\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-009-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-009\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE \u00a0 TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n ha considerado que es procedente la tutela para asuntos \u00a0 atinentes a fertilidad, solo en tres casos puntualmente indicados: (a)\u00a0Cuando el \u00a0 tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS \u00a0 sin mediar concepto m\u00e9dico o cient\u00edfico que justifique tal proceder; (b) cuando \u00a0 se requiere la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes, para precisar una condici\u00f3n de salud \u00a0 asociada a la infertilidad; (c) cuando la infertilidad sea producto o \u00a0 consecuencia de otra enfermedad que s\u00ed ponga en riesgo reales derechos \u00a0 fundamentales de la paciente, como la vida, la integridad y la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES QUE DETERMINAN INAPLICACION \u00a0 DE REGLAS DE EXCLUSION DEL POS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se han definido subreglas precisas, que el juez de tutela ha de observar cuando \u00a0 frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS, pero \u00a0 indispensables en la preservaci\u00f3n o recuperaci\u00f3n de la salud, deba aplicar \u00a0 directamente la Constituci\u00f3n y ordenar su suministro o realizaci\u00f3n. En tal \u00a0 sentido, en la sentencia T-760 de 2008, la Corte indic\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 es procedente para lograr una orden de amparo en este \u00e1mbito, cuando concurran \u00a0 las siguientes condiciones: 1.\u00a0La falta del servicio, intervenci\u00f3n, \u00a0 procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la \u00a0 integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o \u00a0 deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en \u00a0 condiciones dignas. 2.\u00a0El servicio, intervenci\u00f3n, procedimiento o medicina no \u00a0 puede ser sustituido por otro que s\u00ed se encuentre incluido en el POS y supla al \u00a0 excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad. 3.\u00a0El servicio, \u00a0 intervenci\u00f3n, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un m\u00e9dico adscrito \u00a0 a la EPS a la que est\u00e9 vinculado el paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Improcedencia por no configurase ninguno de los \u00a0 supuestos excepcionales en materia de fertilizaci\u00f3n in Vitro\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-4.030.437. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jennifer \u00a0 G\u00f3mez Orrego, contra Cruz Blanca EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Tercero Civil del \u00a0 Circuito de Santiago de Cali \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n \u00a0 de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla \u00a0 Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas R\u00edos, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo adoptado en segunda instancia \u00a0 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 promovida por Jennifer G\u00f3mez Orrego, contra Cruz Blanca EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte \u00a0 Constitucional por remisi\u00f3n que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud \u00a0 de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991 y fue escogido para \u00a0 revisi\u00f3n por la Sala Novena de Selecci\u00f3n de esta corporaci\u00f3n, en septiembre 12 \u00a0 de 2013.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y narraci\u00f3n efectuada en la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demandante, \u00a0 nacida el 12 de noviembre de 1982 (f. 4 cd. inicial), manifiesta estar afiliada \u00a0 a la EPS Cruz Blanca desde noviembre 1\u00b0 del 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Refiere que tuvo \u201ctres embarazos ect\u00f3picos\u201d, \u00a0 ante lo cual le fueron \u201cextra\u00eddas las trompas \u00a0 de Falopio\u201d (f. 20 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Indica la actora que un grupo de estudiosos sobre infertilidad diagnosticaron \u00a0 que su afecci\u00f3n ten\u00eda un \u201corigen tub\u00e1rico\u201d, que conlleva que la \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro sea el \u00fanico medio para lograr embarazo con \u00f3vulo \u00a0 propio, procedimiento que solicit\u00f3 \u00a0 a la EPS Cruz Blanca pero no le fue autorizado, aduciendo estar excluido del \u00a0 Plan Obligatorio de Salud, habi\u00e9ndole prestado, de otra parte, la atenci\u00f3n \u00a0 integral y oportuna que ha requerido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Argumenta que la negativa a autorizarle el \u00a0 