\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-464-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00a0 C-464\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL \u00a0 CODIGO PENAL-Delito de explotaci\u00f3n de menores\/DELITO DE EXPLOTACION DE \u00a0 MENORES DE EDAD-Implica exclusivamente la penalizaci\u00f3n de la utilizaci\u00f3n de \u00a0 menores para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio aut\u00f3nomo de la \u00a0 misma en compa\u00f1\u00eda de menores\/INTERPRETACION LITERAL DE EXPRESION DEMANDADA \u201cMENDIGUE CON MENORES\u201d-Conlleva un riesgo objetivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MENORES Y TRATA DE \u00a0 PERSONAS-Descripci\u00f3n de \u00a0 los tipos penales en conflicto\/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE \u00a0 EDAD-Contenido\/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los delitos en comparaci\u00f3n de explotaci\u00f3n de menores, contenido en el \u00a0 art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el delito de trata de personas estipulado \u00a0 en el art\u00edculo 188 \u2013A del C\u00f3digo Penal no tienen identidad t\u00edpica por cuanto se \u00a0 diferencian en cuatro puntos cardinales. En primer lugar, por los sujetos \u00a0 pasivos de ambos tipos penales; en el art\u00edculo demandado \u2013explotaci\u00f3n de \u00a0 menores-, el sujeto pasivo es determinado al recaer exclusivamente sobre menores \u00a0 de edad, mientras que en la trata de personas el sujeto pasivo puede ser \u00a0 cualquier persona, es decir, es indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos \u00a0 delitos comprenden conductas alternativas, los verbos rectores son completamente \u00a0 distintos: la explotaci\u00f3n de menores reprocha al que utilice, instrumentalice, \u00a0 comercialice o mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena a quien \u00a0 capte, traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En tercer lugar, el tipo \u00a0 penal de trata de personas se diferencia de la explotaci\u00f3n de menores al \u00a0 contener un ingrediente subjetivo o un car\u00e1cter intencional distinto del dolo \u00a0 que se emplea para describir la conducta, en este caso, el delito de trata prev\u00e9 \u00a0 como elemento adicional una finalidad de explotaci\u00f3n, inexistente en el delito \u00a0 de explotaci\u00f3n de menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta \u00a0 modalidades de agravaci\u00f3n ausentes en el delito de explotaci\u00f3n de menores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES-Contenido\/TEORIA DEL CONCURSO DE \u00a0 CONDUCTAS PUNIBLES-Finalidad\/CONCURSO DE DELITOS-Definici\u00f3n\/CONCURSO DE DELITOS-Clases\/CONCURSO DE DELITOS-Rasgos \u00a0 determinantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES-Herramientas interpretativas para \u00a0 enfrentar eventuales riesgos de vulneraci\u00f3n del non bis in \u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MENDICIDAD-Jurisprudencia constitucional\/MENDICIDAD-Criterios \u00a0 jurisprudenciales \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable \u00a0 \u00fanicamente cuando se instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor para \u00a0 obtener lucro. Empero, desde el punto de vista constitucional \u2013en virtud de la \u00a0 cl\u00e1usula de Estado Social de Derecho- no existe justificaci\u00f3n v\u00e1lida para \u00a0 reprochar penalmente la mendicidad propia o en compa\u00f1\u00eda de un menor de edad, que \u00a0 compone parte del n\u00facleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia con \u00a0 menores de edad, no tiene la intenci\u00f3n de explotar o instrumentalizar al menor \u00a0 sino la finalidad de que grupos familiares en debilidad manifiesta satisfagan \u00a0 necesidades m\u00ednimas del ser humano y permanezcan unidos; iii) resulta evidente \u00a0 que la intenci\u00f3n del legislador fue sancionar de manera aut\u00f3noma los actos en \u00a0 los que se utilice un menor para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad \u00a0 propia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y \u00a0 DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Juicio de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y \u00a0 DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Diferencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, no logra superar \u00a0 la totalidad del juicio de procedencia respecto al principio de igualdad por \u00a0 cuanto la explotaci\u00f3n de menores regulada en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de \u00a0 2011 demandado, es claramente diferenciable del delito de trata de personas \u00a0 contenido en los art\u00edculos 188-A y B del C\u00f3digo Penal, por las siguientes \u00a0 consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el delito de explotaci\u00f3n de menores \u00a0 el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente protege a los menores de edad, \u00a0 mientras que en el delito de trata de personas el sujeto pasivo es \u00a0 indeterminado; ii) los verbos rectores: en la conducta punible demandada se \u00a0 emplean los verbos: utilizar, instrumentalizar, comercializar y mendigar, los \u00a0 cuales son completamente dis\u00edmiles a los verbos rectores consagrados en el \u00a0 delito de trata de personas, a saber: captar, trasladar, acoger o recibir; iii) \u00a0 el delito de trata de personas presenta un elemento subjetivo, distinto del dolo \u00a0 -\u201ccon fines de explotaci\u00f3n\u201d-, mientras el delito de explotaci\u00f3n de menores no \u00a0 supone en el autor un determinado prop\u00f3sito, intenci\u00f3n, motivaci\u00f3n o impulso que \u00a0 se adicione al dolo y; iv) el delito de trata de personas presenta una modalidad \u00a0 agravada en el art\u00edculo 188-B, por ejemplo, cuando la conducta se realice en \u00a0 persona menor de 18 o 12 a\u00f1os, inexistente en el delito de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y \u00a0 DELITO DE TRATA DE PERSONAS-No se predica una subsunci\u00f3n o similitud t\u00edpica necesaria entre ambas \u00a0 conductas punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta \u00a0 violaci\u00f3n al principio de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Triple identidad (objeto, causa y persona) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIOLACION AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Procedencia de control constitucional por \u00a0 errores de t\u00e9cnica legislativa que conducen en el plano te\u00f3rico a futuras \u00a0 violaciones constitucionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La violaci\u00f3n al principio \u00a0 constitucional de non bis in \u00eddem no solamente procede de manera pr\u00e1ctica ante \u00a0 juzgamientos que derivan en sentencias definitivas, amparadas por la cosa \u00a0 juzgada, tambi\u00e9n puede evidenciarse y prevenirse por el m\u00e1ximo Tribunal \u00a0 Constitucional, por errores de t\u00e9cnica legislativa que conducen en el plano \u00a0 te\u00f3rico a futuras violaciones constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Instrumentos internacionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-M\u00ednima intervenci\u00f3n y \u00faltima ratio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca \u00a0 en el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n, seg\u00fan el cual, el ejercicio de la \u00a0 facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los dem\u00e1s alternativas de \u00a0 control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no est\u00e1 obligado a \u00a0 sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede \u00a0 tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la \u00a0 comunidad o de los individuos; como tambi\u00e9n ha precisado que la decisi\u00f3n de \u00a0 criminalizar un comportamiento humano es la \u00faltima de las decisiones posibles en \u00a0 el espectro de sanciones que el Estado est\u00e1 en capacidad jur\u00eddica de imponer, y \u00a0 entiende que la decisi\u00f3n de sancionar con una pena, que implica en su m\u00e1xima \u00a0 drasticidad la p\u00e9rdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir \u00a0 al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En \u00a0 esta medida, la jurisprudencia legitima la descripci\u00f3n t\u00edpica de las conductas \u00a0 s\u00f3lo cuando se verifica una necesidad real de protecci\u00f3n de los intereses de la \u00a0 comunidad. De all\u00ed que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia \u00a0 como la \u00faltima ratio del derecho sancionatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente No. D-9972 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el \u00a0 art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 \u201cpor medio de la cual se reforma el C\u00f3digo \u00a0 Penal, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, \u00a0 las reglas sobre extinci\u00f3n de dominio y se dictan otras disposiciones en materia \u00a0 de seguridad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C.,\u00a0 nueve (9) de julio de dos \u00a0 mil catorce (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en \u00a0 ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites \u00a0 establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 la ciudadana Mar\u00eda Eugenia G\u00f3mez Chiquiza solicita a la Corte que declare la \u00a0 inexequibilidad de la totalidad del art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 \u201cpor \u00a0 medio de la cual se reforma el C\u00f3digo Penal, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, \u00a0 el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinci\u00f3n de dominio y se \u00a0 dictan otras disposiciones en materia de seguridad\u201d. \u00a0Cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el \u00a0 Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. NORMA \u00a0 DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe la norma \u00a0 demandada, publicada en el Diario Oficial \u00a0 No. \u00a048.110 de 24 de junio de \u00a0 2011: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1453 DE 2011 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(junio 24) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de la cual se reforma el C\u00f3digo Penal, el \u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, las reglas \u00a0 sobre extinci\u00f3n de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de \u00a0 seguridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 93.\u00a0EXPLOTACI\u00d3N DE MENORES DE EDAD.\u00a0El que utilice, instrumentalice, comercialice o \u00a0 mendigue con menores de edad directamente o a trav\u00e9s de terceros incurrir\u00e1 en \u00a0 prisi\u00f3n de 3 a 7 a\u00f1os de prisi\u00f3n y el menor ser\u00e1 conducido al Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar para aplicar las medidas de restablecimientos \u00a0 de derechos correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pena se aumentar\u00e1 a la mitad cuando el actor sea un \u00a0 pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero \u00a0 civil\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA \u00a0 DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Mar\u00eda Eugenia G\u00f3mez Chiquiza present\u00f3 \u00a0 acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 93 de \u00a0 la Ley 1453 de 2011 \u201cpor medio de la cual se reforma el C\u00f3digo Penal, el \u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, las reglas \u00a0 sobre extinci\u00f3n de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de \u00a0 seguridad\u201d, por presunta \u00a0 inconstitucionalidad en su contenido material. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la actora la disposici\u00f3n legal demandada \u00a0 vulnera los art\u00edculos 9, 13, 17, 28, 29, 44, 93 y 94 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, el art\u00edculo 25 del Convenio No. 29 relativo al trabajo forzoso u \u00a0 obligatorio, el art\u00edculo 2\u00b0 del Convenio No. 105 sobre la abolici\u00f3n del trabajo \u00a0 forzoso, el art\u00edculo 2\u00b0, numeral 2\u00b0 y el art\u00edculo 8\u00b0 numeral 1\u00b0 del Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0 y 19 de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, los art\u00edculos 2\u00b0, numeral 2\u00b0, art\u00edculo \u00a0 3\u00b0, numeral 1\u00b0 y 2\u00b0, art\u00edculo 4\u00b0, art\u00edculo 19 numeral 1\u00b0 y 2\u00b0, art\u00edculo 32, \u00a0 art\u00edculo 34, art\u00edculo 35, art\u00edculo 36 y art\u00edculo 41 de la Convenci\u00f3n sobre \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, art\u00edculos 1\u00b0 y 7\u00b0 numeral 1\u00b0 del Convenio No. 182 Sobre \u00a0 Prohibici\u00f3n de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acci\u00f3n Inmediata Para \u00a0 su Eliminaci\u00f3n y los art\u00edculos 3\u00b0 literal C y 5\u00b0 del Protocolo para Prevenir, \u00a0 Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres y Ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda fue \u00a0 inicialmente admitida mediante auto del 26 de noviembre de 2013 en lo \u00a0 correspondiente a los cargos por presunta\u00a0\u00a0 vulneraci\u00f3n del principio \u00a0 de igualdad (art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n) y presunta vulneraci\u00f3n del derecho \u00a0 al debido proceso (art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n). No obstante, en el mismo \u00a0 prove\u00eddo se decidi\u00f3 inadmitir la demanda respecto a los cargos por presunta \u00a0 vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 9, 17, 28, 44, 93 y 94 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora \u00a0 present\u00f3 de manera extempor\u00e1nea correcciones a la demanda, el d\u00eda 04 de \u00a0 diciembre de 2013, por los cargos inadmitidos, por lo cual se procedi\u00f3 mediante \u00a0 auto fechado el 13 de diciembre de 2013 al rechazo de los mismos, sin objeto de \u00a0 controversia ante la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n por la falta de \u00a0 interposici\u00f3n del recurso de s\u00faplica. En consecuencia, la presente acci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad se circunscribe a cargos por presunta vulneraci\u00f3n al \u00a0 principio de igualdad y al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los fundamentos \u00a0 para solicitar la inconstitucionalidad son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- La conducta \u00a0 prescrita en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 relativa a la explotaci\u00f3n de \u00a0 menores genera una confusi\u00f3n t\u00edpica cuando se observa de conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 188-A del C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000) que consagra el tipo penal de \u00a0 trata de personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En palabras de \u00a0 la demandante \u201cla conducta t\u00edpica descrita en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 \u00a0 de 2011 y que establece la explotaci\u00f3n de menores de edad (en diferentes \u00a0 modalidades, por cuanto entra\u00f1a su utilizaci\u00f3n, instrumentalizaci\u00f3n, \u00a0 comercializaci\u00f3n o el ejercicio de la mendicidad), coincide con los aspectos \u00a0 f\u00e1cticos, jur\u00eddicos y a\u00fan probatorios de la conducta punible que concibe el \u00a0 delito de trata de personas establecido en el art\u00edculo 188 A del Nuevo C\u00f3digo \u00a0 Penal, al configurarse este por la explotaci\u00f3n de las personas (incluidos los \u00a0 menores de edad cuando en el art\u00edculo 188 B se prev\u00e9n las circunstancias de \u00a0 agravaci\u00f3n) en sus diferentes modalidades, cre\u00e1ndose una confusi\u00f3n t\u00edpica, toda \u00a0 vez que los dos tipos penales entra\u00f1an la misma conducta y buscan proteger el \u00a0 bien tutelado que es \u201cla libertad individual y autonom\u00eda personal\u201d \u00a0\u2013folios 8 y 9-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- En ese \u00a0 sentido, para la demandante, una vez analizados los verbos rectores de ambos \u00a0 tipos penales, el tipo penal demandado se encuentra subsumido totalmente por el \u00a0 tipo penal anterior contenido en el C\u00f3digo Penal colombiano. Este supuesto de \u00a0 hecho conlleva a una presunta vulneraci\u00f3n del principio de igualdad (art. 13. \u00a0 C.P.) por cuanto el art\u00edculo demandado, referente a menores de edad, establece \u00a0 una protecci\u00f3n inferior con una pena de 3 a 7 a\u00f1os para quien explote a los \u00a0 menores de edad, mientras el art\u00edculo 188-A en comparaci\u00f3n, consagra una pena de \u00a0 13 a 23 a\u00f1os frente al adulto que sea v\u00edctima de explotaci\u00f3n por cualquiera de \u00a0 sus modalidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la actora, \u00a0 la nueva regulaci\u00f3n es irrazonable y desproporcionada ya que el menor de edad \u00a0 por su condici\u00f3n de especial protecci\u00f3n y debilidad manifiesta deber\u00eda contar \u00a0 con una mayor protecci\u00f3n que el adulto. En su concepto, resulta reprochable \u00a0 constitucionalmente que \u201cquien en condici\u00f3n de superioridad o confianza se \u00a0 aprovecha del sufrimiento de pesar que produce un ni\u00f1o mendigando, y por tanto, \u00a0 resulta necesario que tal conducta reprochable sea sancionada penalmente \u00a0 atendiendo su gravedad, de tal forma que se castigue con m\u00e1s severidad al que \u00a0 mendiga con un menor de edad, que al que mendiga utilizando un adulto\u201d \u00a0 -folio 13-. M\u00e1s adelante, indica otra presunta desigualdad ya que el \u00a0 nuevo tipo penal puede resultar excarcelable mientras el contenido en el \u00a0 art\u00edculo 188A del C\u00f3digo penal no. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Partiendo \u00a0 del mismo presupuesto de la demandante, es decir, de la subsunci\u00f3n de dos tipos \u00a0 penales, la demandante estima que el legislador desconoci\u00f3 el principio de non \u00a0 bis in \u00eddem, contenido en el derecho al debido proceso, que supone en su \u00a0 criterio: \u201cel de prohibici\u00f3n o m\u00faltiple incriminaci\u00f3n, prohibici\u00f3n de doble o \u00a0 m\u00faltiple valoraci\u00f3n, el denominado principio del non bis in \u00eddem material, cosa \u00a0 juzgada, prohibici\u00f3n de doble o m\u00faltiple punici\u00f3n y finalmente, el non bis in \u00a0 \u00eddem material\u201d \u2013folio 9-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Para la \u00a0 actora esta dualidad normativa genera una tipificaci\u00f3n vaga por parte del \u00a0 legislador que atenta contra el principio de legalidad, ya que no existe \u00a0 precisi\u00f3n y certeza en la ley penal, lo cual se refleja en la seguridad del \u00a0 ciudadano quien necesita conocer de antemano \u201cqu\u00e9 conductas son catalogadas \u00a0 por los jueces como delitos y qu\u00e9 sanciones jur\u00eddicas ocasionar\u00e1 la realizaci\u00f3n \u00a0 de tales conductas\u201d-folio 15-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- De manera \u00a0 particular, la actora indica que la expresi\u00f3n \u201co mendigue con menores de \u00a0 edad\u201d contenida en el art\u00edculo demandado vulnera el debido proceso al \u00a0 pretender tipificar la mendicidad con menores de edad, sin tener en \u00a0 consideraci\u00f3n la realidad del pa\u00eds, en la que muchas familias por situaciones de \u00a0 extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de encontrar empleo formal o\u00a0 \u00a0 informal, obtienen de esta forma ingresos para satisfacer necesidades b\u00e1sicas y \u00a0 optan por la mendicidad como \u00fanico medio de subsistencia, sin la menor intenci\u00f3n \u00a0 de explotar econ\u00f3micamente a sus hijos, a trav\u00e9s de su acompa\u00f1amiento. Por ello, \u00a0 la disposici\u00f3n demandada permite concluir que \u201cun padre o madre en las \u00a0 condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia \u00a0 pero en compa\u00f1\u00eda de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el \u00a0 delito de mendicidad ajena, constituy\u00e9ndose esto en una forma de criminalizar la \u00a0 pobreza\u201d \u2013folio 15. Al respecto, cita la sentencia C-040 de 2006 en \u00a0 la cual la Corte precis\u00f3 que es leg\u00edtimo el ejercicio de la mendicidad propia, \u00a0 pues la misma no afecta derechos de terceros y, por el contrario, puede \u00a0 constituir para la persona un elemento vital de realizaci\u00f3n personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 Ministerio del Interior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 representante del Ministerio del Interior, Andr\u00e9s G\u00f3mez Rold\u00e1n solicita declarar \u00a0 exequible el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 por cuanto la normatividad \u00a0 penal expone tipos punitivos diferentes, los cuales si bien impactan en cierta \u00a0 medida la conducta antijur\u00eddica de trata de personas, no se pueden estimar \u00a0 vulneratorios de la Constituci\u00f3n; ya que por el contrario, al tipificar \u00a0 conductas penales diferentes podr\u00edan construir para el ejecutor un marco \u00a0 integrador de la normatividad en la materia. Dentro de esas disposiciones cita: \u00a0 reclutamiento il\u00edcito (art. 162); tr\u00e1fico de menores (art. 188); trata de \u00a0 personas (art. 188A); tr\u00e1fico de ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes (art\u00edculo 188C); \u00a0 uso de menores de edad (art. 188D); prostituci\u00f3n forzada o esclavitud sexual \u00a0 (art. 141); turismo sexual (art. 129); demanda de explotaci\u00f3n sexual y comercial \u00a0 de persona menor de 18 a\u00f1os (art. 217A); pornograf\u00eda con personas menores de 18 \u00a0 a\u00f1os (art. 218); inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n (art. 213); proxenetismo con menor \u00a0 de edad (art. 213A) y; constre\u00f1imiento a la prostituci\u00f3n (art. 214). