\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-595-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-595\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS Y \u00a0 NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO-Terceros interesados y selecci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Igualdad como principio orientador \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n reconoce el principio \u00a0 y derecho a la igualdad. Como ha precisado la jurisprudencia constitucional, de \u00a0 este precepto se desprenden los siguientes mandatos: (i) un mandato de trato \u00a0 id\u00e9ntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias id\u00e9nticas, (ii) un \u00a0 mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no \u00a0 comparten ning\u00fan elemento en com\u00fan, (iii) un mandato de trato paritario a \u00a0 destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las \u00a0 similitudes sean m\u00e1s relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de \u00a0 trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tambi\u00e9n en una posici\u00f3n en \u00a0 parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean m\u00e1s \u00a0 relevantes que las similitudes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN \u00a0 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN \u00a0 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-L\u00edmite \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD COMO LIMITE DE LIBERTAD DE \u00a0 CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION \u00a0 ADMINISTRATIVA-Aplicaci\u00f3n \u00a0 del derecho a la igualdad de oportunidades\/LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN \u00a0 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Sujeta a principios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Sujeta al principio de igualdad\/CONTRATACION \u00a0 ESTATAL-Trato diferenciado debe estar justificado a la luz de la \u00a0 Constituci\u00f3n de lo contrario significa que es inconstitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO \u00a0 PRIVADAS-Contenido y \u00a0 prop\u00f3sitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO \u00a0 PRIVADAS-Creaci\u00f3n de nuevo \u00a0 tipo de contrato estatal y caracter\u00edsticas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Tipos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Caracter\u00edsticas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las APP se caracterizan por: (i) tener una \u00a0 larga duraci\u00f3n; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva \u00a0 la previsi\u00f3n de actividades como el dise\u00f1o, construcci\u00f3n y mantenimiento de la \u00a0 infraestructura p\u00fablica sobre la que verse el contrato y\/o los servicios \u00a0 asociados; (iii) contar con financiaci\u00f3n privada o p\u00fablico-privada; (iv) \u00a0 establecer como forma de remuneraci\u00f3n el otorgamiento del derecho a la \u00a0 explotaci\u00f3n de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible \u00a0 pactar el desembolso de recursos p\u00fablicos; (v) condicionar la remuneraci\u00f3n a \u00a0 niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al \u00a0 contratista \u2013por ejemplo, los asociados al dise\u00f1o, niveles de demanda, deterioro \u00a0 y mantenimiento de la infraestructura- seg\u00fan su capacidad y experiencia; y (vii) \u00a0 distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja \u00a0 competitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MODALIDADES DE ASOCIACIONES PUBLICO \u00a0 PRIVADAS-Sometidas a \u00a0 sistemas de selecci\u00f3n objetiva regidos por el principio de libre concurrencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POSIBILIDAD DE PROPONENTE ORIGINADOR DE \u00a0 PROYECTO DE PRESENTAR PROPUESTA QUE MEJORE LA DEL PROPONENTE MEJOR CALIFICADO-Origen y contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE IGUALDAD-M\u00e9todo de an\u00e1lisis \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE \u00a0 CONSTITUCIONALIDAD Y JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades seg\u00fan grado de intensidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pasos del escrutinio se deben llevar a \u00a0 cabo con mayores o menores niveles de intensidad dependiendo de los derechos y \u00a0 principios involucrados, as\u00ed como de las bases de la diferenciaci\u00f3n. En t\u00e9rminos generales, la Corporaci\u00f3n ha \u00a0 identificado tres niveles de escrutinio: En primer lugar se encuentra el nivel \u00a0 leve, aplicable a medidas de naturaleza econ\u00f3mica, tributaria o de pol\u00edtica \u00a0 internacional, a asuntos que implican una competencia espec\u00edfica definida por la \u00a0 Constituci\u00f3n en cabeza de un \u00f3rgano constitucional, a normativa \u00a0 preconstitucional derogada que a\u00fan surte efectos, o a casos en los que del \u00a0 contexto normativo de la disposici\u00f3n demandada no se aprecie prima facie una \u00a0 amenaza para el derecho invocado como lesionado, entre otras hip\u00f3tesis. En estos \u00a0 casos, en atenci\u00f3n al amplio margen de configuraci\u00f3n del que goza el Legislador \u00a0 -particularmente en materia econ\u00f3mica, tributaria o de pol\u00edtica internacional-, \u00a0 el juez debe verificar si el fin buscado no est\u00e1 constitucionalmente prohibido, \u00a0 si el medio escogido es id\u00f3neo para alcanzar el objetivo, y si la medida es \u00a0 proporcionada. En segundo lugar se halla el nivel intermedio, predicable de \u00a0 medidas que implican la restricci\u00f3n de derechos constitucionales no \u00a0 fundamentales, de casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se \u00a0 refleja en la afectaci\u00f3n grave de la libre competencia, y de acciones \u00a0 afirmativas, entre otros supuestos. Para superar este nivel de escrutinio, el \u00a0 fin perseguido debe ser constitucionalmente importante, el medio elegido debe \u00a0 ser efectivamente conducente para alcanzar el fin, y la medida debe ser \u00a0 proporcionada. Por \u00faltimo est\u00e1 el nivel estricto; a \u00e9ste debe acudirse, seg\u00fan la \u00a0 jurisprudencia constitucional, cuando est\u00e1 de por medio una clasificaci\u00f3n \u00a0 sospechosa -como las enumeradas en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 13 superior-; \u00a0 cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad \u00a0 manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la \u00a0 toma de decisiones o minor\u00edas insulares y discretas; cuando la diferenciaci\u00f3n \u00a0 que se implementa prima facie afecta el goce de un derecho constitucional \u00a0 fundamental; o cuando la medida crea un privilegio, entre otros eventos. En los \u00a0 casos en los que el juez aplica este nivel de escrutinio, debe examinar si el \u00a0 fin perseguido es o no imperioso, si el medio escogido es necesario, es decir, \u00a0 no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo, y si la medida es \u00a0 proporcionada en estricto sentido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-10101 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el \u00a0 art\u00edculo 20 (parcial) de la ley 1508 de 2012 \u201cpor la cual se establece el \u00a0 r\u00e9gimen jur\u00eddico de las Asociaciones P\u00fablico Privadas, se dictan normas \u00a0 org\u00e1nicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: John Fredy Silva Tenorio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce \u00a0 (2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva -quien la preside-, Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub y Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, en ejercicio de sus atribuciones \u00a0 constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en \u00a0 el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en \u00a0 los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 12 de enero de 2014, el ciudadano John Fredy Silva \u00a0 Tenorio, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, demand\u00f3 el \u00a0 inciso tercero del art\u00edculo 20 de la ley 1508 de 2012 \u201cPor la cual se establece \u00a0 el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las Asociaciones P\u00fablico Privadas, se dictan normas \u00a0 org\u00e1nicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales \u00a0 propios de los procesos de constitucionalidad, esta Corte procede a decidir la \u00a0 demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de \u00a0 la disposici\u00f3n acusada; se resaltan los apartes censurados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLEY 1508 DE 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Enero 10) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
por la cual se establece el r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico de las Asociaciones P\u00fablico Privadas, se dictan normas org\u00e1nicas de \u00a0 presupuesto y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 20. Terceros interesados y selecci\u00f3n. Si un tercero manifiesta su inter\u00e9s en ejecutar el \u00a0 proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el \u00a0 originador del proyecto, manteniendo la condici\u00f3n de no requerir recursos del \u00a0 Presupuesto General de la Naci\u00f3n, de las entidades territoriales o de otros \u00a0 fondos p\u00fablicos para la ejecuci\u00f3n del proyecto, deber\u00e1 manifestarlo y garantizar \u00a0 la presentaci\u00f3n de la iniciativa mediante una p\u00f3liza de seguros, un aval \u00a0 bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad \u00a0 jur\u00eddica, financiera o de potencial financiaci\u00f3n, la experiencia en inversi\u00f3n o \u00a0 en estructuraci\u00f3n de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese caso, la entidad deber\u00e1 abrir un proceso \u00a0 haciendo uso de la metodolog\u00eda establecida para los procesos de selecci\u00f3n \u00a0 abreviada de menor cuant\u00eda con precalificaci\u00f3n, para la selecci\u00f3n del \u00a0 contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan anexado \u00a0 garant\u00eda para la presentaci\u00f3n de sus ofertas y cumplan las condiciones para su \u00a0 ejecuci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si como resultado del proceso de selecci\u00f3n el \u00a0 proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con \u00a0 los criterios de evaluaci\u00f3n establecidos, este tendr\u00e1 el derecho a presentar una \u00a0 oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo m\u00e1ximo de (10) \u00a0 diez d\u00edas h\u00e1biles contados desde la publicaci\u00f3n del informe de evaluaci\u00f3n de las \u00a0 propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicar\u00e1 el contrato, una \u00a0 vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el originador no resulta seleccionado para la \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato, deber\u00e1 recibir del adjudicatario el valor que la entidad \u00a0 estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados para la \u00a0 estructuraci\u00f3n del proyecto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS DE \u00a0 LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante argumenta que el inciso acusado, \u00a0 espec\u00edficamente la posibilidad que confiere al originador del proyecto de \u00a0 presentar una propuesta adicional para mejorar la que formul\u00f3 inicialmente, \u00a0 vulnera el principio de jerarqu\u00eda superior de la Constituci\u00f3n -art\u00edculo 4-, el \u00a0 principio de igualdad -art\u00edculo 13-, el derecho al debido proceso -art\u00edculo 29- \u00a0 y los principios de la funci\u00f3n administrativa -art\u00edculo 209-, por los siguientes \u00a0 motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1.\u00a0 \u00a0Manifiesta que la \u00a0 posibilidad aludida, (i) al poner en una situaci\u00f3n desigual a dos sujetos \u00a0 que deber\u00edan recibir el mismo trato -como proponentes- de conformidad las leyes \u00a0 80 de 1993 y 1150 de 2007, (ii) sin ninguna justificaci\u00f3n material, \u00a0 vulnera el art\u00edculo 4 superior, el debido proceso y los principios de igualdad y \u00a0 moralidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la falta de justificaci\u00f3n del tratamiento \u00a0 desigual que dispensa el precepto, explica: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no existe una raz\u00f3n legal o constitucional para \u00a0 aceptar una oferta despu\u00e9s de haber realizado la valoraci\u00f3n de los requisitos \u00a0 habilitantes y los criterios de puntuaci\u00f3n de cada propuesta. M\u00e1xime si se tiene \u00a0 en cuenta que en la pr\u00e1ctica el originador se encuentra en una posici\u00f3n inicial \u00a0 de ventaja frente al tercero interesado, pues ha tenido conocimiento de qu\u00e9 y \u00a0 cu\u00e1nto necesita el proyecto para ser aceptado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.3.\u00a0 \u00a0Sostiene que el \u00a0 privilegio que se otorga al originador del proyecto viola el debido proceso, \u00a0 pues \u201c(\u2026) desconoce las formas propias de los diferentes procesos de selecci\u00f3n y \u00a0 que se encuentran contenidas en el Estatuto de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n \u00a0 P\u00fablica\u201d. En su sentir, seg\u00fan la normativa vigente, no es posible mejorar una \u00a0 propuesta despu\u00e9s de haber sido presentada y evaluada, salvo en materia de \u00a0 requisitos m\u00ednimos habilitantes, cause regular del proceso de selecci\u00f3n que es \u00a0 contrariado por el precepto censurado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4.\u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, aduce \u00a0 que el inciso vulnera el principio de igualdad material desde la \u00f3ptica de la \u00a0 selecci\u00f3n objetiva, pues con su aplicaci\u00f3n \u201c(\u2026) se estar\u00eda estableciendo una \u00a0 condici\u00f3n a favor de un proponente \u2013que en principios (sic) deber\u00eda participar \u00a0 bajo las mismas reglas de los dem\u00e1s oferentes-, consistente en darle un segundo \u00a0 chance de ser adjudicatario del proceso de asociaci\u00f3n p\u00fablico privada, por el \u00a0 hecho de ser el originador, aspecto que como ya se dijo anteriormente, por s\u00ed \u00a0 solo ya resulta ventajoso para aquel proponente en t\u00e9rminos de conocimiento \u00a0 previo de las condiciones y caracter\u00edsticas del bien y\/o servicio objeto del \u00a0 proceso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.\u00a0 \u00a0Departamento \u00a0 Nacional de Planeaci\u00f3n (DNP) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que se emita un fallo inhibitorio o, en su \u00a0 defecto, que el inciso acusado se declare exequible, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Alega que la demanda \u00a0 plantea una serie de consideraciones de car\u00e1cter subjetivo y no concreta el \u00a0 concepto de violaci\u00f3n. Tambi\u00e9n asevera que la acusaci\u00f3n es \u201c(\u2026) indirecta o \u00a0 mediada de tal forma que no es posible debatirla en el marco constitucional as\u00ed \u00a0 en la impugnaci\u00f3n se utilicen referencias constitucionales\u201d. En resumen, estima \u00a0 que el demandante no cumple con los requisitos de precisi\u00f3n, suficiencia y \u00a0 claridad, raz\u00f3n por la cual debe emitirse una providencia inhibitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante lo \u00a0 anterior, explica que la ley 1508 fue expedida en un contexto de marcado d\u00e9ficit \u00a0 de infraestructura para la prestaci\u00f3n de los servicios a cargo del Estado, \u00a0 ocasionado en gran medida por la escasez de recursos para la estructuraci\u00f3n y \u00a0 financiaci\u00f3n de los proyectos. La ley citada busca entonces promover la \u00a0 participaci\u00f3n privada en el desarrollo de la infraestructura p\u00fablica y \u00a0 aprovechar su capacidad generadora de proyectos. Destaca como ventajas de las \u00a0 asociaciones p\u00fablico privadas el traslado al sector privado de la labor \u00a0 de identificar las necesidades, dise\u00f1ar los proyectos, realizar los estudios \u00a0 previos de viabilidad y aprovechar las posibilidades financieras de los mercados \u00a0 de capitales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que en el derecho comparado existen diversas \u00a0 formas de otorgar est\u00edmulos a los particulares para que identifiquen proyectos \u00a0 innovadores; por ejemplo, en algunos reg\u00edmenes se ha introducido un sistema de \u00a0 bonos, seg\u00fan el cual el innovador obtiene un \u201cpremio\u201d en la calificaci\u00f3n de su \u00a0 propuesta en caso de concurrencia de interesados en la ejecuci\u00f3n del proyecto. \u00a0 En otros ordenamientos se utiliza el \u201cderecho a igualar\u201d -right to match-, \u00a0 conocido tambi\u00e9n como swiss challenge system, mecanismo de acuerdo con el \u00a0 cual el titular de la iniciativa tiene la capacidad de igualar la mejor oferta. \u00a0 Precisa que esta es la modalidad que el Legislador decidi\u00f3 acoger en Colombia, \u00a0 con la que se busca adem\u00e1s \u201c(\u2026) minimizar el efecto free rider inherente a las \u00a0 iniciativas privadas, puesto que al presentarse terceros interesados en forma \u00a0 indiscriminada se aprovechar\u00edan de los estudios llevados a cabo por el \u00a0 proponente\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en otros pa\u00edses en los que se ha acogido \u00a0 el mismo sistema de incentivos, la evidencia muestra que no en todos los casos \u00a0 los originadores de los proyectos terminan siendo sus ejecutores, \u201c(\u2026) como \u00a0 quiera que existe un l\u00edmite hasta el cual, la estructura de costos, \u00a0 organizaci\u00f3n, conocimiento, etc., del oferente le permite mejorar su oferta\u201d. \u00a0 Por lo anterior explica que \u201c[n]o es extra\u00f1o, que terceros interesados, hayan \u00a0 sido adjudicatarios en estos proyectos, debido a la tecnolog\u00eda o maquinaria \u00a0 utilizada, su organizaci\u00f3n, conocimiento o econom\u00edas de escala de que gozan, \u00a0 aspectos que hacen que el originador no pueda mejorar lo suficiente su \u00a0 ofrecimiento inicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la anterior explicaci\u00f3n, afirma que \u00a0 la introducci\u00f3n del incentivo contenido en el inciso demandado es \u00a0 constitucionalmente aceptable, puesto que, de un lado, tiene en cuenta el \u00a0 esfuerzo que ha realizado el originador, as\u00ed como las externalidades propias de \u00a0 los proyectos de infraestructura para la comunidad; y de otro, no elimina la \u00a0 competencia sino que, por el contrario, la incentiva en materia de calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asegura que el \u00a0 precepto censurado no lesiona el principio de igualdad, por cuanto la hip\u00f3tesis \u00a0 a la que se refiere el art\u00edculo 20 de la ley 1508 no puede equipararse a otras \u00a0 modalidades de contrataci\u00f3n, pues en el primer caso \u2013APP de iniciativa privada- \u00a0 los estudios previos y la gesti\u00f3n del proyecto provienen precisamente del \u00a0 originador, quien lo estructura por su propia cuenta y riesgo. Por tanto, \u00a0 afirma, el originador y los dem\u00e1s proponentes no se encuentran en una situaci\u00f3n \u00a0 comparable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda adem\u00e1s que en materias econ\u00f3micas debe \u00a0 aplicarse un juicio leve de igualdad, el cual es superado por la disposici\u00f3n \u00a0 bajo escrutinio, ya que, como ya se explic\u00f3, persigue una finalidad leg\u00edtima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.