procedimiento requerido pone en riesgo su deseo de conformar una familia, \u00a0 habiendo acudido a un psic\u00f3logo para aliviar \u201cel hueco que ha ocasionado en \u00a0 mi el haber estado embarazada 4 veces\u201d (sic, f. 22 ib.), sin haber podido \u00a0 procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En virtud de lo anterior, la accionante inco\u00f3 esta \u00a0 acci\u00f3n de tutela, pidiendo\u00a0 que se ordene a la empresa demandada autorizar \u00a0 y hacer practicar la fertilizaci\u00f3n in vitro, al igual que \u00a0 brindarle la atenci\u00f3n integral requerida para contrarrestar su afecci\u00f3n \u00a0 reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Certificaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n como cotizante a la EPS \u00a0 Cruz Blanca (f. 3 cd. ib.) y fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 29.363.741 (f. \u00a0 4 ib.), a nombre de Jennifer G\u00f3mez Orrego. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Reportes del Centro de Diagn\u00f3stico en Citopatolog\u00eda, \u00a0 de fechas mayo 31 de 2010, diciembre 15 de 2011 y agosto 13 de 2012, \u00a0 diagnosticando \u00a0\u201cembarazo ect\u00f3pico tub\u00e1rico\u201d (fs. 8, 10 y 13 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Historia cl\u00ednica a nombre de la actora, de \u00a0 septiembre 17 de 2012 (f. 14 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Solicitud y justificaci\u00f3n de insumos y \u00a0 procedimientos \u201cNO POS\u201d, de febrero 22 de 2013, solicitando fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro (f. 17 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Diagn\u00f3stico psicol\u00f3gico de \u201ctrastorno depresivo \u00a0 cr\u00f3nico (distimia)\u2026 en evoluci\u00f3n desde hace varios a\u00f1os producto de sus \u00a0 problemas de salud reproductiva y que han afectado negativamente sus relaciones \u00a0 sociales y de pareja\u2026 se recomienda seguimiento sicol\u00f3gico ininterrumpido para \u00a0 contribuir a un pron\u00f3stico positivo en su cuadro cl\u00ednico\u201d (f. 18 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Renuncia de fecha abril 7 de 2013, de la demandante \u00a0 a su trabajo en la empresa Servicoopava, indicando \u201crazones personales\u201d \u00a0(f. 19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACI\u00d3N PROCESAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Respuesta de Cruz Blanca EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mayo 22 de 2013, mediante escrito dirigido al \u00a0 Juzgado de primera instancia, la empresa demandada inform\u00f3, mediante apoderada, \u00a0 que a la accionante se le ha brindado toda la atenci\u00f3n en salud requerida y \u00a0 ordenada por los m\u00e9dicos tratantes adscritos a la EPS, de manera integral y \u00a0 oportuna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente manifest\u00f3 que el galeno Enrique Herrera y el \u00a0 centro m\u00e9dico Imbanaco, referidos por la demandante, no hacen parte de la red de \u00a0 prestadores de servicios de Cruz Blanca EPS, trat\u00e1ndose de consultas efectuadas \u00a0 particularmente por la interesada y no de remisiones por parte de la EPS en \u00a0 cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 adem\u00e1s que la aspiraci\u00f3n va encaminada a ser \u00a0 madre y desarrollar una familia, pero no a salvaguardar la salud o la vida de la \u00a0 demandante, que es lo que ata\u00f1e a la EPS, la cual ning\u00fan derecho fundamental le \u00a0 ha quebrantado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Sentencia de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la misma fecha, mayo 22 de 2013, de la presentaci\u00f3n \u00a0 de la respuesta antes rese\u00f1ada y legajado antes que ella en el cuaderno \u00a0 respectivo, se encuentra el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Tres Civil \u00a0 Municipal de Cali, mediante el cual resolvi\u00f3 no tutelar\u00a0 los derechos \u00a0 fundamentales \u201ca la salud en conexidad con la vida\u201d, anotando que la \u00a0 negativa a autorizar la fertilizaci\u00f3n in vitro, procedimiento no incluido \u00a0 en el POS, no est\u00e1 poniendo en peligro la supervivencia ni la integridad de la \u00a0 demandante, ni se halla dentro de las circunstancias de especial protecci\u00f3n \u00a0 indicadas por \u00a0la Corte Constitucional, citando providencias como T-752 de 2007, \u00a0 T-760 de 2008 y T-226, T-550 y T-935, estas \u00faltimas de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anota, de otra parte que la EPS ha autorizado \u201cy \u00a0 contin\u00faa realizando\u201d (f. 43 cd. inicial) todos los tratamientos y \u00a0 procedimientos que s\u00ed le corresponden. