\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-200-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00a0 T-200\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR \u00a0 DEL MENOR-Protecci\u00f3n y sus derechos prevalecen sobre \u00a0 los derechos de los dem\u00e1s\/DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES \u00a0 EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, al \u00a0 interpretar el cuerpo normativo que regula la garant\u00eda de los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos, el criterio primordial a seguir por las \u00a0 autoridades competentes debe ser el de la preservaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 prevaleciente y superior del menor. El principio del inter\u00e9s superior de los \u00a0 ni\u00f1os tambi\u00e9n se encuentra incorporado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o \u00a0 (art\u00edculo 3.1), al exigir que en\u00a0\u201ctodas las medidas concernientes a los ni\u00f1os \u00a0 que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los \u00a0 tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una \u00a0 consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR \u00a0 SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 sobre procedencia excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En principio, el derecho fundamental a la \u00a0 salud es exigible por v\u00eda de tutela solamente respecto de los contenidos del \u00a0 Plan de Beneficios. Empero dicha regla no es absoluta, pues jurisprudencialmente \u00a0 la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica y reiterativa en se\u00f1alar que, en \u00a0 ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de \u00a0 Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional. Cuando \u00a0 un menor de edad requiere el suministro de un medicamento necesario para \u00a0 garantizar la salud aunque no se encuentre incluido en el POS, la Entidad \u00a0 Promotora de Salud debe autorizar su suministro, con la finalidad de \u00a0 salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de \u00a0 dignidad, sin perjuicio de que la E.P.S. efect\u00fae el recobro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE \u00a0 APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando \u00a0 una persona los requiera con base en la mejor evidencia cient\u00edfica disponible\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha inaplicado disposiciones legales, cuando se \u00a0 trata de autorizar la entrega de medicamentos que no se encuentran incluidos en \u00a0 el POS o que no cuentan con registro Invima, siempre y cuando se cumpla con \u00a0 ciertos requisitos, que ha hecho extensivos cuando se trata de entrega de \u00a0 f\u00f3rmulas magistrales: \u00a0 (i) que la exclusi\u00f3n amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento \u00a0 no puede ser reemplazado por uno que est\u00e9 contemplado en el POS y que tenga \u00a0 igual efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y \u00a0 (iv) que haya sido prescrito por un m\u00e9dico de la EPS a la cual est\u00e1 afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE \u00a0 APROBACION DEL INVIMA-Orden a Secretar\u00eda \u00a0 Departamental y a la EPS valorar las condiciones de salud de la menor y \u00a0 determinar si a\u00fan requiere el medicamento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Orden a \u00a0 Secretar\u00eda de Salud coadyuvar con la IPS encargada de la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 de la menor, que suministre la informaci\u00f3n relacionada con las f\u00f3rmulas \u00a0 magistrales que all\u00ed se comercializan y pueda recibirlo oportunamente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-4.130.331 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Daniela Ditta P\u00e9rez actuando en \u00a0 representaci\u00f3n de su hija contra la Secretar\u00eda de Salud de Cesar y Dusakawi EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., primero (1\u00b0) de abril \u00a0de dos mil catorce (2014).\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional \u00a0 integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa y Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias \u00a0 Constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y \u00a0 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes \u00a0 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido el 16 de abril de 2013, en primera instancia por \u00a0 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar y en segunda instancia por \u00a0 el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal de Valledupar, el 18 de \u00a0 junio de 2013 en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Daniela Ditta P\u00e9rez quien \u00a0 actu\u00f3 en representaci\u00f3n de Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta contra la Secretar\u00eda de Salud \u00a0 de Cesar y Dusakawi EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Afirm\u00f3 la accionante que su hija, Mar\u00eda \u00a0 Jos\u00e9 Barros Ditta de cuatro (4) a\u00f1os de edad, se encuentra afiliada a la EPS \u00a0 Dusakawi en calidad de beneficiaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Su hija padece RINITIS AL\u00c9RGICA PERSISTENTE, motivo por el cual le \u00a0 fue practicada una cirug\u00eda denominada ADENOIDECTOM\u00cdA Y TURBINOPLASTIA BILATERAL, \u00a0 en la EPS Dusawaki. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Indic\u00f3 la peticionaria que como consecuencia de la cirug\u00eda \u00a0 practicada a su hija le fue ordenado por el m\u00e9dico tratante un medicamento \u00a0 denominado ALERGIS, el que fue negado por la EPS Dusawaki bajo el argumento que \u00a0 dicho medicamento estaba excluido del POS (Plan Obligatorio de Salud). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Dijo la accionante que ante la negativa de \u00a0 la EPS se dirigi\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud Departamental de Cesar, quien tambi\u00e9n \u00a0 neg\u00f3 la entrega del medicamento aduciendo que no se encuentra incluido en el POS \u00a0 y que no contaba con Registro del INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que no estaba en condiciones econ\u00f3micas de sufragar los gastos para la \u00a0 obtenci\u00f3n del medicamento, debido a sus escasos recursos econ\u00f3micos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Pruebas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia de \u00a0 documento de identidad 1.064.789.242(contrase\u00f1a) de la se\u00f1ora Daniela Esther \u00a0 Ditta P\u00e9rez. (f. 6.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Fotocopia del \u00a0 Registro Civil de Nacimiento de la menor Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta, en donde se \u00a0 identifica como madre a la se\u00f1ora Daniela Esther Ditta P\u00e9rez (f. 7).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Fotocopia del \u201cFormato de Evoluci\u00f3n M\u00e9dica suscrito el seis \u00a0 (6) de junio de 2012, por el m\u00e9dico otorrinolaring\u00f3logo \u00c1ngel Rodr\u00edguez en el \u00a0 Hospital Rosario Pumarejo L\u00f3pez, donde deja constancia de los antecedentes de \u201crinitis \u00a0 al\u00e9rgica persistente\u201d que padece la menor Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros \u00a0y ordena una inmunoterapia antial\u00e9rgica con ALERGIS gotas para tratar la \u00a0 patolog\u00eda. (f. 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Fotocopia del Formato de Solicitud y Justificaci\u00f3n M\u00e9dica para \u00a0 Autorizaci\u00f3n de Medicamento NO POS, suscrita por el m\u00e9dico tratante, el 19 \u00a0 de febrero de 2013. Describe que la paciente padece \u201crinitis al\u00e9rgica \u00a0 persistente, con obstrucci\u00f3n nasal\u201d la que ha sido multitratada con \u00a0 medicamentos incluidos en el POS tales como Loratadina, Hidroxicina y \u00a0 Corticoides Nasales sin resultado alguno. Por ello orden\u00f3 una inmunoterapia \u00a0 antial\u00e9rgica con un medicamento -NO\u00a0 POS- denominado \u201cAlergis\u201d. En \u00a0 este documento se aclara, que dicho medicamento no tiene contraindicaciones \u00a0 adversas para la salud, carece de sustituto y que no existen otras posibilidades \u00a0 de terapia en el POS. (f.9) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Fotocopia de Formato de Recetario M\u00e9dico con fecha de 19 de \u00a0 febrero de 2013 en la cual se prescribe el medicamento ALERGIS gotas, por el \u00a0 t\u00e9rmino de 1 a\u00f1o. (f. 10) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Fotocopia del Formato de Negaci\u00f3n de Servicios de Salud y\/o \u00a0 Medicamentos de la Secretaria de Salud Departamental del Cesar, con fecha de \u00a0 solicitud y diligenciamiento 4 de marzo de 2013, suscrito por la profesional \u00a0 especializada Dayssi Roc\u00edo Moreno Moreno, donde se establece que el medicamento \u00a0\u201cAlegis\u201d est\u00e1 excluido del POS-S, seg\u00fan el Acuerdo 029 de 2011, art\u00edculo \u00a0 49, literal 6.(f. 