\u00a0 \u00a0Agencia \u00a0 Nacional de Infraestructura (ANI) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita un fallo inhibitorio o, en su defecto, que se \u00a0 denieguen las pretensiones de la demanda, con apoyo en los siguientes \u00a0 argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sostiene que el \u00a0 demandante no se\u00f1ala las normas constitucionales que estima infringidas, \u201c(\u2026) \u00a0 pues elabora un argumento general y universal de lo que considera es \u00a0 supuestamente incongruente con la carta, haciendo una enunciaci\u00f3n de principios \u00a0 de la funci\u00f3n administrativa, la igualdad material, el debido proceso y la \u00a0 jerarqu\u00eda superior de la Constituci\u00f3n, sin se\u00f1alar el contenido normativo \u00a0 particular determinado\u201d. Tambi\u00e9n resalta que dentro de las disposiciones \u00a0 que considera vulneradas, el actor incluye varias de rango legal, como la ley 80 \u00a0 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que los argumentos de la demanda \u00a0 no son claros, \u201c(\u2026) pues su invocaci\u00f3n no se hizo de una forma l\u00f3gica, coherente \u00a0 y congruente, ya que no se precisa cu\u00e1l es la violaci\u00f3n, de qu\u00e9 norma \u00a0 constitucional, por qu\u00e9 raz\u00f3n la norma no se acompasa con la norma \u00a0 constitucional, sino que se invocan inconformidades generales, que se reiteran y \u00a0 confunden frente a derechos y principios de la contrataci\u00f3n estatal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguye que los cargos adolecen de certeza, toda \u00a0 vez que se basan en una consecuencia que el precepto acusado no contempla, esta \u00a0 es que \u201c(\u2026) la posibilidad de ajustar la oferta inicial conlleva necesariamente \u00a0 la adjudicaci\u00f3n del proyecto al participante originario\u201d; alega que la \u00a0 disposici\u00f3n solamente habilita la subsanaci\u00f3n de la oferta, sin excluir el \u00a0 concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1ala que las acusaciones tampoco son \u00a0 pertinentes, \u201c(\u2026) por cuanto de la lectura de la demanda se infiere que la \u00a0 ponderaci\u00f3n que hace el actor constitucional se refiere fundamentalmente a \u00a0 normas de igual jerarqu\u00eda a la Ley 1508 de 2012\u201d, es decir, las leyes 80 y 1150. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin perjuicio de lo \u00a0 anterior, comienza la defensa de la constitucionalidad de la disposici\u00f3n \u00a0 recordando que el Legislador goza de libertad de configuraci\u00f3n para regular la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Agrega que el inciso \u00a0 no lesiona el principio de igualdad, toda vez que, de un lado, \u00e9ste no puede \u00a0 aplicarse de forma mec\u00e1nica como pretende el actor, y de otro, existe \u00a0 justificaci\u00f3n para dar un trato m\u00e1s favorable al originador del proyecto, pues \u00a0 es \u00e9l quien por su cuenta y riesgo ha realizado la estructuraci\u00f3n de la \u00a0 iniciativa. Dado que el demandante no demuestra que los dos grupos que pretende \u00a0 comparar se hallan en una situaci\u00f3n equiparable, se\u00f1ala que no es posible \u00a0 aplicar un juicio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aduce que tampoco se \u00a0 trasgrede el debido proceso, ya que la norma precisamente establece regulaciones \u00a0 sobre el proceso de selecci\u00f3n en materia de APP de iniciativa privada. Recalca \u00a0 que las caracter\u00edsticas de esta modalidad de contrataci\u00f3n justifican un proceso \u00a0 de selecci\u00f3n diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para terminar, aporta \u00a0 una relaci\u00f3n de las iniciativas privadas que se han presentado al amparo del \u00a0 precepto demandado, con el fin de poner en evidencia que la medida ha servido \u00a0 para atraer el inter\u00e9s privado al desarrollo de proyectos de infraestructura. \u00a0 Seg\u00fan la tabla anexada, desde la expedici\u00f3n de la ley 1508, se han formulado 44 \u00a0 iniciativas, de las cuales un alto porcentaje se encuentra bajo estudio; se \u00a0 observa que ninguna de las propuestas ha sido a\u00fan aprobada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.\u00a0 \u00a0Ministerio de \u00a0 Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defiende la constitucionalidad de la disposici\u00f3n \u00a0 demandada; sus argumentos se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Estima que los cargos \u00a0 por violaci\u00f3n del debido proceso y los principios de la funci\u00f3n administrativa \u00a0 \u201c(\u2026) no atienden en forma adecuada a la t\u00e9cnica propia del control de \u00a0 constitucionalidad, en el sentido que no demuestran efectivamente c\u00f3mo la \u00a0 supuesta violaci\u00f3n a principios de rango legal, como los de la contrataci\u00f3n \u00a0 administrativa, afectan aquellos de tipo constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Argumenta que la \u00a0 medida cuestionada no viola el principio de igualdad, pues el tratamiento \u00a0 diferenciado encuentra fundamento en el esfuerzo que debe realizar el originador \u00a0 del proyecto. Al respecto, explica que el originador debe identificar la \u00a0 necesidad p\u00fablica y planear el respectivo proyecto, lo cual conlleva la \u00a0 realizaci\u00f3n de estudios de prefactibilidad y factibilidad \u2013como dispone el \u00a0 decreto 1467 de 2012- en los que debe, entre otros aspectos, identificar los \u00a0 actores financieros y operativos, los costos estimados y las fuentes de \u00a0 financiaci\u00f3n, la poblaci\u00f3n afectada y otros factores que puedan afectar la \u00a0 ejecuci\u00f3n. Adem\u00e1s, la propuesta debe someterse al escrutinio de la entidad que \u00a0 ser\u00eda contratista, el DNP, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, el \u00a0 ministerio sectorial y el Consejo de Ministros. En estos escenarios \u2013contin\u00faa- \u00a0 el originador debe sustentar su iniciativa y estar presto a aclarar lo que sea \u00a0 necesario con el fin de que sea finalmente aprobada. En vista del tiempo \u00a0 invertido y el esfuerzo realizado por el originador, concluye que es razonable \u00a0 que se le permita mejorar su oferta y tener una oportunidad adicional de ser \u00a0 adjudicatario del contrato correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Agrega que en materia \u00a0 de contrataci\u00f3n estatal, la igualdad se concreta en la selecci\u00f3n objetiva del \u00a0 contratista; bajo este entendido, asevera que no se lesiona dicho principio, \u00a0 toda vez que el precepto no establece criterios subjetivos de selecci\u00f3n. Resalta \u00a0 que la propuesta del originador, seg\u00fan la normativa referida, debe en todo caso \u00a0 ser analizada de forma objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aduce que la \u00a0 disposici\u00f3n persigue importantes finalidades, como incentivar que los agentes \u00a0 privados colaboren en el desarrollo de la infraestructura p\u00fablica, y promover la \u00a0 eficiencia en la realizaci\u00f3n de ese tipo de proyectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.\u00a0 \u00a0Ministerio de \u00a0 Transporte \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que el inciso censurado se declare exequible; \u00a0 los fundamentos de su petici\u00f3n son los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Argumenta que las APP \u00a0 de iniciativa privada desarrollan los derechos a la libertad econ\u00f3mica y a la \u00a0 libre competencia, pues promueven el desarrollo empresarial y permiten la \u00a0 participaci\u00f3n de diversos interesados, incluso sin que hayan concurrido a la \u00a0 planeaci\u00f3n del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n arguye que el \u00a0 art\u00edculo 20 de la ley 1508 impulsa los principios de selecci\u00f3n objetiva y libre \u00a0 concurrencia, toda vez que permite que un ente privado participe en un proceso \u00a0 de selecci\u00f3n en el que la iniciativa viene de otro particular, y en el que se \u00a0 eval\u00faan con el mismo rasero las ofertas de todos los participantes. La \u00a0 posibilidad que tiene el originador de mejorar su oferta no lesiona los \u00a0 principios referidos, ya que es una excepci\u00f3n leg\u00edtima que el Legislador pod\u00eda \u00a0 establecer dentro de su amplio margen de configuraci\u00f3n para promover un fin \u00a0 estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que el inciso \u00a0 demandado es una clara manifestaci\u00f3n de los principios constitucionales de \u00a0 b\u00fasqueda del bien com\u00fan y prevalencia del inter\u00e9s general, puesto que el \u00a0 incentivo en comento promociona el desarrollo del bienestar asociado a la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, sostiene \u00a0 que no se presenta una violaci\u00f3n de la igualdad, ya que (i) la \u00a0 diferenciaci\u00f3n que se introduce persigue objetivos importantes como incrementar \u00a0 la productividad, modernizar la infraestructura del pa\u00eds y ahorrar recursos del \u00a0 fisco; (ii) el medio elegido es id\u00f3neo para alcanzar esas metas, pues \u00a0 efectivamente incentiva la participaci\u00f3n de los particulares en la planeaci\u00f3n de \u00a0 los proyectos; (iii) la medida es necesaria, debido a que no existen \u00a0 otros est\u00edmulos menos lesivos; y (iv) la medida es proporcionada en \u00a0 estricto sentido porque promueve objetivos muy significativos y en todo \u00a0 caso garantiza que los dem\u00e1s proponentes reciban un trato id\u00e9ntico en la \u00a0 evaluaci\u00f3n de las ofertas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5.\u00a0 \u00a0Instituto \u00a0 Nacional de V\u00edas (Invias) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que se declare la constitucionalidad de la \u00a0 norma acusada, por los motivos que a continuaci\u00f3n se exponen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Considera que el \u00a0 art\u00edculo 20 de la ley 1508 de 2012 no afirma que se deba hacer uso de la \u00a0 modalidad de selecci\u00f3n abreviada, sino que cada entidad estatal deber\u00e1 adoptar \u00a0 su metodolog\u00eda, de lo que se desprende que para este caso el Legislador quiso \u00a0 implementar una mec\u00e1nica de selecci\u00f3n propia, siendo proporcionada con el hecho \u00a0 de que el originador del proyecto no s\u00f3lo lo ide\u00f3, sino que tambi\u00e9n sufrag\u00f3 su \u00a0 estructuraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Manifiesta que si se \u00a0 observa el decreto reglamentario se puede identificar que la posibilidad que se \u00a0 le otorga al originador del proyecto para mejorar su propuesta no es omn\u00edmoda, \u00a0 por cuanto s\u00f3lo se puede ejercer si se cumplen requisitos precisos de \u00a0 temporalidad y ponderaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6.\u00a0 \u00a0C\u00e1mara \u00a0 Colombiana de Infraestructura \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita se declare una inhibici\u00f3n parcial y se emita \u00a0 un fallo de exequibilidad del inciso demandado. Para sustentar su petici\u00f3n, \u00a0 expone lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Considera que no es \u00a0 cierto que se viola el principio de igualdad, toda vez que el actor no argumenta \u00a0 la forma en que el tratamiento legislativo diferente de los proponentes carece \u00a0 de objetividad y racionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto al cargo por \u00a0 vulneraci\u00f3n al debido proceso, afirma que no se presenta, ya que el Legislador \u00a0 lo que hizo fue precisamente crear un proceso especial para la elecci\u00f3n del \u00a0 contratista en los contratos de APP de iniciativa privada sin recursos p\u00fablicos, \u00a0 el cual fue posteriormente reglamentado por el decreto 1467 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto de la \u00a0 violaci\u00f3n de los principios de la funci\u00f3n administrativa, advierte que no se \u00a0 evidencia, puesto que la norma acusada dispone que siempre se debe elegir la \u00a0 mejor opci\u00f3n para el Estado, despu\u00e9s de ser evaluadas todas las propuestas, lo \u00a0 que garantiza imparcialidad y moralidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.\u00a0 \u00a0Universidad \u00a0 Libre \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jorge Kenneth Burbano Villamar\u00edn, Coordinador del \u00a0 Observatorio de Intervenci\u00f3n Ciudadana Constitucional de la facultad de Derecho, \u00a0 y Luis Gilberto Orteg\u00f3n Orteg\u00f3n, profesor de la facultad de Derecho, solicitan \u00a0 que se declare inexequible el inciso demandado, por los siguientes motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Manifiestan que el la \u00a0 disposici\u00f3n es contraria al principio de igualdad, puesto que si bien es cierto \u00a0 busca la incorporaci\u00f3n de recursos privados al desarrollo de la infraestructura \u00a0 p\u00fablica, \u201c(\u2026) ello no justifica que solamente el proponente originario pueda \u00a0 mejorar la oferta, y tenga el derecho a que se le adjudique el contrato, \u00a0 permitiendo que se presenten proyectos artificialmente bajos o altos\u201d. Agregan \u00a0 que frente al privilegio que se concede al originador, los dem\u00e1s proponentes \u00a0 quedan desprovistos de cualquier oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De otro lado, alegan \u00a0 que con ese r\u00e9gimen de prerrogativas, \u201c(\u2026) lejos de lograr el cumplimiento de \u00a0 los principios de la Funci\u00f3n Administrativa (\u2026) por el contrario, se est\u00e1 \u00a0 privilegiando a determinadas personas por raz\u00f3n de sus recursos, quienes siempre \u00a0 tendr\u00e1n ventajas frente a los dem\u00e1s proponentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.8.\u00a0 \u00a0Universidad \u00a0 Externado de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Grupo de Derecho Administrativo solicita a esta \u00a0 Corte declararse inhibida o, en su defecto, declarar la exequibilidad del \u00a0 inciso, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.8.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indica que a pesar de \u00a0 lo expresado en la demanda acerca de la relaci\u00f3n inescindible entre los \u00a0 principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa y los principios \u00a0 legales de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, una demanda de constitucionalidad solo puede \u00a0 basarse en la violaci\u00f3n de normas constitucionales y no legales. Luego aqu\u00ed se \u00a0 configura una ausencia de cargo de constitucionalidad, pues la demanda se basa \u00a0 solamente en la lesi\u00f3n de los principios legales de la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.8.