\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-326-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Sentencia T-326\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD \u00a0 LABORAL INTERMEDIA DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD QUE DESEMPE\u00d1AN \u00a0 CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 funcionarios p\u00fablicos que desempe\u00f1an en provisionalidad cargos de carrera, gozan \u00a0 de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que \u00a0 el acto administrativo por medio del cual se efect\u00fae su desvinculaci\u00f3n debe \u00a0 estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisi\u00f3n, lo cual constituye una garant\u00eda m\u00ednima derivada, entre otros, del derecho \u00a0 fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPLEADO NOMBRADO \u00a0 EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para su \u00a0 desvinculaci\u00f3n cuando goza de estabilidad relativa o intermedia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0 con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan \u00a0 cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado \u00a0 algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes \u00a0 ameritan una especial protecci\u00f3n constitucional por estar en condiciones de \u00a0 vulnerabilidad. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios \u00a0 p\u00fablicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar \u00a0 los derechos fundamentales de aquellas personas que est\u00e1n en condici\u00f3n de \u00a0 vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad \u00a0 relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopci\u00f3n de \u00a0 medidas de acci\u00f3n afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial \u00a0 contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivaci\u00f3n del \u00a0 acto administrativo de desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD \u00a0 LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Protecci\u00f3n legal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PREPENSIONADOS \u00a0 QUE OCUPAN CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE \u00a0 MERITOS-Mecanismos de protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROVISION DE \u00a0 CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION \u00a0 ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE \u00a0 FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Aplicaci\u00f3n de criterios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad ante la tensi\u00f3n entre estabilidad laboral reforzada de \u00a0 prepensionados y provisi\u00f3n de cargo de carrera mediante concurso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia \u00a0 excepcional para solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos por ser \u00a0 prepensionados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha entendido que por regla general la acci\u00f3n de tutela es \u00a0 improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados p\u00fablicos a sus cargos, \u00a0 pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la \u00a0 administraci\u00f3n decide separarlos de los mismos, existe la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, la \u00a0 cual desplaza a la acci\u00f3n de tutela. No obstante lo anterior, la Corte \u00a0 Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para \u00a0 solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos a los cargos de los que han sido \u00a0 desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneraci\u00f3n de un \u00a0 derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, \u00a0 toda vez que en estos eventos la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho no proporciona una protecci\u00f3n eficaz y adecuada a los derechos \u00a0 amenazados o vulnerados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD \u00a0 LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden \u00a0 de reintegrar a la accionante por ser prepensionada y cabeza de familia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T-4207621 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias contra la \u00a0 E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 y la Comisi\u00f3n Nacional de \u00a0 Servicio Civil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce \u00a0 (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Mar\u00eda Victoria Calle Correa y \u00a0 los Magistrados Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los \u00a0 fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Primero Penal Municipal \u00a0 de Facatativ\u00e1, Cundinamarca, el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013) \u00a0 y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de \u00a0 Facatativ\u00e1, Cundinamarca, el veinticinco (25) de octubre de dos mil trece \u00a0 (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez \u00a0 Arias contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 y, en raz\u00f3n de la \u00a0 vinculaci\u00f3n oficiosa, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, CNSC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso de la referencia fue \u00a0 seleccionado para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Uno, mediante auto \u00a0 proferido el treinta (30) de enero de dos catorce (2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El dos (2) de septiembre de dos \u00a0 mil trece (2013) la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, actuando en nombre \u00a0 propio, interpuso acci\u00f3n de tutela para solicitar el amparo de sus derechos \u00a0 fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, que considera \u00a0 vulnerados por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 al declararla \u00a0 insubsistente, a partir del veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil trece (2013), \u00a0 en el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad como Auxiliar \u00c1rea \u00a0 Salud – C\u00f3digo 412 – Grado 04. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, solicita que se \u00a0 ordene a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, proceder a su reintegro en \u00a0 el cargo que ven\u00eda ocupando, hasta que se profiera el acto administrativo que \u00a0 reconozca su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, por tener la calidad de prepensionada[1].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante fundament\u00f3 su \u00a0 solicitud de tutela en los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Ingres\u00f3 a laborar al Hospital \u00a0 San Rafael de Facatativ\u00e1 el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta \u00a0 y nueve (1979) y cumpli\u00f3 a su servicio, el veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil \u00a0 trece (2013), m\u00e1s de treinta y tres (33) a\u00f1os continuos sin interrupci\u00f3n[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Se\u00f1ala que inicialmente fue \u00a0 nombrada en el cargo de \u201cempleada de diferentes servicios\u201d[3].\u00a0 \u00a0 En marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), fue designada en el cargo de \u00a0\u201cayudante de farmacia del Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1\u201d[4], y el primero (1) de \u00a0 agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), tom\u00f3 posesi\u00f3n en el cargo de \u201cauxiliar \u00a0 droguer\u00eda del Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1\u201d, todo ello en \u00a0 provisionalidad[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Narra que es madre cabeza de \u00a0 familia puesto que los ingresos que percibe por su labor en el Hospital, \u00a0 sustentan su hogar y el estudio de su hijo menor de edad y el de su hija en la \u00a0 universidad[6], \u00a0 debido a que su esposo tiene una discapacidad[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Expresa que en la actualidad \u00a0 tiene cincuenta y cuatro (54) a\u00f1os cumplidos[8] \u00a0y re\u00fane los requisitos para pensionarse el veintis\u00e9is (26) de julio de dos mil \u00a0 catorce (2014)[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Indica que por acto \u00a0 administrativo No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013)[10], fue \u00a0 declarada insubsistente sin tener en cuenta que tiene la calidad de \u00a0 pre-pensionada y que el salario percibido por sus servicios en el Hospital \u00a0 constituye su sustento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Explica que la Ley 790 de \u00a0 2002 consagr\u00f3 el ret\u00e9n social, como figura que protege a las personas pr\u00f3ximas a \u00a0 pensionarse, prohibiendo retirar a los servidores que acreditaran edad y tiempo \u00a0 de servicios para disfrutar su pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la E.S.E. \u00a0 Hospital de San Rafael de Facatativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del dos (2) de \u00a0 septiembre de dos mil trece (2013), el Juzgado Primero Penal Municipal de \u00a0 Facatativa, Cundinamarca, avoc\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 disponiendo correr traslado a la accionada E.S.E. Hospital de San Rafael de \u00a0 Facatativa y vincular a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil[11], para que se pronuncie \u00a0 sobre los hechos de la petici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gerente de la E.S.E. Hospital \u00a0 de San Rafael de Facatativa radic\u00f3 escrito de respuesta ante el Juzgado Primero \u00a0 Penal Municipal de Facatativ\u00e1, el cuatro (04) de septiembre de dos mil trece \u00a0 (2013)[12], mediante el \u00a0 cual se opone a la petici\u00f3n de la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias. En dicha \u00a0 contestaci\u00f3n expone los siguientes hechos y consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La E.S.E. Hospital San Rafael \u00a0 de Facatativ\u00e1, no le ha vulnerado a la accionante, ninguno de los derechos \u00a0 fundamentales se\u00f1alados en la tutela, y siempre ha obrado de acuerdo a sus \u00a0 facultades constitucionales y legales, y conforme con las directrices dadas por \u00a0 la CNSC, que es el ente competente en materia de carrera administrativa. Para \u00a0 justificar el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, explica: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] acogiendo \u00a0 lo se\u00f1alado por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, la ESE HOSPITAL SAN \u00a0 RAFAEL DE FACATATIVA, expide la Resoluci\u00f3n 304 de junio 7 de 2012 (sic)[13], \u201cPOR MEDIO \u00a0 DE LA CUAL SE DECLARA UNA INSUBSISTENCIA\u201d y tal como se lee en la parte de los \u00a0 CONSIDERANDOS, La Comisi\u00f3n Nacional del servicio Civil comunica a la entidad que \u00a0 la lista de los elegibles se encontraba en firme a partir del once (11) de mayo \u00a0 de dos mil doce (2012); por lo que se hace imperativo para la Instituci\u00f3n dar \u00a0 cumplimiento a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y por ende se expide La \u00a0 Resoluci\u00f3n ya aludida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4.