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que los \u00a0 verbos rectores que configuran la conducta punible de explotaci\u00f3n de menores de \u00a0 edad, \u201cutilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar\u201d \u00a0con menores de edad directamente, difiere de lo previsto en el art\u00edculo 188 A \u00a0 del C\u00f3digo Penal, el cual desarrolla las conductas atinentes a \u201ccaptar, \u00a0 trasladar, acoger o recibir\u201d a una persona, dentro del territorio nacional o \u00a0 hacia el exterior, con fines de explotaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 consiguiente, para esta entidad la disposici\u00f3n demandada se enmarca en la \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n legislativa, y \u201cse dirige a garantizar el principio \u00a0 de exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos como valores esenciales de la \u00a0 sociedad, configurando una conducta punible diferente a la prevista en el \u00a0 art\u00edculo 188A del C\u00f3digo Penal y dem\u00e1s normatividad que existe en la materia\u201d \u00a0\u2013folio 76-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 respecto de la particular expresi\u00f3n acusada \u201co se mendigue con menores de \u00a0 edad\u201d el interviniente se\u00f1ala que la demandante adem\u00e1s de ignorar el \u00a0 principio de libre configuraci\u00f3n de la Ley, expone argumentos impertinentes e \u00a0 insuficientes, pues se trata de meras consideraciones subjetivas con el \u00a0 prop\u00f3sito de deslegitimar la sanci\u00f3n penal dirigida a penalizar la explotaci\u00f3n \u00a0 de menores con fines de mendicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Defensor \u00a0 Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensor\u00eda del Pueblo, \u00a0 Luis Manuel Castro Novia, solicita la exequibilidad del cargo por \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad y declarar la exequibilidad \u00a0 condicionada de la expresi\u00f3n \u201co mendigue con menores de edad\u201d, \u00a0 contenida en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, \u201cbajo el entendido que la \u00a0 conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad utilizando o vali\u00e9ndose de \u00a0 menores de edad, mas no el ejercicio aut\u00f3nomo de la misma en compa\u00f1\u00eda de estos\u201d \u00a0 \u2013folio 93-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo el aparte acusado puede representar una forma de \u00a0 criminalizar la pobreza ya que incorpora elementos que constituyen un riesgo \u00a0 frente a la imputaci\u00f3n de delitos a personas que por su condici\u00f3n de extrema \u00a0 pobreza y miseria, se ven obligados a realizar acciones de mendicidad con el fin \u00a0 de cubrir en alg\u00fan grado sus necesidades, en algunos casos, en compa\u00f1\u00eda o en \u00a0 presencia de ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes, acci\u00f3n que no implica necesariamente \u00a0 un acto de explotaci\u00f3n hacia el ni\u00f1o o la ni\u00f1a que acompa\u00f1a al adulto a realizar \u00a0 esta actividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0 seg\u00fan el interviniente el tipo penal demandado \u201cno ofrece elementos para \u00a0 identificar si estos actos de mendicidad, en presencia de ni\u00f1os o ni\u00f1as, son \u00a0 derivados de situaciones de extrema necesidad o urgencia manifiesta o \u00a0 efectivamente corresponden a actos de explotaci\u00f3n infantil, que a juicio de la \u00a0 entidad, debe constituir el n\u00facleo de este tipo penal\u201d \u2013folio 91-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la \u00a0 supuesta vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, estima que no le asiste raz\u00f3n a \u00a0 la demandante por tres razones. En primer lugar, los tipos penales no son \u00a0 susceptibles de comparaci\u00f3n teniendo en cuenta sus caracter\u00edsticas y en atenci\u00f3n \u00a0 a las finalidades que persiguen, \u201csi bien estos tipos pretenden castigar \u201cla \u00a0 instrumentalizaci\u00f3n o cosificaci\u00f3n de las personas\u201d, lo cierto es que sus \u00a0 elementos caracter\u00edsticos son diferentes, pues aunque protegen el mismo bien \u00a0 jur\u00eddico, contienen distintos verbos rectores y distinto sujeto pasivo. (\u2026) En \u00a0 esa medida, puede afirmarse que el delito de trata de personas consagrado en el \u00a0 art\u00edculo 188 A del C\u00f3digo Penal castiga la \u201cexplotaci\u00f3n de personas\u201d de una \u00a0 manera m\u00e1s amplia y detallada, ampliando las posibilidades de realizar esta \u00a0 conducta, mientras que el delito de explotaci\u00f3n de menores, contenido en el \u00a0 art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, circunscribe la explotaci\u00f3n a un \u00e1mbito \u00a0 espec\u00edfico, cual es, su realizaci\u00f3n en menores de edad. En consecuencia, al ser \u00a0 diferentes los tipos penales sujetos a comparaci\u00f3n no es posible aducir la \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad\u201d \u2013folio 89-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo \u00a0 lugar, la tipificaci\u00f3n de la explotaci\u00f3n de menores, lejos de desconocer el \u00a0 mandato contenido en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, constituye un \u00a0 instrumento de protecci\u00f3n a favor de los menores de edad y no debe verse bajo \u00a0 ninguna circunstancia como una disposici\u00f3n que minimice, relativice o desconozca \u00a0 las afectaciones de las que son v\u00edctimas, independientemente de que el tipo \u00a0 penal contenga una pena inferior a la contemplada en el delito de trata de \u00a0 personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 considera esta entidad que la demanda carece de certeza ya que la conducta \u00a0 descrita en el delito de trata de personas no contempla diferenciaci\u00f3n alguna de \u00a0 edad y, al usar la palabra \u201cpersona\u201d se tiene claramente que los menores de edad \u00a0 pueden ser igualmente v\u00edctimas de esta conducta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Ministerio de Justicia y del Derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada, Ana Beatriz Castelblanco \u00a0 Burgos interviene en la acci\u00f3n de inconstitucionalidad de la referencia con el \u00a0 fin de solicitar un fallo inhibitorio por cuanto la demanda carece de \u00a0 certeza al estar estructurada subjetivamente sobre el contenido de una norma \u00a0 acusada que no penaliza la mendicidad propia ni la comercializaci\u00f3n de los \u00a0 menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como antecedente legislativo de la \u00a0 disposici\u00f3n demandada la interviniente manifiesta que la disposici\u00f3n demandada \u00a0 surgi\u00f3 en tercer debate en la Comisi\u00f3n Primera de C\u00e1mara, como consecuencia de \u00a0 una proposici\u00f3n presentada por el Representante Juan Carlos Salazar Uribe \u00a0 \u201csin que viniera incluida en la Ponencia y sin que hubiera sido objeto de \u00a0 discusi\u00f3n, propuesta o debate en las etapas previas en el Senado\u201d \u2013folio \u00a0 96-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo concluye, as\u00ed no exista \u00a0 justificaci\u00f3n, sentido, alcance y finalidad por parte del legislador que el \u00a0 contexto general del art\u00edculo 93 demandado no persigue penalizar la explotaci\u00f3n \u00a0 de menores en el marco de la trata de personas, sino en el sentido de no \u00a0 utilizar menores en el marco de la misericordia o compasi\u00f3n que facilita la \u00a0 obtenci\u00f3n de limosna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, aduce que la norma acusada no \u00a0 se est\u00e1 diversificando el delito de trata de personas para concentrarlo para el \u00a0 caso de explotaci\u00f3n de adultos y excluirlo para el caso de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores, pues la explotaci\u00f3n que se tipifique en el marco de cualquiera de los \u00a0 verbos rectores consagrados en el art\u00edculo 188-A del C\u00f3digo Penal aplica tanto \u00a0 para adultos como para menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Jefe de Oficina Asesora Jur\u00eddica del \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013en adelante ICBF-, intervine para \u00a0 solicitar la declaratoria de inexequibilidad del art\u00edculo 93 de la Ley \u00a0 1453 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que este caso trata de dos normas \u00a0 con el mismo fin, que buscan proteger el mismo bien jur\u00eddico, la libertad \u00a0 individual y la autonom\u00eda personal. Del mismo modo precisa que la cuesti\u00f3n \u00a0 constitucional versa sobre ni\u00f1os quienes son considerados sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional, con derechos e intereses superiores y prevalentes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que \u201cel legislador sobrepas\u00f3 los \u00a0 l\u00edmites constitucionales fijados frente a la potestad de configuraci\u00f3n \u00a0 legislativa, por cuanto al momento de crear la norma jur\u00eddica objeto de esta \u00a0 demanda, no tuvo en cuenta que ya exist\u00eda en otro cuerpo normativo (C\u00f3digo \u00a0 Penal), una tipificaci\u00f3n que incluye la explotaci\u00f3n de menores de 18 a\u00f1os \u00a0 (art\u00edculo 188A), la cual resulta ser m\u00e1s garantista de los derechos de los ni\u00f1os \u00a0 y prev\u00e9 una sanci\u00f3n acorde no s\u00f3lo con la gravedad que representa para la ni\u00f1ez \u00a0 y la adolescencia este delito, sino que responde a la exigencia que se impone al \u00a0 Estado frente a los tratados y convenios internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la sanci\u00f3n del Estado como \u00a0 garante de los derechos de sus ciudadanos, debe ser proporcional el da\u00f1o \u00a0 causado, por lo que es imperativo se\u00f1alar que ning\u00fan estudio cient\u00edfico ni \u00a0 emp\u00edrico, ha demostrado que las secuelas de las v\u00edctimas de trata, est\u00e9n \u00a0 disminuyendo y por lo mismo una disminuci\u00f3n de la pena carece de fundamento \u00a0 social, conceptual y \u00e9tico\u201d \u00a0\u2013 reverso folio 110-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, cita la sentencia C-121 de 2012 \u00a0 para concluir que la sanci\u00f3n establecida en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de \u00a0 2011 vulnera los principios de razonabilidad, proporcionalidad y resulta poco \u00a0 id\u00f3nea para proteger el bien jur\u00eddico pretendido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Fundaci\u00f3n Telef\u00f3nica Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Director (E) de la Fundaci\u00f3n Telef\u00f3nica \u00a0 Colombia, Javier Uribe Blanco, interviene para solicitar la inexequibilidad \u00a0de la norma demandada. En su criterio esta disposici\u00f3n desconoce la prevalencia \u00a0 que ha sido dada a los derechos de los ni\u00f1os por v\u00eda constitucional de acuerdo a \u00a0 los tratados suscritos por Colombia ya que establece una discriminaci\u00f3n sin \u00a0 justificaci\u00f3n. Lo anterior, contradice los estudios que indican que la sola \u00a0 acci\u00f3n del trabajo infantil ya es violatoria de derechos individuales y \u00a0 colectivos y que merece el mayor repudio punitivo para quien tipifique esta \u00a0 conducta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En palabras de la Fundaci\u00f3n \u201cla \u00a0 conducta descrita en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 y que establece la \u00a0 explotaci\u00f3n de menores de edad coincide con la conducta punible descrita por el \u00a0 delito de trata de personas establecido en el art\u00edculo 188 A del C\u00f3digo Penal, \u00a0 al configurarse este por la explotaci\u00f3n de las personas. Este delito incluye a \u00a0 los menores de edad cuando en el art\u00edculo 188 B se prev\u00e9n las circunstancias de \u00a0 agravaci\u00f3n en sus diferentes modalidades, cre\u00e1ndose una confusi\u00f3n en el tipo \u00a0 penal para la tipificaci\u00f3n de la conducta punitiva. Esta situaci\u00f3n, es \u00a0 contradictoria y genera confusi\u00f3n para el juez de conocimiento del caso, lo cual \u00a0 no s\u00f3lo debilita el sistema penal como un todo, sino que genera la inseguridad \u00a0 jur\u00eddica para los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas del delito afectando su \u00a0 preponderancia en la escala de derechos\u201d \u2013folios 115 y 116-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Universidad Nacional de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio No. VDA-35-2014, el \u00a0 Vicedecano Acad\u00e9mico, Gregorio Mesa Cuadros, solicita que la Corte declare la \u00a0 exequibilidad \u00a0del art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, no obstante, suplica que se declare \u00a0 inexequible \u00a0la expresi\u00f3n \u201co mendigue con menores de edad\u201d al ser contraria a la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, parte su exposici\u00f3n en \u00a0 denotar una diferenciaci\u00f3n en cuanto a los verbos rectores de los tipos penales, \u00a0 para concluir que la trata de personas prev\u00e9 un ingrediente subjetivo especial \u00a0 \u201ccon fines de explotaci\u00f3n\u201d, \u201cde manera que para la configuraci\u00f3n del delito \u00a0 es suficiente que se realice, alternativamente, uno de los verbos rectores con \u00a0 la finalidad de explotar a la v\u00edctima, aunque dicha explotaci\u00f3n no se realice. \u00a0 En otras palabras, para la configuraci\u00f3n de la conducta punible no se requiere \u00a0 la explotaci\u00f3n propiamente en cualquiera de sus modalidades, si no que la acci\u00f3n \u00a0 se realice con ese fin\u201d \u2013folio 119-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo cual, la norma acusada no \u00a0 constituye una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad en sentido material, sino \u00a0 que protege de manera distinta a las v\u00edctimas de los delitos analizados, al \u00a0 establecer adem\u00e1s del delito de trata de personas, un delito especial para la \u00a0 protecci\u00f3n de los menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la violaci\u00f3n del debido proceso, \u00a0 el interviniente funda la inexequibilidad del aparte demandado \u201co mendigue \u00a0 con menores de edad\u201d, en que su contenido es gen\u00e9rico, amplio y puede \u00a0 representar una forma de criminalizar la mendicidad al incorporar una conducta \u00a0 que en estricto sentido no se corresponde con el objeto de protecci\u00f3n, sino que \u00a0\u201cimplica una norma selectiva que apunta a la criminalizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n \u00a0 menos favorecida, aquella que por condiciones materiales o precarias se ve \u00a0 compelida a la mendicidad\u201d- folio 121-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que la realidad social del pa\u00eds \u00a0 muestra c\u00f3mo las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, en \u00a0 condiciones de vulnerabilidad o en riesgo permanente por la pobreza, \u201cpueden \u00a0 verse obligados a ejercer la mendicidad, solos, en grupos familiares, en grupos \u00a0 de desplazados o en presencia de menores, entre otros, sin que con ello est\u00e9n \u00a0 actuando con la intenci\u00f3n final de explotar econ\u00f3micamente a \u00e9stos \u00faltimos. En \u00a0 ese sentido, la descripci\u00f3n t\u00edpica presume el actuar doloso de quien ejerce la \u00a0 mendicidad con menores, como una mera conducta, cuando ello no siempre es as\u00ed. \u00a0 Al estar proscrita la responsabilidad objetiva, el tipo penal desborda sin una \u00a0 raz\u00f3n v\u00e1lida los l\u00edmites al poder punitivo impuestos desde la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica de Colombia\u201d \u2013folio 121-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, al considerar que se \u00a0 desbordaron los l\u00edmites impuestos a la libertad de configuraci\u00f3n en materia \u00a0 pol\u00edtico criminal y que se crea un riesgo objetivo al tipificar una conducta \u00a0 realizada por poblaci\u00f3n vulnerable o en estado de pobreza solicita la \u00a0 declaratoria de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Departamento Administrativo para la \u00a0 Prosperidad Social \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lucy Edrey Acevedo Meneses, interviene en \u00a0 calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Departamento Administrativo \u00a0 para la Prosperidad Social, con el fin de solicitar la exequibilidad de \u00a0 la norma acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que para la Corte Constitucional el \u00a0 legislador es quien debe regular la pol\u00edtica criminal del Estado de manera \u00a0 amplia, lo cual incluye la facultad de crear, modificar o suprimir figuras \u00a0 delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, modalidades punitivas, \u00a0 graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de las penas, entre \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto al delito de trata de \u00a0 personas se\u00f1ala que este tipo penal es pluriofensivo y tiene tres elementos \u00a0 constitutivos que pueden sintetizarse as\u00ed: \u201c(i) la movilizaci\u00f3n de un \u00a0 individuo \u2013mujer, hombre, ni\u00f1o y ni\u00f1a- fuera de su entorno social; (ii) los \u00a0 medios, o los m\u00e9todos por los cuales una persona es limitada o privada de la \u00a0 libertad \u2013 a trav\u00e9s del uso de la fuerza, la amenaza, la servidumbre por deudas, \u00a0 el fraude y la coacci\u00f3n, entre otros y; (iii) los fines de explotaci\u00f3n\u201d \u00a0\u2013folio 127-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, para la interviniente as\u00ed el \u00a0 tipo penal tenga como fin la explotaci\u00f3n, el legislador ten\u00eda amplio margen para \u00a0 considerar que la conducta abarca de manera directa las situaciones que afecten \u00a0 directamente a los menores de edad. Es m\u00e1s, por el car\u00e1cter de protecci\u00f3n \u00a0 reforzada de la que son objeto era m\u00e1s beneficioso establecer la conducta cuando \u00a0 se cometa espec\u00edficamente sobre menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA \u00a0 NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de las competencias previstas en los \u00a0 art\u00edculos 242.2 y 278 del texto constitucional, el Procurador General de la \u00a0 Naci\u00f3n, el 25 de febrero de 2014, present\u00f3 concepto n\u00famero 5734, en el cual \u00a0 solicit\u00f3 a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada por \u00a0 cuanto el tipo penal de trata de personas y el de explotaci\u00f3n de menores tutelan \u00a0 bienes jur\u00eddicos distintos, castigan distintas conductas, y en suma, poseen \u00a0 espectros sancionatorios diferentes. Adem\u00e1s, para el Ministerio P\u00fablico la norma \u00a0 atacada no sanciona objetivamente la mendicidad del adulto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 indic\u00f3 en su concepto que el tipo penal de trata de personas es un delito \u00a0 complejo no solo porque posee cuatro verbos rectores diferentes (captar, \u00a0 trasladar, acoger y recibir) sino porque contiene un ingrediente subjetivo \u00a0 concreto de realizar cualquiera de los verbos rectores con la intenci\u00f3n de \u00a0 explotar. Tambi\u00e9n contiene un ingrediente objetivo como es que los verbos \u00a0 rectores deben configurarse dentro del territorio nacional o hacia el exterior. \u00a0 Por su parte, en el tipo penal de explotaci\u00f3n de menores de edad se establecen \u00a0 tres verbos rectores (instrumentalizar, comercializar o mendigar) distintos, que \u00a0 si bien pueden contener alguna relaci\u00f3n con los ingredientes subjetivos del \u00a0 delito de trata, no por ello reprimen los mismos hechos, ya que en este tipo \u00a0 penal la conducta sancionada s\u00ed posee como resultado directo la explotaci\u00f3n del \u00a0 menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, para la Vista Fiscal el delito de \u00a0 trata de personas catalogado como de esclavitud moderna, no tiene la finalidad \u00a0 de castigar el hecho de la explotaci\u00f3n en s\u00ed misma, sino un tipo particular de \u00a0 \u00e9sta, en el cual \u201cel ser humano resulta cosificado al punto de llegarse a \u00a0 establecerse relaciones de dominio en las que se generan relaciones de se\u00f1or\u00edo y \u00a0 el ser humano es tratado como un objeto que se capta, traslada, acoge o recibe \u00a0 con fines de explotaci\u00f3n\u201d \u2013folio 144-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, precisa el concepto que \u201cen la \u00a0 trata de personas no se castiga el resultado de explotaci\u00f3n, sino la intenci\u00f3n \u00a0 de explotar a trav\u00e9s de la captaci\u00f3n, traslado, acogida o recibimiento \u00a0 cosificado de seres humanos. En tal sentido, el delito referido no tiene por \u00a0 objeto la sanci\u00f3n de la explotaci\u00f3n efectiva, con lo cual el delito se comete \u00a0 sin necesidad que la explotaci\u00f3n se realice, pues lo que se debe configurar es \u00a0 el acogimiento, traslado, captaci\u00f3n, recibimiento con dicho fin. En otras \u00a0 palabras, como el delito de trata de personas castiga la captaci\u00f3n, traslado, \u00a0 acogida o recibimiento con fines de explotaci\u00f3n, en nada se opone a que se \u00a0 presente en concurso con delitos que sancionen efectivamente la explotaci\u00f3n \u00a0 ajena como verbo rector\u201d \u2013folio 145-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la intervenci\u00f3n concluye en este punto \u00a0 con que la dogm\u00e1tica penal ofrece el fen\u00f3meno de la consunci\u00f3n que opera cuando \u00a0 el juicio de desvalor de una conducta punible se encuentra comprendida en el \u00a0 juicio de desvalor de otra, que es aplicable en raz\u00f3n de su mayor riqueza \u00a0 descriptiva, contenido, etc., en otras palabras, el injusto m\u00e1s complejo absorbe \u00a0 los otros que en aqu\u00e9l se hayan consumado. Por lo anterior, no existir\u00eda \u00a0 confusi\u00f3n o verdadera coincidencia entre el tipo penal de trata de personas y el \u00a0 de explotaci\u00f3n de menores de edad, por cuanto uno est\u00e1 llamado a sancionar la \u00a0 intenci\u00f3n de explotar, desarrollada a trav\u00e9s de acciones distintas a la \u00a0 explotaci\u00f3n en s\u00ed misma, y el otro est\u00e1 destinado a reprimir directamente la \u00a0 conducta de explotar a otro ser humano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para el Ministerio P\u00fablico el \u00a0 cargo por inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201co mendigue con menores de \u00a0 edad\u201d, contenido en el art\u00edculo demandado deviene de una lectura parcial de \u00a0 la norma acusada, dando una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea a la expresi\u00f3n con menores de \u00a0 edad. Si bien esta entidad reconoce que la expresi\u00f3n tiene una doble \u00a0 interpretaci\u00f3n, ya que puede entenderse que se castiga el hecho de mendigar \u00a0 estando acompa\u00f1ado por un menor de edad, la frase debe entenderse correctamente \u00a0 de forma arm\u00f3nica con el resto del delito, es decir, de conformidad con su \u00a0 t\u00edtulo explotaci\u00f3n de menores de edad, concluy\u00e9ndose que la conducta \u00a0 criminalizada es la de mendigar utilizando o instrumentalizando a un menor de \u00a0 edad para el despliegue de la actividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La competencia y el objeto del control \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, de conformidad \u00a0 con lo dispuesto en el numeral 4 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, para \u00a0 pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el \u00a0 art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 \u201cpor medio de la \u00a0 cual se reforma el C\u00f3digo Penal, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el C\u00f3digo de \u00a0 Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinci\u00f3n de dominio y se dictan otras \u00a0 disposiciones en materia de seguridad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Planteamiento del caso y problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante acci\u00f3n \u00a0 de inconstitucionalidad la ciudadana Mar\u00eda Eugenia G\u00f3mez Chiquiza solicita a la \u00a0 Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del art\u00edculo 93 de la Ley 1453 \u00a0 de 2011, por cuanto la conducta descrita, relativa a la explotaci\u00f3n de menores \u00a0 genera una confusi\u00f3n t\u00edpica cuando se confronta con el delito de trata de \u00a0 personas, contenido en el art\u00edculo 188-A del C\u00f3digo Penal. En criterio de la \u00a0 demandante, al analizar el ingrediente subjetivo del tipo penal contenido en la \u00a0 trata de personas, se puede entender subsumido el tipo penal de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores. En ese entendido, el tipo penal de explotaci\u00f3n de menores transgrede el \u00a0 principio de igualdad al introducir al ordenamiento jur\u00eddico una pena menor para \u00a0 sancionar la explotaci\u00f3n de menores, en comparaci\u00f3n con la prevista para \u00a0 castigar el mismo acto en los adultos, lo cual vulnera la especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional que merecen los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0 la actora tambi\u00e9n estima que el art\u00edculo demandado vulnera las garant\u00edas del \u00a0 debido proceso en lo relativo al principio de non bis in \u00eddem, por cuanto \u00a0 al encontrarse la norma demandada subsumida en otra