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 Fotocopia del concepto suscrito por Instituto Nacional de Vigilancia de \u00a0 Medicamentos y Alimentos \u2013INVIMA \u2013, mediante oficio SRS 304-128-06, suscrito por \u00a0 la Subdirectora de Registros Sanitarios y dirigido a Inmupharma Ltda, que \u00a0 autoriza a ese laboratorio para producir y envasar preparados magistrales para \u00a0 inmunoterapia en forma l\u00edquida oral e inyectable (alerg\u00e9nicos y bacterianos). En \u00a0 el escrito se se\u00f1ala que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRevisada la documentaci\u00f3n allegada a la Sala Especializada de \u00a0 Medicamentos y Productos Biol\u00f3gicos de la Comisi\u00f3n Revisora considera que los \u00a0 al\u00e9rgenos son medicamentos y que transitoriamente pueden importarse como \u00a0 medicamentos vitales no disponibles. As\u00ed mismo se recomienda que se redacte una \u00a0 reglamentaci\u00f3n teniendo como base una propuesta que presentar\u00e1 la Asociaci\u00f3n \u00a0 Colombiana de Alergolog\u00eda tal como se decidi\u00f3 en reuni\u00f3n conjunta de esta \u00a0 sociedad con la Comisi\u00f3n Revisora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio del anterior concepto, es necesario tener en cuenta que \u00a0 INMUPHARMA LTDA cuenta con concepto FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR PREPARADOS \u00a0 MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA L\u00cdQUIDA ORAL E INYECTABLE (ALARGENICOS Y \u00a0 BACTERIANOS). Siendo este tipo de preparados f\u00f3rmulas \u00fanicas a la medida de las \u00a0 necesidades del paciente, para uso inmediato no requieren para su \u00a0 comercializaci\u00f3n de registro sanitario.\u201d(f.46) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACI\u00d3N PROCESAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 16 de abril de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de \u00a0 Valledupar admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 notificar a \u201cla Secretar\u00eda \u00a0 de Salud del Cesar \u00a0y Dusakawi EPS\u201d para que ejercieran su derecho de \u00a0 defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Respuesta de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el 10 de abril de 2013, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Cabildos Ind\u00edgenas del Cesar y la Guajira (Dusakawi EPS) dio respuesta a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela e indic\u00f3 que de conformidad con los Decretos 2200 de 2005 y \u00a0 2086 de 2010, solo se pueden \u201cutilizar y ordenar medicamentos, insumos, \u00a0 dispositivos m\u00e9dicos que est\u00e9n debidamente autorizados por el Instituto Nacional \u00a0 de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), para su comercializaci\u00f3n y \u00a0 expendi\u00f3 en el pa\u00eds\u201d, y \u00fanicamente por razones de inter\u00e9s publico o salud \u00a0 p\u00fablica. Tambi\u00e9n expres\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 3099 de 2008 otorga autonom\u00eda al \u00a0 Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para negar el suministro de dicho medicamento, al \u00a0 considerar que a la fecha no existen evidencias m\u00e9dico cient\u00edficas o conceptos \u00a0 basados en la evidencia m\u00e9dica que indiquen la necesidad de suministrar ese \u00a0 insumo para garantizar la salud y vida de la menor Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros. Con base \u00a0 en lo anterior la EPS Dusakawi neg\u00f3 suministrar el medicamento prescrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Secretar\u00eda de Salud Departamental de Cesar solicit\u00f3 \u00a0 denegar el amparo y afirm\u00f3 no vulner\u00f3 ning\u00fan derecho fundamental de la paciente \u00a0 por cuanto el medicamento recetado era de aquellos considerados como ALERGENOS – \u00a0 denominado inmunoterapia distinguida con el nombre de Alergis[1]-, los cuales \u00a0 conforme a la ley, requieren para su producci\u00f3n, envase, empaque, expendio y \u00a0 comercializaci\u00f3n de registro sanitario expedido por el INVIMA o la autoridad \u00a0 sanitaria delegada. Afirm\u00f3 que el laboratorio Inmupharma Ltda, encargado de la \u00a0 producci\u00f3n del insumo no cuenta con el registro sanitario que debe tener cada \u00a0 medicamento, para su venta, distribuci\u00f3n y posterior uso humano, lo cual, \u00a0 concluye la entidad son motivos suficientes para reafirmar la negativa al \u00a0 suministro del insumo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Secretaria Departamental del Cesar[2], \u00a0 solicita se declare la improcedencia de la tutela y se ordene a la accionante, \u00a0 representante legal de la menor Mar\u00eda Jos\u00e9 Barrios Ditta solicite un tratamiento \u00a0 reconocido por la organizaci\u00f3n Mundial de la Salud, que obedezca a medicamentos \u00a0 con registro sanitario INVIMA, para lo cual la menor debe ser valorada \u00a0 nuevamente por su m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Decisiones que se revisan \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sentencia de Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, el diecis\u00e9is \u00a0 (16) de abril de dos mil trece (2013), neg\u00f3 en primera instancia la acci\u00f3n de \u00a0 tutela presentada por Daniela Ditta P\u00e9rez en representaci\u00f3n de su hija menor de \u00a0 edad, Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta. Argument\u00f3 el juzgador que no exist\u00eda constancia \u00a0 en el expediente de que el medicamento denominado Alergis, fuera el \u00fanico que \u00a0 pudiera producir efectos favorables en la salud de la paciente y adem\u00e1s porque \u00a0 con los soportes suministrados tanto por la Secretar\u00eda de Salud Departamental \u00a0 del Cesar como por la EPS Dusakawi se pudo establecer que el medicamento Alergis \u00a0 no ten\u00eda registro expedido por el INVIMA, lo cual expon\u00eda la vida de la menor al \u00a0 desconocerse los efectos secundarios. Pese a lo anterior, el juez de tutela \u00a0 orden\u00f3 a la EPS Dusakawi adelantar todas las gestiones pertinentes para que la \u00a0 menor fuera valorada por especialistas.[3] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Impugnaci\u00f3n del fallo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de impugnaci\u00f3n la actora sostuvo que el Juez fue \u00a0 inducido a error, porque las entidades accionadas apoyaron su defensa en una \u00a0 negativa distinta al hecho de ser un medicamento NO POS, para lo cual alegaron \u00a0 que el medicamento ordenado no pose\u00eda registro INVIMA.[4] . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de demostrar que el medicamento formulado para el \u00a0 tratamiento de la alergia que padece su hija s\u00ed puede ser suministrado sin poner \u00a0 en riesgo su salud, aport\u00f3 comunicaci\u00f3n escrita emitida por la Subdirectora de \u00a0 Registros Sanitarios del INVIMA, en la que asegura que Inmupharma Ltda \u201ccuenta \u00a0 con concepto FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR PREPARADOS MAGISTRALES PARA \u00a0 INMUNOTERAPIA EN FORMA L\u00cdQUIDA ORAL E INYECTABLE (ALARGENICOS Y BACTERIANOS). \u00a0 Siendo este tipo de preparados f\u00f3rmulas \u00fanicas a la medida de las necesidades \u00a0 del paciente, para uso inmediato[que] no requieren para su \u00a0 comercializaci\u00f3n de registro sanitario\u201d[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicit\u00f3 el suministro del medicamento prescrito por el \u00a0 m\u00e9dico tratante el que no requiere registro sanitario como lo dice el INVIMA \u00a0 pues la patolog\u00eda de su hija menor es persistente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sentencia de Segunda Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Penal, el 18 de Junio de 2013 confirm\u00f3 en su integridad la decisi\u00f3n del \u00a0 a-quo. Sostuvo que el medicamento formulado a la menor (Alergis gotas) \u00a0 estaba excluido del POS, y que adem\u00e1s carec\u00eda de registro INVIMA, lo cual \u00a0 conforme a la jurisprudencia constitucional generar\u00eda un impedimento a dicho \u00a0 \u00f3rgano juzgador para acceder a la petici\u00f3n de la accionante, m\u00e1xime cuando la \u00a0 Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar indic\u00f3 que el medicamento requerido \u00a0 no ten\u00eda el aludido registro y carece de farmacolog\u00eda cl\u00ednica; siendo entonces \u00a0 una f\u00f3rmula en estado de experimentaci\u00f3n, que no tiene reconocimiento por parte \u00a0 las asociaciones cient\u00edficas a nivel nacional e internacional[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Rechaz\u00f3 la afirmaci\u00f3n de la accionante quien manifest\u00f3 que el \u00a0 medicamento prescrito ya hab\u00eda sido utilizado con \u00e9xito en otros pacientes, por \u00a0 no estar demostrado dentro del expediente, por tal motivo descart\u00f3 la \u00a0 efectividad del medicamento para tratar la patolog\u00eda de la menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior consider\u00f3 acertada la decisi\u00f3n de primera instancia, \u00a0 que neg\u00f3 el amparo deprecado, y orden\u00f3 a la entidad accionada determinar el \u00a0 tratamiento a seguir por la menor de conformidad con los protocolos y criterios \u00a0 m\u00e9dico-cient\u00edficos que se consideraran pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro \u00a0 del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculo 86 \u00a0 y 24, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos \u00a0 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del caso y problema \u00a0 jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Daniela Ditta P\u00e9rez, en representaci\u00f3n de su \u00a0 hija menor de edad Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la \u00a0 Secretar\u00eda Departamental del Cesar y Dasakawi EPS con el fin de que le fueran \u00a0 restablecidos los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad, los cuales \u00a0 estima vulnerados por las citadas entidades, al negarle el suministro del \u00a0 medicamento Alergis-gotas necesario para tratar la enfermedad que padece su \u00a0 hija. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante se\u00f1al\u00f3 que como consecuencia de una \u00a0 rinitis al\u00e9rgica persistente, su hija fue sometida a una intervenci\u00f3n quir\u00fargica \u00a0 -Adenoidectom\u00eda y Turbinoplastia – y que una vez superada la cirug\u00eda, su m\u00e9dico \u00a0 tratante le prescribi\u00f3 una Inmunoterapia Antial\u00e9rgica con Alergis gotas, \u00a0 preparado magistral, el cual no se encuentra incluido en el POS y tampoco cuenta \u00a0 con el registro del INVIMA, raz\u00f3n por la cual las entidades accionantes le \u00a0 negaron el suministr\u00f3 de dicho medicamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica expuesta, le \u00a0 corresponde a esta Sala determinar si la Secretar\u00eda de Salud Departamental del \u00a0 Cesar y la EPS Dusakawi vulneraron los derechos fundamentales de la menor Mar\u00eda \u00a0 Jos\u00e9 Barros Ditta, por negarse a suministrarle el medicamento Alergis-gotas bajo \u00a0 el argumento de no estar incluido en el POS y carecer de registro INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico suscitado es necesario hacer \u00a0 referencia a: (i) El inter\u00e9s superior del menor y la especial protecci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. (ii) \u00a0El suministro de \u00a0 medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial. (iii) El tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para solicitar \u00a0 prestaciones excluidas del Plan de Beneficios, y (iv) El suministro de \u00a0 medicamentos que no cuentan con registro Invima, para luego entrar a decidir \u00a0 (vi) el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El inter\u00e9s superior del menor y la especial protecci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental a la salud de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, el art\u00edculo 44 constitucional \u00a0 consagr\u00f3 los derechos a la seguridad social y a la salud como derechos \u00a0 fundamentales. As\u00ed mismo consagr\u00f3 la norma constitucional que \u201clos derechos \u00a0 de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d, lo cual indica que. \u00a0 la protecci\u00f3n integral de sus derechos debe hacerse efectiva a trav\u00e9s del \u00a0 principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os. Este principio constituye por tanto \u00a0 un criterio hermen\u00e9utico para la aplicaci\u00f3n de todas las normas constitucionales \u00a0 y legales relativas a sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a la condici\u00f3n de vulnerabilidad de los menores y a su \u00a0 necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido \u00a0 que aquellos tienen estatus de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional[8] \u00a0por ser una \u201cpoblaci\u00f3n vulnerable, fr\u00e1gil, que se encuentra en proceso de \u00a0 formaci\u00f3n\u201d[9]. \u00a0Lo anterior, ha permitido la salvaguarda y promoci\u00f3n de sus derechos en \u00a0 situaciones concretas donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir \u00a0 para promover los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata de un principio que condiciona el actuar de las personas y \u00a0 de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en \u00a0 las que puedan verse afectados los ni\u00f1os o las ni\u00f1as, ordenando valorar sus \u00a0 intereses como superiores[10]. \u00a0 En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar \u00a0 la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos los derechos humanos de los \u00a0 menores.[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta l\u00f3gica es que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, al \u00a0 interpretar el cuerpo normativo que regula la garant\u00eda de los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos, \u201cel criterio primordial a seguir por las autoridades competentes \u00a0 debe ser el de la preservaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s prevaleciente y superior \u00a0 del menor.\u201d[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n constitucional \u00a0 del derecho a la salud de los menores de edad encuentra desarrollo legislativo \u00a0 en el art\u00edculo 27 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia el cual, entre \u00a0 otras cosas, establece que\u00a0\u201c[p]ara efectos de la presente ley se \u00a0 entender\u00e1 como salud integral la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de todos los \u00a0 servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservaci\u00f3n o la recuperaci\u00f3n de \u00a0 la salud de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes\u00a0(\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el alcance de estos derechos conforme al mandato del \u00a0 inciso 2 del art\u00edculo 93[13], \u00a0 no se agota en la letra de la Constituci\u00f3n, sino que se extiende a lo dispuesto \u00a0 en los distintos tratados internacionales que igualmente ordenan darle un trato \u00a0 preferente y garantizar de manera efectiva el derecho a la salud de los ni\u00f1os, \u00a0 ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os tambi\u00e9n se encuentra \u00a0 incorporado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o[14] \u00a0(art\u00edculo 3.1), al exigir que en \u201ctodas las medidas concernientes a los ni\u00f1os \u00a0 que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los \u00a0 tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una \u00a0 consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o[15],\u00f3rgano \u00a0 de interpretaci\u00f3n autorizado de la Convenci\u00f3n en menci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 en su \u00a0 Observaci\u00f3n General No. 5 que en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 3 respecto del \u00a0 principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o que todas \u00a0 “las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las \u00a0 autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos”, deber\u00e1n en sus decisiones atender este \u00a0 principio y velar porque con ellas no se afecten ni directa ni indirectamente \u00a0 los derechos o intereses del ni\u00f1o..[16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, trat\u00e1ndose de la garant\u00eda del derecho fundamental a \u00a0 la salud de los menores, los Estados Partes de la Convenci\u00f3n reconocieron \u201cel \u00a0 derecho de los menores al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d \u00a0 (Art\u00edculo 24).De este modo, se comprometieron a asegurar la plena aplicaci\u00f3n de \u00a0 este derecho y a adoptar medidas apropiadas para asegurar la prestaci\u00f3n de la \u00a0 asistencia sanitaria necesaria a todos los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de las Naciones \u00a0 Unidas, \u00f3rgano de interpretaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos, reafirm\u00f3 en su Observaci\u00f3n General No. 14 sobre \u201cEl derecho al \u00a0 disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d que \u201cla consideraci\u00f3n \u00a0 primordial en todos los programas y pol\u00edticas con miras a garantizar el derecho \u00a0 a la salud del ni\u00f1o y el adolescente ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y el \u00a0 adolescente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del derecho a la salud del las ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes \u00a0 es preciso tener en cuenta que \u00e9ste debe garantizarse atendiendo al principio \u00a0 de integralidad, el cual incluye atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y el \u00a0 suministro de medicamentos esenciales para la recuperaci\u00f3n efectiva de la salud \u00a0 del menor de edad, aunque para ello se requiera inaplicar el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El suministro de \u00a0 medicamentos excluidos del Plan de Beneficios. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En principio, el derecho \u00a0 fundamental a la salud es exigible por v\u00eda de tutela solamente respecto de los \u00a0 contenidos del Plan de Beneficios. Empero dicha regla no es absoluta, pues \u00a0 jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica y reiterativa en \u00a0 se\u00f1alar que, en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en \u00a0 el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[L]a \u00a0 exclusi\u00f3n de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud, [POS] no puede ser examinada por el juez de tutela, \u00a0 simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de \u00a0 ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha \u00a0 reiterado, una y otra vez, que (\u2026) el juez Constitucional [al] examinar el caso \u00a0 concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimar\u00e1 si la negativa de \u00a0 la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida \u00a0 del interesado, o alg\u00fan otro derecho fundamental, que tenga relaci\u00f3n con ellos[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n, ha servido como base para que esta Corporaci\u00f3n en \u00a0 reiteradas ocasiones tutele los derechos fundamentales a la salud y a la vida en \u00a0 condiciones dignas, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud \u00a0 -E.P.S- de conceder insumos o medicamentos a sus pacientes por no estar \u00a0 incluidos dentro del Plan de Beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que la Corte en sentencia T-539 de \u00a0 2013 haya tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un \u00a0 \u00a0menor de edad, que padec\u00eda de insuficiencia renal y que requer\u00eda para el \u00a0 tratamiento del S\u00edndrome Nefr\u00f3tico Cortirresistente el suministro del \u00a0 medicamento Tracrolimus que se encontraba excluido del Plan obligatorio de \u00a0 Salud, al considerar que la negaci\u00f3n de medicamentos por parte de la