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, aduce \u00a0 que el inciso no atenta contra la igualdad porque si bien es cierto el \u00a0 originador y los proponentes que no tuvieron la iniciativa privada se encuentran \u00a0 en posici\u00f3n de igualdad en la medida en que ambos deben someterse a un proceso \u00a0 de selecci\u00f3n objetiva, el trato diferenciado es razonable, pues busca premiar el \u00a0 trabajo del originador, as\u00ed como fomentar la identificaci\u00f3n de proyectos y la \u00a0 presentaci\u00f3n de iniciativas. Adem\u00e1s, en su sentir, la ventaja que se concede no \u00a0 es excesiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.9.\u00a0 \u00a0Fundaci\u00f3n \u00a0 Universitaria Agraria de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Coadyuva la acci\u00f3n incoada, puesto que estima que el \u00a0 precepto desconoce de forma directa los principios de igualdad, imparcialidad y \u00a0 selecci\u00f3n objetiva, que tienen asidero en mandatos constitucionales, y seg\u00fan los \u00a0 cuales es una obligaci\u00f3n del Estado, cuando pretenda contratar un bien o un \u00a0 servicio propio de su quehacer, garantizar igualdad material a quienes pretendan \u00a0 participar en el proceso de selecci\u00f3n y el posterior contrato estatal. Esto \u00a0 implica, en su sentir, que no es posible atribuir ventajas a alg\u00fan particular, \u00a0 como lo hace el inciso objeto de censura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.10. \u00a0Ciudadano \u00a0 Camilo Ospina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pide una decisi\u00f3n inhibitoria o, en su defecto, una \u00a0 declaraci\u00f3n de exequibilidad, con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.10.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Considera que la \u00a0 demanda es inepta porque el demandante (i) no especifica la norma \u00a0 constitucional que es infringida, (ii) no brinda argumentos suficientes \u00a0 ni claros que permitan un examen de fondo de la constitucionalidad del inciso, y \u00a0 (iii) \u00a0formula cargos con un \u201cclaro contenido ideol\u00f3gico\u201d, ya que \u201c(\u2026) considera \u00a0 inconveniente la disposici\u00f3n por considerar que los particulares no deben \u00a0 participar en la prestaci\u00f3n de servicios y\/o generaci\u00f3n de infraestructura \u00a0 p\u00fablica, sino por el contrario, que todas las obras, y servicios p\u00fablicos sean \u00a0 prestados por el Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.10.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De otro lado, resalta \u00a0 que la presentaci\u00f3n de proyectos privados de operaci\u00f3n y mantenimiento de \u00a0 infraestructura p\u00fablica no es una figura nueva en la legislaci\u00f3n colombiana, \u00a0 pues ya se hallaba en el art\u00edculo 32 de la ley 80 de 1993; sin embargo, explica \u00a0 que no hab\u00eda funcionado debido a la falta de incentivos, en particular por los \u00a0 altos costos que conlleva la planeaci\u00f3n y estructuraci\u00f3n de un proyecto; es en \u00a0 este contexto que se expide la ley 1508. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.10.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asegura que el \u00a0 principio de igualdad no es trasgredido por el inciso demandado, ya que (i) \u00a0la presentaci\u00f3n de la propuesta no hace que necesariamente el originador resulte \u00a0 seleccionado; (i) la medida se orienta a la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 general, toda vez que se presume que el originador tiene mejor conocimiento \u00a0 tanto t\u00e9cnico como financiero del proyecto; (iii) en todo caso la \u00a0 propuesta del originador debe someterse a un proceso de selecci\u00f3n objetiva \u00a0 conforme a un pliego de condiciones; y (iv) el incentivo cuestionado es \u00a0 razonable dado el esfuerzo realizado por el originador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL \u00a0 MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defiende la constitucionalidad del inciso por las \u00a0 razones que siguen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.\u00a0 \u00a0Sostiene que el \u00a0 derecho a presentar una nueva oferta por parte del estructurador no vulnera el \u00a0 n\u00facleo del principio de concurrencia, pues la norma no consagr\u00f3 restricciones \u00a0 para el acceso de terceros interesados en la ejecuci\u00f3n del proyecto m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 otorgar ciertas garant\u00edas para mantener la condici\u00f3n de no requerir recursos \u00a0 p\u00fablicos, y tampoco estableci\u00f3 que la estructuraci\u00f3n del proyecto por parte del \u00a0 originador suponga que \u00e9ste ser\u00e1 en forma necesaria el ejecutor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.\u00a0 \u00a0Alega que tampoco \u00a0 se vulnera el n\u00facleo del principio de igualdad, dado que el par\u00e1metro con el \u00a0 cual se valoran las ofertas es el mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.\u00a0 \u00a0Considera que la \u00a0 medida es proporcionada y razonable, puesto que: (i) constituye una \u00a0 aplicaci\u00f3n concreta del reconocimiento constitucional del amplio margen de \u00a0 configuraci\u00f3n del Legislador en materia de contrataci\u00f3n estatal; (ii) es \u00a0 leg\u00edtima, en tanto permite a la Administraci\u00f3n escoger la mejor oferta \u00a0 dentro de los par\u00e1metros establecidos por la entidad y el estructurador del \u00a0 proyecto; y (iii) es adecuada, ya que otorgar un incentivo a quien \u00a0 ha estructurado el proyecto fomenta la provisi\u00f3n de servicios de infraestructura \u00a0 en diversos \u00e1mbitos, los cuales se acompasan con las finalidades del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, \u00a0 numeral 4\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente \u00a0 para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de la referencia, pues \u00a0 la disposici\u00f3n acusada hace parte de una ley de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EXAMEN DE LA \u00a0 APTITUD DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.\u00a0 \u00a0Varios intervinientes[1] solicitan que se emita un fallo \u00a0 inhibitorio, particularmente frente a los cargos por violaci\u00f3n del debido \u00a0 proceso y los principios de la funci\u00f3n administrativa, puesto que consideran que \u00a0 la demanda no explica el concepto de violaci\u00f3n, se fundamenta en \u00a0 interpretaciones subjetivas y consecuencias que no se derivan del inciso \u00a0 demandado, y se basa en el desconocimiento de normas de rango legal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2.\u00a0 \u00a0La Sala observa que, \u00a0 en s\u00edntesis, el demandante afirma que el inciso tercero del art\u00edculo 20 de la \u00a0 ley 1508 de 2012 trasgrede los art\u00edculos 4, 13, 29 y 209 de la Constituci\u00f3n, por \u00a0 los siguientes motivos: (i) pone en una situaci\u00f3n desigual a dos sujetos \u00a0 que deber\u00edan recibir el mismo trato -como proponentes en un proceso de selecci\u00f3n \u00a0 de contratistas de entidades estatales- de conformidad las leyes 80 de 1993 y \u00a0 1150 de 2007; (ii) ese tratamiento diferenciado no tiene \u00a0 justificaci\u00f3n, \u201c[m]\u00e1xime si se tiene en cuenta que en la pr\u00e1ctica el originador \u00a0 se encuentra en una posici\u00f3n inicial de ventaja frente al tercero interesado, \u00a0 pues ha tenido conocimiento de qu\u00e9 y cu\u00e1nto necesita el proyecto para ser \u00a0 aceptado\u201d; (iii) la ventaja que otorga el inciso al originador del \u00a0 proyecto crea un desbalance en el proceso de selecci\u00f3n que rompe la \u00a0 imparcialidad que debe regirlo; y (iv) esa ventaja tambi\u00e9n lesiona el \u00a0 debido proceso, ya que \u201c(\u2026) desconoce las formas propias de los diferentes \u00a0 procesos de selecci\u00f3n y que se encuentran contenidas en el Estatuto de \u00a0 Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3.\u00a0 \u00a0En criterio de la \u00a0 Sala, este reproche se relaciona principalmente con el principio de igualdad. \u00a0 Ciertamente, de la demanda se deducen los elementos para configurar un cargo \u00a0 claro, cierto, espec\u00edfico, pertinente y suficiente de violaci\u00f3n de este \u00a0 principio[2]; las premisas de este cargo son: (i) \u00a0 todos los proponentes que participan en la selecci\u00f3n abreviada para adjudicar un \u00a0 contrato de APP de iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, \u00a0 teniendo como criterio de comparaci\u00f3n el ser proponentes de un proceso de \u00a0 selecci\u00f3n de contratistas de una entidad estatal; (ii) el inciso acusado \u00a0 no otorga un tratamiento igual a todos los proponentes, sino que crea una \u00a0 ventaja a favor del proponente originador del proyecto; (iii) ese \u00a0 tratamiento diferenciado no tiene justificaci\u00f3n, con mayor raz\u00f3n si se tiene en \u00a0 cuenta que el originador tiene de hecho una mejor posici\u00f3n debido al \u00a0 conocimiento previo que ha adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de que en la petici\u00f3n del actor se encuentran \u00a0 los elementos de un cargo apto relacionado con la lesi\u00f3n del principio de \u00a0 igualdad, la Sala emitir\u00e1 un pronunciamiento de fondo al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4.\u00a0 \u00a0Por otra parte, la \u00a0 Sala estima que aunque el actor cita como violados los art\u00edculos 4, 29 y 209 de \u00a0 la Carta Pol\u00edtica, no formula argumentos claros, ciertos, pertinentes, \u00a0 espec\u00edficos y suficientes para sustentar tal afirmaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se refiere a la violaci\u00f3n del art\u00edculo 4, el \u00a0 demandante reitera los argumentos de trasgresi\u00f3n del principio de igualdad; no \u00a0 hace siquiera un esfuerzo por precisar el contenido normativo del art\u00edculo 4 y \u00a0 explicar por qu\u00e9 el inciso acusado se opone a ese contenido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la secci\u00f3n sobre violaci\u00f3n del debido proceso, el \u00a0 ciudadano simplemente aduce que se desconocen las formas propias de los procesos \u00a0 de contrataci\u00f3n estatal previstas en normativa de orden legal, sin explicar por \u00a0 qu\u00e9 el Legislador no pod\u00eda variar tales procesos sin lesionar la garant\u00eda \u00a0 constitucional aludida. Este cargo se basa adem\u00e1s en una confrontaci\u00f3n entre la \u00a0 ley 1508 y las leyes 80 y 1150, en las cuales asegura que se encuentran las \u00a0 formas propias de los procesos de selecci\u00f3n de los contratistas de las entidades \u00a0 estatales; dicho de otro modo, el cargo se fundamenta en una confrontaci\u00f3n de \u00a0 normas de rango legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuando a la alegada violaci\u00f3n de los principios de \u00a0 la funci\u00f3n administrativa, el actor simplemente sostiene que \u00e9stos se \u00a0 traducen en los principios de la contrataci\u00f3n estatal de imparcialidad y \u00a0 selecci\u00f3n objetiva, principios que a su vez, afirma, son lesionados por las \u00a0 mismas razones que se trasgrede la igualdad. El ciudadano no explica cu\u00e1l es, en \u00a0 su sentir, el contenido normativo de los principios de la funci\u00f3n administrativa \u00a0 y por qu\u00e9 el inciso materia de controversia los inobserva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la ineptitud de la demanda en cuanto a los cargos \u00a0 por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 4, 29 y 209 superiores, esta Corte se inhibir\u00e1 de \u00a0 pronunciarse al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROBLEMA \u00a0 JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.\u00a0 \u00a0Como se explic\u00f3 en la \u00a0 secci\u00f3n anterior, el actor alega que el inciso demandado vulnera el principio de \u00a0 igualdad, toda vez que, en su criterio: (i) todos los proponentes que \u00a0 participan en la selecci\u00f3n abreviada para adjudicar un contrato de APP de \u00a0 iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como criterio de \u00a0 comparaci\u00f3n el ser proponentes de un proceso de selecci\u00f3n de contratistas de una \u00a0 entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un tratamiento igual a \u00a0 todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del proponente \u00a0 originador del proyecto; (iii) ese tratamiento diferenciado no tiene \u00a0 justificaci\u00f3n, con mayor raz\u00f3n si se tiene en cuenta que el originador tiene de \u00a0 hecho una mejor posici\u00f3n debido al conocimiento previo que ha adquirido sobre el \u00a0 proyecto que se busca ejecutar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2.\u00a0 \u00a0Algunos intervinientes[3] apoyan la demanda, ya que, adem\u00e1s de los \u00a0 argumentos expuestos por el demandante, a su juicio, (i) en la pr\u00e1ctica \u00a0 el inciso conduce a que el originador sea el adjudicatario del contrato; y \u00a0 (ii) \u00a0la medida termina beneficiando a aquellos grupos con mayores recursos, pues \u00a0 son ellos quienes pueden estructurar las iniciativas a las que alude el art\u00edculo \u00a0 20 de la ley 1508. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.\u00a0 \u00a0Por otro lado, la \u00a0 mayor parte de las intervenciones[4] y el concepto del Ministerio P\u00fablico \u00a0 solicitan que el inciso se declare exequible; en sustento de esa petici\u00f3n, se \u00a0 aduce lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, sostienen que el originador y los \u00a0 dem\u00e1s proponentes en el contexto de las APP de iniciativa privada no son grupos \u00a0 comparables, pues el primero es quien estructura el proyecto y formula la \u00a0 iniciativa por su propia cuenta y riesgo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explican que la medida persigue finalidades importantes \u00a0 como (i) atraer la inversi\u00f3n privada al desarrollo de la infraestructura \u00a0 p\u00fablica; (ii) promover la contribuci\u00f3n de los particulares a la \u00a0 estructuraci\u00f3n de este tipo de proyectos y aprovechar as\u00ed su conocimiento y \u00a0 experiencia; (iii) evitar que terceros que no realizaron esfuerzos en esa \u00a0 etapa previa, saquen provecho indiscriminado del trabajo realizado por el \u00a0 originador; (iv) ahorrar recursos del fisco; y (v) modernizar la \u00a0 infraestructura del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alegan que el inciso supera el juicio leve de igualdad \u00a0 -al que debe someterse el precepto teniendo en cuenta su car\u00e1cter eminentemente \u00a0 econ\u00f3mico-, toda vez que (i) persigue objetivos importantes como los \u00a0 anteriormente resaltados; (ii) se vale de un medio id\u00f3neo para incentivar \u00a0 las iniciativas privadas; (iii) representa una medida necesaria, en vista \u00a0 de que no existen medios menos lesivos; y (iv) es proporcionado, pues no \u00a0 limita la competencia y s\u00ed impulsa fines estatales significativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agregan que la posibilidad que se cuestiona \u2013el \u00a0 tratamiento diferenciado- halla justificaci\u00f3n en el esfuerzo inicial que realiza \u00a0 el originador de la iniciativa, pues \u00e9l, adem\u00e1s de identificar la necesidad que \u00a0 atender\u00e1 el proyecto, realiza los estudios de prefactibilidad y la \u00a0 estructuraci\u00f3n inicial por su propia cuenta y riesgo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alan que no es cierto que la oportunidad que se \u00a0 concede al originador siempre se traduzca en su escogencia, ya que, de un lado, \u00a0 l\u00edmites en su estructura de costos, organizaci\u00f3n, conocimiento, etc. pueden \u00a0 impedirle hacer uso de esa posibilidad, y de otro, puede ocurrir que la oferta \u00a0 un vez mejorada en todo caso no supere la evaluaci\u00f3n objetiva de la entidad \u00a0 estatal a la luz de las condiciones del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiestan que la disposici\u00f3n no elimina la \u00a0 competencia porque permite que particulares distintos al originador participen \u00a0 en el proceso de selecci\u00f3n y, por esta v\u00eda, incentiva la calidad en la ejecuci\u00f3n \u00a0 del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resaltan que todas las ofertas \u2013incluida la del \u00a0 originador- son estudiadas con los mismos est\u00e1ndares, los cuales deben estar \u00a0 consignados en el pliego de condiciones, de modo que se garantiza la selecci\u00f3n \u00a0 objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguyen que las APP de iniciativa privada no \u00a0 pueden equipararse a otras modalidades de contrataci\u00f3n estatal, debido a que en \u00a0 ellas la iniciativa proviene de un particular, quien por su propia cuenta y \u00a0 riesgo lleva a cabo el trabajo previo de proyecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.4.