\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-829-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-829\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO \u00a0 FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O \u00a0 TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Menor punibilidad, no vulnera el derecho a la igualdad, ni implica \u00a0 desprotecci\u00f3n del derecho a la vida o del inter\u00e9s superior del menor\/PUNIBILIDAD \u00a0 REDUCIDA EN DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Trato diferenciado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte abord\u00f3 el an\u00e1lisis de los cargos de la demanda \u00a0 encontrando que: i) la menor punibilidad de los tipos penales demandados no \u00a0 implica violaci\u00f3n del principio y el derecho a la igualdad, pues la situaci\u00f3n \u00a0 regulada atiende a las circunstancias de particular vulnerabilidad emocional de \u00a0 la madre que lleva a cabo la conducta, quien previamente ha sido tambi\u00e9n v\u00edctima \u00a0 de una grave agresi\u00f3n catalogada como delito, a partir de lo cual su situaci\u00f3n \u00a0 no resulta comparable con la de una madre que ha dado a luz un hijo despu\u00e9s de \u00a0 un embarazo pac\u00edfico y deseado, o al menos consentido; ii) por las mismas \u00a0 razones, no puede hablarse de atentado ni desprotecci\u00f3n del derecho a la vida de \u00a0 la criatura concebida en tan extremas circunstancias, pues el legislador \u00a0 ciertamente reprocha la conducta de la madre, en cuanto lesiona altos intereses \u00a0 y valores jur\u00eddicos, aunque por las ya anotadas razones de desigualdad f\u00e1ctica, \u00a0 lo hace mediante el anuncio e imposici\u00f3n de una pena m\u00e1s benigna que la que de \u00a0 no concurrir tales circunstancias ser\u00eda aplicable; iii) tampoco se desvanece ni \u00a0 invalida el principio sobre inter\u00e9s superior del menor, por cuanto, se insiste, \u00a0 el legislador s\u00ed desaprueba y reprocha la conducta que atenta contra los \u00a0 derechos de aqu\u00e9l, y la menor punibilidad no obedece a ninguna situaci\u00f3n \u00a0 atribuible al ni\u00f1o, sino a las graves circunstancias que afectan a la madre, \u00a0 pues adem\u00e1s el referido principio implica prioridad o preferencia sobre los \u00a0 derechos de las dem\u00e1s personas, pero no su negaci\u00f3n o anulaci\u00f3n, que es a lo que \u00a0 llevar\u00eda el desatender la particular situaci\u00f3n de la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos\/ACCION PUBLICA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de un m\u00ednimo de argumentaci\u00f3n\/DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y \u00a0 suficientes\/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definici\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos para su \u00a0 configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este \u00a0 modo, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte, el fen\u00f3meno de cosa juzgada se \u00a0 configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga examinar la \u00a0 constitucionalidad del mismo contenido normativo, de la misma proposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se plantee dicho \u00a0 examen con fundamento en las mismas razones (esto incluye el referente \u00a0 constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia \u00a0 anterior. Es decir, que solo en presencia de estas dos condiciones se aplica la \u00a0 prohibici\u00f3n de volver a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un precepto \u00a0 legal y se genera a su vez, la obligaci\u00f3n de estarse a lo resuelto en la \u00a0 sentencia anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance y efectos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recientemente se ha \u00a0 sostenido en la jurisprudencia de esta Corte, que el alcance y los efectos de la \u00a0 cosa juzgada \u201ccomprende todas las sentencias adoptadas por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 Conforme a ello ese efecto acompa\u00f1a no solo a las decisiones de \u00a0 constitucionalidad o inconstitucionalidad simple sino tambi\u00e9n a aquellas que \u00a0 adoptan alguna forma de modulaci\u00f3n tal y como ocurre, por ejemplo, con las \u00a0 sentencias de constitucionalidad condicionada, las sentencias integradoras por \u00a0 adici\u00f3n, las sentencias integradoras por sustituci\u00f3n o las sentencias de \u00a0 exhortaci\u00f3n. Igualmente se extiende a las decisiones que modulan los efectos \u00a0 temporales de la decisi\u00f3n adoptada, tal y como ocurre, por ejemplo, con las \u00a0 sentencias con efectos retroactivos o las sentencias de inexequibilidad \u00a0 diferida.\u201d. De ah\u00ed que, una decisi\u00f3n de constitucionalidad que plantee una \u00a0 interpretaci\u00f3n o fije una condici\u00f3n, sirve de apoyo hermen\u00e9utico para \u00a0 identificar el alcance que tuvo la decisi\u00f3n previa; es decir, para determinar si \u00a0 el estudio de constitucionalidad pendiente ya ha sido adelantado en la decisi\u00f3n \u00a0 anterior y con ello, se ha configurado cosa juzgada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido \u00a0 que se presenta la cosa juzgada formal, cuando existe un pronunciamiento previo \u00a0 del juez constitucional en relaci\u00f3n con el precepto que es sometido a un nuevo y \u00a0 posterior estudio constitucional, por los mismos cargos de inconstitucionalidad \u00a0 formulados en la nueva demanda. Por su parte, la cosa juzgada material se \u00a0 presenta cuando se analiza una disposici\u00f3n legal con contenidos normativos \u00a0 id\u00e9nticos a otra que ya fue objeto de an\u00e1lisis de constitucionalidad y sobre la \u00a0 cual la Corte ha emitido pronunciamiento. En este contexto, ha dicho la doctrina \u00a0 constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud en los \u00a0 contenidos normativos de distintas disposiciones jur\u00eddicas, aunque ello no \u00a0 significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema jur\u00eddico \u00a0 propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisi\u00f3n precedente. Este \u00a0 supuesto se aproxima m\u00e1s a la denominada cosa juzgada relativa, en la medida que \u00a0 en la primera sentencia se resolvieron unos cargos distintos a los planteados en \u00a0 la nueva demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA MATERIAL-Comprende decisiones de exequibilidad o \u00a0 inexequibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO Y COSA JUZGADA MATERIAL \u00a0 EN SENTIDO AMPLIO-Diferencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA MATERIAL DE UN FALLO DE \u00a0 EXEQUIBILIDAD-Requisitos para su \u00a0 configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado una serie de requisitos que deben ser \u00a0 acreditados para la verificaci\u00f3n de la cosa juzgada material en los casos en los \u00a0 que se ha declarado anteriormente la exequibilidad de un contenido normativo \u00a0 id\u00e9ntico al que se vuelve a estudiar:\u201c(i) Que exista una sentencia \u00a0 previa de constitucionalidad sobre una disposici\u00f3n con id\u00e9ntico contenido \u00a0 normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los efectos jur\u00eddicos de \u00a0 las normas sean exactamente los mismos\u201d. (ii) Que exista identidad entre los \u00a0 cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la \u00a0 sentencia proferida por esta Corporaci\u00f3n y aquellos que sustentan la nueva \u00a0 solicitud. (iii) Que la declaratoria de constitucionalidad se haya realizado por \u00a0 razones de fondo. (iv) Que no se hayan producido reformas \u00a0 constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para sustentar la \u00a0 decisi\u00f3n; y que se est\u00e9 ante el mismo contexto f\u00e1ctico y normativo. En efecto, \u00a0 como en reiteradas ocasiones lo ha se\u00f1alado este Tribunal, el juez \u00a0 constitucional tiene la obligaci\u00f3n de tener cuenta los cambios que se presentan \u00a0 en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo an\u00e1lisis sobre normas que en un \u00a0 tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad ya no lo \u00a0 sean.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE EN SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Opciones ante \u00a0 fallo previo sobre la misma materia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha \u00a0 se\u00f1alado por parte de este Tribunal, que cuando existe un pronunciamiento previo que declara la \u00a0 exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al \u00a0 actualmente atacado, no es obligatorio para la Corte Constitucional estarse a lo \u00a0 resuelto en la sentencia anterior. Por el contrario, tiene varias opciones: (i) \u00a0 puede respetar el precedente, con lo cual decide seguir la ratio decidendi \u00a0 anterior, mantener la conclusi\u00f3n que de ella se deriva, estarse\u00a0a lo resuelto y \u00a0 por tanto declarar exequible la norma demandada. (ii) Otra alternativa, es \u00a0 abordar un an\u00e1lisis de fondo a trav\u00e9s del cual la Corte puede llegar a la misma \u00a0 conclusi\u00f3n de su fallo anterior, pero por razones adicionales o diversas. \u00a0 Por otra parte, si la pretensi\u00f3n de la Sala es la de apartarse de tal decisi\u00f3n, \u00a0 existe la imperiosa necesidad de justificar las razones por las cuales no se \u00a0 sigue el precedente que constituye la sentencia anterior. En este sentido, la \u00a0 Corte ha expresado que \u201c[u]na vez reproducida la norma exequible, \u00a0 la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, \u00a0 \u00e9sta adquiri\u00f3 un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificar\u00eda un fallo \u00a0 de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo suceder\u00eda en caso de que \u00a0 la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su \u00a0 jurisprudencia o cambiarla\u201d. Esta posibilidad evita la petrificaci\u00f3n de la \u00a0 jurisprudencia y funge como un mecanismo que aunque respeta el precedente y \u00a0 garantiza la seguridad jur\u00eddica, no conduce a indeseables injusticias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Amplia \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n legislativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-No es absoluta\/LIBERTAD DE CONFIGURACION \u00a0 LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La potestad de configuraci\u00f3n de los delitos y las penas no es absoluta ni \u00a0 ilimitada, pues siendo el derecho penal extrema y ultima ratio, el legislador no \u00a0 puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de forma injustificada \u00a0 un sistema de penas, pues la tipificaci\u00f3n penal debe estar precedida de un \u00a0 juicio de antijuridicidad, sobre las conductas que desbordan el respeto a los \u00a0 derechos humanos y afectan valores constitucionales que han sido reconocidos \u00a0 como preponderantes en un contexto determinado y que, por tanto, deben ser \u00a0 protegidos mediante el poder punitivo estatal. Es decir, el legislador s\u00f3lo \u00a0 puede reprochar penalmente conductas que vulneren bienes jur\u00eddicos \u00a0 suficientemente relevantes \u2013examinados en un contexto social y temporal \u00a0 determinado y a partir de los derechos fundamentales y valores impl\u00edcitos en la \u00a0 Constituci\u00f3n- y que no son controlables mediante otros instrumentos de \u00a0 intervenci\u00f3n estatal menos caros para los derechos de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeci\u00f3n al principio de necesidad\/ LIBERTAD DE \u00a0 CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeci\u00f3n al principio de estricta legalidad\/ LIBERTAD DE CONFIGURACION \u00a0 LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeci\u00f3n al principio de culpabilidad\/LIBERTAD \u00a0 DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeci\u00f3n a los principios \u00a0 de razonabilidad y proporcionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que el ejercicio del legislador en materia \u00a0 penal, debe seguir par\u00e1metros muy claros que se resumen en el respeto a los \u00a0 principios de necesidad, de exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos, estricta \u00a0 legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, \u00a0 este Tribunal ha sintetizado dichos requisitos en los siguientes t\u00e9rminos: El deber de respetar los derechos \u00a0 constitucionales y, en especial, su n\u00facleo esencial, implica tener en cuenta que \u00a0 los tipos penales son mecanismos de protecci\u00f3n de estos derechos y, al mismo \u00a0 tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones \u00a0 el tipo penal integra el n\u00facleo esencial del derecho constitucional. As\u00ed, pues, \u00a0 al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente tener en cuenta \u00a0 el contenido material de los derechos constitucionales que con ellos se busca \u00a0 proteger y los tratados internacionales ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia \u00a0 que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrar conforme al \u00a0 principio de necesidad de la intervenci\u00f3n se concreta en asumir que el derecho \u00a0 penal tiene un car\u00e1cter subsidiario, fragmentario y de \u00faltima ratio, de tal \u00a0 suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan otros \u00a0 medios de control menos gravosos (principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n), o cuando \u00a0 existiendo y aplic\u00e1ndose hayan fallado, siempre que se trate de proteger un bien \u00a0 jur\u00eddico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de exclusiva \u00a0 protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos implica que el derecho penal esta instituido para \u00a0 proteger valores esenciales de la sociedad, determinados conforme a la pol\u00edtica \u00a0 criminal del Estado. El deber de obrar conforme al principio de estricta \u00a0 legalidad es relevante para la creaci\u00f3n del tipo penal, que es una competencia \u00a0 exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de ley en sentido material; \u00a0 para la prohibici\u00f3n de la analog\u00eda: \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege \u00a0 stricta\u201d; para la prohibici\u00f3n de emplear el derecho consuetudinario para \u00a0 fundamentar y agravar la pena \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege scripta\u201d; \u00a0 para la prohibici\u00f3n de la aplicaci\u00f3n retroactiva de la ley: \u201cnullum crimen, \u00a0 nulla poena sine lege praevia\u201d, salvo que se trate de una norma m\u00e1s favorable, \u00a0 en cuyo caso debe aplicarse en raz\u00f3n del principio de favorabilidad; para la \u00a0 prohibici\u00f3n de establecer tipos penales o penas indeterminados: \u201cnullum crimen, \u00a0 nulla poena sine lege certa\u201d; para el principio de lesividad del acto: \u201cnulla \u00a0 lex poenalis sine iniuria\u201d. El deber de obrar conforme al principio de \u00a0 culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, castigar a la \u00a0 persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente; la \u00a0 configuraci\u00f3n del elemento subjetivo del delito, pues no hay acci\u00f3n sin \u00a0 voluntad, es decir, s\u00f3lo se puede castigar una conducta intencional, que es la \u00a0 hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer; \u00a0 y la graduaci\u00f3n de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad. El \u00a0 deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad es \u00a0 relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso de haber una \u00a0 diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al principio de \u00a0 igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de proporcionalidad al tipo \u00a0 penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la \u00a0 idoneidad de del tipo penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento \u00a0 constitucional\/ IGUALDAD-Carece de contenido material espec\u00edfico\/IGUALDAD-Car\u00e1cter \u00a0 racional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ha se\u00f1alado que desde el punto de \u00a0 vista constitucional, la igualdad goza de una triple calidad: es un valor, un \u00a0 principio y un derecho. Su consagraci\u00f3n en diversos art\u00edculos de la \u00a0 Constituci\u00f3n, indica que carece de un contenido material espec\u00edfico, lo que \u00a0 quiere decir que permea toda esfera de actividad humana, por lo que puede ser \u00a0 alegado en cualquier situaci\u00f3n en la que exista un trato diferenciado \u00a0 injustificado. De igual modo, la igualdad tiene un \u00a0 car\u00e1cter relacional, esto es, que las situaciones que se alegan desiguales se \u00a0 vean frente a un aspecto de conjunci\u00f3n. De esta forma, cuando se trata de \u00a0 resolver un cargo por desconocimiento del principio de igualdad, el an\u00e1lisis \u00a0 debe ser relacional en el que se tenga en cuenta no solo la ajuste de la norma \u00a0 demandada al par\u00e1metro constitucional sino que involucra un t\u00e9rmino de \u00a0 comparaci\u00f3n entre las situaciones que se consideran desiguales. Esta compleja \u00a0 situaci\u00f3n ha llevado a la Corte a desarrollar herramientas metodol\u00f3gicas como el \u00a0 test de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE \u00a0 IGUALDAD-Criterio de comparaci\u00f3n o \u00a0 tertium comparationis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que \u00a0 comprende \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA-Proscripci\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROSCRIPCION CONSTITUCIONAL DE TODA FORMA DE \u00a0 RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Jurisprudencia \u00a0 Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance\/PRINCIPIO \u00a0 DE CULPABILIDAD-Acto como hecho voluntario \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA \u00a0 SANCION PENAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Funci\u00f3n \u00a0 hermen\u00e9utica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n reforzada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de familia, \u00a0 sociedad y Estado de brindarles asistencia y protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Deberes del legislador \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de la protecci\u00f3n que le es propia de \u00a0 manera prevalente a los menores, la jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que \u00a0 al legislador le asisten ciertos deberes: \u201c(i) adecuar las normas existentes, para \u00a0 que no vulneren los derechos funda\u00admentales de los ni\u00f1os y\u00a0 no ignoren o \u00a0 dejen por fuera medidas adecuadas de protecci\u00f3n que sean indispensables para \u00a0 asegurar un desarrollo libre, arm\u00f3ni\u00adco e integral; e (ii) incluir las medidas \u00a0 que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos \u00a0 reconoci\u00addos tanto en la Constituci\u00f3n como en los convenios y tratados a los que \u00a0 se ha hecho referencia.\u201d. \u00a0 \u00a0En todo caso, el legislador dentro de su amplio margen de configuraci\u00f3n cuenta \u00a0 con un extenso margen de apreciaci\u00f3n de las circunstancias para dise\u00f1ar las \u00a0 formas de protecci\u00f3n en los que los menores se encuentren inmersos, \u201cestas deben \u00a0 ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines espec\u00edficos de protecci\u00f3n \u00a0 y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-10171 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los \u00a0 art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el art\u00edculo 14 de la \u00a0 Ley 890 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandantes: M\u00f3nica Mar\u00eda Pedraza \u00a0 Rodr\u00edguez, Ana Yuliana Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, Ana Mar\u00eda Bar\u00f3n Mendoza, David Andr\u00e9s \u00a0 G\u00f3mez Fajardo y Nicol\u00e1s Eduardo Ramos Calder\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C.,\u00a0 cinco (5) de noviembre de dos mil \u00a0 catorce (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en \u00a0 cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites \u00a0 establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con \u00a0 fundamento en los siguientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0\u00a0\u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio del mecanismo consagrado en \u00a0 el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los ciudadanos M\u00f3nica Mar\u00eda Pedraza \u00a0 Rodr\u00edguez, Ana Yuliana Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, Ana Mar\u00eda Bar\u00f3n Mendoza, David Andr\u00e9s \u00a0 G\u00f3mez Fajardo y Nicol\u00e1s Eduardo Ramos Calder\u00f3n, interpusieron acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 inconstitucionalidad en contra de los art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, \u00a0 modificados por el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, por cuanto, a su juicio, \u00a0 vulneran lo consagrado en los art\u00edculos 11, 13 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 as\u00ed como lo estipulado en los art\u00edculos 6 y 27 de la Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 Derechos de los Ni\u00f1os, normativa perteneciente al bloque de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0NORMAS LEGALES \u00a0 DEMANDADAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcriben \u00a0 los art\u00edculos anteriormente mencionados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 599 DE 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Julio 24) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 44097 de 24 de julio de 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se expide el C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0ARTICULO 108. MUERTE DE HIJO FRUTO DE \u00a0 ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE \u00a0 OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena\u00a0 \u00a0 establecido por el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero \u00a0 de 2005] La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) d\u00edas \u00a0 siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin \u00a0 consentimiento, o abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de sesenta y cuatro (64) a ciento \u00a0 ocho (108) meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE \u00a0 ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE \u00a0 OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena establecido \u00a0 \u00a0por el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005]. \u00a0 La madre que dentro de los ocho (8) d\u00edas siguientes al nacimiento abandone a su \u00a0 hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas, \u00a0 incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de diecis\u00e9is (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0 LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los demandantes consideran que los art\u00edculos acusados \u00a0 desconocen abiertamente los derechos a la igualdad y a la vida, as\u00ed como el \u00a0 inter\u00e9s superior del menor. Se\u00f1alan, siguiendo a la Organizaci\u00f3n Mundial de la \u00a0 Salud, que los reci\u00e9n nacidos est\u00e1n en mayor riesgo que los dem\u00e1s ni\u00f1os, es \u00a0 decir, reclaman mayor cuidado y que en Colombia existe la obligaci\u00f3n que emana \u00a0 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de los Ni\u00f1os, de proteger a los menores por \u00a0 igual como sujetos de derechos prevalentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el derecho a la igualdad, se\u00f1alan que los art\u00edculos \u00a0 demandados hacen una clara diferenciaci\u00f3n entre el ni\u00f1o que nace fruto de una \u00a0 fecundaci\u00f3n consentida por la madre y el ni\u00f1o que es \u201cfruto de acceso carnal \u00a0 violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas\u201d contempl\u00e1ndose penas menores en estos \u00faltimos \u00a0 casos. Consideran que se vulnera la igualdad de los ni\u00f1os con la diversa \u00a0 penalizaci\u00f3n de los supuestos f\u00e1cticos contemplados en el art\u00edculo 108 de la Ley \u00a0 599 de 2000 (C\u00f3digo Penal) y la establecida en los art\u00edculos 103 y 104 del mismo \u00a0 C\u00f3digo, al igual que en el caso del abandono del menor, seg\u00fan lo regulado en los \u00a0 art\u00edculos 127 y 128 ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, la igualdad como principio y \u00a0 derecho, \u201cproh\u00edbe cualquier tipo de acci\u00f3n injustificada constitucionalmente \u00a0 que implique alg\u00fan grado de discriminaci\u00f3n respecto de cualquier persona\u201d[3]. \u00a0Por tanto, concluyen los demandantes, \u201cpara el legislador el hecho de que \u00a0 el ni\u00f1o haya nacido como fruto de un acceso carnal violento, abusivo, o de \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentida, es \u00a0 suficiente causal para hacer\u00a0 diferenciaciones en la protecci\u00f3n de los \u00a0 ni\u00f1os. Esta desigualdad se hace evidente, entonces, en la [sic] \u00a0 diferencias de pena para los delitos de homicidio y abandono de los ni\u00f1os \u00a0 dependiendo de c\u00f3mo el ni\u00f1o fue concebido. Definitivamente, a la luz del \u00a0 art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n colombiana, no hay justificaci\u00f3n alguna para \u00a0 dicha distinci\u00f3n.\u201d[4] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el\u00a0 inter\u00e9s superior del menor, los \u00a0 demandantes insisten en que el constituyente no hace ninguna distinci\u00f3n entre \u00a0 los ni\u00f1os fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial \u00a0 o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas, con aquellos que no lo son\u201d; \u00a0 por el contrario, los derechos de todos los ni\u00f1os son preferentes, es decir, el \u00a0 legislador deber\u00e1 protegerlos por igual, \u201cdando penas iguales a las madres \u00a0 que los abandonen o cometan homicidio sobre ellos, independiente de si lo hacen \u00a0 dentro de los ocho primeros d\u00edas o si son fruto de acceso carnal violento, \u00a0 abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo no consentidas\u201d[5]. \u00a0Por consiguiente, para estos ciudadanos, los tipos penales acusados \u00a0 desconocen abiertamente el mandato constitucional de proteger los derechos de \u00a0 los ni\u00f1os, de manera prioritaria sobre los derechos de las dem\u00e1s personas, \u00a0 \u201cpor el solo hecho de ser ni\u00f1os, sin ninguna otra consideraci\u00f3n diferente\u201d[6]. \u00a0De igual modo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, estiman \u00a0 que \u201clos ni\u00f1os y adolescentes deben ser protegidos prevalentemente en todo \u00a0 momento hasta que cumplan la mayor\u00eda de edad, sin consideraci\u00f3n de las \u00a0 circunstancias de su concepci\u00f3n\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en relaci\u00f3n al derecho a la vida los \u00a0 ciudadanos demandantes se\u00f1alan que \u201cel legislador est\u00e1 otorgando a las madres \u00a0 una forma de deshacerse de sus hijos y pagar una pena muy inferior, por un hecho \u00a0 que nada tiene que ver con el ni\u00f1o\u201d[8]. En este sentido, exponen que \u00a0 las mismas razones por las que consideran que las normas demandadas atentan \u00a0 contra el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, atentan contra su derecho a la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, los actores aluden a la ponderaci\u00f3n entre \u00a0 los derechos del ni\u00f1o y de la madre, toda vez que con esta demanda, \u201cno se \u00a0 pretende desconocer los derechos de la mujer al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, a la libertad, a la autonom\u00eda o su libertad reproductiva\u201d[9], \u00a0pero s\u00ed recordar, que se encuentran limitados por los derechos de los dem\u00e1s, \u00a0 en este caso, particularmente por los de los ni\u00f1os. Al respecto, consideran que \u00a0 \u201csi la madre, por su propia cuenta, decidi\u00f3 no hacer uso de la causal de \u00a0 justificaci\u00f3n elaborada por la Corte para dar fin al embarazo en un \u00a0 momento en el que a\u00fan no se habla de persona sino de nasciturus, sino (sic) \u00a0 que decidi\u00f3 seguir adelante y tener al beb\u00e9 no se justifica que tenga una pena \u00a0 diferente a la de cualquier otra madre que cometa los tipos penales de homicidio \u00a0 o abandono seg\u00fan sea el caso.\u201d[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ministerio de \u00a0 Justicia y del Derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del \u00a0 t\u00e9rmino previsto, Fernando Ar\u00e9valo Carrascal, en calidad de Director de \u00a0 Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jur\u00eddico del Ministerio de Justicia y \u00a0 del Derecho, intervino en el proceso en referencia para solicitar a la Corte \u00a0 Constitucional que se declaren exequibles las normas acusadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Representante del Ministerio comienza por hacer referencia a los antecedentes \u00a0 que se encuentran en la sentencia C-013 de 1997 que declar\u00f3 exequibles los \u00a0 art\u00edculos 328 y 347 del derogado Decreto Ley 100 de 1980, los cuales guardan \u00a0 similitud en la redacci\u00f3n con los que ahora se encuentran sub judice, \u00a0por lo que considera que se est\u00e1 ante la cosa juzgada material en sentido lato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 estima que las normas acusadas no vulneran los derechos a la vida e igualdad, ni \u00a0 los prioritarios de la ni\u00f1ez. Aduce, que si se analiza a profundidad el \u00a0 desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de \u00a0 2006, se encuentra que no elimin\u00f3 ni sustituy\u00f3 el tipo b\u00e1sico de aborto, en \u00a0 tanto solo agreg\u00f3 unas circunstancias que justifican la conducta, es decir, \u201clas \u00a0 circunstancias que llevan a la justificaci\u00f3n del aborto (tercer supuesto), son \u00a0 las mismas de atenuaci\u00f3n de los delitos descritos en los art\u00edculos 108 y 128 del \u00a0 C\u00f3digo Penal\u201d[11]. \u00a0Por ello, para el Ministerio de Justicia y del Derecho resulta \u00a0 contradictorio, que los demandantes justifiquen las circunstancias espec\u00edficas \u00a0 para la despenalizaci\u00f3n del aborto (art\u00edculo 122), m\u00e1s no las de los art\u00edculos \u00a0 demandados, los cuales esperan se retiren de la normativa siempre que no est\u00e9n \u00a0 relacionadas con el autor, pues de ser as\u00ed, considera que se podr\u00eda convertir lo \u00a0 all\u00ed regulado en un delito m\u00e1s grave. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, el representante del Ministerio \u00a0 de Justicia y del Derecho se\u00f1ala que los tipos penales que se pretenden \u00a0 comparar, cuales son, el tipo penal b\u00e1sico de homicidio y el tipo penal \u00a0 agravado, est\u00e1n estructurados de forma diferente, con circunstancias o elementos \u00a0 dis\u00edmiles, sin que el legislador est\u00e9 discriminando a alg\u00fan sector en detrimento \u00a0 de otro. Al respecto, considera que la diferencia de protecci\u00f3n injustificada \u00a0 que alegan los demandantes no es manifiesta ni se demuestra en su argumentaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0 inter\u00e9s superior del menor, el interviniente considera que la configuraci\u00f3n por \u00a0 parte del legislador de tipos penales privilegiados o atenuados dentro del \u00a0 ordenamiento, no lleva consigo necesariamente discriminaci\u00f3n. Haciendo \u00a0 referencia a la sentencia C-355 de 2006, arguye que en los casos de infanticidio \u00a0 y de abandono del ni\u00f1o reci\u00e9n nacido por parte de la madre se atempera la \u00a0 sanci\u00f3n, no por no estimar que el da\u00f1o a la vida y a la integridad no merezca \u00a0 protecci\u00f3n o deba ser inferior, sino que se atienden exclusivamente a los \u00a0 antecedentes que el mismo tipo incluye y a las circunstancias en medio de las \u00a0 cuales la madre puede cometer esos delitos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, \u00a0 frente a la consideraci\u00f3n de la presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la vida, el \u00a0 interviniente destaca que \u201cno aparece demostrado que el legislador haya \u00a0 renunciado a su deber de establecer sanciones para el delito de infanticidio o \u00a0 abandono de un menor concebido dentro de las condiciones de los art\u00edculos 108 y \u00a0 128 del C.P.[12], \u00a0de forma que la atenuaci\u00f3n de la sanci\u00f3n no implica que esta no \u00a0 exista. Por consiguiente, el delito contra la vida de un neonato, se castiga en \u00a0 virtud de la protecci\u00f3n especial que merecen los ni\u00f1os seg\u00fan el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera el \u00a0 Ministerio de Justicia y del Derecho, que lo que pretenden los actores es que el \u00a0 legislador desconozca el infortunio de las mujeres, y en consecuencia ignore las \u00a0 circunstancias que pueden conducir al il\u00edcito, oblig\u00e1ndolas a comportarse como \u00a0 si el hecho no hubiese sucedido, al nivel de revictimizarlas. Estima que \u201cen \u00a0 una sociedad donde se presume que todos somos libres e iguales ante la ley, no \u00a0 podemos proponer bajo ning\u00fan punto de vista que las relaciones sexuales \u00a0 voluntarias y haciendo uso de la autonom\u00eda personal, se equiparen a las \u00a0 anormales violentas o contra la autonom\u00eda personal de una mujer.\u201d[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye el \u00a0 interviniente, indicando que los demandantes no lograron desvirtuar la seguridad \u00a0 jur\u00eddica y la presunci\u00f3n constitucional de las normas acusadas,\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 siendo procedente por tanto, la declaratoria de exequibilidad de las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defensor\u00eda del \u00a0 Pueblo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0 del t\u00e9rmino legal, Luis Manuel Castro Novoa, Defensor Delegado para Asuntos \u00a0 Constitucionales y Legales de la Defensor\u00eda del Pueblo, solicit\u00f3 a la Corte \u00a0 Constitucional declarar la excepci\u00f3n de cosa juzgada material. Al mismo \u00a0 tiempo, emite concepto de fondo a favor de la constitucionalidad de los \u00a0 art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el art\u00edculo 14 de la \u00a0 Ley 890 de 2004.