos constitucionales que con ellos se \u00a0 busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la Rep\u00fablica de \u00a0 Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrar \u00a0 conforme al principio de necesidad de la intervenci\u00f3n se concreta en asumir que \u00a0 el derecho penal tiene un car\u00e1cter subsidiario, fragmentario y de \u00faltima ratio, \u00a0 de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan \u00a0 otros medios de control menos gravosos (principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n), o \u00a0 cuando existiendo y aplic\u00e1ndose hayan fallado, siempre que se trate de proteger \u00a0 un bien jur\u00eddico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de \u00a0 exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos implica que el derecho penal esta \u00a0 instituido para proteger valores esenciales de la sociedad, determinados \u00a0 conforme a la pol\u00edtica criminal del Estado. El deber de obrar conforme al \u00a0 principio de estricta legalidad es relevante para la creaci\u00f3n del tipo penal, \u00a0 que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de \u00a0 ley en sentido material; para la prohibici\u00f3n de la analog\u00eda: \u201cnullum crimen, \u00a0 nulla poena sine lege stricta\u201d; para la prohibici\u00f3n de emplear el derecho \u00a0 consuetudinario para fundamentar y agravar la pena \u201cnullum crimen, nulla poena \u00a0 sine lege scripta\u201d; para la prohibici\u00f3n de la aplicaci\u00f3n retroactiva de la ley: \u00a0 \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege praevia\u201d, salvo que se trate de una norma \u00a0 m\u00e1s favorable, en cuyo caso debe aplicarse en raz\u00f3n del principio de \u00a0 favorabilidad; para la prohibici\u00f3n de establecer tipos penales o penas \u00a0 indeterminados: \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege certa\u201d; para el principio \u00a0 de lesividad del acto: \u201cnulla lex poenalis sine iniuria\u201d. El deber de obrar \u00a0 conforme al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga \u00a0 decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o \u00a0 siente; la configuraci\u00f3n del elemento subjetivo del delito, pues no hay acci\u00f3n \u00a0 sin voluntad, es decir, s\u00f3lo se puede castigar una conducta intencional, que es \u00a0 la hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de \u00a0 querer; y la graduaci\u00f3n de la pena de manera proporcional al grado de \u00a0 culpabilidad. El deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y \u00a0 razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso \u00a0 de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al \u00a0 principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de \u00a0 proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros \u00a0 elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La igualdad tiene un \u00a0 tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y el \u00a0 de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, \u00a0 dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al \u00a0 legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que establece un deber \u00a0 ser espec\u00edfico y, por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe \u00a0 ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador o por el juez; en \u00a0 tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que se concreta en deberes de \u00a0 abstenci\u00f3n como la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n y en obligaciones de acci\u00f3n \u00a0 como la consagraci\u00f3n de tratos favorables para los grupos que se encuentran en \u00a0 debilidad manifiesta. La correcta aplicaci\u00f3n del derecho a la igualdad no s\u00f3lo \u00a0 supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas \u00a0 entre los iguales, sino tambi\u00e9n el tratamiento desigual entre supuestos \u00a0 dis\u00edmiles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD-Carece de contenido material espec\u00edfico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La igualdad aparece en \u00a0 varios textos constitucionales, como en el pre\u00e1mbulo, en los art\u00edculos 13, 42, \u00a0 53, 70, 75 y 209. Esta m\u00faltiple presencia, como lo ha puesto de presente este \u00a0 tribunal, indica que la igualdad carece de un contenido material espec\u00edfico, es \u00a0 decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos \u00a0 fundamentales, no protege ning\u00fan \u00e1mbito concreto de la esfera de la actividad \u00a0 humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado \u00a0 injustificado. De la ausencia de un contenido material espec\u00edfico se desprende \u00a0 la caracter\u00edstica m\u00e1s importante de la igualdad: su car\u00e1cter relacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD-Instrumentos internacionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO INTEGRADO DE \u00a0 IGUALDAD-Etapas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas \u00a0 de an\u00e1lisis: (i) establecer el criterio de comparaci\u00f3n: patr\u00f3n de igualdad o \u00a0 tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son \u00a0 susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) \u00a0 definir si en el plano f\u00e1ctico y en el plano jur\u00eddico existe un trato desigual \u00a0 entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de \u00a0 trato est\u00e1 constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto \u00a0 de la comparaci\u00f3n ameritan un trato diferente desde la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO \u00a0 INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEST DE IGUALDAD-Grados de intensidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regla es la de que \u00a0 al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es \u00a0 el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del \u00a0 medio, debiendo ser este \u00faltimo adecuado para lograr el primero, valga decir, a \u00a0 verificar si dichos fin y medio no est\u00e1n constitucionalmente prohibidos y si el \u00a0 segundo es id\u00f3neo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a \u00a0 partir de dos importantes consideraciones: el principio democr\u00e1tico, en el que \u00a0 se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la \u201cpresunci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas\u201d. El test leve \u00a0 busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, \u00a0 decisiones que no tengan un m\u00ednimo de racionalidad. El test leve ha sido \u00a0 aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias \u00a0 econ\u00f3micas, tributarias o de pol\u00edtica internacional, o en los cuales est\u00e1 de por \u00a0 medio una competencia espec\u00edfica definida por la Constituci\u00f3n en cabeza de un \u00a0 \u00f3rgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad \u00a0 preconstitucional derogada que a\u00fan surte efectos en el presente, o en los \u00a0 cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie \u00a0 prima facie una amenaza para el derecho en cuesti\u00f3n. Para aplicar un test \u00a0 estricto, que es la primera y m\u00e1s significativa excepci\u00f3n a la regla, este \u00a0 tribunal ha considerado necesario que est\u00e9 de por medio una clasificaci\u00f3n \u00a0 sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de \u00a0 discriminaci\u00f3n en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n; o que la medida recaiga en \u00a0 personas que est\u00e9n en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a \u00a0 grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de \u00a0 decisiones o a minor\u00edas insulares y discretas; o que la diferenciaci\u00f3n afecte de \u00a0 manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o \u00a0 que se cree un privilegio. El test estricto es el m\u00e1s exigente, pues busca \u00a0 establecer si el fin es leg\u00edtimo, importante e imperioso y si el medio es \u00a0 leg\u00edtimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro \u00a0 menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de an\u00e1lisis: si los beneficios \u00a0 de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros \u00a0 principios y valores constitucionales. Entre los \u00a0 extremos del test leve y del test estricto est\u00e1 el test intermedio, que se \u00a0 aplica por este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no \u00a0 fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre \u00a0 competencia. Este test busca establecer que el fin sea leg\u00edtimo e importante, \u00a0 sea porque promueve intereses p\u00fablicos valorados por la Constituci\u00f3n o por la \u00a0 magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea \u00a0 adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E \u00a0 INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n y sus derechos \u00a0 prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En varios art\u00edculos de la Constituci\u00f3n y, \u00a0 en especial, en el art\u00edculo 44 de la misma se reconoce al ni\u00f1o como titular de \u00a0 los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad f\u00edsica, (iii) a \u00a0 la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la alimentaci\u00f3n equilibrada, (vi) a \u00a0 un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x) a la educaci\u00f3n, (xi) a la \u00a0 cultura, (xii) a la recreaci\u00f3n y (xiii) a la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Esta \u00a0 enumeraci\u00f3n no es taxativa, pues el ni\u00f1o, en tanto ser humano, goza tambi\u00e9n \u201cde \u00a0 los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en la ley y en los tratados \u00a0 internacionales ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia\u201d. Los ni\u00f1os deben ser \u00a0 protegidos, seg\u00fan el referido art\u00edculo 44 contra \u201ctoda forma de abandono, \u00a0 violencia f\u00edsica o moral, secuestro, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o \u00a0 econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d. Los derechos del ni\u00f1o, seg\u00fan se prev\u00e9 en el \u00a0 \u00faltimo inciso del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, \u201cprevalecen sobre los derechos \u00a0 de los dem\u00e1s\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Instrumentos internacionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA \u00a0 FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-N\u00facleo fundamental de la \u00a0 sociedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA FAMILIA-Protecci\u00f3n internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA FAMILIA-Separaci\u00f3n excepcional del ni\u00f1o de su familia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Cuando se puede presentar la intervenci\u00f3n del Estado\/DERECHO A \u00a0 TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-No es admisible alegar la \u00a0 intervenci\u00f3n estatal porque no son \u00f3ptimas las condiciones econ\u00f3micas o \u00a0 educativas de sus progenitores \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este tribunal destac\u00f3 que la \u00a0 familia es muy importante para el desarrollo integral y arm\u00f3nico del ni\u00f1o y que \u00a0 la relaci\u00f3n entre sus miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de \u00a0 cuidado, que es indispensable para dicho desarrollo. De la circunstancia de que \u00a0 los padres se separen no se sigue que los v\u00ednculos familiares con los hijos \u00a0 terminen. Por lo tanto, la intervenci\u00f3n del Estado para separar a un ni\u00f1o de su \u00a0 familia, est\u00e1 autorizada de manera marginal y subsidiaria y \u00fanicamente si se \u00a0 presentan razones suficientes que as\u00ed lo ameriten. Ni los recursos econ\u00f3micos ni \u00a0 el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la intervenci\u00f3n \u00a0 del Estado, pues ello implicar\u00eda una sanci\u00f3n irrazonable a padres y a hijos y un \u00a0 trato discriminatorio. En la experiencia de este tribunal se ha identificado \u00a0 cuatro posibles razones que s\u00ed ser\u00edan suficientes para que el Estado intervenga \u00a0 y separe al ni\u00f1o de su familia, como son: (i) la existencia de claros riesgos \u00a0 para la vida, la integridad o la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as; (ii) los \u00a0 antecedentes de abuso f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico en la familia; (iii) en \u00a0 general todas las circunstancias frente a las cuales el art\u00edculo 44 de la \u00a0 Constituci\u00f3n impone la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, referido a toda forma de \u00a0 abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n \u00a0 laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando los padres viven \u00a0 separados y debe adoptarse una decisi\u00f3n sobre el lugar de residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE LOS PADRES BIOLOGICOS A MANTENER EL VINCULO FAMILIAR CON \u00a0 SUS HIJOS E HIJAS-Sentido y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE \u00a0 ELLA-Excepci\u00f3n\/INTERES \u00a0 SUPERIOR DEL MENOR-Prueba \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O-Desarrollo \u00a0 del principio del inter\u00e9s superior del menor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos del ni\u00f1o, al tenor \u00a0 de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, prevalecen sobre los \u00a0 derechos de los dem\u00e1s. A partir de esta cl\u00e1usula de prevalencia, este tribunal \u00a0 reconoce al ni\u00f1o como un sujeto de protecci\u00f3n constitucional reforzada, lo que \u00a0 significa que la satisfacci\u00f3n de sus derechos e intereses debe constituir el \u00a0 objetivo primario de toda actuaci\u00f3n, sea oficial o sea privada, que les \u00a0 concierna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n \u00a0 internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios \u00a0 jur\u00eddicos para determinarlo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1) la garant\u00eda del desarrollo integral del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; \u00a0 (2) la preservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los \u00a0 derechos fundamentales del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (3) la protecci\u00f3n del ni\u00f1o, \u00a0 ni\u00f1a o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los \u00a0 derechos de los parientes, biol\u00f3gicos o no, sobre la base de la prevalencia de \u00a0 los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios \u00a0 desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente \u00a0 involucrado. La aplicaci\u00f3n de estos criterios, en el caso bajo examen, se \u00a0 realizar\u00e1 cuando se analice el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPIFICACION DE EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE \u00a0 EDAD-Proceso de formaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SECUESTRO Y EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Diferenciaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PATRIA POTESTAD-Derechos a favor del inter\u00e9s superior del hijo menor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCESO DE CUSTODIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-Finalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Aspectos \u00a0 a tener en cuenta en decisi\u00f3n sobre custodia y cuidado personal del ni\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NI\u00d1O-Debe fundarse siempre en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL Y VISITAS-Diferencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE GUARDA Y DERECHO DE VISITA-Diferencia \u00a0 conforme Convenio sobre Aspectos Civiles del secuestro internacional de ni\u00f1os \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL-Criminalizaci\u00f3n de conductas como \u00faltima \u00a0 ratio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE VISITAS DE HIJO MENOR DE EDAD-Protecci\u00f3n por medio de acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad: en contra del art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-9855. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Vanessa Suelt Cock y otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 Texto normativo demandado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos Vanessa Suelt Cook, Luis Mario Hern\u00e1ndez Vargas y Javier Dar\u00edo \u00a0 Coronado D\u00edaz, en ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica de inconstitucionalidad prevista en los art\u00edculos 40.6, 241 y 242 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, presentaron demanda solicitando la declaratoria de \u00a0 inconstitucionalidad del art\u00edculo 7 de la Ley 890 de \u00a0 2004, que adiciona el art\u00edculo 230 A al C\u00f3digo Penal, \u00a0 cuyo texto es el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 890 DE 2004 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(julio 7) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 45.602, de 7 de julio de \u00a0 2004 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PODER P\u00daBLICO – RAMA LEGISLATIVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se modifica y adiciona el \u00a0 C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 7o. El C\u00f3digo Penal tendr\u00e1 un nuevo art\u00edculo 230 A del \u00a0 siguiente tenor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de \u00a0 edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos \u00a0 menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro \u00a0 padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrir\u00e1, por ese solo hecho, \u00a0 en prisi\u00f3n de uno (1) a tres (3) a\u00f1os y en multa de uno (1) a diecis\u00e9is (16) \u00a0 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Demanda: pretensi\u00f3n y cargo formulado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Pretensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad del \u00a0 art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004, por considerarlo violatorio de los art\u00edculos \u00a0 13 y 44 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 Cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La \u00a0 demanda plantea un cargo de omisi\u00f3n legislativa relativa, en tanto la protecci\u00f3n \u00a0 contenida en la norma penal es deficiente, ya que no sanciona \u201cal padre que \u00a0 arrebata, sustrae, retiene u oculta a uno de sus hijos menores, para afectar al \u00a0 padre que tiene el derecho de visitas,\u00a0 no el de custodia y \u00a0 cuidado personal)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. La \u00a0 diferencia de trato que la norma penal da al padre que tiene la custodia del \u00a0 menor y al padre que tiene el derecho de visitas, consistente en penalizar la \u00a0 conducta de este \u00faltimo pero no del primero, visible en la expresi\u00f3n: \u201ccon el \u00a0 fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal\u201d, no \u00a0 est\u00e1 debidamente justificada. Si bien la custodia es ejercida por uno de los \u00a0 padres, el cuidado personal es ejercido por ambos, as\u00ed sea de manera \u00a0 independiente, como ocurre con el derecho de visitas. Para sustentar esta \u00a0 afirmaci\u00f3n se trae a cuento las Sentencias T-523 de 1992 y T-500 de 1993. La \u00a0 diferencia de trato en comento, adem\u00e1s de afectar al padre relegado, afecta al \u00a0 hijo en la medida en que vulnera su derecho a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella. Para sustentar este aserto, se cita las Sentencias T-500 de \u00a0 1993, T-041 de 1996 y T-189 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. En un \u00a0 cap\u00edtulo especial de la demanda, se alude a los presupuestos de la omisi\u00f3n \u00a0 legislativa relativa, a partir de las Sentencias C-185 de 2002, C-454 de 2006, \u00a0 C-209 y C-516 de 2007. Se argumenta: (i) que existe una norma: la demandada, \u00a0 sobre la cual se predica de manera necesaria el cargo, pues gozan de impunidad \u00a0 las conductas que, a pesar de enmarcarse en los verbos rectores del tipo penal, \u00a0 no se realicen con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y \u00a0 cuidado personal; (ii) que esta norma excluye de sus consecuencias casos que, \u00a0 por ser asimilables, deben estar contenidas en ella, como ocurre con la conducta \u00a0 punible cometida por el padre que goza de impunidad; (iii) que esta exclusi\u00f3n \u00a0 carece de raz\u00f3n suficiente, pues la circunstancia de que un padre tenga la \u00a0 custodia no implica que el otro padre deje de serlo, o que su relaci\u00f3n y \u00a0 derechos con sus hijos sea inferior o menos importante que la de