\u00a0 En este contexto, corresponde a la Sala determinar si \u00a0 el incentivo que el inciso tercero del art\u00edculo 20 de la ley 1508 otorga al \u00a0 originador de un proyecto que se busca ejecutar bajo la modalidad de APP de \u00a0 iniciativa privada, consistente en permitirle mejorar su oferta si la formulada \u00a0 originalmente no obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, lesiona el principio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver este interrogante, la Sala \u00a0 se ocupar\u00e1 de (i) del alcance del principio de igualdad en materia de \u00a0 contrataci\u00f3n estatal, y (ii) del contenido y finalidades de la ley 1508 \u00a0 y, espec\u00edficamente, de la medida acusada. Con fundamento en estas \u00a0 consideraciones se examinar\u00e1 la constitucionalidad del inciso tercero del \u00a0 art\u00edculo 20 de la ley 1508. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA IGUALDAD COMO \u00a0 PRINCIPIO ORIENTADOR DE LA CONTRATACI\u00d3N ESTATAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1.\u00a0 El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n reconoce el principio \u00a0 y derecho a la igualdad. Como ha precisado la jurisprudencia constitucional, de \u00a0 este precepto se desprenden los siguientes mandatos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) (i) un mandato de trato id\u00e9ntico a \u00a0 destinatarios que se encuentren en circunstancias id\u00e9nticas, (ii) un mandato de \u00a0 trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten \u00a0 ning\u00fan elemento en com\u00fan, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios \u00a0 cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean \u00a0 m\u00e1s relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato \u00a0 diferenciado a destinatarios que se encuentren tambi\u00e9n en una posici\u00f3n en parte \u00a0 similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean m\u00e1s \u00a0 relevantes que las similitudes.(\u2026)\u201d.[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.\u00a0 Como ha indicado esta Corporaci\u00f3n, la actividad \u00a0 contractual en el Estado es una modalidad de gesti\u00f3n p\u00fablica regida, entre \u00a0 otros, por el principio de igualdad en virtud de los art\u00edculos 13 y 209 \u00a0 superiores. Esta garant\u00eda se manifiesta, por ejemplo, en la posibilidad de que \u00a0 todos aquellos que re\u00fanan los requisitos para celebrar un contrato estatal, \u00a0 puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y en que \u00a0 \u00e9stas sean evaluadas seg\u00fan los mismos est\u00e1ndares objetivos[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3.\u00a0 Aunque esta Corte ha reconocido que el Legislador \u00a0 cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n para regular la contrataci\u00f3n \u00a0 estatal, tambi\u00e9n ha precisado que la igualdad impone un l\u00edmite a dicha libertad[7]. \u00a0 Por ello, en varias ocasiones, se han declarado inconstitucionales disposiciones \u00a0 que atentaban contra esa garant\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en la sentencia \u00a0 C-949 de 2001[8], \u00a0 se encontr\u00f3 que la expresi\u00f3n \u201cautom\u00e1tica\u201d del art\u00edculo 36 de la ley 80 era \u00a0 inconstitucional, en tanto autorizaba la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica de los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n de telecomunicaciones. A juicio del Tribunal, la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica \u00a0 de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial, vulneraba el \u00a0 principio de libre concurrencia y restring\u00eda la igualdad de oportunidades para \u00a0 acceder al espectro electromagn\u00e9tico, teniendo en cuenta que por v\u00eda de la \u00a0 pr\u00f3rroga los contratos pod\u00edan terminar ampli\u00e1ndose hasta por 20 a\u00f1os, \u00a0 obstaculizando as\u00ed sin justificaci\u00f3n la participaci\u00f3n de otros oferentes \u00a0 capacitados t\u00e9cnica y financieramente en la prestaci\u00f3n de los servicios y \u00a0 actividades de telecomunicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por razones similares, en la \u00a0 sentencia C-862 de 2008[9], \u00a0 el par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 12 de la ley 1150 de 2007 fue hallado \u00a0 inconstitucional, ya que introduc\u00eda una diferencia de trato injustificada entre \u00a0 las Mipymes que adelantaran cualquier actividad y que aspiraran a suscribir los \u00a0 contratos estatales de provisi\u00f3n de obras, bienes, servicios y mano de obra \u00a0 locales o departamentales, y aquellas cuyo objeto social o cuya actividad a \u00a0 contratar fuera la intermediaci\u00f3n de seguros. El tratamiento diferenciado \u00a0 consist\u00eda en la exclusi\u00f3n del segundo grupo de los privilegios que la \u00a0 Administraci\u00f3n pod\u00eda conceder a Mipymes en la contrataci\u00f3n p\u00fablica. Despu\u00e9s de \u00a0 aplicar un juicio estricto de igualdad, se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que la \u00a0 medida era discriminatoria, por cuanto, aunque persegu\u00eda objetivos valiosos \u00a0 \u2013como la prevalencia del inter\u00e9s general, y la econom\u00eda y eficacia de la funci\u00f3n \u00a0 administrativa-, presentaba los siguientes problemas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el trato \u00a0 diferenciado no era absolutamente necesario ni adecuado para asegurar la \u00a0 seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista porque (i) la \u00a0 vigilancia de una empresa por parte de Superintendencia Financiera ofrece \u00a0 mayores garant\u00edas de solidez, liquidez y confianza en el manejo adecuado de sus \u00a0 negocios, (ii) \u201c(\u2026) el proceso de selecci\u00f3n de los intermediarios de \u00a0 seguros es id\u00e9ntico para el caso de grandes empresas o de Mipymes, por lo que \u00a0 las medidas de discriminaci\u00f3n positiva solamente se aplicar\u00edan para lo que sea \u00a0 conforme a la naturaleza particular del contrato que determine el reglamento\u201d, y \u00a0 (iii) \u201c(\u2026) el hecho de que sea una Mipyme no necesariamente la hace d\u00e9bil en \u00a0 seriedad y cumplimiento o ejecuci\u00f3n de contratos para la provisi\u00f3n de obras, \u00a0 bienes, servicios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, tambi\u00e9n se \u00a0 observ\u00f3 que la medida no era adecuada para escoger la oferta m\u00e1s favorable para \u00a0 el Estado, \u201c(\u2026) en tanto que si lo que pretende la ley es fomentar el desarrollo \u00a0 de peque\u00f1as empresas para impulsar la econom\u00eda y el empleo nacional, \u00a0 evidentemente la oferta m\u00e1s favorable no es solamente la presentada por la \u00a0 empresa m\u00e1s s\u00f3lida, sino por la empresa en crecimiento que crea nuevos empleos y \u00a0 se proyecta en la econom\u00eda de mercado, sin sacrificar el cumplimiento y seriedad \u00a0 de la ejecuci\u00f3n contractual.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se sostuvo que el \u00a0 sacrificio de los derechos a la igualdad de las Mipymes vigiladas por la \u00a0 Superintendencia Financiera y al trabajo de los empleados de esas empresas, \u00a0 resultaba exagerado frente al beneficio social pretendido de seriedad, \u00a0 cumplimiento y objetividad del contratista y la escogencia de la oferta m\u00e1s \u00a0 favorable para el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la \u00a0 sentencia C-068 de 2009[10], \u00a0 este Tribunal declar\u00f3 inexequible, entre otras, la expresi\u00f3n \u201cy sucesivamente\u201d \u00a0contenida en el inciso primero del art\u00edculo 8\u00ba de la ley 1\u00ba \u00a0de 1991, en \u00a0 tanto permit\u00eda la pr\u00f3rroga sucesiva de los contratos de concesi\u00f3n portuaria sin \u00a0 limitaci\u00f3n en t\u00e9rminos de n\u00famero. En sentir de la Corte, la pr\u00f3rroga sucesiva \u00a0 desconoc\u00eda los derechos a la participaci\u00f3n en condiciones de igualdad y a la \u00a0 libre competencia econ\u00f3mica, pues beneficiaba en t\u00e9rminos desproporcionados al \u00a0 concesionario parte en el contrato inicial, \u201c(\u2026) al privar de su ejercicio \u00a0 efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que \u00a0 culmin\u00f3 con su otorgamiento, as\u00ed como a nuevos oferentes que se [encontraran] en \u00a0 condiciones t\u00e9cnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo \u00a0 del objeto contractual de la concesi\u00f3n portuaria.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4.\u00a0 No obstante, la Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha reconocido que \u00a0 la libre concurrencia, la selecci\u00f3n objetiva y otras manifestaciones del \u00a0 principio de igualdad pueden ser limitadas por el Legislador, quien, con \u00a0 sujeci\u00f3n a par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad, puede introducir \u00a0 tratamientos diferenciados, por ejemplo, atendiendo a las caracter\u00edsticas del \u00a0 respetivo contrato y a las condiciones de las partes involucradas[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con apoyo en este razonamiento, en la \u00a0 sentencia C-1514 de 2000[12], \u00a0 fue declarado exequible el art\u00edculo 15 de la ley 80 de 1993, el cual otorga a \u00a0 las entidades p\u00fablicas la facultad de interpretar unilateralmente los contratos \u00a0 estatales cuando \u201c(\u2026) durante la ejecuci\u00f3n del contrato surgen discrepancias \u00a0 entre las partes sobre la interpretaci\u00f3n de algunas de sus estipulaciones que \u00a0 puedan conducir a la paralizaci\u00f3n o a la afectaci\u00f3n grave del servicio p\u00fablico \u00a0 que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal\u201d. El \u00a0 demandante alegaba que la disposici\u00f3n atenta contra el orden justo y otorga un \u00a0 privilegio injustificado a las entidades contratantes. Por el contrario, la \u00a0 Corte encontr\u00f3, de un lado, que el tratamiento diferenciado encuentra \u00a0 justificaci\u00f3n en la limitada libertad contractual del Estado y los importantes \u00a0 fines que se cumplen a trav\u00e9s de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, y de otro, que no es \u00a0 una medida desproporcionaba, pues (i) opera en circunstancias extremas \u00a0 \u2013cuando la discrepancia amenaza conducir a la paralizaci\u00f3n o a la afectaci\u00f3n \u00a0 grave del servicio p\u00fablico y previo intento de acuerdo entre las partes-, \u00a0 (ii) est\u00e1 acompa\u00f1ada de la posibilidad de solicitar el restablecimiento del \u00a0 equilibrio econ\u00f3mico del contrato, y (iii) desarrolla el principio de \u00a0 econom\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, en la sentencia C-815 de 2001[13], \u00a0 tambi\u00e9n se declararon constitucionales los incisos 1\u00b0 y 2\u00b0 del literal b) del \u00a0 art\u00edculo 11 de la ley 555 de 2000, los cuales establec\u00edan que \u201c[l]os \u00a0 concesionarios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, TMC, los operadores nacionales de \u00a0 trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los \u00a0 concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking, \u00a0 que tengan una participaci\u00f3n individual o conjuntamente de m\u00e1s del 30% y las \u00a0 empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas\u201d no pod\u00edan \u00a0 \u201c[p]articipar en el proceso de licitaci\u00f3n, ni obtener concesiones de PCS en \u00a0 ninguna de las \u00e1reas de prestaci\u00f3n de PCS\u201d. La Sala Plena consider\u00f3 que la \u00a0 diferencia de trato estaba justificada, ya que quienes son concesionarios del \u00a0 servicio tienen una ventaja en el momento de proponer condiciones en la \u00a0 licitaci\u00f3n o concurso, sobre quienes no lo son, pues los primeros ya tienen \u00a0 acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico y por ello econom\u00edas de escalas que \u00a0 les permiten ofrecer mejores condiciones contractuales. Adicionalmente, se \u00a0 concluy\u00f3 que la medida persegu\u00eda importantes fines como (i) asegurar la \u00a0 igualdad de oportunidades, (ii) garantizar el pluralismo en el acceso al \u00a0 uso del espectro electromagn\u00e9tico, y (iii) minimizar el riesgo que, para \u00a0 la continuidad y permanencia en la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico en \u00a0 condiciones de eficiencia, se deriva de su concentraci\u00f3n en uno o pocos sujetos. \u00a0 Por \u00faltimo, sostuvo que no era cierto que las disposiciones demandadas limitaran \u00a0 la libre competencia, puesto que no eliminaban la posibilidad de que los \u00a0 operadores de TMC y Trunking compitieran en el sector de la telecomunicaci\u00f3n \u00a0 m\u00f3vil, toda vez que ya ten\u00edan acceso al espectro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.5.\u00a0 En suma, la contrataci\u00f3n estatal, como modalidad de \u00a0 gesti\u00f3n p\u00fablica, debe sujetarse al principio de igualdad, de manera que aunque \u00a0 el Legislador goza de amplia libertad de configuraci\u00f3n para regular esta \u00a0 materia, debe en todo caso acatar los mandatos que se desprenden de dicha \u00a0 garant\u00eda. Esto significa que es inconstitucional todo tratamiento diferenciado \u00a0 que no est\u00e9 justificado a la luz de la Constituci\u00f3n, justificaci\u00f3n que suele ser \u00a0 analizada por medio del juicio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES Y \u00a0 CONTENIDO NORMATIVO DEL INCISO DEMANDADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.\u00a0 Contenido y prop\u00f3sitos de la ley 1508 de \u00a0 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El proyecto de ley 160 \u00a0 de 2011 Senado 144 de 2011 de C\u00e1mara, que dar\u00eda lugar a la ley 1508 de 2012, fue \u00a0 promovido por el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y el DNP, con el fin \u00a0 de incentivar la participaci\u00f3n del sector privado en la modernizaci\u00f3n, \u00a0 construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y\/o mantenimiento de la infraestructura p\u00fablica del pa\u00eds \u00a0 en t\u00e9rminos eficientes, as\u00ed como potenciar el uso del mercado de capitales como \u00a0 fuente de financiaci\u00f3n, en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo \u00a0 2010-2014 y tomando como ejemplo las mejores pr\u00e1cticas internacionales.[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Esta iniciativa fue \u00a0 justificada en los beneficios que, seg\u00fan el Gobierno, ha reportado la \u00a0 vinculaci\u00f3n del sector privado al desarrollo de infraestructura p\u00fablica. En la \u00a0 exposici\u00f3n de motivos se destacan tales beneficios as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSon m\u00faltiples los beneficios alcanzados a \u00a0 trav\u00e9s de la vinculaci\u00f3n del sector privado, como se resalta en el Conpes 3538, \u00a0 en el cual se concluye que \u2018la inversi\u00f3n del sector privado en infraestructura \u00a0 ha contribuido a incrementar la productividad, establecer empresas con solidez \u00a0 financiera, mejorar la gesti\u00f3n de las mismas, promocionar la competencia, \u00a0 aumentar la eficiencia en la construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de \u00a0 proyectos de infraestructura, promocionar la inversi\u00f3n extranjera, propiciar \u00a0 programas de democratizaci\u00f3n de la propiedad accionaria, aumentar la cobertura y \u00a0 calidad de los servicios y adicionalmente, disminuir los recursos transferidos a \u00a0 empresas p\u00fablicas y\/o subsectores de infraestructura, incidiendo de manera \u00a0 positiva en las perspectivas de endeudamiento p\u00fablico y posibilitando el aumento \u00a0 de recursos destinados a otros sectores\u2019\u201d[15] \u00a0(referencias eliminadas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante los logros \u00a0 alcanzados, en la exposici\u00f3n de motivos tambi\u00e9n se resaltaron algunos aspectos \u00a0 que se deben fortalecer: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n, el DNP adem\u00e1s explic\u00f3 \u00a0 que el proyecto fue radicado en un contexto de d\u00e9ficit de infraestructura y \u00a0 escasez de recursos p\u00fablicos para satisfacer tal demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El proyecto se \u00a0 inscribe entonces en la b\u00fasqueda de mecanismos m\u00e1s eficientes y eficaces para \u00a0 promover el desarrollo de la infraestructura p\u00fablica y superar las dificultades \u00a0 antes descritas. Sus objetivos espec\u00edficos fueron resumidos en la exposici\u00f3n de \u00a0 motivos de la siguiente forma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cBajo el nuevo enfoque de asociaciones \u00a0 p\u00fablico-privadas se busca: (1) estructurar los mecanismos de pago del Gobierno y \u00a0 evaluar la infraestructura en funci\u00f3n del servicio que se ofrece a los \u00a0 beneficiarios, medido en t\u00e9rminos de desempe\u00f1o, calidad y disponibilidad; (2) \u00a0 optimizar la transferencia y distribuci\u00f3n de riesgos de los proyectos, con base \u00a0 en una valoraci\u00f3n rigurosa de estos y un cuidadoso an\u00e1lisis en t\u00e9rminos de \u00a0 eficiencia en la asignaci\u00f3n de los mismos; (3) explorar fuentes complementarias \u00a0 de ingresos para el inversionista privado que faciliten el financiamiento de la \u00a0 infraestructura p\u00fablica \u2018por explotaci\u00f3n comercial, inmobiliaria, etc.