\u00a0 A diferencia de lo argumentado por los actores, esta \u00a0 entidad indica que en el presente caso, \u201clo que se debe determinar es \u00a0 si en estas normas se ha excedido el principio de libertad de configuraci\u00f3n \u00a0 legislativa en materia penal otorgada de acuerdo con los art\u00edculos 114 y 150 de \u00a0 la Carta Pol\u00edtica al legislador.\u201d[14]. \u00a0A su juicio, lo acusado se encuentra dentro de los l\u00edmites de esta \u00a0 configuraci\u00f3n, como quiera que los argumentos presentados por los \u00a0 demandantes no permiten concluir que haya existido arbitrariedad al momento de \u00a0 asignar las penas a los respectivos tipos penales. De hecho, dicha asignaci\u00f3n se \u00a0 bas\u00f3 en los derechos constitucionales fundamentales de las personas y en el \u00a0 control que se ejerce sobre el poder punitivo del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 ello, para la Defensor\u00eda, \u201cel legislador no excedi\u00f3 los par\u00e1metros \u00a0 constitucionales\u201d[15], \u00a0 toda vez que aplic\u00f3 en debida forma el principio de necesidad de la intervenci\u00f3n \u00a0 penal, en la medida en que las disposiciones demandadas son subsidiarias a otro \u00a0 tipo de acciones sancionatorias \u2013vgr. Las establecidas en el C\u00f3digo de Infancia \u00a0 y Adolescencia-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a lo determinado en la sentencia C-355 de 2006, el interviniente \u00a0 observa que es evidente que para los demandantes, \u201ctoda mujer que se \u00a0 encuentre dentro de las causales all\u00ed fijadas, deber\u00e1 interrumpir efectivamente \u00a0 su embarazo\u201d[16], \u00a0sin considerar casos en los que se sabe de tal estado en forma tard\u00eda, \u00a0 siendo m\u00e9dicamente dificultoso acudir a esta opci\u00f3n, adem\u00e1s de presentarse \u00a0 obst\u00e1culos judiciales. En otras palabras, las mujeres que deciden continuar con \u00a0 su embarazo a pesar de la posibilidad de interrumpirlo, deben ser sancionadas si \u00a0 cometen las conductas descritas en las normas acusadas, en tanto han perdido la \u00a0 oportunidad de un trato flexible, conclusi\u00f3n sin soporte, en la medida en la que \u00a0 la \u201cdisminuci\u00f3n de la intensidad del reproche punitivo se justifica por las \u00a0 circunstancias a las que se vio sometida la mujer\u201d[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 mismo, la entidad interviniente advierte que las normas desarrollan el principio \u00a0 de exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos. La tipificaci\u00f3n de la \u00a0 conducta se orienta a la protecci\u00f3n de la vida y la integridad personal del \u00a0 hijo, sin que la intensidad del reproche penal pueda considerarse inferiormente \u00a0 desproporcionada[18]. \u00a0Plantea que \u201clo que determina el menor reproche son las circunstancias \u00a0 del sujeto activo de la conducta y no una desvaloraci\u00f3n del bien jur\u00eddico \u00a0 protegido\u201d[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 otro lado, las normas bajo examen cumplen con el principio de legalidad, bajo el \u00a0 entendido de que \u201ctanto la conducta como la sanci\u00f3n a imponer se encuentran \u00a0 establecidas de forma clara e inequ\u00edvoca en los tipos penales descritos\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 igual modo, las disposiciones impugnadas respetan el principio de culpabilidad, \u00a0 toda vez que se valoraron las circunstancias especiales en las que se encuentra \u00a0 la mujer v\u00edctima de acceso carnal violento o de inseminaci\u00f3n artificial o \u00a0 transferencia de \u00f3vulo no consentidas; es decir, la diferencia de trato se \u00a0 evidencia, vuelve a puntualizar, en la madre, no el hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consideraci\u00f3n a los anteriores par\u00e1metros, la Defensor\u00eda del Pueblo solicita la \u00a0 declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados, por ser una \u00a0 expresi\u00f3n del principio de libertad de configuraci\u00f3n legislativa en materia \u00a0 penal y no haberse presentado argumento que demostrara arbitrariedad en la \u00a0 definici\u00f3n de los tipos penales, especialmente en la dosificaci\u00f3n de la pena, la \u00a0 cual no implica un trato discriminatorio, sino especial, teniendo en cuanta las\u00a0 \u00a0 condiciones y circunstancias peculiares del sujeto activo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Universidad Sergio \u00a0 Arboleda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0 de la oportunidad procesal prevista, la Universidad Sergio Arboleda intervino en \u00a0 el presente proceso, por intermedio del Director del Departamento de Derecho \u00a0 Penal, Fernando Vel\u00e1squez y la Asistente Acad\u00e9mica del mismo Departamento, \u00a0 Ingrid Bibiana Mu\u00f1etones Rozo, para solicitar a la Corte Constitucional proferir \u00a0 sentencia inhibitoria y en el caso de entrar a considerar el fondo del \u00a0 asunto, declarar exequibles las normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0 de exponer el problema que se debate seg\u00fan el tenor de la acusaci\u00f3n, los \u00a0 intervinientes presentaron algunas observaciones sobre la forma de la demanda de \u00a0 constitucionalidad. Se\u00f1alaron que no re\u00fane las condiciones que exige la \u00a0 legislaci\u00f3n, ya que carece de concreci\u00f3n respecto del contenido normativo que es \u00a0 objeto de la demanda, del concepto de la violaci\u00f3n y la raz\u00f3n por la cual la \u00a0 Corte debe conocer del asunto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 cuanto al fondo, la Escuela de Derecho interviniente, expuso algunas precisiones \u00a0 respecto de distintos argumentos de la demanda. Particularmente, se refiri\u00f3 a la \u00a0 facultad de configuraci\u00f3n punitiva por parte del legislador, anotando que este \u00a0 tiene la \u201clibertad\u201d de fijar las penas correspondientes a los delitos, seg\u00fan lo \u00a0 cual determin\u00f3 que este goza de amplio margen de configuraci\u00f3n para el dise\u00f1o de \u00a0 pol\u00edtica criminal de Estado. Igualmente, hizo referencia al alcance del \u00a0 control constitucional frente al monto de una pena para constatar que \u201cno es \u00a0 posible por v\u00eda de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad sacar del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico una norma con el argumento de que la pena fijada es \u00a0 insuficiente, desigual, ineficaz o, como en el presente caso lo alegan los \u00a0 demandantes, que se torna permisiva.\u201d[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro extremo sobre el cual hizo precisi\u00f3n, es el que se \u00a0 refiere a los alcances del derecho a la igualdad. Al respecto, la universidad \u00a0 interviniente consider\u00f3 que la demanda resulta contradictoria por cuanto se est\u00e1 \u00a0 en presencia de circunstancias f\u00e1cticas que no son iguales. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que \u201cuna mujer que da a luz un hijo fruto de una relaci\u00f3n o concepci\u00f3n \u00a0 consentidas NO es el mismo que aquella que queda en embarazo fruto de una \u00a0 situaci\u00f3n no consentida y en que ha quedado comprometida su integridad\u201d[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, y luego de hacer las precisiones anotadas, la interviniente \u00a0 observ\u00f3 que en el presente caso existe cosa juzgada constitucional. \u00a0 Indic\u00f3, que en el Decreto Ley 100 de 1980, existieron dos art\u00edculos que se \u00a0 encontraban enmarcados en el mismo bien jur\u00eddico tutelado y contaban con un \u00a0 tratamiento punitivo muy similar a los que hoy son objeto de demanda, sobre los \u00a0 cuales este Tribunal se pronunci\u00f3 en sentencia C-013 de 1997. En desarrollo de \u00a0 este punto, la interviniente precis\u00f3 la diferencia entre cosa juzgada relativa y \u00a0 cosa juzgada absoluta, la primera circunscrita a los preceptos constitucionales \u00a0 confrontados en la sentencia y que se da en mayor medida de forma t\u00e1cita y la \u00a0 segunda, realizada frente a todo el contenido de las disposiciones de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la cual debe darse de forma expresa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0 esto, para verificar que los cargos que se despliegan en esta demanda son muy \u00a0 similares a los tratados en la sentencia C-013 de 1997, por lo tanto, existe \u00a0 cosa juzgada frente a lo invocado por los demandantes en esta sentencia, lo que \u00a0 imposibilita a la Corte realizar un nuevo pronunciamiento de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Universidad Libre \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jorge \u00a0 Kennet Burbano Villamar\u00edn actuando como ciudadano y director del observatorio de \u00a0 intervenci\u00f3n ciudadana constitucional de la Facultad de Derecho de la \u00a0 Universidad Libre de Bogot\u00e1 y Vadith Orlando G\u00f3mez Reyes, como ciudadano y \u00a0 docente del \u00e1rea de derecho penal de esa Facultad, por medio de su intervenci\u00f3n \u00a0 solicitaron a la Corte Constitucional declarar exequibles los art\u00edculos \u00a0 demandados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 cuanto a la presunta violaci\u00f3n al derecho a la igualdad, los intervinientes \u00a0 consideran que en los casos previstos en las normas demandadas, esto es, a causa \u00a0 de haber sido sometida a fecundaci\u00f3n en contra de su voluntad, o afectando \u00a0 gravemente su vida o integridad por el acto violento o no consentido que llev\u00f3 a \u00a0 su embarazo, la madre se encuentra en un estado de perturbaci\u00f3n f\u00edsica y \u00a0 psicol\u00f3gica que conduce a una circunstancia muy diferente de quien s\u00ed concibi\u00f3 \u00a0 al hijo con su consentimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0 al derecho fundamental a la vida de los menores, los intervinientes consideran \u00a0 que el legislador valor\u00f3 las circunstancias extremas en que se encuentra la \u00a0 madre, por lo que en uso de la libertad de configuraci\u00f3n, \u201ctom\u00f3 en cuenta la \u00a0 situaci\u00f3n de la madre y atendiendo a su grado de culpabilidad decidi\u00f3 disminuir \u00a0 el quantum punitivo.\u201d[23]. \u00a0 Por lo anterior, los intervinientes concluyen que es imposible dar un trato \u00a0 igual y la misma punibilidad a una mujer que decide concebir un hijo, que a la \u00a0 mujer que ha sido v\u00edctima de una conducta delictiva, como resultado de la cual \u00a0 queda en estado de embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 intervinientes aducen adem\u00e1s, que para que exista la culpabilidad la persona \u00a0 debe comprender la ilicitud de su acto, con plena capacidad mental. La madre que \u00a0 act\u00faa bajo un condicionante como los que establecen las normas demandadas, \u00a0 aten\u00faan su culpabilidad, no la eliminan por completo, por lo que el legislador \u00a0 estableci\u00f3 un punto medio de pena, entre el homicidio agravado y la ausencia de \u00a0 responsabilidad por falta de culpabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 \u00faltimo, respecto a la presunta violaci\u00f3n a los derechos de los menores, indican \u00a0 que en ning\u00fan momento se ven afectados, pues el legislador no ha determinado que \u00a0 la vida de los ni\u00f1os que nacen a ra\u00edz de las circunstancias descritas en los \u00a0 art\u00edculos demandados sea menos valiosa que la de los ni\u00f1os en la que la madre \u00a0 acept\u00f3 la concepci\u00f3n. As\u00ed, no existe ning\u00fan hecho discriminatorio, simplemente, \u00a0 se aplica una diferencia que aten\u00faa la pena cuando las conductas se comenten \u00a0 bajos las especiales circunstancias que se\u00f1ala el tipo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Casa de la Mujer \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interviniente \u00a0 advierte una confusi\u00f3n de los delitos de peligro y de resultado respecto de la \u00a0 interpretaci\u00f3n dada al art\u00edculo 128 demandado. Incluso, el afirmar que la \u00a0 diferenciaci\u00f3n existente otorga una protecci\u00f3n m\u00e1s deficiente al ni\u00f1o que nace \u00a0 de una fecundaci\u00f3n o relaci\u00f3n consentida, ponen en duda la prudencia del \u00a0 legislador al amparar el bien jur\u00eddico de la vida, \u201cal punto de se\u00f1alar que \u00a0 la legislaci\u00f3n colombiana no ha tenido en cuenta el peligro que corre un menor \u00a0 al ser abandonado, y que obvia los resultados que esta acci\u00f3n pueda ocasionar\u201d[25]. \u00a0 Adem\u00e1s, en concepto de esta Instituci\u00f3n, los demandantes\u00a0 confunden las \u00a0 normas que velan por los derechos de las mujeres en general y los derechos \u00a0 espec\u00edficos a interrumpir voluntariamente el embarazo de acuerdo a la sentencia \u00a0 C-355 de 2006. Al respecto, equiparan el sujeto activo del delito de abandono o \u00a0 muerte del nacido, con el de una interrupci\u00f3n de un no nacido, siendo poco \u00a0 rigurosos con la hermen\u00e9utica exigida, como quiera que tampoco tuvieron presente \u00a0 los impactos psicol\u00f3gicos, morales y f\u00edsicos que la violencia sexual tiene en \u00a0 cualquier individuo, y m\u00e1s a\u00fan en la mujer-madre. Se recuerda que la pena de \u00a0 este tipo penal se increment\u00f3, por lo que estar\u00e1 a disposici\u00f3n del juez que la \u00a0 dicte, sin plantearse la posibilidad de la exoneraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto de la \u00a0 interviniente, los demandantes no formulan de manera correcta la relaci\u00f3n entre \u00a0 los derechos de las mujeres \u2013estipulados en normas vigentes nacionales y en el \u00a0 bloque de constitucionalidad- y los derechos de las mujeres a interrumpir \u00a0 voluntariamente el embarazo de acuerdo con a la sentencia C-355 de 2006.\u00a0 A \u00a0 su juicio, es claro el desconocimiento de los derechos \u00a0 de las mujeres, pues no se cita en ning\u00fan momento la Ley 1257 de 2008; por el \u00a0 contrario, se enfoca en su totalidad sobre la sentencia C-355 de 2006, \u201cequiparando \u00a0 de esta manera la muerte y abandono del nacido con el aborto de un nasciturus. \u00a0 Esto hace que se profundicen de alguna manera los preconceptos sociales sobre \u00a0 las mujeres y sus derechos a la autonom\u00eda y libertad sexual y reproductiva.\u201d[26]. \u00a0De ah\u00ed que sea el Estado quien deba garantizar estos derechos y no los \u00a0 individuos, quienes podr\u00e1n sancionar moralmente a la mujer, sin tener en cuenta \u00a0 las circunstancias que la llevaron a la comisi\u00f3n del il\u00edcito. Observa, que \u00a0 aunque los demandantes no lo admitan, censuran a la mujer por el hecho de no \u00a0 haber elegido la opci\u00f3n de interrumpir el embarazo[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Corporaci\u00f3n \u00a0 SISMA MUJER y la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la \u00a0 oportunidad legal, la instituci\u00f3n y el colectivo intervienen en el proceso de \u00a0 referencia, para solicitar a la Corte Constitucional que se declaren \u00a0 exequibles \u00a0las normas acusadas. Resaltan, en primer lugar, que la demanda no establece una \u00a0 contradicci\u00f3n jur\u00eddica entre el texto acusado y la Constituci\u00f3n por lo que no \u00a0 cumple con el estricto an\u00e1lisis de constitucionalidad objetivo[28]. Con \u00a0 ello, los demandantes desconocieron que las penas que tasa el legislador para \u00a0 los diferentes tipos penales no est\u00e1n sujetas \u00fanicamente de la valoraci\u00f3n que se \u00a0 haga de los bienes jur\u00eddicos a proteger, sino de los diversos factores que \u00a0 influyan en el sujeto activo. Por tanto, desconocen el \u201cestado de especial \u00a0 afectaci\u00f3n que la mujer en su condici\u00f3n de v\u00edctima sexual ostenta\u201d[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, se \u00a0 evidencia que la potestad de graduaci\u00f3n de la pena por parte del legislador no \u00a0 viola el principio de igualdad, encontr\u00e1ndose de tal forma ajustada a los \u00a0 l\u00edmites constitucionales. Es as\u00ed como, las normas acusadas son aptas para \u00a0 proteger el bien jur\u00eddico en cuesti\u00f3n, se ajustan a la necesidad de que este se \u00a0 ampare en consideraci\u00f3n a las especiales circunstancias del sujeto activo, al \u00a0 punto de justificar un tratamiento a trav\u00e9s de una pena menos gravosa para los \u00a0 derechos fundamentales ya trasgredidos de la mujer violentada sexualmente e \u00a0 implican un mayor beneficio social para la madre cuya autonom\u00eda reproductiva se \u00a0 ha visto vulnerada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otro punto, \u00a0 respecto al derecho a la igualdad, puntualizan que \u201cla aplicaci\u00f3n de tal \u00a0 principio autoriza el tratamiento distinto a situaciones diferentes basadas en \u00a0 el an\u00e1lisis de hechos en el \u00e1mbito social\u201d[30]. \u00a0Estiman, que si se trae a colaci\u00f3n la sentencia C-355 de 2006, la decisi\u00f3n \u00a0 en ella contenida no podr\u00eda relacionarse de ninguna manera con los art\u00edculos \u00a0 demandados, pues no solo el sujeto activo es distinto, tambi\u00e9n el pasivo, \u00a0 variando de igual forma el objeto de la protecci\u00f3n y el supuesto f\u00e1ctico \u00a0 descrito. Tales distinciones deben ser evidentes en la medida en que la \u00a0 situaci\u00f3n que se debe abordar en la sentencia, se relaciona con el fen\u00f3meno de \u00a0 violencia de g\u00e9nero, lo que conlleva una directa vulneraci\u00f3n de derechos humanos \u00a0 y perpetua el irrespeto por la dignidad de la mujer, al punto de afectar su \u00a0 integridad y desarrollo personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 consiguiente, solicita la declaratoria de constitucionalidad de los apartes \u00a0 demandados, en raz\u00f3n de considerar que (i) no se establece un adecuado \u00a0 an\u00e1lisis de constitucionalidad objetiva; (ii) el establecimiento de las \u00a0 conductas y de la pena por parte del legislador no transgrede los l\u00edmites \u00a0 constitucionales y no vulnera el principio de igualdad; (iii) y la \u00a0 violencia sexual contra las mujeres es una expresi\u00f3n de discriminaci\u00f3n que \u00a0 justifica el tratamiento diferenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Instituto Colombiano \u00a0 de Derecho Procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Instituto \u00a0 Colombiano de Derecho Procesal por intermedio de Juan \u00a0 David Riveros Barrag\u00e1n present\u00f3 fuera del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, \u00a0 intervenci\u00f3n en el juicio de constitucionalidad que hoy se suscita, solicitando \u00a0 a la Corte Constitucional dictar sentencia inhibitoria en relaci\u00f3n con el \u00a0 derecho a la vida y el inter\u00e9s superior del menor, pero con referencia al \u00a0 derecho de igualdad, declarar la exequibilidad de las normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al derecho de igualdad, sostiene el Instituto\u00a0 que \u00a0 existe una diferencia inequ\u00edvoca entre este concepto y el trato diferenciado, la \u00a0 cual radica en las condiciones exactas en las que se da la situaci\u00f3n, puesto que \u00a0 la igualdad no tiene un contenido espec\u00edfico material y no se da una protecci\u00f3n \u00a0 mec\u00e1nica o inm\u00f3vil. Indica, que el hecho de que medie o no el consentimiento de \u00a0 la madre en la concepci\u00f3n, constituye y justifica la diferencia fundamental en \u00a0 el trato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al punto de los requisitos de la demanda, el Instituto \u00a0 destaca la inobservancia de los demandantes en cuanto a la claridad, \u00a0 pertinencia, suficiencia y especificidad del cargo por violaci\u00f3n del derecho a \u00a0 la vida. Precisa, que no se concretan los cargos en las disposiciones demandadas \u00a0 y no se desarrolla un examen pormenorizado de cada uno de los art\u00edculos que son \u00a0 cuestionados por los demandantes. Por \u00faltimo, observa que no se realiza un \u00a0 an\u00e1lisis minucioso del inter\u00e9s superior del menor, ni tampoco de los derechos de \u00a0 las mujeres. Concluye que la argumentaci\u00f3n es insuficiente, para generar una \u00a0 duda real de la constitucionalidad de los art\u00edculos demandados frente a estos \u00a0 dos \u00faltimos cargos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervenciones ciudadanas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. En forma oportuna, intervinieron los ciudadanos \u00a0 Angela Viviana Esteban Carvajal, Stefany Rojas Topaga, Libia Sonia Silva, Andr\u00e9s \u00a0 Felipe Guerra Castillo y H\u00e9ctor Alfonso L\u00f3pez, en defensa de la \u00a0 constitucionalidad \u00a0de las normas demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La demanda presentada no cumple \u00a0 con las exigencias jurisprudenciales necesarias respecto de la demanda en forma, \u00a0 en particular, con la especificidad y certeza de los cargos que se formulan. Al \u00a0 respecto, afirman que \u201c[r]esulta cuestionable el trato indiferente que se le \u00a0 da a los dos tipos de conductas \u2013Abandono y muerte del hijo que sido fruto de \u00a0 acceso carnal violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00a0 \u00f3vulo fecundado no consentidas- pues solo se enfoca en la pena atribuible a cada \u00a0 una de ellas, lo que lleva a unas observaciones que no justifican de fondo la \u00a0 violaci\u00f3n real existente ni la aclaraci\u00f3n de por qu\u00e9 no es correcta la \u00a0 atenuaci\u00f3n. Es claro que los tipos penales en cuesti\u00f3n, atienden a unas \u00a0 condiciones f\u00e1cticas que ponen en situaci\u00f3n de agravio psicol\u00f3gico y f\u00edsico a la \u00a0 mujer, por lo que, no exoneran de responsabilidad a los sujetos activos de la \u00a0 conducta sino que mengua, la pena derivada. De hecho existe una condici\u00f3n que \u00a0 genera diferencia, en un caso se habla de un menor ya nacido, mientras que en el \u00a0 otro de aquel que est\u00e1 por nacer\u201d[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si la Corte considera que la \u00a0 demanda cumpli\u00f3 con los m\u00ednimos requeridos, se advierte que la materia ya fue \u00a0 abordada por esta Corporaci\u00f3n, la cual se pronunci\u00f3 sobre la exequibilidad de \u00a0 las normas demandadas en sentencia C-013 de 1997. Por ello, se est\u00e1 ante una \u00a0 cosa juzgada formal que la Corte debe declarar. En todo caso, se oponen a la \u00a0 presente demanda por considerar que las disposiciones legales acusadas no son \u00a0 violatorias de los derechos y principios enunciados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0 solicitan la declaratoria de exequibilidad de los art\u00edculos 108 y 128 de \u00a0 la Ley 599 de 2000, en tanto el bien jur\u00eddico a proteger, se ampara de manera \u00a0 efectiva, sin que la distinci\u00f3n lo afecte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De manera oportuna, en \u00a0 el caso a tratar, intervino el ciudadano Jairo Andr\u00e9s Rinc\u00f3n Bojac\u00e1, en apoyo de \u00a0 los argumentos desarrollados por los demandantes. Adujo el interviniente, que si \u00a0 se declaran inexequibles los art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, \u00a0 no se vulnera el derecho de libertad reproductiva de las mujeres, ya que estas \u00a0 normas \u201cdan lugar u ocasi\u00f3n a una discreci\u00f3n arbitraria (supuestamente legal) \u00a0 de otorgar a esa mujer que fue accedida sexualmente contra su voluntad, la \u00a0 important\u00edsima y delicada responsabilidad de decidir arbitrariamente privar de \u00a0 la vida al reci\u00e9n nacido (ni\u00f1o), una vez lo ha dado a luz, y quien ha dejado \u00a0 atr\u00e1s su calidad de nasciturus\u201d[32]. \u00a0 Manifest\u00f3, que se debe tener en cuenta que en la ponderaci\u00f3n de los derechos, \u00a0 tienen mayor protecci\u00f3n los derechos del reci\u00e9n nacido, teniendo que ceder los \u00a0 derechos de la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0\u00a0\u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de las \u00a0 competencias previstas en los art\u00edculos 242.2 y 278 del texto constitucional, el \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n present\u00f3 concepto de constitucionalidad N\u00ba 5778 \u00a0 del 4 de junio de 2014, en el proceso de la referencia, en el cual solicita a la \u00a0 Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los preceptos \u00a0 acusados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de sintetizar los argumentos de la \u00a0 demanda, consider\u00f3 oportuno en primer lugar, determinar si en el presente caso \u00a0 exist\u00eda cosa juzgada constitucional y de concluir que no se configura, se \u00a0 referir\u00eda al fondo de la cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto del Procurador, no existe cosa \u00a0 juzgada constitucional en el presente caso en relaci\u00f3n con la sentencia C-013 de \u00a0 1997. Este fallo examin\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad contra los \u00a0 art\u00edculos 328, 345, 347 y 348 del C\u00f3digo Penal de 1980, que trataban del delito \u00a0 de muerte de hijo de fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n \u00a0 artificial no consentida, de ciertas circunstancias espec\u00edficas de atenuaci\u00f3n \u00a0 del delito de aborto, del delito de abandono de hijo fruto de acceso carnal \u00a0 violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial no consentida, as\u00ed como el \u00a0 agravante de este delito consistente en el abandono del hijo seguido de lesi\u00f3n o \u00a0 muerte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera en su intervenci\u00f3n, que si bien \u00a0 los cargos pueden parecerse a los de la demanda de inconstitucionalidad que se \u00a0 debate, deben ser considerados como relativos y no alcanzan a cubrir el presente \u00a0 proceso constitucional toda vez que, como lo ha afirmado la Corte \u00a0 Constitucional, \u201ccuando un contenido normativo declarado exequible por la \u00a0 Corte y reproducido en una nueva disposici\u00f3n, es demandado por las mismas \u00a0 razones que dieron lugar al pronunciamiento anterior; en estos casos, si bien no \u00a0 existe cosa juzgada porque los contenidos normativos hacen parte de preceptos \u00a0 diferentes, la Corporaci\u00f3n debe seguir el precedente fijado en el fallo \u00a0 primigenio, salvo que existan razones poderosas para apartarse, en los t\u00e9rminos \u00a0 de la jurisprudencia constitucional\u201d[33].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda estima que en el presente \u00a0 caso, existe una raz\u00f3n que permite a la Corte apartarse del precedente del a\u00f1o \u00a0 1997. Considera que los hechos de los dos casos que se deben fallar tienen \u00a0 diferencias, particularmente referidas al contexto en el que se aplican las \u00a0 disposiciones demandadas. En efecto, considera en su intervenci\u00f3n que a partir \u00a0 de la sentencia C-355 de 2006 la Corte cambi\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial sostenida \u00a0 hasta el momento en cuanto a que el nasciturus era titular del derecho a \u00a0 la vida[34]. \u00a0 Se\u00f1ala que en 1997 exist\u00eda una mayor protecci\u00f3n al nasciturus concebido \u00a0 en contra de la voluntad de la madre ya que el aborto a\u00fan en circunstancias \u00a0 excepcionales estaba prohibido. As\u00ed, continua argumentando, \u201cla menor \u00a0 protecci\u00f3n sobre las personas que est\u00e1n por nacer y cuya existencia ha sido \u00a0 fruto de un acci\u00f3n que desconoce la libertad de la mujer, cambia el contexto e \u00a0 incluso pone en tela de juicio la raz\u00f3n de ser de la normas demandadas todas vez \u00a0 que es posible decir que la protecci\u00f3n del ni\u00f1o reci\u00e9n nacido que ha sido fruto \u00a0 de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminaci\u00f3n \u00a0 artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas, ya no s\u00f3lo sufre \u00a0 una mengua\u00a0 por la menor punibilidad en el caso de su muerte o abandono, \u00a0 sino que durante su permanencia en el vientre de la madre no tiene protecci\u00f3n \u00a0 alguna toda vez que su existencia puede terminarse sin m\u00e1s razones que la causa \u00a0 forzada de su concepci\u00f3n.\u201d[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Vista Fiscal aduce, que el cargo \u00a0 esgrimido por el accionante es diferente del presentado por el demandante en el \u00a0 proceso que culmin\u00f3 con la sentencia C-013 de 1997. Considera que en el presente \u00a0 caso los demandantes a\u00f1aden un argumento nuevo consistente en que a partir de la \u00a0 sentencia C-355 de 2006 \u201cla \u00a0 madre tiene la \u2018oportunidad\u2019 o posibilidad de interrumpir su embarazo en los \u00a0 casos en los cuales la concepci\u00f3n sea consecuencia de un acto contrario a su \u00a0 voluntad. En tal sentido, anotan los actores, no se justifican los tipos penales \u00a0 si se tiene en cuenta que la mujer pudo haber recurrido a esa opci\u00f3n\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, al analizar el fondo del \u00a0 asunto, estima que se presenta la violaci\u00f3n de los principios de igualdad, el \u00a0 derecho a la vida y el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, dado que, no se aplica en su \u00a0 totalidad la libertad de configuraci\u00f3n en materia penal de la que goza el \u00a0 legislador, bas\u00e1ndose en los art\u00edculos 114 y 150 de la Constituci\u00f3n Nacional, \u00a0 puesto que deja en evidencia la desproporci\u00f3n con la que se castiga a una madre \u00a0 que atenta contra la vida de su hijo que ha sido concebido con su consentimiento \u00a0 y contra la progenitora del infante que ha sido concebido sin su consentimiento, \u00a0 presupuesto que quebranta el principio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que los art\u00edculos censurados \u00a0 establecen atenuantes a los delitos de homicidio y de abandono, por lo que se \u00a0 pregunta si esa distinci\u00f3n punitiva a conductas similares quebranta el principio \u00a0 de igualdad.\u00a0 Plantea que la posible respuesta podr\u00eda ser la misma \u00a0 consideraci\u00f3n contenida en la sentencia C-013 de 1997 que justificaba el \u00a0 tratamiento punitivo diferenciado en la concreta situaci\u00f3n de la mujer que ha \u00a0 sido v\u00edctima de una conducta punible. Sin embargo, considera que dicha \u00a0 interpretaci\u00f3n debe ser desechada con base en la existencia de circunstancias \u00a0 que \u201cel ordenamiento jur\u00eddico penal ya ha previsto un elenco de figuras e \u00a0 instituciones que no solo aten\u00faan la pena, sino que, en algunos casos, \u00a0 atendiendo a la situaci\u00f3n del sujeto activo de la conducta, permiten deducir que \u00a0 no hay culpabilidad y que, por lo mismo, resulta factible prescindir de la pena.\u201d[37]. \u00a0 Al respecto hace referencia a los art\u00edculos 33, 55 a 57 y el 61 del C\u00f3digo \u00a0 Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto del Ministerio P\u00fablico, \u00a0 descartada la situaci\u00f3n de la madre como criterio diferenciador del trato penal, \u00a0 lo que queda de fundamento es el origen del ni\u00f1o y su edad los cuales \u00a0 constituyen criterios sospechosos que conducen a que el legislador haya \u00a0 sobrepasado los l\u00edmites constitucionales de su potestad legislativa y que por el \u00a0 contrario son aspectos que ameritan un tratamiento m\u00e1s favorable. [38] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, el Procurador \u00a0 General de la Naci\u00f3n solicita que se declare la inexequibilidad de los art\u00edculos \u00a0 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d, que \u00a0 fueron modificados por el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, por considerar que \u00a0 se presenta un desconocimiento de las garant\u00edas m\u00ednimas que el legislador posee \u00a0 en cuanto a la configuraci\u00f3n en materia penal. En este caso, se hace referencia \u00a0 a la desproporci\u00f3n con la que son castigadas las madres que atentan contra la \u00a0 vida de los hijos que han sido concebidos sin su consentimiento y las \u00a0 progenitoras que atentan contra los menores que conciben con su pleno \u00a0 consentimiento.[39] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0\u00a0\u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La competencia y el objeto del control \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el \u00a0 numeral 4 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, para pronunciarse sobre la \u00a0 demanda de inconstitucionalidad presentada contra los art\u00edculos 108 y 128 de la \u00a0 Ley 599 de 2000, los cuales fueron modificados por el art\u00edculo 14 de la Ley 890 \u00a0 de 2004.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a los cargos formulados en el \u00a0 escrito de la demanda, la Corte debe resolver si los art\u00edculos 108 y 128 de la \u00a0 Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciaci\u00f3n punitiva en los casos en que \u00a0 la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un hecho ajeno a su voluntad, \u00a0 frente a los casos en que se incurre en homicidio o el abandono de hijos \u00a0 procreados con el consentimiento, se vulneran los derechos a la igualdad, a la \u00a0 vida y el inter\u00e9s superior del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de disponer los temas a desarrollar para resolver el problema \u00a0 jur\u00eddico descrito, considera la Sala Plena pertinente analizar dos cuestiones \u00a0 previas. La primera, respecto de la admisibilidad de la demanda. La segunda, si \u00a0 se presenta el fen\u00f3meno de la cosa juzgada frente a la sentencia C-013 de 1997.