anterior, coexisten dos \u00a0 sanciones penales distintas para una misma conducta. Finalmente, seg\u00fan la \u00a0 demanda, la expresi\u00f3n \u201co mendigue con menores de edad\u201d contenida en el \u00a0 art\u00edculo 93 demandado, pretende tipificar la mendicidad con menores de edad, sin \u00a0 tener en consideraci\u00f3n la realidad del pa\u00eds. Por ello, para la demandante la \u00a0 disposici\u00f3n demandada permite concluir que \u201cun padre o madre en las \u00a0 condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia \u00a0 pero en compa\u00f1\u00eda de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el \u00a0 delito de mendicidad ajena, constituy\u00e9ndose esto en una forma de criminalizar la \u00a0 pobreza\u201d \u2013folio 15-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a tales cuestionamientos, el Ministerio del Interior, el Departamento \u00a0 Administrativo para la Prosperidad Social, la Defensor\u00eda del Pueblo, la \u00a0 Universidad Nacional de Colombia y el Procurador General de la Naci\u00f3n, \u00a0 intervinieron con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de la \u00a0 disposici\u00f3n demandada por cuanto los dos tipos penales confrontados son \u00a0 claramente diferenciables, lo cual conduce a desestimar los cargos por violaci\u00f3n \u00a0 del principio de igualdad y, por ende, del debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fundaci\u00f3n \u00a0 Telef\u00f3nica de Colombia acompa\u00f1an los argumentos de la demandante al considerar \u00a0 que el control constitucional debe producir una inexequibilidad de la norma \u00a0 acusada, toda vez que seg\u00fan los verbos rectores, la norma demandada puede \u00a0 subsumirse en el tipo penal de trata de personas, ambas protegen un mismo bien \u00a0 jur\u00eddico y, por tanto, ocasionan una graduaci\u00f3n punitiva inferior y \u00a0 desproporcionada respecto de los derechos de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la expresi\u00f3n \u201co mendigue con menores de edad\u201d la \u00a0 Universidad Nacional de Colombia estima que debe declararse la inexequibilidad \u00a0 de la misma, en similar sentido, la Defensor\u00eda del Pueblo considera acertada una \u00a0 constitucionalidad condicionada del aparte demandado. Dichos intervinientes \u00a0 observan que una interpretaci\u00f3n de la norma puede conllevar a criminalizar la \u00a0 mendicidad, lo cual constituye un riesgo frente a personas vulnerables que por \u00a0 su condici\u00f3n de extrema pobreza y miseria, se ven obligados a realizar actos de \u00a0 mendicidad para sobrevivir. En ese orden de ideas, para la Universidad el aparte \u00a0 analizado presume el actuar doloso de quien ejerce la mendicidad con menores, \u00a0 cuando perfectamente puede ocurrir que quien mendigue en presencia de menores no \u00a0 pretenda explotarlos. Para la Defensor\u00eda, de conformidad con la sentencia C-040 \u00a0 de 2006, se deber\u00eda condicionar la norma bajo el entendido \u00a0\u201cque la conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad utilizando o \u00a0 vali\u00e9ndose de menores de edad, mas no la realizaci\u00f3n de tal actividad en \u00a0 compa\u00f1\u00eda de los mismos, como quiera que esta \u00faltima no constituye una conducta \u00a0 reprochable desde el punto de vista constitucional\u201d \u2013folio 92-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a los cargos formulados en el escrito de la \u00a0 demanda, esta Sala Plena debe resolver, en primer lugar, si el art\u00edculo 93 de la \u00a0 Ley 1453 de 2011, que establece el tipo penal de \u00a0 explotaci\u00f3n de menores de edad, se entiende subsumido completamente en el tipo \u00a0 penal de trata de personas (art\u00edculo 188-A y B del C\u00f3digo Penal). Determinado lo \u00a0 anterior, la Sala establecer\u00e1 si el art\u00edculo demandado: i) vulnera el principio \u00a0 de igualdad, contenido en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n y; ii) el derecho al \u00a0 debido proceso, consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n. Finalmente, la \u00a0 Sala se detendr\u00e1 en la expresi\u00f3n \u201cmendigue con menores\u201d, con el fin de ilustrar \u00a0 la interpretaci\u00f3n constitucional de la locuci\u00f3n, de conformidad con el principio \u00a0 de debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de realizar el estudio respectivo, la \u00a0 Sala Plena de la Corte Constitucional se referir\u00e1 en esta oportunidad a los \u00a0 siguientes temas: (i) comparaci\u00f3n entre los tipos penales en conflicto; (ii) concurso de conductas punibles y principios penales de interpretaci\u00f3n; \u00a0 (iii) aspectos constitucionales de la mendicidad y; \u00a0 (iv) finalmente abordar\u00e1 el an\u00e1lisis concreto de los cargos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. An\u00e1lisis \u00a0 comparativo de los tipos penales en conflicto: explotaci\u00f3n de menores y trata de \u00a0 personas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0 corresponde a la Sala describir los tipos penales en presunto conflicto \u00a0 constitucional con el fin de dilucidar individualmente su contenido, elementos y \u00a0 finalidad. En esa medida, esta Corporaci\u00f3n expondr\u00e1 la situaci\u00f3n descrita en las \u00a0 normas de ambos tipos penales para desentra\u00f1ar la calidad de los sujetos (activo \u00a0 y pasivo) involucrados en la conducta punible, su antijuridicidad y el bien \u00a0 jur\u00eddico-penal protegido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 Explotaci\u00f3n de menores de edad. Art\u00edculo 93, Ley 1453 de 2011 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a0 demandado, contenido en el art\u00edculo 93, cap\u00edtulo IV, relativo a \u201cmedidas para garantizar la seguridad ciudadana relacionadas \u00a0 con el c\u00f3digo de la infancia y la adolescencia\u201d de la Ley 1453 de \u00a0 2011, \u201cpor medio de la cual se reforma el C\u00f3digo Penal, el C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Penal, el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre \u00a0 extinci\u00f3n de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad\u201d, \u00a0 com\u00fanmente conocida como ley de seguridad ciudadana, tiene el siguiente tenor \u00a0 literal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 93. EXPLOTACI\u00d3N DE \u00a0 MENORES DE EDAD.\u00a0El que \u00a0 utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad \u00a0 directamente o a trav\u00e9s de terceros incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de 3 a 7 a\u00f1os de \u00a0 prisi\u00f3n y el menor ser\u00e1 conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0 para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pena se aumentar\u00e1 a la mitad cuando el actor sea un \u00a0 pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero \u00a0 civil\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la redacci\u00f3n \u00a0 anterior, es posible extraer que el sujeto activo o sujeto agente, es \u00a0 indeterminado ya que puede ser indistintamente cualquier persona, seg\u00fan la misma \u00a0 locuci\u00f3n utilizada por la Ley: \u201cel que\u201d. Por el contrario, el sujeto pasivo o \u00a0 titular del bien jur\u00eddico protegido es calificado, por cuanto la conducta t\u00edpica \u00a0 recae particularmente en este tipo penal de manera plural o singular sobre \u00a0 menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0 acci\u00f3n, observa la Sala que nos encontramos ante un tipo penal de conducta \u00a0 alternativa toda vez que presenta cuatro verbos rectores diferentes, a saber: \u00a0 utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar, los cu\u00e1les, de conformidad \u00a0 con el Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola significan: utilizar \u00a0es \u201caprovecharse de algo\u201d; \u00a0 instrumentalizar \u00a0es \u201cutilizar algo o a alguien como instrumento para conseguir un fin\u201d; \u00a0 comercializar \u00a0es \u201cdar a un producto condiciones y v\u00edas de distribuci\u00f3n para su venta\u201d \u00a0y; mendigar es \u201cpedir limosna de puerta en puerta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se \u00a0 observa que el bien jur\u00eddico protegido en el delito de explotaci\u00f3n de menores, \u00a0 aunque no se encuentre contemplado en el C\u00f3digo Penal dentro de un bien \u00a0 jur\u00eddico, obedece a la libertad individual, precisando que con respecto al \u00a0 delito de mendicidad con menores de edad, el legislador quiso proteger, en el \u00a0 texto original del art\u00edculo 231 de la Ley 599 de 2000 (derogado), el bien \u00a0 jur\u00eddico de la familia. Por tanto, en este delito puede coexistir m\u00e1s de un bien \u00a0 jur\u00eddico tutelado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Trata de \u00a0 personas. Art\u00edculos 188-A y B del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El delito de \u00a0 trata de personas, por su parte, fue adicionado en el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 colombiano mediante Ley 747 de 2002 y consagrado en los art\u00edculos 188-A y B del \u00a0 C\u00f3digo Penal colombiano con el siguiente tenor:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 188-A. \u00a0 TRATA DE PERSONAS.\u00a0 El que capte, \u00a0 traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia \u00a0 el exterior, con fines de explotaci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de trece (13) a \u00a0 veintitr\u00e9s (23) a\u00f1os y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) \u00a0 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de este art\u00edculo se entender\u00e1 \u00a0 por explotaci\u00f3n el obtener provecho econ\u00f3mico o cualquier otro beneficio para s\u00ed \u00a0 o para otra persona, mediante la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n ajena u otras \u00a0 formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o \u00a0 las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud, la servidumbre, la explotaci\u00f3n de la \u00a0 mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracci\u00f3n de \u00f3rganos, el turismo \u00a0 sexual u otras formas de explotaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El consentimiento dado por la v\u00edctima a \u00a0 cualquier forma de explotaci\u00f3n definida en este art\u00edculo no constituir\u00e1 causal \u00a0 de exoneraci\u00f3n de la responsabilidad penal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 188-B. CIRCUNSTANCIAS DE \u00a0 AGRAVACI\u00d3N PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en el art\u00edculo \u00a0 188 y 188-A, se aumentar\u00e1 de una tercera parte a la mitad, cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando se realice en persona que \u00a0 padezca, inmadurez psicol\u00f3gica, trastorno mental, enajenaci\u00f3n mental y trastorno \u00a0 ps\u00edquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Como consecuencia, la v\u00edctima resulte \u00a0 afectada en da\u00f1o f\u00edsico permanente y\/o lesi\u00f3n ps\u00edquica, inmadurez mental, \u00a0 trastorno mental en forma temporal o permanente o da\u00f1o en la salud de forma \u00a0 permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El responsable sea c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero \u00a0 permanente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de \u00a0 afinidad y primero civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El autor o part\u00edcipe sea servidor \u00a0 p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Cuando las conductas descritas \u00a0 en los art\u00edculos 188 y 188-A se realice sobre menor de doce (12) a\u00f1os se \u00a0 aumentar\u00e1 en la mitad de la misma pena\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo se extrae que cuenta \u00a0 con un sujeto activo indeterminado, al igual que el anterior tipo penal de \u00a0 explotaci\u00f3n de menores, ya que cualquier persona puede ser el que capte, \u00a0 traslade, acoja o reciba a una persona. Empero, a diferencia de la explotaci\u00f3n \u00a0 de menores en donde existe sujeto pasivo calificado (menores de edad), en la \u00a0 trata de personas el sujeto pasivo es indeterminado al cometerse sobre cualquier \u00a0 persona, lo que incluye no solo adultos sino tambi\u00e9n menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En palabras de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema \u00a0 de Justicia[1] del mismo nombre jur\u00eddico del delito se puede entender que la \u00a0 inflexi\u00f3n \u201ctrata\u201d, \u201cconforme a sus dos principales acepciones corresponde a \u00a0 \u201cManejar algo y usarlo materialmente\u201d o \u201cManejar, gestionar o disponer de alg\u00fan \u00a0 negocio\u201d, siendo entonces de elemental l\u00f3gica concluir que la acci\u00f3n prohibida \u00a0 es la de instrumentalizar o cosificar a una persona como si fuera una mercanc\u00eda. \u00a0 Aun m\u00e1s, el mismo diccionario define la palabra \u201ctrata\u201d como \u201cTrafico que \u00a0 consiste en vender seres humanos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acerca de los verbos rectores interpreta que \u201ccaptar implica atraer a alguien, ganar su \u00a0 voluntad; trasladar es llevar a una persona de un lugar a otro; acoger equivale \u00a0 a suministrarle refugio, albergue, o techo; y recibir es tomar o hacerse cargo \u00a0 de alguien que es entregado por un tercero. Y tales acciones pueden ejecutarse, \u00a0 como lo prev\u00e9 la norma internacional, mediante amenazas, a trav\u00e9s del uso de la \u00a0 fuerza u otras formas de coacci\u00f3n, como el rapto, el fraude, el enga\u00f1o, o \u00a0 abusando del poder o confianza que se detenta sobre la persona o aprovechando de \u00a0 la situaci\u00f3n de vulnerabilidad en que se halla, medios que no son exigibles \u00a0 cuando la v\u00edctima es un ni\u00f1o\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco del delito de trata de personas se observa de la \u00a0 exposici\u00f3n de motivos del proyecto de ley que, \u201cel problema de la Trata de Personas es muy grande \u00a0 y mucho m\u00e1s amplio de lo que se puede resumir (\u2026). Colombia es el tercer pa\u00eds \u00a0 exportador de personas v\u00edctimas de la Trata a nivel mundial\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se puede \u00a0 observar por la ubicaci\u00f3n del tipo penal en el ordenamiento penal que la trata \u00a0 de personas protege el bien jur\u00eddico de la libertad y otras garant\u00edas (t\u00edtulo \u00a0 III), no obstante, la trata tiene como particularidad ser un delito \u00a0 pluriofensivo contra la dignidad humana, que puede lesionar o poner en peligro \u00a0 m\u00faltiples bienes jur\u00eddicos simult\u00e1neamente como la libertad, la autonom\u00eda y la \u00a0 libertad sexual, entre otros. Tambi\u00e9n tiene un car\u00e1cter de tipo penal mixto, ya que pese a contemplar \u00a0 diversas modalidades de conducta, se configura con la realizaci\u00f3n de una, \u00a0 cualquiera de las cuatro descritas anteriormente por sus verbos rectores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el delito de trata de \u00a0 personas cuenta con un ingrediente subjetivo relativo a la finalidad de \u00a0 explotaci\u00f3n; el art\u00edculo claramente indica las pr\u00e1cticas mediante las cuales, \u00a0 regularmente, el sujeto activo de la acci\u00f3n somete al sujeto pasivo en procura \u00a0 de obtener provecho econ\u00f3mico o cualquier otro beneficio para s\u00ed o para un \u00a0 tercero, a saber, la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n ajena u \u00a0 otras formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o servicios forzados, la \u00a0 esclavitud o las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud, la servidumbre, la \u00a0 explotaci\u00f3n de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracci\u00f3n de \u00a0 \u00f3rganos, el turismo sexual u otras formas de explotaci\u00f3n. As\u00ed, si bien el tipo \u00a0 penal no requiere que se obtenga el fin de explotar a la v\u00edctima para la \u00a0 configuraci\u00f3n del tipo, por cuanto basta la realizaci\u00f3n de alguno de los verbos \u00a0 rectores para la configuraci\u00f3n del delito, es cierto que para que el peligro \u00a0 ocasionado con la conducta del sujeto activo sea considerado como delito, debe \u00a0 existir un riesgo inminente, pr\u00f3ximo, real y efectivo de que el hecho de \u00a0 vulneraci\u00f3n ocurra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 respecto a la distinci\u00f3n dogm\u00e1tica entre el delito de trata de personas y otros \u00a0 delitos, o la llamada \u201cconfusi\u00f3n t\u00edpica\u201d planteada por la demandante, es claro \u00a0 que la trata de personas por su amplitud se puede presentar en concurso con \u00a0 otras conductas punibles. \u201cLa l\u00ednea divisoria entre el delito de trata de \u00a0 personas en comparaci\u00f3n con otros tipos penales es muy tenue, por lo que en \u00a0 muchos casos no resulta tarea f\u00e1cil hacer la adecuaci\u00f3n t\u00edpica\u201d[3]. De \u00a0 igual manera, lo reconoce jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de \u00a0 Justicia, \u201cla Sala estima oportuno hacer \u00e9nfasis en que el sujeto activo \u00a0 (plural o individual) de la conducta punible de trata de personas, al \u00a0 desarrollar el iter criminal, puede, y de hecho as\u00ed ocurre en la pr\u00e1ctica, \u00a0 incurrir en diferentes comportamientos lesivos de otros bienes jur\u00eddicamente \u00a0 tutelados, como por ejemplo, el secuestro, la falsificaci\u00f3n de documentos, etc., \u00a0 sin que por ello desaparezca el fin \u00faltimo perseguido y concretado, esto es, la \u00a0 mercantilizaci\u00f3n o comercio de un ser humano, ni el real o efectivo concurso de \u00a0 tipos penales, cuya adecuada y completa atribuci\u00f3n corresponde hacerla al \u00f3rgano \u00a0 encargado de la persecuci\u00f3n penal\u201d[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Ley 800 de 2003, el Legislador \u00a0 colombiano aprob\u00f3 el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de \u00a0 Personas, especialmente Mujeres y Ni\u00f1os, que complementa la Convenci\u00f3n de las \u00a0 Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, adoptados por \u00a0 la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos \u00a0 mil (2000). El literal a) del art\u00edculo 3\u00b0 de este Protocolo entiende como \u00a0 definici\u00f3n de la trata de personas \u201cla captaci\u00f3n, el transporte, el traslado, la acogida o \u00a0 la recepci\u00f3n de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras \u00a0 formas de coacci\u00f3n, al rapto, al fraude, al enga\u00f1o, al abuso de poder o de una \u00a0 situaci\u00f3n de vulnerabilidad o a la concesi\u00f3n o recepci\u00f3n de pagos o beneficios \u00a0 para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, \u00a0 con fines de explotaci\u00f3n. Esa explotaci\u00f3n incluir\u00e1, como m\u00ednimo, la explotaci\u00f3n \u00a0 de la prostituci\u00f3n ajena u otras formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o \u00a0 servicios forzados, la esclavitud o las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud, la \u00a0 servidumbre o la extracci\u00f3n de \u00f3rganos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con importancia para el caso objeto de estudio, el \u00a0 literal c) de la misma disposici\u00f3n se\u00f1ala que \u201cla captaci\u00f3n, el transporte, el traslado, \u00a0 la acogida o la recepci\u00f3n de un ni\u00f1o con fines de explotaci\u00f3n se considerar\u00e1 \u00a0 “trata de personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios \u00a0 enunciados en el apartado a) del presente art\u00edculo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Conclusi\u00f3n preliminar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo dicho, la Sala concluye que los delitos en comparaci\u00f3n de \u00a0 explotaci\u00f3n de menores, contenido en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el \u00a0 delito de trata de personas estipulado en el art\u00edculo 188 \u2013A del C\u00f3digo Penal no \u00a0 tienen identidad t\u00edpica por cuanto se diferencian en cuatro puntos cardinales. \u00a0 En primer lugar, por los sujetos pasivos de ambos tipos penales; en el \u00a0 art\u00edculo demandado \u2013explotaci\u00f3n de menores-, el sujeto pasivo es determinado al \u00a0 recaer exclusivamente sobre menores de edad, mientras que en la trata de \u00a0 personas el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es decir, es \u00a0 indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos delitos comprenden conductas \u00a0 alternativas, los verbos rectores son completamente distintos: la \u00a0 explotaci\u00f3n de menores reprocha al que utilice, instrumentalice, comercialice o \u00a0 mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena a quien capte, \u00a0 traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En tercer lugar, el tipo penal de \u00a0 trata de personas se diferencia de la explotaci\u00f3n de menores al contener un \u00a0 ingrediente subjetivo o un car\u00e1cter intencional distinto del dolo que se \u00a0 emplea para describir la conducta, en este caso, el delito de trata prev\u00e9 como \u00a0 elemento adicional una finalidad de explotaci\u00f3n, inexistente en el delito de \u00a0 explotaci\u00f3n de menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta \u00a0 modalidades de agravaci\u00f3n ausentes en el delito de explotaci\u00f3n de menores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Concurso \u00a0 de conductas punibles y principios interpretativos en materia penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 599 de \u00a0 2000 \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d, regul\u00f3 en el t\u00edtulo III, \u00a0 cap\u00edtulo \u00fanico, \u201cde la conducta punible\u201d, el concurso de conductas punibles en \u00a0 el supuesto que mediante una o varias conductas punibles se infrinjan varias \u00a0 disposiciones de la ley o varias veces la misma disposici\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 31. \u00a0 CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES.\u00a0El que con una sola \u00a0 acci\u00f3n u omisi\u00f3n o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones \u00a0 de la ley penal o varias veces la misma disposici\u00f3n, quedar\u00e1 sometido a la que \u00a0 establezca la pena m\u00e1s grave seg\u00fan su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, \u00a0 sin que fuere superior a la suma aritm\u00e9tica de las que correspondan a las \u00a0 respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso, en los eventos de concurso, \u00a0 la pena privativa de la libertad podr\u00e1 exceder de sesenta (60) a\u00f1os. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando cualquiera de las conductas punibles \u00a0 concurrentes con la que tenga se\u00f1alada la pena m\u00e1s grave contemplare sanciones \u00a0 distintas a las establecidas en \u00e9sta, dichas consecuencias jur\u00eddicas se tendr\u00e1n \u00a0 en cuenta a efectos de hacer la tasaci\u00f3n de la pena correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO.\u00a0En los eventos de \u00a0 los delitos continuados y masa se impondr\u00e1 la pena correspondiente al tipo \u00a0 respectivo\u00a0aumentada en una tercera \u00a0 parte\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el concurso \u00a0 efectivo de tipos se presenta cuando uno o varios comportamientos de la misma \u00a0 persona coet\u00e1neamente encuadran en varios tipos penales que, sin excluirse el \u00a0 uno del otro, deben aplicarse simult\u00e1neamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la \u00a0 teor\u00eda del concurso tiene como finalidad determinar conforme a la ley vigente, \u00a0 la teor\u00eda de unidad y pluralidad de conductas y tipicidades y los criterios de \u00a0 pol\u00edtica criminal como proporcionalidad, razonabilidad, necesidad, autonom\u00eda del \u00a0 bien jur\u00eddico, non bis in \u00eddem e igualdad material, una sanci\u00f3n punitiva \u00a0 adecuada que refleje el verdadero grado del injusto penal y la culpabilidad \u00a0 existente, seg\u00fan las distintas estructuras de pluralidad normativa de tipos \u00a0 penales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha \u00a0 entendido la Corte Constitucional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u201cRasgos determinantes de la figura del \u00a0 concurso de conductas punibles son la unidad de sujeto activo; la unidad o \u00a0 pluralidad de acciones u omisiones; la realizaci\u00f3n de varios tipos penales, o \u00a0 varias veces la misma infracci\u00f3n; y la\u00a0unidad \u00a0 de proceso\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, \u00a0 ser\u00e1 tarea del funcionario judicial precisar si la conducta prevista en la ley \u00a0 punible encaja de manera directa en un tipo penal determinado. No obstante, en \u00a0 el proceso de adecuaci\u00f3n t\u00edpica del comportamiento examinado, puede suceder que \u00a0 una misma persona realice una conducta penalmente relevante susceptible de \u00a0 ubicarse en dos o m\u00e1s tipos penales, o un n\u00famero plural de conductas que encajen \u00a0 en id\u00e9ntico supuesto de hecho o en varios; problem\u00e1tica penal que es denominada \u00a0 y resuelta por la doctrina en la teor\u00eda de los concursos o unidad y pluralidad \u00a0 de conductas t\u00edpicas, que pasa la Sala a precisar sucintamente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concurso \u00a0 material o real se presenta cuando una persona realiza una pluralidad de \u00a0 acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios \u00a0 tipos penales. El C\u00f3digo Penal lo se\u00f1ala expresamente al contemplar el supuesto \u00a0 relativo a que \u201ccon varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones \u00a0 de la ley penal o varias veces la misma disposici\u00f3n\u201d. En el caso que las \u00a0 acciones independientes se circunscriban a un mismo tipo penal, surge el \u00a0 concurso material homog\u00e9neo, por el contrario, cuando un mismo agente incurre en \u00a0 diversos tipos penales, acontece el concurso material heterog\u00e9neo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En palabras de \u00a0 Reyes Echand\u00eda, \u201cesta modalidad se presenta cuando varias acciones u \u00a0 omisiones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una \u00a0 pluralidad de violaciones jur\u00eddicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos \u00a0 penales, o varias veces en el mismo tipo\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio de \u00a0 la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, el concurso material \u00a0 es, \u201cel que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos \u00a0 susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben \u00a0 guardar una completa autonom\u00eda o independencia tanto en el plano subjetivo como \u00a0 en el objetivo. En este caso no hay unidad de acci\u00f3n sino acciones u omisiones \u00a0 independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes\u201d[7]. \u00a0Este tipo de concurso es considerado como la modalidad natural de los concursos, \u00a0 pues naturalmente varias acciones pueden dar lugar a varios delitos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este concurso \u00a0 implica una pluralidad de acciones independientes o separadas, sin v\u00ednculo \u00a0 alguno entre s\u00ed y con momentos diferenciables. Esta forma de proceder genera una \u00a0 multiplicidad de delitos que lesionan por m\u00e1s de una vez uno o varios bienes \u00a0 jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concurso \u00a0 ideal o formal, por su parte, se diferencia del anterior por la unidad de \u00a0 acci\u00f3n, en tanto el agente realiza una \u00fanica acci\u00f3n que configura varios \u00a0 delitos, los cuales resultan aplicables de manera conjunta, \u201chay concurso \u00a0 ideal o formal cuando una acci\u00f3n se adec\u00faa a varias figuras t\u00edpicas que no se \u00a0 excluyen entre s\u00ed\u201d[8]. \u00a0Por tanto, el concurso ideal o formal es el \u00fanico caso de concurso de tipos \u00a0 penales en una acci\u00f3n y conlleva una pluralidad de tipos penales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo Penal \u00a0 consagra este tipo de concurso de manera expresa, \u201cel que con una sola acci\u00f3n \u00a0 u omisi\u00f3n infrinja varias disposiciones de la ley penal\u201d. El Profesor Posada \u00a0 Maya, expone como exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de \u00a0 conducta, la m\u00faltiple desvaloraci\u00f3n penal de la conducta, la uniformidad del \u00a0 sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, \u00a0 la Sala concluye que la dogm\u00e1tica del derecho penal se ha ocupado de establecer \u00a0 supuestos y f\u00f3rmulas de resoluci\u00f3n para situaciones que deben ser investigadas y \u00a0 juzgadas en un mismo proceso; as\u00ed, cuando el autor mediante una misma acci\u00f3n \u00a0 ejecuta al mismo tiempo una pluralidad de tipos penales (concurso ideal o \u00a0 formal) o bien cuando el autor presenta una pluralidad de acciones \u00a0 independientes, susceptibles de ser adecuadas a uno o varios tipos penales \u00a0 (concurso real o material), se configura en la pr\u00e1ctica judicial un concurso de \u00a0 conductas punibles (art. 31, C\u00f3digo Penal), caso en cual, el funcionario \u00a0 judicial competente deber\u00e1 imponer la pena m\u00e1s grave seg\u00fan su naturaleza, \u00a0 acumulable hasta en otro tanto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el \u00a0 concurso aparente se configura cuando ilusoriamente existe una concurrencia \u00a0 de tipos penales sobre una conducta. Por ejemplo, prima facie, se encuadra el \u00a0 caso en un concurso ideal, pero tras un estudio detenido de la tipicidad se \u00a0 llega a la conclusi\u00f3n de que no es as\u00ed, por ello, se suele denominar este \u00a0 concurso como concurrencia de leyes, pues es lo que sucede: dos o m\u00e1s normas \u00a0 penales son aplicables aparentemente al caso concreto por una \u00fanica acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se entiende \u00a0 doctrinalmente por concurso aparente, \u201cel fen\u00f3meno en virtud del cual una \u00a0 misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y \u00a0 excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coet\u00e1neamente sin \u00a0 violar el principio de non bis in \u00eddem, debe resolver concretamente a cu\u00e1l de \u00a0 ellos se adecua el comportamiento en estudio\u201d[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el concurso \u00a0 aparente de delitos \u2013que bien se ha clarificado como un aparente concurso\u2013, una \u00a0 misma situaci\u00f3n de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las \u00a0 previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas \u00a0 es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, \u00a0 subsidiaridad o consunci\u00f3n, ya que las dem\u00e1s resultan impertinentes por defectos \u00a0 en su descripci\u00f3n legal o porque las hip\u00f3tesis que contienen van m\u00e1s all\u00e1 del \u00a0 comportamiento del justiciable[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata, por \u00a0 ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos dis\u00edmiles descripciones \u00a0 que la punen en la ley, solo que el an\u00e1lisis de sus supuestos bajo aquellos \u00a0 postulados generales de contenido jur\u00eddico elaborados por la doctrina, \u00a0 posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno \u00a0 de ellos a colmar en los distintos \u00f3rdenes los principios que los regulan; con \u00a0 mayor amplitud en sus caracter\u00edsticas estructurales, o en el desvalor de \u00a0 conducta que es predicable o en el nivel de afectaci\u00f3n del bien jur\u00eddico que es \u00a0 objeto de tutela con su contemplaci\u00f3n legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las hip\u00f3tesis de \u00a0 concurso aparente se presentan generalmente entre disposiciones de un mismo \u00a0 ordenamiento que suele ser el C\u00f3digo Penal y es com\u00fan que dichas normas \u00a0 pertenezcan a la parte especial de dichos ordenamientos porque es all\u00ed donde se \u00a0 suele hacer la descripci\u00f3n de los distintos delitos. Sin embargo, tambi\u00e9n pueden \u00a0 predicarse concursos aparentes con relaci\u00f3n a distintos ordenamientos, pi\u00e9nsese \u00a0 por ejemplo en normas penales militares y normas penales ordinarias semejantes. \u00a0 As\u00ed, suele existir concurso aparente entre peculado y hurto, hurto y estafa, \u00a0 homicidio y lesiones personales, homicidio simple y homicidio agravado, entre \u00a0 otros, hip\u00f3tesis en las cuales las normas se\u00f1aladas recogen el comportamiento \u00a0 investigado pero por tratarse de una sola acci\u00f3n solo puede ser aplicada una de \u00a0 ellas en respeto de los principios constitucionales de debido proceso y non bis \u00a0 in \u00eddem[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0 problem\u00e1tica penal se circunscribe como una manifestaci\u00f3n de la unidad delictiva \u00a0 que como caracter\u00edstica relevante posee la de que existe pluralidad de tipos \u00a0 penales que efectivamente concurren en la descripci\u00f3n de la conducta \u00fanica \u00a0 investigada. En ese orden de ideas, el concurso aparente se soluciona cuando el \u00a0 juzgador selecciona entre los varios tipos que realmente concurren cu\u00e1l es el \u00a0 que debe ser aplicado por existir un solo delito, la figura se reduce entonces a \u00a0 un problema de interpretaci\u00f3n de la ley penal que nada tiene que ver con los \u00a0 concursos real o ideal, en los cuales lo que existe no es una simple \u00a0 multiplicidad de tipos penales sino una pluralidad de hechos punibles. En \u00a0 efecto, aceptado que el fundamento del concurso aparente radica en el respeto al \u00a0 non bis in \u00eddem, es decir, habida cuenta que la figura existe como un mecanismo \u00a0 para evitar que una sola acci\u00f3n sea valorada o sancionada varias veces, es \u00a0 innegable que lo que con ella se busca es que ante la presencia de un solo \u00a0 delito no se apliquen a su autor varios tipos penales que supondr\u00edan una \u00a0 pluralidad de sanciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para Reyes \u00a0 Alvarado, \u201cplantear que el concurso aparente es una manifestaci\u00f3n de la \u00a0 unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace \u00a0 pensar en que no es correcto que reconociendo de antemano la existencia de una \u00a0 sola acci\u00f3n que s\u00f3lo puede generar una sanci\u00f3n penal, puedan concurrir una \u00a0 pluralidad de disposiciones que comprendan ese comportamiento dentro de su \u00a0 descripci\u00f3n; pues bien, esta afirmaci\u00f3n es correcta y pone de relieve que lo que \u00a0 se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayor\u00eda \u00a0 de los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de \u00a0 la equivocada pretensi\u00f3n legislativa de sancionar conductas de acuerdo con la \u00a0 forma de lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico protegido en lugar\u00a0 de tener en cuenta \u00a0 solo la efectiva afectaci\u00f3n al bien jur\u00eddico y el grado en que dicha lesi\u00f3n se \u00a0 haya producido\u201d[13] \u00a0\u2013negrilla fuera de texto-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos autores \u00a0 sostienen que este fen\u00f3meno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la \u00a0 diferencia estriba en que en el concurso aparente\u00a0una sola acci\u00f3n cometida por una misma \u00a0 persona parece adecuarse en dos o m\u00e1s tipos penales excluyentes, esto es, hay un \u00a0 \u00fanico sujeto activo, unidad de acci\u00f3n y pluralidad de tipos. En el concurso \u00a0 ideal\u00a0los tipos penales a los cuales se \u00a0 encuadra el comportamiento humano concurren y, por tanto, se aplican \u00a0 simult\u00e1neamente al caso. Por ello, mientras en el concurso ideal\u00a0hay acumulaci\u00f3n jur\u00eddica de penas, en el \u00a0 concurso aparente\u00a0se impone la pena \u00a0 prevista en el tipo que resulte aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia ha reiterado que \u201cel concurso aparente de tipos penales \u00a0 tiene como presupuestos b\u00e1sicos (i) la unidad de acci\u00f3n, esto es, que se trata \u00a0 de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones t\u00edpicas, \u00a0 pero que realmente s\u00f3lo encaja en una de ellas, (ii) que la acci\u00f3n desplegada \u00a0 por el agente persiga una \u00fanica finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro \u00a0 un solo bien jur\u00eddico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos \u00a0 conduce a predicar el concurso real y no el aparente\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, esta misma Corporaci\u00f3n[15]\u00a0ha destacado, coincidiendo con la doctrina, \u00a0 que la soluci\u00f3n racional del concurso aparente de tipos \u2013para obviar el \u00a0 quebranto del principio non bis in \u00eddem\u2013, en el sentido de seleccionar la norma \u00a0 que resulte adecuada, impone la aplicaci\u00f3n de los principios de especialidad, \u00a0 subsidiariedad y consunci\u00f3n, ya que uno solo de ellos ha de ser llamado a ser \u00a0 aplicado, de lo contrario se violar\u00eda el principio de non bis in \u00eddem \u00a0 constitucional, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser \u00a0 investigado o sancionado dos veces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la \u00a0 dificultad que se presenta cuando hay concurso aparente para efectos de realizar \u00a0 una correcta adecuaci\u00f3n t\u00edpica de la conducta, la doctrina ha formulado algunos \u00a0 principios interpretativos que ilustran a la demandante sobre los cargos \u00a0 formulados y facilitan a los jueces la forma de proceder en un caso de \u00a0 adecuaci\u00f3n t\u00edpica complejo. Para la Sala estos principios pueden ser usados por \u00a0 el juzgador como par\u00e1metro interpretativo en casos de dif\u00edcil definici\u00f3n al \u00a0 encuadrar correctamente el tipo penal aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha \u00a0 reconocido esta Corte, en sentencia C-121 de 2012 \u201c(\u2026) De cualquier modo, frente al concurso \u00a0 aparente de normas o tipos penales, el operador jur\u00eddico, en el \u00e1mbito de su \u00a0 autonom\u00eda, cuenta con herramientas interpretativas como los principios de \u00a0 especialidad, subsidiariedad, consunci\u00f3n o alternatividad, cuyo cometido es \u00a0 enfrentar, en el plano judicial, eventuales riesgos de vulneraci\u00f3n del non bis \u00a0 in \u00eddem\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de \u00a0especialidad se deriva de la locuci\u00f3n latina: \u201clex especialis derogat \u00a0 lex generalis\u201d, adagio jur\u00eddico popular seg\u00fan el cual la ley especial debe \u00a0 ser aplicada de preferencia sobre la general, cuando un tipo penal reproduce en \u00a0 forma estructural los elementos de otro. Esto puede ocurrir cuando varias normas \u00a0 penales comprenden dentro de su descripci\u00f3n un comportamiento pero en diferente \u00a0 grado, as\u00ed mientras una de ellas lo hace de forma general otra lo hace de manera \u00a0 espec\u00edfica y, por tanto, \u00e9sta \u00faltima resulta aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la Corte Suprema de \u00a0 Justicia \u2013Sala de Casaci\u00f3n Penal-, \u201cuna norma penal es especial cuando \u00a0 describe conductas contenidas en un tipo b\u00e1sico, con supresi\u00f3n, agregaci\u00f3n, o \u00a0 concreci\u00f3n de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que \u00a0 un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que \u00a0 se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe est\u00e9 \u00a0 referida a un tipo b\u00e1sico; b) Que entre ellos se establezca una relaci\u00f3n de \u00a0 g\u00e9nero a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jur\u00eddico. Si estos \u00a0 presupuestos concurren, se estar\u00e1 en presencia de un concurso aparente de tipos, \u00a0 que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis \u00a0 derogat legi generali\u201d[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho principio ha sido \u00a0 consagrado legalmente, ya que la Ley 57 de 1887, art\u00edculo 5\u00b0, prev\u00e9 que \u201csi \u00a0 en los c\u00f3digos que se adoptaren se hallaren algunas disposiciones incompatibles \u00a0 entre s\u00ed, se observar\u00e1n en su aplicaci\u00f3n las siguientes reglas: 1\u00aa La \u00a0 disposici\u00f3n relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga car\u00e1cter \u00a0 general\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala de Casaci\u00f3n Penal de \u00a0 la Corte Suprema de Justicia, \u201cun tipo penal es subsidiario cuando solo puede \u00a0 ser aplicado si la conducta no logra subsunci\u00f3n en otro que sancione con mayor \u00a0 severidad la transgresi\u00f3n del mismo bien jur\u00eddico. Se caracteriza por ser de \u00a0 car\u00e1cter residual, y porque el legislador, en la misma consagraci\u00f3n del \u00a0 precepto, advierte generalmente sobre su car\u00e1cter accesorio se\u00f1alando que solo \u00a0 puede ser aplicado si el hecho no est\u00e1 sancionado especialmente como delito, o \u00a0 no constituye otro il\u00edcito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de \u00a0 autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o \u00a0 lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (art\u00edculo 198 ejusdem), entre \u00a0 otros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con lo expresado, \u00a0 dos hip\u00f3tesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuaci\u00f3n t\u00edpica \u00a0 frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda \u00a0 a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simult\u00e1neamente \u00a0 aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarqu\u00eda (b\u00e1sico o especial) que \u00a0 protege el mismo bien jur\u00eddico. En el primer supuesto ning\u00fan inconveniente se \u00a0 presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su \u00a0 aplicaci\u00f3n. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser \u00a0 resuelto con exclusi\u00f3n de la norma accesoria, en virtud del principio de \u00a0 subsidiariedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de \u00a0 la consunci\u00f3n es aquel que interviene cuando un tipo penal determinado \u00a0 absorbe en s\u00ed el desvalor de otro y por tanto excluye a \u00e9ste de su funci\u00f3n \u00a0 punitiva. Dicho principio se enuncia de la siguiente manera: \u201clex consumens \u00a0 derogat legi consumptae\u201d. En ese sentido, frente a dos supuestos de hecho se \u00a0 prefiere el m\u00e1s grave, amplio y complejo el cual absorbe al menos lesivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Suprema \u00a0 de Justicia ha considerado respecto a este principio que \u201cse tiene el \u00a0 tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su \u00a0 definici\u00f3n contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor \u00a0 relevancia jur\u00eddica. Se caracteriza por guardar con \u00e9ste una relaci\u00f3n de \u00a0 extensi\u00f3n-comprensi\u00f3n, y porque no necesariamente protege el mismo bien \u00a0 jur\u00eddico. Cuando esta situaci\u00f3n ocurre, surge un concurso aparente de normas que \u00a0 debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo \u00a0 penal complejo, en aplicaci\u00f3n del principio de consunci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) En virtud del principio de \u00a0 consunci\u00f3n -que no se ocupa de una plural adecuaci\u00f3n t\u00edpica de la conducta \u00a0 analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia \u00a0 identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio \u00a0 de desvalor del otro, y por tal raz\u00f3n s\u00f3lo se procede por un solo comportamiento[18]. \u00a0 Es aplicable la consunci\u00f3n cuando entre los dos punibles existe una relaci\u00f3n de \u00a0 menos o m\u00e1s, o de imperfecci\u00f3n a perfecci\u00f3n, como ocurre en los llamados delitos \u00a0 progresivos, no cuando existe una simple conexidad[19]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el \u00a0 principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los \u00a0 anteriores, puede darse de manera propia e impropia. La alternatividad impropia \u00a0 hace referencia a la hip\u00f3tesis en la cual el legislador ha descrito en dos tipos \u00a0 penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo id\u00e9nticas las \u00a0 descripciones puede afirmarse que las varias disposiciones act\u00faan como c\u00edrculos \u00a0 secantes; de acuerdo con esta concepci\u00f3n doctrinal dicha forma de alternatividad \u00a0 se resolver\u00e1 seleccionando la norma que prevea la sanci\u00f3n m\u00e1s alta aplicable. \u00a0 Seg\u00fan Reyes Alvarado \u00e9sta forma de alternatividad \u201ctrata de plurales \u00a0 descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una \u00a0 misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse que no \u00a0 resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que se \u00a0 presente dicha hip\u00f3tesis s\u00f3lo puede obedecer a manifiestos errores legislativos\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La alternatividad propia se \u00a0 presenta cuando dos o m\u00e1s normas penales protegen el mismo bien jur\u00eddico pero \u00a0 contra dos formas diversas de lesi\u00f3n. En este tipo de interpretaci\u00f3n de la ley \u00a0 ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que \u00a0 concentran los problemas de interpretaci\u00f3n frente al principio de non bis in \u00a0 \u00eddem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma \u00a0 simult\u00e1nea los supuestos de hecho de concurso efectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Aspectos \u00a0 constitucionales de la mendicidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto la \u00a0 Sala Plena se detendr\u00e1 en la mendicidad, con el objeto de decantar la evoluci\u00f3n \u00a0 legislativa del delito, cu\u00e1ndo naci\u00f3, fue derogado y cu\u00e1l es la interpretaci\u00f3n \u00a0 aut\u00e9ntica del Legislador y la Corporaci\u00f3n al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mendicidad y \u00a0 el tr\u00e1fico de menores fue una conducta punible inicialmente reprochada en la Ley \u00a0 599 de 2000 o C\u00f3digo Penal, as\u00ed, se consagr\u00f3 como un delito aut\u00f3nomo de lesi\u00f3n \u00a0 al bien jur\u00eddico de la familia, cuando estuvo contenido en el t\u00edtulo VI de dicho \u00a0 estatuto penal. El art\u00edculo 231, actualmente derogado, penaba entonces \u00a0\u201cel que ejerza la mendicidad vali\u00e9ndose de un menor de doce (12) a\u00f1os \u00a0o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con \u00e9l. \u00a0 La pena se aumentar\u00e1 de la mitad a las tres cuartas partes cuando: 1. Se trate \u00a0 de menores de seis (6) a\u00f1os. 2. El menor est\u00e9 afectado por deficiencias f\u00edsicas \u00a0 o mentales que tiendan a producir sentimientos de conmiseraci\u00f3n, repulsi\u00f3n u \u00a0 otros semejantes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-1068 de \u00a0 2002 (un\u00e1nime), la Corte, al estudiar una demanda presentada contra la \u00a0 expresi\u00f3n \u201cde doce (12) a\u00f1os\u201d, contenida en el art\u00edculo anteriormente citado, \u00a0 decidi\u00f3 declararla inexequible por cuanto no exist\u00eda justificaci\u00f3n \u00a0 constitucional para excluir a los mayores de esta edad (12 a\u00f1os) y menores de 18 \u00a0 a\u00f1os de la protecci\u00f3n penal. No obstante, la Corporaci\u00f3n aprovech\u00f3 esta \u00a0 oportunidad para sentar una posici\u00f3n respecto a la mendicidad propia, \u00a0 considerando que cuando se ejerce de manera personal y aut\u00f3noma, no es un \u00a0 delito, \u201csea lo primero se\u00f1alar \u00a0 que el art\u00edculo 231 de la ley 599 de 2000 no establece como tipo penal el \u00a0 ejercicio de la mendicidad para s\u00ed, de manera aut\u00f3noma y personal;\u00a0 vale \u00a0 decir, prescindiendo de la utilizaci\u00f3n del agente intermediario all\u00ed descrito, \u00a0 no constituye conducta punible el pedir limosna por decisi\u00f3n personal y \u00a0 vali\u00e9ndose de su propia corporeidad y destreza.