aqu\u00e9l; (iv) que \u00a0 esta falta de justificaci\u00f3n y objetividad genera para los casos excluidos una \u00a0 desigualdad negativa, pues al padre relegado y a su hijo se los priva de \u00a0 protecci\u00f3n penal, en caso de que el otro padre con su conducta afecte el \u00a0 ejercicio del derecho de visitas, al arrebatar, sustraer, retener u ocultar al \u00a0 menor, lo cual ir\u00eda adem\u00e1s contra los derechos a la verdad, a la justicia y a la \u00a0 reparaci\u00f3n integral de las v\u00edctimas de esta conducta; (v) que la omisi\u00f3n sea el \u00a0 resultado de incumplir un deber espec\u00edfico impuesto por la Constituci\u00f3n, pues \u00a0 adem\u00e1s de lo previsto en los art\u00edculos 13, 42 y 44 de la Carta, se debe tener en \u00a0 cuenta el art\u00edculo 9 de la Convenci\u00f3n sobre derechos del ni\u00f1o (aprobada por la \u00a0 Ley 12 de 1991). Por \u00faltimo, se\u00f1ala que en un caso semejante, al que califica de \u00a0 \u201cparadigm\u00e1tico\u201d: Sentencia C-029 de 2009, este tribunal condicion\u00f3 la \u00a0 exequibilidad de los art\u00edculos 229, 236 y 454 A del C\u00f3digo Penal, \u201ca que la \u00a0 norma tambi\u00e9n incluyera a los integrantes de parejas del mismo sexo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Intervenciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 Intervenci\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho: exequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca que, \u00a0 en desarrollo de los art\u00edculos 42 y 44 de la Constituci\u00f3n, uno de los \u00a0 principales instrumentos para garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de \u00a0 los ni\u00f1os es la patria potestad. A partir de la Sentencia T-474 de 1996, \u00a0 recuerda que la patria potestad no se otorga a los padres para su provecho \u00a0 personal, sino en pro del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Conforme a la Sentencia \u00a0 C-145 de 2010 recuerda que la patria potestad, al no ser un derecho de los \u00a0 padres, sino una instituci\u00f3n de orden p\u00fablico, obligatoria, irrenunciable, \u00a0 personal, intransferible e indisponible, si los padres no ejercen su tarea, o si \u00a0 la ejercen de manera inadecuada, pueden ser objeto de sanciones. En este \u00a0 contexto, sobre la base de la Sentencia C-997 de 2004, distingue los deberes que \u00a0 se siguen del ejercicio de la patria potestad y los deberes paterno filiales, \u00a0 para advertir que la circunstancia de que la primera se pierda o se suspenda, no \u00a0 afecta a los segundos, dentro de los cuales se enmarca el r\u00e9gimen de visitas, en \u00a0 tanto y en cuanto \u00e9ste guarda relaci\u00f3n con los deberes de crianza, cuidado \u00a0 personal y educaci\u00f3n. Por ello, concluye: \u201ces importante resaltar que los \u00a0 infractores no se pueden amparar bajo la premisa de tener o no la patria \u00a0 potestad sobre un menor ya que como se evidenci\u00f3 anteriormente, los dos padres \u00a0 tengan o no la patria potestad, cuentan con los mismos deberes y obligaciones \u00a0 frente al menor, incluso si solo se le permite a uno de ellos las visitas, por \u00a0 cuanto las sanciones no solo se limitan a uno de ellos en este caso quien tiene \u00a0 o no la patria potestad del menor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 Intervenci\u00f3n del Ministerio de Relaciones Exteriores: exequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda \u00a0 pasa por alto tres circunstancias relevantes: la primera es que se trata de dos \u00a0 situaciones diferentes, que no son equiparables, pues la norma busca proteger el \u00a0 derecho a la custodia y cuidado del menor, y en la demanda se cuestiona la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho a las visitas de uno de los padres; esta equiparaci\u00f3n no \u00a0 se puede hacer a partir de los padres, sino que debe juzgarse sobre la base de \u00a0 la primac\u00eda de los derechos del menor; y, en tal contexto, no resulta plausible \u00a0 arrogar a la jurisdicci\u00f3n penal, siendo el derecho penal la \u00faltima ratio, \u00a0 competencias propias del juez de familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0 Intervenci\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social: exequibilidad \u00a0 condicionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comienza por \u00a0 destacar, al traer a cuento la Sentencia C-689 de 2012, que el asunto debe \u00a0 estudiarse a partir de los derechos prevalentes de los ni\u00f1os en el contexto que \u00a0 corresponde a la custodia y cuidado personal y al r\u00e9gimen de visitas. Al hacer \u00a0 el estudio correspondiente, encuentra que la custodia y el cuidado personal \u00a0 implican, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, la crianza, la \u00a0 educaci\u00f3n, la orientaci\u00f3n, la conducci\u00f3n y la disciplina, y que el r\u00e9gimen de \u00a0 visitas tiene como prop\u00f3sito mantener el equilibrio en las relaciones de los \u00a0 hijos con sus padres separados, de cara a su desarrollo emocional. Al \u00a0 identificar entre ambos t\u00e9rminos de la comparaci\u00f3n un elemento com\u00fan, como es el \u00a0 del cuidado que el padre debe dar al hijo, pues \u201cSi bien el padre frente al \u00a0 cual se ha negado la custodia de su hijo no convive con \u00e9l permanentemente, ello \u00a0 no le impide ejercer la calidad de padre que le ha otorgado la ley, ni le ubica \u00a0 en un lugar inferior respecto al otro\u201d. Por lo tanto, solicita que se \u00a0 declare exequible la norma demandada, \u201cen el sentido de aplicar la sanci\u00f3n \u00a0 all\u00ed prevista al padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus \u00a0 hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al \u00a0 otro padre del derecho de cuidado personal, independientemente de si ostenta o \u00a0 no su custodia\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0 Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones: exequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0 que no se configuran los presupuestos de la omisi\u00f3n legislativa relativa, pues \u00a0 \u201cel legislador no ha incumplido un deber de acci\u00f3n se\u00f1alado expresamente por el \u00a0 constituyente\u201d y, adem\u00e1s, \u201cla situaci\u00f3n jur\u00eddica en la que se encuentra \u00a0 el padre que tiene la custodia del menor no puede equipararse a quien ha sido \u00a0 despojado de \u00e9sta y solo conserva la patria potestad\u201d. Por \u00faltimo, destaca \u00a0 que siendo el derecho penal la \u00faltima ratio del derecho sancionatorio, y dado \u00a0 que existen otros mecanismos que protegen los derechos e intereses del padre que \u00a0 solo ejerce la patria potestad frente al padre que tiene la custodia, no ser\u00eda \u00a0 dable hablar de una omisi\u00f3n legislativa relativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. \u00a0 Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: exequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que \u00a0 separar a los ni\u00f1os de su familia implica vulnerar sus derechos fundamentales, \u00a0 conforme al art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, a la Convenci\u00f3n sobre los derechos \u00a0 del Ni\u00f1o y al C\u00f3digo de la infancia y adolescencia. Los ni\u00f1os tienen el derecho \u00a0 a la custodia y al cuidado personal y sus padres tienen la obligaci\u00f3n \u00a0 correlativa. En este contexto, considera que el tipo penal previsto en la norma \u00a0 demandada \u201cno est\u00e1 supeditando la comisi\u00f3n del hecho a una decisi\u00f3n judicial \u00a0 o administrativa adoptada previamente, sino que se refiere de forma general a \u00a0 los padres que ejerciendo la patria potestad privan al otro padre del derecho de \u00a0 custodia y cuidado personal, dicho derecho, como se advirti\u00f3 con anterioridad, \u00a0 se entiende extendido al cuidado que ejercen ambos padres en desarrollo de la \u00a0 patria potestad y a la responsabilidad parental que les concierne\u201d, por lo \u00a0 que la distinci\u00f3n que se hace en la demanda entre unos y otros no es sostenible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. \u00a0 Intervenci\u00f3n del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n: exequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. \u00a0 Intervenci\u00f3n de la Pontificia Universidad Javeriana: inexequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que \u00a0 la norma demandada discrimina de manera injustificada al padre que no tiene la \u00a0 custodia del menor. Ambos padres tienen el deber de cuidado personal y de \u00a0 educaci\u00f3n de su hijo, sea que tengan o no la custodia; sin embargo, la ley penal \u00a0 solo protege la relaci\u00f3n entre el padre que tiene la custodia y el hijo, al \u00a0 tiempo que omite y deja sin esta protecci\u00f3n la relaci\u00f3n entre el padre que no \u00a0 tiene la custodia y el hijo. Adem\u00e1s de vulnerar el derecho a la igualdad, la \u00a0 norma demandada vulnera el derecho de los ni\u00f1os a tener una familia y a no ser \u00a0 separados de ella, previsto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8. \u00a0 Intervenci\u00f3n de los ciudadanos Carlos Arturo Mart\u00ednez, diana Velandia, Cristian \u00a0 Morales Pita, Aura Consuelo Torres y Lina Paola Romero, estudiantes de la \u00a0 Universidad Cat\u00f3lica de Colombia: inexequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indican que \u00a0 la norma demandada privilegia al padre que tiene la custodia del menor sobre el \u00a0 padre que tiene el derecho de visitas, lo que resulta incomprensible de cara a \u00a0 los derechos prevalentes del menor a tener una familia, a no ser separado de \u00a0 ella y a recibir el cuidado y amor de ambos padres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9. \u00a0 Intervenci\u00f3n de la Universidad Sergio Arboleda: exequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de \u00a0 advertir que no existe cosa juzgada constitucional en esta materia, pues en la \u00a0 Sentencia C-193 de 2005 se estudi\u00f3 la posible existencia de vicios en el proceso \u00a0 de formaci\u00f3n de la Ley 890 de 2004, analiza la norma demandada a partir del \u00a0 principio de lesividad, en tanto criterio polivalente de minimizaci\u00f3n de las \u00a0 prohibiciones, conforme lo plantea el profesor Luigi Ferrajoli en su obra \u00a0 Derecho y raz\u00f3n, teor\u00eda del garantismo penal. Este an\u00e1lisis conduce a \u00a0 sostener que la intervenci\u00f3n penal debe limitarse al m\u00ednimo necesario. En este \u00a0 contexto, sobre la base de las Sentencias C-939 de 2002, C-014 y C-247 de 2004, \u00a0 advierte que, \u201cen trat\u00e1ndose de declaratorias de exequibilidad condicionada, \u00a0 la Corte Constitucional ha afirmado que \u00e9sta solo ser\u00e1 posible en materia de \u00a0 tipos penales, cuando la interpretaci\u00f3n sea compatible con la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, se derive directamente del tipo penal y no tenga como efecto aumentar \u00a0 el campo de punibilidad\u201d. Al apreciar la norma demandada a la luz de estos \u00a0 par\u00e1metros, concluye que no se satisfacen y que, por tanto, la propuesta de los \u00a0 demandantes solo puede ser satisfecha por el legislador, en la medida en que es \u00a0 el legislador el \u201c\u00fanico capaz de definir cu\u00e1les conductas son consideradas \u00a0 punibles\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n: exequibilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En el \u00a0 Concepto 5659 el Ministerio P\u00fablico solicita que se declare la exequibilidad de \u00a0 la norma demandada, porque existen \u201crazones objetivas y razonables que \u00a0 permiten explicar la no penalizaci\u00f3n de la conducta del padre que arrebate, \u00a0 sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores de edad sobre quienes \u00a0 ejerce la patria potestad, con el prop\u00f3sito de privar al otro padre de las \u00a0 visitas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Para \u00a0 dar cuenta de estas razones comienza por analizar las visitas y la custodia como \u00a0 instrumentos para realizar el inter\u00e9s superior del menor, en el contexto de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. El derecho del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella tiene como correlato la obligaci\u00f3n, que en primer lugar es de \u00a0 sus padres, de proteger al ni\u00f1o y de garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e \u00a0 integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La circunstancia de que los \u00a0 padres decidan separarse no implica que puedan sustraerse a esta obligaci\u00f3n, \u00a0 sino que deben cumplirla ya sea por medio de la instituci\u00f3n de la custodia o por \u00a0 medio de la instituci\u00f3n de las visitas. Ambas instituciones buscan proteger el \u00a0 inter\u00e9s superior del menor y sus derechos y, al mismo tiempo, regular las \u00a0 obligaciones de los padres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Al \u00a0 definirse la custodia en raz\u00f3n del bienestar del ni\u00f1o, \u201cen los casos en los \u00a0 que a uno de los padres se le concede el derecho a visitar a su hijo menor de \u00a0 edad y no la custodia \u2013sin desconocer necesariamente sus calidades personales y \u00a0 filiales para que contin\u00fae en contacto con el menor porque de lo contrario no se \u00a0 acceder\u00eda a que visite al ni\u00f1o-, se puede pensar razonablemente que la decisi\u00f3n \u00a0 de asignar la custodia y el cuidado personal permanente al otro padre responde a \u00a0 que se garantiza de una mejor manera el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o en tanto que, \u00a0 como se se\u00f1al\u00f3, esa determinaci\u00f3n debe obedecer primordialmente a los derechos y \u00a0 al bienestar del menor\u201d. Por lo tanto, la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s superior \u00a0 del ni\u00f1o \u201ctiene una m\u00e1s clara expresi\u00f3n en la custodia y cuidado personal, \u00a0 que en el r\u00e9gimen de visitas\u201d y, en consecuencia, la afectaci\u00f3n de la \u00a0 primera es m\u00e1s grave que la afectaci\u00f3n de la segunda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. \u00a0 Desconocer el r\u00e9gimen de visitas afecta el inter\u00e9s superior del menor y es, por \u00a0 ende, una conducta reprochable. Sin embargo, de la circunstancia de que sea una \u00a0 conducta reprochable no se sigue de manera necesaria que deba ser sancionada \u00a0 penalmente, pues el derecho penal debe emplearse solo cuando sea estrictamente \u00a0 necesario, dado que se trata de la \u00faltima ratio. Al examinar el proceso de \u00a0 formaci\u00f3n de la norma demandada, se advierte una disminuci\u00f3n del rigor del \u00a0 derecho penal, pues con anterioridad se\u00a0 consideraba a esta conducta como \u00a0 secuestro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Pese a \u00a0 que constata que no existe una omisi\u00f3n legislativa relativa, el Ministerio \u00a0 P\u00fablico considera necesario se\u00f1alar que \u201cla ampliaci\u00f3n de las conductas \u00a0 penales por medio de una sentencia judicial, podr\u00eda resultar en una afectaci\u00f3n \u00a0 desproporcionada del derecho al debido proceso, especialmente del principio de \u00a0 legalidad, dado que en esta oportunidad no hay razones que permitan sostener que \u00a0 la \u201cpresunta\u201d omisi\u00f3n alegada por los demandantes supone un \u201cgrave da\u00f1o social\u201d \u00a0 que s\u00f3lo puede ser remediado por la Corte Constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad \u00a0del art\u00edculo \u00a0 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el art\u00edculo 230 A \u00a0 al C\u00f3digo Penal, atendiendo lo dispuesto en el numeral 4 del art\u00edculo 241 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico a resolver. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde establecer si el art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el \u00a0 art\u00edculo 230 A al C\u00f3digo Penal, al prever una pena de uno a tres a\u00f1os de prisi\u00f3n \u00a0 y de uno a diecis\u00e9is salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes de multa, para \u00a0 el padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores \u00a0 sobre el que ejerce patria potestad, cuando obre con el prop\u00f3sito de privar al \u00a0 otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma \u00a0 pena cuando esta conducta la realice el padre con el prop\u00f3sito de privar al otro \u00a0 padre del derecho de visitas, \u00bfvulnera los derechos a la igualdad de trato de \u00a0 los padres y el derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella, previstos en los art\u00edculos 13 y 44 de la Constituci\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Cargo: Vulneraci\u00f3n del derecho a la \u00a0 igualdad y del derecho del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella \u00a0 (arts. 13 y 44 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Concepto de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda parte de la base de considerar \u00a0 que a los padres que ejercen la patria potestad se les debe dar el mismo trato \u00a0 por parte de la ley penal, cuando arrebaten, sustraigan, retengan u oculten a \u00a0 uno de sus hijos menores, ya sea que el sujeto pasivo del tipo penal sea el otro \u00a0 padre con derechos de patria potestad o sin ellos. Este deber de dar el mismo \u00a0 trato, que armoniza con el derecho del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella, se desconoce al incluir como un elemento del tipo penal la \u00a0 circunstancia de que la conducta descrita en \u00e9l se realice con el prop\u00f3sito de \u00a0 \u201cprivar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal\u201d. Y se \u00a0 desconoce, porque deja sin protecci\u00f3n penal y, por tanto, impune en materia \u00a0 penal, la conducta del padre que se ajuste a lo descrito en el tipo penal y que \u00a0 tenga como prop\u00f3sito privar al otro padre del derecho de visitas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. La configuraci\u00f3n \u00a0 de tipos penales por el legislador y sus l\u00edmites. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. En numerosas oportunidades \u00a0 este tribunal[1] ha precisado el alcance del margen de \u00a0 configuraci\u00f3n de los tipos penales por parte del legislador y sus l\u00edmites. Al \u00a0 hacerlo, ha puesto de presente que tipificar como delito una conducta implica \u00a0 una valoraci\u00f3n social sobre los bienes jur\u00eddicos protegidos, sobre la gravedad \u00a0 de la lesi\u00f3n inferida y sobre la pena que debe aplicarse. No se puede asumir que \u00a0 todo bien jur\u00eddico debe ser protegido necesariamente por medio de normas \u00a0 penales, pues la criminalizaci\u00f3n de la conducta es la \u00faltima ratio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Determinadas conductas, que \u00a0 afectan a bienes jur\u00eddicos especialmente valiosos, deben ser criminalizadas, \u00a0 como ocurre, por ejemplo, con las infracciones al derecho internacional \u00a0 humanitario, que se concretan en delitos como el genocidio, la tortura, el \u00a0 reclutamiento de menores, las ejecuciones extrajudiciales o las desapariciones \u00a0 forzadas[2]. \u00a0 Otras conductas, que afectan a bienes jur\u00eddicos considerados como menos valiosos \u00a0 o de menor significaci\u00f3n, no deben ser criminalizadas, como puede ocurrir, por \u00a0 ejemplo, con la \u201cprisi\u00f3n por deudas\u201d[3]. \u00a0Entre estos extremos hipot\u00e9ticos, puede haber conductas que afecten bienes \u00a0 valiosos respecto de las cuales la Constituci\u00f3n y los tratados que hacen parte \u00a0 del bloque de constitucionalidad no prevean ni el deber ni la prohibici\u00f3n de \u00a0 criminalizarlas. Respecto de estas conductas el legislador cuenta con un amplio \u00a0 margen de configuraci\u00f3n para determinar los bienes jur\u00eddicos susceptibles de \u00a0 protecci\u00f3n penal, las conductas que deben ser objeto de sanci\u00f3n y las \u00a0 modalidades y la cuant\u00eda de la pena[4].