\u00a0 \u00a0 Esto, como quiera que algunos de los intervinientes, llamaron la atenci\u00f3n tanto \u00a0 sobre la posible carencia de aptitud de la demanda frente algunos de los \u00a0 requisitos que la Corte ha desarrollado para considerar el an\u00e1lisis de \u00a0 constitucionalidad, como sobre el hecho de que los cargos desplegados en la \u00a0 presente demanda son muy similares a los ya analizados en la sentencia referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Primer asunto preliminar: Aptitud de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este apartado, es oportuno analizar si los demandantes han \u00a0 formulado un verdadero cargo de inconstitucionalidad que cumpla con los \u00a0 requisitos legales para admitir el estudio de constitucionalidad y que la Corte \u00a0 ha desarrollado por v\u00eda jurisprudencial, sin dejar de lado el principio pro \u00a0 actione que debe presidir el an\u00e1lisis de admisibilidad de la acci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2067 de 1991 \u00a0 contiene las condiciones formales para la admisibilidad del cargo de \u00a0 inconstitucionalidad, uno de los cuales es el consignado en el numeral tercero \u00a0 de la citada disposici\u00f3n. En este se encuentra la formulaci\u00f3n de las razones que \u00a0 sustentan la acusaci\u00f3n, aspecto respecto del cual la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha determinado un grupo de requisitos sustantivos m\u00ednimos, \u00a0 destinados a que la argumentaci\u00f3n que formule la demanda ofrezca un problema \u00a0 jur\u00eddico discernible, que permita a su vez un pronunciamiento de fondo. Esto, \u00a0 por cuanto, si bien es cierto que la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad no \u00a0 est\u00e1 sometida a mayores rigorismos y por tanto, prevalecer la informalidad, \u00a0 deben cumplirse requisitos y existir contenidos m\u00ednimos que permitan a este \u00a0 Tribunal la realizaci\u00f3n satisfactoria del estudio de constitucionalidad; es \u00a0 decir, el l\u00edbelo acusatorio debe ser susceptible de generar una verdadera \u00a0 controversia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sistematizado las exigencias \u00a0 materiales que debe cumplir la demanda y ha se\u00f1alado que sin caer en formalismos \u00a0 t\u00e9cnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad, los cargos formulados por el demandante deben ser claros, \u00a0 ciertos, espec\u00edficos, pertinentes y suficientes[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto significa que la acusaci\u00f3n debe ser \u00a0 suficientemente comprensible (claridad) y recaer verdaderamente sobre el \u00a0 contenido de la disposici\u00f3n acusada (certeza). Adem\u00e1s el actor debe \u00a0 mostrar c\u00f3mo la disposici\u00f3n vulnera la Carta (especificidad), con \u00a0 argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente \u00a0 doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia). \u00a0 Finalmente, la acusaci\u00f3n debe no s\u00f3lo estar formulada en forma completa sino que \u00a0 debe ser capaz de suscitar una m\u00ednima duda sobre la constitucionalidad de la \u00a0 norma impugnada (suficiencia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 presente caso, los ciudadanos demandantes dirigen la acci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad a trav\u00e9s de una serie de argumentos que permiten \u00a0 identificar una censura n\u00edtida contra los art\u00edculos 108 y 128 del C\u00f3digo Penal. \u00a0 Conforme a lo alegado por los actores, estos art\u00edculos vulneran el derecho a la \u00a0 igualdad y el inter\u00e9s superior del menor y desconocen el derecho a la vida \u00a0 consagrados respectivamente en los art\u00edculos 13, 44 y 11 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, as\u00ed como los \u00a0 art\u00edculos 6 y 27 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos exponen que la violaci\u00f3n al derecho a la igualdad se \u00a0 presenta en raz\u00f3n a la injustificada diferencia entre la pena para la madre que \u00a0 da muerte \u00a0al hijo que ha nacido producto de un hecho ajeno a su consentimiento \u00a0 y la pena que se impondr\u00eda a una madre que da muerte al hijo nacido fruto de una \u00a0 fecundaci\u00f3n consentida. Tal distinci\u00f3n, seg\u00fan los demandantes, conduce a \u00a0 entender que para el ordenamiento jur\u00eddico la vida del reci\u00e9n nacido fruto de \u00a0 una fecundaci\u00f3n o relaci\u00f3n no consentida tiene menor valor que la vida del resto \u00a0 de ni\u00f1os, lo que se traduce en menor protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, frente a la acusaci\u00f3n por \u00a0 violaci\u00f3n del precepto constitucional que consagra el inter\u00e9s superior del menor \u00a0 (art\u00edculo 44), advierten que la protecci\u00f3n imbricada no hace distinci\u00f3n entre \u00a0 los ni\u00f1os, por lo que resulta contradictorio que el homicidio de los menores de \u00a0 m\u00e1s de ocho d\u00edas de nacidos tenga una pena mayor que da una mejor protecci\u00f3n que \u00a0 los ni\u00f1os que no alcanzan este per\u00edodo, cuando son fruto de acceso carnal \u00a0 violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o de transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas. Al respecto, sostienen los demandantes, que la \u00a0 prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los de los dem\u00e1s consagrada en la \u00a0 Carta no hace distinci\u00f3n entre un ni\u00f1o u otro, estando el legislador obligado a \u00a0 protegerlos a todos por igual y en consecuencia, las penas que deban imponerse a \u00a0 las madres que los abandonen o que cometan homicidio sobre ellos, deben ser \u00a0 iguales sin atender a consideraciones respecto a la situaci\u00f3n de aquella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la misma raz\u00f3n, los demandantes aducen \u00a0 que tambi\u00e9n se vulnera el derecho a la vida de los ni\u00f1os fruto de acceso carnal \u00a0 violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas. Aseguran, que la imposici\u00f3n de una pena menor es una \u00a0 prerrogativa que indica que las vidas de aquellos ni\u00f1os valen menos durante los \u00a0 primeros ocho d\u00edas despu\u00e9s de su nacimiento, lo que le da origen a la \u00a0 posibilidad para las madres de cometer los tipos penales cuestionados pagando \u00a0 una pena inferior por un hecho que no tiene que ver con el ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, las acusaciones resultan \u00a0 ciertas y no son producto de una inferencia err\u00f3nea de los demandantes o sobre \u00a0 un contenido legal que no sea verificable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, los demandantes presentan razones de orden constitucional por las \u00a0 cuales la norma podr\u00eda resultar contraria a la Carta Pol\u00edtica. Alegan, que las \u00a0 disposiciones demandadas vulneran no solo los art\u00edculos 11, 13 y 44 de la Carta, \u00a0 sino que introducen un argumento relacionado con el cambio de contexto normativo \u00a0 a partir de la sentencia C-355 de 2006. Al respecto, exponen que esta jurisprudencia les da la raz\u00f3n en la \u00a0 medida que la madre, de manera previa, tiene la oportunidad de interrumpir su \u00a0 embarazo y al no hacerlo, no puede recibir una pena m\u00e1s benigna conforme a los \u00a0 delitos tipificados en las normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Toda esta argumentaci\u00f3n en conjunto, \u00a0 adem\u00e1s de garantizar la especificidad del cargo redunda en la pertinencia, ya \u00a0 que las razones que exponen los demandantes a priori, son enteramente de \u00a0 orden constitucional y no legales o doctrinarias, ni basadas en an\u00e1lisis de \u00a0 conveniencia, ajenas al tenor de la normatividad superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente y como corolario del \u00a0 cumplimiento de los dem\u00e1s par\u00e1metros analizados, la demanda suscita una duda \u00a0 frente a la constitucionalidad de la norma. Con la argumentaci\u00f3n expuesta, se \u00a0 intenta persuadir de la inconformidad con la Constituci\u00f3n de las normas \u00a0 demandadas logrando despertar una duda m\u00ednima sobre la exequibilidad de las \u00a0 mismas.\u00a0 Por lo tanto, sin perder el sentido del control de \u00a0 constitucionalidad y en aplicaci\u00f3n del principio pro actione, la Sala \u00a0 concluye que la demanda cumple con los requisitos establecidos por la \u00a0 jurisprudencia de esta Corte por lo que considera conducente proseguir con el \u00a0 estudio de la demanda para analizar a profundidad si la presunci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad que le es propia a toda norma legal resulta desvirtuada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Segundo asunto preliminar: Existencia o no de cosa juzgada en \u00a0 relaci\u00f3n con lo decidido en la sentencia C-013 de 1997 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 Cosa Juzgada en materia de control de constitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ra\u00edz de las distintas intervenciones en el presente proceso de \u00a0 constitucionalidad que se\u00f1alan la posible existencia de la cosa juzgada, la \u00a0 Corte procede a hacer el respectivo an\u00e1lisis. A continuaci\u00f3n, se recordar\u00e1 \u00a0 brevemente la descripci\u00f3n del fen\u00f3meno de la cosa juzgada en materia de control \u00a0 de constitucionalidad, con especial \u00e9nfasis en la cosa juzgada material. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos \u00a0 generales ha dicho la Corte Constitucional que existe Cosa Juzgada \u201c\u2026 cuando \u00a0 existe una decisi\u00f3n previa del juez constitucional en relaci\u00f3n con la misma \u00a0 norma que es llevada posteriormente a estudio\u2026\u201d[42], frente \u00a0 a lo cual al Juez constitucional no se le permite volver a estudiar y \u00a0 pronunciarse sobre la norma acusada. Sin embargo, la Corte ha insistido tambi\u00e9n, \u00a0 en que si en la declaratoria de exequibilidad se expresa la limitaci\u00f3n de su \u00a0 pronunciamiento a los cargos estudiados, entonces la norma puede ser considerada \u00a0 nuevamente en aquellos aspectos que no hicieron parte de los cargos analizados \u00a0 en el primer examen[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este \u00a0 modo, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte, el fen\u00f3meno de cosa juzgada se \u00a0 configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga examinar la \u00a0 constitucionalidad del mismo contenido normativo, de la misma proposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se plantee dicho \u00a0 examen con fundamento en las mismas razones (esto incluye el referente \u00a0 constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia \u00a0 anterior. Es decir, que solo en presencia de estas dos condiciones se aplica la \u00a0 prohibici\u00f3n de volver a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un precepto \u00a0 legal y se genera a su vez, la obligaci\u00f3n de estarse a lo resuelto en la \u00a0 sentencia anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A lo largo \u00a0 del estudio del fen\u00f3meno de cosa juzgada en materia de control de \u00a0 constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte, se ha avanzado en el \u00a0 sentido de entender que las distintas clases de cosa juzgada, son en realidad \u00a0 diferentes supuestos alrededor del cumplimiento de los dos requisitos \u00a0 mencionados. Por ejemplo, cuando la sentencia anterior ha declarado una \u00a0 exequibilidad, si se cumple el supuesto (i) y no el (ii), quiere decir que no \u00a0 hay cosa juzgada y se presenta la situaci\u00f3n que la Corte ha denominado como cosa \u00a0 juzgada relativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, recientemente se ha \u00a0 sostenido en la jurisprudencia de esta Corte, que el alcance y los efectos de la \u00a0 cosa juzgada \u201ccomprende todas las sentencias adoptadas por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 Conforme a ello ese efecto acompa\u00f1a no solo a las decisiones de \u00a0 constitucionalidad o inconstitucionalidad simple sino tambi\u00e9n a aquellas que \u00a0 adoptan alguna forma de modulaci\u00f3n tal y como ocurre, por ejemplo, con las \u00a0 sentencias de constitucionalidad condicionada, las sentencias integradoras por \u00a0 adici\u00f3n, las sentencias integradoras por sustituci\u00f3n o las sentencias de \u00a0 exhortaci\u00f3n. Igualmente se extiende a las decisiones que modulan los efectos \u00a0 temporales de la decisi\u00f3n adoptada, tal y como ocurre, por ejemplo, con las \u00a0 sentencias con efectos retroactivos o las sentencias de inexequibilidad \u00a0 diferida.\u201d[44]. \u00a0De ah\u00ed que, una decisi\u00f3n de constitucionalidad que plantee una \u00a0 interpretaci\u00f3n o fije una condici\u00f3n, sirve de apoyo hermen\u00e9utico para \u00a0 identificar el alcance que tuvo la decisi\u00f3n previa[45]; \u00a0 es decir, para determinar si el estudio de constitucionalidad pendiente ya ha \u00a0 sido adelantado en la decisi\u00f3n anterior y con ello, se ha configurado cosa \u00a0 juzgada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el alcance de la cosa \u00a0 juzgada constitucional ha sido desarrollado de manera amplia en la \u00a0 jurisprudencia, mediante la precisi\u00f3n de distintas categor\u00edas que establecen \u00a0 diferencias conceptuales con efectos pr\u00e1cticos entre lo que se entiende por cosa \u00a0 juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa y entre cosa juzgada \u00a0 formal y cosa juzgada material. Para efectos de adelantar el presente \u00a0 an\u00e1lisis, la Sala se referir\u00e1 a la \u00faltima distinci\u00f3n, esto es, a la diferencia \u00a0 existente entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que \u00a0 se presenta la cosa juzgada formal, cuando existe un pronunciamiento \u00a0 previo del juez constitucional en relaci\u00f3n con el precepto que es sometido a un \u00a0 nuevo y posterior estudio constitucional, por los mismos cargos de \u00a0 inconstitucionalidad formulados en la nueva demanda[46]. Por su parte, la cosa \u00a0 juzgada material se presenta cuando se analiza una disposici\u00f3n legal con \u00a0 contenidos normativos id\u00e9nticos a otra que ya fue objeto de an\u00e1lisis de \u00a0 constitucionalidad[47] \u00a0y sobre la cual la Corte ha emitido pronunciamiento[48]. En este contexto, ha dicho \u00a0 la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la \u00a0 similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jur\u00eddicas, \u00a0 aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema \u00a0 jur\u00eddico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisi\u00f3n \u00a0 precedente[49]. \u00a0 Este supuesto se aproxima m\u00e1s a la denominada cosa juzgada relativa, en \u00a0 la medida que en la primera sentencia se resolvieron unos cargos distintos a los \u00a0 planteados en la nueva demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la cosa \u00a0 juzgada material, se ha diferenciado los casos en los que la decisi\u00f3n previa \u00a0 establece la inexequibilidad y los que se declara la exequibilidad de la norma \u00a0 demandada[50]. \u00a0 En el primer evento, la jurisprudencia constitucional hace referencia a la cosa \u00a0 juzgada material en sentido estricto y deriva, ante el \u00a0 incumplimiento de los dos requisitos que la jurisprudencia ha establecido[51], \u00a0 en la obligatoria declaraci\u00f3n de inexequibilidad, con fundamento en el mandato \u00a0 constitucional contenido en el art\u00edculo 243 de la Carta. En el segundo caso, se \u00a0 hace referencia a la cosa juzgada material en sentido lato o amplio[52]. En \u00a0 esta \u00faltima circunstancia, como lo ha se\u00f1alado la Corte, los argumentos \u00a0 jur\u00eddicos que fundamentaron la decisi\u00f3n de exequibilidad resultan aplicables al \u00a0 segundo caso por lo cual pueden ser aplicados e incluso complementados. Ante tal \u00a0 evento, y en aras de garantizar los principios de seguridad jur\u00eddica, confianza \u00a0 leg\u00edtima e igualdad, la Corte deber\u00e1 llegar a la necesaria conclusi\u00f3n de que \u00a0 deber\u00eda adoptarse la misma decisi\u00f3n que se tom\u00f3 en la sentencia anterior[53] a menos que como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, se presenten \u00a0 circunstancias excepcionales que debiliten la cosa juzgada[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta \u00a0 perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado una serie de \u00a0 requisitos que deben ser acreditados para la verificaci\u00f3n de la cosa juzgada \u00a0 material en los casos en los que se ha declarado anteriormente la \u00a0 exequibilidad \u00a0de un contenido normativo id\u00e9ntico al que se vuelve a estudiar[55]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Que exista una sentencia \u00a0 previa de constitucionalidad sobre una disposici\u00f3n con id\u00e9ntico contenido \u00a0 normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los efectos jur\u00eddicos \u00a0 de las normas sean exactamente los mismos\u201d[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Que exista identidad \u00a0 entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio \u00a0 lugar a la sentencia proferida por esta Corporaci\u00f3n y aquellos que sustentan la \u00a0 nueva solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Que la declaratoria de \u00a0 constitucionalidad se haya realizado por razones de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Que no se hayan producido \u00a0 reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para \u00a0 sustentar la decisi\u00f3n; y que se est\u00e9 ante el mismo contexto f\u00e1ctico y \u00a0 normativo. En efecto, como en reiteradas ocasiones lo ha se\u00f1alado este \u00a0 Tribunal, el juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n de tener cuenta los cambios \u00a0 que se presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo an\u00e1lisis sobre \u00a0 normas que en un tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva \u00a0 realidad ya no lo sean[57].\u201d[58] \u00a0(Se resalta fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se ha \u00a0 se\u00f1alado por parte de este Tribunal, que cuando existe un pronunciamiento previo que \u00a0 declara la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo \u00a0 es igual al actualmente atacado, no es obligatorio para la Corte Constitucional \u00a0 estarse a lo resuelto en la sentencia anterior[59]. \u00a0 Por el contrario, tiene varias opciones[60]: (i) puede respetar el \u00a0 precedente, con lo cual decide seguir la ratio decidendi anterior, \u00a0 mantener la conclusi\u00f3n que de ella se deriva, estarse\u00a0a lo resuelto y por tanto \u00a0 declarar exequible la norma demandada. (ii) Otra alternativa, es abordar un \u00a0 an\u00e1lisis de fondo a trav\u00e9s del cual la Corte puede llegar a la misma conclusi\u00f3n \u00a0 de su fallo anterior, pero por razones adicionales o diversas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0 si la pretensi\u00f3n de la Sala es la de apartarse de tal decisi\u00f3n, existe la \u00a0 imperiosa necesidad de justificar las razones por las cuales no se sigue el \u00a0 precedente que constituye la sentencia anterior[61]. En este \u00a0 sentido, la Corte ha expresado que \u201c[u]na vez reproducida la norma \u00a0 exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue \u00a0 expedida, \u00e9sta adquiri\u00f3 un alcance o unos efectos distintos, lo cual \u00a0 justificar\u00eda un fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo \u00a0 suceder\u00eda en caso de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir \u00a0 ajustes en su jurisprudencia o cambiarla\u201d[62]. \u00a0 Esta posibilidad evita la petrificaci\u00f3n de la jurisprudencia y funge como un \u00a0 mecanismo que aunque respeta el precedente y garantiza la seguridad jur\u00eddica, no \u00a0 conduce a indeseables injusticias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Inexistencia de cosa juzgada frente a la sentencia C-013 de 1997 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los \u00a0 lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, la Corte llega a la \u00a0 conclusi\u00f3n de que en el presente caso procede un an\u00e1lisis y pronunciamiento de \u00a0 fondo sobre la nueva demanda de inconstitucionalidad formulada contra los \u00a0 art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Similitud m\u00e1s no \u00a0 identidad de los contenidos normativos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, se \u00a0 verifica un contenido normativo no id\u00e9ntico sino similar respecto de las normas \u00a0 demandas que dieron origen a la sentencia C-013 de 1997. En dicha oportunidad, \u00a0 se cuestion\u00f3 la constitucionalidad de los art\u00edculos 328, 345, 347 y 348 del \u00a0 C\u00f3digo Penal anterior. (Decreto 100 de 1980). Particularmente, se relacionan con \u00a0 las normas que ahora se encuentran sub judice, los art\u00edculos que \u00a0 tipificaban originalmente la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, \u00a0 abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial no consentida (art\u00edculo 328) y el abandono \u00a0 en las mismas circunstancias (art\u00edculo 347). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Decreto 100 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 1980 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley 599 de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02000 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 328. Muerte de hijo fruto de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acceso carnal violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial no consentida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre que durante el nacimiento o \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dentro de los ocho (8) d\u00edas siguientes matare a su hijo, fruto de acceso \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0carnal violento a abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial no consentida, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0incurrir\u00e1 en arresto de uno (1) a tres (3) a\u00f1os \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 108. Muerte de hijo fruto de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acceso carnal violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado \u00a0no \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consentidas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre que durante el nacimiento o \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dentro de los ocho (8) d\u00edas siguientes matare a su hijo, fruto de acceso \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo o de inseminaci\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0artificial no consentida o transferencia de \u00f3vulo fecundado\u00a0 no \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consentidas incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n \u00a0de sesenta y cuatro (64) a (108)\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0meses. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Decreto 100 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 1980 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley 599 de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02000 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 347. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0artificial no consentida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre que dentro de los ocho d\u00edas \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso carnal violento, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial no consentida, incurrir\u00e1 en arresto \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de seis meses a tres a\u00f1os. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 128. Abandono de hijo fruto de acceso \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0carnal violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00f3vulo fecundado no consentidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre que dentro de los ocho (8) d\u00edas \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sin consentimiento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diecis\u00e9is (16) a cincuenta y cuatro meses (54) meses \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se \u00a0 advierte, al comparar las dos normatividades penales, se encuentra que difieren \u00a0 en tres aspectos: (i) tanto el tipo penal de muerte como el de abandono \u00a0 del hijo reci\u00e9n nacido concebido sin el consentimiento de la madre, contemplan \u00a0 en el C\u00f3digo Penal vigente un nuevo elemento, cual es, la transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentida; (ii) en ambas conductas punibles se agrega la \u00a0 especificaci\u00f3n acerca de que el acceso carnal o acto sexual ha sido \u00a0 sin consentimiento de la madre; y (iii) actualmente, la pena para \u00a0 estos delitos es superior: en el C\u00f3digo Penal de 1980, la muerte del hijo en \u00a0 esas circunstancias, se sancionaba con arresto de uno a tres a\u00f1os y en el \u00a0 C\u00f3digo vigente, con prisi\u00f3n de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) \u00a0 meses, de acuerdo con el incremento punitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda \u00a0 aducirse que las diferencias indicadas no son relevantes y que en esencia, el \u00a0 contenido normativo an\u00e1logo de estos dos tipos en ambos estatutos penales, \u00a0 conducir\u00eda necesariamente a la configuraci\u00f3n de cosa juzgada material. En \u00a0 efecto, como se observa por alguno de los intervinientes, la adici\u00f3n del \u00a0 supuesto de transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentida en nada \u00a0 modificar\u00eda los elementos cardinales de las conductas que se reprocha en los \u00a0 preceptos demandados, pues solo obedece a la incorporaci\u00f3n de un avance \u00a0 cient\u00edfico en materia de fecundaci\u00f3n. A su vez, aunque se incrementan las penas \u00a0 con que se sanciona estas conductas, se advierte que se mantiene la pol\u00edtica \u00a0 criminal de atenuaci\u00f3n punitiva de las mismas, atendiendo a determinadas \u00a0 circunstancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, debe recordarse que la identidad o similitud entre un enunciado \u00a0 normativo declarado exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo normativo, \u00a0 no puede ser el argumento concluyente y autom\u00e1tico para no entrar a examinar el \u00a0 nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, toda vez que esta \u00a0 figura est\u00e1 supeditada a la concurrencia de otros elementos que ha enunciado la \u00a0 jurisprudencia a partir del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n. A lo anterior, se \u00a0 agrega que en relaci\u00f3n al quantum de la pena prevista, esta Corte ha \u00a0 considerado que constituye un elemento cardinal del tipo penal y por lo mismo, \u00a0 su modificaci\u00f3n no es irrelevante en la valoraci\u00f3n de su constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Inclusi\u00f3n de las \u00a0 normas acusadas en el nuevo C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la reproducci\u00f3n \u00a0 de los tipos penales de muerte y abandono del hijo reci\u00e9n nacido concebido sin \u00a0 consentimiento en un nuevo C\u00f3digo Penal refuerza la idea de que no se est\u00e1 \u00a0 necesariamente frente a la figura de la cosa juzgada material. Adem\u00e1s, de las \u00a0 diferencias anotadas entre los art\u00edculos 328 y 347 del C\u00f3digo de 1980 y los \u00a0 art\u00edculos 108 y 128 del C\u00f3digo de 2000 acusados, que establecen los mismos \u00a0 delitos de muerte y abandono del reci\u00e9n nacido concebido sin el consentimiento \u00a0 de la madre, el cambio de c\u00f3digo podr\u00eda tener transcendencia en el control de \u00a0 constitucionalidad a cargo de este Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al presentarse el proyecto \u00a0 ante la C\u00e1mara de Representantes para primer debate se expuso que \u201cEl perfil \u00a0 del nuevo c\u00f3digo queda moldeado sobre la teor\u00eda del delito y de la funci\u00f3n de la \u00a0 pena, consistente con los avances dogm\u00e1ticos que no responsabilizan al \u00a0 delincuente por lo que es, si no que visualiza el problema en el acto de \u00a0 reproche, por lo que se elimin\u00f3 (sic) todos los rasgos peligrosos\u201d. \u00a0 [63] \u00a0En relaci\u00f3n con la punibilidad, se indic\u00f3 que se introduc\u00edan importantes \u00a0 modificaciones, buscando reducir la discrecionalidad judicial en tal materia, \u00a0 por lo cual se impone la necesidad del operador jur\u00eddico de justificar la pena \u00a0 tanto cualitativa como cuantitativamente.[64] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, cabe resaltar \u00a0 la diferencia estructural que se advierte entre el C\u00f3digo Penal de 1980 y el \u00a0 C\u00f3digo de 2000, la cual evidencia el cambio de concepci\u00f3n a que se hizo \u00a0 referencia en el curso del debate parlamentario. Es as\u00ed como, el C\u00f3digo anterior \u00a0 comenzaba la Parte Especial -de los delitos en particular- con el t\u00edtulo de los \u00a0 \u201cDelitos contra la existencia y seguridad del Estado\u201d, lo que indicaba la \u00a0 preeminencia que se daba a este sobre los ciudadanos y sus derechos. En el \u00a0 C\u00f3digo actual, no es casual que la Parte Especial est\u00e9 encabezada con los \u00a0 \u201cDelitos contra la vida y la integridad personal\u201d y que en una sucesi\u00f3n l\u00f3gica y \u00a0 acorde con una concepci\u00f3n marcadamente protectora de los derechos fundamentales, \u00a0 fundada en la dignidad humana, se contin\u00fae con la tipificaci\u00f3n de los delitos \u00a0 contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario \u00a0 y los delitos contra la libertad personal y otras garant\u00edas. Despu\u00e9s de ser el \u00a0 T\u00edtulo I de la parte especial del C\u00f3digo de 1980, los delitos contra la \u00a0 existencia y seguridad del Estado pasaron al \u00faltimo t\u00edtulo (XVIII) que cierra la \u00a0 parte especial del C\u00f3digo Penal actual.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el que las normas \u00a0 demandadas hagan parte de un C\u00f3digo Penal distinto, justifica el ejercicio de un \u00a0 control de fondo sobre norma demandadas que ahora hacen parte de un estatuto \u00a0 legal diferente. \u00a0As\u00ed lo ha reconocido la Corte en diversas oportunidades, en \u00a0 las que al margen de pronunciamientos anteriores de exequibilidad sobre \u00a0 contenidos normativos similares, ha asumido un nuevo examen de \u00a0 constitucionalidad. Entre otras providencias, la misma sentencia C-355 de 2006, \u00a0 invocada por los demandantes y el Procurador General en su concepto, como \u00a0 argumento principal de la inexistencia de cosa juzgada material, adopt\u00f3 esa \u00a0 posici\u00f3n para proferir una sentencia de fondo sobre los art\u00edculos 122, 123 y 124 \u00a0 de la Ley 599 de 2000, que tipificaban diversas modalidades del delito de \u00a0 aborto, con punibilidades distintas, habida cuenta que la sentencia C-013 de \u00a0 1997 se hab\u00eda pronunciado respecto de los mismos enunciados normativos, pero \u00a0 cuando formaban parte de un C\u00f3digo Penal distinto. Tambi\u00e9n en este caso, ha de \u00a0 tenerse en cuenta el incremento de las penas establecido por la Ley 890 de 2004 \u00a0 que modifica un elemento esencial de las conductas punibles que se atacan en la \u00a0 presente demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque las \u00a0 razones o cargos que llevaron a la anterior demanda son similares a los ahora \u00a0 presentados (dignidad humana, derechos a la vida e igualdad y el inter\u00e9s \u00a0 superior del menor), \u00a0difieren en cuanto a que los primeros estaban dirigidos en \u00a0 conjunto, no solo a cuestionar las conductas punibles que atentan contra el \u00a0 reci\u00e9n nacido, sino que inclu\u00edan un reproche contra las normas que regulaban el \u00a0 aborto en determinadas circunstancias, el cual no es objeto de la presente \u00a0 demanda. De esta forma, el reproche que los demandantes hac\u00edan en 1997 estaba \u00a0 ligado a la vigencia de las normas que en ese entonces penalizaban el aborto en \u00a0 todas las circunstancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0 mismo, el an\u00e1lisis que desarroll\u00f3 la Corte en dicha oportunidad -hace m\u00e1s de \u00a0 tres lustros- se hizo argumentativamente en conjunto, atando su razonamiento al \u00a0 an\u00e1lisis de los otros tipos penales demandados y bajo un contexto jur\u00eddico de \u00a0 penalizaci\u00f3n absoluta del aborto, diferente al que existe actualmente. As\u00ed, el \u00a0 grueso de la fundamentaci\u00f3n de la sentencia C-013 de 1997 se bas\u00f3 en el an\u00e1lisis \u00a0 del aborto, particularmente frente a las circunstancias espec\u00edficas de \u00a0 atenuaci\u00f3n de dicho delito que se encontraban en el art\u00edculo 345 de la anterior \u00a0 codificaci\u00f3n, conducta punible que no es objeto de acusaci\u00f3n en el presente \u00a0 proceso. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante las \u00a0 circunstancias descritas, la Sala encuentra que en este caso no se est\u00e1 frente a \u00a0 la existencia del fen\u00f3meno de la cosa juzgada material, por lo que la Corte \u00a0 abordar\u00e1 el estudio de fondo referente a la constitucionalidad de las normas \u00a0 demandadas. Para tal efecto, previamente a examinar el caso \u00a0 concreto, la Corte expondr\u00e1 algunas consideraciones relevantes en torno a: i) \u00a0 los l\u00edmites constitucionales y garant\u00edas penales en el ejercicio del poder \u00a0 punitivo del Estado; ii) el principio constitucional de igualdad en el ejercicio \u00a0 de la potestad legislativa en materia penal; y iii) el principio del \u201cinter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 L\u00edmites constitucionales, garant\u00edas penales en el ejercicio del \u00a0 poder punitivo del Estado y potestad legislativa. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los mecanismos a trav\u00e9s de los cuales se busca regular el \u00a0 comportamiento de la colectividad \u2013 control social- es mediante un sistema de \u00a0 represi\u00f3n legal que disuada a quienes la integran de incurrir en ciertas \u00a0 conductas que han sido descritas y clasificadas como delitos, por afectar bienes \u00a0 que socialmente revisten importancia y en relaci\u00f3n con los cuales existe \u00a0 consenso respecto a la necesidad de brindarles una forma especial de protecci\u00f3n. \u00a0 Este mecanismo, en un Estado Social de Derecho, en el cual impere el principio \u00a0 de dignidad humana y se justifique la intervenci\u00f3n m\u00ednima del Estado para la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos y libertades, debe ser \u00faltima y extrema ratio, vale \u00a0 decir, en cuanto sea imperioso acudir al derecho penal para cumplir los fines de \u00a0 represi\u00f3n y prevenci\u00f3n general y especial de comportamientos inadmisibles dentro \u00a0 de la sociedad. Esta idea, adem\u00e1s, se estructura sobre el principio de \u00a0 responsabilidad que surge del art\u00edculo 6\u00ba de la Constituci\u00f3n, conforme al cual, \u00a0 los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la \u00a0 Constituci\u00f3n y las leyes y los servidores tambi\u00e9n lo son por actuar por fuera \u00a0 del \u00e1mbito de su competencia[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de un Estado de derecho, la labor de fijar las conductas penales \u00a0 a trav\u00e9s de las cuales se desarrolla esa actividad de intervenci\u00f3n m\u00ednima en el \u00a0 comportamiento social, corresponde al legislador.\u00a0 Esta facultad constituye \u00a0 la\u00a0 denominada como potestad de configuraci\u00f3n punitiva del legislador, la \u00a0 cual se enmarca en un \u00e1mbito m\u00e1s amplio de formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica criminal e \u00a0 implica necesariamente, como una parte esencial de esta, la tipificaci\u00f3n de \u00a0 conductas como delitos, con sus respectivas penas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de la cl\u00e1usula general de competencia que se deriva de los \u00a0 art\u00edculos 114 y 150 de la Constituci\u00f3n, el legislador tiene una amplia facultad \u00a0 de configuraci\u00f3n para el dise\u00f1o de la pol\u00edtica criminal, lo que incluye la \u00a0 concepci\u00f3n de conductas punibles con sus respectivos elementos, las penas \u00a0 imponibles y los procedimientos para su investigaci\u00f3n y juzgamiento[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de dicha facultad, el legislador cuenta con varias \u00a0 opciones. Puede considerar la criminalizaci\u00f3n de conductas o bien puede \u00a0 considerar que no debe hacerlo o incluso despenalizar las ya existentes. Dentro \u00a0 de la primera opci\u00f3n, puede, entre otros, atenuar o agravar las sanciones \u00a0 modificando el quantum de la pena y minimizarlas o atenuarlas a trav\u00e9s de \u00a0 la regulaci\u00f3n de los beneficios instituidos dentro del proceso, siempre y cuando con ello no comprometa la integridad de los valores, \u00a0 principios y derechos establecidos por la Constituci\u00f3n[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la potestad de configuraci\u00f3n de los delitos y las \u00a0 penas no es absoluta ni ilimitada, pues siendo el derecho penal ultima ratio, \u00a0 el legislador no puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de \u00a0 forma injustificada un sistema de penas, como quiera que la tipificaci\u00f3n penal \u00a0 debe estar precedida de un juicio de antijuridicidad, sobre las conductas \u00a0 que desbordan el respeto a los derechos humanos y afectan valores \u00a0 constitucionales que han sido reconocidos como preponderantes en un contexto \u00a0 determinado y que, por tanto, deben ser protegidos mediante el poder punitivo \u00a0 estatal. Es decir, el legislador s\u00f3lo puede reprochar penalmente conductas que \u00a0 vulneren bienes jur\u00eddicos suficientemente relevantes \u2013examinados en un contexto \u00a0 social y temporal determinado y a partir de los derechos fundamentales y valores \u00a0 impl\u00edcitos en la Constituci\u00f3n- y que no son controlables mediante otros \u00a0 instrumentos de intervenci\u00f3n estatal menos caros para los derechos de las \u00a0 personas.[68] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que el ejercicio del \u00a0 legislador en materia penal, debe seguir par\u00e1metros muy claros que se resumen en \u00a0 el respeto a los principios de necesidad, de exclusiva protecci\u00f3n de bienes \u00a0 jur\u00eddicos, estricta legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad[69]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, este Tribunal ha sintetizado dichos requisitos en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.2.4. El deber de respetar los derechos \u00a0 constitucionales y, en especial, su n\u00facleo esencial[70], \u00a0 implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protecci\u00f3n de \u00a0 estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de \u00a0 otros derechos. En ocasiones \u201cel tipo penal integra el n\u00facleo esencial del \u00a0 derecho constitucional\u201d \u00a0 [71]. As\u00ed, pues, al redactar los tipos penales, el \u00a0 Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material de los \u00a0 derechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados \u00a0 internacionales ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia que hacen parte del \u00a0 bloque de constitucionalidad[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.5. El deber de obrar conforme \u00a0 al principio de necesidad de la intervenci\u00f3n se concreta en asumir que el \u00a0 derecho penal tiene un car\u00e1cter subsidiario, fragmentario y de \u00faltima ratio[73], \u00a0 de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan \u00a0 otros medios de control menos gravosos (principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n), o \u00a0 cuando existiendo y aplic\u00e1ndose hayan fallado, siempre que se trate de proteger \u00a0 un bien jur\u00eddico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de \u00a0 exclusiva protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos implica que el derecho penal esta \u00a0 instituido para proteger valores esenciales de la sociedad[74], \u00a0 determinados conforme a la pol\u00edtica criminal del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.6. El deber de obrar conforme \u00a0 al principio de estricta legalidad es relevante para la creaci\u00f3n del tipo \u00a0 penal, que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una \u00a0 reserva de ley en sentido material[75]; \u00a0 para la prohibici\u00f3n de la analog\u00eda: \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege \u00a0 stricta\u201d; para la prohibici\u00f3n de emplear el derecho consuetudinario para \u00a0 fundamentar y agravar la pena \u201cnullum crimen, nulla poena sine lege scripta\u201d; \u00a0 para la prohibici\u00f3n de la aplicaci\u00f3n retroactiva de la ley: \u201cnullum crimen, \u00a0 nulla poena sine lege praevia\u201d, salvo que se trate de una norma m\u00e1s favorable, \u00a0 en cuyo caso debe aplicarse en raz\u00f3n del principio de favorabilidad; para la \u00a0 prohibici\u00f3n de establecer tipos penales o penas indeterminados: \u201cnullum crimen, \u00a0 nulla poena sine lege certa\u201d; para el principio de lesividad del acto: \u201cnulla \u00a0 lex poenalis sine iniuria\u201d[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.7. El deber de obrar conforme \u00a0 al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga \u00a0 decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o \u00a0 siente[77]; \u00a0 la configuraci\u00f3n del elemento subjetivo del delito, pues no hay acci\u00f3n sin \u00a0 voluntad, es decir, s\u00f3lo se puede castigar una conducta intencional, que es la \u00a0 hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer[78]; \u00a0 y la graduaci\u00f3n de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad[79].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.8. El deber de obrar conforme a los principios de \u00a0 proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como \u00a0 para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima \u00a0 facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto \u00a0 de proporcionalidad[80] \u00a0al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de \u00a0 juicio, la idoneidad de del tipo penal.\u201d[81] (Se resalta fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el legislador goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n \u00a0 de los asuntos penales dirigidos a establecer la pol\u00edtica criminal. Sin embargo, \u00a0 dicha potestad no es ilimitada, sino que encuentra condicionada por par\u00e1metros y \u00a0 principios derivados de la Carta que evitan desbordamientos punitivos o \u00a0 arbitrariedades derivadas de una palmaria desproporci\u00f3n o irracionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El principio constitucional de igualdad en el ejercicio de la \u00a0 potestad legislativa en materia penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ha se\u00f1alado que desde el punto de \u00a0 vista constitucional, la igualdad goza de una triple calidad: es un valor, un \u00a0 principio y un derecho[82]. \u00a0 Su consagraci\u00f3n en diversos art\u00edculos de la Constituci\u00f3n, indica que carece de \u00a0 un contenido material espec\u00edfico, lo que quiere decir que permea toda esfera de \u00a0 actividad humana, por lo que puede ser alegado en cualquier situaci\u00f3n en la que \u00a0 exista un trato diferenciado injustificado[83]. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, la igualdad tiene un car\u00e1cter relacional, esto es, que \u00a0 las situaciones que se alegan desiguales se vean frente a un aspecto de \u00a0 conjunci\u00f3n. De esta forma, cuando se trata de resolver un cargo por \u00a0 desconocimiento del principio de igualdad, el an\u00e1lisis debe ser relacional en el \u00a0 que se tenga en cuenta no solo la ajuste de la norma demandada al par\u00e1metro \u00a0 constitucional sino que involucra un t\u00e9rmino de comparaci\u00f3n entre las \u00a0 situaciones que se consideran desiguales. Esta compleja situaci\u00f3n ha llevado a \u00a0 la Corte a desarrollar herramientas metodol\u00f3gicas como el test de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en los casos en los que hay inmerso un cargo por \u00a0 vulneraci\u00f3n del precepto constitucional que consagra la igualdad, se debe \u00a0 estudiar la procedencia del respectivo test, ya que existen eventos en los \u00a0 cuales los supuestos de hecho no son asimilables, \u201co cuando la violaci\u00f3n es \u00a0 flagrante porque la norma no contiene elementos con base en la cual se posible \u00a0 analizar la justificaci\u00f3n de la diferencia de trato pero para ello habr\u00e1 de \u00a0 examinarse si las circunstancias involucradas en el an\u00e1lisis relacional son o no \u00a0 asimilables.\u201d[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, ante el estudio de la vulneraci\u00f3n de este principio por \u00a0 la desproporci\u00f3n en el reproche punitivo en cuanto a diferentes tipos penales \u00a0 debe atenderse a la regla de oro de la justicia que expuso Norberto Bobbio \u00a0 respecto de \u201ctratar a los iguales de una manera igual y a los desiguales de \u00a0 una manera desigual\u201d[85], \u00a0 lo que implica determinar qui\u00e9nes son los iguales y qui\u00e9nes los desiguales, para \u00a0 concluir si los supuestos de hecho consagrados en las respectivas normas \u00a0 demandas son asimilables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, al analizar la vulneraci\u00f3n del \u00a0 valor\/principio\/derecho de igualdad, lo primero que se debe hacer es establecer \u00a0 si en relaci\u00f3n con un criterio de comparaci\u00f3n, denominado tertium \u00a0 comparationis, las situaciones de los sujetos de las normas bajo revisi\u00f3n \u00a0 son similares, ya que de encontrarse que son diferentes el test de igualdad es \u00a0 improcedente[86]. Por el contrario, en caso de predicarse un patr\u00f3n de igualdad, el \u00a0 juez deber\u00e1 entrar a analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuaci\u00f3n e \u00a0 idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma acusada, exponiendo los \u00a0 fines perseguidos, los medios empleados para alcanzarlo y la relaci\u00f3n medio-fin[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estas circunstancias, se debe precisar si las normas demandadas \u00a0 cumplen con los cuatro mandatos que la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 indicado: (i) un mandato de trato id\u00e9ntico a destinatarios en situaciones \u00a0 id\u00e9nticas, (ii) trato diferente a situaciones que no comparte elementos en \u00a0 com\u00fan, (iii), en los casos de situaciones con m\u00e1s similitudes que diferencias \u00a0 otorgar un trato semejante y, (iv) en los casos donde las diferencias sean m\u00e1s \u00a0 relevantes que las similitudes, dar un trato diferenciado[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta oportuno recordar, que el constituyente de 1991 \u00a0 excluy\u00f3 la responsabilidad penal objetiva, por lo que exige que la persona haya \u00a0 actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un \u00a0 derecho penal culpabilista, \u201cen donde la exigencia de culpabilidad del autor \u00a0 limita el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a \u00a0 quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una \u00a0 pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente \u00a0 juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las \u00a0 necesidades de prevenci\u00f3n le impon\u00edan el deber de comportarse de conformidad con \u00a0 el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba\u201d[89]. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, como ya se se\u00f1al\u00f3, en el an\u00e1lisis de \u00a0 constitucionalidad de una norma penal, ha de examinarse su conformidad con el \u00a0 principio de culpabilidad, que es uno de los par\u00e1metros a \u00a0tener en cuenta por \u00a0 el legislador al momento de tipificar un delito, como un presupuesto de la pena \u00a0 estatal. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad penal gira \u00a0 en torno a las circunstancias concretas \u00a0en las que se pod\u00eda esperar que el \u00a0 autor de una conducta acatara la norma, evitando la realizaci\u00f3n del tipo \u00a0 delictivo que proh\u00edbe un determinado comportamiento.\u00a0 As\u00ed, se deber\u00e1 acudir \u00a0 a la capacidad de acci\u00f3n del autor del delito, es decir, si era capaz tanto \u00a0 cognitiva como f\u00edsicamente de formarse la intenci\u00f3n de evitar la realizaci\u00f3n del \u00a0 tipo penal y si ten\u00eda capacidad de motivaci\u00f3n. Ante estas circunstancias, la \u00a0 extensi\u00f3n de la pena que el Estado debe imponer no puede ser mayor que la \u00a0 culpabilidad presente en quien realiza la conducta t\u00edpica. Desde el punto de \u00a0 vista de la proporcionalidad, ella debe, en este orden de ideas, compensar \u00fanica \u00a0 y exclusivamente el da\u00f1o culpable provocado por el agente[90] \u00a0o como lo ha afirmado esta Corporaci\u00f3n al hacer referencia al derecho penal de \u00a0 acto, que al autor de un delito, \u201cse le impone una sanci\u00f3n, mayor o menor, \u00a0 atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser \u00a0 proporcional al grado de culpabilidad.\u201d[91] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la culpabilidad determina, por una parte, \u00a0 si acaso puede imponerse una pena y, por otra, cu\u00e1l ha de ser la extensi\u00f3n de la \u00a0 misma sobre la base del juicio de \u201cevitabilidad\u201d, as\u00ed como de la \u00a0 capacidad de acci\u00f3n y de motivaci\u00f3n del agente recientemente aludido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte parte en este examen de una acepci\u00f3n de culpabilidad en \u00a0 sentido restringido, centrada en el llamado \u201cprincipio de imputaci\u00f3n personal\u201d, \u00a0 seg\u00fan el cual, para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a \u00a0 su autor ha de poder atribu\u00edrsele normalmente a este, como producto de una \u00a0 motivaci\u00f3n racional normal[92]. \u00a0 En esta vertiente estricta del principio, culpabilidad supone exigibilidad en el \u00a0 sentido de que el Estado solo podr\u00e1 perseguir la responsabilidad penal de un \u00a0 sujeto que comprenda el injusto y al cual pueda exig\u00edrsele la realizaci\u00f3n de \u00a0 una conducta determinada conforme a derecho, diversa de la llevada a cabo, \u00a0 conforme a un proceso de motivaci\u00f3n normal. As\u00ed, una pena podr\u00e1 ser atenuada \u00a0 en raz\u00f3n de un menor juicio de culpabilidad en aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, es oportuno, expresar que para que haya \u00a0 responsabilidad penal no basta con que se cometa un injusto, esto es, una \u00a0 conducta t\u00edpica y antijur\u00eddica, sino que adem\u00e1s es necesario indagar si era \u00a0 posible exigir al autor de la conducta que act\u00fae de otro modo. En este caso no \u00a0 solo hay que tener en cuenta las condiciones extraordinarias de motivaci\u00f3n que \u00a0 ten\u00eda la persona a la hora de cometer el acto, sobre las cuales ya se ha hecho \u00a0 referencia, sino tambi\u00e9n, si en ese caso concreto la sociedad y el Estado pod\u00edan \u00a0 exigirle a esa persona actuar de otra manera. As\u00ed pues, el juicio de \u00a0 culpabilidad y la pena que deber\u00e1 ser acorde con este, manifiestan el reproche \u00a0 que la sociedad formula contra actos que tienen inmerso un desvalor y merecen \u00a0 ser castigados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El principio de proporcionalidad \u00a0 en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La proporcionalidad est\u00e1 consagrada en el art\u00edculo 3\u00ba del C\u00f3digo \u00a0 Penal como uno de los principios a los que responde la imposici\u00f3n de las \u00a0 sanciones penales y que constituye uno de los elementos esenciales para realizar \u00a0 un juicio sobre los medios empleados por el legislador en desarrollo de la \u00a0 potestad de configuraci\u00f3n de tales sanciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de \u00a0 proporcionalidad o \u201cprohibici\u00f3n de exceso\u201d, del modelo del Estado social \u00a0 de derecho y el principio fundante de la dignidad humana (art. 1\u00ba C.Po.); de la \u00a0 garant\u00eda de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la \u00a0 Constituci\u00f3n (art. 2\u00ba C.Po.); del reconocimiento de los derechos \u00a0 inalienables de la persona (art. 5\u00ba C.Po.);\u00a0 de la responsabilidad por \u00a0 extralimitaci\u00f3n de las funciones p\u00fablicas (art. 6\u00ba C.Po.); la prohibici\u00f3n de la \u00a0 pena de muerte (art. 11 C.Po.) y de\u00a0 tratos o penas crueles, inhumanos o \u00a0 degradantes (art. 12 C.Po.); el principio de igualdad (art.13 C.Po.) y la \u00a0 proporcionalidad de las medidas de excepci\u00f3n (art. 214 C.Po.). Entre otras \u00a0 sentencias, la Corte ha precisado a este respecto en la sentencia C-070 de 1996 \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de proporcionalidad presupone la \u00a0 ponderaci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos constitucionales. Este sopesamiento asume la \u00a0 forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la \u00a0 delimitaci\u00f3n y concretizaci\u00f3n de los derechos constitucionales, la \u00a0 proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una \u00a0 diversa libertad de configuraci\u00f3n legislativa dependiendo de la materia. As\u00ed, \u00a0 por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la \u00a0 reglamentaci\u00f3n de derechos constitucionales, s\u00f3lo la restricci\u00f3n excesiva e \u00a0 imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la \u00a0 realizaci\u00f3n de los fines constitucionales. En t\u00e9rminos generales, entre mayor \u00a0 sea la intensidad de la restricci\u00f3n a la libertad mayor ser\u00e1 la urgencia y la \u00a0 necesidad exigidas como condici\u00f3n para el ejercicio leg\u00edtimo de la facultad \u00a0 legal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, este Tribunal ha sostenido que en principio, la \u00a0 dosimetr\u00eda de penas y sanciones es una cuesti\u00f3n librada a la definici\u00f3n legal y \u00a0 cuya relevancia constitucional resulta manifiesta, \u00fanicamente \u201ccuando el \u00a0 legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constituci\u00f3n” \u00a0 (Sentencia C-591 de 1993). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha precisado \u00a0 que el car\u00e1cter social del Estado de derecho, el respeto a la dignidad de la \u00a0 persona humana y su autonom\u00eda, principios vertebrales de nuestra Carta Pol\u00edtica, \u00a0 requieren para su desarrollo de \u201cleyes que encarnen una visi\u00f3n no disociada \u00a0 del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena\u201d[93], de manera \u00a0 que esta solo se establezca cuando sea estrictamente necesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que la mera comparaci\u00f3n entre \u00a0 las penas se\u00f1aladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para la \u00a0 sanci\u00f3n de otros, por s\u00ed sola, no es suficiente para fundar en ella la supuesta \u00a0 infracci\u00f3n de la Constituci\u00f3n por el desconocimiento del principio de \u00a0 proporcionalidad[94]. \u00a0 Es decir, que para llegar a la inconstitucionalidad de una pena por transgresi\u00f3n \u00a0 de la \u201cprohibici\u00f3n de exceso\u201d, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos \u00a0 debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que, adem\u00e1s de la clara \u00a0 desproporci\u00f3n que arroja la comparaci\u00f3n entre las normas penales, se vulneren \u00a0 los l\u00edmites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la pol\u00edtica criminal.[95] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme lo dispone el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, existe una \u00a0 cl\u00e1usula de prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los \u00a0 dem\u00e1s. Dicha cl\u00e1usula, funge como gu\u00eda hermen\u00e9utica orientadora de las \u00a0 decisiones judiciales en donde se involucre a un menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la par, se ha reconocido al menor como sujeto de especial \u00a0 consideraci\u00f3n, merecedor de una protecci\u00f3n constitucional reforzada, lo que \u00a0 implica que sus derechos e intereses se erigen como fin de toda actuaci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica o privada. De esta forma, el menor es acreedor a un trato preferente el \u00a0 cual va unido a ese reconocimiento y se analiza de acuerdo con las \u00a0 circunstancias concretas de la realidad en la que se encuentre[96]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, deben atenderse las condiciones tanto f\u00e1cticas como \u00a0 jur\u00eddicas para determinar el grado de bienestar del menor y por lo tanto de la \u00a0 prevalencia de sus derechos. Al respecto el art\u00edculo 44 contiene la obligaci\u00f3n \u00a0 para la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al ni\u00f1o para \u00a0 garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus \u00a0 derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo expuesto, se encuentra el ordenamiento \u00a0 internacional el cual a trav\u00e9s, principalmente, de la Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, mediante los art\u00edculos 2, 3, 4 y 12 considera fundamental \u00a0 adoptar todas las medidas que les conciernan, sean legislativas, administrativas \u00a0 o de cualquier \u00edndole para hacer efectivos los derechos de los ni\u00f1os y conforme \u00a0 a su edad y madurez, se les debe tener en cuenta dentro de los procesos \u00a0 administrativos o judiciales para decidir lo que corresponda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte el Principio 2 de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas \u00a0 sobre los Derechos del Ni\u00f1o establece que \u201cEl ni\u00f1o gozar\u00e1 de una protecci\u00f3n \u00a0 especial y dispondr\u00e1 de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la \u00a0 ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, \u00a0 espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en condiciones de \u00a0 libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideraci\u00f3n \u00a0 fundamental a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d.\u00a0 En \u00a0 talante similar la Convenci\u00f3n Americana sobre los derechos humanos en el \u00a0 art\u00edculo 19 se\u00f1ala que el menor debe recibir \u201cmedidas especiales de \u00a0 protecci\u00f3n\u201d las cuales se deber\u00e1n dispensar en atenci\u00f3n a su condici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de la protecci\u00f3n que le es propia de manera prevalente a los \u00a0 menores, la jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que al legislador le \u00a0 asisten ciertos deberes: \u201c(i) adecuar las \u00a0 normas existentes, para que no vulneren los derechos funda\u00admentales de los ni\u00f1os \u00a0 y\u00a0 no ignoren o dejen por fuera medidas adecuadas de protecci\u00f3n que sean \u00a0 indispensables para asegurar un desarrollo libre, arm\u00f3ni\u00adco e integral; e (ii) \u00a0 incluir las medidas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos \u00a0 los derechos reconoci\u00addos tanto en la Constituci\u00f3n como en los convenios y \u00a0 tratados a los que se ha hecho referencia.\u201d[97]. \u00a0En todo caso, el legislador dentro de su \u00a0 amplio margen de configuraci\u00f3n cuenta con un extenso margen de apreciaci\u00f3n de \u00a0 las circunstancias para dise\u00f1ar las formas de protecci\u00f3n en los que los menores \u00a0 se encuentren inmersos, \u201cestas deben ser efectivamente conducentes para \u00a0 alcanzar los fines espec\u00edficos de protecci\u00f3n y no excluir las medidas necesarias \u00a0 e indispensables para lograr tales fines\u201d.[98] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en desarrollo de la norma constitucional, y de la Convenci\u00f3n \u00a0 Sobre los Derechos del Ni\u00f1o, la Ley de Infancia y Adolescencia, en sus art\u00edculos \u00a0 6\u00b0, 8\u00b0 y 9\u00b0 estableci\u00f3 que: \u201cLas personas y las \u00a0 entidades tanto p\u00fablicas como privadas que desarrollen programas o tengan \u00a0 responsabilidades en asuntos de menores, tomar\u00e1n en cuenta sobre toda otra \u00a0 consideraci\u00f3n, el inter\u00e9s superior del menor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los de los dem\u00e1s se ha \u00a0 desarrollado como patr\u00f3n para determinar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o en casos \u00a0 concretos, ya que el contenido de dicho inter\u00e9s es de naturaleza real y \u00a0 relacional[99]. \u00a0 As\u00ed, mediante variada jurisprudencia[100] \u00a0se ha planteado una aplicaci\u00f3n prioritaria si existe conflicto entre sus \u00a0 derechos fundamentales y los de cualquier otra persona[101], o si existe conflicto \u00a0 entre dos o m\u00e1s disposiciones legales administrativas o disciplinarias de tal \u00a0 forma que se aplique la norma m\u00e1s favorable al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o \u00a0 adolescente[102] \u00a0procurando siempre su bienestar, partiendo de este criterio interpretativo pero \u00a0 sin que implique la anulaci\u00f3n o la negaci\u00f3n de los derechos de los dem\u00e1s. Al \u00a0 respecto, por ejemplo, el Protocolo Facultativo de la Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, relativo a la venta de ni\u00f1os, la prostituci\u00f3n infantil y la \u00a0 utilizaci\u00f3n de estos en la pornograf\u00eda, impone en el art\u00edculo 8 la obligaci\u00f3n de \u00a0 adoptar medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los \u00a0 derechos e intereses de los ni\u00f1os v\u00edctimas de las mencionadas pr\u00e1cticas a trav\u00e9s \u00a0 de una serie de garant\u00edas y obligaciones pero advirtiendo que \u201cnada de lo \u00a0 dispuesto en el presente art\u00edculo se entender\u00e1 en perjuicio de los derechos del \u00a0 acusado a un juicio justo e imparcial, ni ser\u00e1 incompatible con esos derechos\u201d.[103] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el \u00a0 mandato de protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y su inter\u00e9s superior debe verse \u00a0 como manifestaci\u00f3n de un derecho fundamental a ser atendido con particular \u00a0 \u00e9nfasis, esto es, a obtener un apoyo prioritario[104], \u00a0 en el caso de los operadores jur\u00eddicos a que apliquen preferentemente las normas \u00a0 que les resulten m\u00e1s favorables a su bienestar y en el caso del legislador, a \u00a0 ejercer con mayor rigor la potestad de configuraci\u00f3n normativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Examen de los cargos planteados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se \u00a0 se\u00f1al\u00f3 al plantear el problema jur\u00eddico, conforme a los par\u00e1metros anteriores, \u00a0 le corresponde a la Corte Constitucional verificar si en el caso concreto los \u00a0 art\u00edculos censurados vulneran los derechos a la igualdad, la vida y el inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o, al establecerse una pena atenuada para las madres que \u00a0 abandonen o den muerte a los hijos cuya concepci\u00f3n es producto de acceso carnal \u00a0 violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.1.\u00a0 \u00a0 Cargo por vulneraci\u00f3n del principio y derecho a la igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo \u00a0 con las consideraciones expuestas (apartado 6), la aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 igualdad debe hacerse atendiendo a las circunstancias que son iguales o por lo \u00a0 menos similares, de tal forma que si los supuestos de hecho no son asimilables, \u00a0 no ser\u00e1 procedente admitir el respectivo test y por consiguiente, no podr\u00e1 \u00a0 considerarse la vulneraci\u00f3n de dicho principio. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde un \u00a0 comienzo, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que el principio de igualdad no \u00a0 significa que deba tratarse a todas las personas de id\u00e9ntica forma, sino que por \u00a0 el contrario, es posible dar un trato dis\u00edmil cuando exista una justificaci\u00f3n. \u00a0 Las normas atacadas establecen un tratamiento punitivo diferente para los \u00a0 delitos de muerte y abandono del hijo reci\u00e9n nacido producto de la violencia \u00a0 sexual o en general, de la ausencia de voluntad de la madre para procrear. De \u00a0 tal forma, que los art\u00edculos 108 y 128 del C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000), \u00a0 \u00a0plantean elementos claramente diferenciadores de los tipos b\u00e1sicos de homicidio \u00a0 (art. 103) y abandono de menores (art. 127). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0 circunstancia no es ajena a la legislaci\u00f3n penal. Existen diversas normas del \u00a0 c\u00f3digo penal en las que a partir de un mismo resultado fenomenol\u00f3gico, se \u00a0 describen diversas conductas t\u00edpicas generadoras de dicho resultado pero que de \u00a0 acuerdo con las condiciones consagradas en el tipo penal, la conducta punible \u00a0 tiene una consecuencia que comparativamente puede ser m\u00e1s o menos gravosa sin \u00a0 que esto conduzca a que exista una valoraci\u00f3n diferente del bien jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por \u00a0 ejemplo, ante la muerte de una persona a manos de otra, el derecho penal ha \u00a0 construido diversas descripciones t\u00edpicas. En algunas de ellas, la pena es m\u00e1s \u00a0 alta en atenci\u00f3n a las condiciones en las que la conducta punible puede ser \u00a0 ejecutada: homicidio agravado, homicidio en persona protegida, genocidio, entre \u00a0 otras. Por su parte, existen otras descripciones t\u00edpicas en las que la pena se \u00a0 ve disminuida: homicidio por piedad, homicidio culposo y en otras incluso, se \u00a0 excluye la responsabilidad, como cuando se est\u00e1 inmerso en una de las causales \u00a0 de exclusi\u00f3n de responsabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, \u00a0 las descripciones con sus consecuencias sancionatorias, son determinadas por las \u00a0 condiciones espec\u00edficas en que se realiza la conducta punible incidiendo en un \u00a0 continuum que va desde la agravaci\u00f3n hasta la exclusi\u00f3n de la sanci\u00f3n, \u00a0 pasando por la atenuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 de los delitos bajo estudio, estos son, la muerte y el abandono del hijo reci\u00e9n \u00a0 nacido concebido como producto de un acceso carnal violento, abusivo, o \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentida, la \u00a0 Corte advierte un motivo determinante del legislador para consagrar un r\u00e9gimen \u00a0 punitivo diferente, mucho m\u00e1s benigno que el delito de homicidio simple o que el \u00a0 abandono de menores. En estos casos, el legislador, dentro de su amplio margen \u00a0 de configuraci\u00f3n legislativa, consider\u00f3 las especiales condiciones en que se \u00a0 encuentra la mujer que es v\u00edctima de graves il\u00edcitos y que como consecuencia de \u00a0 ellos, concibe contra su voluntad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es otro \u00a0 el sentido, cuando en la descripci\u00f3n t\u00edpica se precisan determinadas condiciones \u00a0 de comisi\u00f3n de la conducta para que proceda la punibilidad disminuida. En el \u00a0 caso del art\u00edculo 108, se exige que: i) el hijo nacido vivo debe ser fruto de \u00a0 los delitos de acceso carnal, acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o trasferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas; ii) la \u00a0 muerte del menor debe ser a manos de su madre; y iii) el homicidio debe ser \u00a0 cometido durante el nacimiento o dentro de los ocho d\u00edas siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual \u00a0 forma, el art\u00edculo 128 tiene como exigencias para su configuraci\u00f3n que: i) \u00a0el hijo nacido vivo debe ser fruto de los delitos de acceso carnal, acto sexual \u00a0 sin consentimiento o abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o trasferencia de \u00a0 \u00f3vulo fecundado no consentidas; ii) el abandono del menor debe ser \u00a0 realizado por su madre; y iii) el abandono debe ser cometido durante el \u00a0 nacimiento o dentro de los ocho d\u00edas siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En especial, \u00a0 ha de tenerse en cuenta que la autora de estos delitos en estas circunstancias, \u00a0 es a la vez una v\u00edctima tambi\u00e9n. Se enfrenta una paradoja cruel: por un lado, el \u00a0 legislador sanciona el proceder injusto de la madre con un ser indefenso al que \u00a0 da muerte o abandona y por otro, est\u00e1 la mujer que ha sido atacada en su \u00a0 libertad, integridad y dignidad. En muchos casos, el Estado ha estado ausente e \u00a0 incumplido con su deber de garantizar la integridad y los derechos fundamentales \u00a0 de la mujer agredida en forma tan grave. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Evidentemente, el legislador tuvo en cuenta dentro de los art\u00edculos demandados \u00a0 el estado an\u00edmico de una mujer \u00a0que da a luz un hijo fruto de una relaci\u00f3n o \u00a0 concepci\u00f3n consentidas, el cual no es el mismo del de aquella que ha quedado en \u00a0 estado de embarazo fruto de una situaci\u00f3n no consentida y en los que incluso \u00a0 queda comprometida gravemente su integridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, en el presente caso, no se puede admitir la aplicaci\u00f3n de \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas iguales a circunstancias f\u00e1cticas diferentes. Los tipos \u00a0 penales que se analizan, est\u00e1n rodeados de una serie de elementos t\u00edpicos que \u00a0 modifican radicalmente tanto el tipo penal b\u00e1sico de homicidio como el de \u00a0 abandono. En los art\u00edculos demandados se contempla la situaci\u00f3n particular de la \u00a0 madre que ha sido objeto de una vulneraci\u00f3n de su voluntad, constituy\u00e9ndose en \u00a0 delitos con motivaciones, caracter\u00edsticas y circunstancias determinantes \u00a0 diversas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte, en el \u00a0 precedente que constituye la sentencia C-013 de 1997, y que mantiene vigencia a \u00a0 pesar del tiempo trascurrido, estim\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cen los casos \u00a0 del infanticidio y el abandono del ni\u00f1o reci\u00e9n nacido por parte de la madre, el \u00a0 legislador tuvo en cuenta, para contemplar penas m\u00e1s leves, las ya mencionadas \u00a0 circunstancias, indudablemente ligadas a la perturbaci\u00f3n causada en el \u00e1nimo y \u00a0 en la sicolog\u00eda de la mujer por el acto violento o no consentido que la llev\u00f3 al \u00a0 estado de embarazo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicar las \u00a0 consecuencias penales sin ning\u00fan tipo de atenci\u00f3n a las diferencias \u00a0 establecidas, significar\u00eda adem\u00e1s la revictimizaci\u00f3n de la mujer. En efecto, una mujer que se haya embarazada por haber sido v\u00edctima de una injusta \u00a0 agresi\u00f3n, recibe un triple impacto, pues a las secuelas f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas \u00a0 del acto sexual abusivo se suman las de un embarazo no deseado y las de \u00a0 consideraciones \u00e9ticas, morales o religiosas propias y ajenas que sin duda le \u00a0 pueden afectar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, es necesario hacer referencia a la intervenci\u00f3n de la \u00a0 Procuradur\u00eda en la cual se pregunta si la distinci\u00f3n punitiva entre conductas \u00a0 similares vulnera el principio de igualdad, ya que el ordenamiento jur\u00eddico ha \u00a0 establecido diferentes circunstancias que no solo aten\u00faan la pena sino que \u00a0 permiten deducir la ausencia de culpabilidad pudiendo incluso llegar a \u00a0 prescindir de la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 sentido, es pertinente decir que si bien es cierto que, como lo se\u00f1ala en alg\u00fan \u00a0 punto de su intervenci\u00f3n la Vista Fiscal, es necesario que concurran ciertas \u00a0 condiciones que determinen la existencia de culpabilidad, no se puede obviar que \u00a0 es tarea del legislador se\u00f1alar las conductas y las condiciones en que \u00e9stas \u00a0 puedan configurar un il\u00edcito. Tal configuraci\u00f3n, haciendo gala del respeto al \u00a0 principio de estricta legalidad, debe ser minuciosamente precisada. Dicha \u00a0 perspectiva, esto es, fijar simplemente conductas b\u00e1sicas a las que se atribuya \u00a0 una consecuencia penal sin contemplar las circunstancias que puedan influir en \u00a0 los diferentes grados de culpa y de afectaci\u00f3n a bienes jur\u00eddicos no ser\u00eda \u00a0 admisible en la medida que atenta contra principios constitucionales de un \u00a0 Estado social y democr\u00e1tico de derecho como el nuestro[105]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Eliminar o \u00a0 restringir esta capacidad distintiva del legislador, que le permite elaborar los \u00a0 distintos tipos penales, como lo sugiere la intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda para \u00a0 las figuras delictivas bajo estudio, dejando solamente un tipo b\u00e1sico con el \u00a0 argumento de que hay instrumentos jur\u00eddico-penales que permiten graduar la \u00a0 sanci\u00f3n,\u00a0 conducir\u00eda a establecer, de forma contraria a nuestra \u00a0 Constituci\u00f3n, un derecho penal de m\u00e1ximos, que adem\u00e1s redundar\u00eda en la \u00a0 exacerbaci\u00f3n de la discrecionalidad que se otorgar\u00eda a los operadores \u00a0 judiciales, mutilando el principio de estricta legalidad que debe regir en \u00a0 materia punitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es \u00a0 necesario, para garantizar principios constitucionales como el de legalidad y de \u00a0 proporcionalidad, que el legislador ofrezca al operador jur\u00eddico las hip\u00f3tesis \u00a0 claramente delimitadas dependiendo de la pol\u00edtica criminal que se dise\u00f1e. En \u00a0 muchas circunstancias, no basta entonces, con las atenuantes o agravantes \u00a0 generales que puedan apreciarse en la parte general del C\u00f3digo Penal, sino que \u00a0 en lo posible es menester describir las conductas que tienen particularidades \u00a0 con sus respectivas consecuencias penales. No se puede desechar que seg\u00fan las \u00a0 reglas que trae la propia normativa penal, en el proceso de individualizaci\u00f3n de \u00a0 la pena el operador judicial deber\u00e1 fijar primero los l\u00edmites m\u00ednimos y m\u00e1ximos \u00a0 teniendo en cuenta las reglas contenidos en el art\u00edculo 60 de la ley 599 de 2000 \u00a0 y en \u00faltima instancia se dividir\u00e1 el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la sanci\u00f3n en \u00a0 cuartos, dentro de los cuales deber\u00e1 moverse el sentenciador y que en el caso de \u00a0 que s\u00f3lo concurran circunstancias de atenuaci\u00f3n punitiva, determinar\u00e1 la pena \u00a0 dentro del primer cuarto. Esto quiere decir que, siguiendo la argumentaci\u00f3n \u00a0 tanto de los demandantes como de la Procuradur\u00eda, la pena m\u00ednima imponible en el \u00a0 caso del art\u00edculo 108, ser\u00eda m\u00ednimo de 400 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 insiste en que no se puede olvidar que en el presente caso, los eventos de \u00a0 muerte o abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas, la \u00a0 mujer no act\u00faa en circunstancias normales de motivaci\u00f3n sino que, como la propia \u00a0 Corporaci\u00f3n ha considerado, sufre un estado de alteraci\u00f3n emocional, moral y \u00a0 s\u00edquica en medio de las cuales ella comete tales delitos[106]. De esta \u00a0 forma, la opci\u00f3n del legislador fue la de aplicar una pena en atenci\u00f3n al \u00a0 evidente atentado contra un bien jur\u00eddico, pero atenuada en raz\u00f3n a un menor \u00a0 juicio de culpabilidad, en aplicaci\u00f3n de un juicio de ponderaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a \u00a0 esto, en relaci\u00f3n con el juicio de culpabilidad imbricado con la exigibilidad de \u00a0 otra conducta, debe tenerse en cuenta que la mujer que ha sido v\u00edctima de un \u00a0 delito que afecta su autodeterminaci\u00f3n y su libertad sexual, y como consecuencia \u00a0 queda en estado de embarazo, implica reconocer tambi\u00e9n que la sociedad y el \u00a0 Estado fallaron al incumplir su deber de proteger la integridad sexual de esta \u00a0 mujer lo que no puede desconocerse a la hora de extender efectos del reproche \u00a0 penal que se le debe hacer. En efecto no se pude desconocer que la situaci\u00f3n que \u00a0 lleva a una mujer a dar muerte o abandonar a su hijo en las circunstancias \u00a0 descritas en los tipos penales demandados, es el resultante del incumplimiento \u00a0 del Estado de su obligaci\u00f3n de evitar que las mujeres sean v\u00edctimas de \u00a0 violaci\u00f3n, abuso sexual o de cualquier forma de fecundaci\u00f3n no consentida, as\u00ed \u00a0 como, la falta de asistencia y acompa\u00f1amiento, lo que conduce a que el \u00a0 fundamento del reproche social que se expresa en el juicio de culpabilidad se \u00a0 debilite. En este orden de ideas, no conceder consecuencias relevantes a este \u00a0 hecho a efectos de atenuar el reproche de culpabilidad, y por tanto de la pena, \u00a0 supondr\u00eda, como ya se hizo referencia, una revictimizaci\u00f3n de la mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 sentido, otro factor que atiende el menor castigo previsto en los tipos penales\u00a0 \u00a0 demandados es, dentro del contexto de la punibilidad, el referente a lo que la \u00a0 doctrina ha denominado las \u201ccausas personales de exclusi\u00f3n de la pena\u201d[107], \u00a0 que en el caso particular el legislador anticip\u00f3 no como excluyente sino como \u00a0 atenuante de la pena. Estas \u201ccausas personales de exclusi\u00f3n\u201d, en el caso de que \u00a0 ocurran, no impiden la antijuridicidad\u00a0 ni la culpabilidad (entendida como \u00a0 imputaci\u00f3n personal) sino s\u00f3lo la conveniencia pol\u00edtico-criminal de la pena por \u00a0 otras razones diferentes a la gravedad de la infracci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta \u00a0 forma, pese a que no se afecta la objetiva relevancia penal del hecho y subsiste \u00a0 la antijuridicidad penal t\u00edpica, excepcionalmente, al ser cometido por una \u00a0 persona en determinadas circunstancias (las que consagran los art\u00edculos 108 y \u00a0 128) el castigo se reducir\u00eda en atenci\u00f3n a dichos contextos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 sub judice, estar\u00edamos ante la consideraci\u00f3n de circunstancias particulares \u00a0 de la mujer que act\u00faa en el tipo penal (haber sido v\u00edctima de conductas \u00a0 delictivas de alto impacto social como la violaci\u00f3n), que har\u00edan decaer la \u00a0 necesidad de punici\u00f3n. Esto estar\u00eda dentro de la \u00f3rbita de la autonom\u00eda del \u00a0 legislador, como una opci\u00f3n viable de la pol\u00edtica criminal del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, contrario a lo que plantean los actores, las normas acusadas no solo \u00a0 no desconocen el derecho a la igualdad, por tratarse de eventos diferentes, sino \u00a0 que son aplicaci\u00f3n y desarrollo de este principio al tratar de forma diferente a \u00a0 quienes se encuadran en circunstancias diferentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.2.\u00a0 \u00a0 \u00a0Cargo sobre la vulneraci\u00f3n del derecho a la vida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 demandantes plantean que la disminuci\u00f3n de la pena para los delitos de muerte \u00a0 del hijo concebido sin consentimiento, conduce a que la vida del ni\u00f1o que nace \u00a0 fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o \u00a0 transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas tiene menor valor dentro del \u00a0 sistema jur\u00eddico, que la vida del resto de ni\u00f1os. De esta forma, atando esta \u00a0 argumentaci\u00f3n a la expuesta ante el derecho a la igualdad, sostienen que dicho \u00a0 derecho se ve diezmado al estar menos protegido por la ley penal por ser m\u00e1s \u00a0 condescendientes con la madre en aquellos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la \u00a0 Corte, que los art\u00edculos demandados no desprotegen el derecho a la vida de los \u00a0 ni\u00f1os, ni implican una menor valoraci\u00f3n de la vida de aquellos que han sido \u00a0 fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de inseminaci\u00f3n \u00a0 artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se debe \u00a0 tener presente, que la diferenciaci\u00f3n de trato ocurre, como ya se ha expuesto, \u00a0 en virtud de la especial consideraci\u00f3n del sujeto activo, adem\u00e1s cualificado\u00a0 \u00a0 -la madre- , lo que no puede entenderse como la promoci\u00f3n ni la estimulaci\u00f3n a \u00a0 las mujeres a abortar, dar muerte o abandonar al hijo. Por el contrario, la \u00a0 sanci\u00f3n penal que se le impone como consecuencia de realizar la conducta t\u00edpica, \u00a0 indica la prohibici\u00f3n y guarda relaci\u00f3n con la f\u00e9rrea protecci\u00f3n del bien \u00a0 jur\u00eddico vida\u00a0 e integridad personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario a \u00a0 lo que se aduce por los demandantes y el Procurador General, en este caso la \u00a0 medida de la pena resulta acorde con la finalidad preventiva del derecho penal, \u00a0 la cual est\u00e1 estrechamente ligada a la necesidad de imponer la misma ya que es \u00a0 uno de los principios de las sanciones penales[108]. \u00a0 Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla potestad \u00a0 punitiva del Estado, as\u00ed como su pol\u00edtica criminal y las restricciones de los \u00a0 derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, est\u00e1n justificados \u00a0 constitucionalmente por la necesidad de \u2018garantizar la efectividad de los \u00a0 principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n\u2019 y para \u2018asegurar \u00a0 la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo\u2019 (C.N. art. 2\u00ba).\u00a0 A \u00a0 trav\u00e9s del derecho penal el Estado brinda una protecci\u00f3n subsidiaria frente a \u00a0 ciertas agresiones a determinados bienes jur\u00eddicos o valores constitucionales, \u00a0 mediante la imposici\u00f3n de penas, cuando estima que es necesario acudir a este \u00a0 mecanismo para brindarles una protecci\u00f3n eficaz.\u00a0 Sin embargo, el principio \u00a0 de necesidad lleva a suponer que si la pena es la \u00faltima ratio de la actividad \u00a0 estatal, este instrumento de protecci\u00f3n debe ser \u00fatil.\u00a0 De lo contrario, \u00a0 ser\u00eda suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jur\u00eddicos e incluso de \u00a0 sanciones no tan dr\u00e1sticas como la pena.\u201d[109] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 sentido el legislador ha reconocido en abstracto la necesidad de conminar con \u00a0 pena los delitos demandados para proteger la vida de los menores, pero sin que \u00a0 sea necesario que la pena tenga la misma gravedad de la del homicidio simple o \u00a0 agravado ni del abandono, ya que se present\u00f3 en circunstancias extraordinarias \u00a0 de motivaci\u00f3n de la mujer que no requieren la aplicaci\u00f3n de una prevenci\u00f3n \u00a0 especial mayor a la contemplada por la pena en la respectiva norma, en atenci\u00f3n \u00a0 al excepcional contexto que no depende de ella, sino de un delito cometido por \u00a0 un tercero. Tal decisi\u00f3n, que conforme a lo expuesto resulta constitucionalmente \u00a0 leg\u00edtima, no ri\u00f1e con la evaluaci\u00f3n de necesidad de pena en \u00a0 concreto, la cual queda en cabeza del respectivo operador judicial\u00a0 el cual \u00a0 puede, con base en la dogm\u00e1tica propia del derecho penal renunciar a la pena en \u00a0 casos concretos, verbigracia estado de necesidad justificante o causales de \u00a0 exclusi\u00f3n de culpabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, \u00a0 es oportuno hacer menci\u00f3n a la sentencia C-013 de 1997, que en su \u00a0 momento admiti\u00f3 la regulaci\u00f3n diversa de la conducta que atenta contra la vida \u00a0 del hijo fruto de conductas vulneradoras de la libertad sexual y la autonom\u00eda \u00a0 personal de la mujer, porque se reconoc\u00eda la alteraci\u00f3n moral y ps\u00edquica de la \u00a0 madre, as\u00ed como las excepcionales circunstancias en medio de las cuales act\u00faa y \u00a0 no porque se considerara la reducci\u00f3n del valor de la vida en dichas \u00a0 circunstancias. Al respecto, en aquella oportunidad se expres\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl legislador \u00a0 en tales hip\u00f3tesis atempera la sanci\u00f3n que puede ser impuesta por los indicados \u00a0 il\u00edcitos, no por estimar que el da\u00f1o a la vida y a la integridad del menor \u00a0 resulte menos grave o merezca una protecci\u00f3n inferior, lo cual ser\u00eda \u00a0 abiertamente discriminatorio y sustancialmente contrario a los art\u00edculos 2, 11 y \u00a0 12 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sino en atenci\u00f3n exclusiva a los antecedentes \u00a0 que el mismo tipo penal enuncia, al estado de alteraci\u00f3n moral y s\u00edquica de la \u00a0 madre y a las circunstancias en medio de las cuales ella comete tales delitos.\u201d[110] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, los actores exponen que a ra\u00edz de la sentencia C-355 de 2006 \u00a0 que contempl\u00f3 la posibilidad para la mujer de interrumpir su embarazo en los \u00a0 eventos especialmente se\u00f1alados, la madre de manera previa tuvo la oportunidad \u00a0 de interrumpir el embarazo y al no hacerlo, no puede entonces recibir una pena \u00a0 m\u00e1s benigna. En otras palabras, sostienen que no se justifican los tipos penales \u00a0 acusados si se tiene en cuenta que la mujer tuvo la posibilidad de recurrir a la \u00a0 interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo y no esperar a que el ni\u00f1o naciera. Esto se \u00a0 traducir\u00eda en la exigencia para la mujer de tomar una decisi\u00f3n dentro de un \u00a0 t\u00e9rmino espec\u00edfico, bajo la amenaza de la imposici\u00f3n de una pena por parte del \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la Corte, que un sistema penal que concibiera, esta \u00a0 posibilidad ser\u00eda injusto y resultar\u00eda contrario a principios constitucionales. \u00a0 Tal postura desconoce la estructura del delito y las garant\u00edas constitucionales \u00a0 que limitan el poder punitivo del Estado. En efecto, las circunstancias que \u00a0 anteceden a la conducta y que dan origen a la diferenciaci\u00f3n punitiva no \u00a0 desaparecen porque exista la posibilidad de realizar otro tipo penal \u00a0 previamente, en este caso el de aborto. Las graves secuelas que se derivan para \u00a0 la mujer, que es v\u00edctima de una violaci\u00f3n o de una inseminaci\u00f3n artificial, o de \u00a0 una transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas, no pueden ser desconocidas \u00a0 por el legislador ni dejan de existir porque en un estadio previo pueda \u00a0 terminarse con el embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la Sala observa que la exigibilidad de la conducta, en \u00a0 cuanto a la culpabilidad debe analizarse desde el punto de vista de un mismo \u00a0 tipo penal y de una misma situaci\u00f3n. En este sentido, debe atenderse a las \u00a0 circunstancias en que actu\u00f3 una mujer despu\u00e9s del parto y no retrotraer \u00a0 las posibilidades ad infintum. As\u00ed pues, querer extender las \u00a0 circunstancias al hecho de que la mujer pod\u00eda abortar, no solo es contrario a la \u00a0 dogm\u00e1tica penal sino a principios b\u00e1sicos de una Estado de derecho como el de la \u00a0 culpabilidad o de tipicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El argumento de que pudiendo interrumpir voluntariamente el embarazo no \u00a0 lo hizo y por eso el legislador no se debe tener ninguna contemplaci\u00f3n para \u00a0 castigar con la mayor severidad cualquier situaci\u00f3n posterior, olvida que se \u00a0 trata de dos tipos penales con entidad propia y diferenciables (tipicidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, es oportuno se\u00f1alar que el desarrollo jurisprudencial ocasionado con \u00a0 la sentencia C-355 de 2006 cambia el panorama del ordenamiento legal, no as\u00ed el \u00a0 par\u00e1metro de control constitucional, esto es, las normas consagradas en la \u00a0 Constituci\u00f3n. En este sentido, tal decisi\u00f3n de la Corte tiene injerencia en la \u00a0 despenalizaci\u00f3n del aborto ocasionado en tres circunstancias especiales, mas no \u00a0 frente a los delitos contenidos en las normas acusadas, esto es, los art\u00edculos \u00a0 108 y 128 de la Ley 599 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, la tipificaci\u00f3n de las conductas contenidas en los art\u00edculos \u00a0 demandados, son producto de la decisi\u00f3n del legislador de disminuir la \u00a0 intensidad del reproche punitivo a las mujeres que se encuentran en las \u00a0 circunstancias descritas por el tipo sin que esto conduzca a la desprotecci\u00f3n \u00a0 del bien jur\u00eddico vida e integridad personal. Una interpretaci\u00f3n diferente \u00a0 resultar\u00eda equivocada ya que lo que determina la menor punibilidad, son las \u00a0 circunstancias del sujeto activo de la conducta y no una desvaloraci\u00f3n del bien \u00a0 jur\u00eddico protegido. En este sentido, la Corte no considera que exista la \u00a0 vulneraci\u00f3n alegada del derecho a la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3. Cargo relativo a la vulneraci\u00f3n de \u00a0 inter\u00e9s superior del menor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se ha \u00a0 explicado, en virtud del principio del \u201cinter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d, los \u00a0 menores de edad son sujetos de una protecci\u00f3n especial, que de conformidad con \u00a0 las normas que integran el bloque de constitucionalidad y el art\u00edculo 44 de la \u00a0 Carta, se manifiesta en la obligaci\u00f3n impuesta a la familia, la sociedad y el \u00a0 Estado, de garantizarles, tanto sus derechos fundamentales a la vida, a la \u00a0 integridad f\u00edsica, a la salud, a una alimentaci\u00f3n equilibrada, al cuidado y \u00a0 amor, a la educaci\u00f3n, a tener una familia y no ser separado de ella; como, su \u00a0 desarrollo libre, arm\u00f3nico e integral, protegi\u00e9ndolos contra toda forma de \u00a0 abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n \u00a0 laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos[111].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ineludiblemente \u00a0 la muerte y el abandono de ni\u00f1os por parte de la madre, desconoce los postulados \u00a0 de protecci\u00f3n especial que pesa sobre ese grupo de la poblaci\u00f3n, raz\u00f3n por la \u00a0 cual se justifica, como efectivamente ocurre, la tipificaci\u00f3n penal y sanci\u00f3n de \u00a0 tales conductas. Es indispensable reiterar en este punto, que en el caso \u00a0 concreto no estamos ante normas que contienen eximentes de responsabilidad sino \u00a0 normas con un tratamiento punitivo diferenciado en virtud de una valoraci\u00f3n a \u00a0 priori de circunstancias particulares del hecho.\u00a0 No se asiste tampoco a \u00a0 tratos privilegiados que eleven la intenci\u00f3n de cometer la conducta penal \u00a0 descrita en el tipo acusado, de tal forma que lo que se hace es valorar una \u00a0 circunstancia espec\u00edfica que no puede ser ignorada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 sentido, no se trata de la misma circunstancia analizada en la sentencia C-468 \u00a0 de 2009 y que los demandantes esgrimen para sustentar sus argumentos en favor \u00a0 del inter\u00e9s superior del menor. En efecto, en aquella oportunidad la norma \u00a0 demandada (art\u00edculo 127 de la ley 599 de 2000) dejaba sin pena alguna el \u00a0 abandono de un menor que fuera mayor de 12 a\u00f1os, sin ninguna justificaci\u00f3n. En \u00a0 dicha ocasi\u00f3n, la Corte entendi\u00f3 que el criterio distintivo utilizado por el \u00a0 legislador en la norma acusada, se basaba exclusivamente en la edad del ni\u00f1o, \u00a0 por lo que no resultaba razonable y proporcional a la protecci\u00f3n del menor[112]. Acertadamente,\u00a0 \u00a0 este Tribunal consider\u00f3 que reducir el sujeto pasivo de la conducta a la edad de \u00a0 12 a\u00f1os resultaba en \u201cuna evidente disminuci\u00f3n del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de \u00a0 los adolescentes, mayores de 12 a\u00f1os y menores de 18, que resulta \u00a0 inconstitucional, y que va en contrav\u00eda del deber que le asiste al Estado de \u00a0 adoptar medidas de protecci\u00f3n dirigidas a garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e \u00a0 integral.\u201d[113]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 jurisprudencia que se acaba de mencionar y en general cuando se ha hecho un \u00a0 an\u00e1lisis similar en conductas penales que incluye a menores de edad como sujetos \u00a0 pasivos de las mismas[114], \u00a0 las condiciones estaban estrictamente relacionados con dicha situaci\u00f3n de \u00a0 minoridad y no hab\u00eda elementos adicionales de configuraci\u00f3n normativa. En este \u00a0 caso como se ha indicado, la diferenciaci\u00f3n no obedece, como en el asunto \u00a0 analizado en sentencia C-468 de 2009, a la edad del ni\u00f1o, sino a las \u00a0 circunstancias que inciden en la comisi\u00f3n de la conducta punible por parte de la \u00a0 madre. Igualmente, a diferencia del mencionado caso, en el que la vida y la \u00a0 integridad de los mayores de 12 a\u00f1os quedaban sin protecci\u00f3n penal, en el \u00a0 presente asunto, sigue existiendo la protecci\u00f3n al bien jur\u00eddico del menor, ya \u00a0 que sigue existiendo tipo penal con la respectiva sanci\u00f3n solo que atenuada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a los \u00a0 argumentos que se han expuesto en los cargos sobre igualdad y vida resta exponer \u00a0 que el inter\u00e9s superior del menor, constituido a partir del mandato \u00a0 constitucional del art\u00edculo 44, es un criterio hermen\u00e9utico que gu\u00eda el estudio \u00a0 interpretativo de los derechos de los ni\u00f1os seg\u00fan el cual los derechos de estos \u00a0 deben prevalecer sobre los de los dem\u00e1s con la intenci\u00f3n de procurar su \u00a0 bienestar. Esto no puede significar que los derechos de los ni\u00f1os impliquen la \u00a0 negaci\u00f3n o anulaci\u00f3n de los derechos de los dem\u00e1s. En el presente caso, el \u00a0 legislador tom\u00f3 en cuenta la vida e integridad del menor para aplicarle una \u00a0 consecuencia jur\u00eddico-penal ante su vulneraci\u00f3n, no obstante dicha consecuencia \u00a0 penal se encuentra reducida en atenci\u00f3n a las circunstancias y condiciones \u00a0 particulares que presenta la acci\u00f3n, sin que implique, como se ha expuesto, la \u00a0 desprotecci\u00f3n de los menores o la consideraci\u00f3n de una menor valoraci\u00f3n de su \u00a0 vida e integridad. Ante estas circunstancias, la Corte no encuentra vulneraci\u00f3n \u00a0 del inter\u00e9s superior del menor con los art\u00edculos demandados por lo que el cargo \u00a0 tampoco est\u00e1 llamado a prosperar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo para la Corte, desde el punto de vista de la proporcionalidad \u00a0 y la racionalidad, tanto el fin como el medio no est\u00e1n constitucionalmente \u00a0 prohibidos, y el\u00a0 medio escogido resulta adecuado, para alcanzar el \u00a0 fin propuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto,\u00a0 \u00a0 el fin y el medio de la medida hacen parte de la potestad legislativa en materia \u00a0 de pol\u00edtica criminal, luego no existe prohibici\u00f3n para determinar las penas y \u00a0 los elementos t\u00edpicos. M\u00e1s a\u00fan, lo que se hace es tener en cuenta principios \u00a0 constitucionales a la hora de elaborar los tipos penales demandados, \u00a0 particularmente el principio de culpabilidad y el de tipicidad, este \u00faltimo \u00a0 enmarcado dentro del principio de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al medio escogido, se tiene que es adecuado. \u00a0 La pretensi\u00f3n con la penalizaci\u00f3n de conductas es la de proteger bienes \u00a0 jur\u00eddicos y evitar que se atente contra ellos. En este caso, se busca proteger \u00a0 el bien jur\u00eddico vida el cual ante su vulneraci\u00f3n deja inc\u00f3lume una sanci\u00f3n que \u00a0 puede ser agravada por las circunstancias de indefensi\u00f3n y de parentesco que \u00a0 conforme a las reglas del C\u00f3digo Penal va de\u00a0 los 33 a los 50 a\u00f1os. No \u00a0 obstante, siguiendo el principio de culpabilidad y el de legalidad, el \u00a0 legislador ha considerado que en \u00a0 los eventos de muerte o abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, \u00a0 abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no \u00a0 consentidas, la mujer no act\u00faa en circunstancias normales de motivaci\u00f3n sino \u00a0 que, como la propia Corporaci\u00f3n ha considerado, sufre un estado de alteraci\u00f3n \u00a0 emocional, moral y s\u00edquica en medio de las cuales ella comete tales delitos[115]. \u00a0 De esta forma, la opci\u00f3n del legislador fue la de aplicar una pena en atenci\u00f3n \u00a0 al evidente atentado contra un bien jur\u00eddico, pero atenuada en raz\u00f3n a un menor \u00a0 juicio de culpabilidad en aplicaci\u00f3n a un juicio de ponderaci\u00f3n.\u00a0 De esta \u00a0 forma se sigue protegiendo la vida, pero se atiende necesariamente a las \u00a0 particulares circunstancias que rodean la comisi\u00f3n del tipo penal para, en este \u00a0 caso, morigerar la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es oportuno insistir en que de no \u00a0 contemplarse esa distinci\u00f3n, la pena imponible sin ning\u00fan tipo de miramientos \u00a0 ser\u00eda m\u00ednimo de 33 a\u00f1os de efectivo cumplimiento\u00a0 en atenci\u00f3n al art\u00edculo \u00a0 199 del C\u00f3digo de la infancia que\u00a0 proscribi\u00f3 cualquier tipo de beneficio \u00a0 en los delitos que se cometen contra bienes jur\u00eddicos como la vida y la \u00a0 integridad de los menores. Esto sin duda alguna resultar\u00eda desproporcionado y no \u00a0 respetar\u00eda el principio de culpabilidad que debe atenderse en un Estado social y \u00a0 de derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, en el caso en estudio, la Corte reiter\u00f3 \u00a0 que cuando existe un pronunciamiento previo que declara la exequibilidad de la \u00a0 norma demandada cuyo contenido normativo es igual al actualmente atacado, no es \u00a0 obligatorio para la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia \u00a0 anterior, sino que tiene varias opciones. La primera es respetar el precedente y \u00a0 seguir la ratio decidendi derivando en la misma decisi\u00f3n anterior. La \u00a0 segunda, es abordar un an\u00e1lisis de fondo a trav\u00e9s del cual la Corte exponga las \u00a0 razones, similares o diferentes, por las cuales llega a la misma conclusi\u00f3n del \u00a0 precedente o una diferente. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 todo caso, la Sala consider\u00f3 que se apreciaban claramente tres diferencias al \u00a0 comparar los art\u00edculos de la legislaci\u00f3n anterior con los del c\u00f3digo penal \u00a0 actual: adem\u00e1s de que agrega las especificaciones de \u201cacto sexual sin \u00a0 consentimiento\u201d,\u00a0 por una parte, la normativa vigente alude a un elemento \u00a0 que no hac\u00eda parte del anterior, la \u201ctransferencia de \u00f3vulo fecundado\u201d y por \u00a0 otra, se hace referencia a una pena diferente en cuanto a que es superior a la \u00a0 anteriormente contemplada. As\u00ed mismo, constat\u00f3 que produjo un cambio del \u00a0 contexto jur\u00eddico, con la expedici\u00f3n de un nuevo C\u00f3digo Penal en el que \u00a0 incluyeron las normas acusadas. Igualmente, estim\u00f3 que\u00a0 las razones o \u00a0 cargos que llevaron a la anterior demanda si bien son similares, difieren en \u00a0 cuanto\u00a0 a que los primeros estaban dirigidos en conjunto, no solo a \u00a0 cuestionar las conductas punibles sobre el reci\u00e9n nacido sino que inclu\u00edan un \u00a0 reproche contra las normas que regulaban el aborto en determinadas \u00a0 circunstancias. Por lo mismo, el an\u00e1lisis que desarroll\u00f3 la Corte en dicha \u00a0 oportunidad hace m\u00e1s de tres lustros, se hizo argumentativamente en conjunto, \u00a0 atando su razonamiento al an\u00e1lisis de los otros tipos penales demandados, que \u00a0 formaban parte del anterior C\u00f3digo Penal. Ante estas circunstancias, decidi\u00f3 \u00a0 entrar en el an\u00e1lisis de fondo de los cargos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0 respecto del cargo de igualdad esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que no se puede admitir \u00a0 la aplicaci\u00f3n de consecuencias jur\u00eddicas iguales a circunstancias f\u00e1cticas \u00a0 diferentes. Consider\u00f3, que los tipos penales que se analizan, est\u00e1n rodeados de \u00a0 una serie de elementos t\u00edpicos que modifican radicalmente tanto el tipo penal \u00a0 b\u00e1sico de homicidio como el de abandono. En su an\u00e1lisis, la Corte encontr\u00f3 que\u00a0 \u00a0 en los art\u00edculos demandados se contemplan la situaci\u00f3n particular de la madre \u00a0 que ha sido objeto de una vulneraci\u00f3n de su voluntad, constituy\u00e9ndose en delitos \u00a0 con motivaciones, caracter\u00edsticas y circunstancias determinantes diversas\u00a0 \u00a0 en el presente caso, los eventos de muerte o abandono de hijo fruto de acceso \u00a0 carnal violento, abusivo o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas, la mujer no act\u00faa en circunstancias normales de \u00a0 motivaci\u00f3n sino que, como la propia Corporaci\u00f3n ha considerado, sufre un estado \u00a0 de alteraci\u00f3n moral y s\u00edquica en medio de las cuales ella comete tales delitos, \u00a0 al que se agrega la desprotecci\u00f3n del Estado en prevenir ese tipo de atentados \u00a0 contra la integridad de la mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 esta forma, determin\u00f3 que las normas acusadas no solo no desconocen el derecho a \u00a0 la igualdad, por tratarse de eventos diferentes, sino que son aplicaci\u00f3n y \u00a0 desarrollo de este principio al tratar de forma diferente a quienes se encuadran \u00a0 en circunstancias diferentes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 cuanto al cargo por vulneraci\u00f3n del derecho a la vida, la Corte reiter\u00f3 la \u00a0 inviolabilidad de la vida como derecho fundamental y su trascendencia para luego \u00a0 establecer que los art\u00edculos demandados no afectan el derecho a la vida de los \u00a0 ni\u00f1os, ni implican una menor valoraci\u00f3n de la vida de aquellos que han sido \u00a0 fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de inseminaci\u00f3n \u00a0 artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas. Por el contrario, \u00a0 la tipificaci\u00f3n de las conductas contenidas en los art\u00edculos demandados, son \u00a0 producto de la decisi\u00f3n del legislador de disminuir la intensidad del reproche a \u00a0 las mujeres que se encuentran en las circunstancias descritas por el tipo sin \u00a0 que esto conduzca a la desprotecci\u00f3n del bien jur\u00eddico vida e integridad \u00a0 personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Corte estim\u00f3 que una interpretaci\u00f3n diferente resultar\u00eda equivocada ya que lo \u00a0 que determina el menor reproche son las circunstancias del sujeto activo de la \u00a0 conducta y no una desvaloraci\u00f3n del bien jur\u00eddico protegido. En este sentido, la \u00a0 Corte no considera que exista la vulneraci\u00f3n alegada del derecho a la vida.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0 al cargo relativo a la vulneraci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor, la Corte \u00a0 recalc\u00f3 la necesidad de la protecci\u00f3n especial otorgada a los menores y la \u00a0 importancia de que se proteja su vida e integridad desde el ordenamiento penal \u00a0 como efectivamente ocurre a trav\u00e9s de distintitos tipos penales, si bien \u00a0 algunos, como los demandados, contiene un tratamiento punitivo diferenciado en \u00a0 virtud de la valoraci\u00f3n a priori de circunstancia particulares del hecho. No \u00a0 obstante, la Sala Plena consider\u00f3 que no se encontraba frente a un trato \u00a0 privilegiado injustificado que implique la vulneraci\u00f3n de derechos de los ni\u00f1os \u00a0 por lo que se\u00f1al\u00f3 la constitucionalidad de la norma ante el respectivo cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, para la Corte, desde el punto de vista de la \u00a0 proporcionalidad y la racionalidad, tanto el fin como el medio no est\u00e1n \u00a0 constitucionalmente prohibidos, y el\u00a0 medio escogido resulta \u00a0 adecuado, para alcanzar el fin propuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0\u00a0\u00a0 DECISION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLES en los t\u00e9rminos de esta \u00a0 Sentencia y por los cargos analizados, los art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de \u00a0 2000, modificados por el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la \u00a0 Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO \u00a0 PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE\u00a0IGNACIO PRETELT \u00a0 CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDRES MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL \u00a0 MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA \u00a0 C-829\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Norma acusada debi\u00f3 ser declarada inexequible y retirada del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La cuesti\u00f3n a resolver era si resultaba admisible el nuevo enfoque \u00a0 punitivo, pero en los claros, concretos y precisos t\u00e9rminos de los art\u00edculos 108 \u00a0 y 128 del C\u00f3digo Penal (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La Sala Plena opt\u00f3 por declarar la exequibilidad de una disposici\u00f3n \u00a0 cuyo contenido, alcance y consecuencias jur\u00eddicas se abstuvo de determinar y \u00a0 evaluar (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La \u00a0 determinaci\u00f3n adoptada en el fallo se sustent\u00f3 en un supuesto que carece de \u00a0 referente en el derecho positivo (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La Sala Plena asent\u00f3 la justificaci\u00f3n de los tipos penales en un \u00a0 componente que no era jur\u00eddicamente relevante para la configuraci\u00f3n de los \u00a0 delitos analizados (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-An\u00e1lisis constitucional emprendido por la Sala Plena resulta al \u00a0 menos incompleto e insuficiente (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, \u00a0 ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO \u00a0 CONSENTIDAS-Tipos \u00a0 de efectos jur\u00eddicos de la consagraci\u00f3n de los delitos examinados \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Disminuci\u00f3n punitiva s\u00ed se justificaba, pero en raz\u00f3n de las \u00a0 circunstancias extremas de la mujer que es violada y sometida a un embarazo \u00a0 forzado (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Ausencia de sanci\u00f3n para la infracci\u00f3n al deber de denuncia tiene \u00a0 como efecto directo la inactividad estatal en la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de \u00a0 tales conductas delictivas (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Es preocupante que este tribunal legitime, a trav\u00e9s de una \u00a0 declaratoria de exequibilidad, medidas que se inscriben dentro de lo que se ha \u00a0 denominado \u201cderecho penal simb\u00f3lico\u201d (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Simular una prohibici\u00f3n penal para dejar en situaci\u00f3n de \u00a0 indefensi\u00f3n jur\u00eddica a reci\u00e9n nacidos que son fruto de una violaci\u00f3n, hace \u00a0 nugatorio y vac\u00eda de todo contenido el inter\u00e9s superior del menor, la supremac\u00eda \u00a0 de sus derechos frente a los de los dem\u00e1s, y el deber reforzado de la familia, \u00a0 de la sociedad y del Estado, de brindarles protecci\u00f3n y asistencia \u00a0(Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Desconocimiento de la consideraci\u00f3n de la v\u00edctima como elemento \u00a0 fundamental en la definici\u00f3n de los delitos y las penas (Salvamento de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL \u00a0 VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO \u00a0 FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La situaci\u00f3n del sujeto activo del delito deb\u00eda ser articulada con \u00a0 la gravedad de la infracci\u00f3n, con los bienes jur\u00eddicos que se encuentran \u00a0 comprometidos, y con los derechos e intereses de las v\u00edctimas de tales \u00a0 comportamientos (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-10171 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de \u00a0 inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, \u00a0 “por la cual se expide el C\u00f3digo Penal”, modificados por el art\u00edculo 14 de la Ley 980 de \u00a0 2004, “por la cual se \u00a0 modifica y adiciona el C\u00f3digo Penal” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00f3nica Mar\u00eda Pedraza \u00a0 Rodr\u00edguez, Ana Yuliana Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, Ana Mar\u00eda Bar\u00f3n Mendoza, David Andr\u00e9s \u00a0 G\u00f3mez Fajardo y Nicol\u00e1s Eduardo Ramos Calder\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, expongo las \u00a0 razones por las cuales me aparto de la decisi\u00f3n de la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional de declarar la exequibilidad de las disposiciones legales que \u00a0 tipifican los delitos de muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal \u00a0 violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas. No obstante que en principio debe existir un \u00a0 tratamiento punitivo especial en las hip\u00f3tesis delictivas objeto de estudio \u00a0 frente al r\u00e9gimen general del homicidio y del abandono de menores, la f\u00f3rmula \u00a0 legislativa que concret\u00f3 esta directriz se opone a la preceptiva constitucional, \u00a0 y por tanto, deb\u00eda ser declarada inexequible y retirada del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mi disenso con la sentencia se predica tanto de \u00a0 la aproximaci\u00f3n conceptual al debate planteado en el proceso, como de la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada en el fallo judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con respecto al primer tipo de \u00a0 discrepancias, considero que la base decisional de la declaratoria de \u00a0 exequibilidad es inapropiada al menos desde tres puntos de vista: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Por una parte, la Corte no acert\u00f3 al \u00a0 acotar el objeto de su pronunciamiento, pues, para evaluar y determinar la \u00a0 constitucionalidad de los preceptos demandados, el problema jur\u00eddico a resolver \u00a0 no era si, en general se justifican las disminuciones punitivas establecidas en \u00a0 raz\u00f3n de graves afectaciones emocionales que aquejan al autor de un hecho \u00a0 punible cuando comete la conducta delictiva, ni tampoco si, considerada en \u00a0 abstracto, la circunstancia de haber sido v\u00edctima de un acceso carnal violento o \u00a0 abusivo, o de una inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no \u00a0 consentida, puede tener incidencia en la dosificaci\u00f3n de la condena, cuando la \u00a0 progenitura da muerte o abandona a los hijos reci\u00e9n nacidos que son fruto de \u00a0 tales comportamientos[116]. \u00a0 La cuesti\u00f3n a resolver era, por el contrario, si resultaba admisible el nuevo \u00a0 enfoque punitivo, pero en los claros, concretos y precisos t\u00e9rminos de los \u00a0 art\u00edculos 108 y 128 del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los interrogantes te\u00f3ricos abordados por la \u00a0 Sala Plena, por lo dem\u00e1s ya previstos de manera general en la propia legislaci\u00f3n \u00a0 penal mediante la previsi\u00f3n de figuras como las circunstancias de menor \u00a0 punibilidad (art. 55 CP.), la situaci\u00f3n de marginalidad, pobreza o ignorancia \u00a0 extrema con incidencia directa en la realizaci\u00f3n del delito (art. 56 CP.), o la \u00a0 ira o el intenso dolor en la realizaci\u00f3n de la comisi\u00f3n de un hecho punible \u00a0 (art. 57 CP.), no eran el objeto de la litis, como se supuso en la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, la controversia versaba sobre \u00a0 la constitucional idad de las atenuaciones punitivas, no consideradas en \u00a0 abstracto, sino en las condiciones espec\u00edficas de los preceptos impugnados. Pero \u00a0 justamente, este cuestionamiento del que deb\u00eda depender el juicio de validez, no \u00a0 fue abordado por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n. Partiendo de este problema \u00a0 de base en la definici\u00f3n de la litis constitucional, el an\u00e1lisis sobre la \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad, a la vida y del inter\u00e9s \u00a0 superior del menor, no se estructur\u00f3 en torno a los art\u00edculos 108 y 128 del \u00a0 C\u00f3digo Penal, sino en torno a la viabilidad de un tipo penal atenuado, \u00a0 independientemente de los t\u00e9rminos concretos de la tipificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por este mismo motivo, cuando la Corte \u00a0 pretendi\u00f3 efectuar el test de proporcionalidad de la medida legislativa \u00a0 cuestionada, se limit\u00f3 a reproducir el esquema conceptual y procedimental de \u00a0 esta metodolog\u00eda, pero sin aplicarlo espec\u00edficamente a los art\u00edculos 108 y 128 \u00a0 del C\u00f3digo Penal. As\u00ed, en el fallo se afirma que los tipos penales impugnados \u00a0 responden a fines que “no est\u00e1n \u00a0 constitucionalmente prohibidos “, que \u00a0 “el medio escogido resulta adecuado para alcanzar el fin propuesto “, y que en general, ambos \u00a0 delitos est\u00e1n amparados por la libertad de configuraci\u00f3n legislativa y atienden \u00a0 al principio de culpabilidad, legalidad y tipicidad. Sin embargo, como esta \u00a0 aproximaci\u00f3n deja abiertas todas las cuestiones centrales que usualmente son \u00a0 resueltas a trav\u00e9s del test de proporcionalidad, en \u00faltimas este tribunal \u00a0 determin\u00f3 la razonabilidad de dos preceptos legales de cuyo contenido se \u00a0 prescindi\u00f3: \u00bfcu\u00e1les son los efectos jur\u00eddicos de la consagraci\u00f3n de dos delitos \u00a0 especiales, distintos del homicidio y del abandono ordinario?; \u00bfcu\u00e1l es el \u00a0 alcance de rebaja en la sanci\u00f3n penal?; \u00bfen raz\u00f3n de qu\u00e9 circunstancias el \u00a0 legislador efectu\u00f3 la dosificaci\u00f3n, y a qu\u00e9 finalidad responde?; \u00bfla \u00a0 tipificaci\u00f3n as\u00ed establecida guarda correspondencia con todos los factores que a \u00a0 la luz del ordenamiento superior deben incidir en la determinaci\u00f3n de las penas? \u00a0 La evaluaci\u00f3n de la Corte pas\u00f3 por alto todas estas variables de an\u00e1lisis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Parad\u00f3jicamente, entonces, la Sala Plena opt\u00f3 \u00a0 por declarar la exequibilidad de una disposici\u00f3n cuyo contenido, alcance y \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas se abstuvo de determinar y evaluar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Por otro lado, la determinaci\u00f3n adoptada \u00a0 en el fallo se sustent\u00f3 en un supuesto que carece de referente en el derecho \u00a0 positivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Sala Plena estim\u00f3 que la consagraci\u00f3n de los delitos de muerte y \u00a0 abandono de hijo fruto de violaci\u00f3n o comportamiento equiparable, con una \u00a0 sanci\u00f3n disminuida respecto de la prevista para los delitos de homicidio y \u00a0 abandono ordinario, se justificaba en raz\u00f3n de la grave afectaci\u00f3n emocional, \u00a0 s\u00edquica y an\u00edmica de la mujer que queda embarazada con ocasi\u00f3n de hechos que \u00a0 violentan su integridad personal. En este sentido, se afirma que \u00a0 “el legislador tuvo en cuenta dentro de los art\u00edculos demandados el estado \u00a0 an\u00edmico de una mujer que da a luz un hijo fruto de una relaci\u00f3n consentida, el \u00a0 cual no es el mismo del de aquella que ha quedado en estado de embarazo fruto de \u00a0 una situaci\u00f3n no consentida y en los que incluso queda comprometida gravemente \u00a0 su integridad (…) la mujer no act\u00faa en circunstancias normales de motivaci\u00f3n \u00a0 sino que, como la propia Corporaci\u00f3n ha considerado, sufre un estado de \u00a0 alteraci\u00f3n emocional, moral y s\u00edquica en medio de las cuales ella comete tales \u00a0 delitos “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, los tipos penales examinados \u00a0 establecen la atenuaci\u00f3n, no en raz\u00f3n del elemento subjetivo que la Corte dio \u00a0 por supuesto, sino en funci\u00f3n de la confluencia de otros tres factores, de \u00a0 naturaleza objetiva y sustancialmente distintos, a saber: (i) la producci\u00f3n de \u00a0 la muerte o el abandono durante el nacimiento del ni\u00f1o o dentro de los ocho d\u00edas \u00a0 siguientes; se trata entonces de un \u00a0 criterio temporal, seguramente, en consideraci\u00f3n a que durante este lapso de tiempo a\u00fan no \u00a0 se ha afianzado ni consolidado el v\u00ednculo filial, que har\u00eda m\u00e1s reprochable el \u00a0 abandono o la supresi\u00f3n de la vida del propio hijo; (ii) la circunstancia de que \u00a0 el ni\u00f1o al que se da muerte o se abandona, es \u00a0 fruto de un acto violento en contra de la progenitura; frente a este elemento del \u00a0 tipo, el legislador pudo haber considerado que este hecho , provoca una carga \u00a0 desproporcionada a la progenitura, al tener asumir el rol de madre sin haber \u00a0 mediado su voluntad; (iii) finalmente, el \u00a0 sujeto activo del delito es \u00fanicamente la \u00a0 progenitora; \u00a0de \u00a0 este modo, entonces, el parentesco constituye un criterio para la reducci\u00f3n de \u00a0 la sanci\u00f3n penal, en atenci\u00f3n a que dentro de la organizaci\u00f3n social, las madres \u00a0 asumen la mayor carga en la atenci\u00f3n, crianza y cuidado de los ni\u00f1os. As\u00ed, son \u00a0 estos factores objetivos los elementos constitutivos de los tipos penales \u00a0 demandados, y no la afectaci\u00f3n emocional de la madre, que puede darse o no, o \u00a0 estar presente con distintos niveles de intensidad, sin que de ello dependa la \u00a0 configuraci\u00f3n de los delitos examinados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Parad\u00f3jica e inexplicamente, y pese a que la \u00a0 disminuci\u00f3n punitiva se estableci\u00f3 en funci\u00f3n de estos elementos objetivos \u00a0 contemplados expresamente en los art\u00edculos 108 y 128 del C\u00f3digo Penal vigente, \u00a0 la Sala Plena pas\u00f3 por alto esta circunstancia y asent\u00f3 la justificaci\u00f3n de los \u00a0 tipos penales en un componente que no era jur\u00eddicamente relevante para la \u00a0 configuraci\u00f3n de los delitos analizados, y que en la vida real no siempre est\u00e1 \u00a0 presente cuando se comete el hecho punible, como es la grave alteraci\u00f3n en el \u00a0 estado an\u00edmico, mental y s\u00edquico de la madre que suprime la vida o abandona su \u00a0 hijo. Tan es as\u00ed que cuando efectivamente se presenta la conmoci\u00f3n emocional que \u00a0 en el fallo se da por sentada, como cuando se obra en \u00a0 “estado de emoci\u00f3n, pasi\u00f3n excusables, o de temor intenso “, bajo \u00a0 “la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la \u00a0 ejecuci\u00f3n de la conducta punible”, o “en \u00a0 estado de ira o de intenso dolor causados por comportamiento ajeno grave e \u00a0 injustificado”, habr\u00eda lugar, adem\u00e1s, a las disminuciones punitivas \u00a0 previstas en los art\u00edculos 55 y 57 del C\u00f3digo Penal, y que pueden llegar a ser \u00a0 hasta la mitad del m\u00e1ximo de la pena establecida para los delitos objeto de \u00a0 examen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estimo, como lo expres\u00e9 desde un principio, que \u00a0 el legislador pod\u00eda tener en consideraci\u00f3n la grave afectaci\u00f3n emocional que \u00a0 produce el hecho de haber dado a luz un hijo que es fruto de una violaci\u00f3n, de \u00a0 un acceso carnal abusivo o de una inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00a0 \u00f3vulo fecundado no consentidas. Sin embargo, para ello era necesario que la \u00a0 medida legislativa se estructurara directamente sobre la condici\u00f3n an\u00edmica de la \u00a0 progenitura, para que, atendiendo a criterios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad, se contemplaran las correspondientes atenuaciones punitivas. \u00a0 En este caso, sin embargo, los tipos penales fijaron la disminuci\u00f3n punitiva a \u00a0 partir de elementos puramente objetivos, que, como expondr\u00e9 m\u00e1s adelante, se \u00a0 traducen en la desprotecci\u00f3n penal de los reci\u00e9n nacidos, quienes no s\u00f3lo se \u00a0 encuentran en una muy especial situaci\u00f3n de debilidad, vulnerabilidad y \u00a0 desamparo, sino que adem\u00e1s son ajenos a las circunstancias en las que se produce \u00a0 la conducta de la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, el razonamiento en que se ampar\u00f3 \u00a0 la decisi\u00f3n de la Corte parte de una falsa premisa que no tiene correspondiente \u00a0 en el derecho positivo, y que si bien puede entenderse vinculada al objeto de \u00a0 las disposiciones acusadas, no pod\u00eda presumirse incorporada a los tipos penales \u00a0 en ellas previstos. Esta incorporaci\u00f3n tiene desafortunadas y notables \u00a0 consecuencias, tanto simb\u00f3licas como materiales, en la protecci\u00f3n debida a \u00a0 sujetos que se encuentren en situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad, como los \u00a0 ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Finalmente, la exploraci\u00f3n de la Sala \u00a0 Plena se concentr\u00f3 en el v\u00ednculo entre la disminuci\u00f3n punitiva prevista en los \u00a0 preceptos demandados, y uno de los elementos de los delitos consagrados en las \u00a0 disposiciones demandadas, a saber, la circunstancia de que el ni\u00f1o que se \u00a0 abandona o cuya muerte se provoca, es el resultado de un acceso carnal violento \u00a0 o abusivo, o de una inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado \u00a0 no consentida. Sin embargo, como los referidos tipos penales se estructuran \u00a0 tambi\u00e9n en funci\u00f3n de la edad de la v\u00edctima y del parentesco entre \u00e9sta y el \u00a0 victimario, el an\u00e1lisis constitucional emprendida por la Sala Plena resulta al \u00a0 menos incompleto e insuficiente, porque dej\u00f3 de lado tales componentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, cuando se eval\u00faa el cargo por \u00a0 la presunta infracci\u00f3n del principio de igualdad, la Corte efectu\u00f3 el ejercicio \u00a0 de confrontaci\u00f3n entre dos hip\u00f3tesis espec\u00edficas: la muerte o el abandono de \u00a0 ni\u00f1o del reci\u00e9n nacido que no es fruto de una violaci\u00f3n o de un acto violento \u00a0 equiparable, y la del ni\u00f1o reci\u00e9n nacido que s\u00ed lo es. Este cotejo no agota el \u00a0 an\u00e1lisis que correspond\u00eda efectuar a este tribunal, pues como los hechos \u00a0 punibles analizados se estructuran en funci\u00f3n de la edad del sujeto pasivo, \u00a0 hab\u00eda que cotejar, por ejemplo, la muerte y el abandono de reci\u00e9n nacidos hasta \u00a0 los ocho d\u00edas, frente a la muerte y el abandono de ni\u00f1os que superan esta edad, \u00a0 sean o no sean fruto de un acceso carnal violento o abusivo o de una \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o de una transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentida. \u00a0 T\u00e9ngase en cuenta, adem\u00e1s, que este tipo de cotejo efectuado por la Sala Plena \u00a0 es impreciso, porque cuando se abandona o da muerte a ni\u00f1os que tienen m\u00e1s de \u00a0 ocho d\u00edas de nacidos no opera la disminuci\u00f3n punitiva, y la circunstancia de que \u00a0 la v\u00edctima del delito haya sido fruto de una violaci\u00f3n, de un acceso carnal \u00a0 abusivo o de una inseminaci\u00f3n no consentida, carece de relevancia; el an\u00e1lisis \u00a0 de la Sala Plena no tuvo en cuenta esta circunstancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo ocurre con la exigencia legal sobre el \u00a0 v\u00ednculo entre el sujeto activo y la v\u00edctima del delito, ya que la disminuci\u00f3n \u00a0 punitiva prevista en los preceptos demandados \u00fanicamente opera cuando quien \u00a0 abandona o suprime la vida del reci\u00e9n nacido, es la propia progenitura. Este \u00a0 requerimiento era relevante en el juicio de constitucionalidad, al menos desde \u00a0 dos puntos de vista, pues, por un lado, en los padres recaen todas las cargas y \u00a0 deberes propios de la filiaci\u00f3n, pero por otro, el v\u00ednculo filial ha sido \u00a0 considerado por el ordenamiento jur\u00eddico como una causal de agravaci\u00f3n punitiva, \u00a0 cuando existe una relaci\u00f3n de este tipo entre el agresor y la v\u00edctima. \u00a0 Nuevamente, la Sala Plena prescindi\u00f3 del an\u00e1lisis que cab\u00eda realizar a partir de \u00a0 la exigencia legal mencionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. As\u00ed pues, parad\u00f3jicamente la Corte dirimi\u00f3 \u00a0 la controversia sobre la constitucionalidad de los art\u00edculos 108 y 128 del \u00a0 C\u00f3digo Penal, haciendo abstracci\u00f3n del contenido y alcance de tales \u00a0 disposiciones. Como consecuencia de este d\u00e9ficit, se termin\u00f3 por justificar los \u00a0 referidos preceptos a partir de un elemento que se dio por supuesto, pero que en \u00a0 realidad no se incorpora en los tipos penales impugnados, como es la grave \u00a0 afectaci\u00f3n emocional y sicol\u00f3gica de la progenitura y autora de los delitos \u00a0 objeto del pronunciamiento, y en cambio, el an\u00e1lisis pas\u00f3 por alto los elementos \u00a0 estructurales de las referidas disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar, me aparto de la decisi\u00f3n \u00a0 de declarar la exequibilidad de los preceptos impugnados, porque aun cuando la \u00a0 circunstancia extrema de haber sido objeto de un acceso carnal violento o \u00a0 abusivo, o de una inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulos no \u00a0 consentidas, debe tener implicaciones en la tipificaci\u00f3n de las conductas y en \u00a0 la asignaci\u00f3n de las sanciones por las conductas ejecutadas en contra de los \u00a0 ni\u00f1os que son fruto de tales actos violentos, los t\u00e9rminos de la tipificaci\u00f3n y \u00a0 de la disminuci\u00f3n punitiva son incompatibles con los principios b\u00e1sicos que, \u00a0 desde una perspectiva constitucional, deben orientar la definici\u00f3n de la \u00a0 pol\u00edtica criminal del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. En efecto, la consagraci\u00f3n de los delitos \u00a0 examinados tiene cuatro tipos de efectos jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. De una parte, en el \u00a0 caso espec\u00edfico del art\u00edculo 108 del C\u00f3digo Penal, la conducta all\u00ed prevista, la \u00a0 de dar muerte al hijo, se sustrae de las distintas formas de homicidio (simple, \u00a0 agravado, doloso y preterintencional), y se califica simplemente como \u00a0 “muerte de hijo”, pese a la coincidencia en el verbo rector y en el \u00a0 comportamiento de ambos hechos punibles, relativo a la supresi\u00f3n de la vida \u00a0 humana independiente. Con ello, la ley penal, y tambi\u00e9n la Corte al declarar su \u00a0 exequibilidad, transmiten un mensaje errado sobre el valor de la humana en sus \u00a0 fases primigenias, y sobre la legitimidad de la supresi\u00f3n de la vida en \u00a0 circunstancias apremiantes como las descritas en los tipos penales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Esta alteraci\u00f3n, en \u00a0 principio solo de orden nominativo, tiene repercusiones importantes y \u00a0 significativas cuando la ley penal vincula o hace depender alg\u00fan efecto \u00a0 jur\u00eddico, del tipo de infracci\u00f3n cometida. A t\u00edtulo meramente ilustrativo, se \u00a0 encuentran los siguientes: (i) la infracci\u00f3n al deber de denuncia no es \u00a0 sancionada penalmente, porque el delito de “omisi\u00f3n de denuncia de particular”, \u00a0 previsto en el art\u00edculo 441 del C\u00f3digo Penal, opera cuando versa sobre las \u00a0 distintas modalidades de homicidio, m\u00e1s no cuando se refiere al delito de \u00a0 “muerte de hijo”[117]; \u00a0 (ii) tampoco son aplicables las limitaciones y prohibiciones a los beneficios y \u00a0 subrogados penales previstos en el art\u00edculo 199 del C\u00f3digo de la Infancia y la \u00a0 Adolescencia para los delitos de homicidio simple y agravado contra ni\u00f1os; en \u00a0 efecto, el legislador opt\u00f3 por prohibir una amplia gama de beneficios y \u00a0 subrogados penales cuando el delito que se investiga o se juzga es homicidio o \u00a0 lesiones personales dolosas, secuestro, acceso carnal violento o abusivo, actos \u00a0 sexuales abusivos o proxenitismo, y la v\u00edctima es un ni\u00f1o; no obstante, en raz\u00f3n \u00a0 de la nominaci\u00f3n legal, que califica la conducta t\u00edpica como “muerte de hijo”, y \u00a0 no como una modalidad de homicidio, estas restricciones no tienen aplicaci\u00f3n \u00a0 cuando se suprime la vida del hijo reci\u00e9n nacido que es el resultado de una \u00a0 violaci\u00f3n o de un comportamiento asimilable[118]; dentro de estos \u00a0 beneficios y subrogados se encuentran, a modo de ejemplo, las medidas no \u00a0 privativas de la libertad como medida de aseguramiento, la sustituci\u00f3n de la \u00a0 detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario por la detenci\u00f3n en el lugar \u00a0 de la residencia, la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal en aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 oportunidad por reparaci\u00f3n integral de la v\u00edctima, la suspensi\u00f3n condicional de \u00a0 la ejecuci\u00f3n de la pena, la libertad condicional, la sustituci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n \u00a0 de la pena, las rebajas de pena otorgadas en raz\u00f3n de los preacuerdos y \u00a0 negociaciones entre la fiscal\u00eda y el imputado o acusado, y la redenci\u00f3n de la \u00a0 pena por trabajo, estudio, ense\u00f1anza, actividad literaria, deportiva, art\u00edstica \u00a0 o en comit\u00e9 internos; (iii) tampoco proceden los incremento punitivos asociados \u00a0 al homicidio, como cuando el prevaricato se realiza en el contexto de una \u00a0 actuaci\u00f3n judicial o administrativa relativa a aquel hecho punible[119], cuando el \u00a0 encubrimiento versa sobre este tipo penal[120], o cuando se favorece \u00a0 la fuga de personas detenidas, capturadas o condenadas por el mismo delito[121]; sin \u00a0 embargo, no sucede lo propio cuando el delito es el de “muerte de hijo”, \u00a0 justamente porque no es considerado como una modalidad de homicidio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3.