- El \u00a0 procedimiento de selecci\u00f3n llevado a cabo por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio \u00a0 Civil, de conformidad a lo estipulado por la Ley, deb\u00eda ser observado \u00a0 estrictamente por los actores que participaran en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c5.- El cargo \u00a0 ofertado fue declarado desierto por la Comisi\u00f3n Nacional del servicio Civil, \u00a0 mediante Resoluci\u00f3n 454 de dos mil trece (2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c6.- La se\u00f1ora \u00a0 SANDRA MARIA OLAYA MORENO, interpuso acci\u00f3n de Tutela, ante el TRIBUNAL SUPERIOR \u00a0 DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOT\u00c1, SALA CIVIL, para que se le protegieran sus \u00a0 derechos fundamentales y en virtud de ella, la sala Civil, del Tribunal, ordena \u00a0 al presidente de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, se de respuesta a la \u00a0 accionante y en cumplimiento de la decisi\u00f3n, la CNSC, procede a emitir el oficio \u00a0 n\u00famero 0-2013 EE 19257, fechado el cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), \u00a0 en el que conforma y determina la lista de elegibles para proveer una vacante \u00a0 del empleo No. 24027 denominado Auxiliar \u00c1rea de Salud, c\u00f3digo 412, Grado 4, \u00a0 cuyo concurso se declar\u00f3 desierto mediante Resoluci\u00f3n No. 454 de 2013. (sic) \u00a0 determinando como la persona elegible autorizada a la Se\u00f1ora SANDRA MARIA OLAYA \u00a0 MORENO, para ocupar la vacante en el empleo [descrito]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo que en \u00a0 este caso a la Administraci\u00f3n de LA ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVA, le \u00a0 corresponde emitir los actos administrativos correspondientes para cumplir con \u00a0 los procedimientos se\u00f1alados para la carrera Administrativa\u2026\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En relaci\u00f3n con el argumento \u00a0 de la protecci\u00f3n otorgada por el ret\u00e9n social, explica que la se\u00f1ora Ana Isabel \u00a0 Vel\u00e1squez Arias no cumpl\u00eda con los requisitos establecidos en el Decreto 3905 de \u00a0 2009, pues la figura salvaguarda \u201ca los empleados que estuvieran vinculados \u00a0 mediante nombramiento provisional antes del 24 de septiembre de 2004 y a quienes \u00a0 les faltaran tres (3) [a\u00f1os] o menos para causar el derecho a la pensi\u00f3n\u201d[15], \u00a0 y a la accionante le faltaban m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Por \u00faltimo, con fundamento en \u00a0 el art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991, solicita declarar la improcedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial ante \u00a0 la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa y, primordialmente, en cuanto no se \u00a0 evidencia ninguna vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Ana \u00a0 Isabel Vel\u00e1squez Arias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de la Comisi\u00f3n \u00a0 Nacional del Servicio Civil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Asesor Jur\u00eddico de la CNSC[16] present\u00f3 \u00a0 escrito de respuesta ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativ\u00e1[17], solicitando \u00a0(i) declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, por desconocer su \u00a0 naturaleza subsidiaria y residual, ya que la actora cuenta con otros mecanismos \u00a0 destinados a controvertir el acto administrativo por medio del cual fue \u00a0 desvinculada, como son la acci\u00f3n de nulidad y la de nulidad y restablecimiento \u00a0 del derecho, o (ii) denegar el amparo por inexistencia de vulneraci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales por parte de la CNSC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta \u00faltima \u00a0 petici\u00f3n, expone los siguientes hechos y consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. El art\u00edculo transitorio de la \u00a0 Ley 909 de 2004, establece que durante el a\u00f1o siguiente a la conformaci\u00f3n de la \u00a0 Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (8 de diciembre de 2004), deber\u00e1 procederse \u00a0 a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera \u00a0 administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o \u00a0 encargo, de las entidades a las cuales les es aplicable dicha normativa, entre \u00a0 ellas, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. No obstante lo anterior, y a \u00a0 manera de excepci\u00f3n de la oferta de todos los empleos de carrera, recuerda que \u00a0 el Decreto 3905 de 2009 dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00b0. \u00a0 Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los \u00a0 sistemas espec\u00edficos y especial del Sector Defensa, que est\u00e9n siendo \u00a0 desempe\u00f1ados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado \u00a0 antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha \u00a0 de expedici\u00f3n del presente decreto les falten tres (3) a\u00f1os o menos para causar \u00a0 el derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, ser\u00e1n ofertados por la Comisi\u00f3n Nacional \u00a0 del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Se\u00f1ala que la CNSC expidi\u00f3 el \u00a0 Acuerdo 121 de 2009, \u201c[p]or medio del cual se establece el procedimiento a \u00a0 seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009\u201d, se\u00f1alando \u00a0 las condiciones que deben cumplir los cargos a reportar y el procedimiento para \u00a0 reportar ante la CNSC los empleos vacantes en forma definitiva provistos de \u00a0 manera provisional con prepensionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. Relata que el art\u00edculo 3 del \u00a0 Acuerdo 121 de 2009, dispuso que \u201c[l]a verificaci\u00f3n del cumplimiento de los \u00a0 requisitos, as\u00ed como el reporte ante esta Comisi\u00f3n Nacional de los empleos que \u00a0 est\u00e9n siendo desempe\u00f1ados por servidores en condici\u00f3n de prepensionados, \u00a0 conforme a los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el art\u00edculo 1\u00ba del presente acuerdo, ser\u00e1 \u00a0 responsabilidad indelegable de los Representantes Legales de las entidades, \u00a0 quienes garantizar\u00e1n el ejercicio del control social de acuerdo con el \u00a0 procedimiento que establezcan para tal fin\u201d; y que para dar aplicaci\u00f3n a lo \u00a0 estipulado, la CNSC dispuso un aplicativo Web para que las entidades hicieran el \u00a0 reporte exigido por el Decreto 3905 de 2009, el cual estuvo habilitado hasta el \u00a0 siete (7) de diciembre de dos mil nueve (2009), per\u00edodo posteriormente ampliado \u00a0 del cuatro (4) al dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Expone que \u201cera deber de \u00a0 los representantes legales de las entidades reportar a la CNSC en las fechas \u00a0 estipuladas para ello, los empleos y servidores provisionales que se encontraran \u00a0 en condici\u00f3n de pre-pensionados, no obstante dicho reporte deb\u00eda estar precedido \u00a0 de la petici\u00f3n oportuna del interesado dirigida al representante de la entidad \u00a0 para que reconozca su condici\u00f3n, as\u00ed como de la verificaci\u00f3n del cumplimiento de \u00a0 los requisitos establecidos por el mencionado decreto\u201d[18].\u00a0 \u00a0 En este sentido, plantea que para consolidar la Oferta P\u00fablica de Empleos de \u00a0 Carrera (OPEC) la CNSC estableci\u00f3 en la Circular No. 054 de 2009, el deber de \u00a0 las entidades de reportar y actualizar la informaci\u00f3n en los diferentes grupos[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. Aclara que al verificar el \u00a0 aplicativo de reporte de prepensionados cobijados por el Decreto 3905 de 2009, \u201cno \u00a0 se encontr\u00f3 registro alguno de que la se\u00f1ora ANA ISABEL VELASQUEZ ARIAS hubiese \u00a0 sido reportada por parte de la entidad\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8. Explica que con el prop\u00f3sito \u00a0 de dar cumplimiento al fallo de tutela del veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil \u00a0 trece (2013), proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0 la Comisi\u00f3n procedi\u00f3 de oficio a realizar el estudio t\u00e9cnico para proveer una \u00a0 vacante del empleo 24027, denominado Auxiliar \u00c1rea de Salud, c\u00f3digo 412, grado \u00a0 4, cuyo concurso se declar\u00f3 desierto por medio de la Resoluci\u00f3n No. 454 de dos \u00a0 mil trece (2013). Como resultado se verific\u00f3 la viabilidad de hacer uso de la \u00a0 lista de elegibles con la se\u00f1ora Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno, aprobando dicha \u00a0 utilizaci\u00f3n con cobro[21], \u00a0 y as\u00ed se lo comunic\u00f3 a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 mediante \u00a0 oficio 2013EE19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), indic\u00e1ndole \u00a0 que \u201cdentro de los diez (10) d\u00edas h\u00e1biles siguientes al recibo de la \u00a0 comunicaci\u00f3n, [deb\u00eda] solicitar a la elegible, manifestara su inter\u00e9s de \u00a0 aceptaci\u00f3n o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrada en el empleo objeto \u00a0 de provisi\u00f3n\u201d[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9. En tal sentido la E.S.E. \u00a0 envi\u00f3 a la CNSC el ofrecimiento a la elegible y el certificado de disponibilidad \u00a0 presupuestal.