Entidad \u00a0 Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente debido a que no \u00a0 le permit\u00eda el goce de una \u00f3ptima calidad de vida, impidi\u00e9ndole desarrollarse \u00a0 plenamente. As\u00ed mismo se\u00f1al\u00f3 respecto de los derechos del menor \u201cque tanto \u00a0 las autoridades p\u00fablicas y los particulares deben garantizar su desarrollo \u00a0 integral, teniendo especial cuidado de sus derechos a la salud y a la vida en \u00a0 condiciones dignas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con los mismos argumentos la Corte en sentencia T-244 de 2003, \u00a0 ampar\u00f3 el derecho a la salud y a la vida digna de una menor de edad que padec\u00eda \u00a0 una insuficiencia de la hormona del crecimiento por lo que su m\u00e9dico tratante \u00a0 orden\u00f3 tratamiento con una hormona denominada Norditropin, la cual se encontraba \u00a0 excluida del POS. La Sala en esa ocasi\u00f3n, orden\u00f3 a la EPS demandada la entrega \u00a0 del medicamento, porque a juicio de esta Corporaci\u00f3n, la enfermedad que padec\u00eda \u00a0 la menor, compromet\u00eda el desarrollo de una vida digna en condiciones de igualdad \u00a0 respecto de otras menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como toda situaci\u00f3n que haga indigna la existencia y \u00a0 dificulte una buena calidad de vida del ni\u00f1o es merecedora de protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, la acci\u00f3n de tutela es el medio judicial m\u00e1s id\u00f3neo para \u00a0 proteger el derecho fundamental a la salud del menor cuando se encuentre \u00a0 amenazado o vulnerado por la omisi\u00f3n de las entidades prestadoras del servicio \u00a0 de salud. En la Sentencia T-860 de 2003, dijo la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que \u00a0 el derecho a la salud de los ni\u00f1os, en tanto \u2018fundamental\u2019,[19] debe ser \u00a0 protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea \u00a0 amenazado o vulnerado.[20] \u00a0En el caso de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as, la acci\u00f3n de tutela procede directamente \u00a0 para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que \u00a0 exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.[21]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0 cuando se trata de suministro de medicamentos a afiliados al r\u00e9gimen subsidiado \u00a0 es preciso tener en cuenta que de conformidad con la regulaci\u00f3n vigente, los \u00a0 medicamentos y procedimientos no contemplados en el Plan de Beneficios, deben \u00a0 ser asumidos por las entidades territoriales con cargo a los recursos del \u00a0 r\u00e9gimen de transferencias y los subsidios a la oferta, recursos que deben ser \u00a0 administrados por las Secretar\u00edas Departamentales de Salud, para hacer efectiva \u00a0 la prestaci\u00f3n de los servicios solicitados por los afiliados. Sin embargo la \u00a0 Corte aclar\u00f3 que de manera excepcional las Entidades Promotoras de Salud \u00a0 deben prestar el servicio excluido del P.O.S, con cargo a sus recursos, no \u00a0 solamente cuando el servicio de salud sea urgente sino tambi\u00e9n cuando se trate \u00a0 de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de los \u00a0 menores de edad, entre otros[22], \u00a0 sin perjuicio de que posteriormente solicite el recobro de los insumos o \u00a0 tratamientos ante el Fondo de \u00a0 Solidaridad y Garant\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha sido consistente la jurisprudencia \u00a0 constitucional en el sentido de considerar que se vulnera el derecho fundamental \u00a0 a la salud cuando se niega al paciente un medicamento excluido del POS, en los \u00a0 siguientes eventos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido \u00a0 por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos \u00a0 constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del \u00a0 interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser \u00a0 sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, \u00a0 pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que \u00a0 el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario \u00a0 para proteger el m\u00ednimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no \u00a0 pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda \u00a0 acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus \u00a0 trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] \u00a0 (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito \u00a0 a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante\u201d \u00a0 (en nota al pie: Cfr.\u00a0T-1204 de 2000, T-355 de 2012 y T-020 de 2013.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro aspecto a considerar es que si bien la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 m\u00e9dico requiere adelantar determinados tr\u00e1mites administrativos, \u00e9stos no pueden \u00a0 resultar tan excesivos y engorrosos que impongan a las personas una carga \u00a0 desproporcionada que hagan nugatorio el derecho fundamental a la salud. Por esta \u00a0 raz\u00f3n la jurisprudencia constitucional en sentencia T-1016 de 2006 se\u00f1al\u00f3 que se \u00a0 \u201cirrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega \u00a0 el acceso a un servicio por no haber realizado un tr\u00e1mite interno que \u00a0 corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, \u2018la solicitud de la \u00a0 autorizaci\u00f3n de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comit\u00e9 \u00a0 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u201d[23] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en manifestar \u00a0 que el concepto de Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, no puede convertirse en una \u00a0 instancia m\u00e1s entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud. m\u00e1xime \u00a0 cuando \u201cel tiempo de espera fijado por la \u00a0 normativa resulta entonces desproporcionado frente a la necesidad de garantizar \u00a0 el goce efectivo y oportuno del derecho [ fundamental] a la salud\u201d[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En fin, muchas veces el acatamiento estricto del Plan de Beneficios \u00a0 conlleva a la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, tales como, el derecho a la \u00a0 vida digna y a la integridad personal. Raz\u00f3n suficiente, por la cual esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha obligado a las Entidades Promotoras de Salud a suministrar los \u00a0 servicios que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios, sin que se tenga \u00a0 que recurrir a tr\u00e1mites administrativos engorrosos, que no deben soportar. Por \u00a0 consiguiente, la Corte cre\u00f3 una serie de condiciones o subreglas que permiten, \u00a0 de una u otra forma, evidenciar en qu\u00e9 casos se puede inaplicar el Plan de \u00a0 Beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El suministro de medicamentos que no cuentan \u00a0 con registro Invima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del suministro y comercializaci\u00f3n de preparaciones \u00a0 magistrales, que no est\u00e1n en el POS y no tienen Registro Invima se debe tener en \u00a0 cuenta que la Resoluci\u00f3n No. 1403 del 14 de mayo de 2007, \u201cPor la cual se \u00a0 determina el Modelo de Gesti\u00f3n del Servicio Farmac\u00e9utico, se adopta el Manual de \u00a0 Condiciones Esenciales y Procedimientos y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0 expedida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cpreparaci\u00f3n magistral es el preparado o producto \u00a0 farmac\u00e9utico para atender una prescripci\u00f3n m\u00e9dica, de un paciente individual, \u00a0 que requiere de alg\u00fan tipo de intervenci\u00f3n t\u00e9cnica de variada complejidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El objetivo de las preparaciones magistrales es \u00a0 satisfacer la necesidad individual de un paciente determinado, en relaci\u00f3n con \u00a0 uno o m\u00e1s medicamentos que no se encuentran en el mercado nacional y que en \u00a0 criterio del m\u00e9dico tratante debe(n) utilizarse en la farmacoterapia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las preparaciones magistrales se pueden elaborar en \u00a0 los establecimientos farmac\u00e9uticos autorizados, en los t\u00e9rminos de la presente \u00a0 reglamentaci\u00f3n, y servicios farmac\u00e9uticos habilitados de las Instituciones \u00a0 Prestadoras de Servicios de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la elaboraci\u00f3n de las preparaciones magistrales, \u00a0 (\u2026) para cumplir con las dosis prescritas y reempaque y\/o reenvase de \u00a0 medicamentos dentro del Sistema de Distribuci\u00f3n de Medicamentos en Dosis \u00a0 Unitaria, para pacientes hospitalizados y\/o ambulatorios en casos especiales, se \u00a0 deber\u00e1 contar con las siguientes condiciones esenciales: infraestructura f\u00edsica, \u00a0 dotaci\u00f3n, recurso humano y protocolos pertinentes, determinadas por la \u00a0 naturaleza de las preparaciones magistrales que se deban realizar, teniendo en \u00a0 cuenta la forma farmac\u00e9utica, el tipo de preparaci\u00f3n y el n\u00famero de unidades, \u00a0 peso o volumen a preparar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se contar\u00e1 con una documentaci\u00f3n que permita demostrar \u00a0 la correcta realizaci\u00f3n de cada una de las etapas de la elaboraci\u00f3n y el \u00a0 cumplimiento del sistema de gesti\u00f3n de calidad, por parte de los responsables de \u00a0 cada actividad dentro de la respectiva preparaci\u00f3n. En todo caso, los soportes \u00a0 estar\u00e1n bajo la responsabilidad del director\u2026\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la anterior reglamentaci\u00f3n se desprende que los establecimientos \u00a0 farmac\u00e9uticos deber\u00e1n contar con autorizaci\u00f3n del Invima para la preparaci\u00f3n de \u00a0 f\u00f3rmulas magistrales y que ser\u00e1 esta autoridad la encargada de la inspecci\u00f3n, \u00a0 vigilancia y control de los mismos, quien expida el certificado de Buenas \u00a0 Pr\u00e1cticas de Elaboraci\u00f3n (BPE), sin que se exija registro sanitario para su \u00a0 suministro y comercializaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe agregar que la Corte ha inaplicado disposiciones legales, cuando \u00a0 se trata de autorizar la entrega de medicamentos que no se encuentran incluidos \u00a0 en el POS o que no cuentan con registro Invima, siempre y cuando se cumpla con \u00a0 ciertos requisitos, que ha hecho extensivos cuando se trata de entrega de \u00a0 f\u00f3rmulas magistrales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que \u00a0 la exclusi\u00f3n amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no \u00a0 puede ser reemplazado por uno que est\u00e9 contemplado en el POS y que tenga igual \u00a0 efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y (iv) que \u00a0 haya sido prescrito por un m\u00e9dico de la EPS a la cual est\u00e1 afiliado.