\u00a0 El tercer efecto b\u00e1sico \u00a0 de la previsi\u00f3n normativa es la reducci\u00f3n de la sanci\u00f3n, as\u00ed: (i) Al delito de “muerte de hijo” corresponde una pena de prisi\u00f3n entre 64 y 108 meses, \u00a0 es decir, entre 5.3 y 9 a\u00f1os, mientras que la misma conducta, sin la atenuaci\u00f3n \u00a0 punitiva, tendr\u00eda entre 400 y 600 meses, es decir, entre 33,3 y 50 a\u00f1os, por \u00a0 tratarse de un homicidio agravado en raz\u00f3n de que el sujeto pasivo se encuentra \u00a0 en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, y en raz\u00f3n del parentesco entre la v\u00edctima y el \u00a0 victimario; (ii) por su parte, al tipo especial atenuado de abandono corresponde \u00a0 una pena privativa de la libertad entre 16 y 54 meses, es decir, entre 2,6 y 4,5 \u00a0 a\u00f1os, mientras que de ordinario, la condena oscila entre los 32 y 108 meses, \u00a0 equivalentes a 2,6 y 9 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.4. Finalmente, en la \u00a0 medida en que la ley penal hace depender algunos efectos jur\u00eddicos de la \u00a0 dosificaci\u00f3n de la pena privativa de la libertad, la atenuaci\u00f3n punitiva tiene, \u00a0 de manera consecuencial, otras repercusiones importantes, particularmente en el \u00a0 acceso a la suspensi\u00f3n de la \u00a0 ejecuci\u00f3n de la pena[122], a la libertad \u00a0 condicional[123], y a la \u00a0redenci\u00f3n de la pena por trabajo, estudios, ense\u00f1anza y actividades literarias, \u00a0 art\u00edsticas, deportivas y en comit\u00e9s internos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. El an\u00e1lisis anterior permite entonces \u00a0 establecer la dimensi\u00f3n de las medidas legislativas cuestionadas por los \u00a0 accionantes en este proceso judicial, e identificar el alcance y los efectos \u00a0 jur\u00eddicos de la consagraci\u00f3n de dos tipos penales especiales, diferentes del \u00a0 homicidio agravado y del abandono com\u00fan. El suscrito considera que las \u00a0 condiciones normativas anteriores son incompatibles con los principios \u00a0 constitucionales que orientan la definici\u00f3n de la pol\u00edtica criminal, por las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, la f\u00f3rmula legislativa establece una \u00a0 disminuci\u00f3n punitiva, no en raz\u00f3n de las circunstancias apremiantes y extremas \u00a0 que atraviesa una mujer cuyo embarazo es el resultado de un acto violento y no \u00a0 voluntarios, sino en raz\u00f3n de la condici\u00f3n del reci\u00e9n nacido. Con ello, el \u00a0 legislador acoge y difunde la idea de que el valor de la vida humana est\u00e1 en \u00a0 funci\u00f3n de su grado de madurez y evoluci\u00f3n, y que por tanto, en las etapas \u00a0 tempranas de la vida, su eliminaci\u00f3n no configura un homicidio, y no amerita las \u00a0 penas que a \u00e9ste le corresponden. Insisto nuevamente en que la disminuci\u00f3n \u00a0 punitiva s\u00ed se justificaba, pero en raz\u00f3n de las circunstancias extremas de la \u00a0 mujer que es violada y sometida a un embarazo forzado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el efecto jur\u00eddico de los art\u00edculos 108 \u00a0 y 128 del C\u00f3digo Penal dista mucho de ser una inocente disminuci\u00f3n en la cuant\u00eda \u00a0 de la condena, como parece haber asumido la Sala Plena. Las condiciones de la \u00a0 penalizaci\u00f3n son tales, que puede afirmarse que el dise\u00f1o normativo conduce, en \u00a0 la pr\u00e1ctica, a la inaplicaci\u00f3n de los referidos tipos penales, los cuales \u00a0 parecer\u00edan haber sido concebidos con el prop\u00f3sito de que careciesen del efecto \u00a0 preventivo o punitivo propio del derecho penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de lo que ocurre con los delitos \u00a0 de homicidio, las personas que tienen conocimiento del abandono especial y de la \u00a0 “muerte de hijo”, y no lo reportan, no son objeto de ninguna sanci\u00f3n. Esto, que \u00a0 para otros delitos no impide la activaci\u00f3n del aparato investigativo y represivo \u00a0 del Estado, en esta hip\u00f3tesis s\u00ed reviste una especial gravedad, en atenci\u00f3n a \u00a0 las siguientes circunstancias: (i) cuando el infanticidio se produce en los \u00a0 primeros d\u00edas de vida extra-uterina, por lo general el nacimiento ha ocurrido \u00a0 por fuera de las instituciones sanitarias, y por tanto, no existe ning\u00fan \u00a0 registro oficial, ni del nacimiento, ni de la existencia de un nuevo individuo, \u00a0 ni de su desaparici\u00f3n o muerte[124]; (ii) en edades tan \u00a0 tempranas de la vida, la supresi\u00f3n de la vida del ni\u00f1o y la desaparici\u00f3n de su \u00a0 cuerpo pasa f\u00e1cilmente desapercibida, y adem\u00e1s, el infanticidio puede ser \u00a0 confundido con una muerte natural, y especialmente con la muerte s\u00fabita[125]. La \u00a0 confluencia de estas circunstancias hace que la ausencia de sanci\u00f3n para la \u00a0 infracci\u00f3n al deber de denuncia, tenga como efecto directo la inactividad \u00a0 estatal en la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de tales conductas delictivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En circunstancias excepcionales, no obstante, \u00a0 es posible que llegue a la Fiscal\u00eda la noticia criminal. Los medios de \u00a0 comunicaci\u00f3n, por ejemplo, han documento casos en los que por alguna casualidad, \u00a0 un reciclador o un habitante de la calle encuentra un reci\u00e9n nacido muerto en \u00a0 una bolsa pl\u00e1stica en una calle de una ciudad o en un basurero, y se reporta el \u00a0 hallazgo. En estas hip\u00f3tesis se podr\u00eda activar la funci\u00f3n represiva del Estado[126] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dada la procedencia de la \u00a0 totalidad de los beneficios y subrogados penales previstos en la legislaci\u00f3n, \u00a0 que en cambio no est\u00e1n contemplados para el homicidio de menores en virtud de la \u00a0 prohibici\u00f3n del art\u00edculo 199 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, es \u00a0 posible que la progenitora que ha abandonado o que dio muerte a su hijo, no \u00a0 tenga ninguna medida privativa de la libertad durante el tr\u00e1mite del \u00a0 procedimiento penal, o que incluso, en aplicaci\u00f3n del principio de oportunidad, \u00a0 se extinga la acci\u00f3n penal, cuyo acceso se facilitar\u00eda por la circunstancia de \u00a0 que no hay lugar a ninguna reparaci\u00f3n integral de la v\u00edctima, porque el sujeto \u00a0 pasivo del delito falleci\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez se determina la responsabilidad de la \u00a0 mujer que provoc\u00f3 la muerte o que abandon\u00f3 a su hijo reci\u00e9n nacido, las penas a \u00a0 imponer son del siguiente talante: para el caso del delito de muerte de hijo, en \u00a0 principio la condena deber\u00eda oscilar entre los 4,5 y los 9 a\u00f1os de prisi\u00f3n. Por \u00a0 su parte, al delito de abandono especial corresponde una pena de prisi\u00f3n entre \u00a0 2,6 y 4,5 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como quiera que seg\u00fan la misma \u00a0 legislaci\u00f3n opera una disminuci\u00f3n punitiva cuando se obra en estado de ira e \u00a0 intenso dolor como consecuencia de un obrar ajeno grave e injustificado, como \u00a0 precisamente puede ocurrir cuando el ni\u00f1o cuya muerte se provoca o que es \u00a0 abandonado es fruto de un acceso camal violento o abusivo, o de inseminaci\u00f3n \u00a0 artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentida, estas penas se \u00a0 traducen, respectivamente, en nueve y tres meses de prisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero incluso tal pena podr\u00eda dejar de existir, \u00a0 porque se puede solicitar la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena, \u00a0 a la libertad condicional, y a la sustituci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la pena \u00a0 privativa de la libertad, y porque adem\u00e1s, se puede redimir la pena de nueve \u00a0 meses de prisi\u00f3n con trabajo, estudios, ense\u00f1anza, o actividades literarias, \u00a0 art\u00edsticas, deportivas y en comit\u00e9s internos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. As\u00ed las cosas, lo que a juicio de la Sala \u00a0 Plena era tan solo una disminuci\u00f3n punitiva razonable, constituye en realidad \u00a0 una despenalizaci\u00f3n velada, que oper\u00f3 tras la fachada de la tipificaci\u00f3n de dos \u00a0 tipos penales especiales, porque el dise\u00f1o legislativo estuvo orientado a la \u00a0 inutilizaci\u00f3n y a la inaplicaci\u00f3n de la propia ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El suscrito estima particularmente preocupante \u00a0 que este tribunal legitime, a trav\u00e9s de una declaratoria de exequibilidad, \u00a0 medidas que se inscriben dentro de lo que se ha denominado “derecho penal \u00a0 simb\u00f3lico”, en las que el legislador opta por dar la \u00a0 “apariencia de protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos, cuando en realidad el objetivo de \u00a0 la pena es tranquilizar a la ciudadan\u00eda”[127], y que esta misma \u00a0 Corporaci\u00f3n ha rechazado vehementemente en otras oportunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed como la Corte ha descalificado este tipo de \u00a0 estrategias indebidas en contextos en los que se agravan penas o se tipifican \u00a0 nuevos delitos para dar la apariencia al conglomerado social que el Estado ha \u00a0 adquirido un compromiso genuino con la vida y bienes de las personas, y con la \u00a0 seguridad y la convivencia ciudadana, cuando en realidad la medida legislativa \u00a0 no ofrece ning\u00fan beneficio en este sentido ni est\u00e1 destinada a ser aplicada, el \u00a0 uso ileg\u00edtimo del derecho penal tambi\u00e9n se presenta cuando tras la fachada de \u00a0 dos tipos penales que aparentemente sancionan la supresi\u00f3n de la vida y el \u00a0 abandono de ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos, las condiciones de la tipificaci\u00f3n anulan, \u00a0 ellas mismas, la posibilidad de reprimir tales conductas. Y como ya se ha \u00a0 demostrado, en esta oportunidad los art\u00edculos 108 y 128 del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00fanicamente dan la apariencia la protecci\u00f3n de la vida e integridad de los reci\u00e9n \u00a0 nacidos que son fruto de una violaci\u00f3n, pero en el fondo, no pasan de ser \u00a0 permisiones encubiertas, y de factores que perpet\u00faan la impunidad y el silencio \u00a0 frente a hechos intr\u00ednsecamente graves que provocan da\u00f1os irreparables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0 Simular una prohibici\u00f3n penal \u00a0 para dejar en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n jur\u00eddica a reci\u00e9n nacidos que son fruto \u00a0 de una violaci\u00f3n, hace nugatorio y vac\u00eda de todo contenido el inter\u00e9s superior \u00a0 del menor, la supremac\u00eda de sus derechos frente a los de los dem\u00e1s, y el deber \u00a0 reforzado de la familia, de la sociedad y del Estado, de brindarles protecci\u00f3n y \u00a0 asistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No puede sostenerse el inter\u00e9s del menor y la \u00a0 prevalencia de sus derechos, cuando al mismo tiempo se afirma que en raz\u00f3n de \u00a0 las posibles afectaciones emocionales de sus progenituras, la supresi\u00f3n de su \u00a0 vida o su abandono durante el nacimiento o durante sus primeros d\u00edas de vida \u00a0 extrauterina, configura un delito que, en \u00faltimas, hace nugatoria la respuesta \u00a0 del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco puede afirmarse el deber constitucional \u00a0 de la familia, de la sociedad y del Estado de proteger a los ni\u00f1os, si por otro \u00a0 lado se avalan medidas que implican el vaciamiento de tales responsabilidades, \u00a0 como cuando la privaci\u00f3n de la vida o el abandono de un segmento de ni\u00f1os, \u00a0 quiz\u00e1s los m\u00e1s vulnerables, no deben ser denunciados o informados, y cuando la \u00a0 sanci\u00f3n penal se torna inoperante por disposici\u00f3n misma del derecho positivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0 De igual modo, los preceptos \u00a0 demandados, al estructurar el tipo y la sanci\u00f3n penal en funci\u00f3n de una presunta \u00a0 circunstancia espec\u00edfica del sujeto activo del delito, y al pasar por alto las \u00a0 dem\u00e1s variables que el legislador deb\u00eda tener en cuenta al concretar la pol\u00edtica \u00a0 criminal del Estado, desconoci\u00f3 la consideraci\u00f3n de la v\u00edctima como elemento \u00a0 fundamental en la definici\u00f3n de los delitos y las penas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el derecho penal contempor\u00e1neo no \u00a0 solo se edifica a partir de los derechos de los autores de los delitos, sino \u00a0 tambi\u00e9n, y fundamentalmente, a partir de los derechos de las v\u00edctimas a la \u00a0 verdad, a la justicia y a la reparaci\u00f3n. En el proceso penal, por ejemplo, el \u00a0 reconocimiento de estos sujetos ha tenido dos tipos de proyecciones: por un \u00a0 lado, una dimensi\u00f3n procedimental asociada a la exigencia de que estas personas \u00a0 tengan acceso y participaci\u00f3n efectiva en el proceso penal, y en particular, a \u00a0 todas aquellas actuaciones que puedan tener repercusi\u00f3n en el goce de sus \u00a0 derechos e intereses leg\u00edtimos; y por otro lado, ha tenido una dimensi\u00f3n \u00a0 material, para que el contenido de las decisiones de los operadores jur\u00eddicos \u00a0 dentro del procedimiento (fiscal, juez penal, etc.), tengan en consideraci\u00f3n \u00a0 tales derechos e intereses. Por su parte, la Corte ha efectuado un control \u00a0 estricto a este dise\u00f1o legislativo, haciendo eco de la necesidad de que el \u00a0 proceso penal tenga como piedra angular los derechos de las v\u00edctimas; de hecho, \u00a0 cuando este tribunal ha llegado a la conclusi\u00f3n de que tal esquema resulta \u00a0 insuficiente para este efecto, ha declarado la inexequibilidad de las medidas \u00a0 legislativas correspondientes, se ha precisado su alcance, o se ha exigido su \u00a0 revisi\u00f3n al \u00f3rgano legislativo[128] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consideraci\u00f3n de las v\u00edctimas, sin embargo, \u00a0 no solo debe tener repercusi\u00f3n en la determinaci\u00f3n de la estructura y el \u00a0 funcionamiento del proceso penal, sino tambi\u00e9n en la definici\u00f3n del repertorio \u00a0 de los delitos y las penas, teniendo en cuenta la magnitud de los da\u00f1os de los \u00a0 que han sido objeto, y la dimensi\u00f3n del agravio que han sufrido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a lo anterior, las condiciones en que se \u00a0 tipific\u00f3 la supresi\u00f3n de la vida y el abandono de un menor que ha sido el fruto \u00a0 de un acto violento, durante sus primeros ocho d\u00edas de vida extrauterina, anulan \u00a0 plenamente su reconocimiento como v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. En definitiva, aunque el legislador cuenta \u00a0 con un amplio margen de configuraci\u00f3n legislativa para disminuir las penas, y en \u00a0 general para fijar un r\u00e9gimen penal m\u00e1s benigno en aquellos eventos en que el \u00a0 victimario comete un delito en condiciones apremiantes, como ocurre cuando una \u00a0 mujer suprime la vida o abandona al hijo que es el fruto de un acto lesivo de su \u00a0 dignidad, la situaci\u00f3n del sujeto activo del delito deb\u00eda ser articulada con la \u00a0 gravedad de la infracci\u00f3n, con los bienes jur\u00eddicos que se encuentran \u00a0 comprometidos, y con los derechos e intereses de las v\u00edctimas de tales \u00a0 comportamientos. En la hip\u00f3tesis prevista en la norma impugnada, las \u00a0 circunstancias que rodean a la progenitura que da muerte o abandona a su hijo, \u00a0 deb\u00edan vincularse con el hecho de que tales conductas afectan de manera grave e \u00a0 irreversible la vida e integridad de una persona, y que adem\u00e1s, la v\u00edctima es un \u00a0 ni\u00f1o reci\u00e9n nacido, es decir, la persona con el m\u00e1s alto nivel de \u00a0 vulnerabilidad, y quien tampoco ha tenido la oportunidad de vivir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los preceptos demandados, por el contrario, \u00a0 fijaron los efectos jur\u00eddicos del delito en funci\u00f3n exclusiva de una condici\u00f3n \u00a0 apremiante como la anotada, y por esta v\u00eda se hizo abstracci\u00f3n de elementos \u00a0 constitucionalmente relevantes que no pod\u00edan ser pasados por alto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En este orden de ideas, tipos penales del \u00a0 talante de los art\u00edculos 208 y 228 de la Corte, y fallos judiciales que avalan \u00a0 este tipo de disposiciones, son inconsistentes con la dimensi\u00f3n y la complejidad \u00a0 de la problem\u00e1tica que subyace al infanticidio y al abandono de menores, y \u00a0 comportan un disvalor de la vida y un mensaje de permisi\u00f3n y de tolerancia o \u00a0 indiferencia frente a la supresi\u00f3n de la vida de los reci\u00e9n nacidos, que son \u00a0 justamente los m\u00e1s vulnerables. Con este fallo se perdi\u00f3 una valiosa oportunidad \u00a0 para explorar, llamar la atenci\u00f3n y enfrentar un fen\u00f3meno subestimado y poco \u00a0 comprendido, que adem\u00e1s podr\u00eda tener relaci\u00f3n con problemas estructurales m\u00e1s \u00a0 profundos, como la pobreza, la escasa presencia y apoyo del Estado en la \u00a0 familia, la distribuci\u00f3n inequitativa de cargas entre hombre y mujer en la \u00a0 atenci\u00f3n, cuidado y manutenci\u00f3n de los hijos, que hasta el momento no han sido \u00a0 identificados, evaluados y enfrentados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO \u00a0 PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-829\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA \u00a0 MENDEZ QUE DECLAR\u00d3 LA EXEQUIBLIDAD DE LOS ART\u00cdCULOS 108 Y 128 DE LA LEY 599 DE 2000, MODIFICADOS POR EL \u00a0 ART\u00cdCULO 14 DE LA LEY 890 DE 2004 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGULACION \u00a0 DEL DELITO DE INFANTICIDIO EN COLOMBIA-Desconoce \u00a0 la dignidad humana, el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D- 10171\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos planteados en la sentencia: \u00bfVulneran \u00a0 los derechos a la igualdad, a la vida y el inter\u00e9s superior del menor los \u00a0 art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciaci\u00f3n \u00a0 punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un \u00a0 hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o \u00a0 el abandono de hijos procreados con el consentimiento? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Motivo del salvamento: La regulaci\u00f3n del \u00a0 delito de infanticidio en Colombia desconoce la dignidad humana, el derecho a la \u00a0 igualdad y el principio de proporcionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Salvo el voto en la\u00a0 Sentencia C- 829 de 2014, \u00a0 por cuando considero que las normas demandadas vulneran claramente la dignidad \u00a0 humana y el derecho a la igualdad, estableciendo una pena desproporcionada que \u00a0 desprotege a los menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los demandantes consideran que los art\u00edculos 108 y 128 de la ley 599 de 2000, modificados por el \u00a0 art\u00edculo 14 de la ley 890 de 2004, vulneran los derechos a la igualdad y a la \u00a0 vida, as\u00ed como el inter\u00e9s superior del menor al establecer penas muy bajas \u00a0 frente al homicidio de reci\u00e9n nacidos que se encuentren en situaciones \u00a0 especiales.La Sentencia \u00a0 decidi\u00f3 declarar\u00a0exequibles\u00a0 los art\u00edculos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, \u00a0 modificados por el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, considerando que en estos \u00a0 eventos la mujer no act\u00faa en circunstancias normales de motivaci\u00f3n \u00a0 sino que, como la propia Corporaci\u00f3n ha considerado, sufre un estado de \u00a0 alteraci\u00f3n moral y s\u00edquica en medio de las cuales ella comete tales delitos, lo \u00a0 cual incide en la disminuci\u00f3n de la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS DEL \u00a0 SALVAMENTO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. LAS \u00a0 NORMAS DEMANDADAS\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA AL NO \u00a0 PROTEGER LA VIDA HUMANA Y COLOCARLA AL NIVEL DE UN OBJETO PATRIMONIAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se desconoce la dignidad humana del reci\u00e9n \u00a0 nacido, al colocarlo completamente como un objeto y permitir que se le asesine \u00a0 pese a estar en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n. En este sentido si se compara el \u00a0 marco de la pena aplicable a este delito con la de otros delitos se llega \u00a0 f\u00e1cilmente a la conclusi\u00f3n de que se le da la misma importancia que a la de la \u00a0 comisi\u00f3n de un delito patrimonial: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Delitos contra bienes jur\u00eddicos \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Delitos patrimoniales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Infanticidio \u00a0\u00a0<\/p>\n
Homicidio (13 a 25 a\u00f1os de prisi\u00f3n) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estafa agravada (4 a 8 a\u00f1os de prisi\u00f3n) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 a 6 a\u00f1os de prisi\u00f3n \u00a0\u00a0<\/p>\n
Secuestro (10 a 20 a\u00f1os de prisi\u00f3n) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Falsedad en documento (4 a 8 a\u00f1os de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prisi\u00f3n) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Acceso carnal violento (8 a 15 a\u00f1os de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Administraci\u00f3n desleal (4 a 8 a\u00f1os de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prisi\u00f3n) \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, se agrava si compara con la \u00a0 tutela que se ha reconocido \u00faltimamente al medio ambiente y a los derechos de \u00a0 los animales, por lo cual no estamos a mucha distancia de que sea m\u00e1s grave \u00a0 matar a un toro que a un ser humano: (i) en las sentencias C 475 de 2003 \u00a0 y C 981 de 2010 se exigi\u00f3 la erradicaci\u00f3n de los veh\u00edculos de tracci\u00f3n animal, \u00a0 (ii) \u00a0la sentencia C 889 de 2012 estableci\u00f3 numerosos deberes de protecci\u00f3n de los \u00a0 animales, (iii) la sentencia C 666 de 2010 se\u00f1al\u00f3 el estatuto de la \u00a0 protecci\u00f3n animal; sin contar los recientes esfuerzos realizados para el \u00a0 reconocimiento de los derechos de los animales, por lo cual es parad\u00f3jico que \u00a0 cada vez m\u00e1s esta Corte pretenda ampliar la protecci\u00f3n de estos seres vivos y \u00a0 restrinja la tutela de la vida humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LAS NORMAS DEMANDADAD CONTEMPLAN UNA PENA CLARAMENTE \u00a0 DESPROPORCIONADA, PUES LA QUE DEB\u00cdA APLICARSE BAJO LAS REGLAS GENERALES SER\u00cdA LA \u00a0 DEL HOMICIDIO AGRAVADO QUE ES M\u00c1S DE 6 VECES M\u00c1S GRAVE QUE LA DEL INFANTICIDIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Colombia, en virtud de las reglas \u00a0 generales contempladas en el C\u00f3digo Penal, el asesinato del hijo mejor de edad \u00a0 es un homicidio agravado por dos circunstancias, el parentesco y la indefensi\u00f3n \u00a0 que tiene una pena de 25 a 40 a\u00f1os de prisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo\u00a0\u00a0104.Circunstancias de agravaci\u00f3n. La pena ser\u00e1 de veinticinco (25) a cuarenta (40) a\u00f1os \u00a0 de prisi\u00f3n, si la conducta descrita en el art\u00edculo anterior se cometiere: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0 En la persona del ascendiente o \u00a0 descendiente, c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, hermano, adoptante o \u00a0 adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Colocando a la v\u00edctima en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n o \u00a0 inferioridad o aprovech\u00e1ndose de esta situaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, las normas demandadas \u00a0 plantean solamente una pena de 4 a 6 a\u00f1os pese a que en este caso, el asesinado \u00a0 es un ni\u00f1o absolutamente indefenso y por su madre: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0 108.\u00a0Muerte de \u00a0 hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o \u00a0 transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas. La madre \u00a0 que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) d\u00edas siguientes matare a su \u00a0 hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentidas, \u00a0 incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a seis (6) a\u00f1os\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera existe una diferencia \u00a0 absoluta de m\u00e1s de 6 veces entre las penas aplicables a la norma que deber\u00eda \u00a0 aplicarse por reglas especiales (25 a 40 a\u00f1os) y las contempladas para el caso \u00a0 especial demandado (4 a 6 a\u00f1os), sin que exista una justificaci\u00f3n para esta \u00a0 situaci\u00f3n.Por el contrario, lejos de ser proporcionado disminuir la pena en caso \u00a0 de infanticidio esta deber\u00eda ser mayor, pues el desvalor de acci\u00f3n es m\u00e1s alto \u00a0 al afectar a una persona en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y adem\u00e1s por parte de \u00a0 un sujeto que tiene respecto de la misma una posici\u00f3n de garante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior en este momento a la madre que cometa un acto \u00a0 tan abominable como el infanticidio de su hijo se le podr\u00edan aplicar todo tipo \u00a0 de beneficios que no se podr\u00edan utilizar si comete un homicidio agravado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Homicidio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0agravado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Infanticidio \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pena \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aplicable \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 a 40 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1os \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 a 6 a\u00f1os \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aplicable \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicable \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pues la pena m\u00ednima es menor de 5 a\u00f1os de prisi\u00f3n \u00a0\u00a0<\/p>\n
Vigilancia \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0electr\u00f3nica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aplicable \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicable \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pues la pena m\u00ednima es menor de 8 a\u00f1os \u00a0\u00a0<\/p>\n
Libertad \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0condicional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicable \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuando el reo haya cumplido al menos 15 a\u00f1os de prisi\u00f3n (3\/5 partes \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la pena) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicable \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuando el reo haya cumplido al menos 2a\u00f1os y 3 meses de prisi\u00f3n (3\/5 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partes de la pena) \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0 beneficios hacen que la eficacia preventivo general de la norma sea muy distinta \u00a0 en ambos eventos, pues en el caso del infanticidio la mujer podr\u00e1 acceder \u00a0 inmediatamente a una vigilancia electr\u00f3nica o a una detenci\u00f3n domiciliaria y \u00a0 luego de pasados poco m\u00e1s de 2 a\u00f1os podr\u00eda pedirse la libertad provisional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0 se agrava si se tiene en cuenta que en virtud de beneficios carcelarios se puede \u00a0 obtener la rebaja de 1 d\u00eda de pena por cada 2 d\u00edas de trabajo[129], \u00a0 por lo cual una persona que realice el abominable acto de matar a su hijo reci\u00e9n \u00a0 nacido podr\u00eda estar libre en tan solo 1 a\u00f1o y medio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SE VULNERA EL DERECHO A LA IGUALDAD DEL MENOR, PUES LA \u00a0 ATENUACI\u00d3N DE LA PENA SE FUNDA EXCLUSIVAMENTE EN QUE EL SUJETO PASIVO ES FRUTO \u00a0 DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACI\u00d3N ARTIFICIAL NO CONSENTIDA Y NO \u00a0 EN UNA DEMOSTRADA AFECTACI\u00d3N DE LA CULPABILIDAD DE LA MADRE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el sistema penal colombiano, tal como \u00a0 se afirm\u00f3 en la sentencia C 334 de 2013, la determinaci\u00f3n de la pena se realiza \u00a0 en virtud de un sistema complejo en el cual se debe tener en cuenta \u201cla \u00a0 ponderaci\u00f3n del da\u00f1o social que genera la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico tutelado en \u00a0 cada caso y del grado de culpabilidad\u201d. En este sentido, la sentencia C-1404 \u00a0 de 2000 se\u00f1al\u00f3 al respecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEntre los principales \u00a0 lineamientos que han sido se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional para la \u00a0 acci\u00f3n del Legislador en estas \u00e1reas, se encuentra aquel seg\u00fan el cual las \u00a0 medidas que se tomen deben estar orientadas por los par\u00e1metros de una verdadera \u00a0 pol\u00edtica criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese \u00a0 sentido se ajuste a la Constituci\u00f3n. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus \u00a0 atribuciones, el Congreso de la Rep\u00fablica puede establecer cu\u00e1les conductas se \u00a0 tipifican como delitos, o cu\u00e1les se retiran del ordenamiento; puede asignar las \u00a0 penas m\u00e1xima y m\u00ednima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su \u00a0 ponderaci\u00f3n del da\u00f1o social que genera la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico tutelado en \u00a0 cada caso; e igualmente, puede contemplar la creaci\u00f3n de mecanismos que, \u00a0 orientados hacia la efectiva resocializaci\u00f3n de quienes hayan cometido hechos \u00a0 punibles, favorezcan el desestimulo de la criminalidad y la reinserci\u00f3n de sus \u00a0 art\u00edfices a la vida en sociedad. (\u2026)\u201d[130]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los 2 \u00a0 fundamentos se\u00f1alados para la atenuaci\u00f3n de la pena, es decir, el bien jur\u00eddico \u00a0 y la culpabilidad no pueden fundamentar una disminuci\u00f3n autom\u00e1tica de la pena en \u00a0 este delito: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 \u00a0Desde el punto de \u00a0 vista del bien jur\u00eddico no puede en ning\u00fan momento predicarse que exista una \u00a0 diferencia en la protecci\u00f3n que se le d\u00e9 a un menor por ser fruto de un acceso \u00a0 carnal violento o por haber sido concebido por la relaci\u00f3n consentida de sus \u00a0 padres. Si se hace ello no solamente se vulnerar\u00eda el derecho a la igualdad sino \u00a0 la propia dignidad humana que exige no hacer diferenciaciones en el valor de \u00a0 cada vida de una persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 \u00a0Desde el punto de \u00a0 vista de la culpabilidad tampoco cabr\u00eda atenuar el reproche, pues la \u00a0 culpabilidad implica el poder actuar de otro modo y en este caso si ya hay \u00a0 nacimiento la madre puede dar al ni\u00f1o en adopci\u00f3n, lo cual puede presentar una \u00a0 gran diferencia en relaci\u00f3n con el evento de la interrupci\u00f3n voluntaria del \u00a0 embarazo, pues mientras que en ese caso se le estar\u00eda exigiendo a la mujer algo \u00a0 trascendental como es dar a luz a un ni\u00f1o, ac\u00e1 se le estar\u00eda pidiendo un acto de \u00a0 humanidad que ser\u00eda entregarlo al ICBF para su adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C – 355 de 2006 \u00a0 afecta claramente este panorama, pues permite la interrupci\u00f3n del embarazo en \u00a0 los casos de acceso carnal violento o abusivo o inseminaci\u00f3n artificial no \u00a0 consentida, por lo cual la madre tendr\u00e1 la oportunidad de pedir que se le \u00a0 realice este procedimiento mientras est\u00e1 embarazada, lo cual demuestra que tuvo \u00a0 todo el tiempo de su embarazo para tomar una decisi\u00f3n y si no lo hizo es a\u00fan m\u00e1s \u00a0 reprochable que asesine a su hijo ya nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, no puede \u00a0 se\u00f1alarse que pueda en este caso hacerse una ponderaci\u00f3n similar a la efectuada \u00a0 en la Sentencia C \u2013 355 de 2006, pues en ella se reconocieron unas causales de \u00a0 exclusi\u00f3n de la responsabilidad bajo la premisa que solamente se adquieren \u00a0 derechos con el nacimiento y antes solamente existe un valor fundamental de \u00a0 respeto por la vida, lo cual no se presenta en este caso pues el sujeto pasivo \u00a0 ya naci\u00f3 y por lo tanto ya es persona y tiene los mismos derechos que la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en este caso \u00a0 no existe ninguna probabilidad de afectaci\u00f3n de la salud de la madre pues el ser \u00a0 humano ya naci\u00f3 y en nada afecta su salud que se de en adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0 anterior, la atenuaci\u00f3n de la pena en este delito se funda exclusivamente en la \u00a0 situaci\u00f3n en la cual se encuentra el sujeto pasivo lo cual ni siquiera atiende a \u00a0 la condici\u00f3n de la madre, pues no se exige que act\u00fae motivada bajo dicha \u00a0 circunstancia, por lo cual se le est\u00e1 pr\u00e1cticamente condenando a la pena de \u00a0 muerte al menor por una circunstancia de la cual no es responsable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0POR LO ANTERIOR EL INFANTICIDIO ES UN TIPO PENAL ARCAICO E \u00a0 IRRACIONAL QUE SE HA ELIMINADO EN CASI TODOS LOS PA\u00cdSES DEL MUNDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El infanticidio es un tipo penal arcaico, \u00a0 irracional y at\u00e1vico producto del positivismo radical de los primeros C\u00f3digos \u00a0 penales pero que afortunadamente se ha ido eliminando paulatinamente en las \u00a0 legislaciones penales modernas de todo el mundo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera codificaci\u00f3n europea moderna \u00a0 que contempl\u00f3 el infanticidio fue el C\u00f3digo Penal Espa\u00f1ol de 1822, el cual \u00a0 se\u00f1alaba en su art\u00edculo 321: \u201cLa madre que por ocultar su deshonra matare al \u00a0 hijo que no haya cumplido tres d\u00edas, ser\u00e1 castigada con la pena de prisi\u00f3n \u00a0 menor. Los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieren \u00a0 este delito, con la de prisi\u00f3n mayor. Fuera de estos casos, el que matare \u00e1 un \u00a0 reci\u00e9n nacido incurrir\u00e1 en las penas del homicidio\u201d. El objetivo inicial de la \u00a0 tipificaci\u00f3n de este delito era ocultar la deshonra de la mujer, tal como lo \u00a0 afirmaba Groizard G\u00f3mez de la Serda: \u201cCausa. \u2014 Desde luego nos merece aplauso \u00a0 que se requiera y exija para la declaraci\u00f3n del delito que sea su fin el ocultar \u00a0 la deshonra de la mujer que dio el ser al reci\u00e9n nacido\u201d [131] . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Semejante motivaci\u00f3n fue posteriormente \u00a0 calificada como absurda y por ello este tipo penal fue derogado en el C\u00f3digo \u00a0 penal espa\u00f1ol de 1995 y en la actualidad no existe ning\u00fan rezago de esta \u00a0 conducta punible calificada por la doctrina como un delito at\u00e1vico e irracional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLo que no implica que estos tipos \u00a0 privilegiados puedan configurarse de espaldas a las exigencias valorativas v \u00a0 pol\u00edtico-criminales de un Estado de Derecho v de una sociedad pluralista: por \u00a0 ejemplo, la figura delictiva privilegiada del infanticidio, suprimida por el CP\/ \u00a0 1995 supon\u00eda un claro exponente de las distorsiones valorativas y \u00a0 pol\u00edtico-criminales que puede comportar la configuraci\u00f3n de tipos privilegiados, \u00a0 fundamentados en criterios at\u00e1vicos y moralizadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n de los delitos contra la \u00a0 vida humana independiente en el CP de 1995(arts. 138 v ss. CP) supone un paso \u00a0 adelante ca\u00ed la laicizaci\u00f3n del instrumento punitivo en este \u00e1mbito. A esta \u00a0 exigencia responde la supresi\u00f3n del parricidio y del infanticidio, as\u00ed como la \u00a0 supresi\u00f3n de algunas de las circunstancias conformadoras del asesinato en el \u00a0 anterior C\u00f3digo Penal (por ejemplo, la premeditaci\u00f3n); sin embargo, la desmedida \u00a0 cl\u00e1usula de hiperagravaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 1 10 CP. para los casos de \u00a0 concurrencia plural de las circunstancias espec\u00edficas del asesinato (art. 139 \u00a0 CP), compromete ca\u00ed buena medida los designios pol\u00edtico-criminales del nuevo \u00a0 C\u00f3digo Penal, al responder de nuevo a las exigencias irracionales v at\u00e1vicas del \u00a0 Derecho penal simb\u00f3lico\u201d [132]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Alemania el C\u00f3digo Penal de 1871 \u00a0 tambi\u00e9n regul\u00f3 el infanticidio en su art\u00edculo 217 en virtud del cual: \u201cUna madre \u00a0 que mate a su hijo al nacer, o inmediatamente despu\u00e9s, ser\u00e1 castigada con pena \u00a0 privativa de libertad no inferior a tres a\u00f1os\u201d. Sin embargo, esta norma fue \u00a0 derogada a trav\u00e9s de la Gran Reforma Penal del a\u00f1o 1969 (StRG) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Italia, el C\u00f3digo Penal de 1936 regul\u00f3 \u00a0 el infanticidio en condiciones de abandono material o moral en virtud del cual \u00a0 \u201cLa madre que causa la muerte de su neonato inmediatamente despu\u00e9s del parto, o \u00a0 del feto durante el parto, cuando el hecho es determinado por las condiciones de \u00a0 abandono material o moral relacionadas con el parto, ser\u00e1 sancionada con prisi\u00f3n \u00a0 de 4 a 12 a\u00f1os\u201d, sin embargo, esta norma fue derogada en el a\u00f1o 1982. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Argentina este tipo penal estaba \u00a0 contemplado en el art\u00edculo 81 del C\u00f3digo Penal en virtud del cual: \u201cSe impondr\u00e1 \u00a0 reclusi\u00f3n hasta tres a\u00f1os o prisi\u00f3n de seis meses a dos a\u00f1os a la\u00a0 madre \u00a0 que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras \u00a0 se\u00a0 encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, \u00a0 hermanos, marido e hijos que, para\u00a0 ocultar la deshonra de su hija, \u00a0 hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las\u00a0 circunstancias \u00a0 indicadas en la letra a) del inciso 1 de este art\u00edculo\u201d. Esta norma fue derogada \u00a0 a trav\u00e9s de la Ley 24.410, pues fue considerada como un rezago de codificaciones \u00a0 antiguas que atenta gravemente contra la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la creaci\u00f3n del delito de \u00a0 infanticidio se fund\u00f3 en consideraciones irracionales que atentan claramente \u00a0 contra la dignidad humana que ya no pueden ser aceptadas en el Estado Social de \u00a0 Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Folio 5 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 6 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 5 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folio 7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folio 8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folio 8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Folio 9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Folio 9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Folio 10 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folio 11 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Folio 96 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Folio 102 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Folio 103 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Folio 114 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Folio 117 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Folio 117 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Folio 118 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Folio 118 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Folio 118 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Folio 119 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Folio 66 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Folio 67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Folio 124 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Folio 77 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Folio 77 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Folio 78 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Folio 79 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Folio 123 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Folio 127 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Folio 131 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Folio 55 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Folio 163. Citando la Sentencia C-570 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Folio 164 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Folio 166 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Folio 167 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Folio 171 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Folio 177 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Folio 178 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Al respecto ver entre otras las sentencias C-1052 de 2001 y \u00a0 C-1256 de 2001 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, mediante \u00a0 Ley 12 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Sentencia C \u2013 774 de 2001.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Sentencia C- 478 \u00a0 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Sentencia C-462 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencia C-462 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Al respecto se ha pronunciado esta Corte en las sentencias C-457 \u00a0 de 2004, C-394 de 2004, C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de \u00a0 2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de 2001, C-774 de 2001, C-489 de \u00a0 2000 y C-427 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Tal como lo establece la sentencia C-1046 de 2001, \u201ces posible \u00a0 distinguir entre, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los \u00a0 textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones \u00a0 jur\u00eddicas o reglas de derecho que se desprenden, por la v\u00eda de la \u00a0 interpretaci\u00f3n, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la \u00a0 disposici\u00f3n es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las \u00a0 normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el \u00a0 resultado de las mismas. El primero hace referencia a un precepto espec\u00edfico, \u00a0 consagrado en una disposici\u00f3n determinada. El segundo, por su parte, refiere al \u00a0 contenido normativo y a las consecuencias jur\u00eddicas que se derivan de una norma, \u00a0 pero no se reduce a un precepto espec\u00edfico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Cfr., entre otras, las Sentencias C-427\/96, C-447\/97, C-774\/2001 y \u00a0 C-1064\/2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] En este sentido, ver las sentencias C-427 de 1996, y C-1064 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50]Cfr. Sentencia C-1189 de 2005 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] En este caso se deben cumplir cuatro requisitos a saber \u201c1. Que un acto jur\u00eddico haya sido previamente declarado \u00a0 inexequible. || 2. Que la disposici\u00f3n demandada se refiera al \u00a0 mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jur\u00eddico, esto es, que lo \u00a0 reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a \u00a0 aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en \u00a0 cuenta tanto la redacci\u00f3n de los art\u00edculos como el contexto dentro del cual se \u00a0 ubica la disposici\u00f3n demandada, de tal forma que si la redacci\u00f3n es diversa pero \u00a0 el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha \u00a0 habido una reproducci\u00f3n, y, por el contrario, si la redacci\u00f3n es igual pero del \u00a0 contexto se deduce un significado normativo distinto, se entiende que no se \u00a0 realiz\u00f3 una reproducci\u00f3n.|| 3. Que el texto de referencia anteriormente \u00a0 juzgado con el cual se compara la \u201creproducci\u00f3n\u201d haya sido declarado \u00a0 inconstitucional por \u201crazones de fondo\u201d, lo cual significa que la ratio \u00a0 decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. \u00a0 || 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de \u00a0 fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se \u00a0 declar\u00f3 la inexequibilidad.\u201d. \u00a0Sentencia \u00a0C-1173 de 2005. Igualmente la sentencia C-096 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Cfr. Sentencia C-260 de 2011 y C-257 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y C-073 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] La sentencia C-073 de 2014, se\u00f1ala por ejemplo: \u201c(i) cuando se presentan reformas constitucionales que var\u00edan los \u00a0 par\u00e1metros de comparaci\u00f3n; (ii) cuando as\u00ed lo demanda el car\u00e1cter din\u00e1mico del \u00a0 Texto Superior; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva \u00a0 ponderaci\u00f3n de valores o principios constitucionales a partir del cambio de \u00a0 contexto en el que se inscribe la disposici\u00f3n acusada.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Cfr. Sentencias C-228 de 2002, C-1266 de 2005, C-1121 de 2005 y de \u00a0 forma m\u00e1s reciente, C-073 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] [Cita de la sentencia C-073 de 2014]. Sentencia C-565 de 2000 \u00a0 reiterada en la Sentencia C-710 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57]Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002 se dijo que: \u201cDe \u00a0 igual manera, la jurisprudencia se\u00f1ala que si la disposici\u00f3n es declarada \u00a0 exequible, la cosa juzgada material, en principio, imposibilita al juez \u00a0 constitucional para \u2018pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que \u00a0 puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico, o alteren la confianza leg\u00edtima de los administrados en \u00a0 la aplicaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, o vulneren el principio de la igualdad.\u2019 No \u00a0 obstante, atendiendo al car\u00e1cter din\u00e1mico de la Constituci\u00f3n, que se deriva de \u00a0 su relaci\u00f3n directa con la realidad sociopol\u00edtica del pa\u00eds, es posible que el \u00a0 juez constitucional se vea obligado a revaluar la interpretaci\u00f3n previamente \u00a0 adoptada en torno al alcance de un determinado texto jur\u00eddico, debiendo \u00a0 adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir de \u00a0 acontecimientos distintos a los que respaldaron la decisi\u00f3n positiva que se \u00a0 adopt\u00f3 en el pasado \u2013cambios sociales, econ\u00f3micos, pol\u00edticos o culturales\u2013, aun \u00a0 cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las \u00a0 disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto que, \u00a0 en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de control \u00a0 constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues \u2018el nuevo \u00a0 an\u00e1lisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser \u00a0 contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y \u00a0 permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una instituci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica\u2019 (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58]\u00a0 Sentencia C-073 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59]\u00a0 Sentencia C-241 de 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y\u00a0 C-257 de 2013\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] C-311 de 2002. Esta posibilidad se enmarca en el reconocimiento de \u00a0 la doctrina de la \u201cConstituci\u00f3n viviente\u201d. Al respecto ver entre otras, las \u00a0 sentencias C-774 de 2001, C-570 de 2012, C-332 de 2013 y C-334 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Gaceta 10, folio 812 Tomo 3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Folio 814 Tomo 3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Cfr. Sentencia C-368 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Cfr. Sentencia C-742 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Cfr. Entre otras sentencias C-038 de \u00a0 1995, C-070 de 1996, C- 248 de 2004, C-442 de 2011 y C-742 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Cfr. Sentencia C-368 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Cfr. Entre otras, sentencias C-939 de \u00a0 2002, C-365 de 2012, C-742 de 2012, C-239 de 2014, C-368 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u00a0[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-241 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587 \u00a0 de 1992, C-442 de 2011 y C-241 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-647 \u00a0 de 2001, C-226, C-312, C-370, C-489 y C-762 de 2002, C-897 de 2005, C-355 y \u00a0 C-988 de 2006, C-575 y C-636 de 2009 y C-442 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-420 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] \u00a0[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-996 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-565 \u00a0 y C-591 de 1993, C-308 y C-428 de 1994, C-996, C-1339 \u00a0 y SU-1722 de 2000, C-177, \u00a0 C-710 y C-974 de 2001, C-312 y C-1064 de 2002, C-530 \u00a0 de 2003, C-431 de 2004, C-730 y C-1001 de 2005, C-040, C-117 y C-370 de 2006, \u00a0 C-1198 de 2008, C-801 de 2009, C-936 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u00a0[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-179 y C-239 de 1997, \u00a0 C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-077 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] \u00a0[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-239 de 1997, C-616 de \u00a0 2002, C-928 de 2005 y C-015 de 2014. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-239 \u00a0 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-070 \u00a0 y C-125 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Sentencia C-239 de 2014. Ver igualmente Sentencia C-365 de \u00a0 2012, C-792 de 2012 y C-368 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Cfr. Sentencia C239 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Cfr. Sentencias C-818 de 2010, C-250 de \u00a0 2012 y C-239 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Cfr. Sentencia C-368 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Bobbio Norberto. Derecha e izquierda. Razones y \u00a0 significados de una distinci\u00f3n pol\u00edtica. Taurus. Pensamiento, 1995, p.149. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Cfr. Sentencia C-464 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Cfr. Entre otras Sentencias C-1116 de 2003, C-179 de 2007, \u00a0 C-239 de 2014, y C-464 de 2014, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Cfr. Sentencias C-1116 de 2003, C-862 de 2008 y C-239 de \u00a0 2014 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Cfr. Sentencia C-370 de 2001 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Cfr. KINDH\u00c4USER \/ MA\u00d1ALICH, Pena y \u00a0 Culpabilidad en el Estado democr\u00e1tico de derecho. B de F, 2011, p 147 y ss. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Sentencia C-239 de 1997 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Repertor. 8\u00aa \u00a0 edici\u00f3n, p. 141 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Cfr. Entre otras, Sentencias C-070 de 1996 y C-553 de 2001 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Sentencia C-213 de 1994 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Sentencia -070 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Cfr. Sentencia T-376 de 2010 y C-840 de \u00a0 2010. En igual sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opini\u00f3n \u00a0 Consultiva OC-17 de 2002, p\u00e1rr. 56 y ss. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Sentencia C-468 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Cfr. Sentencia C-507 de 2004 y C-468 de \u00a0 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Cfr. Sentencia T-510 de 2003 y T-705 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Cfr. C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, art\u00edculo 9\u00b0. \u00a0 Igualmente sentencias T-851 A de 2012 y T-705 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Protocolo facultativo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o \u00a0 relativo a la venta de ni\u00f1os, la prostituci\u00f3n infantil y la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os \u00a0 en la pornograf\u00eda. Art\u00edculo 8, numeral 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Cfr. C-468 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] As\u00ed por ejemplo, precisamente en la sentencia C-365 de 2012 \u00a0 se expuso que \u201cEn virtud de los principios de legalidad\u00a0y \u00a0 tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en qu\u00e9 \u00a0 circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los \u00a0 destinatarios de la norma\u00a0sepan a ciencia cierta\u00a0cu\u00e1ndo responden por las \u00a0 conductas prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en virtud de la \u00a0 imprecisi\u00f3n o vaguedad\u00a0\u00a0 del texto respectivo,\u00a0la posibilidad de \u00a0 remplazar la expresi\u00f3n del legislador, pues ello pondr\u00eda en tela de juicio \u00a0 el\u00a0principio de separaci\u00f3n de\u00a0las ramas del poder p\u00fablico, postulado esencial \u00a0 del Estado de Derecho.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Cfr. Sentencia C-013 de 1997 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Al respecto el profesor Mir las define como: \u201cCircunstancias \u00a0 que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la objetiva \u00a0 relevancia penal del hecho ni, por lo tanto, la punibilidad de otras personas \u00a0 que participan en \u00e9l.\u201d MIR PUIG, Derecho Penal. Parte \u00a0 General. Repertor. 8\u00aa edici\u00f3n, p.143\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] Cfr. Entre otras, la sentencia C-312 de 2002 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Sentencia C-312 de 2002 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Sentencia C-013 de 1997 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] Cfr. Sentencia C-468 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] Cfr. Sentencia C-468 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Al respecto, en la Sentencia C-1068 de 2002, la Corte declar\u00f3 \u00a0 inexequible la expresi\u00f3n de \u201cde doce (12) a\u00f1os\u201d, contenida en el art\u00edculo 231 de \u00a0 la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad y \u00a0 tr\u00e1fico de menores, por cuanto dicho precepto exclu\u00eda de la condici\u00f3n de \u00a0 v\u00edctimas del delito a los mayores de 12 a\u00f1os y menores de 18 a\u00f1os. Tambi\u00e9n en la \u00a0 Sentencia C-247 de 2004, la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cde \u00a0 catorce (14) a\u00f1os\u201d, contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 233 de la Ley \u00a0 599 de 2000, que establec\u00eda el delito de inasistencia alimentaria frente a \u00a0 menores de 14 a\u00f1os \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] En este sentido tambi\u00e9n, Sentencia C-013 de 1997 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] En este sentido, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que el problema jur\u00eddico a resolver es si “la diferenciaci\u00f3n \u00a0 punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un \u00a0 hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o \u00a0 el abandono de hijos procreados con el consentimiento, se vulneran los derechos \u00a0 a la igualdad, al a vida y el inter\u00e9s p\u00fablico (…) le corresponde a la Corte \u00a0 verificar si se vulneran los derechos a la igualdad, la vida y el inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o, al establecerse una pena atenuada para las madres que \u00a0 abandonen o den muerte a los hijos cuya concepci\u00f3n es producto de acceso carnal \u00a0 violento, abusivo, o de inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo \u00a0 fecundado no consentidas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] El art\u00edculo 441 del \u00a0 C\u00f3digo Penal establece lo siguiente: “Omisi\u00f3n de denuncia de particular. El que \u00a0 teniendo conocimiento de la comisi\u00f3n de un delito de genocidio, \u00a0 desplazamiento forzado, tortura, desaparici\u00f3n forzada, homicidio, \u00a0secuestro, secuestro extorsivo o extorsi\u00f3n, narcotr\u00e1fico, tr\u00e1fico de drogas \u00a0 t\u00f3xicas, estupefacientes o sustancias sicotr\u00f3picas, terrorismo, financiaci\u00f3n del \u00a0 terrorismo y administraci\u00f3n de recursos relacionados con actividades \u00a0 terroristas, enriquecimiento il\u00edcito, testaferrato, lavado de activos, \u00a0 cualquiera de las conductas contempladas en el T\u00edtulo II y en el Capitulo IV del \u00a0 T\u00edtulo IV de este libro, en este \u00faltimo caso cuando el sujeto pasivo sea un \u00a0 menor, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a \u00a1a \u00a0 autoridad, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de tres (3) a ocho (8) a\u00f1os ” (subrayado por fuera \u00a0 de texto).. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] En efecto, el art\u00edculo \u00a0 199 de la Ley 1098 de 2006 establece una amplia gama de restricciones a los \u00a0 beneficios y subrogados penales “cuando se trate de los delitos de homicidio o \u00a0 lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, \u00a0 integridad y formaci\u00f3n sexuales, o secuestro, cometidos contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes”. Aunque podr\u00eda argumentarse que el delito de \u00a0 ”muerte de hijo” se encuentra dentro del cap\u00edtulo II del T\u00edtulo I del Libro II \u00a0 del C\u00f3digo Penal, denominado “Del Homicidio”, la circunstancia de que \u00a0 algunos de los tipos penales all\u00ed contemplados no son una forma de homicidio, \u00a0 tal como ocurre con la inducci\u00f3n o ayuda al suicidio (art. 107 CP.), y la \u00a0 circunstancia de que la ley no califica esta conducta con el referido \u00a0 calificativo, y en \u00a0 \u00a0<\/p>\n
su lugar la denomina simplemente como “muerte de \u00a0 hijo’*, permitir\u00edan concluir que las prohibiciones del art\u00edculo 199 del C\u00cdA no \u00a0 son aplicables a los tipos penales examinados en este proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] Seg\u00fan el art\u00edculo 415 \u00a0 del C\u00f3digo Penal, “las penas establecidas en los art\u00edculos anteriores \u00a0 se aumentar\u00e1n hasta en una tercera parle cuando las conductas se realicen en \u00a0 actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, \u00a0 homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparici\u00f3n forzada, secuestro, \u00a0 secuestro extorsivo, extorsi\u00f3n, rebeli\u00f3n, terrorismo, concierto para delinquir, \u00a0 narcotr\u00e1fico, enriquecimiento il\u00edcito, lavado de activos, o cualquiera de las \u00a0 conductas contempladas en el titulo II de este Libro” (subrayado por fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] Seg\u00fan el art\u00edculo 446 \u00a0 del C\u00f3digo Penal, “el que tenga conocimiento de la comisi\u00f3n de la conducta \u00a0 punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acci\u00f3n de la autoridad o a \u00a0 entorpecer la investigaci\u00f3n correspondiente, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de diecis\u00e9is \u00a0 (16) a setenta y dos (72) meses. \/\/Si la conducta se realiza respecto de los \u00a0 delitos de genocidio, desaparici\u00f3n forzada, tortura, desplazamiento forzado, \u00a0 homicidio, extorsi\u00f3n, enriquecimiento il\u00edcito, secuestro extorsivo, tr\u00e1fico \u00a0 de drogas, estupefacientes o sustancias psicotr\u00f3picas, la pena ser\u00e1 de \u00a0 sesenta v cuatro (64) a doscientos diecis\u00e9is (216) meses de prisi\u00f3n.\/\/Si se \u00a0 tratare de contravenci\u00f3n se impondr\u00e1 multa” (‘subrayado por fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Seg\u00fan el art\u00edculo 449 \u00a0 del C\u00f3digo Penal, “El servidor p\u00fablico o el particular encargado de la \u00a0 vigilancia, custodia o conducci\u00f3n de un detenido, capturado o condenado que \u00a0 procure o facilite sv fuga, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de ochenta (80) a ciento \u00a0 cuarenta y cuatro (144) meses, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0 funciones p\u00fablicas hasta por el mismo t\u00e9rmino. \/\/ La pena se aumentar\u00e1 hasta \u00a0 en una tercera parle cuando el detenido, capturado o condenado estuviere privado \u00a0 de su libertad por los delitos de genocidio, homicidio, \u00a0 desplazamiento forzado, tortura. desaparici\u00f3n forzada, secuestro, secuestro \u00a0 extorsivo, extorsi\u00f3n, terrorismo, concierto para delinquir, narcotr\u00e1fico, \u00a0 enriquecimiento il\u00edcito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas \u00a0 contempladas en el T\u00edtulo II de este Libro “. (‘subrayado por fuera de \u00a0 texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Dado que el art\u00edculo \u00a0 199 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia no prohibe para el delito de \u00a0 ”muerte de hijo” ni para el abandono especial la suspensi\u00f3n de la \u00a0 ejecuci\u00f3n de la pena, y dado que para este beneficio se requiere que la pena \u00a0 de prisi\u00f3n impuesta por el juez no sea superior a los cuatro a\u00f1os, la rebaja \u00a0 punitiva prevista para estos delitos permite el acceso a esta ventaja, cuando el \u00a0 tiempo de prisi\u00f3n determinado por el juez no exceda este l\u00edmite, orden que bajo \u00a0 ninguna circunstancia ser\u00eda viable en la hip\u00f3tesis del homicidio. Al respecto cfr. el articulo 63 del C\u00f3digo Penal.\/\/ Debe aclararse que \u00a0 aunque la pena prevista para el delito de “‘muerte de hijo” oscila entre los 5,3 \u00a0 y los 9 a\u00f1os, como el art\u00edculo 63 establece que la suspensi\u00f3n procede cuando la \u00a0 pena de prisi\u00f3n impuesta efectivamente por el juez no debe exceda los \u00a0 cuatro a\u00f1os, en el proceso de individualizaci\u00f3n de la misma es posible imponer \u00a0 una sanci\u00f3n que cumpla este requerimiento, como cuando a la sanci\u00f3n m\u00ednima se \u00a0 aplica una deducci\u00f3n en raz\u00f3n de alguna circunstancia de disminuci\u00f3n punitiva. \u00a0 Para el caso del abandono especial la pena oscila entre 1,3 y 4,5 a\u00f1os, por lo \u00a0 que usualmente se satisface este requisito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Con respecto a la libertad condicional, en la medida que \u00e9sta se \u00a0 puede conceder cuando se hayan cumplido las 3\/5 partes de la pena8, \u00a0 la disminuci\u00f3n punitiva prevista en los art\u00edculos 108 y 128 del C\u00f3digo Penal \u00a0 tiene una incidencia directa en el acceso a este beneficio. As\u00ed, para el delito \u00a0 de muerte del hijo se podr\u00eda otorgar la libertad cuando se hayan cumplido 3,18 \u00a0 a\u00f1os de prisi\u00f3n si se impuso la pena m\u00ednima, y para el de abandono atenuado, \u00a0 cuando se hayan cumplido 0.78 a\u00f1os, mientras que no es posible autorizarlo para \u00a0 el homicidio de menores, y para el abandono simple de menores tendr\u00eda que \u00a0 cumplirse al menos 1,5 a\u00f1os de prisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] De hecho, se estima que en el 95% de los casos en \u00a0 los que de manera consciente y deliberada la progenitura suprime la vida de su \u00a0 hijo reci\u00e9n nacido durante el primer d\u00eda de vida, el nacimiento ocurri\u00f3 por \u00a0 fuera de hospitales e instituciones sanitarias, por lo que, en la mayor\u00eda de los \u00a0 casos, no existe un reporte oficial que de cuenta de la existencia de un nuevo \u00a0 ser humano, ni de su desaparici\u00f3n o muerte. Al respecto cfr., Ricardo de la Espriella \u00a0 Guerrero. “Filicidio: una revisi\u00f3n,”, en Revista Colombiana de \u00a0 Psiquiatr\u00eda, vol. XXXV, num. 1, 2006, pp. 71 -84. Documento \u00a0 disponible en: lntp:\/\/vvwvv.redalyc.org.\/pdf\/806\/80635107.pdf. \u00daltimo acceso: 26 de \u00a0 noviembre de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0 \u00a0Se ha encontrado que en muchas ocasiones, lo que se ha denominado “muerte \u00a0 s\u00fabita”, corresponde en realidad a formas encubiertas de infanticidio10. \u00a0 As\u00ed, \u00a0 “un n\u00famero no determinado de asesinatos de lactantes -quiz\u00e1s cien por a\u00f1o solo \u00a0 en Estados Unidos de Am\u00e9rica- ocurrieron bajo la forma de s\u00edndrome de muertes \u00a0 s\u00fabita del lactante”‘”. Casos emblem\u00e1ticos como el de Maria Noe en \u00a0 Filadelfia, que entre 1949 y 1968 perdi\u00f3 a sus diez hijos con el diagn\u00f3stico de \u00a0 “muerte s\u00fabita”, antes de que ella misma confesara que de manera consciente y \u00a0 deliberada los hab\u00eda ahogado, o como el de Martha Woods en Maryland, quien \u00a0 tambi\u00e9n dio muerte a sus siete hijos con el mismo diagn\u00f3stico, mostraron “con qu\u00e9 facilidad un padre puede disfrazar el abuso infantil tanto como \u00a0 SMSL o el llamado “s\u00edndrome de muerte s\u00fabita frustra'”‘”. De hecho, ya se ha \u00a0 sugerido que la creaci\u00f3n de la etiqueta de SMSL, o la menos su utilizaci\u00f3n laxa \u00a0 y ligera, ha servido de comod\u00edn para “evadir una realidad inc\u00f3moda”. En un escenario como \u00a0 este, los protocolos forenses ordinarios resultan insuficientes para distinguir \u00a0 la sofocaci\u00f3n del SMSL, y se requerir\u00edan, entonces, estrategias investigativas \u00a0 m\u00e1s audaces que trasciendan el mero examen f\u00edsico del reci\u00e9n nacido muerto, e \u00a0 indagar por las circunstancias que rodean su muerte: edad, comportamiento de la \u00a0 madre, muertes s\u00fabitas anteriores de otros hermanos, historia familiar, informes \u00a0 de la escena donde ocurri\u00f3 el fallecimiento, entre otras. Al respecto cfr., Richard Firstman y Jaime \u00a0 Talan, “El S\u00edndrome de Muerte S\u00fabita del Lactante e Infanticidio”. Documento \u00a0 disponible en: http:.\/\/www..sids.org.ar\/archivos\/smsl \u00a0inlanticidio.pdf. \u00daltimo acceso: 26 de noviembre de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] Con alguna frecuencia, \u00a0 los medios de comunicaci\u00f3n, reportan episodios de infanticidio y abandono: en \u00a0 marzo de este a\u00f1o se difundi\u00f3 la noticia de que, tras una llamada de un \u00a0 informante an\u00f3nimo, un polic\u00eda encontr\u00f3 un bebe muerto que fue lanzado desde un \u00a0 carro en movimiento en la avenida Boyac\u00e1 con calle 26 en la ciudad de Bogot\u00e1 \u00a0 (“Polic\u00eda hall\u00f3 beb\u00e9 muerte que fue lanzado de un veh\u00edculo en movimiento”, en El \u00a0 Tiempo, 2 de mayo de 2014. Documento disponible en: \u00a0 http:\/\/www..eltiempo.com\/archivo\/documento\/CMS-11715181); el 2 de julio se \u00a0 inform\u00f3 del hallazgo de un habitante de la calle de una ni\u00f1a reci\u00e9n nacida con \u00a0 signos de hipotermia en un basurero ubicado en Ciudad Bol\u00edvar, y que alcanz\u00f3 ser \u00a0 hospitalizada “Habitante de calle encuentra a reci\u00e9n nacida entre la basura”, en \u00a0 El Tiempo, 2 de julio de 2014. Documento disponible en:http:\/\/www.eltiempo.com\/bogota\/habitante\/-de-calle-encuentra-a-recien-nacida-entre-la-basura\/14195597); el 24 de junio se \u00a0 inform\u00f3 que un reciclador encontr\u00f3 en una bolsa de basura a otra beb\u00e9, ya \u00a0 fallecida por asfixia, en el puente de la calle 26 con carrera 3a de \u00a0 la ciudad de Bogot\u00e1, y que seg\u00fan el reporte m\u00e9dico, ten\u00eda menos de un d\u00eda de \u00a0 nacida (“Encuentran beb\u00e9 abandonada en las calles de Bogot\u00e1”, en El Tiempo, 24 \u00a0 de junio de 20l4. Documento disponible en: \u00a0 http:\/\/www.eltiempo.com\/bogota\/encuentran-bebe-bandonada-en-las-calles-de-bogota-\/14158437); el 8 de julio se report\u00f3 \u00a0 el hallazgo de un ni\u00f1o de aproximadamente 5 d\u00edas de nacido, que hab\u00eda sido \u00a0 abandonado al lado de un \u00e1rbol en la ciudad de Santa Marta (“Hallan beb\u00e9 \u00a0 abandonado en Santa Marta”, en El Tiempo, 8 de julio de 2014. Documento \u00a0 disponible en: http:\/\/vww.eltiempo.com\/colombia\/otras-ciudades \u00a0 hallan-bebe-abandonado-en-santa- marta\/14221275), tambi\u00e9n se inform\u00f3 del \u00a0 hallazgo de un reci\u00e9n nacido ahogado dentro de un tanque de agua en la localidad \u00a0 de Kennedy, y de otro, a\u00fan con vida, dentro de un malet\u00edn deportivo en la \u00a0 localidad de Usme, y que alcanz\u00f3 a ser rescatado y hospitalizado (\u201cDos reci\u00e9n \u00a0 nacidos fueron abandonados en Usme y Kennedy en la ciudad de Bogot\u00e1\u201d, en El \u00a0 Tiempo.\u00a0 Documento disponible en: \u00a0 http:\/\/www.eltiempo.com\/archivo\/documento \/CMS-12393066. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[127] Sentencia C-939 de \u00a0 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] Al respecto cfr. las siguientes \u00a0 sentencias: C-616 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-693 de 2013, \u00a0 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; \u00a0 C-806 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-209 de 2007, M.P. Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; C-516 de 2007, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Tri virio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] Art\u00edculo 82 del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario: \u201c(\u2026) A los detenidos y a los condenados se les \u00a0 abonar\u00e1 un d\u00eda de reclusi\u00f3n por dos d\u00edas de trabajo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] GROIZARD Y GOMEZ DE LA CERDA: Comentarios al C\u00f3digo Penal, T. \u00a0 III., p\u00e1g. 528 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentaros al C\u00f3digo Penal, Aranzadi, \u00a0 2007.<\/p>\n
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