\u00a0 Con base en lo anterior, mediante oficio radicado \u00a0 2013EE25167 del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), se remitieron \u00a0 los datos de la mencionada elegible para la notificaci\u00f3n del nombramiento en \u00a0 periodo de prueba[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10. Dice que la E.S.E. Hospital \u00a0 San Rafael de Facatativ\u00e1 tiene la obligaci\u00f3n de proferir los respectivos actos \u00a0 administrativos de nombramiento en per\u00edodo de prueba y posesi\u00f3n de la elegible \u00a0 conforme con lo dispuesto en el art\u00edculo 44 del Decreto 1950 de 1973[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11. Finalmente, concluye que la \u00a0 CNSC no vulner\u00f3 derecho fundamental alguno, por cuanto \u201clos nombramientos \u00a0 [constituyen] una actividad que radica exclusivamente en la entidad nominadora\u201d[25] (subrayas \u00a0 originales), en tal sentido, la Comisi\u00f3n no tiene la funci\u00f3n de hacer \u00a0 nombramientos ni siquiera cuando se trata de quienes superaron un concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes que obran \u00a0 en el expediente de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los documentos allegados al \u00a0 expediente la Sala destaca los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Copia del Acta de posesi\u00f3n \u00a0 No. 019 del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979), \u00a0 de la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias en el cargo de \u201cEMPLEADA DIFERENTES \u00a0 SERVICIOS\u201d en el Hospital Regional \u201cSan Rafael\u201d de Facatativ\u00e1, con efectos \u00a0 fiscales a partir del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y \u00a0 nueve (1979)[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Copia del Acta de posesi\u00f3n \u00a0 No. 042 del veintis\u00e9is (26) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), \u00a0 de la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias en el cargo de \u201cayudante de Farmacia \u00a0 Nivel operativo Grupo 01\u201d en el Hospital Regional San Rafael de Facatativ\u00e1, \u00a0 con efectos fiscales a partir del primero (1) de marzo de mil novecientos \u00a0 ochenta y cinco (1985)[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Copia del Acta de posesi\u00f3n \u00a0 del primero (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), de la se\u00f1ora \u00a0 Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias en el cargo de \u201cAuxiliar Droguer\u00eda, C\u00f3digo 5170, \u00a0 dependiente de Gerencia Operativa – Atenci\u00f3n a las personas\u201d en el Hospital \u00a0 Regional \u201cSan Rafael\u201d de Facatativ\u00e1, con efectos fiscales a partir del primero \u00a0 (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998)[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Copia parcial de la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 0454 (sin fecha legible) \u201cpor la cual se declara desierto el \u00a0 concurso para algunas vacantes ofertadas en el marco de la Convocatoria 001 de \u00a0 2005\u201d, en la que aparece el empleo 24027 denominado Auxiliar \u00c1rea de salud, \u00a0 C\u00f3digo 412, Grado 4, c\u00f3digo de prueba 163, de la E.S.E Hospital San Rafael de \u00a0 Facatativ\u00e1[29].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Sentencia del Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, del veintitr\u00e9s (23) de \u00a0 mayo de dos mil trece (2013), mediante la cual decide la acci\u00f3n de tutela con \u00a0 radicado T-11001-22-03-000-2013-00883-00, concediendo la protecci\u00f3n \u00a0 constitucional invocada por la se\u00f1ora Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno, frente a la \u00a0 Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, en el sentido de ordenar \u201cal presidente \u00a0 de dicha instituci\u00f3n [\u2026] , proceda [\u2026] a emitir una respuesta a la consulta que \u00a0 fue radicada por la ESE Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 en sus dependencias el \u00a0 19 de diciembre del a\u00f1o anterior, la cual surgi\u00f3 con ocasi\u00f3n a una petici\u00f3n \u00a0 elevada por la actora. Adem\u00e1s deber\u00e1 comunicarla, informarla y\/o notificarla a \u00a0 los petentes de forma efectiva\u201d[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6. Copia del oficio n\u00famero \u00a0 2013EE-19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), dirigido por la \u00a0 CNSC al Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, mediante el cual \u00a0 se aprueba el uso de la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo \u00a0 No. 24027 denominado Auxiliar \u00c1rea de Salud, C\u00f3digo 412, Grado 4, asociado a la \u00a0 prueba 163, declarado desierto mediante la Resoluci\u00f3n No. 454 de dos mil trece \u00a0 (2013), con fundamento en el Decreto 1894 de 2012.\u00a0 En dicha comunicaci\u00f3n \u00a0 se lee que \u201c[p]ara el efecto, los datos de la elegible autorizada son: [\u2026] \u00a0 SANDRA MAR\u00cdA OLAYA MORENO\u2026\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7. Copia del oficio 2013EE-25167 \u00a0 del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), en donde la Coordinadora \u00a0 de la Convocatoria 001 de dos mil cinco (2005) de la CNSC le comunica a la \u00a0 E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 los datos de contacto para la \u00a0 notificaci\u00f3n del nombramiento en per\u00edodo de prueba a la elegible Sandra Mar\u00eda \u00a0 Olaya Moreno, para proveer una (1) vacante del empleo No. 24027 denominado \u00a0 Auxiliar \u00c1rea de Salud, c\u00f3digo 412, grado 4, asociado a la prueba No. 163, en \u00a0 cumplimiento de la autorizaci\u00f3n de uso de listas de elegibles emitida mediante \u00a0 comunicaci\u00f3n 2013EE-19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013)[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.8. Copia de la Resoluci\u00f3n No. \u00a0 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) emanada de la Empresa \u00a0 Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, por medio de la cual se \u00a0 declara insubsistente a la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, a partir del \u00a0 veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil trece (2013), en el cargo que ven\u00eda \u00a0 desempe\u00f1ando en provisionalidad como Auxiliar \u00c1rea de Salud, c\u00f3digo 412, grado \u00a0 04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1[33]. \u00a0 En los considerandos se indica que mediante la Resoluci\u00f3n 290 del veintinueve \u00a0 (29) de octubre de dos mil siete (2007) \u201cen cumplimiento del proceso de \u00a0 asimilaci\u00f3n establecido por el Decreto n\u00famero 785 del 17 de marzo de 2005, el \u00a0 cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando la mencionada funcionaria qued\u00f3 como Auxiliar \u00c1rea \u00a0 Salud \u2013 C\u00f3digo 412 \u2013 Grado 04 en el cual se posesiona mediante acta de posesi\u00f3n \u00a0 con efectos fiscales a partir del diecisiete (17) de enero de dos mil ocho \u00a0 (2008)\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.9. Copia del oficio n\u00famero \u00a0 2013EE-26124 del veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), dirigido \u00a0 por la Coordinadora de la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC al Gerente de la \u00a0 E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, mediante el cual se dan orientaciones \u00a0 acerca de la forma de proceder con un funcionario pre-pensionado que se \u00a0 encuentra desempe\u00f1ando un empleo en provisionalidad, al cual se le conform\u00f3 \u00a0 lista de elegibles el trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012)[34].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.10. Copia del certificado \u00a0 expedido por Colpensiones el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), \u00a0 en donde se informa que la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias se encuentra \u00a0 afiliada al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida desde el seis (6) de \u00a0 diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), y su estado es activo \u00a0 cotizante, con el anexo del reporte de la historia laboral[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.11. Acto de declaraci\u00f3n con \u00a0 fines extraprocesales No. 5394 del treinta (30) de agosto de dos mil trece \u00a0 (2013), realizado en la Notar\u00eda S\u00e9ptima del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, en donde la \u00a0 se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, declara: \u201c[c]onvivo con mi esposo el se\u00f1or \u00a0 JAIME LOPEZ SARMIENTO [\u2026], de nuestra uni\u00f3n nacieron dos hijos de nombres JAIME \u00a0 ALEJANDRO LOPEZ VELASQUEZ DE 17 A\u00d1OS DE EDAD Y MONICA CLEMENCIA LOPEZ VELASQUEZ \u00a0 DE 21 A\u00d1OS DE EDAD (estudiante), menor y mayor quienes viven bajo mi mismo techo \u00a0 y dependen econ\u00f3micamente de mi, ya que mi esposo en la actualidad no trabaja \u00a0 por tener discapacidad y le impide laborar\u2026\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.12. Comunicaci\u00f3n RP-006 del \u00a0 diecisiete (17) de enero de dos mil (2000), dirigida por el M\u00e9dico especialista \u00a0 de Salud Ocupacional de la E.P.S. Convida al Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, \u00a0 en donde se solicita la reubicaci\u00f3n laboral del se\u00f1or Jaime L\u00f3pez Sarmiento, por \u00a0 presentar \u201camputaci\u00f3n del brazo derecho desde hace 28 a\u00f1os y [\u2026] \u00a0 epicondilitis izquierda, bursitis subdeltoniana cr\u00f3nica y fibromialgias con \u00a0 compromiso del miembro superior \u00fanico, sin mejor\u00eda con tratamiento instaurado \u00a0 por ortopedia, configur\u00e1ndose un S\u00edndrome de Sobreuso\u201d.