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. El antedicho margen de \u00a0 configuraci\u00f3n debe respetar, con todo, unos l\u00edmites. Estos l\u00edmites est\u00e1n dados \u00a0 por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constituci\u00f3n[5]. \u00a0 En ejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe respetar estos l\u00edmites y \u00a0 obrar de manera conforme a los principios de necesidad, de exclusiva protecci\u00f3n \u00a0 de bienes jur\u00eddicos, estricta legalidad, de culpabilidad y de razonabilidad, \u00a0 proporcionalidad[6], como pasa a verse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4. El deber de respetar los \u00a0 derechos constitucionales y, en especial, su n\u00facleo esencial[7], \u00a0 implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protecci\u00f3n de \u00a0 estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de \u00a0 otros derechos. En ocasiones \u201cel tipo penal integra el n\u00facleo esencial del \u00a0 derecho constitucional\u201d [8]. As\u00ed, pues, al redactar los tipos \u00a0 penales, el Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material \u00a0 de los derechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados \u00a0 internacionales ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia que hacen parte del \u00a0 bloque de constitucionalidad[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.5. El deber de obrar conforme al \u00a0 principio de necesidad de la intervenci\u00f3n se concreta en asumir que el derecho \u00a0 penal tiene un car\u00e1cter subsidiario, fragmentario y de \u00faltima ratio[10], \u00a0de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan \u00a0 otros medios de control menos gravosos (principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n), o \u00a0 cuando existiendo y aplic\u00e1ndose hayan fallado, siempre que se trate de proteger \u00a0 un bien jur\u00eddico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de \u00a0 exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos implica que el derecho penal esta \u00a0 instituido para proteger valores esenciales de la sociedad[11], \u00a0 determinados conforme a la pol\u00edtica criminal del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.6. El deber de obrar conforme al \u00a0 principio de estricta legalidad es relevante para la creaci\u00f3n del tipo penal, \u00a0 que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de \u00a0 ley en sentido material[12]; para la prohibici\u00f3n de la analog\u00eda: \u00a0 \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege stricta\u201d; para la prohibici\u00f3n de \u00a0 emplear el derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena \u201cnullum \u00a0 crimen, nulla poena sine lege scripta\u201d; para la prohibici\u00f3n de la aplicaci\u00f3n \u00a0 retroactiva de la ley: \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege praevia\u201d, \u00a0 salvo que se trate de una norma m\u00e1s favorable, en cuyo caso debe aplicarse en \u00a0 raz\u00f3n del principio de favorabilidad; para la prohibici\u00f3n de establecer tipos \u00a0 penales o penas indeterminados: \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege certa\u201d; \u00a0 para el principio de lesividad del acto: \u201cnulla lex poenalis sine iniuria\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.7. El deber de obrar conforme al \u00a0 principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, \u00a0 castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente[14]; la configuraci\u00f3n del elemento \u00a0 subjetivo del delito, pues no hay acci\u00f3n sin voluntad, es decir, s\u00f3lo se puede \u00a0 castigar una conducta intencional, que es la hecha con conciencia y voluntad por \u00a0 una persona capaz de comprender y de querer[15]; \u00a0 y la graduaci\u00f3n de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad[16].\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.8. El deber de obrar conforme a \u00a0 los principios de proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el \u00a0 tipo penal como para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que \u00a0 pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menester \u00a0 aplicar un juicio estricto de proporcionalidad[17] al tipo penal \u00a0 y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la \u00a0 idoneidad de del tipo penal. Como lo sintetiz\u00f3 este tribunal en la Sentencia \u00a0 C-241 de 2012, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En suma, la configuraci\u00f3n de los \u00a0 tipos penales, es un aspecto relevante del dise\u00f1o de la pol\u00edtica criminal y comporta una valoraci\u00f3n \u00e9tico-social en torno a los bienes jur\u00eddicos \u00a0 que ameritan protecci\u00f3n penal, las conductas que merecen reproche penal y las \u00a0 penas. La Constituci\u00f3n reconoce un amplio margen de discrecionalidad al \u00a0 legislador en esta materia, potestad que no es ilimitada en tanto que en dicha \u00a0 tarea debe propender por la realizaci\u00f3n de los fines del Estado y por la \u00a0 eficacia de los derechos constitucionales. La Constituci\u00f3n opera como un \u00a0 mecanismo de control de l\u00edmites de la competencia del legislador, con el fin de \u00a0 evitar excesos punitivos, lo cual comporta las garant\u00edas\u00a0 estricta \u00a0 legalidad; los tipos penales se conciben como mecanismos extremos de protecci\u00f3n \u00a0 de bienes jur\u00eddicos; prohibici\u00f3n de tipificar conductas que desconozcan derechos \u00a0 fundamentales, no protejan bienes jur\u00eddicos, no presenten idoneidad para su \u00a0 protecci\u00f3n; o que su penalizaci\u00f3n resulte desproporcionada o irrazonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. La igualdad como \u00a0 valor, principio y derecho. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. La igualdad tiene \u00a0 un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y \u00a0 el de derecho[18]. En tanto valor, la igualdad es una \u00a0 norma que establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del \u00a0 derecho y en especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una \u00a0 norma que establece un deber ser espec\u00edfico y, por tanto, se trata de una norma \u00a0 de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el \u00a0 legislador o por el juez[19]; en tanto derecho, la igualdad es un \u00a0 derecho subjetivo que \u201cse concreta en deberes de abstenci\u00f3n como la \u00a0 prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n y en obligaciones de acci\u00f3n como la \u00a0 consagraci\u00f3n de tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad \u00a0 manifiesta. La correcta aplicaci\u00f3n del derecho a la igualdad no s\u00f3lo supone la \u00a0 igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los \u00a0 iguales, sino tambi\u00e9n el tratamiento desigual entre supuestos dis\u00edmiles\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.1. La igualdad \u00a0 aparece en varios textos constitucionales, como en el pre\u00e1mbulo, en los \u00a0 art\u00edculos 13, 42, 53, 70, 75 y 209. Esta m\u00faltiple presencia, como lo ha puesto \u00a0 de presente este tribunal[21], indica que la igualdad \u201ccarece de \u00a0 un contenido material espec\u00edfico, es decir, a diferencia de otros principios \u00a0 constitucionales o derechos fundamentales, no protege ning\u00fan \u00e1mbito concreto de \u00a0 la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato \u00a0 diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material espec\u00edfico \u00a0 se desprende la caracter\u00edstica m\u00e1s importante de la igualdad: su car\u00e1cter \u00a0 relacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.2. Dado su car\u00e1cter \u00a0 relacional, en el contexto de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad la \u00a0 igualdad requiere de una comparaci\u00f3n entre dos reg\u00edmenes jur\u00eddicos. Esta \u00a0 comparaci\u00f3n no se extiende a todo el contenido del r\u00e9gimen, sino que se centra \u00a0 en los aspectos que son relevantes para analizar el trato diferente y su \u00a0 finalidad. El an\u00e1lisis de la igualdad da lugar a un juicio complejo, pues \u00a0 involucra el examen del precepto demandado, la revisi\u00f3n del precepto respecto \u00a0 del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la consideraci\u00f3n del \u00a0 propio principio de igualdad. La complejidad de este juicio no puede reducirse a \u00a0 revisar la mera adecuaci\u00f3n de la norma demandada y el precepto constitucional \u00a0 que sirve de par\u00e1metro, sino que requiere incluir tambi\u00e9n al otro r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico que hace las veces de t\u00e9rmino de la comparaci\u00f3n. Ante tal dificultad \u00a0 este tribunal suele emplear herramientas metodol\u00f3gicas como el test de igualdad[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.3. En tanto \u00a0 principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser espec\u00edfico, \u00a0 aunque su contenido puede aplicarse a m\u00faltiples \u00e1mbitos del quehacer humano, y \u00a0 no s\u00f3lo a uno o a algunos de ellos. Este deber ser especifico, en su acepci\u00f3n de \u00a0 igualdad de trato, que es la relevante para el asunto sub examine, \u00a0comporta dos mandatos: (i) el de dar un mismo trato a supuestos de hecho \u00a0 equivalentes, siempre que no haya razones suficientes para darles un trato \u00a0 diferente; y (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.4. A partir del \u00a0 grado de semejanza o de identidad, es posible precisar los dos mandatos \u00a0 antedichos en cuatro mandatos m\u00e1s espec\u00edficos a\u00fan, a saber: (i) el de dar el \u00a0 mismo trato a situaciones de hecho id\u00e9nticas; (ii) el de dar un trato diferente \u00a0 a situaciones de hecho que no tienen ning\u00fan elemento en com\u00fan; (iii) el de dar \u00a0 un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes \u00a0 y diferencias, cuando las primeras sean m\u00e1s relevantes que las segundas; y (iv) \u00a0 el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y \u00a0 diferencias, cuando las segundas sean m\u00e1s relevantes que las primeras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. El art\u00edculo 1 de \u00a0 la CADH reconoce a todo ser humano, en tanto persona, la garant\u00eda de que los \u00a0 derechos y libertades reconocidos en ella le ser\u00e1n respetados sin discriminaci\u00f3n \u00a0 alguna \u201cpor motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones \u00a0 pol\u00edticas o de cualquier otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social\u201d. El art\u00edculo 24 \u00a0 ib\u00eddem, por su parte, prev\u00e9 que todas las personas son iguales ante la ley y \u00a0 que, por lo tanto, tienen derecho a igual protecci\u00f3n de la misma, sin \u00a0 discriminaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.1. Al interpretar \u00a0 los anteriores art\u00edculos en los Casos Aptiz Barbera y otros v. Venezuela[23] y Comunidad ind\u00edgena X\u00e1kmok K\u00e1sek v. \u00a0 Paraguay[24] y en la Opini\u00f3n consultiva 4 de 1984, \u00a0 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) precisa que si \u201cun Estado \u00a0 discrimina en el respeto o garant\u00eda de un derecho convencional\u201d se \u00a0 vulnerar\u00eda el art\u00edculo 1.1 de la CADH, mientras que si \u201cla discriminaci\u00f3n se \u00a0 refiere a una protecci\u00f3n desigual de la ley interna\u201d se vulnerar\u00eda el \u00a0 art\u00edculo 24 de la misma.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.2. Seg\u00fan la \u00a0 reiterada doctrina de la CIDH[25], la\u00a0 convenci\u00f3n \u201cno proh\u00edbe \u00a0 todas las distinciones de trato\u201d. Cuando la diferencia de trato es razonable \u00a0 y objetiva, equivale a una mera distinci\u00f3n compatible con la CADH; cuando no lo \u00a0 es, valga decir, cuando resulta de la arbitrariedad, equivale a una \u00a0 discriminaci\u00f3n, que es incompatible con la CADH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.3. Conviene \u00a0 destacar tambi\u00e9n que, en el Caso Atala Riffo y Ni\u00f1as v. Chile[26], \u00a0 la CIDH reconoci\u00f3 a la igualdad de trato y a la no discriminaci\u00f3n la condici\u00f3n \u00a0 de norma de ius cogens, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79. Sobre el principio de\u00a0igualdad\u00a0ante\u00a0la\u00a0ley\u00a0y la no discriminaci\u00f3n, la Corte ha se\u00f1alado[27]\u00a0que la noci\u00f3n de\u00a0igualdad\u00a0se desprende directamente de la unidad de \u00a0 naturaleza del g\u00e9nero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la \u00a0 persona, frente a la cual es incompatible toda situaci\u00f3n que, por considerar \u00a0 superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la \u00a0 inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma \u00a0 lo discrimine del goce de derechos que s\u00ed se reconocen a quienes no se \u00a0 consideran incursos en tal situaci\u00f3n. La jurisprudencia de la Corte tambi\u00e9n ha \u00a0 indicado que en la actual etapa de la evoluci\u00f3n del derecho internacional, el \u00a0 principio fundamental de\u00a0igualdad\u00a0y no discriminaci\u00f3n ha ingresado en el \u00a0 dominio del\u00a0jus cogens. Sobre \u00e9l \u00a0 descansa el andamiaje jur\u00eddico del orden p\u00fablico nacional e internacional y \u00a0 permean todo el ordenamiento jur\u00eddico[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3. El art\u00edculo 14 del \u00a0 PIDCP reconoce que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes \u00a0 de justicia y tienen derecho (i) a ser o\u00eddas p\u00fablicamente por un tribunal \u00a0 competente, independiente e imparcial; (ii) a que se presuma su inocencia \u00a0 mientras no se demuestre su culpabilidad conforme a la ley; (iii) a ser \u00a0 informadas de manera comprensible y detallada de la naturaleza y causas de la \u00a0 acusaci\u00f3n; (iv) a disponer de tiempo y de medios adecuados para su defensa y a \u00a0 comunicarse con su defensor; (v) a ser juzgadas sin dilaciones; (vi) a estar \u00a0 presentes en el proceso y defenderse personalmente y ser asistida por un \u00a0 defensor y, si no tuviere medios suficientes para pagarlo, por un defensor de \u00a0 oficio; (vii) a interrogar o hacer interrogar a testigos y obtener su \u00a0 comparecencia al proceso; (viii) a ser asistidas de manera gratuita por un \u00a0 int\u00e9rprete, si no comprenden la lengua empleada en el proceso; (ix) a no ser \u00a0 obligadas a declarar contra s\u00ed misma ni a confesarse culpable; (x) a que el \u00a0 fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior, \u00a0 conforme a la ley; (xi) a ser indemnizadas si la condena se revoca o si hay \u00a0 indulto, por haberse probado la comisi\u00f3n de un error judicial, a menos que se \u00a0 demuestre que le es imputable, en todo o en parte, por no haber revelado \u00a0 oportunamente el hecho desconocido; (xii) a no ser juzgado ni condenado por un \u00a0 delito respecto del cual ya hubo condena o absoluci\u00f3n por sentencia en firme, \u00a0 conforme a la ley.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3.1. El art\u00edculo 26 \u00a0 ib\u00eddem, por su parte, prev\u00e9 que todas las personas son iguales ante la ley y \u00a0 que, por lo tanto, tienen derecho a una igual protecci\u00f3n de la ley sin \u00a0 discriminaciones por motivos de \u201craza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, \u00a0 opiniones pol\u00edticas o de cualquier \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3.2. Al interpretar \u00a0 el art\u00edculo 14 del PIDCP en la Observaci\u00f3n general 32 de 2007, el Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos Humanos (CDH)[29], advierte que el derecho a la igualdad \u00a0 ante los tribunales implica que \u201ctodas las partes en un proceso gozar\u00e1n de \u00a0 los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo que la ley prevea \u00a0 distinciones y \u00e9stas puedan justificarse con causas objetivas y razonables, sin \u00a0 que comporten ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para el procesado\u201d[30], como ocurrir\u00eda, por ejemplo, \u00a0 si el fiscal puede recurrir una providencia y el procesado no; tambi\u00e9n implica \u00a0 que \u201ccasos similares sean tratados en procesos similares\u201d, de tal suerte \u00a0 que para determinar casos en los cuales se aplican \u201cprocedimientos penales \u00a0 excepcionales o tribunales o cortes de justicia especialmente constituidos, \u00a0 habr\u00e1 que dar motivos objetivos y razonables que justifiquen la distinci\u00f3n\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3.3. Algo semejante \u00a0 se dice al interpretar el art\u00edculo 26 del PIDCP en la Observaci\u00f3n general 18 de \u00a0 1989[32], pues la discriminaci\u00f3n se entiende \u00a0 como \u201ctoda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n, restricci\u00f3n o preferencia\u201d que se base \u00a0 en los motivos previstos en este art\u00edculo, que tenga por objeto o resultado \u00a0 \u201canular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de \u00a0 igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las \u00a0 personas\u201d. Sin embargo, la igualdad de derechos no implica la igualdad de \u00a0 trato en todas las circunstancias, pues puede haber diferencias de trato \u00a0 justificadas, como las que prev\u00e9 el propio PIDCP en sus art\u00edculos 6.5, 10.3 y \u00a0 25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3.4. En diversos \u00a0 dict\u00e1menes, como los dados en los asuntos Hendrika S. Vos v. Pa\u00edses Bajos[33], Lahcen B. M. Oulajin y Mohamed Kaiss \u00a0 v. Pa\u00edses Bajos[34], Simalae Toala y otros v. Nueva Zelanda[35], Joseph Kavanagh v. Irlanda[36],\u00a0 M. Schmitz-de-Jong V. Pa\u00edses \u00a0 Bajos[37], Michael Andreas M\u00fcller e Imke \u00a0 Engelhard v. Namibia[38], el CDH reitera su doctrina, en el \u00a0 sentido de que el principio de la no discriminaci\u00f3n y la igualdad ante la ley \u00a0 significan que toda distinci\u00f3n que se establezca deber\u00e1 basarse en criterios \u00a0 razonables y objetivos y de que, cuando el trato diferente se funda en los \u00a0 motivos expresamente mencionados en el art\u00edculo 26, la carga de su justificaci\u00f3n \u00a0 es m\u00e1s onerosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Juicio integrado \u00a0 de igualdad: etapas de su an\u00e1lisis y modalidades del test de igualdad seg\u00fan su \u00a0 grado de intensidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. El juicio \u00a0 integrado de igualdad tiene tres etapas de an\u00e1lisis: (i) establecer el criterio \u00a0 de comparaci\u00f3n: patr\u00f3n de igualdad o tertium comparationis, valga decir, \u00a0 precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se \u00a0 compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano f\u00e1ctico y en \u00a0 el plano jur\u00eddico existe un trato desigual entre iguales o igual entre \u00a0 desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato est\u00e1 constitucionalmente \u00a0 justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparaci\u00f3n ameritan un \u00a0 trato diferente desde la Constituci\u00f3n[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El test de igualdad, que \u00a0 se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodolog\u00eda busca analizar \u00a0 tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) \u00a0 la relaci\u00f3n entre el medio y el fin. Seg\u00fan su grado de intensidad, este test \u00a0 puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cual es el \u00a0 grado de intensidad adecuado a un caso sub judice, este tribunal ha \u00a0 fijado una regla y varios criterios[40], como se da cuenta enseguida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2. La regla es la de \u00a0 que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, \u00a0 que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y \u00a0 del medio, debiendo ser este \u00faltimo adecuado para lograr el primero, valga \u00a0 decir, a verificar si dichos fin y medio no est\u00e1n constitucionalmente prohibidos \u00a0 y si el segundo es id\u00f3neo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se \u00a0 formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democr\u00e1tico, \u00a0 en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la \u00a0 \u201cpresunci\u00f3n de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas\u201d. \u00a0 El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, \u00a0 es decir, decisiones que no tengan un m\u00ednimo de racionalidad. El test leve ha \u00a0 sido aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias \u00a0 econ\u00f3micas, tributarias o de pol\u00edtica internacional, o en los cuales est\u00e1 de por \u00a0 medio una competencia espec\u00edfica definida por la Constituci\u00f3n en cabeza de un \u00a0 \u00f3rgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad \u00a0 preconstitucional derogada que a\u00fan surte efectos en el presente, o en los \u00a0 cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie \u00a0 prima facie una amenaza para el derecho en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3. Para aplicar un \u00a0 test estricto, que es la primera y m\u00e1s significativa excepci\u00f3n a la regla, este \u00a0 tribunal ha considerado que es menester que est\u00e9 de por medio una clasificaci\u00f3n \u00a0 sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de \u00a0 discriminaci\u00f3n en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n; o que la medida recaiga en \u00a0 personas que est\u00e9n en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a \u00a0 grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de \u00a0 decisiones o a minor\u00edas insulares y discretas; o que la diferenciaci\u00f3n afecte de \u00a0 manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional \u00a0 fundamental; o que se cree un privilegio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4. El test estricto \u00a0 es el m\u00e1s exigente, pues busca establecer que si el fin es leg\u00edtimo, importante \u00a0 e imperioso y si el medio es leg\u00edtimo, adecuado y necesario, es decir, si no \u00a0 puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto \u00a0 de an\u00e1lisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las \u00a0 restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.5. Entre los extremos del test \u00a0 leve y del test estricto est\u00e1 el test intermedio, que se aplica por este \u00a0 tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando \u00a0 hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este \u00a0 test busca establecer que el fin sea leg\u00edtimo e importante, sea porque promueve \u00a0 intereses p\u00fablicos valorados por la Constituci\u00f3n o por la magnitud del problema \u00a0 que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente \u00a0 conducente para alcanzar dicho fin.