\u00a0 En otras palabras, con la \u00a0 salvedad expuesta, en Colombia no es delito pedir limosna\u201d. M\u00e1s adelante se\u00f1al\u00f3, \u201cla mendicidad \u00a0 resulta penalmente sancionable por la forma en que se ejerce y no por su \u00a0 naturaleza misma, en orden a salvaguardar los derechos fundamentales de los \u00a0 ni\u00f1os y la entidad misma de la familia en tanto n\u00facleo fundamental de la \u00a0 sociedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con la aprobaci\u00f3n \u00a0 de la Ley 747 de 2002 se hicieron algunas reformas y adiciones al C\u00f3digo Penal \u00a0 (Ley 599 de 2000); se cre\u00f3 un nuevo tipo penal de trata de personas (arts. 188 A \u00a0 y B) y se derog\u00f3 el citado art\u00edculo 231 que consagraba el delito de mendicidad y \u00a0 tr\u00e1fico de menores, entre otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la exposici\u00f3n de motivos[21] de esta ley, tramitada \u00a0 en la C\u00e1mara de Representantes bajo el proyecto de ley 173 de 2001, \u201cpor medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al \u00a0 C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000), se crea el Cap\u00edtulo “Trata de Personas” y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d, el legislativo consider\u00f3 que hasta ese \u00a0 momento todo lo referente a la trata de personas se encontraba desarrollado de \u00a0 manera insuficiente \u00fanicamente en los art\u00edculos 215 (trata de personas) y 231 \u00a0 (mendicidad y tr\u00e1fico de menores) del C\u00f3digo Penal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl nuevo C\u00f3digo Penal en su art\u00edculo 215 \u00a0 tipifica la Trata de Personas con fines de prostituci\u00f3n y en el 231 se \u00a0 penaliza el tr\u00e1fico de personas menores de doce a\u00f1os con fines de mendicidad. \u00a0 Teniendo en cuenta las diversas modalidades que est\u00e1 adoptando este flagelo a \u00a0 nivel nacional e internacional, se ajusta la tipicidad del mismo a la definici\u00f3n \u00a0 de \u00bfTrata de Personas\u00bf \u00a0-sic- internacionalmente adoptada, adicionando un art\u00edculo nuevo que penaliza \u00a0 la comisi\u00f3n de este delito con fines de servidumbre, matrimonios serviles, \u00a0 trabajo forzoso u obligatorio, esclavitud y tr\u00e1fico de personas en cualquiera de \u00a0 sus formas dentro o fuera del pa\u00eds\u201d[22]. \u00a0 Negrita fuera de texto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n del legislador \u00a0 se hizo m\u00e1s expl\u00edcita en la ponencia para primer debate al proyecto de ley en el \u00a0 Senado de la Rep\u00fablica, presentada por el Senador Ponente Dar\u00edo Mart\u00ednez \u00a0 Betancourt, en la cual se resalt\u00f3 que la mendicidad por estado de necesidad no \u00a0 debe ser punible. La Sala transcribe a continuaci\u00f3n el aparte relevante de la \u00a0 ponencia para este juicio de constitucionalidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa realidad de aquel que se \u00a0 encuentra en el parque con los menores, con este tipo no requiere que sea \u00a0 aprehendido en flagrancia, como el tipo penal es rico en verbos se puede \u00a0 f\u00e1cilmente encuadrar la conducta en el recorrido criminal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s que sin equivocarme, el \u00a0 sentir de la iniciativa no va dirigido a los pobres que tienen que hacerlo por \u00a0 necesidad, sino que va dirigido a los explotadores de menores que los obligan a \u00a0 la mendicidad. Esa realidad est\u00e1 descrita en el art\u00edculo 188A del proyecto, \u00a0 y es considerada como una trata de personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nos encontrar\u00edamos realmente \u00a0 en un limbo jur\u00eddico y legislar para que la norma sea burlada es mejor no \u00a0 hacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y por \u00faltimo, la mendicidad \u00a0 predicada en el art\u00edculo 188A, no es limitada, no solo protege a los menores de \u00a0 doce a\u00f1os sino tambi\u00e9n a los menores en general, los discapacitados, a los \u00a0 enfermos mentales.[23]\u201d \u2013negrilla fuera de texto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Corte \u00a0 Constitucional se pronunci\u00f3 nuevamente acerca de la mendicidad, en sentencia \u00a0 C- 040 de 2006, declar\u00f3 inexequibles parcialmente los art\u00edculos 1\u00b0 y 4\u00b0 del \u00a0 Decreto ley 1136 de 1970 y reiter\u00f3 la posici\u00f3n descrita en la sentencia \u00a0 precitada C-1068 de 2002, agregando que, \u201cla mendicidad ejercida por una persona de manera aut\u00f3noma y \u00a0 personal, sin incurrir en la intervenci\u00f3n de un agente intermediario a trav\u00e9s de \u00a0 la trata de personas se\u00f1alada; en momento alguno constituye delito, no es una \u00a0 conducta reprochada en un Estado Social de derecho como el nuestro y por lo \u00a0 tanto no debe ser sancionada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicho fallo tambi\u00e9n se precis\u00f3 que la mendicidad propia ni siquiera tiene el \u00a0 car\u00e1cter de contravenci\u00f3n, al haber sido excluida o derogada del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0 consecuencia, no siendo la mendicidad un delito ni tampoco una contravenci\u00f3n, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n constata que no existe entonces un reproche jur\u00eddico por tal \u00a0 ejercicio. Por consiguiente, el establecer una sanci\u00f3n a una conducta no \u00a0 reprochada jur\u00eddicamente vulnera el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n que establece \u00a0 el principio de legalidad. El art\u00edculo 1\u00b0 viola la Constituci\u00f3n por ser una \u00a0 norma indeterminada, ya que no se\u00f1ala cu\u00e1l es la asistencia que se presta al \u00a0 mendigo. Es adem\u00e1s una norma desproporcionada ya que por el solo hecho de ser \u00a0 mendigo sin haber realizado ning\u00fan otro acto, la persona puede ser recluida en \u00a0 asilo, hospital o cl\u00ednica. Atenta contra la libertad del art\u00edculo 13 de la \u00a0 Constituci\u00f3n ya que se les recluye contra su voluntad. Atenta tambi\u00e9n contra la \u00a0 dignidad, ya que utiliza un lenguaje que cosifica al mendigo al disponer que \u00a0 ser\u00e1 \u201centregado\u201d como si el mendigo no fuera persona, sino cosa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia adem\u00e1s destaca que el principio fundamental de Estado Social de \u00a0 Derecho, contenido en el art\u00edculo 1\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como \u00a0 estructura b\u00e1sica de nuestro ordenamiento constitucional, implica que el Estado \u00a0 tiene un deber constante con los ciudadanos consistente en proporcionarles \u00a0 bienestar, lo cual se traduce en proveer un m\u00ednimo de bienes y servicios, \u00a0 materiales y espirituales al alcance de los individuos y propender porque todos \u00a0 los colombianos tengan empleo, seguridad social, vivienda, educaci\u00f3n, alimentos, \u00a0 etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Ley 1453 de \u00a0 2011, en su art\u00edculo 93, sin motivaci\u00f3n en el tr\u00e1mite legislativo, estableci\u00f3 el \u00a0 tipo penal de \u201cexplotaci\u00f3n de menores\u201d, que reprocha nuevamente a quien \u00a0 \u201cmendigue con menores de edad\u201d con una pena de 3 a 7 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las anteriores \u00a0 consideraciones y precedentes constitucionales, surgen tres conclusiones claras \u00a0 para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable \u00fanicamente cuando se \u00a0 instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor para obtener lucro. Empero, \u00a0 desde el punto de vista constitucional \u2013en virtud de la cl\u00e1usula de Estado \u00a0 Social de Derecho- no existe justificaci\u00f3n v\u00e1lida para reprochar penalmente la \u00a0 mendicidad propia o en compa\u00f1\u00eda de un menor de edad, que compone parte del \u00a0 n\u00facleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia con menores de edad, no \u00a0 tiene la intenci\u00f3n de explotar o instrumentalizar al menor sino la finalidad de \u00a0 que grupos familiares en debilidad manifiesta satisfagan necesidades m\u00ednimas del \u00a0 ser humano y permanezcan unidos; iii) resulta evidente que la intenci\u00f3n del \u00a0 legislador fue sancionar de manera aut\u00f3noma los actos en los que se utilice un \u00a0 menor para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad propia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis concreto de los cargos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n procede la \u00a0 Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver los cargos. Para ello analizar\u00e1 \u00a0 si el contenido normativo demandado del art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, en \u00a0 comparaci\u00f3n con el delito de trata de personas, establecido en los art\u00edculos \u00a0 188-A y B del C\u00f3digo Penal, quebranta los principios de igualdad y debido \u00a0 proceso. Posteriormente, decidir\u00e1 acerca de la constitucionalidad de la \u00a0 expresi\u00f3n \u201cmendigue con menores de edad\u201d, expl\u00edcitamente acusada por la \u00a0 demandante \u2013folios 14 y 15-, como vulneratoria del debido proceso y del \u00a0 principio de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. El art\u00edculo 93 \u00a0 contenido en la Ley 1453 de 2011 no desconoce el principio de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de igualdad contenido en el \u00a0 art\u00edculo 13 constitucional constituye un fundamento insustituible en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico colombiano, que pretende principalmente reconocer dos \u00a0 situaciones: que todos los seres humanos tienen derecho a exigir de las \u00a0 autoridades p\u00fablicas un mismo trato ante situaciones iguales, o un trato \u00a0 desigual para quienes se hallen en situaciones dis\u00edmiles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, al abordar un juicio de \u00a0 igualdad la Corte ha establecido que lo primero que debe estudiar el juez \u00a0 constitucional es si, en relaci\u00f3n con un criterio de comparaci\u00f3n -tertium \u00a0 comparationis-, las situaciones de los sujetos o normas bajo revisi\u00f3n son \u00a0 similares, ya que si se encuentra que son claramente distintas, no procede el \u00a0 test de igualdad. Por el contrario, en caso de predicarse un patr\u00f3n de igualdad, \u00a0 el juez deber\u00e1 entrar a analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuaci\u00f3n \u00a0 e idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma acusada, exponiendo los \u00a0 fines perseguidos, los medios empleados para alcanzarlo y la relaci\u00f3n medio-fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso que ocupa en esta oportunidad a la \u00a0 Corte Constitucional, no logra superar la totalidad del juicio de procedencia \u00a0 respecto al principio de igualdad por cuanto la explotaci\u00f3n de menores regulada \u00a0 en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 demandado, es claramente diferenciable \u00a0 del delito de trata de personas contenido en los art\u00edculos 188-A y B del C\u00f3digo \u00a0 Penal, por las siguientes consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el \u00a0 delito de explotaci\u00f3n de menores el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente \u00a0 protege a los menores de edad, mientras que en el delito de trata de personas el \u00a0 sujeto pasivo es indeterminado; ii) los verbos rectores: en la conducta \u00a0 punible demandada se emplean los verbos: utilizar, instrumentalizar, \u00a0 comercializar y mendigar, los cuales son completamente dis\u00edmiles a los verbos \u00a0 rectores consagrados en el delito de trata de personas, a saber: captar, \u00a0 trasladar, acoger o recibir; iii) el delito de trata de personas presenta un \u00a0 elemento subjetivo, distinto del dolo -\u201ccon fines de explotaci\u00f3n\u201d-, mientras \u00a0 el delito de explotaci\u00f3n de menores no supone en el autor un determinado \u00a0 prop\u00f3sito, intenci\u00f3n, motivaci\u00f3n o impulso que se adicione al dolo y; iv) el \u00a0 delito de trata de personas presenta una modalidad agravada en el \u00a0 art\u00edculo 188-B, por ejemplo, cuando la conducta se realice en persona menor de \u00a0 18 o 12 a\u00f1os, inexistente en el delito de explotaci\u00f3n de menores.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como corolario de lo anterior, a prima \u00a0 facie existen cuatro desigualdades relevantes en la tipicidad de las conductas \u00a0 punibles objeto de examen, que impiden a la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n \u00a0 adelantar un juicio o test de igualdad sobre la generalidad de la norma acusada. \u00a0 Contrario a lo expresado por la demandante, se tiene que el delito de \u00a0 explotaci\u00f3n de menores, al ser confrontado con el delito de trata de personas, \u00a0 es indiscutiblemente distinto, por cuanto, se reitera, contiene un sujeto pasivo \u00a0 calificado dirigido exclusivamente a los menores de edad, conductas t\u00edpicas \u00a0 descritas que no se traslapan por los verbos rectores en comparaci\u00f3n, ausencia \u00a0 de un ingrediente subjetivo en el tipo, as\u00ed como de modalidades de agravaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, al profundizar sobre el ingrediente \u00a0 subjetivo del tipo en el delito de trata de personas, este se caracteriza \u00a0 \u2013siguiendo la clasificaci\u00f3n de Mezger- por ser un tipo penal de intenci\u00f3n que se \u00a0 consuma formalmente antes de la lesi\u00f3n o peligro del bien jur\u00eddico, es decir, el \u00a0 tipo penal de trata de personas tiene un resultado cortado: \u201cfines de \u00a0 explotaci\u00f3n\u201d, lo cual indica que se prescinde del acaecimiento del resultado \u00a0 para tipificar la conducta como punible. As\u00ed, a diferencia de lo establecido en \u00a0 el delito de explotaci\u00f3n de menores, en la trata de personas la conducta es \u00a0 t\u00edpica as\u00ed no se concrete el resultado, intenci\u00f3n o finalidad de explotaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior, conlleva a la Sala a \u00a0 concluir que el delito de trata de personas no se puede entender subsumido en el \u00a0 tipo penal demandado o viceversa, habida cuenta que en el delito en comparaci\u00f3n \u00a0 el reproche penal recae en el solo hecho de captar, trasladar, acoger o recibir \u00a0 a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, sin que seas \u00a0 necesarias las finalidades o modalidades de explotaci\u00f3n. Contrario sensu, al \u00a0 analizar el delito de explotaci\u00f3n de menores se observa que este requiere \u00a0 obligatoriamente esa finalidad de explotaci\u00f3n materializada en la utilizaci\u00f3n, \u00a0 instrumentalizaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n o mendicidad del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la conducta t\u00edpica \u00a0 demandada no representa un delito pluriofensivo, de car\u00e1cter transnacional, \u00a0 conocido ampliamente como la nueva forma de esclavitud moderna. Tampoco requiere \u00a0 indefectiblemente de un movimiento o traslado de personas perpetrado por un \u00a0 grupo estructurado en el tiempo. En ese sentido, los tipos penales en \u00a0 comparaci\u00f3n son completamente aut\u00f3nomos y se ubican en contextos de criminalidad \u00a0 distinta ya que operan en circunstancias de modo determinadas. Si bien los dos \u00a0 parten de la instrumentalizaci\u00f3n del ser humano (en este caso los ni\u00f1os), la \u00a0 trata de personas despliega su origen en el contexto internacional con un grado \u00a0 de lesividad mucho mayor, comoquiera que implica un tr\u00e1fico de personas \u00a0 organizado por redes criminales a escala nacional o internacional en las que el \u00a0 ser humano se convierte en mercanc\u00eda; de ah\u00ed que la reacci\u00f3n del legislador sea \u00a0 m\u00e1s severa. El tipo penal demandado -explotaci\u00f3n de menores-, tiene un origen \u00a0 estrictamente nacional, menor riqueza descriptiva e inferior lesividad, adem\u00e1s \u00a0 su finalidad concreta radica en brindar una protecci\u00f3n exclusiva a los menores \u00a0 de edad en un contexto de seguridad ciudadana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, en enmarca en la intenci\u00f3n del \u00a0 legislador, quien al establecer la trata de personas en la Ley 747 de 2002, \u00a0 pretendi\u00f3 acoger la definici\u00f3n de la trata de personas internacionalmente \u00a0 adoptada para desarrollar la figura: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl nuevo C\u00f3digo Penal en su art\u00edculo 215 \u00a0 tipifica la Trata de Personas con fines de prostituci\u00f3n y en el 231 se \u00a0 penaliza el tr\u00e1fico de personas menores de doce a\u00f1os con fines de mendicidad. \u00a0 Teniendo en cuenta las diversas modalidades que est\u00e1 adoptando este flagelo a \u00a0 nivel nacional e internacional, se ajusta la tipicidad del mismo a la definici\u00f3n \u00a0 de \u00bfTrata de Personas\u00bf \u00a0-sic- internacionalmente adoptada, adicionando un art\u00edculo nuevo que \u00a0 penaliza la comisi\u00f3n de este delito con fines de servidumbre, matrimonios \u00a0 serviles, trabajo forzoso u obligatorio, esclavitud y tr\u00e1fico de personas en \u00a0 cualquiera de sus formas dentro o fuera del pa\u00eds\u201d[24]. \u00a0 Negrita fuera de texto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, del art\u00edculo demandado se \u00a0 puede inferir que el legislador ordinario quiso proteger, con un tratamiento \u00a0 punitivo inferior al estipulado en la trata de personas, el fen\u00f3meno peculiar de \u00a0 la explotaci\u00f3n de menores que se observa en las calles, el cual a todas luces \u00a0 carece de: i) perspectiva internacional; ii) tr\u00e1fico de menores; iii) \u00a0 desplazamiento de menores y; iv) una relaci\u00f3n accesoria con el crimen \u00a0 organizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala Plena de la \u00a0 Corporaci\u00f3n presenta un cuadro comparativo de los tipos penales bajo an\u00e1lisis, \u00a0 con el fin de ilustrar las diferencias que claramente marcan la conducta \u00a0 demandada con relaci\u00f3n al tipo penal de trata de personas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterio diferenciador: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explotaci\u00f3n de menores (art. 93. L. 1453 de 2011). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trata de personas (art. 188 A y B, C\u00f3digo Penal) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sujeto pasivo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Calificado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indeterminado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Verbos rectores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Captar, trasladar, acoger o recibir. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ingrediente subjetivo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0presenta ingredientes especiales en el tipo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00ed: \u201ccon fines de explotaci\u00f3n\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Tipo penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0resultado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0intenci\u00f3n: resultado cortado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Circunstancias de agravaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0existen. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si, est\u00e1n contenidas en el art\u00edculo 188-B \u00a0(C\u00f3digo Penal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