\u00a0 Va anexa a la \u00a0 anterior comunicaci\u00f3n el dictamen de la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de \u00a0 Invalidez de Bogot\u00e1 D.C., del dieciocho (18) de diciembre de dos mil uno (2001), \u00a0 en donde se indica un porcentaje de p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 53.50%[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Decisi\u00f3n del juez de tutela \u00a0 de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en el material probatorio \u00a0 se\u00f1alado, el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativ\u00e1, Cundinamarca, \u00a0 mediante providencia del trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013)[38], \u00a0 declar\u00f3 procedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Ana Isabel \u00a0 Vel\u00e1squez Arias, y tutel\u00f3 sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital \u00a0 y a la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su decisi\u00f3n, tuvo \u00a0 en cuenta los siguientes argumentos y consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Si bien la acci\u00f3n de tutela \u00a0 es un instrumento judicial que tiene car\u00e1cter subsidiario y excepcional, en este \u00a0 caso es procedente \u201catendiendo la demora que implica someter a discusi\u00f3n un \u00a0 tema relacionado con la insubsistencia del cargo de una persona que est\u00e1 ad \u00a0 portas de pensionarse [lo que] eventualmente afectar\u00eda, atendiendo su edad, sus \u00a0 derechos fundamentales\u201d[39].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. A pesar que el tr\u00e1mite \u00a0 adelantado por la CNSC fue ajustado a la ley, en \u00e9l se indican una serie de \u00a0 disposiciones legales sobre carrera administrativa que hablan de la protecci\u00f3n \u00a0 de las personas que est\u00e1n ad portas de adquirir una pensi\u00f3n, entre ellas, la Ley \u00a0 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 3905 de 2009, adem\u00e1s del Acuerdo 121 de \u00a0 2009.\u00a0 Entonces, \u201csi bien para la \u00e9poca en que se dio apertura al \u00a0 concurso a la accionante le faltaba m\u00e1s de tres a\u00f1os para acceder a la pensi\u00f3n, \u00a0 cuando la ley exig\u00eda tres o menos, obs\u00e9rvese que la entidad (Hospital San \u00a0 Rafael) no previ\u00f3 circunstancias en que se pudiera (sic) ver inmersas personas \u00a0 con probabilidad de adquirir una pensi\u00f3n al momento de proveer las vacantes de \u00a0 la lista, omisi\u00f3n que conllev\u00f3 a que la accionante quedara en una situaci\u00f3n de \u00a0 debilidad manifiesta, dada su edad, el tiempo laborado y la proximidad o su \u00a0 estatus de pre pensionada\u2026[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Concluy\u00f3 que la se\u00f1ora Ana \u00a0 Isabel Vel\u00e1squez Arias acredita su condici\u00f3n de prepensionada, raz\u00f3n por la \u00a0 cual, como sujeto de especial protecci\u00f3n, debe garantiz\u00e1rsele su nombramiento en \u00a0 provisionalidad hasta tanto re\u00fana los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Impugnaciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. El diecinueve (19) de \u00a0 septiembre de dos mil trece (2013), el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael \u00a0 de Facatativ\u00e1, impugn\u00f3 la sentencia de tutela de primera instancia, peticionando \u00a0 revocar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de \u00a0 Facatativ\u00e1, Cundinamarca, y, en consecuencia, declarar improcedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela[41]. \u00a0 Plante\u00f3 como argumentos, (i) la imposibilidad de cumplir lo ordenado, \u00a0 debido a que la planta de personal del Hospital no cuenta con un cargo \u00a0 disponible en el que se pueda ubicar a la tutelante, y en el cargo que ella \u00a0 ocupaba fue nombrada Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno, en cumplimiento de lo dispuesto \u00a0 por la CNSC. (ii) La planta de personal de la Instituci\u00f3n no puede ser \u00a0 modificada por el Gerente motu proprio, sino que exige el cumplimiento de \u00a0 los requisitos fijados por el art\u00edculo 46 de la Ley 909 de 2004[42], adem\u00e1s, la \u00a0 creaci\u00f3n de un cargo implica que se tenga la necesidad del mismo y en el \u00e1rea \u00a0 asistencial, en la cual se encontraba vinculada la accionante, no se requiere. \u00a0 (iii) \u00a0La decisi\u00f3n que toma el juez implica que se deba actuar en contrav\u00eda de la \u00a0 normativa legal consagrada en el Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009 \u00a0 de la CNSC, para la provisi\u00f3n de los empleos vacantes en forma definitiva que \u00a0 est\u00e9n siendo desempe\u00f1ados con personal vinculado mediante nombramiento \u00a0 provisional y el reconocimiento de la calidad de prepensionados de dicho \u00a0 personal, tr\u00e1mite este que debe iniciarse por petici\u00f3n de la parte interesada[43]. (iv) No es cierto \u00a0 que el Hospital desconozca la situaci\u00f3n de prepensionada de Ana Isabel Vel\u00e1squez \u00a0 Arias, pues de acuerdo a las normas que regulan lo referente a la carrera \u00a0 administrativa, \u201cpara la fecha se\u00f1alada en el RET\u00c9N SOCIAL, OCTUBRE DE 2009, \u00a0 la se\u00f1ora [\u2026] NO ostentaba tal condici\u00f3n\u201d [\u2026].\u00a0 (vi) \u00a0Finalmente, la accionante cuenta con otros medios para pretender la nulidad del \u00a0 acto administrativo que determina su desvinculaci\u00f3n del Hospital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la respuesta se anexa un \u00a0 certificado del Departamento de Talento Humano de la E.S.E. Hospital San Rafael \u00a0 de Facatativ\u00e1, del dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013), en \u00a0 donde se lee: \u201cRevisada la Planta de Personal de la ESE Hospital San Rafael \u00a0 de Facatativ\u00e1 no existe un cargo de igual o mayor jerarqu\u00eda en el cual se pueda \u00a0 ubicar a la se\u00f1ora ANA ISABEL VELASQUEZ, quien en el momento de su \u00a0 desvinculaci\u00f3n ocupaba el cargo de Auxiliar del \u00e1rea de Salud C\u00f3digo 412 Grado \u00a0 04\u201d[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. El veintitr\u00e9s (23) de \u00a0 septiembre de dos mil trece (2013), el Asesor Jur\u00eddico de la CNSC, impugn\u00f3 la \u00a0 sentencia de tutela de primera instancia, solicitando revocar el fallo y, en su \u00a0 lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo o despacharla negativamente, \u00a0 en tanto la CNSC no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora[45]. Adem\u00e1s de \u00a0 reiterar los argumentos expuestos en la contestaci\u00f3n, reforz\u00f3 la petici\u00f3n de \u00a0 improcedencia de la acci\u00f3n de tutela dado su car\u00e1cter subsidiario y excepcional, \u00a0 y por la inexistencia de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Mediante auto del dos (2) de \u00a0 octubre de dos mil trece (2013), el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de \u00a0 Facatativa, Cundinamarca, admiti\u00f3 la impugnaci\u00f3n interpuesta por las entidades \u00a0 accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Decisi\u00f3n del juez de tutela \u00a0 de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Promiscuo de \u00a0 Familia de Facatativa, Cundinamarca, mediante providencia del veinticinco (25) \u00a0 de octubre de dos mil trece (2013), revoc\u00f3 en su integridad la sentencia \u00a0 proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativ\u00e1, Cundinamarca, el \u00a0 trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), declarando la improcedencia de \u00a0 la tutela, por no presentarse acci\u00f3n u omisi\u00f3n ni por parte de la E.S.E. \u00a0 Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, como tampoco por parte de la Comisi\u00f3n \u00a0 Nacional del Servicio Civil, que vulnere los derechos constitucionales invocados \u00a0 por la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y \u00a0 FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n es \u00a0 competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la \u00a0 referencia, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y \u00a0 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos \u00a0 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y \u00a0 planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez \u00a0 Arias interpuso acci\u00f3n de tutela para solicitar el amparo de sus derechos \u00a0 fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, que considera \u00a0 vulnerados por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 (en adelante el \u00a0 Hospital), al declararla insubsistente a partir del veintis\u00e9is (26) de agosto de \u00a0 dos mil trece (2013) en el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad como \u00a0 Auxiliar \u00c1rea Salud – C\u00f3digo 412 – Grado 04. En consecuencia, peticiona que \u00a0 se ordene al Hospital proceder a su reintegro en el cargo que ven\u00eda ocupando, \u00a0 hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensi\u00f3n de \u00a0 jubilaci\u00f3n, teniendo en cuenta que tiene la calidad de prepensionada porque \u00a0 re\u00fane los requisitos para pensionarse el veintis\u00e9is (26) de julio de dos mil \u00a0 catorce (2014), su salario constituye su \u00fanica fuente de ingreso y es madre \u00a0 cabeza de familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gerente del Hospital al \u00a0 proferir la Resoluci\u00f3n No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece \u00a0 (2013), por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente a la se\u00f1ora Ana Isabel \u00a0 