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. El ni\u00f1o como sujeto de \u00a0 derechos. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.1. En varios art\u00edculos de la \u00a0 Constituci\u00f3n y, en especial, en el art\u00edculo 44 de la misma se reconoce al ni\u00f1o \u00a0 como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad \u00a0 f\u00edsica, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la alimentaci\u00f3n \u00a0 equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a tener una \u00a0 familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x) a la \u00a0 educaci\u00f3n, (xi) a la cultura, (xii) a la recreaci\u00f3n y (xiii) a la libre \u00a0 expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Esta enumeraci\u00f3n no es taxativa, pues el ni\u00f1o, en tanto \u00a0 ser humano, goza tambi\u00e9n \u201cde los dem\u00e1s derechos consagrados en la \u00a0 Constituci\u00f3n, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la \u00a0 Rep\u00fablica de Colombia\u201d[41]. \u00a0Los ni\u00f1os deben ser protegidos, seg\u00fan el referido art\u00edculo 44 contra \u201ctoda \u00a0 forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, abuso sexual, \u00a0 explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d. Los derechos del \u00a0 ni\u00f1o, seg\u00fan se prev\u00e9 en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u201cprevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d[42].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2. En la Opini\u00f3n consultiva \u00a0 OC-17 de 2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al fijar el alcance \u00a0 de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, en tanto y en cuanto la \u00a0 interpretaci\u00f3n de esta convenci\u00f3n est\u00e1 implicada directamente con los derechos \u00a0 humanos en el sistema interamericano[43], \u00a0 puso de presente que existe un corpus iuris de derecho internacional de \u00a0 los derechos de los ni\u00f1os[44]. \u00a0 Los ni\u00f1os han sido y son del mayor inter\u00e9s para el derecho internacional[45]. \u00a0 Y esto ha sido y es as\u00ed, porque \u201cla humanidad debe dar al ni\u00f1o lo mejor de s\u00ed \u00a0 misma, como un deber que se halla por encima de toda consideraci\u00f3n de raza, \u00a0 nacionalidad o creencia\u201d[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2.1. Al interpretar el art\u00edculo \u00a0 19 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos[47], \u00a0 seg\u00fan el cual \u201cTodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su \u00a0 condici\u00f3n de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y del \u00a0 Estado\u201d, en la opini\u00f3n consultiva en comento, la Corte Interamericana \u00a0 propone una renovada lectura de esta norma[48], pues cuando \u00a0 fue redactada \u201cexist\u00eda la preocupaci\u00f3n de asegurar al ni\u00f1o la debida \u00a0 protecci\u00f3n, mediante mecanismos estatales orientados al efecto\u201d, mientras \u00a0 que en la actualidad \u201cdebe darse una interpretaci\u00f3n din\u00e1mica de este precepto \u00a0 que responda a las nuevas circunstancias sobre las cuales debe proyectarse y \u00a0 atienda a las necesidades del ni\u00f1o como verdadero sujeto de derecho y no s\u00f3lo \u00a0 como objeto de protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2.2. Pese a ser obvio, conviene \u00a0 advertir que el ni\u00f1o[49] \u00a0es un verdadero sujeto de derechos y no un objeto. Si bien se debe propender por \u00a0 proteger al ni\u00f1o, pues su condici\u00f3n especial as\u00ed lo requiere para el desarrollo \u00a0 armonioso de su personalidad, no debe pasarse por alto que el ni\u00f1o, en tanto ser \u00a0 humano, goza de todos los derechos reconocidos a los seres humanos[50]. \u00a0 Frente al ni\u00f1o, antes que derechos, los dem\u00e1s seres humanos tenemos deberes, que \u00a0 se predican de la familia, de la sociedad y del Estado. Un ser humano, as\u00ed sea \u00a0 ni\u00f1o, no puede ser en ning\u00fan caso tenido o tratado como objeto del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico nacional o internacional, pues es un verdadero sujeto de derechos[51]. \u00a0 Como lo expone en su voto concurrente el Juez A.A. Can\u00e7ado Trindade, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. Adem\u00e1s, aquella corriente de \u00a0 pensamiento deja de apreciar precisamente la gran conquista de la ciencia \u00a0 jur\u00eddica contempor\u00e1nea en el presente dominio de protecci\u00f3n, a saber, la \u00a0 consagraci\u00f3n del ni\u00f1o como sujeto de derecho. Es este, a mi juicio, el \u00a0 Leitmotiv que permea toda la presente Opini\u00f3n Consultiva sobre la \u00a0 Condici\u00f3n Jur\u00eddica y Derechos Humanos del Ni\u00f1o. En efecto, la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos no titubea en afirmar que todos los seres \u00a0 humanos, independientemente de su condici\u00f3n existencial, son sujetos de derechos \u00a0 inalienables, que le son inherentes (p\u00e1rr. 41), y en subrayar el imperativo de \u00a0 atender a las necesidades del ni\u00f1o “como verdadero sujeto de derecho y no s\u00f3lo \u00a0 como objeto de protecci\u00f3n” (p\u00e1rr. 28). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. El ni\u00f1o pasa as\u00ed a ser tratado como \u00a0 verdadero sujeto de derecho, reconocida de ese modo su personalidad propia, \u00a0 distinta inclusive de las de sus padres[52]. As\u00ed, la \u00a0 Corte Interamericana sostiene, en la presente Opini\u00f3n Consultiva, la \u00a0 preservaci\u00f3n de los derechos sustantivos y procesales del ni\u00f1o en todas y \u00a0 cualquiera circunstancias (p\u00e1rr. 113). La concepci\u00f3n kantiana de la persona \u00a0 humana como un fin en s\u00ed mismo abarca naturalmente los ni\u00f1os, todos los seres \u00a0 humanos independientemente de las limitaciones de su capacidad jur\u00eddica (de \u00a0 ejercicio). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.3. La Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o[53], \u00a0 a su vez, reconoce expl\u00edcitamente al ni\u00f1o, entre otros, el derecho a la vida y \u00a0 la garant\u00eda de su supervivencia y su desarrollo (art. 6), a un nombre y \u00a0 nacionalidad y a ser cuidado por sus padres (art. 7), a preservar su identidad y \u00a0 relaciones familiares (art. 8), a no ser separado de sus padres (art. 9), a \u00a0 mantener relaciones personales y contactos con sus padres, cuando \u00e9stos residan \u00a0 en diferentes Estados (art. 10), a formarse un juicio propio y a expresar su \u00a0 opini\u00f3n libremente (art. 12), a la libertad de buscar, recibir y difundir \u00a0 informaciones e ideas de todo tipo (art. 13), a la libertad de pensamiento, \u00a0 conciencia y religi\u00f3n (art. 14), a la libertad de asociaci\u00f3n y de celebrar \u00a0 reuniones pac\u00edficas (art. 15), a no ser sometido a injerencias arbitrarias o \u00a0 ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia o \u00a0 ataques ilegales a su honra y a su reputaci\u00f3n (art. 16), y a acceder a la \u00a0 informaci\u00f3n (art. 17). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.4. La condici\u00f3n de sujeto de \u00a0 derechos del ni\u00f1o fue reconocida de manera expl\u00edcita en la Sentencia C-131 de \u00a0 2014, dictada recientemente, en la cual se precisan dos excepciones a la \u00a0 prohibici\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la anticoncepci\u00f3n quir\u00fargica a menores de edad, \u00a0 contenida en el art\u00edculo 7 de la Ley 1412 de 2010. En cuanto ata\u00f1e a la \u00a0 excepci\u00f3n relativa a cuando haya riesgo de la vida por raz\u00f3n del embarazo, este \u00a0 tribunal advirti\u00f3 que, adem\u00e1s de la autorizaci\u00f3n judicial previa, se requiere de \u00a0 dos condiciones: (i) que el paciente autorice el procedimiento de manera libre, \u00a0 esto es, sin que se le imponga la decisi\u00f3n por sus padres o por sus \u00a0 representantes legales, y (ii) que un grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos \u00a0 confirme que el embarazo o el parto \u201cconstituyen un riesgo de muerte para el \u00a0 menor sin que se pueda acudir a otros mecanismos anticonceptivos\u201d y que \u00a0 \u201cel menor comprende y acepta de manera informada someterse a dicho \u00a0 procedimiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. El derecho del ni\u00f1o a tener \u00a0 una familia y a no ser separado de ella. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.1. La familia, en tanto \u00a0\u201cn\u00facleo fundamental de la sociedad\u201d (art. 42 C.P.), es el \u00e1mbito m\u00e1s \u00a0 pr\u00f3ximo al ni\u00f1o. La progenitura debe ser una decisi\u00f3n responsable de los padres, \u00a0 que conlleva una serie de deberes para con sus hijos, entre ellos el de \u00a0 sostenerlos y educarlos \u201cmientras sean menores o impedidos\u201d. En el seno \u00a0 de su familia el ni\u00f1o tiene derecho a encontrar la protecci\u00f3n que necesita y las \u00a0 condiciones necesarias para su adecuado desarrollo[54] \u00a0y crecimiento. Antes que derechos sobre sus hijos, los padres tienen deberes \u00a0 para con ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.1.1. El derecho del ni\u00f1o a \u00a0 tener una familia y a no ser separado de ella, a juicio de este tribunal[55] \u00a0se desprende inevitablemente de la naturaleza humana, y va m\u00e1s all\u00e1 de los \u00a0 deberes de sostenimiento y educaci\u00f3n, para involucrar tambi\u00e9n, como lo reconoce \u00a0 la propia Constituci\u00f3n, las distintas manifestaciones de rec\u00edproco afecto, el \u00a0 continuo trato y la permanente comunicaci\u00f3n[56]. El ni\u00f1o \u00a0 tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas \u00a0 circunstancias y contingencias que pueden afectar su relaci\u00f3n como pareja. La \u00a0 ruptura del v\u00ednculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus \u00a0 deberes para con sus hijos ni su correspondiente responsabilidad. De ah\u00ed que la \u00a0 Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, en su art\u00edculo 18, disponga: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los Estados Partes pondr\u00e1n el m\u00e1ximo \u00a0 empe\u00f1o en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen \u00a0 obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o. \u00a0 Incumbir\u00e1 a los padres o, en su caso, a los representantes legales la \u00a0 responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o. Su \u00a0 preocupaci\u00f3n fundamental ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las \u00a0 medidas apropiadas para que los ni\u00f1os cuyos padres trabajan tengan derecho a \u00a0 beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de ni\u00f1os para los que \u00a0 re\u00fanan las condiciones requeridas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.1.2. Es de tal importancia el \u00a0 derecho del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella, que en la \u00a0 Sentencia SU-195 de 1998 este tribunal califica de manera especial a las normas \u00a0 internacionales que lo reconocen, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores postulados de defensa de los ni\u00f1os, por \u00a0 haber sido aceptados por m\u00e1s de ciento cincuenta Estados de la comunidad \u00a0 internacional y por su objetivo, relativo a la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 humanos, siendo adem\u00e1s un desarrollo de la declaraci\u00f3n Universal de Derechos \u00a0 Humanos de la O.N.U de 1948 y de la Carta de Naciones Unidas en sus art\u00edculos \u00a0 13, 55 literal C, 56 y 103, pueden ser catalogados, al igual que el derecho \u00a0 internacional humanitario, bajo el concepto de Ius Cogens. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ius Cogens, es \u201cun conjunto normativo cuya \u00a0 obligatoriedad y fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus \u00a0 preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que adem\u00e1s considera \u00a0 que sus normas no admiten acuerdo en contrario\u201d.[57]\u00a0 \u00a0Por ello los\u00a0 art\u00edculos 53 y 64 de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el \u00a0 Derecho de los tratados, prescriben que todo tratado internacional que est\u00e9 en \u00a0 contradicci\u00f3n con una norma de Ius Cogens, debe ser considerado nulo y \u00a0 terminar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde este punto de vista, los preceptos de la \u00a0 Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o relativos a la\u00a0 protecci\u00f3n del menor en \u00a0 relaci\u00f3n con su derecho a la familia, a la propia identidad personal, y a la \u00a0 relaci\u00f3n paterno filial, m\u00e1s all\u00e1 de la obligatoriedad que generan para los \u00a0 Estados signatarios del referido documento, comprometen a la comunidad \u00a0 internacional entera. En este sentido, el pa\u00eds a donde fue llevado el menor cuya \u00a0 protecci\u00f3n se invoca en esta tutela, est\u00e1 internacionalmente obligado a proteger \u00a0 sus derechos de manera real y no simb\u00f3lica. Debe, por lo tanto, permitir un \u00a0 contacto personal entre la madre y su hijo, suficientemente asiduo y libre de \u00a0 interferencias, que haga posible una verdadera relaci\u00f3n materno filial y \u00a0 familiar, referida tambi\u00e9n a sus dem\u00e1s parientes colombianos, y un conocimiento \u00a0 por parte del ni\u00f1o acerca de los elementos que integran la nacionalidad \u00a0 colombiana, que deben ser reconocidos como valores de su propia identidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.2. Uno de los eventos m\u00e1s \u00a0 traum\u00e1ticos para los miembros de una familia es el de su separaci\u00f3n, en especial \u00a0 si se trata de los ni\u00f1os. La separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia debe ser un \u00a0 fen\u00f3meno excepcional, que est\u00e1 previsto en el art\u00edculo 9 de la Convenci\u00f3n de los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los Estados Partes velar\u00e1n por que el \u00a0 ni\u00f1o no sea separado de sus padres contra la voluntad de \u00e9stos, excepto cuando, \u00a0 a reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de \u00a0 conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es \u00a0 necesaria en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Tal determinaci\u00f3n puede ser necesaria \u00a0 en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el ni\u00f1o sea objeto de \u00a0 maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando \u00e9stos viven separados y \u00a0 debe adoptarse una decisi\u00f3n acerca del lugar de residencia del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En cualquier procedimiento entablado de \u00a0 conformidad con el p\u00e1rrafo 1 del presente art\u00edculo, se ofrecer\u00e1 a todas las \u00a0 partes interesadas la oportunidad de participar en \u00e9l y de dar a conocer sus \u00a0 opiniones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.2.1. Al estudiar la separaci\u00f3n \u00a0 excepcional del ni\u00f1o de su familia, en la Opini\u00f3n consultiva OC-17 de 2002, la \u00a0 Corte Interamericana de Derechos Humanos[58] ilustra esta \u00a0 materia a partir de tres referentes: la jurisprudencia de la Corte Europea de \u00a0 Derechos Humanos, la Directriz 14 de Riad y los trabajos preparatorios de la \u00a0 Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. La Corte Europea ha establecido que el \u00a0 disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento \u00a0 fundamental en la vida de familia[59]; \u00a0 y que aun cuando los padres est\u00e9n separados de sus hijos la convivencia familiar \u00a0 debe estar garantizada[60]. \u00a0 Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho \u00a0 protegido en el art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n[61]. El mismo \u00a0 Tribunal se\u00f1al\u00f3 que el contenido esencial de este precepto es la protecci\u00f3n del \u00a0 individuo frente a la acci\u00f3n arbitraria de las autoridades p\u00fablicas. Una de las \u00a0 interferencias m\u00e1s graves es la que tiene por resultado la divisi\u00f3n de una \u00a0 familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73. Cualquier decisi\u00f3n relativa a la \u00a0 separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia debe estar justificada por el inter\u00e9s del ni\u00f1o[62]. \u00a0 Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[c]uando no exista un ambiente familiar de \u00a0 estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en \u00a0 este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta \u00a0 funci\u00f3n, se deber\u00e1 recurrir a otras posibles modalidades de colocaci\u00f3n familiar, \u00a0 entre ellas los hogares de guarda y la adopci\u00f3n, que en la medida de lo posible \u00a0 deber\u00e1n reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo \u00a0 tiempo, crear en los ni\u00f1os un sentimiento de permanencia, para evitar los \u00a0 problemas relacionados con el “desplazamiento” de un lugar a otro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. La propia Corte Europea ha hecho ver \u00a0 que las autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para \u00a0 resolver lo que mejor convenga al cuidado del ni\u00f1o[63]. \u00a0 Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas \u00a0 materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas \u00a0 constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance \u00a0 justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, as\u00ed como entre \u00a0 los del menor y sus padres[64]. \u00a0 La autoridad que se reconoce a la familia no implica que \u00e9sta pueda ejercer un \u00a0 control arbitrario sobre el ni\u00f1o, que pudiera acarrear da\u00f1o para la salud y el \u00a0 desarrollo del menor[65]. \u00a0 Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de \u00a0 varios preceptos de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 5, 9, \u00a0 19 y 20, inter alia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75. Esta Corte destaca los travaux \u00a0 pr\u00e9paratoires de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, que ponderaron \u00a0 la necesidad de que las separaciones de \u00e9ste con respecto a su n\u00facleo familiar \u00a0 fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duraci\u00f3n temporal, y \u00a0 que el ni\u00f1o fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las \u00a0 circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 \u00a0 y 46). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76. La carencia de recursos materiales no \u00a0 puede ser el \u00fanico fundamento para una decisi\u00f3n judicial o administrativa que \u00a0 suponga la separaci\u00f3n del ni\u00f1o con respecto a su familia, y la consecuente \u00a0 privaci\u00f3n de otros derechos consagrados en la Convenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. En conclusi\u00f3n, el ni\u00f1o debe permanecer \u00a0 en su n\u00facleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en funci\u00f3n del \u00a0 inter\u00e9s superior de aqu\u00e9l, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, \u00a0 la separaci\u00f3n debe ser excepcional y, preferentemente, temporal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.2.2. En el mismo sentido, en la \u00a0 Sentencia T-012 de 2012 este tribunal destac\u00f3 que la familia es muy importante \u00a0 para el desarrollo integral y arm\u00f3nico del ni\u00f1o y que la relaci\u00f3n entre sus \u00a0 miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es \u00a0 indispensable para dicho desarrollo. De la circunstancia de que los padres se \u00a0 separen no se sigue que los v\u00ednculos familiares con los hijos terminen[66] \u00a0. Por lo tanto, la intervenci\u00f3n del Estado para separar a un ni\u00f1o de su familia, \u00a0 \u201cest\u00e1 autorizad[a] de manera marginal y subsidiaria y \u00fanicamente si se presentan \u00a0 razones suficientes que as\u00ed lo ameriten\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.2.3. Ni los recursos econ\u00f3micos \u00a0 ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la intervenci\u00f3n \u00a0 del Estado, pues ello implicar\u00eda una sanci\u00f3n irrazonable a padres y a hijos y un \u00a0 trato discriminatorio. En la experiencia de este tribunal se ha identificado \u00a0 cuatro posibles razones que s\u00ed ser\u00edan suficientes para que el Estado intervenga \u00a0 y separe al ni\u00f1o de su familia, como son: \u201c(i) la existencia de claros \u00a0 riesgos para la vida, la integridad o la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as; (ii) los \u00a0 antecedentes de abuso f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico en la familia; (iii) en \u00a0 general todas las circunstancias frente a las cuales el art\u00edculo 44 de la \u00a0 Constituci\u00f3n impone la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, referido a \u201ctoda forma de \u00a0 abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n \u00a0 laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d y, (iv) cuando los padres viven \u00a0 separados y debe adoptarse una decisi\u00f3n sobre el lugar de residencia[68]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.3. Lo \u00a0 antedicho podr\u00eda sintetizarse, como en efecto se hizo en la Sentencia T-012 de \u00a0 2012, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7. \u00a0 De lo expuesto se puede inferir que existe una presunci\u00f3n no solamente en el \u00a0 orden jur\u00eddico interno[69], \u00a0 sino en los tratados internacionales de derechos humanos[70], \u00a0 a favor de mantener el v\u00ednculo rec\u00edproco entre los padres biol\u00f3gicos y sus hijos \u00a0 o hijas, cualquiera sea la configuraci\u00f3n del grupo familiar[71], \u00a0 pudiendo ser separados, \u00fanicamente por motivos excepcionales[72]. \u00a0 Presunci\u00f3n que solo puede ser desvirtuada por medio de argumentos poderosos, \u00a0 relacionados, se insiste, en la ineptitud de la familia biol\u00f3gica para asegurar \u00a0 el bienestar del ni\u00f1o o de la ni\u00f1a, o en los riesgos o peligros reales y \u00a0 concretos que los amenacen. En todo caso, la carga de la prueba recae en quien \u00a0 alega las mencionadas circunstancias[73], \u00a0 en el tr\u00e1mite de los procesos pertinentes regulados en la legislaci\u00f3n, con \u00a0 estricto respeto de la garant\u00eda del debido proceso y de los derechos \u00a0 fundamentales de las personas involucradas[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. Inter\u00e9s superior del menor. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.1. Los derechos del ni\u00f1o, al \u00a0 tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, prevalecen sobre los \u00a0 derechos de los dem\u00e1s[76]. \u00a0 A partir de esta cl\u00e1usula de prevalencia, este tribunal reconoce al ni\u00f1o como un \u00a0 sujeto de protecci\u00f3n constitucional reforzada, lo que significa que la \u00a0 satisfacci\u00f3n de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de \u00a0 toda actuaci\u00f3n, sea oficial o sea privada, que les concierna[77]. \u00a0 Al interpretar el art\u00edculo en comento, este tribunal ha puesto de presente \u00a0 cuatro elementos de juicio relevantes, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0 (i) la protecci\u00f3n reforzada de los derechos de los ni\u00f1os y la garant\u00eda de un \u00a0 ambiente de convivencia arm\u00f3nico e integral tendiente a la evoluci\u00f3n del libre \u00a0 desarrollo de su personalidad[78]; \u00a0 (ii) amparo a la ni\u00f1ez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener \u00a0 que se debe evitar su exposici\u00f3n a situaciones extremas que amenacen su \u00a0 desarrollo arm\u00f3nico, tales como el alcoholismo, la drogadicci\u00f3n, la \u00a0 prostituci\u00f3n, la violencia f\u00edsica y moral, la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica o laboral y \u00a0 en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii) \u00a0 ponderaci\u00f3n y equilibrio entre los derechos de los ni\u00f1os y los de sus \u00a0 progenitores. Es decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de \u00a0 otros, la soluci\u00f3n ofrecida debe ajustarse a la preservaci\u00f3n de los intereses \u00a0 superiores de la ni\u00f1ez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para \u00a0 justificar la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones paterno y materno \u00a0 filiales[79], \u00a0 de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e \u00a0 injustificadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.2. La antedicha inteligencia de \u00a0 la cl\u00e1usula constitucional de prevalencia armoniza con lo dispuesto en varios de \u00a0 los art\u00edculos de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, en especial con los \u00a0 art\u00edculos 2, 3, 4 y 12, y con la interpretaci\u00f3n que de \u00e9l ha hecho la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos, como pasa a verse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el inter\u00e9s superior del \u00a0 ni\u00f1o es una consideraci\u00f3n primordial para adoptar todas las medidas que les \u00a0 conciernan, sea legislativas (art. 2 CDN[80]), \u00a0 administrativas o de cualquier otra \u00edndole (art. 3 CDN[81]). \u00a0 En este contexto, los Estados tienen el deber de adoptar todas las medidas, sean \u00a0 legislativas, administrativas o de otra \u00edndole, que sean necesarias para hacer \u00a0 efectivos los derechos del ni\u00f1o; cuando se trata de derechos econ\u00f3micos, \u00a0 sociales y culturales este deber llega hasta el m\u00e1ximo de recursos disponibles \u00a0 (art. 4 CDN[82]). \u00a0 Al ser el ni\u00f1o un sujeto de derechos, cuando \u00e9l pueda formarse un juicio propio \u00a0 de acuerdo a su edad y madurez, se le debe garantizar el derecho a expresar de \u00a0 manera libre su opini\u00f3n sobre los asuntos que lo afectan, sea en el marco de \u00a0 procesos administrativos o de procesos judiciales, y se debe tener en cuenta \u00a0 dicha opini\u00f3n al momento de decidir lo que corresponda (art. 12 CDN[83]). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Opini\u00f3n Consultiva OC-17 de \u00a0 2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpreta el inter\u00e9s superior \u00a0 del ni\u00f1o en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. Este principio regulador de la \u00a0 normativa de los derechos del ni\u00f1o se funda en la dignidad misma del ser humano[84], \u00a0 en las caracter\u00edsticas propias de los ni\u00f1os, y en la necesidad de propiciar el \u00a0 desarrollo de \u00e9stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as\u00ed como \u00a0 en la naturaleza y alcances de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. A este respecto, el principio 2 de la \u00a0 Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1959) establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ni\u00f1o gozar\u00e1 de una protecci\u00f3n \u00a0 especial y dispondr\u00e1 de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por \u00a0 la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, \u00a0 espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en condiciones de \u00a0 libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideraci\u00f3n \u00a0 fundamental a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. (El \u00a0 subrayado no es del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. El principio anterior se reitera y \u00a0 desarrolla en el art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, que \u00a0 dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En todas las medidas concernientes a \u00a0 los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, \u00a0 los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una \u00a0 consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0 (El subrayado no es del texto original)[85]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. Este asunto se vincula con los \u00a0 examinados en p\u00e1rrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convenci\u00f3n sobre \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o alude al inter\u00e9s superior de \u00e9ste (art\u00edculos 3, 9, 18, 20, 21, \u00a0 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realizaci\u00f3n de todos \u00a0 los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitir\u00e1 al \u00a0 sujeto el m\u00e1s amplio desenvolvimiento de sus potencialidades62. A este criterio \u00a0 han de ce\u00f1irse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la \u00a0 protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y a la promoci\u00f3n y preservaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. En el mismo sentido, conviene observar \u00a0 que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o, el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o63 \u00a0 establece que \u00e9ste requiere \u201ccuidados especiales\u201d, y el art\u00edculo 19 de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana se\u00f1ala que debe recibir \u201cmedidas especiales de protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la \u00a0 situaci\u00f3n espec\u00edfica en la que se encuentran los ni\u00f1os, tomando en cuenta su \u00a0 debilidad, inmadurez o inexperiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. En conclusi\u00f3n, es preciso ponderar no \u00a0 s\u00f3lo el requerimiento de medidas especiales, sino tambi\u00e9n las caracter\u00edsticas \u00a0 particulares de la situaci\u00f3n en la que se halla el ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.3. En la experiencia de este \u00a0 tribunal se ha una serie de criterios para determinar el inter\u00e9s superior del \u00a0 ni\u00f1o en casos concretos, como pasa a verse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-510 de 2003, se \u00a0 precisa que es menester tener en cuenta consideraciones f\u00e1cticas: relacionadas \u00a0 con las circunstancias espec\u00edficas del caso visto en su totalidad y no \u00a0 atendiendo a aspectos aislados, y consideraciones jur\u00eddicas: relacionadas con \u00a0 par\u00e1metros y criterios establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para promover \u00a0 el bienestar del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores criterios se \u00a0 precisan en la Sentencia T-397 de 2004, en la cual se alude tanto a los \u00a0 criterios jur\u00eddicos relevantes para cada caso como a una \u201ccuidadosa \u00a0 ponderaci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al menor involucrado\u201d, \u00a0 para lo cual es relevante tener en cuenta \u201clas valoraciones profesionales que \u00a0 se hayan realizado en relaci\u00f3n con dicho menor [\u2026] y aplicar los \u00a0 conocimientos y m\u00e9todos cient\u00edficos y t\u00e9cnicos\u201d disponibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en la Sentencia T-012 \u00a0 de 2012, que reitera y decanta lo dicho en las sentencias antedichas, se destaca \u00a0 que cualquier decisi\u00f3n en este tipo de casos debe tener en cuenta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1) la garant\u00eda del desarrollo integral del ni\u00f1o, ni\u00f1a \u00a0 o adolescente; (2) la preservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el pleno \u00a0 ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (3) la \u00a0 protecci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el \u00a0 equilibrio con los derechos de los parientes, biol\u00f3gicos o no, sobre la base de \u00a0 la prevalencia de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; y (5) la necesidad \u00a0 de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o, ni\u00f1a o \u00a0 adolescente involucrado[86]. \u00a0 La aplicaci\u00f3n de estos criterios, en el caso bajo examen, se realizar\u00e1 cuando se \u00a0 analice el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8. El caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a los par\u00e1metros \u00a0 anteriores, corresponde constatar si en el caso concreto el art\u00edculo 7 de la Ley \u00a0 890 de 2004, que adiciona el art\u00edculo 230 A al C\u00f3digo Penal, vulnera los \u00a0 derechos a la igualdad de trato de los padres y el derecho fundamental del ni\u00f1o \u00a0 a tener una familia y a no ser separado de ella, previstos en los art\u00edculos 13 y \u00a0 44 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.1. Conviene empezar por \u00a0 advertir que en este caso no existe una norma de rango y jerarqu\u00eda \u00a0 constitucional que prevea el deber de criminalizar la conducta del padre \u00a0 \u2013entendiendo dentro de esta noci\u00f3n tanto al padre como a la madre- que arrebate, \u00a0 sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores, sobre el que ejerce \u00a0 patria potestad, cuando obre con el prop\u00f3sito de privar al otro padre del \u00a0 derecho de custodia y cuidado personal, ni existe una norma del mismo rango y \u00a0 jerarqu\u00eda que lo proh\u00edba. Por lo tanto, en esta materia el Legislador cuenta con \u00a0 un amplio margen de configuraci\u00f3n. Dentro de este margen, al momento de \u00a0 tipificar como delito una conducta el legislador debe respetar unos l\u00edmites[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.2. Para conocer cu\u00e1l fue la \u00a0 raz\u00f3n por la cual el legislador decidi\u00f3 criminalizar la conducta en comento, es \u00a0 necesario referir el proceso de formaci\u00f3n del art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004, \u00a0 que comienza con la presentaci\u00f3n del Proyecto de ley estatutaria 01 de 2003 en \u00a0 el Senado de la Rep\u00fablica[88], \u00a0 en cuyo art\u00edculo 21 se encuentra el mismo texto que a postre ser\u00e1 el del \u00a0 art\u00edculo demandado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.2.1. En la correspondiente \u00a0 exposici\u00f3n de motivos el art\u00edculo 21 del proyecto se enmarca dentro de la \u00a0 \u201cPol\u00edtica contra la extorsi\u00f3n y el secuestro extorsivo\u201d, dise\u00f1ada por el \u00a0 Consejo de Seguridad Nacional. Conforme a esta pol\u00edtica se evalu\u00f3 el sistema \u00a0 penal vigente y se elabor\u00f3 un diagn\u00f3stico sobre los problemas existentes y su \u00a0 posible soluci\u00f3n normativa. Como resultado de esta tarea se propuso la creaci\u00f3n \u00a0 de un nuevo tipo penal denominado \u201cEjercicio arbitrario de la custodia de \u00a0 hijo menor de edad\u201d. El proyecto pretende dar una protecci\u00f3n adecuada a la \u00a0 familia, que es el bien jur\u00eddico tutelado por el nuevo tipo penal, de ah\u00ed que la \u00a0 propuesta se justificase de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Nuevo tipo penal “Ejercicio arbitrario de la \u00a0 custodia de hijo menor de edad” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la actualidad, un n\u00famero significativo de \u00a0 parejas utilizan a sus hijos menores en sus conflictos familiares, llegando al \u00a0 extremo de privar al otro padre del contacto con sus hijos o de impedirle saber \u00a0 y conocer los sitios a los que son llevados. Estas situaciones conllevan a que \u00a0 el padre afectado acuda a las autoridades a denunciar el hecho como un \u00a0 secuestro, obviando conductos regulares para la soluci\u00f3n de estos conflictos \u00a0 como la jurisdicci\u00f3n de familia (Bienestar Familiar, comisarios de familia y \u00a0 jueces de familia) o, por la v\u00eda penal, pero enmarcado en un tipo penal donde el \u00a0 bien jur\u00eddico tutelado sea la Protecci\u00f3n de la Familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al calificarse equivocadamente como secuestro, \u00a0 esta situaci\u00f3n afecta gravemente la familia, n\u00facleo fundamental de la sociedad, \u00a0 que goza de especial protecci\u00f3n constitucional (art. 42 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), \u00a0 pues esto conlleva a la desintegraci\u00f3n de la familia al enfrentarse uno de los \u00a0 padres a las elevadas penas que se imponen a esta clase de conductas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, como consecuencia del tratamiento \u00a0 penal que se le est\u00e1 dando a esta problem\u00e1tica, los entes investigativos se han \u00a0 visto obligados a conocer estas conductas, que no requieren de su nivel de \u00a0 especializaci\u00f3n para ser resueltos. Igualmente, estos casos incorrectamente \u00a0 catalogados han venido distorsionando las estad\u00edsticas de secuestrados y \u00a0 rescatados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, se propone la inclusi\u00f3n de un nuevo \u00a0 tipo penal relativo a la sustracci\u00f3n, retenci\u00f3n, ocultamiento o arrebatamiento \u00a0 de hijo menor de edad (“ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de \u00a0 edad”), cuya sanci\u00f3n sea acorde con los principios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad de la conducta y ajustada al real bien jur\u00eddico tutelado, por \u00a0 ello debe estar ubicado dentro del t\u00edtulo VI relativo a los delitos contra la \u00a0 familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.2.2. Durante su tr\u00e1mite en el \u00a0 Senado de la Rep\u00fablica[89] \u00a0se precis\u00f3 que este tipo penal aut\u00f3nomo \u201ctiene el prop\u00f3sito de castigar al \u00a0 padre que con el prop\u00f3sito de privar al otro padre del derecho a la custodia y \u00a0 cuidado personal que se ejerce sobre los hijos menores \u2018arrebate, sustraiga, \u00a0 retenga u oculte\u2019 a uno de ellos\u201d. Tambi\u00e9n se precis\u00f3, y luego se reiterar\u00e1 \u00a0 en el tr\u00e1mite en la C\u00e1mara de Representantes[90], que este \u00a0 tipo penal busca \u201cdescongestionar la unidad de fiscal\u00eda dedicada a la \u00a0 investigaci\u00f3n del secuestro\u201d. Pese a que el proyecto de ley fue objeto de \u00a0 conciliaci\u00f3n, no hubo ninguna discrepancia entre las c\u00e1maras respecto del que a \u00a0 la postre ser\u00e1 el art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.3. La identidad de los verbos \u00a0 rectores del nuevo tipo penal, creado por la norma sub examine, y del \u00a0 antiguo tipo penal de secuestro es evidente. En ambos se emplea cuatro verbos \u00a0 rectores, a saber: arrebatar, sustraer, retener u ocultar. La diferencia estriba \u00a0 en los dem\u00e1s elementos del tipo penal, como son el sujeto activo, el sujeto \u00a0 pasivo y el prop\u00f3sito de la conducta. En efecto, en el nuevo tipo penal el \u00a0 sujeto activo es calificado: el padre que ejerce la patria potestad, el sujeto \u00a0 pasivo tambi\u00e9n es calificado: el hijo menor sobre quien se ejerce dicha patria \u00a0 potestad, y el prop\u00f3sito de la conducta tambi\u00e9n es calificado: \u201ccon el fin de \u00a0 privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal\u201d. En el tipo \u00a0 penal anterior el sujeto activo no es calificado: \u201cel que\u201d, el sujeto \u00a0 pasivo tampoco es calificado: \u201ca una persona\u201d, y el prop\u00f3sito puede ser \u00a0 calificado de manera expl\u00edcita, como ocurre en el secuestro extorsivo[91]: \u00a0\u201ccon el prop\u00f3sito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, \u00a0 o para que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de car\u00e1cter \u00a0 pol\u00edtico\u201d, o calificado de manera no expl\u00edcita, como ocurre con el secuestro \u00a0 simple[92]: \u00a0\u201ccon prop\u00f3sitos distintos a los previstos en el art\u00edculo siguiente \u00a0 [relativo al secuestro extorsivo]\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.4. En este contexto, la demanda \u00a0 cuestiona el prop\u00f3sito