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de mayo 27 de 2013, la actora Jennifer \u00a0 G\u00f3mez Orrego impugn\u00f3 el referido fallo, pidiendo actuar consecuentemente al \u00a0 reconocimiento de la Corte Constitucional que, seg\u00fan asevera, \u201cha se\u00f1alado \u00a0 que el pleno goce de la salud sexual hace parte del ejercicio de derechos \u00a0 fundamentales, como el de formar libremente una familia y el de la pareja para \u00a0 decidir sobre su procreaci\u00f3n, as\u00ed como los de la salud, vida digna, el libre \u00a0 desarrollo de la personalidad\u201d (f. 65 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, solicita revocar el fallo de primera \u00a0 instancia, adicionalmente en cuanto \u201clas exclusiones del POS no pueden, de \u00a0 ninguna manera, desconocer los derechos fundamentales de las personas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D. Sentencia de segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En julio 10 de 2013, el Juzgado Tercero Civil del \u00a0 Circuito de Cali confirm\u00f3 el fallo impugnado, al no encontrar incluida la \u00a0 situaci\u00f3n de la demandante dentro de alguna \u201cde las condiciones descritas por \u00a0 la jurisprudencia constitucional, vale decir, no se demostr\u00f3 que existiere un \u00a0 tratamiento de fertilidad iniciado y a la vez suspendido; no se demostr\u00f3 que se \u00a0 haya requerido un examen diagn\u00f3stico para precisar si su salud est\u00e1 asociada a \u00a0 su infertilidad, o no se demostr\u00f3 que la causa de su infertilidad sea \u00a0 consecuencia de alg\u00fan s\u00edntoma o enfermedad que padezca\u201d y le est\u00e9 afectando \u00a0 su salud, vida o integridad f\u00edsica, ni que \u201cpor la condici\u00f3n de infertilidad \u00a0 se haya visto afectada en su salud y en consecuencia en algunos de los derechos \u00a0 fundamentales de la accionante, por acci\u00f3n u omisi\u00f3n que le fuera atribuible a \u00a0 la EPS accionada\u201d (f. 91 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n es competente para examinar el asunto \u00a0 que ha llegado a su conocimiento, en Sala de Revisi\u00f3n, al tenor de lo dispuesto \u00a0 en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto \u00a0 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda. El asunto objeto de an\u00e1lisis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe determinarse si la EPS Cruz Blanca ha \u00a0 vulnerado los derechos a la vida y a la salud de la demandante, o si le es \u00a0 imputable alguna conculcaci\u00f3n al derecho de la se\u00f1ora a ser madre, por no \u00a0 autorizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, excluido del POS, \u00a0 que le permitir\u00eda superar el problema de infertilidad secundaria que padece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercera. La acci\u00f3n de tutela frente a tratamientos para \u00a0 superar la infertilidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u00a0 la mujer debe ser objeto de especial asistencia y protecci\u00f3n por parte del \u00a0 Estado, particularmente durante el embarazo, en el parto y despu\u00e9s de \u00e9ste, \u00a0 deber de asistencia que impone el de no obstruir o limitar el derecho de la \u00a0 mujer y del hombre a procrear.[1] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Sin embargo, frente a la posibilidad \u00a0 de que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se pueda extender la cobertura del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud, POS, a situaciones no incluidas, particularmente para \u00a0 acceder a tratamientos frente a situaciones de infertilidad, esta Corte ha \u00a0 manifestado[2]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe colige de lo expuesto que el \u00a0 deber de atenci\u00f3n en salud que vincula constitucionalmente al Estado con sus \u00a0 asociados no encuentra justificaci\u00f3n razonable cuando \u00e9ste se dirige a \u00a0 posibilitarle mediante una acci\u00f3n positiva, verbigracia una intervenci\u00f3n m\u00e9dico \u00a0 quir\u00fargica, el derecho a la maternidad de una mujer cuya funci\u00f3n procreadora no \u00a0 puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia \u00a0 han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las \u00a0 prerrogativas de que goza la mujer, bien en raz\u00f3n de su estado de embarazo, o \u00a0 por haber, recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho a \u00a0 la procreaci\u00f3n – aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica \u00a0 un deber de abstenci\u00f3n estatal en relaci\u00f3n con aquellas actividades tendientes a \u00a0 su restricci\u00f3n o determinaci\u00f3n imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto \u00a0 de constre\u00f1ir a la