Vel\u00e1squez Arias a partir del veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil trece (2013), \u00a0 en el cargo de carrera que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad, afirm\u00f3 que no \u00a0 le vulner\u00f3 a la accionante derecho fundamental alguno, y que obr\u00f3 de acuerdo a \u00a0 sus facultades constitucionales y legales, y conforme con las directrices dadas \u00a0 por la CNSC, que es el ente competente en materia de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0 En relaci\u00f3n con el argumento de la protecci\u00f3n otorgada por el ret\u00e9n social, \u00a0 explic\u00f3 que la se\u00f1ora Ana Isabel no cumpl\u00eda con los requisitos fijados en el \u00a0 Decreto 3905 del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), toda vez que para \u00a0 la \u00e9poca en que fue expedido el Decreto, le faltaban m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os para \u00a0 causar el derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, y dicha norma exig\u00eda tres (3) a\u00f1os \u00a0 o menos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La CNSC, vinculada al proceso por \u00a0 orden del juez de primera instancia, se\u00f1al\u00f3\u00a0 que no vulner\u00f3 derecho \u00a0 fundamental alguno al conformar la lista de elegibles para el cargo Auxiliar \u00a0 \u00c1rea de Salud, c\u00f3digo 412, grado 04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de \u00a0 Facatativ\u00e1, y aclar\u00f3 que los nombramientos constituyen una actividad que radica \u00a0 exclusivamente en la entidad nominadora, en este caso, el Hospital San Rafael de \u00a0 Facatativ\u00e1, quien ten\u00eda la obligaci\u00f3n de proferir los respectivos actos \u00a0 administrativos de nombramiento en per\u00edodo de prueba y posesi\u00f3n de la elegible \u00a0 Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno, para ocupar la vacante en el empleo descrito, \u00a0 conforme con lo dispuesto en el art\u00edculo 44 del Decreto 1950 de 1973. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el caso le \u00a0 plantea a la Sala el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfvulneran unas entidades (la \u00a0 E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio \u00a0 Civil) los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la \u00a0 seguridad social y al m\u00ednimo vital de una persona (Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias), \u00a0 la primera, al declararla insubsistente en el cargo de carrera que ven\u00eda \u00a0 desempe\u00f1ando en provisionalidad y, la segunda, al acudir a la lista de elegibles \u00a0 para proveer dicho cargo, y designar a quien se encontraba en la segunda \u00a0 posici\u00f3n de tal lista para el empleo 24027, a pesar de \u00a0 que (i) \u00a0quien lo ocupaba en provisionalidad tiene cincuenta y cuatro (54) a\u00f1os y re\u00fane \u00a0 los requisitos para pensionarse el veintis\u00e9is (26) de julio de dos mil catorce \u00a0 (2014); (ii) su salario constitu\u00eda su \u00fanica fuente de ingresos, y \u00a0 (iii) \u00a0tiene a su cargo a sus dos (2) hijos, quienes se encuentran estudiando, debido a \u00a0 que su esposo presenta un porcentaje de p\u00e9rdida de la capacidad laboral total \u00a0 del 53.50%? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema \u00a0 jur\u00eddico, se reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre (i) \u00a0la estabilidad intermedia de los funcionarios p\u00fablicos nombrados en \u00a0 provisionalidad que desempe\u00f1an cargos de carrera administrativa; (ii) la \u00a0 protecci\u00f3n legal de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse en el marco del ret\u00e9n \u00a0 social: art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002; (iii) la estabilidad laboral \u00a0 relativa en el marco del Decreto 3905 de 2009; (iv) la estabilidad \u00a0 laboral relativa en el marco de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos: aplicaci\u00f3n de \u00a0 los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y (v) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos que desvinculan \u00a0 a funcionarios p\u00fablicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La estabilidad \u00a0 intermedia de los funcionarios p\u00fablicos nombrados en provisionalidad que \u00a0 desempe\u00f1an cargos de carrera administrativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 peticionaria es una ex funcionaria p\u00fablica que desde mil novecientos setenta y \u00a0 nueve (1979) ingres\u00f3 a trabajar al Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, en donde, \u00a0 luego de ocupar varios cargos, fue nombrada como provisional en el empleo de \u00a0 carrera administrativa conocido como Auxiliar \u00c1rea Salud – C\u00f3digo 412 – Grado \u00a0 04.\u00a0 Por tal raz\u00f3n, la Sala Primera de Revisi\u00f3n har\u00e1 una breve \u00a0 referencia al tema de la estabilidad laboral de las personas que ocupan cargos \u00a0 de carrera administrativa en provisionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 estableci\u00f3 en el art\u00edculo 125 el r\u00e9gimen de carrera administrativa como el \u00a0 mecanismo para el ingreso y desempe\u00f1o de cargos p\u00fablicos en los \u00f3rganos y \u00a0 entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los \u00a0 reg\u00edmenes especiales de creaci\u00f3n constitucional[46]. El \u00a0 prop\u00f3sito de tal previsi\u00f3n constitucional es crear un mecanismo objetivo de \u00a0 acceso a los cargos p\u00fablicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, \u00a0 permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad \u00a0 del nominador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. La carrera administrativa es \u00a0 el mecanismo preferente para el acceso y la gesti\u00f3n de los empleos p\u00fablicos, en \u00a0 donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de m\u00e9ritos \u00a0 adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo p\u00fablico, exigible tanto a la \u00a0 Administraci\u00f3n como a los funcionarios p\u00fablicos que est\u00e1n desempe\u00f1ando el cargo \u00a0 ofertado en provisionalidad. Por esta raz\u00f3n, la Corte ha \u00a0 sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden \u00a0 equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculaci\u00f3n y retiro, \u00a0 en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en \u00a0 carrera administrativa y los funcionarios p\u00fablicos provisionales[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los primeros, se \u00a0 trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante un concurso de \u00a0 m\u00e9ritos, por lo que su permanencia en ellos implica mayor estabilidad al haber \u00a0 superado las etapas propias del concurso, lo que impide el \u00a0 retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. De ah\u00ed, \u00a0 que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de \u00a0 carrera administrativa deba, adem\u00e1s de otros requisitos, ser motivado para que \u00a0 la decisi\u00f3n sea ajustada a la Constituci\u00f3n[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, los funcionarios \u00a0 p\u00fablicos que desempe\u00f1an en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una \u00a0 estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto \u00a0 administrativo por medio del cual se efect\u00fae su desvinculaci\u00f3n debe estar \u00a0 motivado, es decir, debe contener las razones de la decisi\u00f3n, lo cual constituye una garant\u00eda m\u00ednima derivada, entre otros, del derecho \u00a0 fundamental al debido proceso y del principio de publicidad[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de \u00a0 carrera y es, adem\u00e1s, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, como por \u00a0 ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa \u00a0 econ\u00f3mica, funcionarios que est\u00e1n pr\u00f3ximos a pensionarse o personas en \u00a0 situaci\u00f3n de discapacidad, \u201cconcurre una relaci\u00f3n de \u00a0 dependencia intr\u00ednseca entre la permanencia en el empleo p\u00fablico y la garant\u00eda \u00a0 de sus derechos fundamentales, particularmente el m\u00ednimo vital y la igualdad de \u00a0 oportunidades. De all\u00ed que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de \u00a0 esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos \u00a0 casos, a trav\u00e9s de un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre tales derechos y los \u00a0 principios que informan la carrera administrativa\u201d[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien, estas personas no tienen \u00a0 un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe \u00a0 proveerse por medio de un concurso de m\u00e9ritos, s\u00ed debe otorg\u00e1rseles un trato \u00a0 preferencial como acci\u00f3n afirmativa[51], \u00a0 antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la \u00a0 lista de elegibles del respectivo concurso de m\u00e9ritos, con el fin de garantizar \u00a0 el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, en virtud de los mandatos \u00a0 contenidos en los incisos 2\u00ba y 3\u00ba del art\u00edculo 13 Superior, relativos a la \u00a0 adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n a favor de grupos vulnerables y personas en \u00a0 condici\u00f3n de debilidad manifiesta, y en las cl\u00e1usulas constitucionales que \u00a0 consagran una protecci\u00f3n reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las \u00a0 mujeres (art. 43 CP), los ni\u00f1os (art. 44 CP), las \u00a0 personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad \u00a0 (art. 47 CP)[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. En relaci\u00f3n con la \u00a0 estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de \u00a0 carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas \u00a0 adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. \u00a0 Por ejemplo, en la sentencia de unificaci\u00f3n SU-446 de 2011[53], esta \u00a0 Corporaci\u00f3n hizo un pronunciamiento en torno a la relaci\u00f3n existente entre la \u00a0 provisi\u00f3n de cargos de carrera mediante concurso de m\u00e9ritos y la protecci\u00f3n \u00a0 especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se \u00a0 encuentran en circunstancias especiales por tratarse de madres y padres cabeza \u00a0 de familia, \u00a0prepensionados o personas en situaci\u00f3n de discapacidad.