Graduaci\u00f3n punitiva \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a 23 a\u00f1os, sin circunstancias de agravaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Bien jur\u00eddico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Familia y Libertad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Libertad y otros. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Traslado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0exige movimiento de personas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00ed \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0implica movimiento de personas, \u201cdentro del territorio nacional o hacia el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0exterior\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Relaci\u00f3n con el crimen organizado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0necesariamente cometido por el crimen organizado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cometido por el crimen organizado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la \u00a0 actividad judicial se pueden diferenciar los tipos penales con un ejemplo \u00a0 pr\u00e1ctico: pi\u00e9nsese en un adulto que utiliza menores de edad para que mendiguen \u00a0 todo el d\u00eda en un sem\u00e1foro de Bogot\u00e1 D.C. a cambio de una remuneraci\u00f3n, supuesto \u00a0 que corresponder\u00eda al tipo penal demandado de explotaci\u00f3n de menores. Por el \u00a0 contrario, ante un caso en el cual una empresa criminal organizada que opera en \u00a0 varias ciudades, capta y traslada menores de edad de un lugar a otro con fines \u00a0 de explotaci\u00f3n, nos encontramos ante el delito de trata de personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 tambi\u00e9n puede ocurrir que en una determinada hip\u00f3tesis de explotaci\u00f3n de la \u00a0 mendicidad ajena con menores, se evidencie cierta semejanza con el tipo penal de \u00a0 trata de personas agravado, en tal caso, los jueces y fiscales correspondientes \u00a0 resolver\u00e1n el aparente conflicto de leyes de acuerdo con la dogm\u00e1tica penal que \u00a0 ofrece soluciones al respecto bajo los diferentes tipos de concurso de conductas \u00a0 punibles y los principios interpretativos en materia penal, aplicables a la \u00a0 controversia, sin lesionar el principio constitucional de non bis in \u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de \u00a0 ideas, se disipa la preocupaci\u00f3n de la actora acerca de una supuesta \u00a0 desprotecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os. Todo lo contrario, la consagraci\u00f3n \u00a0 de dos tipos penales que protegen de manera diferenciada a los menores de edad \u00a0 permite concluir que el legislador tendi\u00f3 una doble protecci\u00f3n para los ni\u00f1os \u00a0 \u2013sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional-, toda vez que los operadores \u00a0 judiciales tendr\u00e1n a su alcance mayores elementos para encuadrar el caso a la \u00a0 norma verdaderamente aplicable y sancionar aut\u00f3nomamente dos conductas \u00a0 diferentes, las cuales incluso podr\u00e1n concursar seg\u00fan las circunstancias \u00a0 f\u00e1cticas. Contrario sensu, la inexequibilidad de la norma s\u00ed generar\u00eda una alta \u00a0 desprotecci\u00f3n en los menores de edad, ya que las conductas que no abarquen la \u00a0 descripci\u00f3n del delito de trata de personas quedar\u00edan desprotegidas o, en su \u00a0 defecto, ser\u00edan sancionadas desproporcionadamente como trata de personas sin \u00a0 serlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, al comprobarse que las normas \u00a0 objeto de comparaci\u00f3n no contienen un patr\u00f3n com\u00fan general de comparaci\u00f3n sino, \u00a0 por el contrario, presentan notorias diferencias, el Tribunal Constitucional \u00a0 encuentra que no se predica una subsunci\u00f3n o similitud t\u00edpica necesaria entre \u00a0 ambas conductas punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta \u00a0 violaci\u00f3n al principio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. El art\u00edculo 93 contenido en la Ley 1453 de 2011, no lesiona el debido \u00a0 proceso por violaci\u00f3n al principio de non bis in \u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El debido proceso es un principio constitucional de \u00a0 acuerdo con el cual toda persona tiene derecho a unas garant\u00edas procesales \u00a0 m\u00ednimas, en el marco de las actuaciones judiciales y administrativas. De \u00a0 conformidad con el art\u00edculo 29 constitucional y, en relaci\u00f3n con el juicio que \u00a0 ahora nos ocupa, implica \u201cno ser juzgado dos veces por el mismo hecho\u201d. \u00a0 Tanto para la Corte Constitucional, como para la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0 Corte Suprema de Justicia, se vulnera \u00a0 el non bis in \u00eddem\u00a0cuando se \u00a0 presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este principio ha variado \u00a0 con el tiempo en el mundo jur\u00eddico, en un proceso de extensi\u00f3n continuo, pas\u00f3 de \u00a0 ser meramente procesal, protegiendo exclusivamente el derecho una vez proferida \u00a0 una sentencia en firme, a un examen material, con independencia de si ello \u00a0 implica la existencia de un proceso judicial y de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n, que \u00a0 ha sido tradicionalmente asociado a la infracci\u00f3n jur\u00eddico procesal-penal, para \u00a0 convertirse en una garant\u00eda constitucional sustancial[25], \u00a0 de aplicaci\u00f3n en todo el ordenamiento jur\u00eddico en el cual exista potestad \u00a0 sancionatoria \u2013penal, administrativa, tributaria, disciplinaria-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, \u00a0 la violaci\u00f3n al principio constitucional de non bis in \u00eddem no solamente \u00a0 procede de manera pr\u00e1ctica ante juzgamientos que derivan en sentencias \u00a0 definitivas, amparadas por la cosa juzgada, tambi\u00e9n puede evidenciarse y \u00a0 prevenirse por el m\u00e1ximo Tribunal Constitucional, por errores de t\u00e9cnica \u00a0 legislativa que conducen en el plano te\u00f3rico a futuras violaciones \u00a0 constitucionales. As\u00ed lo reconocen diversos autores como Del Rey Guanter o \u00a0 Belloch, entre otros, quienes admiten dos vertientes del non bis in \u00eddem, una \u00a0 procesal y otra material, seg\u00fan esta \u00faltima \u201ccuando el legislador prev\u00e9 una sanci\u00f3n \u00a0 para un hecho tipificado como infracci\u00f3n, est\u00e1 obligado por el principio de la \u00a0 proporcionalidad a mantener una adecuaci\u00f3n entre la gravedad de la primera y la \u00a0 segunda, [de ah\u00ed que] \u00a0aplicar una nueva sanci\u00f3n, en el mismo orden punitivo o en otros distintos \u00a0 representar\u00eda la ruptura de esa consonancia, una sobrerreacci\u00f3n del ordenamiento \u00a0 Jur\u00eddico, que est\u00e1 infligiendo a un sujeto un mal sobre sus bienes mayor o \u00a0 descompensado con respecto al cumplimiento que ha desarrollado del mandato \u00a0 jur\u00eddico. En \u00faltima instancia, el principio non bis in \u00eddem est\u00e1 basado, como en \u00a0 definitiva lo est\u00e1 todo el Derecho, en la idea de justicia, esto es, en la \u00a0 concepci\u00f3n de que a cada uno el ordenamiento Jur\u00eddico debe compensarlo o punirlo \u00a0 seg\u00fan su conducta, de forma que ir\u00eda en contra de la misma una regulaci\u00f3n \u00a0 sancionadora que permitiera penalizar al infractor de forma desproporcionada\u201d[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, este principio se encuentra \u00a0 reconocido en diversos instrumentos internacionales como en el art\u00edculo 14.7 del \u00a0 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, ratificado por la Rep\u00fablica \u00a0 de Colombia el 29 de octubre de 1969, a cuyo tenor indica, \u201cnadie podr\u00e1 ser juzgado ni sancionado por un delito \u00a0 por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo \u00a0 con la ley y el procedimiento penal de cada pa\u00eds\u201d. Tambi\u00e9n en el Convenio de Ginebra sobre el Trato a los \u00a0 Prisioneros de Guerra de 1949, art\u00edculo 86, que reza: \u201cEl prisionero de \u00a0 guerra no podr\u00e1 ser castigado m\u00e1s que una sola vez a causa del mismo acto o por \u00a0 la misma acusaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, estima la Sala que la \u00a0 norma acusada tampoco vulnera el principio de debido proceso, en parte, por las \u00a0 mismas consideraciones anotadas anteriormente en el examen del cargo por \u00a0 vulneraci\u00f3n al principio de igualdad, es decir, el tipo penal demandado, al no \u00a0 ser igual al comparado, no guarda relaci\u00f3n con las tres identidades, que \u00a0 permitan configurar vulneraci\u00f3n al principio de non bis in \u00eddem en el plano \u00a0 te\u00f3rico y pr\u00e1ctico, esto, por cuanto as\u00ed pueda existir perfectamente identidad \u00a0 de sujeto activo respecto de quien cometa los diferentes tipos penales, no \u00a0 concurren las dem\u00e1s identidades (objeto y causa) que permiten a la Corporaci\u00f3n \u00a0 establecer una vulneraci\u00f3n al principio de non bis in \u00eddem, como parte del \u00a0 derecho asociado al debido proceso constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los distintos verbos \u00a0 rectores que delimitan la adecuaci\u00f3n t\u00edpica a un caso u otro, no podr\u00e1 coincidir \u00a0 el objeto de la disposici\u00f3n acusada con el delito de trata de personas, por \u00a0 cuanto por regla general ambos delitos presentan supuestos de hechos divergentes \u00a0 (identidad de objeto). Adem\u00e1s, el origen, fundamento o motivaci\u00f3n no corresponde \u00a0 para iniciar dos procedimientos penales a la vez (identidad de causa). \u00a0 Por ello, la duplicidad de sanciones o de valoraci\u00f3n penal de la disposici\u00f3n \u00a0 acusada con el art\u00edculo 188-A del C\u00f3digo Penal, ser\u00e1 improbable habida cuenta \u00a0 que las investigaciones y las sanciones tendr\u00e1n fundamentos normativos y \u00a0 f\u00e1cticos distintos en dos comportamientos distintos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la problem\u00e1tica planteada en la demanda -m\u00e1s de \u00edndole legal y \u00a0 pr\u00e1ctica, que de \u00edndole constitucional- es resuelta por la misma dogm\u00e1tica \u00a0 penal. En lo concerniente a la funci\u00f3n del Tribunal Constitucional de guardar la \u00a0 integridad de la Constituci\u00f3n, interesa dejar suficientemente claro que no es \u00a0 admisible constitucionalmente por ning\u00fan motivo que un operador judicial impute \u00a0 por la misma conducta ambos delitos a la vez, toda vez que quebrantar\u00eda la \u00a0 prohibici\u00f3n constitucional de juzgar dos veces el mismo hecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 casos de penumbra, el juzgador penal siguiendo el proceso interpretativo penal \u00a0 de adecuaci\u00f3n t\u00edpica, a trav\u00e9s del an\u00e1lisis y la ponderaci\u00f3n de la situaci\u00f3n \u00a0 f\u00e1ctica con los distintos delitos, debe dilucidar concretamente cu\u00e1l tipo penal \u00a0 aplicar. Este proceso de adecuaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las leyes penales en \u00a0 conflicto se tornar\u00e1 m\u00e1s complejo cuando el hecho humano que el juez deba \u00a0 examinar, se conforme por uno o varios comportamientos de la misma persona que \u00a0 simult\u00e1neamente infrinjan los delitos en comparaci\u00f3n de explotaci\u00f3n de menores y \u00a0 de trata de personas, en cuyo caso deber\u00e1 tener en consideraci\u00f3n el concurso de \u00a0 conductas penales, establecido en el art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n existir\u00e1n casos concretos en los que se establezca un aparente concurso \u00a0 y se encuadre el caso en un tipo penal espec\u00edfico, as\u00ed la conducta pareciera \u00a0 subsumirse a la vez en ambos dos tipos penales, el juzgador no podr\u00e1 estimarlos \u00a0 al mismo tiempo sin violar el principio de non bis in \u00eddem y, por ello, tendr\u00e1 \u00a0 necesariamente que decidir fundadamente sobre en cu\u00e1l de ellos imputar la \u00a0 conducta. Para lo anterior, el derecho penal prev\u00e9 variados criterios de \u00a0 interpretaci\u00f3n: especialidad, subsidiariedad, consunci\u00f3n y alternatividad en \u00a0 materia penal, expuestos en la parte considerativa de esta providencia, que \u00a0 contribuyen a resolver en derecho el concurso aparente de leyes penales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Interpretaci\u00f3n constitucional de la \u00a0 expresi\u00f3n mendicidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, con el objeto de \u00a0 no lesionar la cl\u00e1usula de Estado Social de Derecho y la garant\u00eda de la \u00a0 legalidad de la sanci\u00f3n penal, que orienta el debido proceso constitucional, la \u00a0 Sala Plena de la Corporaci\u00f3n pasa a precisar la interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cmendigue con menores de edad\u201d acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. Interpretaci\u00f3n inconstitucional de \u00a0 la mendicidad en la norma demandada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la demanda, la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cmendigue con menores de edad\u201d pretende tipificar la mendicidad con menores sin \u00a0 tener en consideraci\u00f3n la realidad del pa\u00eds, en la que muchas familias por \u00a0 situaciones de extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de encontrar \u00a0 empleo, satisfacen sus necesidades b\u00e1sicas mediante la mendicidad en compa\u00f1\u00eda de \u00a0 sus hijos, sin la intenci\u00f3n de explotarlos econ\u00f3micamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la actora, la locuci\u00f3n normativa se \u00a0 presta para una interpretaci\u00f3n inadmisible constitucionalmente ya que \u00a0 perfectamente \u201cun padre o madre en las condiciones antes dichas que sea \u00a0 sorprendido ejerciendo la mendicidad propia pero en compa\u00f1\u00eda de sus hijos \u00a0 menores de edad, puede ser judicializado por el delito de mendicidad ajena, \u00a0 constituy\u00e9ndose esto en una forma de criminalizar la pobreza\u201d \u2013folio 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Sala conviene con la \u00a0 demandante y las intervenciones emanadas de la Defensor\u00eda del Pueblo y la \u00a0 Universidad Nacional de Colombia en que una interpretaci\u00f3n literal de la \u00a0 expresi\u00f3n demandada \u201cmendigue con menores\u201d conlleva un riesgo objetivo \u00a0 que puede sugerir una criminalizaci\u00f3n en el ordenamiento penal de la poblaci\u00f3n \u00a0 menos favorecida, aquella que por condiciones econ\u00f3micas y sociales precarias se \u00a0 ve compelida a ejercer la mendicidad aut\u00f3nomamente en compa\u00f1\u00eda de menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2. Interpretaci\u00f3n constitucional de la \u00a0 mendicidad en la norma demandada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las consideraciones \u00a0 expuestas en el punto 5\u00ba, la Corte considera pertinente reiterar en este asunto \u00a0 que la mendicidad propia, ejercida de manera personal y aut\u00f3noma por sujetos en \u00a0 estado de debilidad manifiesta, no es sancionable por un Estado Social de \u00a0 Derecho incapaz de proveer a todos sus ciudadanos condiciones m\u00ednimas de \u00a0 subsistencia digna. En ese sentido, la interpretaci\u00f3n constitucional correcta \u00a0 \u00fanicamente admite proscribir la utilizaci\u00f3n o instrumentalizaci\u00f3n de menores de \u00a0 edad para la mendicidad, no la mendicidad propiamente dicha, la cual puede ser \u00a0 ejercida aut\u00f3nomamente o en presencia de menores, sin que con ello est\u00e9n \u00a0 actuando con la intenci\u00f3n final de explotar econ\u00f3micamente a estos \u00faltimos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, por cuanto el r\u00e9gimen penal de un \u00a0 Estado Social de Derecho debe valorar al momento de reprochar la \u00a0 mendicidad personal y aut\u00f3noma, las condiciones de marginalidad, ignorancia o \u00a0 pobreza extrema en el r\u00e9gimen penal[27]. Este Tribunal Constitucional al \u00a0 proteger en m\u00faltiples oportunidades \u201csituaciones de vulnerabilidad\u201d[28], \u00a0 no ha dudado en considerar que la mendicidad propia, soporta una realidad en la \u00a0 cual personas desfavorecidas en la repartici\u00f3n de recursos econ\u00f3micos o \u00a0 marginados de la participaci\u00f3n pol\u00edtica y ciudadana, se ven obligados a pedir \u00a0 limosna como \u00fanico medio de subsistencia, sin que por ello coexista una lesi\u00f3n \u00a0 de alg\u00fan bien jur\u00eddico tutelado por la ley a un tercero, ni mucho menos \u00a0 culpabilidad alguna por obrar de esa manera. Lo cual, demuestra que a mayor \u00a0 marginaci\u00f3n del sujeto agente de la sociedad, por cuenta de su precaria \u00a0 situaci\u00f3n propiciada por diferentes fen\u00f3menos externos, menor reproche penal \u00a0 merece en el ordenamiento punitivo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte ha \u00a0 sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de m\u00ednima \u00a0 intervenci\u00f3n, seg\u00fan el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal \u00a0 debe operar cuando los dem\u00e1s alternativas de control han fallado. Esta \u00a0 preceptiva significa que el Estado no est\u00e1 obligado a sancionar penalmente todas \u00a0 las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un \u00a0 verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como \u00a0 tambi\u00e9n ha precisado que la decisi\u00f3n de criminalizar un comportamiento humano es \u00a0 la \u00faltima de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado \u00a0 est\u00e1 en capacidad jur\u00eddica de imponer, y entiende que la decisi\u00f3n de sancionar \u00a0 con una pena, que implica en su m\u00e1xima drasticidad la p\u00e9rdida de la libertad, es \u00a0 el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento \u00a0 que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la \u00a0 descripci\u00f3n t\u00edpica de las conductas s\u00f3lo cuando se verifica una necesidad real \u00a0 de protecci\u00f3n de los intereses de la comunidad. De all\u00ed que el derecho penal sea \u00a0 considerado por la jurisprudencia como la \u00faltima ratio del derecho \u00a0 sancionatorio\u201d[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, proscribir la mendicidad propia o en \u00a0 compa\u00f1\u00eda de menores constituye un atentado contra la dignidad humana, las \u00a0 libertades p\u00fablicas y los principios penales de \u00faltima ratio y m\u00ednima \u00a0 intervenci\u00f3n, por cuanto implicar\u00eda inmiscuirse sin justa causa en la \u00a0 supervivencia humana de poblaci\u00f3n vulnerable que busca alimentos, como \u00a0 prerrequisito necesario para gozar efectivamente de todos los derechos \u00a0 fundamentales y satisfacer necesidades de seres humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, se condicionar\u00e1 la expresi\u00f3n \u00a0 \u201co mendigue con menores\u201d acusada en el entendido que el reproche penal recaiga exclusivamente en \u00a0 la utilizaci\u00f3n de menores para el ejercicio de la mendicidad, no el ejercicio \u00a0 aut\u00f3nomo de la misma en compa\u00f1\u00eda de estos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. S\u00edntesis de la \u00a0 decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, la \u00a0 ciudadana Mar\u00eda Eugenia G\u00f3mez Chiquiza, solicit\u00f3 la declaratoria de inconstitucionalidad \u00a0 del art\u00edculo 93 contenido en la Ley 1453 de 2011, al considerar que la \u00a0 descripci\u00f3n t\u00edpica genera una total confusi\u00f3n o subsunci\u00f3n penal, violatoria del \u00a0 principio de igualdad (art. 13 C.P.) y de non bis in \u00eddem (art. 29 C.P.), con \u00a0 respecto al delito de trata de personas, consagrado en los art\u00edculos 188- A y B \u00a0 del C\u00f3digo Penal. De manera espec\u00edfica, suplic\u00f3 declarar inexequible la \u00a0 expresi\u00f3n \u201co mendigue con menores\u201d, la cual pretende criminalizar la pobreza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional encuentra que los cargos presentados por la \u00a0 actora no est\u00e1n llamados a prosperar \u00edntegramente. En efecto, en rasgos \u00a0 generales, el tipo penal demandado referente a la explotaci\u00f3n de menores, \u00a0 difiere del delito de trata de personas, por cuanto: i) presenta un sujeto \u00a0 pasivo calificado; ii) verbos rectores distintos; iii) no contiene un \u00a0 ingrediente subjetivo en el tipo y; iv) no presenta modalidades de agravaci\u00f3n. \u00a0 Adicionalmente, la conducta descrita en la trata de personas siendo un tipo \u00a0 penal de resultado cortado, despliega un traslado de personas,\u00a0 que \u00a0 imposibilita la subsunci\u00f3n en el delito de explotaci\u00f3n de menores. Y en caso de \u00a0 existir conflicto entre ambos, la dogm\u00e1tica penal resuelve el asunto bajo la \u00a0 teor\u00eda del concurso de conductas punibles y los principios interpretativos de \u00a0 especialidad, subsunci\u00f3n, alternatividad y consunci\u00f3n, los cuales podr\u00e1n \u00a0 aplicarse por los operadores judiciales en todo momento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, le asiste parcialmente la raz\u00f3n a la demandante \u00a0 respecto de la expresi\u00f3n \u201cmendigue con menores\u201d, contenida en la norma acusada, \u00a0 toda vez que literalmente entendida puede representar una forma de criminalizar \u00a0 la pobreza o re victimizar poblaci\u00f3n vulnerable que se encuentra en estado de \u00a0 debilidad manifiesta, en las calles en compa\u00f1\u00eda de su n\u00facleo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, en relaci\u00f3n con esta expresi\u00f3n, la Corte al examinar las \u00a0 dos interpretaciones posibles, considera necesario precisar la interpretaci\u00f3n \u00a0 constitucional adecuada, con el fin de proteger los derechos fundamentales de \u00a0 esta poblaci\u00f3n desfavorecida, la cual se reitera, no podr\u00e1 ser perseguida cuando \u00a0 mendigue aut\u00f3nomamente en presencia de menores de edad, sino \u00fanicamente cuando \u00a0 utilice o instrumentalice a menores de edad para el ejercicio de la mendicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0Declarar EXEQUIBLE el contenido \u00a0 normativo del art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido que la \u00a0 expresi\u00f3n \u201cmendigue con menores de edad\u201d tipifica exclusivamente la \u00a0 utilizaci\u00f3n de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el \u00a0 ejercicio aut\u00f3nomo de la misma en compa\u00f1\u00eda de estos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, \u00a0 c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORT\u00cdZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE\u00a0IGNACIO \u00a0 PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-464\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL CODIGO PENAL-Similitud de verbos rectores del delito de \u00a0 explotaci\u00f3n de menores de edad contenido en norma demandada y el delito de trata \u00a0 de personas consagrado en C\u00f3digo Penal, llevan a concluir que el primero se \u00a0 subsume en el segundo (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL CODIGO PENAL-Tipificar la explotaci\u00f3n de menores de edad como \u00a0 delito distinto al de trata de personas con un tratamiento punitivo inferior al \u00a0 previsto en este \u00faltimo, disminuye la protecci\u00f3n penal existente para menores \u00a0 sin justificaci\u00f3n (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de \u00a0 inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011\u00a0\u201cpor \u00a0 medio de la cual se reforma el C\u00f3digo Penal, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, \u00a0 el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinci\u00f3n de dominio y se \u00a0 dictan otras disposiciones en materia de seguridad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Me aparto parcialmente de la decisi\u00f3n adoptada por la \u00a0 Sala Plena en la Sentencia C- 464 de 9 de julio de 2014, mediante la cual se \u00a0 declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido \u00a0 que la expresi\u00f3n \u201cmendigue con menores de edad\u201d tipifica exclusivamente \u00a0 la utilizaci\u00f3n de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el \u00a0 ejercicio\u00a0 aut\u00f3nomo de la misma en compa\u00f1\u00eda de estos, por los \u00a0 siguientes motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Comparto la inexequibilidad que se encuentra \u00a0 impl\u00edcita en el condicionamiento de la constitucionalidad de la norma, que \u00a0 apunta a excluir que la expresi\u00f3n \u201cmendigue con menores\u201d pueda interpretarse como la consagraci\u00f3n \u00a0 como delito en el ordenamiento penal, de la conducta de quienes por la \u00a0 precariedad de sus condiciones econ\u00f3micas y sociales se vean compelidos a \u00a0 ejercer la mendicidad en compa\u00f1\u00eda de menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Sin embargo, me aparto de la decisi\u00f3n mayoritaria \u00a0 que declar\u00f3 ajustada a la Constituci\u00f3n la disposici\u00f3n acusada, por cuanto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La similitud de los verbos rectores del delito de \u00a0explotaci\u00f3n de menores de edad contenido en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 \u00a0 de 2011 y el delito de Trata de personas, consagrado en el art\u00edculo 188A \u00a0 del C\u00f3digo Penal, llevan a concluir que el primero se subsume en el segundo, \u00a0 pues toda explotaci\u00f3n que se tipifique en el marco del art\u00edculo 188A del C\u00f3digo \u00a0 Penal, aplica tanto para adultos, como para menores de edad, y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En tanto al tipificar en la disposici\u00f3n acusada la \u00a0 explotaci\u00f3n de menores de edad como un delito distinto al de trata de \u00a0 personas, con un tratamiento punitivo inferior al previsto en este \u00faltimo, \u00a0 disminuye la protecci\u00f3n penal existente, para sujetos de especial protecci\u00f3n – \u00a0 los\u00a0 menores – , sin que ello tenga justificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, me aparto parcialmente de la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por la Sala haciendo las claridades antes expuestas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respetuosamente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-464\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Norma demandada establece un tipo penal, \u00a0 dentro del g\u00e9nero de delitos que pretenden castigar