\u2019, y (4) \u00a0 alinear los incentivos del inversionista privado y de los distintos actores \u00a0 incluidos en todas las etapas de desarrollo del proyecto, propendiendo a la \u00a0 culminaci\u00f3n oportuna de las obras, la ejecuci\u00f3n de la mejor construcci\u00f3n posible \u00a0 de cara a la optimizaci\u00f3n de los costos de mantenimiento a cargo del privado, y \u00a0 la financiaci\u00f3n de largo plazo de los proyectos; aspectos que sin duda \u00a0 incentivar\u00e1n la b\u00fasqueda de recursos a trav\u00e9s del mercado de capitales por parte \u00a0 de los inversionistas privados.\u201d \u00a0 [17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los logros que se espera obtener fueron \u00a0 enunciados as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- Atracci\u00f3n de inversionistas privados de \u00a0 largo plazo que a trav\u00e9s de sus diferentes estructuras internas o comerciales \u00a0 est\u00e9n en capacidad de convertirse en el centro de gesti\u00f3n, organizaci\u00f3n y \u00a0 financiaci\u00f3n de proyectos de infraestructura, de manera directa y\/o a trav\u00e9s de \u00a0 la contrataci\u00f3n de diferentes actores con el fin de llevar a cabo, seg\u00fan sea el \u00a0 caso, el dise\u00f1o, construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de dicha \u00a0 infraestructura p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Acceso, a trav\u00e9s de la relaci\u00f3n \u00a0 contractual, a la capacidad de financiaci\u00f3n, maximizaci\u00f3n del beneficio \u00a0 econ\u00f3mico, capacidad gerencial, gesti\u00f3n e innovaci\u00f3n que tiene el sector para el \u00a0 desarrollo eficiente de este tipo de proyectos de infraestructura, todo con el \u00a0 fin de que los usuarios del servicio sean quienes en \u00faltimas se beneficien de \u00a0 dichas capacidades y colaboraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Estructuraci\u00f3n, durante el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n, de la relaci\u00f3n entre las partes, de tal manera que se pueda hacer una \u00a0 distribuci\u00f3n de riesgos adecuada, con el fin de que dichos riesgos, propios del \u00a0 proyecto, est\u00e9n en cabeza de quien tenga la mejor capacidad de asumirlos, \u00a0 administrarlos y gestionarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Optimizaci\u00f3n de los recursos del Estado, \u00a0 no solo basado en la capacidad del privado para la financiaci\u00f3n de la \u00a0 construcci\u00f3n de la infraestructura f\u00edsica, sino tambi\u00e9n en la capacidad del \u00a0 privado de gestionar, operar y mantener dicha infraestructura, ya que lo que se \u00a0 busca es la prestaci\u00f3n de servicios asociados a un activo a cambio de un pago, \u00a0 por parte del Estado, ligado a la disponibilidad de la infraestructura, niveles \u00a0 y calidad del servicio suministrado. Es decir, los pagos que hace el Estado o \u00a0 los derech os que permite cobrar por el uso de la infraestructura est\u00e1n ligados \u00a0 a la calidad y desempe\u00f1o en la prestaci\u00f3n del servicio y no a anticipos o hitos \u00a0 constructivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Alineaci\u00f3n de intereses entre el p\u00fablico \u00a0 y el privado, ya que el sector p\u00fablico no pagar\u00e1 al privado rubros provenientes \u00a0 de la construcci\u00f3n, sino que iniciar\u00e1 sus pagos con la disponibilidad de la \u00a0 infraestructura, situaci\u00f3n que motiva al privado a construir eficientemente y en \u00a0 t\u00e9rminos de calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Capacidad de lograr est\u00e1ndares de \u00a0 calidad en el servicio que se presta, ligados a la disponibilidad de la \u00a0 infraestructura, con la participaci\u00f3n del privado, situaci\u00f3n que a su vez \u00a0 redunda en la minimizaci\u00f3n de costos del Estado gracias a la eficiencia lograda \u00a0 a trav\u00e9s del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Generar modernizaci\u00f3n e innovaci\u00f3n a \u00a0 trav\u00e9s de la competencia producto de los procesos de adjudicaci\u00f3n, ya que al \u00a0 estar compitiendo en procesos de dise\u00f1o y construcci\u00f3n se reducen los costos \u00a0 operativos, los plazos de entrega y se tienen mejores procesos de dise\u00f1o, \u00a0 construcci\u00f3n y gesti\u00f3n de las instalaciones.\u201d[18] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El debate se concret\u00f3 en la ley 1508, la \u00a0 cual cre\u00f3 un nuevo tipo de contrato estatal cuyas principales caracter\u00edsticas \u00a0 son: (i) su objeto es la provisi\u00f3n de bienes p\u00fablicos y sus \u00a0 servicios relacionados, espec\u00edficamente \u201c(\u2026) el dise\u00f1o y construcci\u00f3n de una \u00a0 infraestructura y sus servicios asociados, o su construcci\u00f3n, reparaci\u00f3n, \u00a0 mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deber\u00e1n involucrar la \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento de dicha infraestructura\u201d \u2013art\u00edculo 3-; (ii) la \u00a0 forma de remuneraci\u00f3n es la concesi\u00f3n del \u201c(\u2026) derecho a la explotaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte\u201d y \u00a0 \u201c(\u2026) con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera\u201d \u00a0 \u2013art\u00edculo 3-; (iii) la inversi\u00f3n que implica el respectivo contrato debe \u00a0 ser superior a 6.000 smmlv \u2013par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 3-; (iv) por regla \u00a0 general el plazo m\u00e1ximo del contrato, incluidas las pr\u00f3rrogas, es de 30 a\u00f1os \u00a0 \u2013art\u00edculo 6-[19], \u00a0 es decir, se trata de contratos de larga duraci\u00f3n; (v) la posibilidad del \u00a0 contratista de comenzar a recibir la remuneraci\u00f3n \u2013mediante la explotaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica del proyecto, desembolsos de recursos p\u00fablicos o cualquier otra \u00a0 modalidad- est\u00e1 condicionada a \u201c(\u2026) la disponibilidad de la infraestructura, al \u00a0 cumplimiento de niveles de servicio, y est\u00e1ndares de calidad en las distintas \u00a0 etapas del proyecto\u201d \u2013art\u00edculo 5-, de esta forma se introdujo el concepto de \u00a0 pago por disponibilidad y nivel de servicio; y (vi) la distribuci\u00f3n de \u00a0 los riesgos debe hacerse en cada caso atendiendo a cu\u00e1l de las partes est\u00e1 mejor \u00a0 capacitada para administrarlos \u201c(\u2026) buscando mitigar el impacto que la \u00a0 ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la \u00a0 infraestructura y la calidad del servicio\u201d \u2013art\u00edculo 4-.[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La ley prev\u00e9 adem\u00e1s \u00a0 dos tipos de APP: de iniciativa p\u00fablica y de iniciativa privada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la primera modalidad, la entidad \u00a0 contratante debe encargarse de: (i) realizar los estudios previos de \u00a0 car\u00e1cter t\u00e9cnico, socioecon\u00f3mico, ambiental, predial, financiero y jur\u00eddico, los \u00a0 cuales deben contar con la aprobaci\u00f3n del DNP o de la entidad de planeaci\u00f3n de \u00a0 la respectiva entidad territorial; (ii) elaborar \u201c(\u2026) la descripci\u00f3n \u00a0 completa del proyecto incluyendo dise\u00f1o, construcci\u00f3n, operaci\u00f3n, mantenimiento, \u00a0 organizaci\u00f3n o explotaci\u00f3n del mismo, el modelo financiero detallado y formulado \u00a0 que fundamente el valor del proyecto, descripci\u00f3n detallada de las fases y \u00a0 duraci\u00f3n del proyecto y justificaci\u00f3n del plazo del contrato\u201d; (iii) \u00a0 evaluar el costo-beneficio del proyecto \u201c(\u2026) analizando su impacto social, \u00a0 econ\u00f3mico y ambiental sobre la poblaci\u00f3n directamente afectada, evaluando los \u00a0 beneficios socioecon\u00f3micos esperados\u201d; (iv) justificar la utilizaci\u00f3n del \u00a0 mecanismo de asociaci\u00f3n p\u00fablico privada como una modalidad para la ejecuci\u00f3n del \u00a0 proyecto; y (v) llevar a cabo \u201c(\u2026) an\u00e1lisis de amenaza y vulnerabilidad \u00a0 con el fin de garantizar la no generaci\u00f3n o reproducci\u00f3n de condiciones de \u00a0 riesgo de desastre\u201d \u2013 art\u00edculo 11-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la segunda modalidad, la estructuraci\u00f3n \u00a0 del proyecto la realiza por su propia cuenta y riesgo y asumiendo todos los \u00a0 costos, el particular que identifica la necesidad y la pone en conocimiento de \u00a0 la entidad p\u00fablica responsable de satisfacerla \u2013art\u00edculo 14-; a este particular \u00a0 se le denomina \u201coriginador\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La formulaci\u00f3n de la iniciativa privada se \u00a0 divide en dos partes: en la primera \u2013etapa de prefactibilidad-, el originador \u00a0 debe presentar una \u201c(\u2026) descripci\u00f3n completa del proyecto incluyendo el dise\u00f1o \u00a0 m\u00ednimo en etapa de prefactibilidad, construcci\u00f3n, operaci\u00f3n, mantenimiento, \u00a0 organizaci\u00f3n y explotaci\u00f3n del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda \u00a0 en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y \u00a0 la fuente de financiaci\u00f3n\u201d \u2013art\u00edculo 14-.[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de que la entidad la entidad \u00a0 estatal competente \u2013en un plazo m\u00e1ximo de tres meses- determina que la propuesta \u00a0 es de su inter\u00e9s y es viable, de conformidad con las pol\u00edticas sectoriales y la \u00a0 priorizaci\u00f3n de proyectos a ser desarrollados, se abre la segunda fase o etapa \u00a0 de factibilidad \u2013art\u00edculo 15-. En esta fase el originador debe \u201c(\u2026) anexar los \u00a0 documentos que acrediten su capacidad jur\u00eddica, financiera o de potencial \u00a0 financiaci\u00f3n, de experiencia en inversi\u00f3n o de estructuraci\u00f3n de proyectos o \u00a0 para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuraci\u00f3n del proyecto y una \u00a0 minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de \u00a0 distribuci\u00f3n de riesgos\u201d, as\u00ed como \u201c(\u2026) certificar que la informaci\u00f3n que \u00a0 entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto\u201d \u2013art\u00edculo 14-.[22] \u00a0Adicionalmente, durante la etapa de evaluaci\u00f3n de la iniciativa por la entidad \u00a0 estatal correspondiente, el originador puede ser tambi\u00e9n llamado a profundizar \u00a0 en sus investigaciones, elaborar estudios adicionales o complementarios, o \u00a0 llevar a cabo ajustes o precisiones al proyecto \u2013art\u00edculo 16-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Las dos modalidades de APP est\u00e1n en todo \u00a0 caso sometidas a sistemas de selecci\u00f3n objetiva regidos por el principio de \u00a0 libre concurrencia. En el caso de las APP de iniciativa p\u00fablica, la ley 1508 \u00a0 autoriza apelar a un sistema de precalificaci\u00f3n \u2013art\u00edculo 10- y sujeta la \u00a0 selecci\u00f3n de la mejor oferta a los criterios previamente establecidos en los \u00a0 respectivos pliegos de condiciones o sus equivalentes, en los que se podr\u00e1n \u00a0 incluir aspectos como \u201c(\u2026) los niveles de servicio y est\u00e1ndares de calidad, el \u00a0 valor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor \u00a0 aporte al Estado seg\u00fan sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente \u00a0 salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los \u00a0 usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato\u201d \u2013art\u00edculo \u00a0 12.2-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la hip\u00f3tesis de las APP de iniciativa \u00a0 privada, despu\u00e9s de que el proyecto gestado por el particular es aceptado por la \u00a0 respectiva entidad, si se requieren recursos p\u00fablicos, debe convocarse una \u00a0 licitaci\u00f3n p\u00fablica \u2013art\u00edculo 17-, y si no se \u00a0necesitan de tales dineros, se \u00a0 debe surtir un proceso de elecci\u00f3n seg\u00fan las reglas de la selecci\u00f3n abreviada de \u00a0 menor cuant\u00eda con precalificaci\u00f3n \u2013art\u00edculo 20-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con el fin \u00a0 espec\u00edficamente de promover la formulaci\u00f3n de proyectos en la modalidad de APP \u00a0 de iniciativa privada \u2013materia sobre la que versa la demanda-, se idearon los \u00a0 siguientes mecanismos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso de proyectos que requirieren \u00a0 desembolso de recursos p\u00fablicos, se previ\u00f3 la asignaci\u00f3n al originador de \u201c(\u2026) \u00a0 una bonificaci\u00f3n en su calificaci\u00f3n entre el 3 y el 10% sobre su calificaci\u00f3n \u00a0 inicial, dependiendo del tama\u00f1o y complejidad del proyecto\u201d \u2013art\u00edculo 17-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la hip\u00f3tesis de proyectos que no \u00a0 demandan desembolsos de dineros p\u00fablicos, se incluyeron las siguientes f\u00f3rmulas: \u00a0 de un lado, otorgar al originador el derecho a mejorar el ofrecimiento \u00a0 inicialmente realizado cuando en el proceso de selecci\u00f3n su propuesta no sea \u00a0 evaluada como la mejor \u2013art\u00edculo 20-, y de otro, permitir a la entidad adjudicar \u00a0 directamente el contrato al gestor de la iniciativa cuando ning\u00fan otro \u00a0 particular participa en el proceso de selecci\u00f3n \u2013art\u00edculo 19-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la ley 1508 dispone que, \u00a0 en caso de que la iniciativa sea aceptada, al originador deben reembols\u00e1rsele \u00a0 los gastos en los que incurri\u00f3 para llevar a cabo los estudios de \u00a0 estructuraci\u00f3n, e incluso si la iniciativa no es aceptada, se prev\u00e9 que la \u00a0 entidad tiene la opci\u00f3n de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen \u00a0 o sean \u00fatiles para los prop\u00f3sitos de la funci\u00f3n p\u00fablica \u2013art\u00edculos 16, 17 y 20-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor considera espec\u00edficamente que el \u00a0 incentivo que se otorga al estructurador de una iniciativa que no requiere \u00a0 recursos p\u00fablicos, consistente en permitirle mejorar su oferta, es \u00a0 inconstitucional por violaci\u00f3n del principio de igualdad. En vista del cargo, la \u00a0 Sala se ocupar\u00e1 a continuaci\u00f3n con m\u00e1s detalle del origen y justificaci\u00f3n de ese \u00a0 mecanismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En resumen, la ley \u00a0 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en \u00a0 vista de los beneficios que seg\u00fan la experiencia comparada reportan en t\u00e9rminos \u00a0 de eficiencia, eficacia, innovaci\u00f3n, ahorro de recursos p\u00fablicos y ampliaci\u00f3n y \u00a0 mejoramiento de la infraestructura p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las APP se caracterizan por: (i) \u00a0 tener una larga duraci\u00f3n; (ii) definir sus objetos alrededor de \u00a0 proyectos, lo que conlleva la previsi\u00f3n de actividades como el dise\u00f1o, \u00a0 construcci\u00f3n y mantenimiento de la infraestructura p\u00fablica sobre la que verse el \u00a0 contrato y\/o los servicios asociados; (iii) contar con financiaci\u00f3n \u00a0 privada o p\u00fablico-privada; \u00a0(iv) establecer como forma de remuneraci\u00f3n el otorgamiento del derecho a la \u00a0 explotaci\u00f3n de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible \u00a0 pactar el desembolso de recursos p\u00fablicos; (v) condicionar la \u00a0 remuneraci\u00f3n a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los \u00a0 riesgos al contratista \u2013por ejemplo, los asociados al dise\u00f1o, niveles de \u00a0 demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- seg\u00fan su capacidad y \u00a0 experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo \u00a0 con su experiencia y ventaja competitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.\u00a0 Origen y contenido normativo del inciso \u00a0 tercero del art\u00edculo 20 de la ley 1508 de 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El inciso acusado \u00a0 se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi \u00a0 como resultado del proceso de selecci\u00f3n el proponente originador del proyecto no \u00a0 presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluaci\u00f3n \u00a0 establecidos, este tendr\u00e1 el derecho a presentar una oferta que mejore la del \u00a0 proponente mejor calificado, en un plazo m\u00e1ximo de (10) diez d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 contados desde la publicaci\u00f3n del informe de evaluaci\u00f3n de las propuestas. Si el \u00a0 originador mejora la oferta se le adjudicar\u00e1 el contrato, una vez se cumplan los \u00a0 requisitos establecidos en la presente ley.