\u00a0 Al \u00a0 respecto expres\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0 servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta \u00a0 Corporaci\u00f3n[54],\u00a0 \u00a0 gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que s\u00f3lo pueden ser \u00a0 desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal \u00a0 como ocurri\u00f3 en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser \u00a0 claramente expuestas en el acto de desvinculaci\u00f3n[55]. En consecuencia, la \u00a0 terminaci\u00f3n de una vinculaci\u00f3n en provisionalidad porque la plaza respectiva \u00a0 debe ser provista con una persona que gan\u00f3 el concurso, no desconoce los \u00a0 derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad \u00a0 relativa que se le ha reconocido a quienes est\u00e1n vinculados bajo esta modalidad, \u00a0 cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso \u00a0 p\u00fablico de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] Sin \u00a0 embargo, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, pese a la discrecionalidad de la que \u00a0 gozaba, s\u00ed ten\u00eda la obligaci\u00f3n de dar un trato preferencial, como una \u00a0 medida de acci\u00f3n afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; \u00a0ii) las personas que estaban pr\u00f3ximas a pensionarse, enti\u00e9ndase a quienes \u00a0 para el 24 de noviembre de 2008 \u2013fecha en que se expidi\u00f3 el Acuerdo 007 de 2008\u2013 \u00a0 les faltaren tres a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos para obtener la \u00a0 respectiva pensi\u00f3n; y iii) las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn estos tres \u00a0 eventos la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ha debido prever mecanismos para \u00a0 garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las \u00faltimas en \u00a0 ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no \u00a0 otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que \u00a0 prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. Como el \u00a0 ente fiscal no previ\u00f3 dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese \u00a0 grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 13 \u00a0 de la Constituci\u00f3n, esta Corte le ordenar\u00e1 a la entidad que dichas personas, \u00a0 de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos \u00a0 vacantes de la misma jerarqu\u00eda de los que ven\u00edan ocupando\u201d (negrillas \u00a0 originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios p\u00fablicos \u00a0 nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los \u00a0 derechos fundamentales de aquellas personas que est\u00e1n en condici\u00f3n de \u00a0 vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad \u00a0 relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopci\u00f3n \u00a0 de medidas de acci\u00f3n afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial \u00a0 contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la \u00a0 motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n.\u00a0 En esta ocasi\u00f3n debe \u00a0 tenerse en cuenta, de un lado, que la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias fue \u00a0 desvinculada del cargo de carrera en el cual estaba nombrada en provisionalidad, \u00a0 para posesionar a quien se encontraba ocupando la segunda posici\u00f3n en la lista \u00a0 de elegibles correspondiente al cargo Auxiliar \u00c1rea Salud, c\u00f3digo 412, grado 04, \u00a0 No. 24027[56]; \u00a0 de otro lado, que la accionante es una persona que goza de especial protecci\u00f3n \u00a0 por tener la calidad de prepensionada y ser madre cabeza de familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La protecci\u00f3n legal de las personas pr\u00f3ximas a \u00a0 pensionarse en el marco del ret\u00e9n social: art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Debe la Sala precisar la \u00a0 figura del ret\u00e9n social que establece la Ley 790 de 2002, en la que se cre\u00f3 a \u00a0 favor de los prepensionados un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para evitar su \u00a0 desvinculaci\u00f3n en raz\u00f3n de la proximidad de la adquisici\u00f3n del derecho, debido a \u00a0 las afirmaciones realizadas en el proceso de tutela por la se\u00f1ora Ana Isabel \u00a0 Arias Vel\u00e1squez, en el sentido de tener la calidad de prepensionada y ser \u00a0 beneficiaria del ret\u00e9n social[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. En el marco de protecci\u00f3n de los derechos de \u00a0 las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, el legislador promulg\u00f3 la Ley 790 de 2002, \u00a0 \u201cpor la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de \u00a0 renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y se otorgan unas facultades \u00a0 extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica\u201d[58].\u00a0 \u00a0 El objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama \u00a0 Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los \u00a0 fines del Estado bajo unos par\u00e1metros de sostenibilidad financiera[59]. Para \u00a0 tal efecto, orden\u00f3 la fusi\u00f3n y la liquidaci\u00f3n de distintas entidades en el \u00a0 contexto de lo que se denomin\u00f3 el Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n \u00a0 P\u00fablica (PRAD), disponiendo, al mismo tiempo, medidas de protecci\u00f3n a favor de \u00a0 personas que por sus condiciones particulares pod\u00edan resultar especialmente \u00a0 afectadas por la desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0 normativa, en su art\u00edculo 12, estableci\u00f3 un beneficio que \u00a0 cobijaba a las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas \u00a0 con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva y aquellos servidores p\u00fablicos que dentro de los tres (3) a\u00f1os \u00a0 siguientes contados a partir de la vigencia de la ley (27 de diciembre de 2002), \u00a0 cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensi\u00f3n de \u00a0 vejez o jubilaci\u00f3n, toda vez que no pod\u00edan ser \u00a0retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la \u00a0 Administraci\u00f3n P\u00fablica[60].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el art\u00edculo 12 \u00a0 de la Ley 790 de 2002 cre\u00f3 a favor de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, un \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n que pretend\u00eda evitar su desvinculaci\u00f3n dada la proximidad \u00a0 de la adquisici\u00f3n del derecho, bajo el entendido de que las personas que en \u00a0 menos de tres (3) a\u00f1os adquirieran el derecho a pensionarse, configuraron una \u00a0 confianza leg\u00edtima en que ser\u00edan pensionadas a la luz del r\u00e9gimen al cual \u00a0 estaban vinculadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Posteriormente, se expidi\u00f3 \u00a0 la Ley 812 de 2003, \u201cpor la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo \u00a0 2003-2006, hacia un Estado comunitario\u201d, que en el \u00faltimo inciso del literal \u00a0 D del art\u00edculo 8 modifica la protecci\u00f3n conferida por la Ley 790 de 2002, \u00a0 disponiendo expresamente que los beneficios otorgados por dicha ley se \u00a0 aplicar\u00edan hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil cuatro (2004)[61], \u00a0 exceptuando a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, cuya garant\u00eda deb\u00eda \u00a0 respetarse hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante la sentencia C-991 del \u00a0 doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004)[63], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 la inexequibilidad del l\u00edmite temporal establecido en \u00a0 la Ley 812 de 2003 por considerar, en primer lugar, que constitu\u00eda un retroceso[64] \u00a0respecto de lo estipulado por la Ley 790 de 2002, y, en segundo lugar, por ser \u00a0 violatorio del principio de igualdad, pues mientras que para la protecci\u00f3n de \u00a0 las personas pr\u00f3ximas a pensionarse no se hab\u00eda fijado ninguna restricci\u00f3n \u00a0 temporal, para las madres y los padres de familia sin alternativa econ\u00f3mica y \u00a0 las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, dicho beneficio se aplicar\u00eda hasta el \u00a0 treinta y uno (31) de enero de dos mil cuatro (2004).\u00a0 En este fallo la \u00a0 Corte recogi\u00f3 la posici\u00f3n fijada en la sentencia T-792 del veintitr\u00e9s (23) de \u00a0 agosto dos mil cuatro (2004)[65], \u00a0 mediante la cual se inaplic\u00f3 la norma legal por violaci\u00f3n del principio de \u00a0 igualdad constitucional[66] \u00a0y, sobre esa base, retir\u00f3 del ordenamiento jur\u00eddico la expresi\u00f3n \u201caplicar\u00e1n \u00a0 hasta el 31 de enero de 2004\u201d, con lo cual elimin\u00f3 el l\u00edmite temporal que \u00a0 perjudicaba a las madres y los padres cabeza de familia sin alternativa \u00a0 econ\u00f3mica y las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la fecha, la Corte \u00a0 consider\u00f3 que el ret\u00e9n social no ten\u00eda l\u00edmite temporal alguno, o mejor, que la \u00a0 especial protecci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 se entend\u00eda \u00a0 vigente durante todo el programa de renovaci\u00f3n institucional, es decir, se \u00a0 prolongaba hasta la liquidaci\u00f3n definitiva de la entidad o la culminaci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica de la misma[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Ahora bien, frente a la situaci\u00f3n de las \u00a0 personas a quienes les faltaba menos de tres (3) a\u00f1os para adquirir el derecho a \u00a0 la pensi\u00f3n y, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la fecha en que debe empezar a \u00a0 contarse los tres (3) a\u00f1os se\u00f1alados en la Ley 790 de 2002, se presentaron \u00a0 diversas interpretaciones[68].