calificado del nuevo tipo penal, porque a su juicio \u00a0 omite, sin que le sea dable hacerlo, criminalizar la conducta descrita cuanto \u00a0 tenga el prop\u00f3sito de \u201cprivar al otro padre del derecho de visitas\u201d. Hay \u00a0 dos circunstancias relevantes para el caso sub judice, que si bien deben \u00a0 distinguirse del contexto que es propio del tipo penal su examine, \u00a0 merecen tenerse en cuenta al momento de analizar el cargo de la demanda, como \u00a0 pasa a verse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.4.1. La primera circunstancia \u00a0 es la de que para ser sujeto activo del nuevo tipo penal no basta con ser padre \u00a0 del ni\u00f1o, sino que es necesario que se ejerza la patria potestad sobre \u00e9l. Esta \u00a0 circunstancia es relevante porque no todos los padres ejercen la patria potestad \u00a0 sobre sus hijos, pues en algunos eventos \u00e9sta se puede suspender[93] \u00a0y en otros se puede terminar[94]. \u00a0 No sobra agregar que la suspensi\u00f3n, la privaci\u00f3n o la terminaci\u00f3n de la patria \u00a0 potestad exonera a los padres de sus deberes para con sus hijos. Como se deja en \u00a0 claro en la Sentencia C-997 de 2004, \u201clos derechos que componen la patria \u00a0 potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el \u00a0 inter\u00e9s superior del hijo menor, facultades que est\u00e1n subordinadas a ciertas \u00a0 condiciones y tienen un fin determinado\u201d. Por lo tanto, se trata de derechos \u00a0 instrumentales cuyo ejercicio \u201cs\u00f3lo ser\u00e1 leg\u00edtimo en la medida en que sirva \u00a0 al logro del bienestar del menor\u201d[95]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.4.2. La segunda circunstancia \u00a0 es la de que la custodia puede ser compartida por ambos padres, de manera \u00a0 permanente y solidaria, y el cuidado personal del ni\u00f1o corresponde tanto a sus \u00a0 padres como a quienes convivan con ellos en los \u00e1mbitos familiar, social o \u00a0 institucional, o a sus representantes legales, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 23 del \u00a0 C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. Cuando la custodia sea compartida por \u00a0 ambos padres, la conducta de cualquiera de ellos, si se adec\u00faa a los verbos \u00a0 rectores del tipo penal en comento, se puede enmarcar dentro del prop\u00f3sito de \u00a0 \u201cprivar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal\u201d. Ni la \u00a0 custodia ni el cuidado personal del ni\u00f1o se otorgan a los padres o a las \u00a0 personas que conviven con \u00e9l en los antedichos \u00e1mbitos en su provecho personal, \u00a0 sino en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.5. Como ya se vio[96], \u00a0 uno de los eventos m\u00e1s traum\u00e1ticos para los miembros de una familia es el de su \u00a0 separaci\u00f3n, en especial si se trata de los ni\u00f1os. Esta separaci\u00f3n puede ocurrir \u00a0 por diversas causas, como por el maltrato o descuido del ni\u00f1o por parte de sus \u00a0 padres o porque \u00e9stos vivan separados, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 9 \u00a0 de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.5.1. Ante la decisi\u00f3n de los \u00a0 padres de separarse, ni el Estado ni la sociedad pueden imponerles como \u00a0 obligaci\u00f3n el \u201cmantener relaciones conjuntas como \u00fanico mecanismo de \u00a0 protecci\u00f3n integral del menor\u201d[97]. \u00a0La separaci\u00f3n no implica ni puede implicar la ruptura de la convivencia del \u00a0 ni\u00f1o con sus padres y dem\u00e1s familiares, pues el ni\u00f1o tiene el derecho \u00a0 fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Sin embargo, la \u00a0 ruptura de la convivencia diaria, dada por la circunstancia de que los dos \u00a0 padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar una decisi\u00f3n sobre el lugar de \u00a0 residencia del ni\u00f1o, que debe tomarse y justificarse sobre la base del inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o[98]. \u00a0 Esta decisi\u00f3n deber\u00eda ser tomada por los padres, pero a falta de acuerdo entre \u00a0 ellos, le corresponde intervenir al Estado para tomarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la circunstancia de la \u00a0 separaci\u00f3n, el ni\u00f1o debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a \u00a0 quien le corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto \u00a0 y los v\u00ednculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien \u00a0 tiene el derecho a ver con frecuencia. Y es que la finalidad principal de la \u00a0 custodia y cuidado personal, como se precisa en la Sentencia T-557 de 2011, es \u00a0 \u201cgarantizar a los ni\u00f1os, a las ni\u00f1as y a los adolescentes su pleno y armonioso \u00a0 desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un \u00a0 ambiente de felicidad, amor y comprensi\u00f3n\u201d, pues la custodia y cuidado \u00a0 personal implican una responsabilidad permanente en el tiempo para el padre que \u00a0 convive diariamente con el ni\u00f1o, mientras que la finalidad principal del r\u00e9gimen \u00a0 de visitas, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, al aludir a la \u00a0 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 1984, es \u201cel \u00a0 mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relaci\u00f3n no sea \u00a0 desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.5.2. Conviene no perder de \u00a0 vista que en estos eventos, que deber\u00edan ser excepcionales, tanto los padres \u00a0 como la familia y el Estado deben pensar por y en funci\u00f3n del inter\u00e9s superior \u00a0 del ni\u00f1o[99], \u00a0 antes que en cualquier otra consideraci\u00f3n. Empero, al ser tambi\u00e9n la separaci\u00f3n \u00a0 un evento traum\u00e1tico para los padres, \u00e9stos pueden llegar a omitir dicho inter\u00e9s \u00a0 y, por tanto, a olvidar su responsabilidad como padres, para asumir que sus \u00a0 hijos son un \u201cinstrumento de manipulaci\u00f3n y destrucci\u00f3n rec\u00edproca\u201d[100], \u00a0con lo que se produce graves da\u00f1os al ni\u00f1o y a sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.5.3. En este contexto, en \u00a0 algunos eventos se puede decidir que la custodia ser\u00e1 compartida por ambos \u00a0 padres y, en otros, se puede decidir que a uno de ellos le corresponde la \u00a0 custodia y el cuidado personal y al otro las visitas. La segunda situaci\u00f3n, \u00a0 relevante para el caso sub judice, implica revisar c\u00f3mo se decide la \u00a0 custodia y cuidado personal del ni\u00f1o. Para este prop\u00f3sito conviene tener en \u00a0 cuenta lo previsto en el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia[101], \u00a0 as\u00ed: (i) la custodia y el cuidado personal del ni\u00f1o deben ser asumidos, en forma \u00a0 permanente y solidaria y de manera directa y oportuna por ambos padres (art. \u00a0 23); (ii) en principio la decisi\u00f3n sobre la custodia corresponde a los padres, \u00a0 que pueden conciliar sobre esta materia y someter esta conciliaci\u00f3n a la \u00a0 aprobaci\u00f3n del Defensor de Familia (art. 82.9); (iii) en caso de no haber \u00a0 acuerdo, la decisi\u00f3n provisional sobre la custodia y cuidado personal le \u00a0 corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5); (iv) esta decisi\u00f3n debe \u00a0 remitirse al juez de familia para homologar el fallo (art. 100). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.5.4. La decisi\u00f3n sobre la custodia y \u00a0 cuidado personal del ni\u00f1o se funda \u2013y se debe fundar siempre- en el inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o. Cuando no hay acuerdo entre las partes, que en un acto \u00a0 generoso y responsable deciden pensar en lo mejor para su hijo, esta decisi\u00f3n es \u00a0 el resultado de un proceso administrativo y de un proceso judicial, \u201ca trav\u00e9s \u00a0 de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garant\u00eda del debido \u00a0 proceso, amplio espacio para la pr\u00e1ctica y valoraci\u00f3n de pruebas y participaci\u00f3n \u00a0 de agentes del ministerio p\u00fablico en calidad de garantes de los derechos \u00a0 fundamentales de los ni\u00f1os\u201d[102]. \u00a0 En estos procesos corresponde a las autoridades administrativas y judiciales \u00a0 \u201canalizar todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo \u00a0 de cu\u00e1l de los padres est\u00e1 la custodia del ni\u00f1o y c\u00f3mo se regulan las visitas \u00a0 del otro padre a que hayan lugar\u201d[103]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.6. Para realizar el juicio \u00a0 integrado de igualdad y constatar si en este caso se incurre o no en la \u00a0 diferencia de trato que apunta la demanda, es menester empezar por precisar si \u00a0 los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de \u00a0 la misma naturaleza[104]. \u00a0 En el caso concreto, como acaba de verse, existe una evidente diferencia entre \u00a0 la custodia y cuidado personal y las visitas. Y existe porque, si bien ambas \u00a0 instituciones jur\u00eddicas guardan relaci\u00f3n con los derechos del ni\u00f1o y, de manera \u00a0 especial, con el derecho fundamental de \u00e9ste a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella, la custodia y cuidado personal del ni\u00f1o es resultado de una \u00a0 decisi\u00f3n que se funda en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Si se decide sobre lo que \u00a0 es mejor para el ni\u00f1o, valga decir, sobre lo que resulta acorde a su inter\u00e9s \u00a0 superior, no es posible asumir, por s\u00ed y ante s\u00ed, como lo hace la demanda, que \u00a0 los supuestos de hecho de la custodia y cuidado personal y las visitas son \u00a0 iguales, o siquiera equiparables, para reclamar, a rengl\u00f3n seguido, la misma \u00a0 protecci\u00f3n penal para ambas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.6.1. La anterior afirmaci\u00f3n se \u00a0 confirma al analizar el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro \u00a0 Internacional de Ni\u00f1os, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 y aprobado \u00a0 por la Ley 173 de 1994[105]. \u00a0 En efecto, en el Convenio se considera como il\u00edcito el traslado o no regreso de \u00a0 un ni\u00f1o cuando (i) \u201cha habido una violaci\u00f3n del derecho de guarda asignado ya \u00a0 sea a una persona, una instituci\u00f3n o cualquier otro organismo, ya sea s\u00f3lo o \u00a0 conjuntamente, por la legislaci\u00f3n del Estado en el cual el ni\u00f1o resid\u00eda \u00a0 habitualmente antes de su traslado o no regreso\u201d y (ii) \u201cque este derecho \u00a0 era ejercido de manera efectiva s\u00f3lo o conjuntamente en el momento del traslado \u00a0 o no regreso o lo habr\u00edan sido si tales hechos no se hubieran producido\u201d \u00a0 (art. 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.6.2. Para efectos del Convenio \u00a0 se distingue entre derecho de guarda y derecho de visita (art. 5). El primero \u00a0 comprende el derecho relativo al cuidado del ni\u00f1o y en particular el de decidir \u00a0 su residencia, y es el que se tiene en cuenta para configurar o no el precitado \u00a0 il\u00edcito. El segundo comprende el derecho de llevar al ni\u00f1o por un per\u00edodo de \u00a0 tiempo limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Si bien las \u00a0 visitas no tienen relaci\u00f3n con el antedicho il\u00edcito, el Convenio tambi\u00e9n las \u00a0 protege en su art\u00edculo 21, en tanto y en cuanto obliga a que se asegure su \u00a0 ejercicio pac\u00edfico y se eliminen los obst\u00e1culos que se les pueda oponer, por \u00a0 medio de un procedimiento adecuado. Este procedimiento ya existe en la Rep\u00fablica \u00a0 de Colombia y es la acci\u00f3n de tutela[106]. \u00a0 Al revisar la exequibilidad del Convenio en la Sentencia C-402 de 1995, este \u00a0 tribunal destac\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El aumento en Colombia de matrimonios de parejas de \u00a0 distintas nacionalidades y los frecuentes conflictos familiares que se presentan \u00a0 en la actualidad, aunados a las facilidades modernas para desplazarse de un pa\u00eds \u00a0 a otro, han aumentado el n\u00famero de casos en los que un padre sustrae \u00a0 il\u00edcitamente a su hijo de la protecci\u00f3n que el otro legalmente le brindaba, \u00a0 hecho que precisamente el Convenio que se revisa pretende acabar. De ah\u00ed la \u00a0 importancia que este tratado internacional tiene. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La adhesi\u00f3n a este Convenio por parte del Estado \u00a0 Colombiano le permitir\u00e1 al padre o madre v\u00edctima de la sustracci\u00f3n il\u00edcita de su \u00a0 hijo, hacer valer ante las autoridades extranjeras los derechos de guarda y de \u00a0 visita que le han sido reconocidos en Colombia, sin tener que entablar largos y \u00a0 costosos procesos ante las autoridades judiciales o administrativas del pa\u00eds \u00a0 donde fue il\u00edcitamente trasladado su hijo con el fin de que le reconozcan el \u00a0 derecho que ya ten\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se obliga al progenitor que il\u00edcitamente \u00a0 retuvo a su hijo, a disputar la custodia y dem\u00e1s derechos inherentes a la patria \u00a0 potestad ante las autoridades del lugar de residencia habitual del menor, \u00a0 evit\u00e1ndole a \u00e9ste un doloroso y perjudicial desarraigo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.6.3. Al no ser equiparables los \u00a0 dos supuestos de hecho, no es posible sostener, como lo hace la demanda, que la \u00a0 norma demandada discrimine de alguna manera a los padres que no tienen la \u00a0 custodia y cuidado del ni\u00f1o, sino las visitas, y mucho menos que esta \u00a0 discriminaci\u00f3n sea injustificada. Por lo tanto, al no haber excluido la norma \u00a0 demandada de sus consecuencias supuestos de hecho asimilables, dado que no lo \u00a0 son los planteados en el caso sub examine, no se satisfacen los \u00a0 presupuestos de la omisi\u00f3n legislativa relativa. As\u00ed, pues, en cuanto ata\u00f1e a la \u00a0 vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n el cargo no est\u00e1 llamado a \u00a0 prosperar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.7. Si bien la conducta del \u00a0 padre que no respeta el r\u00e9gimen de visitas es censurable y merece reproche, \u00a0 porque vulnera el derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella, y el derecho del otro padre a mantener una relaci\u00f3n con su \u00a0 hijo, de ello no se sigue que su conducta se pueda equiparar a la del padre que \u00a0 arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos para privar al otro \u00a0 padre de la custodia y cuidado del ni\u00f1o, y menos a\u00fan que esta conducta deba \u00a0 criminalizarse. Y no puede equipararse porque el ni\u00f1o vive la mayor parte del \u00a0 tiempo con el padre que tiene la custodia y el cuidado, que en vista de esta \u00a0 circunstancia, en rigor no lo puede arrebatar, ni sustraer, ni retener, ni \u00a0 ocultar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.7.1. Irrespetar el r\u00e9gimen de \u00a0 visitas u obstaculizar su realizaci\u00f3n, es una conducta nociva para el ni\u00f1o y \u00a0 para su familia, de esto no hay duda. Al afectar derechos fundamentales, frente \u00a0 a tal conducta este tribunal no ha vacilado en sostener que procede la acci\u00f3n de \u00a0 tutela[107], \u00a0 como un mecanismo de protecci\u00f3n expedito y eficaz de estos derechos. As\u00ed, pues, \u00a0 de la mera circunstancia de que la conducta no se tipifique como delito, que es \u00a0 lo que argumenta la demanda, no se sigue que esta conducta no pueda ser sometida \u00a0 al conocimiento y control de las autoridades, por medio de diversos mecanismos \u00a0 administrativos y judiciales[108], para \u00a0 proteger el derecho del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.7.2. Ante tal evidencia, dado \u00a0 que la criminalizaci\u00f3n de la conducta es la \u00faltima ratio, la existencia \u00a0 de un medio de control menos gravoso y de alta eficacia, como es la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, el pretender proteger este derecho por medio del derecho penal no \u00a0 responde al principio de necesidad, que es uno de los l\u00edmites al amplio margen \u00a0 de configuraci\u00f3n del legislador[109]. \u00a0 As\u00ed, pues, en cuanto ata\u00f1e a la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n \u00a0 el cargo tampoco est\u00e1 llamado a prosperar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9. Conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar el art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el art\u00edculo 230 A al C\u00f3digo \u00a0 Penal, a la luz de los presupuestos del juicio integrado \u00a0 de igualdad y del derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y no ser \u00a0 separado de ella, se pudo constatar que sus supuestos de \u00a0 hecho tienen diferencias relevantes que no los hacen equiparables, y que la \u00a0 criminalizaci\u00f3n de la conducta del padre que tiene la custodia y cuidado no \u00a0 responde al principio de necesidad, que es uno de los l\u00edmites al amplio margen \u00a0 de configuraci\u00f3n del legislador en materia penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Raz\u00f3n \u00a0 de la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0 S\u00edntesis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Dada \u00a0 la aptitud sustancial de la demanda, la Corte precis\u00f3 el alcance del margen de \u00a0 configuraci\u00f3n del legislador en materia de tipos penales y sus l\u00edmites, para \u00a0 distinguir entre conductas que se debe criminalizar, conductas que est\u00e1 \u00a0 prohibido criminalizar y conductas que pueden o no criminalizarse, que son las \u00a0 que se encuentran dentro de dicho margen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. La \u00a0 Corte asume que la igualdad es un valor, un principio y un derecho, que debe \u00a0 verificarse en un test integrado de igualdad. Tambi\u00e9n\u00a0 advierte que el \u00a0 ni\u00f1o, como sujeto de derechos, cuenta entre sus derechos fundamentales el \u00a0 derecho a tener una familia y a no ser separado de ella y que cualquier decisi\u00f3n \u00a0 que se tome en asuntos que le conciernan debe fundarse en el inter\u00e9s superior \u00a0 del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Con \u00a0 fundamento en los anteriores par\u00e1metros de juzgamiento, la Corte aplic\u00f3 el test \u00a0 integrado de igualdad y encontr\u00f3 que los supuestos de hecho se\u00f1alados en la \u00a0 demanda no eran equiparables, y que la criminalizaci\u00f3n de la conducta del padre \u00a0 que tiene la custodia y el cuidado personal no satisface el principio de \u00a0 necesidad, que es uno de los l\u00edmites al margen de configuraci\u00f3n del legislador \u00a0 en materia de tipos penales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0 Regla de la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dar \u00a0 diferente protecci\u00f3n penal a la situaci\u00f3n del padre que tiene a su cargo la \u00a0 custodia y cuidado del hijo menor y a la situaci\u00f3n del padre a quien corresponde \u00a0 el r\u00e9gimen de visitas al mismo, no implica una discriminaci\u00f3n injustificada ni \u00a0 desconoce el derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser \u00a0 separado de ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, \u00a0 la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del \u00a0 Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el \u00a0 art\u00edculo \u00a07 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el art\u00edculo 230 A \u00a0 al C\u00f3digo Penal, por el cargo \u00a0 analizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON EL\u00cdAS PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL \u00a0 MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS \u00a0 SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA \u00a0 C-239\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL DE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principios de necesidad y de exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos \u00a0 (Aclaraci\u00f3n de voto)\/PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCION-Facultad \u00a0 sancionatoria criminal debe operar cuando las dem\u00e1s alternativas de control han \u00a0 fallado (Aclaraci\u00f3n de voto)\/DERECHO PENAL-Debe tenerse como herramienta \u00a0 de \u00faltima ratio (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AMPLIA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA TIPIFICAR \u00a0 CONDUCTAS-Se encuentra limitada por postulados \u00a0 constitucionales y principios rectores del derecho penal moderno (Aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto)\/DERECHO PENAL-Debe garantizar la pac\u00edfica convivencia a trav\u00e9s de \u00a0 la tipificaci\u00f3n de conductas punibles (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LAS VISITAS DEL PADRE QUE NO POSEE LA PATRIA POTESTAD-Vicisitudes pueden encontrar protecci\u00f3n m\u00e1s adecuada en el derecho \u00a0 policivo o civil (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Tanto tipo como sanci\u00f3n penal deben someterse a juicio estricto de \u00a0 idoneidad (Aclaraci\u00f3n de voto)\/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-No \u00a0 es claro por qu\u00e9 el derecho a visitar al hijo deba ser protegido exclusivamente \u00a0 por el ius puniendi (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL MODERNO-Coherencia con la \u00a0 Constituci\u00f3n y la filosof\u00eda implica avanzar hacia una Pol\u00edtica Criminal del \u00a0 Estado en el proceso legislativo de tipificaci\u00f3n de conductas (Aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-9855 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 7\u00b0 de la ley 890 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