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La medida censurada \u00a0 fue propuesta por el Gobierno en el proyecto de ley y aprobada sin mayor \u00a0 modificaci\u00f3n por el Congreso. Sobre su justificaci\u00f3n se explic\u00f3 lo siguiente en \u00a0 la exposici\u00f3n de motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando se trate de iniciativas privadas \u00a0 que no requieren desembolsos de recursos p\u00fablicos, con el prop\u00f3sito de fomentar \u00a0 procesos competitivos, se realizar\u00e1 una publicaci\u00f3n del proyecto en la cual se \u00a0 se\u00f1alar\u00e1n las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar \u00a0 en la ejecuci\u00f3n del proyecto y se anunciar\u00e1 su intenci\u00f3n de adjudicar un \u00a0 contrato al proponente originador. Sin perjuicio de lo anterior, con la \u00a0 finalidad de crear condiciones que posibiliten y constituyan un aliciente a la \u00a0 presentaci\u00f3n de iniciativas privadas, se prev\u00e9 la posibilidad de otorgarle el \u00a0 derecho al originador de la propuesta de mejorar el ofrecimiento considerado \u00a0 mejor calificado, lo que permitir\u00e1 a la Administraci\u00f3n contar con la mejor \u00a0 propuesta posible, y al originador ver reconocido su esfuerzo en la \u00a0 presentaci\u00f3n, estructuraci\u00f3n y an\u00e1lisis de un proyecto de iniciativa privada.\u201d[23] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en esta justificaci\u00f3n, en el \u00a0 inciso tercero del art\u00edculo 16 del proyecto de ley se propuso la siguiente \u00a0 disposici\u00f3n para concretar el incentivo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi como resultado del proceso de \u00a0 selecci\u00f3n el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de \u00a0 acuerdo con los criterios de evaluaci\u00f3n establecidos, \u00e9ste tendr\u00e1 el derecho a \u00a0 presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo \u00a0 m\u00e1ximo de 5 d\u00edas h\u00e1biles contados desde la publicaci\u00f3n del informe de evaluaci\u00f3n \u00a0 de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicar\u00e1 el \u00a0 contrato.\u201d[24] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este texto fue aprobado en el tr\u00e1mite \u00a0 legislativo casi en su integridad; solamente se ampli\u00f3 el plazo para presentar \u00a0 la nueva oferta a 10 d\u00edas h\u00e1biles.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El DNP explic\u00f3 que el \u00a0 inciso demandado responde a una de las modalidades de incentivo utilizado en el \u00a0 derecho comparado para promover la formulaci\u00f3n de iniciativas privadas a \u00a0 ejecutar mediante contratos de APP. La entidad se\u00f1al\u00f3 que en las experiencias \u00a0 internacionales existen diversas formas de otorgar est\u00edmulos a los particulares \u00a0 para que identifiquen y formulen proyectos innovadores; por ejemplo, en algunos \u00a0 reg\u00edmenes existe un sistema de bonos, seg\u00fan el cual el innovador obtiene un \u00a0 \u201cpremio\u201d en la calificaci\u00f3n de su propuesta en caso de concurrencia de \u00a0 interesados en la ejecuci\u00f3n del proyecto. En otros ordenamientos se utiliza el \u00a0 \u201cderecho a igualar\u201d -right to match-, conocido tambi\u00e9n como swiss \u00a0 challenge system, mecanismo de acuerdo con el cual el titular de la \u00a0 iniciativa tiene la capacidad de igualar la mejor oferta.[26] Esta \u00faltima \u00a0 modalidad fue la que el Legislador decidi\u00f3 acoger en Colombia, y con ella, seg\u00fan \u00a0 el DNP, se busca adem\u00e1s \u201c(\u2026) minimizar el efecto free rider inherente a las \u00a0 iniciativas privadas, puesto que al presentarse terceros interesados en forma \u00a0 indiscriminada se aprovechar\u00edan de los estudios llevados a cabo por el \u00a0 proponente\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n, la entidad tambi\u00e9n puso de presente \u00a0 la importancia de adoptar incentivos de esta naturaleza, dada la dificultad de \u00a0 atraer la participaci\u00f3n de los particulares a la estructuraci\u00f3n del tipo de \u00a0 proyectos en los que se enfocan las APP, especialmente cuando todos los estudios \u00a0 previos y el dise\u00f1o del proyecto debe ser realizados por su propia cuenta y \u00a0 riesgo.[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.4.\u00a0\u00a0 Como se puede apreciar, la disposici\u00f3n \u00a0 demandada constituye un incentivo a la participaci\u00f3n de los particulares en el \u00a0 dise\u00f1o y estructuraci\u00f3n de proyectos de infraestructura de gran envergadura, con \u00a0 miras a sacar provecho de sus conocimientos y capacidades especializadas, as\u00ed \u00a0 como a generar ahorros de recursos del erario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de una interpretaci\u00f3n gramatical, \u00a0 sistem\u00e1tica e hist\u00f3rica del inciso, se puede concluir que su contenido normativo \u00a0 es el siguiente: (i) crea una facultad en cabeza del originador de una \u00a0 iniciativa privada de APP que no demanda desembolso de recursos p\u00fablicos, es \u00a0 decir, introduce una posibilidad de la que puede o no hacer uso el originador; \u00a0 (ii) esa facultad consiste en permitirle mejorar la oferta que inicialmente \u00a0 present\u00f3 dentro del proceso de selecci\u00f3n abreviada de menor cuant\u00eda a la que \u00a0 alude el inciso segundo del art\u00edculo 20 de la ley 1508, cuando aquella no obtuvo \u00a0 la mejor calificaci\u00f3n; (iii) el mejoramiento de la oferta debe hacerse de \u00a0 conformidad con los par\u00e1metros previamente fijados en el proceso de selecci\u00f3n \u00a0 \u2013en los pliegos de condiciones o documentos que hagan sus veces- y con sujeci\u00f3n \u00a0 a la ley 1508 y sus normas reglamentarias; (iv) \u00a0la facultad otorgada al originador no conlleva la obligaci\u00f3n de la entidad \u00a0 contratante de seleccionar la propuesta mejorada; y (v) esta \u00faltima ser\u00e1 \u00a0 elegida solamente cuando cumpla los requisitos de los pliegos y resulte con una \u00a0 mejor calificaci\u00f3n que la propuesta que inicialmente hab\u00eda sido evaluada con los \u00a0 puntajes m\u00e1s altos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL INCISO \u00a0 DEMANDADO NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.1.\u00a0 El actor alega que el inciso demandado vulnera el \u00a0 principio de igualdad, toda vez que, en su criterio: (i) todos los \u00a0 proponentes que participan en la selecci\u00f3n abreviada para adjudicar un contrato \u00a0 de APP de iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como \u00a0 criterio de comparaci\u00f3n el ser proponentes de un proceso de selecci\u00f3n de \u00a0 contratistas de una entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un \u00a0 tratamiento igual a todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del \u00a0 proponente originador del proyecto; (iii) ese tratamiento diferenciado no \u00a0 tiene justificaci\u00f3n, con mayor raz\u00f3n si se tiene en cuenta que el originador \u00a0 tiene de hecho una mejor posici\u00f3n debido al conocimiento previo que ha adquirido \u00a0 sobre el proyecto que se busca ejecutar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala, al igual que varios \u00a0 intervinientes y la Vista Fiscal, considera que el cargo no est\u00e1 llamado a \u00a0 prosperar y que, por el contrario, el inciso materia de controversia se ajusta \u00a0 al principio de igualdad. Los fundamentos de esta conclusi\u00f3n pasan a explicarse: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.2.\u00a0 Antes de examinar la constitucionalidad del inciso, es \u00a0 preciso recordar que para evaluar si una disposici\u00f3n legal es acorde al \u00a0 principio de igualdad, la Corte Constitucional suele acudir a los juicios de \u00a0 igualdad. \u00c9stos constituyen un m\u00e9todo de \u00a0 an\u00e1lisis que permite determinar si el tratamiento diferente que un precepto \u00a0 dispensa a dos supuestos de hecho o grupos comparables, tiene una justificaci\u00f3n \u00a0 que se aviene a los principios y valores constitucionales[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El escrutinio comienza con un an\u00e1lisis \u00a0 sobre si los grupos o supuestos de hecho entre los que se predica el supuesto \u00a0 tratamiento diferenciado, en realidad deben recibir prima facie el mismo \u00a0 trato, lo cual supone la identificaci\u00f3n de un par\u00e1metro de comparaci\u00f3n.[29] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de concluirse que efectivamente \u00a0 los grupos o supuestos que se comparan merecen el mismo tratamiento prima \u00a0 facie, pasa a surtirse el estudio de la justificaci\u00f3n de la medida. A partir \u00a0 de un juicio integrado, tal examen comprende el an\u00e1lisis de la finalidad del \u00a0 tratamiento diferenciado, de la idoneidad del medio elegido y de la \u00a0 proporcionalidad de la medida en estricto sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pasos del escrutinio se deben llevar a \u00a0 cabo con mayores o menores niveles de intensidad dependiendo de los derechos y \u00a0 principios involucrados, as\u00ed como de las bases de la diferenciaci\u00f3n. En t\u00e9rminos generales, la Corporaci\u00f3n ha identificado \u00a0 tres niveles de escrutinio: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar se encuentra el nivel leve, aplicable a \u00a0 medidas de naturaleza econ\u00f3mica, tributaria o de pol\u00edtica internacional, a \u00a0 asuntos que implican una competencia espec\u00edfica definida por la Constituci\u00f3n en \u00a0 cabeza de un \u00f3rgano constitucional, a normativa preconstitucional derogada que \u00a0 a\u00fan surte efectos, o a casos en los que del contexto normativo de la disposici\u00f3n \u00a0 demandada no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho invocado \u00a0 como lesionado, entre otras hip\u00f3tesis. En estos casos, en atenci\u00f3n al amplio \u00a0 margen de configuraci\u00f3n del que goza el Legislador -particularmente en materia \u00a0 econ\u00f3mica, tributaria o de pol\u00edtica internacional-, el juez debe verificar si el \u00a0 fin buscado no est\u00e1 constitucionalmente prohibido, si el medio escogido es \u00a0 id\u00f3neo para alcanzar el objetivo, y si la medida es proporcionada.[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar se halla el nivel intermedio, \u00a0 predicable de medidas que implican la restricci\u00f3n de derechos constitucionales \u00a0 no fundamentales, de casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se \u00a0 refleja en la afectaci\u00f3n grave de la libre competencia, y de acciones \u00a0 afirmativas, entre otros supuestos. Para superar este nivel de escrutinio, el \u00a0 fin perseguido debe ser constitucionalmente importante, el medio elegido debe \u00a0 ser efectivamente conducente para alcanzar el fin, y la medida debe ser \u00a0 proporcionada.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo est\u00e1 el nivel estricto; a \u00e9ste debe \u00a0 acudirse, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, cuando est\u00e1 de por medio una \u00a0 clasificaci\u00f3n sospechosa -como las enumeradas en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 13 \u00a0 superior-; cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de \u00a0 debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso \u00a0 efectivo a la toma de decisiones o minor\u00edas insulares y discretas; cuando la \u00a0 diferenciaci\u00f3n que se implementa prima facie afecta el goce de un derecho \u00a0 constitucional fundamental; o cuando la medida crea un privilegio, entre otros \u00a0 eventos. En los casos en los que el juez aplica este nivel de escrutinio, debe \u00a0 examinar si el fin perseguido es o no imperioso, si el medio escogido es \u00a0 necesario, es decir, no puede ser remplazado por un medio alternativo menos \u00a0 lesivo, y si la medida es proporcionada en estricto sentido.[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.3.\u00a0 \u00a0Con fundamento en las \u00a0 consideraciones anteriores, lo primero que debe hacer la Sala es determinar si \u00a0 los grupos entre los que el actor considera se dispensa un tratamiento \u00a0 diferenciado \u2013los originadores de los APP de iniciativa privada que no requieren \u00a0 desembolso de dineros p\u00fablicos y otros particulares interesados en ejecutar el \u00a0 proyecto-, son efectivamente comparables. A juicio de la Sala, la respuesta es \u00a0 negativa, pues aunque los dos grupos hacen parte de la categor\u00eda de \u00a0 \u201cproponentes\u201d dentro del proceso de selecci\u00f3n abreviada de menor cuant\u00eda al que \u00a0 alude el inciso segundo del art\u00edculo 20 de la ley 1508, no se encuentran en la \u00a0 misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica a la luz de los esfuerzos que cada colectivo ha \u00a0 realizado en la etapa precontractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, como se puso de presente en apartes \u00a0 previos, el originador de la iniciativa que se propone ejecutar mediante un \u00a0 contrato de APP de iniciativa privada, asume los costos y riesgos, y realiza las \u00a0 labores necesarias para la estructuraci\u00f3n del proyecto en las etapas de \u00a0 prefactibilidad y factibilidad. Esto supone actividades tales como: \u00a0 identificaci\u00f3n y descripci\u00f3n de la necesidad que se debe satisfacer, definici\u00f3n \u00a0 de la poblaci\u00f3n que resultar\u00e1 beneficiada, realizaci\u00f3n de estudios de demanda, \u00a0 estructuraci\u00f3n del plan de inversiones, c\u00e1lculo de los costos estimados, \u00a0 se\u00f1alamiento de las posibles fuentes de financiaci\u00f3n, elaboraci\u00f3n de dise\u00f1os y \u00a0 estudios previos \u2013en materia de suelos, t\u00edtulos de propiedad, etc.-, \u00a0 identificaci\u00f3n de actores financieros, operativos y \u00a0 administrativos involucrados, establecimiento de factores que pueden afectar la \u00a0 normal ejecuci\u00f3n del proyecto, proposici\u00f3n de esquemas de distribuci\u00f3n de \u00a0 riesgos, entre muchas otras. Por tanto, el originador asume una carga importante \u00a0 en la estructuraci\u00f3n del proyecto y del respectivo contrato, e invierte \u00a0 importantes recursos que, en caso de que se acepte su propuesta, beneficiar\u00e1n a \u00a0 la entidad contratante y a la sociedad en general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos esfuerzos e inversiones no son \u00a0 realizadas por los otros particulares que, una vez aceptada la iniciativa tras \u00a0 la etapa de factibilidad, manifiesten su inter\u00e9s en ejecutar el proyecto. Cuando \u00a0 estos actores entran a participar, ya el proyecto se encuentra en una etapa de \u00a0 dise\u00f1o y estructuraci\u00f3n avanzada. Ellos solamente deben formular una oferta \u00a0 bas\u00e1ndose en las condiciones resultantes del esfuerzo llevado a cabo por el \u00a0 originador y que se consignan en el respectivo pliego de condiciones o documento \u00a0 que haga sus veces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las labores, inversiones y esfuerzos \u00a0 realizados por el originador en las etapas de prefactibilidad y factibilidad son \u00a0 criterios que impiden concluir que se halla en pie de igualdad con los dem\u00e1s \u00a0 particulares que una vez admitida la iniciativa, manifiestan su inter\u00e9s en la \u00a0 ejecuci\u00f3n del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de que en este caso los grupos a \u00a0 los que se dispensa un trato diferenciado no son efectivamente comparables, se \u00a0 concluy\u00f3 que la medida demandada no lesiona el principio de igualdad y, en \u00a0 consecuencia, debe ser declarada exequible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Sala toma nota de que el \u00a0 art\u00edculo 20 no prev\u00e9 mecanismos para resolver controversias especiales que \u00a0 pueden llegar a comprometer el derecho a la igualdad, como la que se puede \u00a0 suscitar en caso de que, una vez el originador mejore su oferta inicial, se \u00a0 presente un empate entre \u00e9ste y el proponente que result\u00f3 mejor calificado en la \u00a0 primera etapa del proceso. En criterio de la Sala, es de suma importancia que el \u00a0 Legislador se ocupe de la materia con el fin de evitar efectos disuasorios de la \u00a0 iniciativa privada derivados de la falta de reglas claras al respecto. \u00a0 Recu\u00e9rdese, como se indic\u00f3 en apartes previos[33], \u00a0 que atraer la participaci\u00f3n privada para generar proyectos bajo la modalidad de \u00a0 APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos p\u00fablicos es una tarea \u00a0 sumamente dif\u00edcil, de ah\u00ed la urgencia de la intervenci\u00f3n del Legislador en la \u00a0 precisi\u00f3n de las reglas y la generaci\u00f3n de est\u00edmulos adecuados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONCLUSIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.1. Para comenzar, la Sala encontr\u00f3 que los cargos \u00a0 formulados por el demandante por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 4, 29 y 209 de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica, no se fundamentaron en argumentos claros, ciertos, pertinentes, \u00a0 espec\u00edficos y suficientes. Por ello se inhibi\u00f3 de examinarlos de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2. Por otra parte, se encontr\u00f3 que de la demanda s\u00ed se \u00a0 derivaba un cargo apto por violaci\u00f3n del principio de igualdad. Las premisas de \u00a0 este cargo, a juicio de la Corporaci\u00f3n, pueden resumirse de la siguiente forma: \u00a0(i) todos los proponentes que participan en la selecci\u00f3n abreviada para \u00a0 adjudicar un contrato de APP de iniciativa privada que no requiere desembolso de \u00a0 recursos p\u00fablicos deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como criterio de \u00a0 comparaci\u00f3n el ser proponentes de un proceso de selecci\u00f3n de contratistas de una \u00a0 entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un tratamiento igual a \u00a0 todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del proponente \u00a0 originador del proyecto que consiste en permitirle mejorar su oferta en caso de \u00a0 que no resulte ser la mejor calificada; (iii) ese tratamiento \u00a0 diferenciado no tiene justificaci\u00f3n, con mayor raz\u00f3n si se tiene en cuenta que \u00a0 el originador tiene de hecho una mejor posici\u00f3n debido al conocimiento previo \u00a0 que ha adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.3.