\u00a0 \u00a0 No obstante, sobre este particular en la sentencia SU-897 de 2012[69], la Sala \u00a0 Plena defini\u00f3 el punto al se\u00f1alar que \u201cla Corte contar\u00e1 el per\u00edodo de tres \u00a0 a\u00f1os a partir del momento en que se determine la efectiva y real supresi\u00f3n del \u00a0 cargo, siendo este el momento determinante para la configuraci\u00f3n o no de la \u00a0 garant\u00eda en cada caso concreto\u201d[70]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Con base en lo afirmado, la \u00a0 Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que el Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n y el \u00a0 ret\u00e9n social tienen una relaci\u00f3n de causalidad y coetaneidad. As\u00ed, la \u00a0 primera condici\u00f3n para ser considerado prepensionado o \u201cpersona pr\u00f3xima a \u00a0 pensionarse\u201d, es que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia \u00a0 del PRAP[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6. Teniendo claridad acerca de la aplicabilidad de \u00a0 la figura del ret\u00e9n social, es importante explicar que la declaraci\u00f3n de \u00a0 insubsistencia de la funcionaria Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, en el cargo de \u00a0 carrera que ven\u00eda ocupando en provisionalidad, no se di\u00f3 en el marco de un \u00a0 proceso de reestructuraci\u00f3n de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 \u00a0 realizado dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, sino \u00a0 que fue por efecto de un concurso de m\u00e9ritos convocado por la Comisi\u00f3n Nacional \u00a0 del Servicio Civil, con el prop\u00f3sito de proveer los cargos que estuvieran \u00a0 vacantes u ocupados en provisionalidad al interior de la Entidad. Sin embargo, \u00a0 ello no implica que la se\u00f1ora Ana Isabel no tenga derecho a la estabilidad \u00a0 laboral relativa de aquellos funcionarios provisionales que ostentan la \u00a0 condici\u00f3n de prepensionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para entender la \u00a0 anterior afirmaci\u00f3n, debe hacerse una distinci\u00f3n conceptual de especial \u00a0 importancia en la soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico materia del presente fallo. El \u00a0 fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados \u00a0no se circunscribe al ret\u00e9n social, sino que deriva de mandatos especiales de \u00a0 protecci\u00f3n contenidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y del principio de igualdad \u00a0 material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables[72]. Esto debido \u00a0 a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se ver\u00edan gravemente \u00a0 interferidos por el retiro del empleo p\u00fablico. Por ende, no debe confundirse la \u00a0 estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del ret\u00e9n social, \u00a0 para concluir err\u00f3neamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el \u00a0 marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0En este sentido, se pronunci\u00f3 la Corte en la sentencia C-795 de 2009[73]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c23. Aunque la protecci\u00f3n laboral reforzada que el legislador otorg\u00f3 \u00a0 a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el \u00a0 art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribi\u00f3 en su momento, a aquellos \u00a0 trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del \u00a0 programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la Corte Constitucional ha \u00a0 sentenciado[74] que dicha protecci\u00f3n, es de origen supralegal, la cual se desprende \u00a0 no solamente de lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que establece \u00a0 la obligaci\u00f3n estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos \u00a0 tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de \u00a0 debilidad manifiesta, sino de los art\u00edculos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata \u00a0 en consecuencia de una aplicaci\u00f3n concreta de las aludidas garant\u00edas \u00a0 constitucionales que est\u00e1n llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el \u00a0 ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n pueda llegar a verse conculcado\u201d[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como bien se \u00a0 indica en la sentencia T-186 de 2013[76], \u00a0 el ret\u00e9n social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los m\u00faltiples que \u00a0 pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales implicados en la \u00a0 permanencia en el empleo p\u00fablico de los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse[77]. \u00a0 \u201cEn otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los \u00a0 prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en \u00a0 cada uno de los escenarios en que entren en tensi\u00f3n los derechos al m\u00ednimo vital \u00a0 y a la igualdad, frente a la aplicaci\u00f3n de herramientas jur\u00eddicas que lleven al \u00a0 retiro del cargo, entre ellas el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos\u201d[78], \u00a0 como se explica m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La estabilidad laboral relativa en el marco del \u00a0 Decreto 3905 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. La \u00a0 estabilidad laboral relativa de los empleados nombrados en cargos de carrera en \u00a0 provisionalidad y que se acogieron al beneficio establecido en el Decreto 3905 \u00a0 del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), hace referencia a aquellos \u00a0 funcionarios que (i) fueron nombrados en tales empleos antes del \u00a0 veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) y (ii) a la \u00a0 fecha de la expedici\u00f3n del Decreto 3905 les falte tres (3) a\u00f1os o menos para \u00a0 causar el derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, en cuyo caso (iii) sus \u00a0 puestos ser\u00e1n ofertados por la Comisi\u00f3n \u00a0 Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho \u00a0 pensional[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. El Presidente de la Rep\u00fablica \u00a0 expidi\u00f3 el Decreto 3905 de 2009, \u201cpor el cual se reglamenta la Ley 909\u00a0de 2004 y se dictan normas en \u00a0 materia de carrera administrativa\u201d, con el fin \u00a0 de otorgar una protecci\u00f3n consistente en la permanencia en el empleo, en el \u00a0 marco de la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos, a los funcionarios p\u00fablicos \u00a0 que desempe\u00f1an cargos de carrera en provisionalidad y se encuentran pr\u00f3ximos a \u00a0 pensionarse. Esto, en aras de evitar la desvinculaci\u00f3n del servicio de manera \u00a0 inmediata y sin consideraci\u00f3n alguna de su condici\u00f3n de prepensionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante el Acuerdo 121 de \u00a0 2009, \u201cpor medio del cual se establece el procedimiento a seguir para \u00a0 implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009\u201d, se determin\u00f3 en \u00a0 el art\u00edculo 1\u00ba que los jefes de los organismos o entidades deber\u00e1n reportar a la \u00a0 CNSC, en virtud de lo previsto en el Decreto 3905, dentro de los dos (2) meses \u00a0 siguientes a la fecha de publicaci\u00f3n del referido Decreto, los empleos que se \u00a0 encuentren ocupados en las siguientes condiciones: (i) que se trate de un \u00a0 empleo vacante en forma definitiva que pertenezca al sistema de carrera general, \u00a0 a los sistemas espec\u00edficos y al sistema especial del Sector Defensa; (ii) \u00a0 que est\u00e9 siendo desempe\u00f1ado con personal vinculado mediante nombramiento \u00a0 provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil \u00a0 cuatro (2004); (iii) que quien est\u00e9 desempe\u00f1ado dicho empleo en las \u00a0 anteriores condiciones, a la fecha de expedici\u00f3n del Decreto 3905 de 2009, esto \u00a0 es, ocho (8) de octubre, le falten tres (3) a\u00f1os o menos para causar su derecho \u00a0 a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, y (iv) entendiendo que se ha causado el \u00a0 derecho a la pensi\u00f3n cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que \u00a0 conforme con las normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su \u00a0 reconocimiento pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 12 del Acuerdo en cita, consagra \u00a0 la condici\u00f3n suspensiva en que queda sometida la posibilidad de ofertar en un \u00a0 concurso de m\u00e9ritos un cargo ocupado en provisionalidad por un prepensionado: \u00a0 \u201cLos empleos reportados ante la CNSC desempe\u00f1ados por servidores \u00a0 provisionales en condici\u00f3n de prepensionados que cumplan con los requisitos \u00a0 establecidos en el Decreto 3905 de 2009, estar\u00e1n sometidos a una condici\u00f3n \u00a0 suspensiva, en la medida en que s\u00f3lo ser\u00e1n ofertados por la CNSC una vez el \u00a0 servidor cause su respectivo derecho pensional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Como se \u00a0 observa, el Decreto 3905 y el Acuerdo 121, \u00a0 ambos de dos mil nueve (2009), tienen entre sus finalidades que aquellos empleos \u00a0 que se encuentren ocupados por funcionarios provisionales nombrados antes del \u00a0 veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) y que tengan la calidad \u00a0 de prepensionados, puedan ser identificados y excluidos del concurso de m\u00e9ritos \u00a0 por estar sometidos a una condici\u00f3n suspensiva, en la medida en que s\u00f3lo \u00a0 ser\u00e1n ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho \u00a0 pensional.