\u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las \u00a0 decisiones de la Corte Constitucional aclaro mi voto frente a la sentencia C- \u00a0 239 de 2014, mediante la cual la Corte declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 7\u00ba \u00a0 de la Ley 890 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por la Sala en el sentido de declarar ajustada a la Constituci\u00f3n la \u00a0 disposici\u00f3n demandada en tanto no es violatoria de los derechos fundamentales \u00a0 consagrados en los art\u00edculos 13 y 44 del texto superior (esto es, la libertad y \u00a0 derechos de los ni\u00f1os), deseo manifestar mis objeciones a la tipificaci\u00f3n de \u00a0 conductas como las que penaliza la norma acusada, aspecto que no pudo ser \u00a0 evaluado por la Corte dados los cargos formulados por los demandantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho penal de un Estado \u00a0 Social de Derecho, como el que establece el art\u00edculo primero de la Constituci\u00f3n, \u00a0 debe estar orientado por los principios de necesidad[110] y de exclusiva \u00a0 protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos[111]; \u00a0 estos axiomas desarrollan el \u00a0 principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n, seg\u00fan el cual, el ejercicio de la facultad \u00a0 sancionatoria criminal debe operar cuando las dem\u00e1s alternativas de control han \u00a0 fallado[112]. As\u00ed pues, el derecho penal debe \u00a0 tenerse como una herramienta de \u00faltima ratio, como ampliamente lo ha \u00a0 reconocido la jurisprudencia de esta Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte ha sostenido que el derecho penal se \u00a0 enmarca en el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n, seg\u00fan el cual, el ejercicio de \u00a0 la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los dem\u00e1s alternativas de \u00a0 control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no est\u00e1 obligado a \u00a0 sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede \u00a0 tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la \u00a0 comunidad o de los individuos; como tambi\u00e9n ha precisado que la decisi\u00f3n de \u00a0 criminalizar un comportamiento humano es la \u00faltima de las decisiones posibles en \u00a0 el espectro de sanciones que el Estado est\u00e1 en capacidad jur\u00eddica de imponer, y \u00a0 entiende que la decisi\u00f3n de sancionar con una pena, que implica en su m\u00e1xima \u00a0 drasticidad la p\u00e9rdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir \u00a0 al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En \u00a0 esta medida, la jurisprudencia legitima la descripci\u00f3n t\u00edpica de las conductas \u00a0 s\u00f3lo cuando se verifica una necesidad real de protecci\u00f3n de los intereses de la \u00a0 comunidad. De all\u00ed que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia \u00a0 como la \u00faltima ratio del derecho sancionatorio\u201d.[113] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto quiere decir, que si bien el legislador \u00a0 cuenta con una amplia libertad de configuraci\u00f3n para tipificar conductas, esta \u00a0 se encuentra limitada por postulados constitucionales y principios rectores del \u00a0 derecho penal moderno. Esta Sala ha advertido que el derecho penal debe \u00a0 garantizar la pac\u00edfica convivencia de los ciudadanos a trav\u00e9s de la tipificaci\u00f3n \u00a0 de conductas punibles siempre que el legislador realice una evaluaci\u00f3n de las \u00a0 circunstancias sociales, pol\u00edticas, econ\u00f3micas y culturales predominantes en un \u00a0 momento determinado as\u00ed como de la gravedad de estas conductas y encuentre que \u00a0 no existe otro mecanismo dentro del derecho para sancionar la conducta[114].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cHa precisado la \u00a0 Corte que dicha competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente \u00a0 limitada por los principios constitucionales, y en particular por los principios \u00a0 de racionalidad y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la \u00a0 Corporaci\u00f3n, encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo est\u00e1n \u00a0 en juego, no solamente importantes valores sociales como la represi\u00f3n y \u00a0 prevenci\u00f3n de delito, sino tambi\u00e9n derechos fundamentales de las personas como \u00a0 el derecho a la libertad y al debido proceso. As\u00ed las cosas, la Corte ha \u00a0 explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa para el dise\u00f1o de la pol\u00edtica criminal del Estado y, en \u00a0 consecuencia, para la tipificaci\u00f3n de conductas punibles es evidente que no por \u00a0 ello se encuentra vedada la intervenci\u00f3n de la Corte cuando se dicten normas que \u00a0 sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jur\u00eddico, los principios \u00a0 constitucionales y los derechos fundamentales[115]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La legislaci\u00f3n en materia de \u00a0 familia y en especial en materia de protecci\u00f3n de menores, toca un campo muy \u00a0 \u00edntimo de los ciudadanos que se encuentra cruzado por elementos de tipo \u00a0 emocional y psicol\u00f3gico, en donde al derecho se le imposibilita prever todas las \u00a0 variables y circunstancias que pueden llegar a presentarse. Si bien la norma \u00a0 demandada tiene como objetivo la protecci\u00f3n del derecho a las visitas del cual \u00a0 es titular el padre que no posee la patria potestad, considero que las \u00a0 vicisitudes atinentes al derecho de familia pueden encontrar una protecci\u00f3n m\u00e1s \u00a0 adecuada en otros campos del derecho, como el policivo o el civil. Al acudir a \u00a0 la tipificaci\u00f3n de este tipo de conductas, pareciera no s\u00f3lo que se pasan por \u00a0 alto los precitados principios constitucionales que imponen\u00a0 l\u00edmites al \u00a0 poder punitivo, sino que con ello se pone en cuesti\u00f3n la finalidad misma de la \u00a0 pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acudiendo a los principios de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad -frente a los que se ha se\u00f1alado que tanto el \u00a0 tipo como la sanci\u00f3n deben someterse a juicio estricto de idoneidad- no es claro \u00a0 por qu\u00e9 un bien jur\u00eddico tal como el derecho a visitar al hijo deba ser \u00a0 protegido exclusivamente por el ius puniendi, m\u00e1s aun cuando esta Corte \u00a0 ha reconocido que el Estado no tiene la obligaci\u00f3n de sancionar por la v\u00eda penal \u00a0 todos los comportamientos antisociales[116]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, la coherencia con los \u00a0 mandatos constitucionales y con la filosof\u00eda del derecho penal moderno implica \u00a0 avanzar hacia una verdadera Pol\u00edtica Criminal del Estado que en el proceso \u00a0 legislativo de tipificaci\u00f3n de conductas, de prevalencia a aquellos \u00a0 comportamientos que realmente constituyan una lesi\u00f3n a los bienes jur\u00eddicamente \u00a0 tutelados. Un Estado que se reconoce como social y democr\u00e1tico de derecho no \u00a0 puede ceder ante impulsos punitivistas que propenden por la ampliaci\u00f3n del \u00a0 espectro operativo del derecho penal. Por el contrario, debe valerse de \u00a0 mecanismos que propendan por el fortalecimiento de otros modelos de sanci\u00f3n que \u00a0 no afecten la libertad de las personas, y provean una protecci\u00f3n m\u00e1s efectiva a \u00a0 los bienes jur\u00eddicos que se pretender tutelar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS \u00a0 SILVA<\/p>\n
\u00a0 Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0 DEL MAGISTRADO JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA \u00a0 C-239\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Debi\u00f3 profundizarse en el estudio de la necesidad de tipificar la \u00a0 conducta por el derecho penal cuando existen otras opciones en los reg\u00edmenes \u00a0 civiles y de familia (Aclaraci\u00f3n de voto)\/SANCION PENAL EN EL ESTADO SOCIAL \u00a0 DE DERECHO-Debe ser el \u00faltimo recurso a usar para corregir conductas que \u00a0 atenten contra la sociedad (Aclaraci\u00f3n de voto)\/DERECHO PENAL-Se enmarca \u00a0 en el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD FRENTE A LA \u00a0 POLITICA CRIMINAL-Debi\u00f3 dilucidarse la naturaleza y \u00a0 alcance de la necesidad de tipificaci\u00f3n al existir sanciones alternativas a la \u00a0 configuraci\u00f3n del delito penal (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POLITICA CRIMINAL Y ESTABLECIMIENTO DE DELITOS Y PENAS-Derecho penal debe ser usado como ultima ratio (Aclaraci\u00f3n de voto)\/POLITICA \u00a0 CRIMINAL Y ESTABLECIMIENTO DE DELITOS Y PENAS-Resocializaci\u00f3n como fin \u00a0 \u00faltimo de la pena (Aclaraci\u00f3n de voto)\/DELITOS EN EL CODIGO PENAL-Tipificaci\u00f3n \u00a0 de conductas que realmente representen amenaza para el orden social (Aclaraci\u00f3n \u00a0 de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-9855 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad \u00a0 en contra del art\u00edculo 7o de la ley 890 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto que merecen las \u00a0 decisiones de esta Corporaci\u00f3n, me permito manifestar mi aclaraci\u00f3n de voto en \u00a0 relaci\u00f3n con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien estoy de acuerdo con la \u00a0 declaratoria de exequibilidad por los cargos analizados en la presente \u00a0 sentencia, creo importante hacer algunas precisiones sobre la conveniencia, \u00a0 racionalidad y proporcionalidad de penalizar (con privaci\u00f3n de la libertad) \u00a0 conductas como las que se tipifican en la norma demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 esta oportunidad, a la Corte le correspondi\u00f3 definir si el legislador, al no \u00a0 prever la misma pena cuando el ejercicio arbitrario de la custodia del hijo \u00a0 menor de edad lo realice el padre o madre con el prop\u00f3sito de privar al otro \u00a0 padre del derecho de visitas, vulner\u00f3 los derechos a la igualdad de trato de los \u00a0 padres y el derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado \u00a0 de ella, previstos en los art\u00edculos 13 y 44 de la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver este asunto, la Corte decidi\u00f3 aplicar un \u00a0 test integrado de igualdad y encontr\u00f3 que los supuestos de hecho se\u00f1alados en la \u00a0 demanda no eran equiparables y que la criminalizaci\u00f3n de la conducta del padre \u00a0 que tiene la custodia y el cuidado personal no satisface el principio de \u00a0 necesidad, que es uno de los l\u00edmites al margen de configuraci\u00f3n del legislador \u00a0 en materia de tipificaci\u00f3n penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, considero que al margen de la decisi\u00f3n tomada por la mayor\u00eda sobre \u00a0 la constitucionalidad de la norma ha debido profundizarse en el estudio de la necesidad de tipificar esta clase de \u00a0 conductas por el derecho penal cuando existen otras opciones en los reg\u00edmenes \u00a0 civiles y de familia. Por supuesto, me refiero al derecho penal como ultima ratio. No solo los tratadistas del \u00a0 derecho penal contempor\u00e1neo sino tambi\u00e9n la jurisprudencia de este Tribunal ha \u00a0 considerado que la sanci\u00f3n penal debe ser el \u00faltimo recurso a usar para corregir \u00a0 conductas que atenten contra la sociedad dentro de un Estado social de derecho. \u00a0 A este respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“\u00c9l derecho penal \u00a0 se enmarca en el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n, seg\u00fan el cual, el ejercicio \u00a0 de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los dem\u00e1s alternativas \u00a0 de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no est\u00e1 obligado \u00a0 a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede \u00a0 tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la \u00a0 comunidad o de los individuos; como tambi\u00e9n ha precisado que la decisi\u00f3n de \u00a0 criminalizar un comportamiento humano es la \u00faltima de las decisiones posibles en \u00a0 el espectro de sanciones que el Estado est\u00e1 en capacidad jur\u00eddica de imponer, y \u00a0 entiende que la decisi\u00f3n de sancionar con una pena, que implica en su m\u00e1xima \u00a0 drasticidad la p\u00e9rdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir \u00a0 al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En \u00a0 esta medida, la jurisprudencia legitima la descripci\u00f3n t\u00edpica de las conductas \u00a0 s\u00f3lo cuando se verifica una necesidad real de protecci\u00f3n de los intereses de la \u00a0 comunidad. De all\u00ed que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia \u00a0 como la \u00faltima ratio del derecho sancionatorio”[117] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente en este sentido, y \u00a0 en un sano ejercicio de ponderaci\u00f3n sobre la forma en que se ha construido \u00a0 nuestra pol\u00edtica criminal, estimo que en la norma objeto de an\u00e1lisis ha debido \u00a0 dilucidarse la naturaleza y el alcance de la necesidad de esta tipificaci\u00f3n, \u00a0 porque considero existen posibilidades de sanci\u00f3n alternativas (menos rigurosas) \u00a0 a la configuraci\u00f3n de un delito penal para los supuestos que contempla la norma \u00a0 acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. A modo de reflexi\u00f3n final \u00a0 quisiera traer a memoria que Michel Foucault en su tratado “Vigilar y \u00a0 Castigar” (1975) examin\u00f3 la finalidad de la pena y del castigo a trav\u00e9s de la \u00a0 historia, utilizando metodolog\u00edas tanto de la sociolog\u00eda como de la filosof\u00eda, \u00a0 para concluir que el primer objeto de castigo fue el cuerpo y que su penosa \u00a0 evoluci\u00f3n (el modelo del encierro) se ha centrado en el alma. El castigo del \u00a0 alma del condenado. Cuando en la Corte nos enfrentamos al estudio de casos que \u00a0 indagan sobre los supuestos que determinan nuestra pol\u00edtica criminal y el \u00a0 establecimiento de delitos y penas es necesario no perder de vista que el \u00a0 derecho penal solo debe ser usado como ultima ratio y que el fin \u00faltimo de la pena es \u00a0 la resocializaci\u00f3n. Con esto quiero decir que solo las conductas que realmente \u00a0 representen una amenaza para el orden social deben ser tipificadas como delitos \u00a0 en los C\u00f3digos penales, para otra clase de acciones existen formas alternativas \u00a0 de sanci\u00f3n que la restricci\u00f3n de la libertad que pueden resultar m\u00e1s adecuadas y \u00a0 respetuosas de los bienes a proteger (como en este caso, la familia y el inter\u00e9s \u00a0 superior del menor) en un Estado de derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO \u00a0 PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Cfr. Sentencias C-121 y\u00a0 C-442 de 2011, \u00a0 C-241 y C-742 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Cfr. Art\u00edculo 12 de la Constituci\u00f3n y \u00a0 Sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001, C-226 de 2002 y C-240 de \u00a0 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Cfr. Art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n y Sentencia C-194 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4]\u00a0 Cfr. Sentencias C-1404 de 2000, C-173 \u00a0 y C-551 de 2001, C-226, C-393 y C-916 de 2002, C-899 de 2003, C-248 de 2004, \u00a0 C-034, C-238 y C-674 de 2005, C-077 de 2006, C-210 de 2007, C-425 de 2008, \u00a0 C-417, C-575 y C-636 de 2009, C-983 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Cfr. Sentencias C-038 de 1995, C-070 de \u00a0 1996, C-442 de 2011 y C-742 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Cfr. Sentencia C-939 de 2002. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Cfr. Sentencia C-241 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Cfr. Sentencias C-587 de 1992, C-442 de 2011 \u00a0 y C-241 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Cfr. Sentencias C-587 de 1992, C-125 de 1996, C-239 de 1997, C-404 \u00a0 de 1998, C-177 de 2001, C-442 de 2011 y C-241 de 2012. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Cfr. Sentencias C-647 de 2001, C-226, C-312, \u00a0 C-370, C-489 y C-762 de 2002, C-897 de 2005, C-355 y C-988 de 2006, C-575 y\u00a0 \u00a0 C-636 de 2009 y C-442 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cfr. Sentencia C-420 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Cfr. Sentencia C-996 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cfr. Sentencias C-565 y C-591 de 1993, C-308 \u00a0 y C-428 de 1994, C-996, C-1339 y SU-1722 de \u00a0 2000, C-177, C-710 y C-974 de 2001, C-312 y C-1064 de 2002, C-530 de 2003, C-431 de 2004, C-730 y \u00a0 C-1001 de 2005, C-040, C-117 y C-370 de 2006, C-1198 de 2008, C-801 de 2009, \u00a0 C-936 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cfr. Sentencias \u00a0 C-179 y C-239 de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-077 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cfr. Sentencias C-239 de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-015 \u00a0 de 2014. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cfr. Sentencia C-239 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cfr. Sentencias C-070 y C-125 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sobre la diferencia entre valor, principio y derecho, ver las \u00a0 Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, C-818 de 2010 y C-250 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Cfr. Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012 y C-015 \u00a0 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Cfr. Sentencia C-862 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Cfr. Sentencias C-818 de 2010 y C-250 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Cfr. Sentencia C-093 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Sentencia del 5 de agosto de 2008, p\u00e1rrafos \u00a0 209 y 223. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia del 24 de agosto de 2010, p\u00e1rrafo \u00a0 272. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Reiterada, entre otras, en la Sentencia del 6 de agosto de 2008 en \u00a0 el Caso Casta\u00f1eda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos, p\u00e1rrafo 211, y en la \u00a0 Sentencia del 28 de noviembre de 2012 en el Caso Artavia Murillo y otros \u00a0 (Fertilizaci\u00f3n in vitro) v. Costa Rica, p\u00e1rrafos 285, 438, 439, 440 y 441. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Cfr.\u00a0Opini\u00f3n Consultiva OC-4\/84,\u00a0supra\u00a0nota 83, p\u00e1rr. 55. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Cfr. Condici\u00f3n Jur\u00eddica y Derechos de \u00a0 los Migrantes Indocumentados.\u00a0Opini\u00f3n \u00a0 Consultiva OC-18\/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, p\u00e1rr. 101 y\u00a0Caso Comunidad Ind\u00edgena X\u00e1kmok K\u00e1sek,\u00a0supra\u00a0nota 83, p\u00e1rr. 269. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] La observaci\u00f3n se ocupa de El derecho a un juicio imparcial y a \u00a0 la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, y son relevantes los \u00a0p\u00e1rrafos 7 y siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] P\u00e1rrafo 13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] P\u00e1rrafo 14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sobre No discriminaci\u00f3n, p\u00e1rrafos 7 y \u00a0 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Comunicaci\u00f3n 218 de 1986, p\u00e1rrafo 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Comunicaci\u00f3n 406 de 1990, p\u00e1rrafo 7.