\u00a0 La Sala concluy\u00f3 que el cargo referido no est\u00e1 llamado \u00a0 a prosperar y que, en consecuencia, el inciso tercero del art\u00edculo 20 de la ley \u00a0 1508 debe declararse exequible. En efecto, se observ\u00f3 que el originador no se \u00a0 halla en la misma situaci\u00f3n de los terceros que manifiestan su inter\u00e9s en \u00a0 ejecutar el proyecto que el primero ha contribuido a estructurar. Ciertamente el \u00a0 originador lleva a cabo trabajos y realiza importantes inversiones en las etapas \u00a0 de prefactibilidad y factibilidad que no son realizados por los dem\u00e1s \u00a0 interesados, lo que permite concluir que no son grupos comparables, de manera \u00a0 que el trato diferenciado censurado no lesiona el principio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones el inciso tercero del \u00a0 art\u00edculo 20 de la ley 1508 de 2012 ser\u00e1 declarado ajustado a la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte \u00a0 Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el inciso \u00a0 tercero del art\u00edculo 20 de la ley 1508 de 2012 \u201cpor la cual se establece el \u00a0 r\u00e9gimen jur\u00eddico de las Asociaciones P\u00fablico Privadas, se dictan normas \u00a0 org\u00e1nicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones\u201d, por las razones \u00a0 expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 publ\u00edquese, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0 ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MARTELO \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SONIA VIVAS PINEDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] DNP, ANI, C\u00e1mara Colombiana de Infraestructura, Universidad \u00a0 Externado de Colombia y el ciudadano Camilo Ospina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Cuando el cargo formulado por el demandante versa sobre la \u00a0 violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 se\u00f1alado que debe cumplirse con una carga argumentativa espec\u00edfica. En estos \u00a0 eventos, \u201c(\u2026) la condici\u00f3n esencial para que se consolide un cargo por \u00a0 vulneraci\u00f3n del principio de igualdad consiste en la identificaci\u00f3n de un \u00a0 tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren \u00a0 en id\u00e9nticas circunstancias\u201d o al menos equiparables (ver sentencia \u00a0 C-707 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). En la sentencia C-264 de 2008 (M.P. \u00a0 Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), la Corporaci\u00f3n agreg\u00f3 que el simple hecho de que \u00a0 el Legislador establezca diferenciaciones, no lleva consigo una vulneraci\u00f3n del \u00a0 derecho a la igualdad. Por tanto, no es suficiente para los demandantes hacer \u00a0 juicios gen\u00e9ricos, sino que deben presentar las razones por las cuales las \u00a0 situaciones son asimilables y sustentar por qu\u00e9 el trato diferenciado es \u00a0 arbitrario o injustificado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] La Universidad Libre y la Fundaci\u00f3n Universitaria Agraria de \u00a0 Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] DNP, ANI, Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, Ministerio de \u00a0 Transporte, Invias y el ciudadano Camilo Ospina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Cfr. Sentencia C-1004 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra \u00a0 Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ver sentencias C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-949 de \u00a0 2001 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, C-862 de 2008 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez \u00a0 Cuervo, C-713 de 2009 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa y C-300 de 2012 M.P. \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la sentencia C-862 de 2008 se explicaron otras \u00a0 manifestaciones del principio de igualdad en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n \u00a0 estatal as\u00ed: \u201ci) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad \u00a0 de condiciones para acceder a la contrataci\u00f3n administrativa, ii) todas las \u00a0 personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en \u00a0 procesos de selecci\u00f3n de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los \u00a0 t\u00e9rminos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de \u00a0 selecci\u00f3n deben dise\u00f1arse de tal manera que logren la igualdad entre los \u00a0 proponentes, iv) el deber de selecci\u00f3n objetiva del contratista impone \u00a0 evaluaci\u00f3n entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v) \u00a0 los criterios de selecci\u00f3n objetiva del contratista y de favorabilidad de las \u00a0 ofertas no excluye el dise\u00f1o de medidas de discriminaci\u00f3n positiva o acciones \u00a0 afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ver por ejemplo las sentencias C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar \u00a0 Gil y C-713 de 2009 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] En la sentencia C-713 de 2009 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, se \u00a0 sostuvo: \u201cSin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas \u00a0 por el legislador, con sujeci\u00f3n a par\u00e1metros de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la \u00a0 capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades t\u00e9cnicas, profesionales, \u00a0 econ\u00f3micas y financieras del contratista, adem\u00e1s de la posibilidad que tiene el \u00a0 Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la \u00a0 transparencia en el proceso de contrataci\u00f3n estatal.\u201d A su turno, en la \u00a0 sentencia C-1514 de 2000 M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, la Corte explic\u00f3: \u00a0 \u201cEl legislador cuenta con una amplia facultad para dictar el r\u00e9gimen de los \u00a0 contratos, tanto p\u00fablicos como privados. En esta materia no est\u00e1 obligado a \u00a0 brindar id\u00e9ntico tratamiento a cada materia contractual. Antes bien, la Carta le \u00a0 impone el deber de tener presente ciertas caracter\u00edsticas de cada contrato, como \u00a0 ocurre en materia laboral (C.P. art. 53) o en contrataci\u00f3n p\u00fablica (C.P. art. \u00a0 2). Ello implica que la situaci\u00f3n de las partes frente al contrato no \u00a0 necesariamente se rigen por relaciones de igualdad, sino que, habida \u00a0 consideraci\u00f3n de circunstancias particulares – sujetos del contrato, su objeto, \u00a0 etc.-, resulta necesario partir del reconocimiento de que se est\u00e1 en presencia \u00a0 de una situaci\u00f3n de desigualdad, que define connotaciones especiales de cada \u00a0 contrato.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ver Gaceta del Congreso 823 de 2011. En el documento Conpes 3615 \u00a0 de 2009, antecedente de la ley 1508, se explica: \u201cUna de las experiencias m\u00e1s \u00a0 destacadas a nivel mundial en el desarrollo de infraestructura bajo esquemas APP \u00a0 es la del gobierno brit\u00e1nico, que ha impulsado el desarrollo de casi 900 \u00a0 proyectos con un valor acumulado de inversi\u00f3n de m\u00e1s US$ 120 mil millones14 a \u00a0 trav\u00e9s de los denominados \u2018Public-Private Partnerships\u2019 (PPP), involucrando al \u00a0 sector privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura y servicios de \u00a0 largo plazo en diversas \u00e1reas. Los principales sectores donde se han \u00a0 desarrollado esquemas PPP en el Reino Unido son salud, educaci\u00f3n, \u00a0 comunicaciones, edificaciones p\u00fablicas, vivienda social, servicios \u00a0 penitenciales, defensa, manejo de residuos s\u00f3lidos, medio ambiente, entre \u00a0 otros.\u201d Cfr. Documento \u00a0 Conpes 3615 de 2009, p.p. 12 y 13. Trabajos en la materia ubican el surgimiento \u00a0 de los contratos de APP en la d\u00e9cada de los 90, espec\u00edficamente en el Reino \u00a0 Unido con la Iniciativa de Financiamiento Privado (PFI) lanzada en 1992 para \u00a0 alcanzar los siguientes objetivos: \u201cAyudar a resolver una necesidad real de \u00a0 renovar los activos p\u00fablicos, despu\u00e9s de un\u00a0 largo per\u00edodo de baja \u00a0 inversi\u00f3n en infraestructura\u201d y \u201c[f]omentar mejores pr\u00e1cticas por la v\u00eda de \u00a0 utilizar la capacidad de gesti\u00f3n del sector\u00a0 privado en el proceso, \u00a0 mitigando as\u00ed los sobrecostos y retrasos habituales en el desarrollo de \u00a0 proyectos de inversi\u00f3n p\u00fablica\u201d (Cfr. Hinojosa, Sergio Alejandro, Un \u00a0 indicador de elegibilidad para seleccionar proyectos de asociaciones p\u00fablico \u2013 \u00a0 privadas en infraestructura y servicios, 2010, p. 115. Ver tambi\u00e9n Brunete \u00a0 de la Llave, Mar\u00eda Teresa, Los contratos de colaboraci\u00f3n p\u00fablico-privada en \u00a0 la Ley de Contratos del Sector P\u00fablico, 2009, p. 65). De esta modalidad \u00a0 contractual se destaca la introducci\u00f3n del concepto de \u201cvalor por dinero\u201d \u2013mejor \u00a0 relaci\u00f3n precio-calidad-, el cual se fundamenta en la idea de que el precio m\u00e1s \u00a0 bajo no es siempre el criterio m\u00e1s adecuado para la selecci\u00f3n de las propuestas \u00a0 para desarrollo de infraestructura y que el \u00e9nfasis debe ser puesto en la \u00a0 calidad de los servicios prestados (Ib.). Adem\u00e1s, la mejor relaci\u00f3n \u00a0 precio-calidad conlleva una invitaci\u00f3n a la formulaci\u00f3n de proyectos \u00a0 innovadores, pues la innovaci\u00f3n permite mejorar esa relaci\u00f3n (Ver \u00a0 Thais Rangel Guilherme Christiano, Jes\u00fas Galende del Canto, Innovaci\u00f3n en \u00a0 Asociaciones P\u00fablico Privadas (PPPs): una aplicaci\u00f3n al caso espa\u00f1ol, \u00a0 Universidad de Salamanca, Documento de trabajo 10\/2007, p. 3). \u00a0 Otras experiencias destacadas en la literatura son las de Australia, Chile, \u00a0 M\u00e9xico, Per\u00fa, Sud\u00e1frica, Espa\u00f1a e Irlanda (ver Brunete de la Llave, Mar\u00eda \u00a0 Teresa, Los contratos de colaboraci\u00f3n p\u00fablico-privada en la Ley de Contratos \u00a0 del Sector P\u00fablico, 2009. Devlin Robert, \u00a0 Maguillansky Graciela, Alianzas P\u00fablico \u2013 Privadas como estrategias \u00a0 nacionales de desarrollo a largo plazo, Revista Cepal, No. 97, abril 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] El art\u00edculo 6 de la ley 1508 introduce la siguiente excepci\u00f3n: \u00a0 \u201c6.1 Cuando de la estructuraci\u00f3n financiera, y antes del proceso de selecci\u00f3n, \u00a0 resulta que el proyecto tendr\u00e1 un plazo de ejecuci\u00f3n superior al previsto en el \u00a0 inciso anterior, podr\u00e1n celebrarse contratos de asociaci\u00f3n p\u00fablico privadas \u00a0 siempre que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de \u00a0 Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y Social, CONPES.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] En el Documento Conpes 1615 de 2009, antecedente de la ley 1508, se \u00a0 explica en qu\u00e9 consisten los contratos de APP de la siguiente forma: \u201cEs una \u00a0 tipolog\u00eda general de relaci\u00f3n p\u00fablico privada materializada en un contrato entre \u00a0 una organizaci\u00f3n p\u00fablica y una compa\u00f1\u00eda privada para la provisi\u00f3n de bienes \u00a0 p\u00fablicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo, \u00a0 financiados indistintamente a trav\u00e9s de pagos diferidos en el tiempo por parte \u00a0 del Estado, de los usuarios o una combinaci\u00f3n de ambas fuentes. Dicha asociaci\u00f3n \u00a0 se traduce en retenci\u00f3n y transferencia de riesgos, en derechos y obligaciones \u00a0 para las partes, en mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el \u00a0 nivel del servicio de la infraestructura y\/o servicio, incentivos y deducciones, \u00a0 y en general, en el establecimiento de una regulaci\u00f3n integral de los est\u00e1ndares \u00a0 de calidad de los servicios contratados e indicadores claves de cumplimiento. \u00a0 \u2551Es as\u00ed como, bajo un contrato APP, el sector privado tradicionalmente financia, \u00a0 dise\u00f1a, construye o re-construye la infraestructura necesaria (escuela, \u00a0 hospital, prisi\u00f3n, etc) para la provisi\u00f3n de un servicio p\u00fablico (educaci\u00f3n, \u00a0 salud, custodia, etc), y est\u00e1 encargado de proveer todos los servicios asociados \u00a0 a la gesti\u00f3n y mantenimiento de dicha infraestructura durante la duraci\u00f3n del \u00a0 contrato, que por naturaleza es de largo plazo. Por su parte, el sector p\u00fablico \u00a0 retiene la responsabilidad de proveer el servicio p\u00fablico y paga al sector \u00a0 privado por la prestaci\u00f3n de todos los servicios relacionados a la \u00a0 infraestructura (no s\u00f3lo por la construcci\u00f3n de la misma), siempre y cuando la \u00a0 calidad del servicio cumpla los requisitos estipulados en el contrato. Al ser el \u00a0 sector p\u00fablico, y no el usuario, el que paga por el servicio, el riesgo del \u00a0 nivel de utilizaci\u00f3n del servicio es retenido por el sector p\u00fablico. En ciertos \u00a0 casos, los ingresos para el sector privado son una mezcla de pagos por parte del \u00a0 usuario y pagos por parte del sector p\u00fablico\u201d (p.p. 13 y 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] El art\u00edculo 20 del decreto 1467 de 2012 \u201cPor el cual se reglamenta \u00a0 el Decreto 1508 de 2012\u201d precisa estas actividades a cargo del originador y la \u00a0 informaci\u00f3n que debe suministrar de la siguiente forma: \u201cEtapa de \u00a0 prefactibilidad.