administraci\u00f3n a garantizar la maternidad biol\u00f3gica de una \u00a0 persona cuyo condicionamiento biol\u00f3gico per se no le permite su goce. Cabe \u00a0 recordar que los convenios internacionales en materia de derechos humanos \u00a0 ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de \u00a0 la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar \u00a0 libremente el n\u00famero de sus hijos, acceder a una adecuada sobre planificaci\u00f3n \u00a0 familiar, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en apoyo de lo expuesto, es \u00a0 pertinente destacar que el orden axiol\u00f3gico de la Carta de 1991 mal podr\u00eda \u00a0 sobreponer el goce de un derecho de segunda generaci\u00f3n – como lo es el de hacer \u00a0 posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervenci\u00f3n positiva estatal \u00a0 -, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patolog\u00eda la pone en \u00a0 riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de h\u00edgado. En \u00a0 efecto, la escasez de recursos de un pa\u00eds como Colombia implica una clara \u00a0 determinaci\u00f3n de prioridades en materia de gasto p\u00fablico y social, elemento \u00a0 indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. As\u00ed, \u00a0 \u00fanicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los \u00a0 esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar pol\u00edticas tendientes al \u00a0 aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a las limitaciones del Estado para \u00a0 la prestaci\u00f3n de algunos servicios de salud, en la sentencia estructural T-760 \u00a0 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, se precis\u00f3 (no est\u00e1 en \u00a0 negrilla en el texto original): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo el derecho fundamental a la salud es limitable \u00a0 y, por lo tanto,\u00a0 el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que \u00a0 puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud \u00a0 determinadas por los \u00f3rganos competentes para asignar de manera eficiente los \u00a0 recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha \u00a0 negado servicios de salud solicitados por v\u00eda de tutela. Por ejemplo, la \u00a0 Corte ha negado los servicios est\u00e9ticos. Si bien la obesidad puede en el largo \u00a0 plazo tener consecuencias para la salud de una persona, cada individuo tambi\u00e9n \u00a0 tiene el deber de cuidar de su salud y por lo tanto, de velar por prevenir las \u00a0 enfermedades que se derivan del sobrepeso. S\u00f3lo cuando la obesidad llega a un \u00a0 grado tal que los peligros para la vida y la integridad de una persona se \u00a0 vuelven ciertos y dif\u00edcilmente reversibles mediante una dieta, la cirug\u00eda \u00a0 prescrita por el m\u00e9dico tratante adquiere una relevancia constitucional que ha \u00a0 conducido a conceder la tutela. Lo mismo se ha aplicado a los tratamientos \u00a0 odontol\u00f3gicos, en la medida en que una buena dentadura o una dentadura completa \u00a0 son deseables, pero distan de ser necesarias para preservar la vida o la \u00a0 integridad personal o de ser indispensables para que se pueda vivir dignamente.\u00a0 \u00a0 Inclusive la Corte ha admitido que el plan de beneficios excluya los \u00a0 tratamientos de fertilidad. La lista de ejemplos de servicios de salud que \u00a0 la Corte ha admitido que sean excluidos del POS – y no autorizados, as\u00ed el \u00a0 m\u00e9dico tratante los haya prescrito – podr\u00eda continuar; pero no es necesario \u00a0 describir exhaustivamente todos los tipos de casos en los cuales se ha admitido \u00a0 que el derecho a la salud tiene l\u00edmites, razonables y justificados \u00a0 constitucionalmente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello ha sido reiterado por esta \u00a0 corporaci\u00f3n, como puede leerse en la sentencia T-935 de noviembre 23 de 2010, \u00a0 con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto (tampoco est\u00e1 en \u00a0 negrilla en el original): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. As\u00ed, han surgido \u00a0 jurisprudencialmente par\u00e1metros como los siguientes, acerca del amparo al acceso \u00a0 a la fertilizaci\u00f3n in vitro[3]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) La no inclusi\u00f3n de dicho procedimiento en el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud constituye un leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de \u00a0 configuraci\u00f3n del legislador, coherente con la necesidad de implementar un \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud en lo que realmente tenga que ver con esta, \u00a0 acatando el principio de universalidad y la garant\u00eda de acceso