\u201d [25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al efecto, t\u00e9ngase en cuenta que como se dijo en la \u00a0 sentencia T-421 de 2007, respecto de lo dispuesto en la ley de \u00e9tica m\u00e9dica -Ley \u00a0 23 de 1981- que la \u201crelaci\u00f3n m\u00e9dico paciente se constituye en el elemento \u00a0 primordial de esta pr\u00e1ctica cient\u00edfica, fundada en un compromiso responsable, \u00a0 leal y aut\u00e9ntico\u201d es por ello que el m\u00e9dico deber\u00e1 aplicar el m\u00e9todo cl\u00ednico \u00a0 indicado y suministrar por escrito la prescripci\u00f3n m\u00e9dica que corresponda, \u00a0 \u201cprevia evaluaci\u00f3n del paciente y registro de sus condiciones y diagn\u00f3stico en \u00a0 la historia cl\u00ednica, utilizando para ello la Denominaci\u00f3n Com\u00fan Internacional\u201d \u00a0 seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 16 del Decreto 2200 de 2005 \u201cpor \u00a0 el cual se reglamenta el servicio farmac\u00e9utico y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, de acuerdo a las disposiciones legales que regulan el \u00a0 ejercicio de la profesi\u00f3n m\u00e9dica, s\u00f3lo a los m\u00e9dicos les compete ordenar los \u00a0 tratamientos m\u00e9dicos que a bien consideren, pues sobre ellos recae la \u00a0 competencia para ordenar los servicios m\u00e9dicos, ya que \u201c\u2026el acceso a los servicios m\u00e9dicos est\u00e1 \u00a0 sujeto a un criterio de necesidad y el \u00fanico con los conocimientos cient\u00edficos \u00a0 indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza \u00a0 es, sin duda alguna, el m\u00e9dico tratante.\u201d[26] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, el concepto del m\u00e9dico tratante debe ser tenido en cuenta \u00a0 para establecer si se requiere un servicio de salud en \u00a0 raz\u00f3n a que es \u00e9l quien tiene el deber de velar por la salud y el bienestar de \u00a0 sus pacientes gener\u00e1ndose, en consecuencia, una responsabilidad por los \u00a0 tratamientos y medicamentos que prescriba para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente es preciso se\u00f1alar \u00a0 que, de acuerdo a la Resoluci\u00f3n 548 de 2010: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 4\u00ba.\u00a0Funciones. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico \u00a0 tendr\u00e1 las siguientes funciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Evaluar, aprobar o \u00a0 desaprobar el suministro de los medicamentos o de los servicios incluidos en las \u00a0 prescripciones u \u00f3rdenes m\u00e9dicas presentadas por los m\u00e9dicos tratantes de los \u00a0 afiliados, de los medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud \u00a0 por fuera tanto del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud \u00a0 como del Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Justificar t\u00e9cnicamente las \u00a0 decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relaci\u00f3n al o los \u00a0 diagn\u00f3sticos del paciente, para lo cual se elaborar\u00e1n y suscribir\u00e1n las \u00a0 respectivas actas.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vistas las consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas, \u00a0 entra la Sala a resolver el asunto sometido a su consideraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Caso \u00a0 Concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se usar\u00e1 la misma estructura \u00a0 de an\u00e1lisis que se emple\u00f3 para estudiar el caso concreto en la sentencia T-706 \u00a0 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Aurora Daniela Ditta P\u00e9rez, en \u00a0 representaci\u00f3n de su hija menor de edad Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta, present\u00f3 acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra la EPSI Dusakawi y la Secretar\u00eda Departamental del Cesar para \u00a0 que suministraran el medicamento Inmunoterapia Antial\u00e9rgica (ALERGIS) que es un \u00a0 preparado magistral, necesario para tratar la enfermedad que padece la menor. \u00a0 Las entidades accionadas se negaron al suministro del medicamento con el \u00a0 argumento de que no se encontraban incluido en el POS y no contaba con el \u00a0 registro del INVIMA. Por esta raz\u00f3n la accionante solicit\u00f3 el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales a la vida, la salud y a la igualdad, los cuales estim\u00f3 \u00a0 fueron vulnerados por las citadas entidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, corresponde a esta Sala, establecer si se \u00a0 vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud por parte de la accionada al negarse a \u00a0 suministrar del medicamento \u201cAlergis\u201d, prescrito por el m\u00e9dico tratante a \u00a0 la menor mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta para el tratamiento de la enfermedad que padece \u00a0 aunque el mismo no se encuentre en el POS y carezca de Registro INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto la menor Mar\u00eda Jos\u00e9 \u00a0 Barros Ditta fue sometida a una cirug\u00eda denominada \u201cAdenoidectomia y \u00a0 Turbinoplastia bilateral\u201d y como tratamiento post quir\u00fargico le fue ordenado \u00a0 por el t\u00e9rmino de un a\u00f1o una inmunoterapia al\u00e9rgica con un medicamento \u00a0 denominado \u201cAlergis\u201d [27]-; \u00a0 por su parte el m\u00e9dico tratante en formato para solicitud y justificaci\u00f3n para \u00a0 los medicamentos no incluidos en el Plan Obligartorio, se\u00f1al\u00f3 que la menor fue \u00a0 tratada con medicamentes POS ( Loratadina, Hidroxicina y Corticoides Nasales) \u00a0 sin obtener resultados favorables para su salud; tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 medicamento formulado no presentaba contraindicaciones adversas para la paciente \u00a0 y que no encontraba un medicamento sustituto en el Plan Obligatorio de Salud.[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El acceso a los servicios m\u00e9dicos pretende el restablecimiento de la \u00a0 salud con calidad de vida de la paciente y es el m\u00e9dico tratante el competente \u00a0 para determinar los medios y procedimientos necesarios para el logro de tal fin. \u00a0 Adicionalmente, se debe se\u00f1alar que corresponde al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0 evaluar en cada caso concreto, si las ordenes m\u00e9dicas expedidas por el m\u00e9dico \u00a0 tratante son las adecuados para restablecer la salud del paciente y no obedecen \u00a0 por el contrario a un criterio subjetivo y caprichoso del mismo, m\u00e1xime cuando \u00a0 se trata de medicamentos que se encuentran por fuera del POS y no cuenta con \u00a0 registro Invima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la Resoluci\u00f3n 548 de 2010 del Ministerio de protecci\u00f3n \u00a0 Social, la prescripci\u00f3n de medicamentos excluidos del POS requiere de aprobaci\u00f3n \u00a0 por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. En el presente evento de acuerdo con \u00a0 las pruebas obrantes en el proceso no existe respuesta a la solicitud y \u00a0 justificaci\u00f3n m\u00e9dica para autorizaci\u00f3n del medicamento No POS suscrito por el \u00a0 m\u00e9dico tratante el 19 de febrero del 2013, por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico \u00a0 Cient\u00edfico (CTC) sobre el suministro del medicamento Alergis-gotas, \u00a0 omisi\u00f3n que vulnera el derecho a la salud de la hija de la accionante pues ha \u00a0 impedido que se resuelva sobre la entrega del medicamento ordenado u otro que le \u00a0 sustituya y sirva para restablecer la salud de la menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque esta negligencia del CTC, es suficiente para considerar \u00a0 vulnerado el derecho a la salud de la menor y dictar medidas encaminadas a su \u00a0 amparo, como pasa a exponerse, ninguno de los argumentos planteados por las \u00a0 entidades accionadas en los escritos de respuesta a la acci\u00f3n de tutela es de \u00a0 recibo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que el medicamento Alergis-gostas es una f\u00f3rmula \u00a0 magistral, debe tenerse en cuenta que los preparados requieren para su uso y \u00a0 comercializaci\u00f3n del certificado de las Buenas Pr\u00e1cticas \u00a0 de Elaboraci\u00f3n -BPE-[29], \u00a0 m\u00e1s no as\u00ed