las diversas formas de \u00a0 \u201ccosificaci\u00f3n\u201d de las personas por parte de individuos o grupos, con menor \u00a0 punibilidad por el s\u00f3lo hecho de tratarse de la explotaci\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL CODIGO PENAL-Desconocimiento de la especial protecci\u00f3n \u00a0 de los ni\u00f1os y ni\u00f1as al establecer una sanci\u00f3n baja en delito de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores con respecto a sanciones determinadas en otras conductas punibles \u00a0 pertenecientes al mismo g\u00e9nero (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Vulneraci\u00f3n del principio de legalidad \u00a0 (Salvamento de voto)\/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Indeterminaci\u00f3n del \u00a0 tipo (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Supuestas diferencias a las que aludi\u00f3 la \u00a0 mayor\u00eda para considerar que se trata de tipos de criminalidad distintos \u00a0 realmente son especificidades sobre el sujeto pasivo de la acci\u00f3n y distinciones \u00a0 nominales sobre los verbos rectores (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Desconocimiento de la especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Con el acostumbrado respeto por la \u00a0 postura mayoritaria de la Sala, la suscrita Magistrada procede a sustentar el \u00a0 salvamento de voto que fue manifestado en la Sala Plena del d\u00eda 09 de julio de \u00a0 2014, respecto de la sentencia C-464 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- En dicha providencia la mayor\u00eda decidi\u00f3 declarar la \u00a0 exequibilidad condicionada del art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 que tipifica \u00a0 la explotaci\u00f3n de menores de edad por no haber constatado violaciones de los \u00a0 principios a la igualdad y de tipicidad. La posici\u00f3n mayoritaria consider\u00f3 que \u00a0 el tipo penal demandado difiere del delito de trata de personas, de tal suerte \u00a0 que la pena establecida no es desproporcionada a pesar de ser menor en \u00a0 comparaci\u00f3n con otros delitos que pueden parecer similares. La sentencia \u00a0 entendi\u00f3 que el delito de explotaci\u00f3n de menores y otros semejantes, por ejemplo \u00a0 la trata, son conductas diferentes que, en caso de concurrencia, pueden \u00a0 analizarse bajo la teor\u00eda del concurso de hechos punibles y de varios principios \u00a0 interpretativos a fin de aplicar una pena acorde con la gravedad de las \u00a0 situaciones. Por otra parte, para evitar la criminalizaci\u00f3n de la pobreza -que \u00a0 podr\u00eda darse en los casos de familias que se dedican a la mendicidad en compa\u00f1\u00eda \u00a0 de los menores- la posici\u00f3n mayoritaria consider\u00f3 que s\u00f3lo constituye delito la \u00a0 utilizaci\u00f3n o instrumentalizaci\u00f3n de los menores de edad para el ejercicio de la \u00a0 mendicidad y no el ejercicio aut\u00f3nomo de la actividad en compa\u00f1\u00eda de \u00e9stos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- En mi opini\u00f3n el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 es inexequible por dos razones ligadas por \u00a0 un elemento com\u00fan: el car\u00e1cter especial de la norma demandada dentro de delitos \u00a0 que hacen parte de un g\u00e9nero m\u00e1s amplio. En primer lugar, considero que la norma \u00a0 es inconstitucional porque viola los art\u00edculos 13 y 44 superiores, en tanto que \u00a0 establece un tipo penal especial, dentro del g\u00e9nero de delitos que pretenden \u00a0 castigar las diversas formas de \u201ccosificaci\u00f3n\u201d de las personas por parte de \u00a0 individuos o grupos, con menor punibilidad por el s\u00f3lo hecho de tratarse de la \u00a0 explotaci\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. El legislador desconoci\u00f3 la especial \u00a0 protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as consagrada en la Constituci\u00f3n al \u00a0 establecer una sanci\u00f3n baja en el delito de explotaci\u00f3n de menores de edad con \u00a0 respecto a sanciones determinadas en otras conductas punibles pertenecientes al \u00a0 mismo g\u00e9nero. En segundo lugar, considero que la disposici\u00f3n acusada vulnera el \u00a0 principio de legalidad, pues el grado de indeterminaci\u00f3n del tipo afectar\u00e1 a los \u00a0 eventuales sujetos activos que sean parte en este tipo de procesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Sobre el punto del car\u00e1cter de este tipo penal como \u00a0 norma especial considero que la explotaci\u00f3n de menores de edad corresponde a una \u00a0 especie dentro del g\u00e9nero de delitos que sancionan la \u201cutilizaci\u00f3n\u201d de las \u00a0 personas; de ah\u00ed que las supuestas diferencias a las que aludi\u00f3 la mayor\u00eda para \u00a0 considerar que se trata de tipos de criminalidad distintos realmente son \u00a0 especificidades sobre el sujeto pasivo de la acci\u00f3n y distinciones nominales \u00a0 sobre los verbos rectores. Efectivamente el delito de explotaci\u00f3n de menores de \u00a0 edad no es un delito distinto de otros del mismo g\u00e9nero porque s\u00f3lo agrega la \u00a0 particularizaci\u00f3n de los sujetos pasivos de la acci\u00f3n. Es posible afirmar \u00a0 tambi\u00e9n que el mismo nombre del delito indica esa relaci\u00f3n entre g\u00e9nero y \u00a0 especie con respecto a los sujetos pasivos, en tanto que se trata de una \u00a0 conducta denominada \u201cexplotaci\u00f3n de menores\u201d, que puede ser considerada como \u00a0 parte del g\u00e9nero de explotaci\u00f3n de seres humanos en general. De hecho el tipo \u00a0 incluye verbos rectores que corresponden a acciones del mismo g\u00e9nero de las \u00a0 incluidas en delitos como la trata de personas. La similitud en los verbos \u00a0 rectores puede verse porque aunque se trate de vocablos distintos (en trata \u00a0 captar, trasladar, acoger, recibir y en explotaci\u00f3n de menores: utilizar, \u00a0 instrumentalizar, comercializar, mendigar) los verbos se subsumen entre si pues \u00a0 el primer grupo de verbos s\u00f3lo tiene sentido en funci\u00f3n del segundo. Se trata de \u00a0 acciones que forman parte de la cadena de la \u201ccosificaci\u00f3n\u201d de personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Con base en esta relaci\u00f3n entre g\u00e9nero y especie, \u00a0 que permite entender la explotaci\u00f3n de menores como parte del mismo grupo de \u00a0 delitos al que pertenece, concluyo que la norma es inconstitucional. El \u00a0 legislador excedi\u00f3 su libertad de configuraci\u00f3n y desconoci\u00f3 la especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. En efecto, aunque para \u00a0 tipificar conductas penales existe una cl\u00e1usula general de competencia que dota \u00a0 de una amplia libertad de configuraci\u00f3n al legislador, la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha advertido en m\u00faltiples oportunidades que, no es absoluta porque \u00a0 debe proteger y respetar los derechos y principios constitucionales de los \u00a0 administrados. As\u00ed, el legislador debe respetar ciertos l\u00edmites cuando establece \u00a0 delitos y penas a fin de expedir normas que, entre otros, respeten la dignidad \u00a0 humana, la igualdad y superen un juicio de legitimidad y proporcionalidad, que \u00a0 responder\u00e1 a distintos niveles de intensidad seg\u00fan la protecci\u00f3n constitucional \u00a0 de los bienes y de los sujetos involucrados.[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la norma que tipifica la explotaci\u00f3n de \u00a0 menores no supera estos criterios. Efectivamente, en este tipo penal los sujetos \u00a0 pasivos son los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, quienes tienen especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional (art. 44 C.P.), sin embargo, la pena para quienes los usan como \u00a0 objetos no tiene el mismo rigor que las existentes frente a conductas similares \u00a0 que atentan los derechos de los adultos y adultas. Por eso resulta poco \u00a0 protector[31] \u00a0de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que la pena en el caso de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores de edad sea inferior a la asignada en delitos similares a los adultos y \u00a0 adultas. Por ello, considero que la norma demandada contrar\u00eda el mandato \u00a0 constitucional seg\u00fan el cual \u201cSer\u00e1n protegidos contra toda forma de (\u2026) venta, \u00a0 abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos.\u201d (art. 44 \u00a0 C.P.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n configurar\u00eda una violaci\u00f3n a la dignidad \u00a0 humana (art. 1 C.P.) de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes pues si la norma tiene \u00a0 como fin la protecci\u00f3n de los menores de edad, una pena inferior hace parecer \u00a0 menos grave su caso que el de otros sujetos pasivos de conductas de \u00a0 \u201ccosificaci\u00f3n\u201d. Tal diferencia es inconstitucional porque los menores son \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. La sanci\u00f3n menor respecto de la \u00a0 impuesta por conductas cometidas a personas adultas tambi\u00e9n viola el principio \u00a0 de igualdad (art. 13 C.P.), pues explotar menores es menos gravoso en t\u00e9rminos \u00a0 punitivos que explotar adultos, lo cual pone a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u00a0 en una situaci\u00f3n diferenciada de desprotecci\u00f3n punitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de los problemas que tiene la norma al ser \u00a0 irrazonable por violaci\u00f3n de la dignidad humana y de la igualdad, tampoco supera \u00a0 un juicio b\u00e1sico de legitimidad y proporcionalidad de la pena. Como la misma \u00a0 Corte lo ha afirmado, ese escrutinio es exigible en materia penal[32] \u00a0y en este caso debe considerar que los menores son sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional y con ello se hace m\u00e1s riguroso el test de an\u00e1lisis de \u00a0 la libertad de configuraci\u00f3n del legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, la norma no es leg\u00edtima porque no \u00a0 satisface el fin de proteger a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a trav\u00e9s de la \u00a0 sanci\u00f3n penal. Considero que de la interpretaci\u00f3n adecuada de los art\u00edculos 188A \u00a0 y 188B del C\u00f3digo Penal, es posible inferir que las conductas de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores de edad, se encuentran reprochadas y sancionadas penalmente, incluso con \u00a0 agravaci\u00f3n punitiva cuando se trata de afectar sus derechos. En efecto, los \u00a0 verbos rectores que se encuentran en el tipo penal estudiado, pueden subsumirse \u00a0 en la norma general. As\u00ed, los verbos rectores del delito de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores de edad: utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar con \u00a0 menores de edad, para efectos de ser explotados (no olvidemos que el nomen \u00a0 del tipo es parte integrante de \u00e9l), son formas de captar, trasladar, acoger o \u00a0 recibir una persona, con fines de explotaci\u00f3n, que son los verbos rectores del \u00a0 delito de trata de personas. Luego, la norma objeto de estudio de la Corte,\u00a0 \u00a0 lejos de proteger los derechos de las ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes, los \u00a0 desatiende. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco considero que la norma sea proporcional porque \u00a0 no existe raz\u00f3n alguna para que la pena se aten\u00fae en relaci\u00f3n con este grupo de \u00a0 sujetos pasivos, que nuevamente reitero, ostenta una protecci\u00f3n especial \u00a0 constitucional. Por el contrario incluso podr\u00eda justificarse una agravaci\u00f3n \u00a0 punitiva cuando los sujetos de la explotaci\u00f3n son menores de edad. Por tales \u00a0 razones la norma es irrazonable, resulta ileg\u00edtima y es desproporcionada al \u00a0 establecer una pena menor para quienes exploten a menores, teniendo en cuenta el \u00a0 est\u00e1ndar de pena en delitos similares.[33] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente considero que la norma no s\u00f3lo es \u00a0 inconstitucional sino que env\u00eda un mensaje perverso a la sociedad: los ni\u00f1os, \u00a0 ni\u00f1as y adolescentes pueden ser explotados m\u00e1s f\u00e1cilmente, puesto que no s\u00f3lo \u00a0 son m\u00e1s vulnerables sino que la pena por el delito en menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El segundo argumento por el cual considero que el \u00a0 art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 debi\u00f3 ser declarado inexequible es porque \u00a0 resulta violatorio del principio de legalidad, debido a la indeterminaci\u00f3n del \u00a0 tipo penal. Como sostuve previamente, la norma analizada es especial dentro de \u00a0 un g\u00e9nero de criminalidad m\u00e1s amplio y algunas razones sobre ese tema est\u00e1n \u00a0 directamente relacionadas con mi consideraci\u00f3n sobre la violaci\u00f3n del principio \u00a0 de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, ya que el nombre del tipo es parte del \u00a0 mismo, a mi juicio la expresi\u00f3n \u201cexplotaci\u00f3n de menores de edad\u201d no aporta \u00a0 certeza sobre la conducta y menos a\u00fan lo hacen los verbos rectores. De hecho \u00a0 \u00e9stos parecen subsumirse pues los vocablos \u201cutilizar, instrumentalizar, \u00a0 comercializar o mendigar\u201d no son claros en t\u00e9rminos de lo que implica la \u00a0 conducta punible. Por ejemplo, utilizar e instrumentalizar podr\u00edan parecer \u00a0 conductas asimilables y en todo caso faltar\u00eda determinar en qu\u00e9 consiste cada \u00a0 cual. Pi\u00e9nsese por ejemplo en algunos tipos de trabajo infantil, en la \u00a0 colaboraci\u00f3n en ciertas labores dom\u00e9sticas o de supervivencia de las familias, \u00a0 teniendo en cuenta adem\u00e1s las especificidades entre \u00e1reas rurales, urbanas, y \u00a0 las caracter\u00edsticas de los diferentes niveles socioecon\u00f3micos. \u00bfBajo qu\u00e9 \u00a0 circunstancias corresponder\u00edan a la utilizaci\u00f3n o instrumentalizaci\u00f3n de \u00a0 menores? Claramente el tipo penal no aporta elementos para saber cu\u00e1ndo estamos \u00a0 en presencia de la conducta punible y cu\u00e1ndo no. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el deber de claridad en la tipificaci\u00f3n de los \u00a0 delitos la jurisprudencia de la Corte ha sido contundente, como quiera que \u201cel legislador est\u00e1 obligado a \u00a0 definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequ\u00edvoca\u201d[34]. Por eso el ordenamiento \u00a0 proscribe puniciones imprecisas[35] \u00a0a fin de respetar plenamente el principio de estricta legalidad que tiene \u00a0 como objetivo evitar que la definici\u00f3n de conductas punibles sea hecha por los \u00a0 jueces o por la administraci\u00f3n ante la necesidad de precisar vaguedades \u00a0 establecidas en la ley.[36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este tipo penal no cumple \u00a0 con una descripci\u00f3n clara, precisa e inequ\u00edvoca que permita a los ciudadanos \u00a0 saber qu\u00e9 comportamientos est\u00e1n prohibidos o permitidos (Art. 6 C.P.). Tal es la \u00a0 vaguedad de la norma que el mismo an\u00e1lisis hecho por la mayor\u00eda de la Corte tuvo \u00a0 que dedicar una parte significativa al esclarecimiento de las diferencias entre \u00a0 el delito de explotaci\u00f3n de menores y otros delitos similares, con lo cual la \u00a0 norma revela varios equ\u00edvocos. El art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011 no es \u00a0 concreto, preciso ni espec\u00edfico con lo cual no supera el est\u00e1ndar m\u00ednimo que \u00a0 debe tener una norma penal para que la poblaci\u00f3n entienda con claridad y de \u00a0 manera previa, qu\u00e9 conductas pueden tener como consecuencia una sanci\u00f3n penal. \u00a0 Esta indefinici\u00f3n da a los jueces un margen de discreci\u00f3n intolerable en nuestro \u00a0 ordenamiento constitucional con lo cual los derechos de los eventuales \u00a0 sujetos activos de este delito pueden ser violados por la propia administraci\u00f3n \u00a0 de justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- Sumado a la ambig\u00fcedad del tipo penal \u00a0 objeto de estudio, la Corte Constitucional introdujo un condicionamiento a\u00fan m\u00e1s \u00a0 confuso, pues se despenaliz\u00f3 \u201cel ejercicio aut\u00f3nomo\u201d de la mendicidad con \u00a0 menores de edad, en compa\u00f1\u00eda de los padres. Ahora, aunque comparto plenamente la \u00a0 idea de que no es posible sancionar penalmente el ejercicio de la mendicidad \u00a0 como un instrumento de subsistencia humana, lo cierto es que el condicionamiento \u00a0 me deja la duda de si, \u00bfes penalmente reprochable la utilizaci\u00f3n de menores de \u00a0 edad por parte de sus padres, cuando tiene fines de explotaci\u00f3n econ\u00f3mica?. La \u00a0 lectura literal del condicionamiento parecer\u00eda favorecer una respuesta \u00a0 afirmativa, lo cual es realmente grave para la defensa de los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. Sin duda, por regla general, a la Corte \u00a0 Constitucional no le corresponde configurar normativamente las conductas humanas \u00a0 que constituyen delitos ni describir los tipos penales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL \u00a0 MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA C-464\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE \u00a0 PERSONAS EN MATERIA DE \u00a0 DIGNIDAD HUMANA Y JUSTICIA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Mendicidad y \u00a0 criminalizaci\u00f3n de la pobreza (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Principios de igualdad, legalidad, debido \u00a0 proceso y especial protecci\u00f3n a ni\u00f1os y ni\u00f1as (Aclaraci\u00f3n de voto)\/DELITO DE \u00a0 TRATA DE PERSONAS-No se puede penalizar la mendicidad propia o en compa\u00f1\u00eda \u00a0 de alg\u00fan familiar (Aclaraci\u00f3n de voto)\/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Debe \u00a0 reprimirse severamente la instrumentalizaci\u00f3n de menores de edad como parte de \u00a0 una cadena de explotaci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No toda mendicidad familiar configura el \u00a0 delito de trata de personas (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE \u00a0 PERSONAS-Conductas \u00a0 diferentes (Aclaraci\u00f3n de voto)\/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE \u00a0 PERSONAS-En caso de concurrencia pueden analizarse bajo la teor\u00eda del \u00a0 concurso de hechos punibles y varios principios interpretativos a fin de aplicar \u00a0 una pena acorde con la gravedad de cada situaci\u00f3n en concreto (Aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto)\/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE PERSONAS-Competencia del \u00a0 juez penal (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE \u00a0 PERSONAS-Prohibici\u00f3n o \u00a0 penalizaci\u00f3n de la mendicidad propia o en compa\u00f1\u00eda de menores atenta contra los \u00a0 principios de dignidad humana, justicia material y principios penales de \u00faltima \u00a0 ratio y m\u00ednima intervenci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0Expediente \u00a0 D-9972 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad \u00a0 contra el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la \u00a0 cual se reforma el C\u00f3digo Penal, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el C\u00f3digo de \u00a0 Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinci\u00f3n de dominio y se dictan otras \u00a0 disposiciones en materia de seguridad”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto que merecen las decisiones de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, me permito manifestar mi aclaraci\u00f3n de voto en relaci\u00f3n con lo \u00a0 decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de \u00a0 exequibilidad condicionada por los cargos analizados en la presente sentencia, \u00a0 considero necesario hacer algunas precisiones acerca del art\u00edculo 93 de la Ley \u00a0 1453 de 2011 que tipifica la explotaci\u00f3n de menores de edad en relaci\u00f3n con el \u00a0 delito de trata de personas (art\u00edculos 188-A y 188-B del C\u00f3digo Penal) que ha \u00a0 suscitado un importante debate sobre dos asuntos altamente sensibles en materia \u00a0 de dignidad humana y justicia en un Estado Social de Derecho, como son la \u00a0 mendicidad y la criminalizaci\u00f3n de la pobreza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0En \u00a0 primera medida considero que el examen de constitucionalidad en el presente \u00a0 asunto no ha debido tener como fundamento el art\u00edculo 188-A del C\u00f3digo Penal \u00a0 (delito de trata de personas), sino los principios de igualdad, legalidad (art. \u00a0 1, 13), debido proceso (art. 29), as\u00ed como la especial protecci\u00f3n que nuestra \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le otorga a los ni\u00f1os y ni\u00f1as (art. 44). A pesar de este \u00a0 reparo, comparto la ponencia en tanto entiende que no se puede penalizar la \u00a0 mendicidad propia o en compa\u00f1\u00eda de alg\u00fan familiar, como ha sido finalmente \u00a0 decidido. Ahora bien, lo que s\u00ed debe reprimirse severamente es la \u00a0 instrumentalizaci\u00f3n de menores de edad como parte de una cadena de explotaci\u00f3n y \u00a0 de trata de personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0Por \u00a0 otra parte, creo que ha debido precisarse que no toda explotaci\u00f3n de menores, \u00a0 incluida por ejemplo, la mendicidad familiar con fines de explotaci\u00f3n, configura \u00a0 el delito de trata de personas que solo tiene lugar cuando concurren las \u00a0 acciones que se advierten en los verbos rectores de este tipo penal como son captar, trasladar, acoger o recibir personas con fines de \u00a0 explotaci\u00f3n y como parte de una organizaci\u00f3n criminal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por esta raz\u00f3n que la Corte, en el an\u00e1lisis del caso sub examine, ha considerado pertinente establecer claramente que la \u00a0 mendicidad propia, ejercida de manera personal y aut\u00f3noma por sujetos en estado \u00a0 de debilidad manifiesta, no es sancionable por un Estado Social de Derecho \u00a0 incapaz de proveer a todos sus ciudadanos condiciones m\u00ednimas de subsistencia \u00a0 digna. En ese sentido, la interpretaci\u00f3n constitucional correcta \u00fanicamente \u00a0 admite proscribir la utilizaci\u00f3n o instrumentalizaci\u00f3n de menores de edad para la \u00a0 mendicidad, no la mendicidad propiamente dicha, la cual puede ser ejercida \u00a0 aut\u00f3nomamente o en presencia de menores, sin que con ello est\u00e9n actuando con la \u00a0 intenci\u00f3n final de explotar econ\u00f3micamente a estos \u00faltimos[37] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0As\u00ed \u00a0 las cosas, la Corte ha entendido que el delito de explotaci\u00f3n de menores y otros \u00a0 semejantes, por ejemplo la trata, son conductas diferentes que, en caso de \u00a0 concurrencia, pueden analizarse bajo la teor\u00eda del concurso de hechos punibles y \u00a0 de varios principios interpretativos a fin de aplicar una pena acorde con la \u00a0 gravedad de cada situaci\u00f3n en concreto. En este sentido, la ponencia acierta en \u00a0 aclarar que corresponder\u00e1 al juez penal, de acuerdo con las particularidades de \u00a0 cada caso, encuadrar las conductas en el tipo penal correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Son \u00a0 muchas las ocasiones en que esta Corte ha protegido