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Comunicaci\u00f3n 675 de 1995, p\u00e1rrafo 11.6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Comunicaci\u00f3n 819 de 1998, p\u00e1rrafos 10.2. y \u00a0 siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Comunicaci\u00f3n 855 de 1999, p\u00e1rrafo 7.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Comunicaci\u00f3n 919 de 2000, p\u00e1rrafos 6.7 y \u00a0 siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Cfr. Sentencias C-093 y C-673 de 2001, C-862 de 2008 y C-015 de \u00a0 2014.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Cfr. Sentencia C-093 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Cfr. Sentencias T-500 de 1993, C-402 de \u00a0 1995, SU-195 de 1998, T-024, T-735 y T-968 de 2009, T-884 de 2011 y T-689 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Cfr. Sentencias T-709 de 1998, C-738 de \u00a0 2008, T-170 de 2010, T-557 de 2011, T-260 de 2012 y T-206 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] P\u00e1rrafos 20 y siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Cfr. Caso de los \u201cNi\u00f1os de la Calle\u201d (Villagr\u00e1n Morales y otros) v. \u00a0 Guatemala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Como lo muestra la lista de m\u00e1s de ochenta \u00a0 instrumentos internacionales que se hace en la nota al pie 19 de la opini\u00f3n \u00a0 consultiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] P\u00e1rrafo 25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Aprobada por la Ley 16 de 1972. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] P\u00e1rrafos 28 y siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Por ni\u00f1o se entiende, seg\u00fan el art\u00edculo 1 de la Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, \u201ctodo ser humano menor de dieciocho a\u00f1os de edad, salvo \u00a0 que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayor\u00eda \u00a0 de edad\u201d. As\u00ed lo asume la Corte Interamericana, entre otros, en el Caso \u00a0 Villagr\u00e1n Morales y otros v. Guatemala (2001). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] As\u00ed lo reitera la Corte Interamericana, entre otros, en los casos \u00a0 Instituto de reducaci\u00f3n del menor v. Paraguay (2004, p\u00e1rr. 145), \u00a0 Comunidad Ind\u00edgena X\u00e1kmok K\u00e1sek v. Paraguay (2010, p\u00e1rr. 257) y Furlan y \u00a0 familiares v. Argentina (2012, p\u00e1rr. 125).\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Cfr. Sentencias T-1025 de 2002, C-507 de 2004 y C-1192 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] F. Dekeuwer-D\u00e9fossez, Les droits de l’enfant, 5a. ed., Paris, \u00a0 PUF, 2001, pp. 4-6 y 61; D. Youf, op. cit.supra n. (46), p. 134; J.-P. \u00a0 Rosenczveig, “The Self-Executing Character of the Children’s Rights Convention \u00a0 in France”, Monitoring Children’s Rights (ed. E. Verhellen), Ghent\/The \u00a0 Hague, Univ. Ghent\/Nijhoff, 1996, p. 195, y cf. pp. 187-197. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Aprobada por la Ley 12 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Cfr. Sentencias T-290 de 1993, SU-195 de \u00a0 1998, C-997 de 2004 y T-012 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] En este mismo sentido, el sexto principio de la Declaraci\u00f3n de los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o de 1959 precisa que \u201cEl ni\u00f1o, para el pleno y armonioso \u00a0 desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensi\u00f3n. Siempre que sea \u00a0 posible, deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en \u00a0 todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo \u00a0 circunstancias excepcionales, no deber\u00e1 separarse al ni\u00f1o de corta edad de su \u00a0 madre. La sociedad y las autoridades p\u00fablicas tendr\u00e1n la obligaci\u00f3n de cuidad \u00a0 especialmente a los ni\u00f1os sin familia o que carezcan de medios adecuados de \u00a0 subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene \u00a0 conceder subsidios estatales o de otra \u00edndole\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Sentencia C-088 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] P\u00e1rrafo 71 y siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, \u00a0 Judgment of 20 December 2001, \u00a0 para. 35; Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 \u00a0 July 2001, para. 151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, \u00a0 Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., \u00a0Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. \u00a0 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 \u00a0 August 1996, Reports 1996-IV, para. 52. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Eur. Court H.R., \u00a0 Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996, Reports 1996-VI, \u00a0 para. 60; Eur. Court H.R., Case of G\u00fcl v. Switzerland, Judgment of 19 \u00a0 February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur. Court H.R, Case of \u00a0 Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, \u00a0 para. 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] inter alia, Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. \u00a0 Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 35; Eur. Court H.R., \u00a0 Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. \u00a0 Court H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, \u00a0 para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 \u00a0 August 1996, Reports 1996-III, para 52. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment \u00a0 of 12 July 2001, para. 168; \u00a0 Eur. Court H.R.\u00a0 Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of \u00a0 11 July 2000, para. 148; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. \u00a0 1), Judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, para. 72. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, \u00a0 Judgment of 20 November 2001, \u00a0 para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 \u00a0 July 2001, para. 154; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, \u00a0 Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and \u00a0 Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R., Case \u00a0 of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59; \u00a0 Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports \u00a0 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), \u00a0 Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] inter alia, Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. \u00a0 Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 40; Eur. Court H.R., \u00a0 Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; Eur. \u00a0 Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports \u00a0 1996-III, para 78; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), \u00a0 Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 \u00a0 December 2001, para. 40; \u00a0 Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 \u00a0 July 2000, para. 169; y Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. \u00a0 Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of Johansen v. \u00a0 Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 78. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Cfr. Sentencias T-254 y T-1275 de 2005, \u00a0 T-566 de 2007, T-515 de 2008 y T-572 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Cfr. Sentencias T-752 de 1998, T-887 de 2009 y T-012 de 2012.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Sentencia T-887 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Sentencias T-529 de 1992, T-531 de 1992,\u00a0 T-178 de 1993, T-217 \u00a0 de 1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998, T-715 de 1999, T-1214 de 2000, T-209 de \u00a0 2002 y T-887 de 2009, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Por ejemplo, el art\u00edculo 20 de la \u00a0 convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o; el principio 6 de la Declaraci\u00f3n de los \u00a0 derechos del ni\u00f1o; la \u201cDeclaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Principios \u00a0 Sociales y Jur\u00eddicos Relativos a la Protecci\u00f3n y el Bienestar de los Ni\u00f1os, con \u00a0 Particular Referencia a la Adopci\u00f3n y la Colocaci\u00f3n en Hogares de Guarda, en los \u00a0 Planos Nacional e Internacional\u201d, adoptada por la Asamblea General de las \u00a0 Naciones Unidas el diciembre 3 de 1986; el Convenio de la Haya relativo a la \u00a0 Protecci\u00f3n del Ni\u00f1o y a la Cooperaci\u00f3n en Materia de Adopci\u00f3n Internacional, \u00a0 hecho el 29 de mayo de 1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de \u00a0 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia \u00a0 T-510 de 2003 esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos \u00a0 Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs. Irlanda -sentencia del 19 de abril \u00a0 de 1994-\u00a0 en la cual se declar\u00f3 que se hab\u00eda violado la Convenci\u00f3n Europea \u00a0 de Derechos Humanos al impedir que un padre biol\u00f3gico que no hab\u00eda visto a su \u00a0 hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopci\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] \u00a0 Al respecto, en la sentencia T-887 de 2009, se sostuvo que: \u201cEs as\u00ed como la \u00a0 Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o acent\u00faa, de manera especial, que la \u00a0 familia cumple un papel muy destacado en la vida de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as. \u00a0 Desde esta perspectiva, los art\u00edculos 5\u00ba, 9\u00ba, y 18 de la Convenci\u00f3n mencionan a \u00a0 la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el \u00a0 crecimiento y desarrollo integral de las ni\u00f1as y de los ni\u00f1os. El art\u00edculo 7\u00ba, \u00a0 prev\u00e9, a su turno, que la ni\u00f1ez tiene \u201cderecho a conocer a sus padres y a ser \u00a0 criada por ellos, en la medida en que ello sea posible\u201d. El principio 6\u00ba de la \u00a0 Declaraci\u00f3n de la ONU sobre los Derechos del Ni\u00f1o se pronuncia en sentido \u00a0 similar y determina que cuando resulte factible que los ni\u00f1os y las ni\u00f1as \u00a0 permanezcan en su entorno familiar, as\u00ed deber\u00e1 ser. El mismo principio subraya \u00a0 que los ni\u00f1os o ni\u00f1as s\u00f3lo podr\u00e1n ser separados de su familia biol\u00f3gica por \u00a0 motivos excepcionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Sentencia T-510 de 2003 y T-887 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Sentencia T-408 de 1995. Posici\u00f3n reiterada \u00a0 en la Sentencia T-572 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Supra 3.5.1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Cfr. Sentencias T-576 de 2008, T-887 de \u00a0 2009,\u00a0 T-557 de 2011 y T-012 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] En la \u00a0 sentencia T-576 de 2008, sostuvo esta Corporaci\u00f3n que una sociedad que no vela \u00a0 porque \u201csus ni\u00f1os y ni\u00f1as crezcan saludables en un ambiente propicio para \u00a0 ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de \u00a0 abandonos y de abusos, no s\u00f3lo pone en duda su presente sino que siembra serias \u00a0 incertidumbres sobre lo que habr\u00e1 de ser su futuro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Sentencia T-887 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Art\u00edculo 2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los Estados Partes respetar\u00e1n los derechos \u00a0 enunciados en la presente Convenci\u00f3n y asegurar\u00e1n su aplicaci\u00f3n a cada ni\u00f1o \u00a0 sujeto a su jurisdicci\u00f3n, sin distinci\u00f3n alguna, independientemente de la raza, \u00a0 el color, el sexo, el idioma, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, \u00a0 el origen nacional, \u00e9tnico o social, la posici\u00f3n econ\u00f3mica, los impedimentos \u00a0 f\u00edsicos, el nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n del ni\u00f1o, de sus padres o de \u00a0 sus representantes legales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los Estados Partes tomar\u00e1n todas las medidas \u00a0 apropiadas para garantizar que el ni\u00f1o se vea protegido contra toda forma de \u00a0 discriminaci\u00f3n o castigo por causa de la condici\u00f3n, las actividades, las \u00a0 opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus \u00a0 familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Art\u00edculo 3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que \u00a0 tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, \u00a0 las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n \u00a0 primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al ni\u00f1o \u00a0 la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en \u00a0 cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas \u00a0 responsables de \u00e9l ante la ley y, con ese fin, tomar\u00e1n todas las medidas \u00a0 legislativas y administrativas adecuadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los Estados Partes se asegurar\u00e1n de que las \u00a0 instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la \u00a0 protecci\u00f3n de los ni\u00f1os cumplan las normas establecidas por las autoridades \u00a0 competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, n\u00famero y \u00a0 competencia de su personal, as\u00ed como en relaci\u00f3n con la existencia de una \u00a0 supervisi\u00f3n adecuada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Art\u00edculo 4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas \u00a0 administrativas, legislativas y de otra \u00edndole para dar efectividad a los \u00a0 derechos reconocidos en la presente Convenci\u00f3n. En lo que respecta a los \u00a0 derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptar\u00e1n esas \u00a0 medidas hasta el m\u00e1ximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea \u00a0 necesario, dentro del marco de la cooperaci\u00f3n internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Art\u00edculo 12 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los Estados Partes garantizar\u00e1n al ni\u00f1o que est\u00e9 en \u00a0 condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opini\u00f3n \u00a0 libremente en todos los asuntos que afectan al ni\u00f1o, teni\u00e9ndose debidamente en \u00a0 cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Con tal fin, se dar\u00e1 en particular al ni\u00f1o \u00a0 oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo \u00a0 que afecte al ni\u00f1o, ya sea directamente o por medio de un representante o de un \u00a0 \u00f3rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley \u00a0 nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] En igual sentido, el pre\u00e1mbulo de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] El Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o ha establecido la necesidad de integrar \u00a0 en la legislaci\u00f3n, o bien, de efectivizar lo consagrado en la misma, como una de \u00a0 las recomendaciones principales para atender el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, \u00a0 inter alia, Informe del Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en Paraguay, 2001; \u00a0 Informe el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en Guatemala, 2001; Informe del Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o en Rep\u00fablica Dominicana, 2001; Informe del Comit\u00e9 de Derechos \u00a0 del Ni\u00f1o en Surinam, 2000; Informe del Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en Venezuela, \u00a0 1999; Informe del Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en Honduras, 1999; Informe del \u00a0 Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en Nicaragua, 1999; Informe del Comit\u00e9 de Derechos \u00a0 del Ni\u00f1o en Belice, 1999; Informe del Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en Ecuador, \u00a0 1999; e Informe del Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en Bolivia, 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Para consultar en detalle el contenido y origen normativo de estos criterios, ver los p\u00e1rrafos \u00a0 4.1.1 – 4.1.5 de la sentencia T-397 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Supra 3.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Gaceta del Congreso 345 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Cfr. Gacetas del Congreso 642 de 2003 y 111 \u00a0 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Cfr. Gacetas del Congreso 178 y 217 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] \u00a0Art\u00edculo 168 del \u00a0 C\u00f3digo Penal, modificado por la Ley 733 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Art\u00edculos 310 y 311 del C\u00f3digo Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Art\u00edculos 312 a 315 del C\u00f3digo Civil. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Cfr. Sentencias T-474 de 1996 y C-997 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Supra 3.6.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Cfr. Sentencia T-024 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Supra 3.7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Supra 3.7.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Cfr. Sentencias T-523 de 1992 y T-500 de \u00a0 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Cfr. Sentencia T-557 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Cfr. Sentencias T-024 de 2009 y T-884 de \u00a0 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Cfr. Sentencia T-884 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Supra 3.4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] Este Convenio y su ley aprobatoria fueron declarados exequibles en \u00a0 la Sentencia C-402 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Supra 3.6.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Supra 3.6.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] El r\u00e9gimen de visitas puede ser acordado por \u00a0 ambos padres o, a falta de acuerdo, puede ser reglamentado por el Comisario de \u00a0 Familia (art. 86.5 del C\u00f3digo de la Infancia y de la Adolescencia). Si el \u00a0 acuerdo o la reglamentaci\u00f3n no se cumplen, existen mecanismos como el incidente \u00a0 de reglamentaci\u00f3n de visitas o las acciones correspondientes ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de Familia (art. 5, literal d del Decreto Ley 2272 de 1989). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Supra\u00a0 3.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110]BUSTOS RAM\u00cdREZ, Juan: Lecciones de Derecho penal, Trotta, \u00a0 Madrid, 1997, pp.\u00a065 y ss. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112]AGUADO CORREA, Teresa: El principio de proporcionalidad en \u00a0 materia penal, Edersa, Madrid, 1999, p. 159. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113]Sentencia de la Corte \u00a0 Constitucional C-636 de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] En ese \u00a0 sentido las sentencias C-636 de 2009, M.P.\u00a0Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. En igual forma: \u00a0 Sentencia\u00a0C-647 de 2001, M.P. Alfredo \u00a0 Beltr\u00e1n Sierra;\u00a0C-226 de 2002\u00a0M.P.\u00a0Alvaro Tafur Galvis;\u00a0C-370 de 2002, M.P.\u00a0Eduardo Montealegre Lynett; C-762 de 2002 \u00a0 MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil; C-489 de 2002 M.P.:\u00a0Rodrigo Escobar Gil;\u00a0C-312 de 2002, M.P.:\u00a0Rodrigo Escobar Gil;\u00a0C-355 de 2006, M.P.\u00a0Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, M.P. Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas\u00a0 Hernandez;C-897 de 2005, M.P.\u00a0Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda Espinosa;\u00a0C-988 de 2006 \u00a0 M.P.\u00a0\u00c1lvaro Tafur Galvis;\u00a0C-575 de 2009, M.P.\u00a0Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Sentencia C-247 de 2004, \u00a0 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Sentencias \u00a0 C-636 de 2009 y C-742 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] Sentencia C-636 de \u00a0 2009. En el mismo sentido: C-647 de 2001, C-226 de 2002, C-370 de 2002, C-762 de \u00a0 2002, C-489 de 2002, C-312 de 2002, C-355 de 2006, C-897 de 2005, C-988 de 2006 \u00a0 y C-575 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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