de registro del INVIMA, de acuerdo con lo cual ni la EPS, ni la \u00a0 Secretar\u00eda de Salud del Cesar podr\u00edan negar el suministro del medicamento \u00a0 aduciendo que carec\u00eda de registro Invima, pues no lo necesitaba. Tampoco \u00e9ste \u00a0 podr\u00eda ser el argumento para que los jueces de instancia negaran el amparo del \u00a0 derecho a la salud de la menor, m\u00e1xime cuando el m\u00e9dico tratante asegur\u00f3 que el \u00a0 medicamento mejorar\u00eda su salud y no ten\u00eda sustituto en el POS, aspectos que \u00a0 debieron ser considerados por los jueces de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La falta de definici\u00f3n sobre el suministro del medicamento por parte \u00a0 de los prestadores de salud para el tratamiento de la enfermedad que padece la \u00a0 menor exige la adopci\u00f3n de medidas que hagan efectivo el principio de \u00a0 integralidad del derecho a la salud de la menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto es preciso tener en cuenta que desde la presentaci\u00f3n \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela[30] \u00a0hasta la fecha ha trascurrido un tiempo considerable durante el cual las \u00a0 condiciones m\u00e9dicas de la menor pudieron modificarse, por lo cual se ordena al \u00a0 m\u00e9dico tratante, que en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas determine si la menor a\u00fan \u00a0 requiere del suministro de \u201cAlergis-gotas\u201d, \u00a0 practique todos los ex\u00e1menes y suministre los medicamentos necesarios para el \u00a0 restablecimiento de la salud de la menor. Tambi\u00e9n se dispone, que de requerirse \u00a0 a\u00fan el mencionado medicamento, la solicitud[31] \u00a0se someta a estudio por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, quien s\u00f3lo podr\u00e1 \u00a0 objetar el suministro por razones cient\u00edficas que sean contrarias a la salud de \u00a0 la menor Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta, el cual deber\u00e1 pronunciarse en un t\u00e9rmino \u00a0 igual sobre la autorizaci\u00f3n del medicamento NO POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo ordenar a la Gobernaci\u00f3n del Cesar \u2013 Secretar\u00eda de Salud-, \u00a0 para que coadyuve a la IPS encargada de la prestaci\u00f3n de los servicios de la \u00a0 menor en lo que respecta a la informaci\u00f3n relacionada con los preparados \u00a0 magistrales que all\u00ed se comercializan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se debe considerar que las personas deben ser protegidas \u00a0 en sus derechos fundamentales, y m\u00e1s a\u00fan si se trata de menores de edad, pero \u00a0 tambi\u00e9n se debe exigir el cumplir de los deberes legales impuestos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de \u00a0 la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por \u00a0 mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR las sentencias \u00a0 dictadas por la el Juzgado Primero Penal del Circuito de \u00a0 Conocimiento del Distrito Judicial de Valledupar, el 16 de abril y el Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Valledupar – Sala de Decisi\u00f3n Penal, el 18 de \u00a0 febrero ambas del a\u00f1o dos mil trece \u00a0 [32](2013), en las que se negaron las acciones de amparo \u00a0 constitucional, para en su lugar, CONCEDER \u00a0la protecci\u00f3n constitucional solicitada por la se\u00f1ora Daniela Ditta P\u00e9rez en \u00a0 representaci\u00f3n de su hija Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la Secretar\u00eda Departamental del Cesar y a \u00a0 la EPS Dusakawi, para que dentro de los ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la \u00a0 notificaci\u00f3n de esta sentencia remitan a la menor Mar\u00eda Jos\u00e9 Barros Ditta a cita \u00a0 con su m\u00e9dico tratante, para que valore sus condiciones de salud, determine si \u00a0 a\u00fan requiere \u201cAlergis-gostas\u201d, practique los ex\u00e1menes necesarios y \u00a0 suministre los medicamentos que requiera para el tratamiento de su enfermedad y \u00a0 en caso de persistir la necesidad de suministrar dicho medicamento, env\u00ede el \u00a0 caso a estudio del respectivo Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico quien tendr\u00e1 el mismo \u00a0 plazo para pronunciarse de conformidad con lo establecido en la parte \u00a0 considerativa de esta sentencia; si el medicamento no es objetado, deber\u00e1 \u00a0 efectuarse su entrega en un t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la Secretar\u00eda de Salud del Cesar que \u00a0 coadyuve con la IPS, encargada de la prestaci\u00f3n del servicio de la menor que \u00a0 suministre la informaci\u00f3n relacionada con las f\u00f3rmulas magistrales que all\u00ed se \u00a0 comercializan, a fin de que la menor si a\u00fan requiere Alergis gotas, \u00a0 pueda recibirlo oportunamente y de acuerdo a las normas que regulan la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ADVERTIR a la EPS Dusakawi, para \u00a0 que se abstenga de realizar acciones administrativas que no permitan el \u00a0 cumplimiento de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista \u00a0 en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la \u00a0 Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto de la Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Victoria Calle Correa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a la Sentencia T-200\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDICO TRATANTE-Persona id\u00f3nea para \u00a0 determinar cu\u00e1l es el tratamiento m\u00e9dico a seguir frente a patolog\u00eda concreta \u00a0(Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde el inicio de la jurisprudencia se ha \u00a0 resaltado la importancia del m\u00e9dico tratante como la persona que cuenta con el \u00a0 conocimiento y con la formaci\u00f3n \u00e9tica y profesional para decidir qu\u00e9 servicio de \u00a0 salud\u00a0requiere\u00a0una persona. Toda decisi\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica se debe adoptar con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, en la mejor evidencia \u00a0 con que se cuente en ese momento. Pero, teniendo en cuenta la incertidumbre que \u00a0 en muchas ocasiones estas decisiones conllevan, son los m\u00e9dicos las personas que \u00a0 cuentan con el criterio suficiente para adoptar una decisi\u00f3n acerca de c\u00f3mo \u00a0 proceder y c\u00f3mo actuar con precauci\u00f3n y, a la vez, con determinaci\u00f3n. La \u00a0 profesi\u00f3n m\u00e9dica asegura adem\u00e1s, que la persona encargada de tomar la decisi\u00f3n \u00a0 cuente con una formaci\u00f3n de car\u00e1cter humanista, que le permita decidir c\u00f3mo \u00a0 actuar en situaciones que junto a los retos cient\u00edficos, imponen desaf\u00edos \u00e9ticos \u00a0 y jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROFESIONAL DE LA SALUD-Exigencia m\u00e1s \u00a0 intensa que la de otras profesionales liberales (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de la \u00a0 relaci\u00f3n entre el paciente y su m\u00e9dico tratante, es una de las formas \u00a0 importantes de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de toda persona. \u00a0 Defender la voz de los profesionales de la medicina en cada caso que conocen de \u00a0 manera directa, es una forma de defender los principios y valores propios de \u00a0 esta profesi\u00f3n que, como se dijo, no s\u00f3lo se refieren a lo t\u00e9cnico y a lo \u00a0 cient\u00edfico, sino tambi\u00e9n a cuestiones humanas y \u00e9ticas, como los principios que \u00a0 inspiran el juramento hipocr\u00e1tico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RELACION \u00a0 MEDICO-PACIENTE-Importancia (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0Expediente \u00a0 T-4130331 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n \u00a0 de tutela instaurada por Daniela Ditta P\u00e9rez actuando en representaci\u00f3n de su \u00a0 hija contra la Secretar\u00eda de Salud de Cesar y Dusakawi EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alberto Rojas R\u00edos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia hipocr\u00e1tica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 decisi\u00f3n adoptada por la Sala Octava de Revisi\u00f3n en la sentencia T-200 de 2014 \u00a0 reitera, en buena hora, la jurisprudencia constitucional que ha garantizado la \u00a0 autonom\u00eda y la primac\u00eda de los profesionales de la salud, en el contexto de la \u00a0 relaci\u00f3n entre el m\u00e9dico y el paciente. Siguiendo la l\u00ednea trazada por la \u00a0 jurisprudencia, la Sala tutel\u00f3 el derecho a la salud de una persona, y removi\u00f3 \u00a0 los obst\u00e1culos irrazonables que hab\u00eda impuesto una entidad que se negaba a \u00a0 suministrarle un medicamento que requiere, de acuerdo con lo dispuesto \u00a0 por su m\u00e9dico tratante. Mi aclaraci\u00f3n en esta ocasi\u00f3n es para celebrar y \u00a0 resaltar la importancia de esta decisi\u00f3n judicial y, en general, de la l\u00ednea \u00a0 jurisprudencial que esta posici\u00f3n contin\u00faa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desde \u00a0 el inicio de la jurisprudencia se ha resaltado la importancia del m\u00e9dico \u00a0 tratante como la persona que cuenta con el conocimiento y con la formaci\u00f3n \u00e9tica \u00a0 y profesional para decidir qu\u00e9 servicio de salud requiere una persona. \u00a0 Toda decisi\u00f3n m\u00e9dica se debe adoptar con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, en la \u00a0 mejor evidencia con que se cuente en ese momento. Pero, teniendo en cuenta la \u00a0 incertidumbre que en muchas ocasiones estas decisiones conllevan, son los \u00a0 m\u00e9dicos las personas que cuentan con el criterio suficiente para adoptar una \u00a0 decisi\u00f3n acerca de c\u00f3mo proceder y c\u00f3mo actuar con precauci\u00f3n y, a la vez, con \u00a0 determinaci\u00f3n. La profesi\u00f3n m\u00e9dica asegura adem\u00e1s, que la persona encargada de \u00a0 tomar la decisi\u00f3n cuente con una formaci\u00f3n de car\u00e1cter humanista, que le permita \u00a0 decidir c\u00f3mo actuar en situaciones que junto a los retos cient\u00edficos, imponen \u00a0 desaf\u00edos \u00e9ticos y jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0 bien, como bien lo aclara la sentencia T-200 de 2014, la primac\u00eda con que cuenta \u00a0 la posici\u00f3n del m\u00e9dico tratante no es absoluta; no implica necesariamente la \u00a0 \u00faltima palabra. En principio, lo que determine el m\u00e9dico tratante, el \u00a0 profesional de la salud con las competencias y el conocimiento del caso concreto \u00a0 del paciente, es lo que se ha de considerar por \u2018requerido\u2019. No obstante, \u00a0 como lo ha reconocido la jurisprudencia y la regulaci\u00f3n, la posici\u00f3n del m\u00e9dico \u00a0 tratante puede ser desatendida, siempre y cuando tal decisi\u00f3n se adopte con base \u00a0 en lo dispuesto por otros m\u00e9dicos, con la experticia necesaria y el conocimiento \u00a0 del caso concreto de que se trate. Es decir, la voz que en \u00faltimo t\u00e9rmino deber\u00e1 \u00a0 decidir que requiere un paciente, es la voz de la medicina, no la de un m\u00e9dico \u00a0 concreto y particular. Lo dicho por un m\u00e9dico tratante puede ser cuestionado y \u00a0 puesto en duda por parte de una entidad encargada de garantizar el acceso a los \u00a0 servicios de salud, si y s\u00f3lo si, su rechazo se funda tambi\u00e9n en la decisi\u00f3n de \u00a0 profesionales de la medicina, que haya conocido de cerca el caso. La voz de la \u00a0 medicina es racional. Puede ser criticada y sometida a examen entre pares, \u00a0 mediante criterios m\u00e9dicos, objetivos y p\u00fablicos, en especial en lo que respecta \u00a0 a sus dimensiones t\u00e9cnicas y cient\u00edficas. Es pues el criterio m\u00e9dico aplicado a \u00a0 la situaci\u00f3n de la persona concreta y espec\u00edfica de que se trate, lo que le da \u00a0 legitimidad a la decisi\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En \u00a0 este contexto de defensa del criterio m\u00e9dico se enmarca la jurisprudencia \u00a0 constitucional que ha hecho prevalecer el concepto del m\u00e9dico tratante sobre el \u00a0 cumplimiento de los requisitos de registro del INVIMA.\u00a0 La sentencia T-200 \u00a0 de 2014 funda su decisi\u00f3n, entre otras, en la sentencia T-706 de 2010, en la \u00a0 cual se hab\u00eda estudiado un caso similar, y se decidi\u00f3 que las preparaciones \u00a0 magistrales no requieren registro del INVIMA y que, por tanto, la ausencia de \u00a0 tal registro no es una raz\u00f3n aceptable para obstaculizar el acceso a un servicio \u00a0 de salud que se requiera. Este precedente judicial hace parte de una \u00a0 l\u00ednea jurisprudencial que busca proteger la primac\u00eda y autonom\u00eda del criterio \u00a0 m\u00e9dico en la relaci\u00f3n con el paciente, por encima, por ejemplo, de las \u00a0 decisiones de \u00f3rganos como el INVIMA (la cual ha tenido desarrollos ulteriores). \u00a0 As\u00ed, una de las sentencias de esa l\u00ednea, a la cual se hizo referencia, es la \u00a0 sentencia T-418 de 2011, en la cual se dijo al respecto lo siguiente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] la \u00a0 jurisprudencia ha especificado que en la medida que el fundamento de la decisi\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica debe partir de la informaci\u00f3n objetiva con que se cuente, el hecho de que \u00a0 un medicamento no haya sido aprobado por el INVIMA para ser comercializado \u00a0 nacionalmente, no implica que el mismo tenga car\u00e1cter experimental. Si un \u00a0 medicamento tiene o no tal condici\u00f3n, no depende de los procedimientos \u00a0 administrativos que se est\u00e9n adelantando, sino de la mejor evidencia con que \u00a0 cuente la comunidad m\u00e9dica y cient\u00edfica al respecto. Expandiendo la \u00a0 jurisprudencia que sobre la cuesti\u00f3n hab\u00eda fijado la Corte Constitucional en \u00a0 materia de servicios de salud distintos a medicamentos, considerados \u00a0 experimentales,[33] se\u00f1al\u00f3 que un \u00a0 medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee \u00a0 frecuentemente por los m\u00e9dicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean \u00a0 previsibles y controlables en los pacientes.[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0 un m\u00e9dico tratante considera que cuenta con informaci\u00f3n t\u00e9cnica y cient\u00edfica \u00a0 para usar un medicamento, como se indic\u00f3, su opini\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 ser \u00a0 controvertida con base en informaci\u00f3n del mismo car\u00e1cter. S\u00f3lo con base en \u00a0 informaci\u00f3n cient\u00edfica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, \u00a0 podr\u00eda una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento \u00a0 que le orden\u00f3 su m\u00e9dico tratante. Por tanto, los medicamentos que a\u00fan no han \u00a0 sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los \u00a0 requiera, con base en la mejor evidencia cient\u00edfica disponible.\u201d[35] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa \u00a0 oportunidad, la Sala lleg\u00f3 a las siguientes conclusiones y decisiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe \u00a0 acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sala reitera que:\u00a0 (i) \u00a0 toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios que \u00a0 requiera;\u00a0 (ii) el \u00a0 conocimiento cient\u00edfico, aplicado al caso concreto del paciente, son los \u00a0 criterios m\u00ednimos para establecer si un servicio de salud se requiere;\u00a0 \u00a0 (iii) cuando el servicio de salud que se requiera es un medicamento, este deber \u00a0 ser ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo casos excepcionales;\u00a0 \u00a0 (iv) los medicamentos que a\u00fan no han \u00a0 sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con \u00a0 base en la mejor evidencia cient\u00edfica disponible; y (v) los pagos moderadores no pueden constituir barreras al \u00a0 acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica de soportar el pago del mismo.\u00a0 Espec\u00edficamente, la Sala reitera \u00a0 que (vi) la \u00a0 decisi\u00f3n de un m\u00e9dico tratante de ordenar una droga excluida de los planes de \u00a0 servicios, por considerar que se requiere, prevalece y debe ser respetada, salvo \u00a0 que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en\u00a0 (1) conceptos m\u00e9dicos de \u00a0 especia\u00adlistas en el campo en cuesti\u00f3n, y\u00a0 (2) en un conocimiento completo \u00a0 y sufi\u00adciente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, considere lo contrario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal \u00a0 sentido\u00a0 (vii) Es irrazonable desconocer el concepto del m\u00e9dico tratante \u00a0 \u00fanicamente por razones formales [concretamente, porque no est\u00e1 en el plan de \u00a0 servicios o porque su comercializaci\u00f3n amplia y general no ha sido autorizada \u00a0 oficialmente a\u00fan en el pa\u00eds], especialmente s\u00ed el m\u00e9dico se fund\u00f3 en la mejor \u00a0 evidencia cient\u00edfica y m\u00e9dica disponible, aplicada al caso concreto de la \u00a0 persona de que se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Sala concluye que\u00a0 (viii) obstaculizar el acceso a los \u00a0 medicamentos que se requieren y han demostrado ser de calidad, seguridad, \u00a0 eficacia y comodidad, es especialmente violatorio del derecho a la salud \u00a0 cuando, adem\u00e1s, representan una alternativa significativamente mejor en t\u00e9rminos \u00a0 econ\u00f3micos.\u201d[36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones \u00a0 expuestas, es claro que la sentencia T-200 de 2014 reitera la jurisprudencia \u00a0 constitucional que busca defender la autonom\u00eda y la capacidad del profesional de \u00a0 la salud. La protecci\u00f3n de la relaci\u00f3n entre el paciente y su m\u00e9dico tratante, \u00a0 es una de las formas importantes de asegurar el goce efectivo del derecho a la \u00a0 salud de toda persona. Defender la voz de los profesionales de la medicina en \u00a0 cada caso que conocen de manera directa, es una forma de defender los principios \u00a0 y valores propios de esta profesi\u00f3n que, como se dijo, no s\u00f3lo se refieren a lo \u00a0 t\u00e9cnico y a lo cient\u00edfico, sino tambi\u00e9n a cuestiones humanas y \u00e9ticas, como los \u00a0 principios que inspiran el juramento hipocr\u00e1tico.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut \u00a0 supra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA \u00a0 VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Este medicamente no cuenta con farmacolog\u00eda cl\u00ednica, pues el \u00a0 Bacterius, es una f\u00f3rmula magistral en etapa de experimentaci\u00f3n, por \u00a0 consiguiente no cuenta ni tiene reconocimiento de las asociaciones cient\u00edficas a \u00a0 nivel nacional e internacional, por lo que se cataloga como experimental, aclara \u00a0 la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2]Folio 28 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3]Folio 35 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4]Folio 42 a 45 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5]Folio 43 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6]Folio 52 a \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Art\u00edculo 13.