igualitario para \u00a0 todos los habitantes del territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0 As\u00ed un m\u00e9dico, aunque est\u00e9 adscrito a la EPS respectiva, haya prescrito dicho \u00a0 procedimiento, no es per se viable otorgar tutela, porque el derecho a \u00a0 ser madre y la maternidad asistida, tienen l\u00edmites razonables, justificados \u00a0 constitucionalmente, como consta en las anteriores referencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) El Estado no est\u00e1 obligado a apoyar y sufragar \u00a0 procedimientos cient\u00edficos especiales, incluy\u00e9ndolos en los planes obligatorios \u00a0 de salud, para garantizar la procreaci\u00f3n y suplir la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) Sin embargo, como excepci\u00f3n a esos par\u00e1metros, esta \u00a0 corporaci\u00f3n ha considerado que es procedente la tutela para asuntos atinentes a \u00a0 fertilidad, solo en tres casos puntualmente indicados: (a) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es \u00a0 posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto m\u00e9dico o cient\u00edfico que \u00a0 justifique tal proceder; (b) cuando se requiere la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes, para \u00a0 precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad; (c) cuando la \u00a0 infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que s\u00ed ponga en \u00a0 riesgo reales derechos fundamentales de la paciente, como la vida, la integridad \u00a0 y la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Por otro lado, en el fallo T-946 de octubre 31 de \u00a0 2002, con ponencia de la Magistrada Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, se resalt\u00f3 que \u00a0 si una mujer, o la pareja, desea integrar una familia y proyectarse vitalmente a \u00a0 trav\u00e9s de su descendencia, existe otra opci\u00f3n (no est\u00e1 en negrilla en el texto \u00a0 original): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 estima la Sala en relaci\u00f3n con las pretensiones de \u00a0 la accionante, las cuales tienen como \u00faltima finalidad la procreaci\u00f3n y \u00a0 correspondiente configuraci\u00f3n de un n\u00facleo familiar, instituciones consagradas \u00a0 en el art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica, que para su alcance existe tambi\u00e9n otro \u00a0 mecanismo que la propia Constituci\u00f3n\u00a0 y\u00a0 la ley ofrece, como el \u00a0 procedimiento de adopci\u00f3n\u2026, al cual puede acceder la se\u00f1ora\u2026 si lo desea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se puede concluir que ante otra opci\u00f3n \u00a0 para la conformaci\u00f3n del n\u00facleo familiar, no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar \u00a0 la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de salud\u2026\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este enfoque jurisprudencial ha sido \u00a0 corroborado, en t\u00e9rminos como los siguientes[4] \u00a0(tampoco est\u00e1 en negrilla en el texto original): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAnte esa otra opci\u00f3n, esto es, conformar el n\u00facleo \u00a0 familiar con ni\u00f1os que ya est\u00e1n el mundo y poseen el derecho fundamental \u00a0 prevaleciente a tener una familia y al cuidado y el amor, de que en principio \u00a0 carecen por dificultades diversas, por supuesto ajenas a ellos, no es obligaci\u00f3n \u00a0 del Estado garantizar la procreaci\u00f3n por esforzados medios cient\u00edficos, cuyo \u00a0 cubrimiento debilitar\u00eda la capacidad del sistema de seguridad social en salud, \u00a0 de recursos inexorablemente finitos que, por ello, deben erogarse respetando \u00a0 prioridades y no pueden ser afectados a trav\u00e9s de un amparo constitucional \u00a0 dirigido a proteger derechos de menor entidad o que pueden ser dignamente \u00a0 sustituidos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, es plausible y \u00a0 merecedora de respeto la aspiraci\u00f3n de mujeres y hombres de proyectarse \u00a0 gen\u00e9ticamente, pero la destinaci\u00f3n de recursos tan necesitados para la atenci\u00f3n \u00a0 de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que \u00a0 permitan el nacimiento de m\u00e1s p\u00e1rvulos en satisfacci\u00f3n de la consanguinidad, \u00a0 contrasta con la existencia de tantos ni\u00f1os ya nacidos, que siguen requiriendo \u00a0 madre, padre, familia y amor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarta. Reglas para inaplicar las normas del POS. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En muchas oportunidades, esta corporaci\u00f3n ha \u00a0 resaltado que la reglamentaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud, POS, \u00a0 no puede llevar a desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual \u00a0 ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la reglamentaci\u00f3n y \u00a0 excluye la pr\u00e1ctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de \u00a0 medicinas, directamente relacionados a la preservaci\u00f3n de la salud de los \u00a0 pacientes y su vida dignidad, con el simple argumento exeg\u00e9tico de que se \u00a0 encuentran excluidos del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se han definido subreglas precisas, que el juez de \u00a0 tutela ha de observar cuando frente a medicamentos, procedimientos e \u00a0 intervenciones excluidos del POS, pero indispensables en la preservaci\u00f3n o \u00a0 recuperaci\u00f3n de la salud, deba aplicar directamente la Constituci\u00f3n y ordenar su \u00a0 suministro o realizaci\u00f3n. En tal sentido, en la sentencia T-760 de julio 31 de \u00a0 2008, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, la Corte indic\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 es procedente para lograr una orden de amparo en este \u00e1mbito, cuando concurran \u00a0 las siguientes condiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La \u00a0 falta del servicio, intervenci\u00f3n, procedimiento o medicina, vulnera o pone en \u00a0 riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, \u00a0 sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con \u00a0 desmedro de la pervivencia en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El \u00a0 servicio, intervenci\u00f3n, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por \u00a0 otro que s\u00ed se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo \u00a0 nivel de calidad y efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El \u00a0 servicio, intervenci\u00f3n, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la EPS a la que est\u00e9 vinculado el paciente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en dicha providencia se sostiene que toda persona tiene derecho a que se le garantice el \u00a0 acceso a los servicios de salud, pero \u201ccuando el servicio que requiera no \u00a0 est\u00e1 incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en \u00a0 principio, un costo adicional por el servicio que se recibir\u00e1. No obstante, como \u00a0 se indic\u00f3, la jurisprudencia constitucional ha considerado que s\u00ed carece de la \u00a0 capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo que le corresponde, ante la \u00a0 constataci\u00f3n de esa situaci\u00f3n de penuria, es posible autorizar el servicio \u00a0 m\u00e9dico requerido con necesidad\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reunidas tales condiciones, la acci\u00f3n de tutela procede \u00a0 para la protecci\u00f3n de la salud, derecho fundamental per se[5], \u00a0 que debe ampararse sin consideraci\u00f3n a que los servicios m\u00e9dicos, las \u00a0 intervenciones o los f\u00e1rmacos que requiera el afectado se encuentren o no dentro \u00a0 del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Por otra parte, en cuanto a la capacidad econ\u00f3mica \u00a0 para sufragar los gastos de medicamentos o tratamientos, esta corporaci\u00f3n ha \u00a0 indicado en reiteradas oportunidades que no es una cuesti\u00f3n \u201ccuantitativa\u201d \u00a0sino \u201ccualitativa\u201d, toda vez que depende de las condiciones \u00a0 socioecon\u00f3micas espec\u00edficas en las que el interesado se encuentre, as\u00ed como de \u00a0 las obligaciones que sobre \u00e9l pesen. Al respecto en la citada sentencia T-760 de \u00a0 2008, tambi\u00e9n se se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho al m\u00ednimo vital \u2018no s\u00f3lo comprende un \u00a0 elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino tambi\u00e9n un componente \u00a0 cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoraci\u00f3n, \u00a0 pues, no ser\u00e1 abstracta y depender\u00e1 de las condiciones concretas del \u00a0 accionante.\u2019 Teniendo en cuenta que el m\u00ednimo vital es de car\u00e1cter cualitativo, \u00a0 no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso \u00a0 anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio \u00a0 de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad econ\u00f3mica de la \u00a0 persona.