a personas en situaciones de \u00a0 vulnerabilidad, indigencia y a habitantes de calle[38], y en este sentido, no ha \u00a0 dudado en considerar que la mendicidad propia, representa una realidad de \u00a0 profunda desigualdad en la cual personas desfavorecidas en la repartici\u00f3n de \u00a0 recursos econ\u00f3micos o marginados de la participaci\u00f3n pol\u00edtica y ciudadana, se \u00a0 ven obligados a mendigar como \u00fanico medio de subsistencia, sin que por ello \u00a0 exista una infracci\u00f3n a la Constituci\u00f3n, a las leyes vigentes o a terceros por \u00a0 obrar de esa manera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, he apoyado la decisi\u00f3n mayoritaria en la \u00a0 medida en que considero que prohibir, o incluso peor, penalizar la mendicidad \u00a0 propia o en compa\u00f1\u00eda de menores, sin analizar las evidentes condiciones de \u00a0 marginalidad, ignorancia o pobreza extrema de muchos colombianos, constituye un \u00a0 atentado contra el esp\u00edritu que inspir\u00f3 a la Constituci\u00f3n de 1991, as\u00ed como los \u00a0 principios de dignidad humana, justicia material y los principios penales de \u00a0 \u00faltima ratio y m\u00ednima intervenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut \u00a0 supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN \u00a0 PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-464\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Del condicionamiento de la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cmendigue con menores de edad\u201d se sustrae la no explotaci\u00f3n mas no la \u00a0 criminalizaci\u00f3n de la pobreza (Aclaraci\u00f3n de voto)\/EXPLOTACION DE MENORES DE \u00a0 EDAD-No pueden considerarse responsables quienes mendigan en compa\u00f1\u00eda de sus \u00a0 hijos o de ni\u00f1os y ni\u00f1as bajo su cuidado por no tener otra opci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El condicionamiento previsto en esta sentencia debe \u00a0 interpretarse naturalmente a la luz de las consideraciones del fallo. En efecto, \u00a0 al declarar exequible el tipo penal de explotaci\u00f3n de menores de edad, \u201cen el \u00a0 entendido que [\u2026] tipifica exclusivamente la utilizaci\u00f3n de menores de edad para \u00a0 el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio aut\u00f3nomo de la misma en compa\u00f1\u00eda \u00a0 de estos\u201d, la Corte no pretende sustraer del \u00e1mbito sem\u00e1ntico del tipo el \u00a0 comportamiento abusivo de quien al mismo tiempo mendiga aut\u00f3nomamente y, bajo la \u00a0 apariencia de solo contar con su compa\u00f1\u00eda, tambi\u00e9n explota a menores de edad. Lo \u00a0 que se sustrae de la prohibici\u00f3n penal es la no explotaci\u00f3n, y el \u00a0 condicionamiento debe entonces interpretarse en el sentido de que lo juzgado \u00a0 inconstitucional es la criminalizaci\u00f3n de la pobreza. Por lo mismo, no pueden \u00a0 considerarse responsables del delito de explotaci\u00f3n de menores quienes mendigan \u00a0 en compa\u00f1\u00eda de sus hijos o de ni\u00f1os y ni\u00f1as bajo su cuidado porque no tienen \u00a0 otra opci\u00f3n, y no obstante mantienen con estos una relaci\u00f3n no basada en la \u00a0 explotaci\u00f3n, sino en el cari\u00f1o, la protecci\u00f3n, la solidaridad y el respeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Conducta es materialmente distinta del \u00a0 comportamiento t\u00edpico de la trata de personas por sus caracter\u00edsticas \u00a0 (Aclaraci\u00f3n de voto)\/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No es un \u00a0 delito de tipo especial en relaci\u00f3n con la trata de personas (Aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La conducta de explotaci\u00f3n de menores de edad, descrita \u00a0 en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011, es materialmente distinta por sus \u00a0 caracter\u00edsticas del comportamiento t\u00edpico de trata de personas, contemplado en \u00a0 el art\u00edculo 188A del C\u00f3digo Penal. As\u00ed, para realizar ambos tipos se requieren \u00a0 al menos dos acciones. El tipo de trata de personas criminaliza el tr\u00e1fico de \u00a0 seres humanos con fines de explotaci\u00f3n; es decir, considera como punible la \u00a0 realizaci\u00f3n de actos constitutivos de la cadena de tr\u00e1fico de personas \u00a0 (capturar, transportar, recibir, acoger), cuando tengan como fin precisamente la \u00a0 explotaci\u00f3n de la persona. Por tanto, este tipo penal se perfecciona cuando se \u00a0 cometen los actos referidos con el prop\u00f3sito de explotar a una persona, pero con \u00a0 independencia de que se d\u00e9 o no la explotaci\u00f3n. Para que haya explotaci\u00f3n se \u00a0 requiere por ende una acci\u00f3n adicional. En consecuencia, en el ordenamiento \u00a0 colombiano es posible (i) cometer trata de personas menores de edad sin incurrir \u00a0 en explotaci\u00f3n, lo cual ocurrir\u00eda por ejemplo cuando se inicia la cadena de \u00a0 tr\u00e1fico pero es interrumpida antes de someter al menor a explotaci\u00f3n; (ii) \u00a0 incurrir en explotaci\u00f3n de menores de edad sin que esta conducta est\u00e9 precedida \u00a0 o acompa\u00f1ada del delito de trata, como ser\u00eda el caso de una persona que tiene \u00a0 bajo su custodia a un ni\u00f1o y lo obliga a mendigar, sin que antes este acto \u00a0 hubiera estado precedido de tr\u00e1fico de personas; (iii) o finalmente puede darse \u00a0 el caso de un concurso de delitos, en el cual una persona que al mismo tiempo \u00a0 sea un eslab\u00f3n en la cadena de tr\u00e1fico, directa o indirectamente explote a un \u00a0 menor de edad. Por tanto, el de explotaci\u00f3n de menores no es un tipo especial en \u00a0 relaci\u00f3n con la trata de personas, o con otro de los establecidos en la ley, \u00a0 sino un tipo distinto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente No. D-9972 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el \u00a0 art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de 2011\u201cpor medio de la cual se reforma el C\u00f3digo \u00a0 Penal, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, \u00a0 las reglas sobre extinci\u00f3n de dominio y se dictan otras disposiciones en materia \u00a0 de seguridad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Eugenia G\u00f3mez Chiquiza \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Suscribo esta decisi\u00f3n, pero aclaro el voto con tres \u00a0 prop\u00f3sitos. Primero, para se\u00f1alar el sentido que a mi juicio tiene el \u00a0 condicionamiento de la parte resolutiva. Segundo, con el fin de exponer las \u00a0 razones por las cuales en mi concepto los actos de explotaci\u00f3n de menores de \u00a0 edad y de trata de personas son materialmente distintos, y por tanto no podr\u00eda \u00a0 decirse que el primero de ellos sea una versi\u00f3n especial del segundo, o que una \u00a0 misma acci\u00f3n pueda encuadrarse a la vez en una y otra descripci\u00f3n t\u00edpica. \u00a0 Tercero, para mostrar por qu\u00e9 en caso de concurrir ambos tipos penales la norma \u00a0 de explotaci\u00f3n no conduce a resultados inconstitucionales, sino que se ajusta a \u00a0 la preponderancia que tienen en el orden constitucional los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os (CP art 44). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, el condicionamiento previsto en \u00a0 esta sentencia debe interpretarse naturalmente a la luz de las consideraciones \u00a0 del fallo. En efecto, al declarar exequible el tipo penal de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores de edad, \u201cen el entendido que [\u2026] tipifica exclusivamente la utilizaci\u00f3n de \u00a0 menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio aut\u00f3nomo de \u00a0 la misma en compa\u00f1\u00eda de estos\u201d, la Corte no pretende sustraer del \u00e1mbito \u00a0 sem\u00e1ntico del tipo el comportamiento abusivo de quien al mismo tiempo \u00a0 mendiga aut\u00f3nomamente y, bajo la apariencia de solo contar con su compa\u00f1\u00eda, \u00a0 tambi\u00e9n explota a menores de edad. Lo que se sustrae de la prohibici\u00f3n penal es \u00a0 la no explotaci\u00f3n, y el condicionamiento debe entonces interpretarse en el \u00a0 sentido de que lo juzgado inconstitucional es la criminalizaci\u00f3n de la pobreza. \u00a0 Por lo mismo, no pueden considerarse responsables del delito de explotaci\u00f3n de \u00a0 menores quienes mendigan en compa\u00f1\u00eda de sus hijos o de ni\u00f1os y ni\u00f1as bajo su \u00a0 cuidado porque no tienen otra opci\u00f3n, y no obstante mantienen con estos una \u00a0 relaci\u00f3n no basada en la explotaci\u00f3n, sino en el cari\u00f1o, la protecci\u00f3n, la \u00a0 solidaridad y el respeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar, debe observarse que la conducta de \u00a0 explotaci\u00f3n de menores de edad, descrita en el art\u00edculo 93 de la Ley 1453 de \u00a0 2011, es materialmente distinta por sus caracter\u00edsticas del comportamiento \u00a0 t\u00edpico de trata de personas, contemplado en el art\u00edculo 188A del C\u00f3digo Penal. \u00a0 As\u00ed, para realizar ambos tipos se requieren al menos dos acciones. El tipo de \u00a0 trata de personas criminaliza el tr\u00e1fico de seres humanos con fines de \u00a0 explotaci\u00f3n; es decir, considera como punible la realizaci\u00f3n de actos \u00a0 constitutivos de la cadena de tr\u00e1fico de personas (capturar, transportar, \u00a0 recibir, acoger), cuando tengan como fin precisamente la explotaci\u00f3n de la \u00a0 persona. Por tanto, este tipo penal se perfecciona cuando se cometen los actos \u00a0 referidos con el prop\u00f3sito de explotar a una persona, pero con independencia de \u00a0 que se d\u00e9 o no la explotaci\u00f3n. Para que haya explotaci\u00f3n se requiere por ende \u00a0 una acci\u00f3n adicional. En consecuencia, en el ordenamiento colombiano es posible \u00a0 (i) cometer trata de personas menores de edad sin incurrir en explotaci\u00f3n, lo \u00a0 cual ocurrir\u00eda por ejemplo cuando se inicia la cadena de tr\u00e1fico pero es \u00a0 interrumpida antes de someter al menor a explotaci\u00f3n; (ii) incurrir en \u00a0 explotaci\u00f3n de menores de edad sin que esta conducta est\u00e9 precedida o acompa\u00f1ada \u00a0 del delito de trata, como ser\u00eda el caso de una persona que tiene bajo su \u00a0 custodia a un ni\u00f1o y lo obliga a mendigar, sin que antes este acto hubiera \u00a0 estado precedido de tr\u00e1fico de personas; (iii) o finalmente puede darse el caso \u00a0 de un concurso de delitos, en el cual una persona que al mismo tiempo sea un \u00a0 eslab\u00f3n en la cadena de tr\u00e1fico, directa o indirectamente explote a un menor de \u00a0 edad. Por tanto, el de explotaci\u00f3n de menores no es un tipo especial en relaci\u00f3n \u00a0 con la trata de personas, o con otro de los establecidos en la ley, sino un tipo \u00a0 distinto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En tercer lugar, como un concurso entre los tipos de \u00a0 trata de personas y explotaci\u00f3n de menores exige m\u00e1s de un comportamiento, \u00a0 mientras se presente solo una de las acciones referidas; es decir, solo un acto \u00a0 que conforme la cadena de tr\u00e1fico, o solo la explotaci\u00f3n sin contribuir a la \u00a0 trata de la persona, estaremos ante uno u otro de los tipos penales, pero no \u00a0 ante un concurso de delitos. Ahora bien, si efectivamente hay concurso, la \u00a0 existencia en el ordenamiento del tipo de explotaci\u00f3n de menores conduce a \u00a0 consecuencias perfectamente ajustadas a la Constituci\u00f3n, y a la especial \u00a0 protecci\u00f3n que tienen los derechos de los ni\u00f1os (CP art 44). En efecto, si tras \u00a0 realizarse las acciones t\u00edpicas de ambos delitos concurren tanto el tipo de \u00a0 trata de personas menores de edad como la explotaci\u00f3n de menores, la pena \u00a0 aplicable no podr\u00eda ser la prevista para este \u00faltimo sino la de trata de \u00a0 personas agravada por el estatus constitucional del sujeto pasivo. En efecto, \u00a0 mientras la pena para el delito de explotaci\u00f3n de menores es de prisi\u00f3n de 3 a 7 \u00a0 a\u00f1os, la contemplada para el tipo de trata es de prisi\u00f3n de 13 a 23 a\u00f1os, \u00a0 aumentada de una tercera parte a la mitad cuando recaiga sobre menores de edad. \u00a0 La regla para un concurso de esta naturaleza no es otra que la consagrada en el \u00a0 art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal, el cual prev\u00e9 que se aplica \u201cla pena m\u00e1s grave \u00a0 seg\u00fan su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto [\u2026]\u201d. Por ende, no se observa \u00a0 que la existencia de un tipo penal de explotaci\u00f3n de menores constituya una \u00a0 desprotecci\u00f3n a los derechos de los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ciertamente, entre los delitos de trata y \u00a0 explotaci\u00f3n de menores de edad, la lesi\u00f3n m\u00e1s grave y concreta de la dignidad de \u00a0 la persona humana parece provenir de este \u00faltimo, y adem\u00e1s la trata puede \u00a0 entenderse seg\u00fan su redacci\u00f3n como un delito encaminado a la preparaci\u00f3n \u00a0 efectiva de la explotaci\u00f3n propiamente dicha. Por lo mismo, podr\u00eda preguntarse \u00a0 si en principio no tendr\u00eda que aplicarse, como lo indican algunas orientaciones \u00a0 de la dogm\u00e1tica jur\u00eddica, la pena de la explotaci\u00f3n de menores. Esa pregunta, no \u00a0 obstante, debe tener una respuesta negativa, sencillamente porque de lo \u00a0 contrario se le dar\u00eda a la ley penal un sentido absurdo del cual carece. Por una \u00a0 parte, el C\u00f3digo Penal contempla como regla para este concurso el deber la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la pena m\u00e1s grave, aumentada hasta en otro tanto. Por otra parte, \u00a0 si se aplicara la pena del tipo de explotaci\u00f3n se obtendr\u00edan resultados \u00a0 irrazonables, toda vez que quien cometiera trata de personas sobre un mayor de \u00a0 edad incurrir\u00eda en una pena superior que quien incurriera en trata y adem\u00e1s \u00a0 explotaci\u00f3n de un menor de edad, lo cual no solo equivaldr\u00eda a una ostensible \u00a0 desigualdad formal sino a una objetiva desprotecci\u00f3n comparativa de los ni\u00f1os. \u00a0 El control constitucional no puede recaer, sin embargo, sobre la interpretaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s irrazonable posible de la ley penal, pues los actos del legislador deben \u00a0 interpretarse de suerte que produzcan efecto \u00fatil y no absurdo. Cuando se \u00a0 entiende de esta manera el tipo de explotaci\u00f3n de menores, se advierte que \u00a0 regula una situaci\u00f3n no cubierta claramente por los otros tipos que salvaguardan \u00a0 el mismo bien jur\u00eddico \u2013la dignidad humana como integridad moral-, y que cuando \u00a0 concurre con otros delitos no supone en abstracto una desprotecci\u00f3n para los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os (CP art 44). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones decid\u00ed apoyar la decisi\u00f3n, con las \u00a0 aclaraciones precedentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] M.P. Eugenio Fern\u00e1ndez Carlier. No. de \u00a0 proceso: 39257. 16 de octubre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Ver Gaceta del Congreso No. 113 de 2001. Exposici\u00f3n de \u00a0 motivos. Representante a la C\u00e1mara autora del Proyecto Nelly Moreno Rojas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] L\u00f3pez, Pinilla. An\u00e1lisis jur\u00eddico penal \u00a0 del delito de trata de personas, art\u00edculo 188\u00aa del C\u00f3digo Penal Colombiano. \u00a0 Universidad EAFIT, Ministerio del Interior y Organizaci\u00f3n Internacional de \u00a0 Migraciones, p\u00e1gina 19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia. M.P. \u00a0 Eugenio Fern\u00e1ndez Carlier. No. de proceso: 39257. 16 de octubre de 2013. (F.J. \u00a0 10.4). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] C- 1086 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Reyes, Echand\u00eda. Derecho Penal. Ed. Temis, \u00a0 1994, p\u00e1gina 143. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Corte Suprema de Justicia. Sala de \u00a0 Casaci\u00f3n Penal. 25 de julio de 2007. Aprobado Acta No. 130. M.P. Yesid Ram\u00edrez \u00a0 Bastidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Vel\u00e1squez, Fernando. Derecho Penal Parte \u00a0 General. Ed. Comlibros. 4\u00aa edici\u00f3n, p\u00e1g. 1011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Posada Maya, Ricardo. Delito continuado y \u00a0 concurso de delitos. Ed: Ib\u00e1\u00f1ez, 2012, p\u00e1g. 276 y siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Reyes, Op. cit., p\u00e1gina 147. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencias de 9 \u00a0 de marzo de 2006, radicaci\u00f3n 23755 y de 10 de mayo de 2001, radicaci\u00f3n 14605, \u00a0 entre otras.<\/p>\n
\u00a0 La Corte Constitucional lo define como aquel concurso que tiene lugar cuando \u00a0 \u201cuna misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos \u00a0 y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coet\u00e1neamente \u00a0 sin violar el principio del non bis in \u00eddem, debe resolver concretamente a cu\u00e1l \u00a0 de ellos se adecua el comportamiento en estudio\u201d. (Sentencia C-133\/99). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] El C\u00f3digo Penal colombiano consagra en su \u00a0 art\u00edculo 8\u00b0 el principio de non bis in \u00eddem, de la siguiente manera: \u201cProhibici\u00f3n de doble \u00a0 incriminaci\u00f3n. \u00a0 A nadie se le podr\u00e1 imputar m\u00e1s de una vez la misma conducta punible, cualquiera \u00a0 sea la denominaci\u00f3n jur\u00eddica que se le d\u00e9 o haya dado, salvo lo establecido en \u00a0 los instrumentos internacionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Reyes Alvarado, Yesid. El concurso de \u00a0 delitos. Temis: Bogot\u00e1, 1990, p\u00e1gina 97. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de \u00a0 Casaci\u00f3n Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicaci\u00f3n 21629. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencias \u00a0 18 de febrero de 2000, radicaci\u00f3n 12820, de 10 de mayo de 2001, radicaci\u00f3n \u00a0 14605, y de 9 de marzo de 2006, radicaci\u00f3n 23755, entre otras. En similar \u00a0 sentido, ver Corte Constitucional, sentencias C-133\/99, C-121\/12 y C-1086\/08. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal. Proceso No. 37733. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Aprobado Acta \u00a0 No. 239, 27 de junio de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Vel\u00e1squez, Op. cit., p\u00e1gina 1009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, \u00a0 sentencia de 9 de junio de 2004, radicaci\u00f3n 22415. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Reyes Alvarado, Op. cit., p\u00e1gina 119. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Exposici\u00f3n de motivos. Gaceta del Congreso \u00a0 No. 113 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 190 de \u00a0 2001 \u2013 Senado. Gaceta del Congreso No. 210 de 2002 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Exposici\u00f3n de motivos. Gaceta del Congreso \u00a0 No. 113 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] El Tribunal Constitucional Espa\u00f1ol, (STC \u00a0 221\/1997, de 4 de diciembre, FJ 3, reconoce la violaci\u00f3n al non bis in \u00eddem \u00a0 material: “siempre que exista identidad f\u00e1ctica, de il\u00edcito penal reprochado \u00a0 y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un \u00a0 resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el \u00a0 origen de tal indeseado efecto sea de car\u00e1cter sustantivo o bien se asiente en \u00a0 consideraciones de naturaleza procesal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Ver: DEL REY GUANTER, Potestad sancionadora de la \u00a0 Administraci\u00f3n y jurisdicci\u00f3n penal en el orden social, Madrid, 1990, p\u00e1g. \u00a0 121 y BENLLOCH PETIT, Guillermo, El principio de non bis in \u00eddem en las \u00a0 relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, en Revista del \u00a0 Poder Judicial No. 51, p\u00e1g. 306. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] El C\u00f3digo Penal establece en su art\u00edculo \u00a0 56 que \u201cel que realice la conducta punible bajo la \u00a0 influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza \u00a0 extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecuci\u00f3n de la conducta \u00a0 punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, \u00a0 incurrir\u00e1 en pena no mayor de la mitad del m\u00e1ximo, ni menor de la sexta parte \u00a0 del m\u00ednimo de la se\u00f1alada en la respectiva disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Esta Corporaci\u00f3n en diversas oportunidades \u00a0 ha amparado a los habitantes de la calle y a los indigentes como grupos \u00a0 poblacionales vulnerables que merecen la protecci\u00f3n del Estado. Al respecto ver \u00a0 las sentencias de tutela: T-533\/92, T-211\/2004, T-166\/2007, T-1098\/08, T-057\/11 \u00a0 y T-737\/11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] C-365 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] La sentencia C-084 de 2013 se refiri\u00f3 al tema y dijo \u00a0 que la potestad de configuraci\u00f3n normativa en materia penal incluye \u00a0 la posibilidad de hacer regulaciones con respeto la integridad de los valores, \u00a0 principios y derechos establecidos por la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] La jurisprudencia ha reiterado que\u00a0 los tipos \u00a0 penales son mecanismos extremos de protecci\u00f3n de derechos, ver la sentencia C-587 de \u00a0 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Por ejemplo la sentencia C-070 de 1996 explic\u00f3 la posibilidad de \u00a0 inconstitucionalidad de una pena por exceso y la sentencia C-125 de 2003 aludi\u00f3 \u00a0 tanto al exceso como a la protecci\u00f3n deficiente. En ambos casos la Corte ha \u00a0 enfatizado que s\u00f3lo en el evento de desproporcionalidad e irrazonabilidad \u00a0 manifiestas podr\u00eda este tribunal retirar del ordenamiento la disposici\u00f3n que \u00a0 fija una sanci\u00f3n penal. Del mismo modo, en esta \u00faltima sentencia la Corte ha \u00a0 insistido en que existen l\u00edmites constitucionales en el ejercicio de la pol\u00edtica \u00a0 criminal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Una situaci\u00f3n an\u00e1loga ya fue estudiada por la Corte \u00a0 Constitucional en la sentencia C-285 de 1997 en la cual concluy\u00f3 que una norma \u00a0 que establec\u00eda una pena menor en el caso de violencia sexual entre c\u00f3nyuges con \u00a0 respecto a delitos de violencia sexual cometidos por sujetos pasivos \u00a0 indeterminados, era inexequible por razones similares a las citadas hasta ahora \u00a0 en este salvamento de voto: irrazonabilidad, violaci\u00f3n del derecho a la igualdad \u00a0 y violaci\u00f3n de la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] La reconstrucci\u00f3n de esta l\u00ednea jurisprudencial puede \u00a0 verse en la sentencia C-084 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Ver la sentencia C-205 de 2003 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Ver la sentencia C-084 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia C-464 de \u00a0 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Al respecto ver las siguientes sentencias de tutela: T-533\/92, \u00a0 T-211\/2004, T-166\/2007, T-1098\/08, T-057\/11 y T-737\/11<\/p>\n
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