\u00a0En la etapa de prefactibilidad, el originador de \u00a0 la iniciativa privada deber\u00e1 contar entre otros, con informaci\u00f3n secundaria, \u00a0 cifras hist\u00f3ricas, proyecciones econ\u00f3micas del Estado y realizar\u00e1 las \u00a0 inspecciones b\u00e1sicas de campo que sean necesarias. El prop\u00f3sito de esta etapa \u00a0 consiste en proponer, cuantificar y comparar alternativas t\u00e9cnicas que \u00a0 permitir\u00e1n analizar la viabilidad del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta \u00a0 etapa el originador de la iniciativa privada, presentar\u00e1 ante la entidad estatal \u00a0 competente como m\u00ednimo la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.1 \u00a0 Nombre y descripci\u00f3n completa del proyecto que incluye: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.1.1 \u00a0 Nombre o raz\u00f3n social, domicilio, tel\u00e9fono, correo electr\u00f3nico y representante \u00a0 legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.1.2 \u00a0 Documentos que acrediten su existencia y representaci\u00f3n legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.1.3 \u00a0 Diagn\u00f3stico actualizado que describa la situaci\u00f3n actual del bien o servicio \u00a0 p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.1.4 \u00a0 Descripci\u00f3n general del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.2 \u00a0 Alcance del proyecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.2.1 \u00a0 Descripci\u00f3n de la necesidad a satisfacer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.2.2 \u00a0 Poblaci\u00f3n beneficiada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.2.3 \u00a0 Actividades o servicios que asumir\u00eda el inversionista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.2.4 \u00a0 Estudios de demanda en etapa de prefactibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.2.5 \u00a0 Cronograma general y plan de inversiones de las etapas de construcci\u00f3n y \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento del proyecto, seg\u00fan corresponda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.3 \u00a0 Dise\u00f1o m\u00ednimo en etapa de prefactibilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.3.1 \u00a0 Descripci\u00f3n y estado de avance de los estudios disponibles de ingenier\u00eda, los \u00a0 cuales deber\u00e1n estar m\u00ednimo en etapa de prefactibilidad. Los estudios deber\u00e1n \u00a0 ser anexados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.3.2 \u00a0 Cronograma de desarrollo de estudios y dise\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.4 \u00a0 Especificaciones del proyecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.4.1 \u00a0 Dise\u00f1o conceptual de la estructura de la transacci\u00f3n propuesta identificando \u00a0 actores financieros, operativos y administrativos involucrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.4.2 \u00a0 Identificaci\u00f3n de factores que afectan la normal ejecuci\u00f3n del proyecto entre \u00a0 otros, factores sociales, ambientales, prediales o ecol\u00f3gicos y propuesta \u00a0 inicial de mitigaci\u00f3n de la potencial afectaci\u00f3n para darle viabilidad al \u00a0 proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.5 \u00a0 Costo estimado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estimaci\u00f3n inicial de costos de inversi\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento y sus \u00a0 proyecciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.6 \u00a0 Fuente de financiaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.6.1 \u00a0 Estimaci\u00f3n inicial de los ingresos operacionales del proyecto y sus \u00a0 proyecciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.6.2 \u00a0 Estimaci\u00f3n preliminar de la necesidad de contar con desembolsos de recursos \u00a0 p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.6.3 \u00a0 Identificaci\u00f3n y estimaci\u00f3n de las potenciales fuentes de financiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 entidad estatal competente podr\u00e1 solicitar informaci\u00f3n adicional cuando lo \u00a0 considere pertinente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la \u00a0 presentaci\u00f3n del proyecto en etapa de factibilidad, el originador del proyecto \u00a0 deber\u00e1 presentar como m\u00ednimo la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.1 \u00a0 Originador del proyecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.1.1 \u00a0 Documentos que acrediten su capacidad financiera o de potencial financiaci\u00f3n, de \u00a0 acuerdo con lo definido por la entidad estatal competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.1.2 \u00a0 Documentos que acrediten la experiencia en inversi\u00f3n o de estructuraci\u00f3n de \u00a0 proyectos para desarrollar el proyecto, de acuerdo con lo definido por la \u00a0 entidad estatal competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.2 \u00a0 Proyecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.2.1 \u00a0 Nombre definitivo, ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y descripci\u00f3n detallada del proyecto y \u00a0 sus fases. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.2.2 \u00a0 Diagn\u00f3stico definitivo que describa la forma mediante la cual se satisface la \u00a0 necesidad mediante la provisi\u00f3n del bien o servicio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.2.3 \u00a0 Identificaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n afectada y la necesidad de efectuar consultas \u00a0 previas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.2.4 \u00a0 Evaluaci\u00f3n costo-beneficio del proyecto analizando el impacto social, econ\u00f3mico \u00a0 y ambiental del proyecto sobre la poblaci\u00f3n directamente afectada, evaluando los \u00a0 beneficios socioecon\u00f3micos esperados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.2.5 \u00a0 Descripci\u00f3n del servicio que se prestar\u00eda bajo el esquema de Asociaci\u00f3n P\u00fablico \u00a0 Privada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.2.6 \u00a0 Terreno, estudio de t\u00edtulos, identificaci\u00f3n de grav\u00e1menes, servidumbres y dem\u00e1s \u00a0 derechos que puedan afectar la disponibilidad del bien. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.3 \u00a0 Riesgos del proyecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.3.1 \u00a0 Tipificaci\u00f3n, estimaci\u00f3n y asignaci\u00f3n definitiva de los riesgos del proyecto de \u00a0 acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 80 de 1993, la Ley 448 de 1998, \u00a0 la Ley 1150 de 2007, los Documentos CONPES y las normas que regulen la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.3.2 \u00a0 An\u00e1lisis de amenazas y vulnerabilidad para identificar condiciones de riesgo de \u00a0 desastre, de acuerdo con la naturaleza del proyecto, en los t\u00e9rminos del \u00a0 presente decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4 \u00a0 An\u00e1lisis financiero: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.1 El \u00a0 modelo financiero en hoja de c\u00e1lculo, detallado y formulado que fundamente el \u00a0 valor y el plazo del proyecto que contenga como m\u00ednimo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.1.1 \u00a0 Estimaci\u00f3n de inversi\u00f3n y de costos de operaci\u00f3n y mantenimiento y sus \u00a0 proyecciones discriminando el rubro de administraci\u00f3n, imprevistos y utilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.1.2 \u00a0 Estimaci\u00f3n de los ingresos del proyecto y sus proyecciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.1.3 \u00a0 Estimaci\u00f3n de solicitud de vigencias futuras, en caso que se requieran. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.1.4 \u00a0 Supuestos financieros y estructura de financiamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.1.5 \u00a0 Construcci\u00f3n de los estados financieros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.1.6 \u00a0 Valoraci\u00f3n del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.4.2 \u00a0 Dise\u00f1o definitivo de la estructura de la transacci\u00f3n propuesta identificando \u00a0 actores financieros, operativos y administrativos involucrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.5 \u00a0 Estudios actualizados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.5.1 \u00a0 Estudios de factibilidad t\u00e9cnica, econ\u00f3mica, ambiental, predial, financiera y \u00a0 jur\u00eddica del proyecto y dise\u00f1o arquitect\u00f3nico cuando se requiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.5.2 \u00a0 Cuantificaci\u00f3n del valor de los estudios detallando sus costos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo \u00a0 caso, el originador especificar\u00e1 aquellos estudios que considera no se requieran \u00a0 efectuar o actualizar, teniendo en cuenta la naturaleza del proyecto o que se \u00a0 encuentran disponibles por parte de la entidad estatal competente y resultan ser \u00a0 suficientes para la ejecuci\u00f3n del mismo. En todo caso, la entidad estatal \u00a0 competente establecer\u00e1 si la consideraci\u00f3n del originador es v\u00e1lida y aceptada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.6 \u00a0 Minuta del contrato y anexos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.6.1 \u00a0 Minuta del contrato a celebrar y los dem\u00e1s anexos que se requieran. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.6.2 \u00a0 Declaraci\u00f3n juramentada sobre la veracidad y totalidad de la informaci\u00f3n que \u00a0 entrega el originador de la propuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 entidad estatal competente podr\u00e1 solicitar informaci\u00f3n adicional cuando lo \u00a0 considere pertinente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] El art\u00edculo 20 del decreto 1467 de 2012- \u00a0 reglamentario de la ley 1508-, precis\u00f3 el alcance del mecanismo bajo examen as\u00ed: \u00a0 \u201c30.3. La entidad estatal competente publicar\u00e1 un informe de evaluaci\u00f3n \u00a0 de las ofertas presentadas. En caso de que el originador no haya quedado en \u00a0 primer orden de elegibilidad y siempre que haya obtenido como m\u00ednimo un puntaje \u00a0 igualo superior al ochenta por ciento (80%) del puntaje obtenido por la \u00a0 propuesta mejor calificada, \u00e9ste tendr\u00e1 la oportunidad de mejorar su oferta \u00a0 dentro de los diez (10) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la fecha de publicaci\u00f3n del \u00a0 informe por parte de la entidad estatal competente. Cumplido este plazo la \u00a0 entidad proceder\u00e1 a la evaluaci\u00f3n de la oferta presentada por el originador, \u00a0 consolidar\u00e1 el resultado de la evaluaci\u00f3n y dar\u00e1 cumplimiento a lo previsto en \u00a0 el numeral 8\u00b0 y siguientes del art\u00edculo 30 de la Ley 80 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de lo previsto \u00a0 en el presente numeral, se entiende que el originador mejora la oferta del \u00a0 proponente mejor calificado, cuando la nueva oferta del originador obtenga un \u00a0 puntaje que supere el puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el originador dentro del \u00a0 plazo previsto en el inciso anterior no hace uso de la opci\u00f3n de mejorar la \u00a0 oferta en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el presente numeral, la entidad estatal \u00a0 incluir\u00e1 dentro del contrato que resulte del proceso de selecci\u00f3n, la obligaci\u00f3n \u00a0 de que el contratista adjudicatario reconozca al originador del proyecto el \u00a0 reembolso de los costos en que este haya incurrido por la realizaci\u00f3n de los \u00a0 estudios necesarios para la estructuraci\u00f3n del proyecto de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en la Ley 1508 de 2012.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] La literatura especializada reconoce que la creaci\u00f3n de incentivos \u00a0 es parte importante de la regulaci\u00f3n sustancial de las APP. Varias figuras se \u00a0 pueden encontrar en el derecho comparado: \u201c(\u2026) el sistema de bonos \u2013bonus \u00a0 system- seg\u00fan el cual el iniciador tiene un \u2018premio\u2019 en la calificaci\u00f3n de \u00a0 su propuesta en caso de concurrencia de interesados en la ejecuci\u00f3n del \u00a0 proyecto, ya que se le asigna un puntaje (generalmente expresado en un \u00a0 porcentaje) superior a sus competidores por el hecho de ser el titular del \u00a0 proyecto. \u2551Otro mecanismo destinado a incentivar al iniciador est\u00e1 conformado \u00a0 por el denominado derecho a igualar \u2013Right to match-, conocido tambi\u00e9n \u00a0 como swiss challenge system, seg\u00fan el cual el titular de la iniciativa \u00a0 tiene la capacidad de igualar la mejor oferta; no obstante, \u00e9ste mecanismo puede \u00a0 resultar altamente disuasivo de la competencia si no viene aparejado de la \u00a0 posibilidad de presentar una segunda oferta entre quien obtuvo el mejor puntaje \u00a0 y el titular de la iniciativa. \u2551Un incentivo generalmente aceptado es el \u00a0 reconocimiento de los gastos en los que ha incurrido el titular de la \u00a0 iniciativa. Para ello la administraci\u00f3n debe establecer los topes a los que \u00a0 hubiere lugar seg\u00fan el monto del proyecto. Este mecanismo opera en caso que \u00a0 finalmente sea un tercero quien se adjudique el derecho a ejecutar la obra. No \u00a0 obstante la experiencia demuestra que \u00e9ste mecanismo por s\u00ed mismo no constituye \u00a0 un incentivo para la generaci\u00f3n de iniciativas, en la medida de que quienes \u00a0 formulan proyectos de inversi\u00f3n pretenden ejecutarlos y no que \u00fanicamente les \u00a0 sean reembolsados los gastos realizados en su formulaci\u00f3n. \u2551En algunos pa\u00edses el \u00a0 incentivo constituye el compromiso del Estado de convocar a concurso en un plazo \u00a0 determinado para la ejecuci\u00f3n del proyecto de inversi\u00f3n materia de la iniciativa \u00a0 privada.\u201d Cfr. Henderson Palacios Lucy, Iniciativas Privadas Sobre \u00a0 Proyectos Estatales, Revista de la Red de Expertos Iberoamericanos en \u00a0 Infraestructuras y Transporte, N\u00famero 3, 2009, p.p. 19 y 20. Otra modalidad de \u00a0 incentivo se halla en Argentina y Sud\u00e1frica, donde se otorga al originador la \u00a0 ventaja de participar solamente en la ronda final de las ofertas (Ver \u00a0 Hodges Jhon, Dellacha Georgina, Unsolicited Infraestructure Proporsals. \u00a0 How Some Countries Introduce Competition and Transparency, \u00a0 PPIAF, Working Paper No.1, 2007, p.p. 7 – 10). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] La literatura especiualizada tambi\u00e9n destaca estas dificultades. Ver Hodges Jhon, Dellacha Georgina, Unsolicited Infraestructure \u00a0 Proporsals. How Some Countries Introduce Competition and Transparency, \u00a0 PPIAF, Working Paper No.1, 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Ver las sentencias C-741 de 2003 M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, \u00a0 entre muchas otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Ver las sentencias C-741 de 2003 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, \u00a0 C-114 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-434 de 2010 M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 Respecto de la definici\u00f3n de los t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n, la Corte expres\u00f3 lo \u00a0 que sigue en la sentencia C-741 de 2003: \u201cEste paso inicial es \u00a0 necesario para determinar si los dos grupos son diferentes y, por lo tanto, al \u00a0 trato diferente que a ellos les dio el legislador, se hace innecesaria la \u00a0 aplicaci\u00f3n del juicio de igualdad, porque el principio de igualdad no exige \u00a0 tratar igual a los diferentes, como lo ha dicho la Corte reiteradamente. \u2551 La \u00a0 identificaci\u00f3n del criterio de comparaci\u00f3n sirve para examinar si la \u00a0 clasificaci\u00f3n del legislador agrupa realmente a personas diferentes a la luz de \u00a0 la norma acusada, en otras palabras, si las clases fueron racionalmente \u00a0 configuradas o si lo fueron caprichosamente. La racionalidad de la medida \u00a0 diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas \u00a0 similarmente situadas para los fines de la ley. As\u00ed, la determinaci\u00f3n de si dos \u00a0 grupos son comparables depende de su situaci\u00f3n vista a la luz de los fines de la \u00a0 norma. \u2551 Una clasificaci\u00f3n es claramente racional si incluye a todas las \u00a0 personas en similar situaci\u00f3n, y es totalmente irracional si ninguna de las \u00a0 personas incluidas tiene relaci\u00f3n alguna con tales fines. Los casos donde la \u00a0 racionalidad de la clasificaci\u00f3n es discutible, se refieren a los casos en que \u00a0 la ley no incluye a todas las personas colocadas en similar situaci\u00f3n a la luz \u00a0 del fin buscado (infra-inclusiva) \u2013 p.ej. garantiza la educaci\u00f3n gratuita a los \u00a0 ni\u00f1os de baja estatura y no a los de alta estatura \u2013, incluye personas colocadas \u00a0 en situaci\u00f3n diferente a la luz del fin buscado (sobre-inclusiva) \u2013 p.ej. \u00a0 garantiza la educaci\u00f3n gratuita a ni\u00f1os de padres adinerados \u2013 o, al mismo \u00a0 tiempo, excluye a unas colocadas en situaci\u00f3n similar e incluye a otras no \u00a0 colocadas en situaci\u00f3n semejante (sobre-inclusiva e infra-inclusiva) \u2013 p.ej. \u00a0 garantiza la educaci\u00f3n gratuita a todos los ni\u00f1os de baja estatura sean ricos o \u00a0 pobres y no a los altos \u2013. \u2551 En los casos donde la racionalidad de la \u00a0 clasificaci\u00f3n es discutible, el control ejercido por el juez constitucional \u00a0 reconoce que no es posible exigir al legislador una congruencia perfecta entre \u00a0 el criterio de diferenciaci\u00f3n y la delimitaci\u00f3n del \u00e1mbito de las clases \u00a0 resultantes de dicho criterio. Esto porque en una democracia donde se respeta el \u00a0 principio de separaci\u00f3n de las ramas del poder p\u00fablico debe haber una \u00a0 distribuci\u00f3n de funciones y un sistema de controles que permitan a la vez el \u00a0 cumplimiento efectivo de los fines del Estado, as\u00ed como el respeto y la \u00a0 realizaci\u00f3n de principios, derechos y valores materiales. En este marco el \u00a0 legislador goza de un margen de configuraci\u00f3n legislativa en materia del dise\u00f1o \u00a0 de las pol\u00edticas p\u00fablicas, sin que le sea exigible jur\u00eddica, ni pr\u00e1cticamente \u00a0 dada la creciente complejidad social, una racionalidad m\u00e1xima, es decir, una \u00a0 congruencia perfecta entre el criterio de diferenciaci\u00f3n y la delimitaci\u00f3n de \u00a0 las clases resultantes de aplicar dicho criterio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, \u00a0 C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, \u00a0 C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, \u00a0 C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ver pie de p\u00e1gina 26.<\/p>\n
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