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Debe entonces examinarse, en cada caso espec\u00edfico, \u00a0 si el paciente cumple esas condiciones jur\u00eddicas y f\u00e1cticas, de acuerdo a \u00a0 lo estipulado en la Constituci\u00f3n, la ley y la jurisprudencia, para amparar los \u00a0 derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinta. Caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. La se\u00f1ora Jennifer G\u00f3mez Orrego \u00a0 present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela que ahora se resuelve en revisi\u00f3n, contra Cruz \u00a0 Blanca EPS, que eventualmente le habr\u00eda vulnerado sus garant\u00edas fundamentales de \u00a0 salud, integridad, vida digna, tener familia y sus derechos sexuales y \u00a0 reproductivos, al no autorizarle el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Est\u00e1 visto que una EPS no est\u00e1 \u00a0 obligada, en principio, a autorizar tratamientos, intervenciones, servicios ni \u00a0 medicamentos que, adem\u00e1s de hallarse excluidos del POS, no vayan realmente \u00a0 dirigidos a salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del \u00a0 cotizante o beneficiario.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La explicaci\u00f3n dada en este caso por Cruz \u00a0 Blanca EPS es concordante con la normatividad y la jurisprudencia, en cuanto el \u00a0 motivo de la negativa emana de que el procedimiento pedido no emerge del deber \u00a0 de preservar o recuperar la salud, sino del entendible deseo de concebir, pero \u00a0 requiriendo el impetrado artificio de la fertilizaci\u00f3n in vitro, cuyo \u00a0 cubrimiento oficial, al generalizarse como en efecto tendr\u00eda que ocurrir por \u00a0 igualdad, afectar\u00eda la sostenibilidad fiscal del Sistema de Seguridad Social en \u00a0 Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Reit\u00e9rese que la pretensi\u00f3n de la demandante tiene \u00a0 como \u00faltima finalidad procrear y acrecer el n\u00facleo familiar, instando una \u00a0 asistencia cient\u00edfica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de \u00a0 cubrimiento con recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede \u00a0 cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la \u00a0 adopci\u00f3n, que otorga a quienes no los tienen hijo o hija, o ambos bajo la debida \u00a0 responsabilidad, y padres a quienes de ellos carecen, estando ya en el mundo y \u00a0 necesit\u00e1ndolos tanto, con lo cual adem\u00e1s se satisfar\u00edan el fundante principio de \u00a0 solidaridad (arts. 1\u00b0 y 95-2 Const.) y el derecho prevaleciente de todo ni\u00f1o a \u00a0 tener una familia y no ser separado de ella (art. 44 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Las consideraciones precedentes bastan[6] \u00a0para sustentar la confirmaci\u00f3n de la sentencia proferida en julio 10 de 2013 por el Juzgado Tercero Civil del \u00a0 Circuito de Cali, que confirm\u00f3 la dictada en mayo 22 del mismo a\u00f1o por el \u00a0 Juzgado Treinta y Tres Civil Municipal de dicha ciudad, no tutelando los \u00a0 derechos a la salud, la integridad, la vida digna, a tener familia y los \u00a0 sexuales y reproductivos por la se\u00f1ora Jennifer G\u00f3mez Orrego, identificada con \u00a0 c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 29.363.741 de Cali, cuyo quebrantamiento se hab\u00eda endilgado \u00a0 a Cruz Blanca EPS, por no autorizar que le realizaran una fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de \u00a0 la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por \u00a0 mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.-\u00a0CONFIRMAR\u00a0la sentencia proferida en julio 10 de 2013 \u00a0 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, que confirm\u00f3 la dictada en \u00a0 mayo 22 del mismo a\u00f1o por el Juzgado Treinta y Tres Civil Municipal de dicha \u00a0 ciudad, negando la tutela solicitada contra Cruz Blanca EPS por la se\u00f1ora \u00a0 Jennifer G\u00f3mez Orrego, identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 29.363.741 de Cali. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.-\u00a0Por Secretar\u00eda General de esta corporaci\u00f3n,\u00a0L\u00cdBRESE\u00a0la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo \u00a0 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Arts. 43 y 53 Const.; sentencia T-752 de septiembre 21 \u00a0 de 2007, M. P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0T-1104 de agosto 23 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Cfr. T-1104 de 2000; T-946 de 2002;\u00a0 T-760 de 2008; T-752 de 2007 ya \u00a0 citadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0T-857 de noviembre 26 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Cfr. T-085 de febrero 9 de 2006 y T-523 de julio 7 de 2006, en ambas M. P. Clara \u00a0 In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-305 y T-306, ambas de abril 19 de 2006 y M. P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto; y T-044 de febrero 1\u00b0 de 2007, M. P. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Cfr. art. 35 D. 2591 de 1991.<\/p>\n
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