\u00a0\u00a0Modificado \u00a0 por el art. 1, Decreto Nacional 2510 de 2003. Del registro sanitario. Todos los \u00a0 productos de que trata el presente Decreto requieren para su producci\u00f3n, \u00a0 importaci\u00f3n, exportaci\u00f3n, procesamiento, envase, empaque, expendio y \u00a0 comercializaci\u00f3n de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de \u00a0 Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la Autoridad Sanitaria \u00a0 delegada previo el cumplimiento de los requisitos t\u00e9cnico cient\u00edficos sanitarios \u00a0 y de calidad previstos en el presente Decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de \u00a0 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9]Sentencia C-172 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10]Sentencia \u00a0 T-227 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11]Art\u00edculo \u00a0 8 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12]Sentencia \u00a0 T-907 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13]El art\u00edculo 93.2 se\u00f1ala \u201cLos derechos y \u00a0 deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los \u00a0 tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14]Adoptada \u00a0 en Colombia mediante Ley 12 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15]COMIT\u00c9 DE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O. \u00a0 \u201cOBSERVACI\u00d3N GENERAL N\u00ba 5 (2003) Medidas generales de aplicaci\u00f3n de la \u00a0 Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 4 y 42 y p\u00e1rrafo 6 del \u00a0 art\u00edculo 44)\u201dDistr. GENERAL CRC\/GC\/2003\/5 27 de noviembre de 2003 ESPA\u00d1OL. 34\u00ba \u00a0 per\u00edodo de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Una aproximaci\u00f3n al concepto del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, lo trae BAEZA \u00a0 CONCHA, para quien es: \u201cel conjunto de bienes necesarios para el desarrollo \u00a0 integral y la protecci\u00f3n de la persona del menor de edad y, en general, de sus \u00a0 derechos, que buscan su mayor bienestar\u201d, en Revista Chilena de Derecho, \u00a0 vol. 28, n\u00fam. 2, p. 356. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17]Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18]Corte Constitucional. Sentencias T-760 de 2008, T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Seg\u00fan la Constituci\u00f3n (art. 44), \u201cson \u00a0 derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y \u00a0 la seguridad social, (\u2026)\u201d. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas \u00a0 las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 \u00a0 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas \u00a0 sobre los derechos del ni\u00f1o de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 \u00a0 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, \u00a0 dada la falta de madurez f\u00edsica y mental del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Ver, entre muchas otras, las sentencias \u00a0 T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-093 de 2000, \u00a0 T-153 de 2000 y T-819 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia T-860 de 2003. En la sentencia \u00a0 T-223 de 2004 y T-538 de 2004 la Corte reiter\u00f3 que el derecho a la salud es \u00a0 directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22]Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24]Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2011. por medio del cual se \u00a0 declar\u00f3 exequible condicionalmente el art\u00edculo 27 de la Ley 1438 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25]Ver sentencia T-706 de 2010,\u00a0 T-173 de 2003, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-884 de 2004, \u00a0 M.P. Humberto Sierra Porto, T-1328 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto y T-1214 \u00a0 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26]Ver Sentencias T-706 de 2010 y \u00a0 T-427 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0El m\u00e9dico tratante prescribi\u00f3 \u201cInmunoterapia Antial\u00e9rgica (ALERGIS) gotas \u00a0en la orden m\u00e9dica del 19 de febrero de 2013,. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28]Folio 9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29]Resoluci\u00f3n 1403 de 2007 expedida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n \u00a0 Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30]4 de abril de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] La \u00a0 solitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico deber\u00e1 realizarse conforme a lo \u00a0 establecido en las Resoluciones 1403 de 2007 y 548 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 2001 (MP \u00a0 Rodrigo Escobar Gil). En este caso se indic\u00f3 al respecto: \u201cEsta Sala pudo \u00a0 constatar que tal afirmaci\u00f3n no corresponde a est\u00e1ndares com\u00fanmente aceptados en \u00a0 la ciencia m\u00e9dica, pues los galenos consultados: los especialistas en oncolog\u00eda, \u00a0 y en trasplantes -entre ellos el mismo director del Instituto-, y el \u00a0 epidemi\u00f3logo cl\u00ednico, afirmaron que el trasplante mieloablativo de m\u00e9dula con \u00a0 donante compatible no relacionado no es experimental.\u00a0 Por el \u00a0 contrario, seg\u00fan todos los m\u00e9dicos consultados, este procedimiento se practica \u00a0 como alternativa terap\u00e9utica en pacientes con leucemias refractarias a la \u00a0 quimioterapia y sin donantes compatibles relacionados desde hace m\u00e1s de 35 a\u00f1os \u00a0 en varias partes del mundo.\u00a0 Ahora bien, independientemente de que la \u00a0 opini\u00f3n dada por el Dr. Joaqu\u00edn Rosales corresponda al estado actual de la \u00a0 ciencia m\u00e9dica, en todo caso, al considerar que los tratamientos presentados \u00a0 pod\u00edan considerarse experimentales, la E.P.S. ha debido conformar el comit\u00e9 \u00a0 t\u00e9cnico cient\u00edfico con la presencia de un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico que los evaluara \u00a0 cient\u00edficamente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso se consider\u00f3 al respecto lo \u00a0 siguiente: \u201cEs claro pues, a \u00a0 partir del criterio cient\u00edfico tanto de los doctores citados, como del m\u00e9dico \u00a0 tratante, que etanercept, pese a ser novedoso, no es un medica\u00admento en fase \u00a0 experimental. Se trata de una droga que emplean los m\u00e9dicos, y cuyos efectos \u00a0 secundarios se conocen, son previsibles y controlables en los pacientes. \u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa; SV Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). En este caso se \u00a0 resolvi\u00f3, entre otras cosas, \u201cORDENAR a Comfenalco Valle EPS que, si a\u00fan no lo \u00a0 ha hecho, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de esta sentencia, suministre a la se\u00f1ora Mar\u00eda Amparo Cano \u00a0 Bevacizumab (Avastin) aplicaci\u00f3n intravitrea, ambos ojos, 100mg.*4ml., dosis \u00a0 \u00fanica mensual.\u00a0 ||\u00a0 [\u2026] RECONOCER que a Comfenalco Valle EPS tiene \u00a0 derecho a recobrar ante el FOSYGA los costos en que incurra, y que en virtud de \u00a0 la legislaci\u00f3n y regulaci\u00f3n vigente, no este obligada a asumir.\u00a0 ||\u00a0 \u00a0 [\u2026] SOLICITAR al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que en el t\u00e9rmino de 15 \u00a0 d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, informe de \u00a0 forma precisa lo que se ha hecho para remover los obst\u00e1culos y barreras que \u00a0 impidan a las personas acceder a los medicamentos y drogas que requieran y no \u00a0 han sido aprobados para su comercializaci\u00f3n nacional. En especial, deber\u00e1 \u00a0 informarse acerca de la razonabilidad de las condiciones del recobro para dichos \u00a0 medicamentos. Se deber\u00e1 remitir copia de la informaci\u00f3n a la presente Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n y a la Sala de Seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-760 de \u00a0 2008.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa; SV Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). Esta sentencia ha \u00a0 sido reiterada en varias ocasiones, entre otras las sentencia T-042 de 2013 (MP \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), T-209 de 2013 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), T-539 \u00a0 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chlajub), T-939 de 2013 (MP Luis Guillermo \u00a0 Guerrero P\u00e9rez), T-061 de 2014 (MP Nilson Pinilla Pinilla, SV Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub).<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-200-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia \u00a0 T-200\/14 \u00a0 \u00a0 NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR \u00a0 DEL MENOR-Protecci\u00f3n y sus derechos prevalecen sobre \u00a0 los derechos de los dem\u00e1s\/DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES \u00a0 EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[99],"tags":[],"class_list":["post-21600","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2014"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/21600","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=21600"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/21600\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=21600"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=21600"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=21600"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}