\u00a0 Para ello, deber\u00e1 seguirse el \u00a0 procedimiento previsto para reportar ante la CNSC los empleos vacantes en forma \u00a0 definitiva provistos de manera provisional con prepensionados, que se\u00f1ala el \u00a0 art\u00edculo 2 del Acuerdo 121: \u201cEl tr\u00e1mite s\u00f3lo podr\u00e1 iniciarse por solicitud \u00a0 del interesado ante el representante legal de la entidad donde se encuentre \u00a0 vinculado el servidor, acompa\u00f1ando para tal fin la informaci\u00f3n necesaria para \u00a0 que la entidad pueda constatar su situaci\u00f3n de prepensionado, de acuerdo con los \u00a0 t\u00e9rminos establecidos en el Decreto 3905 de 2009\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.\u00a0 Lo \u00a0 expuesto pone de presente la relevancia constitucional de garantizar una \u00a0 protecci\u00f3n especial en relaci\u00f3n con la estabilidad en el empleo de las personas \u00a0 pr\u00f3ximas a pensionarse, que se encuentren bien sea en el marco de un proceso de \u00a0 reestructuraci\u00f3n del Estado, de liquidaci\u00f3n de una entidad o de cualquier otra \u00a0 situaci\u00f3n en la cual entren en tensi\u00f3n los derechos al \u00a0 m\u00ednimo vital, al trabajo, frente a la aplicaci\u00f3n de disposiciones que impliquen \u00a0 el retiro del cargo, en aras de garantizar el disfrute \u00a0 de la pensi\u00f3n de vejez como manifestaci\u00f3n del derecho a la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La \u00a0 estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos: \u00a0 aplicaci\u00f3n de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Un escenario \u00a0 distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas pr\u00f3ximas a \u00a0 pensionarse concurre ante la provisi\u00f3n de cargos por concurso p\u00fablico de \u00a0 m\u00e9ritos. La problem\u00e1tica surge cuando el servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a pensionarse \u00a0 ejerce un cargo p\u00fablico en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso \u00a0 p\u00fablico de m\u00e9ritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese \u00a0 contexto entran en tensi\u00f3n dos derechos de raigambre constitucional. El primero, \u00a0 que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo p\u00fablico por \u00a0 haber superado el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, que es a la vez el mecanismo \u00a0 preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.\u00a0 El segundo, \u00a0 que tiene que ver con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del \u00a0 prepensionado, que se ver\u00edan intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo \u00a0 dejar\u00eda en estado de vulnerabilidad econ\u00f3mica[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia \u00a0 T-186 de 2013[81] \u00a0se consider\u00f3 que este asunto no puede resolverse simplemente a trav\u00e9s de la \u00a0 opci\u00f3n a favor de alguno de los derechos en conflicto. Al contrario, se plante\u00f3 \u00a0 la necesidad de que en el caso concreto se efect\u00fae un ejercicio de ponderaci\u00f3n \u00a0 entre esos derechos, que no afecte el n\u00facleo esencial de cada uno de los \u00a0 extremos en cuesti\u00f3n.\u00a0 Para ello enfatiz\u00f3 en dos tipos de argumentos \u00a0 centrales: \u00a0(i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas \u00a0 de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de \u00a0 los afectados, y (ii) la obligaci\u00f3n de que estas mismas autoridades hagan \u00a0 una evaluaci\u00f3n objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una \u00a0 adjudicaci\u00f3n aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger \u00a0 concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0 En \u00a0 cuanto a lo primero, la Corte ha insistido en que la interpretaci\u00f3n mec\u00e1nica y \u00a0 aislada de las normas de carrera administrativa no es acertada, porque puede \u00a0 llegar a afectar derechos constitucionales que a su vez tienen la misma \u00a0 fundamentaci\u00f3n superior que el m\u00e9rito como mecanismo para el acceso a los \u00a0 empleos del Estado. Esta interpretaci\u00f3n razonable implica, necesariamente, que \u00a0 la autoridad debe incluir entre su an\u00e1lisis de la regla legal de la carrera \u00a0 administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los \u00a0 derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condici\u00f3n de \u00a0 provisionalidad. Esto con el fin de evitar que una maximizaci\u00f3n de alguno de \u00a0 estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos \u00a0 los que significan la grave afectaci\u00f3n de las posiciones jur\u00eddicas que la \u00a0 Constituci\u00f3n garantiza a los sujetos de especial protecci\u00f3n.\u00a0 Al respecto, \u00a0 la sala Primera de Revisi\u00f3n consider\u00f3 en la sentencia T-017 de 2012[82], \u00a0 para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas \u00a0 \u00fatiles para resolver la tensi\u00f3n expuesta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl dar cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y \u00a0 reglamentarios, los servidores p\u00fablicos siempre deben tener presentes los \u00a0 principios, valores, finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la \u00a0 Carta Pol\u00edtica, procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera \u00a0 tal que se maximice en cada situaci\u00f3n concreta el imperio y la vigencia de la \u00a0 Constituci\u00f3n, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos \u00a0 fundamentales. En este preciso sentido, en la sentencia T-715\/99[83] la Corte \u00a0 explic\u00f3 que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores p\u00fablicos deben \u00a0 siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la vigencia \u00a0 de un orden justo, la primac\u00eda de los derechos fundamentales de la persona y el \u00a0 servicio a la comunidad, sin obrar en forma mec\u00e1nica sino de manera razonable, \u00a0 ponderada, creativa y proactiva… \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad \u00a0 que rige el ejercicio de la funci\u00f3n administrativa de conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n. En cumplimiento de este principio, los \u00a0 servidores p\u00fablicos llamados a ejercer funciones administrativas \u2013por ejemplo, \u00a0 proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones\u2013 deben prestar \u00a0 cuidadosa atenci\u00f3n a las caracter\u00edsticas espec\u00edficas y particulares de cada caso \u00a0 individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles \u00a0 de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminaci\u00f3n, y se \u00a0 garantice la provisi\u00f3n de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias \u00a0 particulares y sus derechos individuales as\u00ed lo amerita leg\u00edtimamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTambi\u00e9n son de relevancia directa, en aplicaci\u00f3n de esta pauta de \u00a0 comportamiento de los servidores p\u00fablicos, las disposiciones constitucionales \u00a0 consagradas en los art\u00edculos 2 \u2013asegurar la vigencia de un orden justo como uno \u00a0 de los fines esenciales del Estado\u2013, 4 \u2013prevalencia absoluta de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica en tanto norma de normas\u2013 y 5 \u2013primac\u00eda de los derechos inalienables de \u00a0 la persona\u2013 de la Constituci\u00f3n; son estos mandatos del constituyente los que \u00a0 deben guiar el cumplimiento de las funciones de los servidores p\u00fablicos en cada \u00a0 decisi\u00f3n y cada actuaci\u00f3n que adopten, para efectos de procurar, constantemente, \u00a0 el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o \u00a0 el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, o desconocer la prevalencia imperativa \u00a0 de los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLo anterior implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo \u00a0 examen, que cuando una autoridad administrativa tiene a su disposici\u00f3n \u00a0 diversas alternativas para dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe \u00a0 optar por aquella que mejor materialice los derechos, valores y principios \u00a0 constitucionales, y que en menor grado afecte los derechos fundamentales, \u00a0 especialmente si afecta a sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. M\u00e1s \u00a0 concretamente, al tomar decisiones relativas a la provisi\u00f3n de cargos de carrera \u00a0 administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus \u00a0 deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo \u00a0 procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habr\u00e1n de ver \u00a0 afectados por sus actos, para as\u00ed no desencadenar resultados injustos que pueden \u00a0 ser evitados\u201d (negrillas fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. La \u00a0 interpretaci\u00f3n razonable de las normas sobre carrera administrativa, de \u00a0 conformidad con las posiciones expuestas, se funda en la evaluaci\u00f3n de las \u00a0 diversas alternativas de decisi\u00f3n en cada caso concreto, de modo que se llegue a \u00a0 aquella opci\u00f3n que mejor desarrolle los derechos, principios y valores \u00a0 constitucionales, entre ellos los relacionados con la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de los sujetos de especial protecci\u00f3n y los que se predican del \u00a0 aspirante que supera satisfactoriamente el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta premisa \u00a0 se funda el segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la \u00a0 ponderaci\u00f3n entre derechos antes explicada.\u00a0 De tal modo, se ha considerado \u00a0 que la definici\u00f3n acerca del acceso del ganador del concurso de m\u00e9ritos al \u00a0 empleo p\u00fablico, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, \u00a0 debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera \u00a0 aleatoria. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que \u00a0 sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad \u00a0 laboral reforzada, particularmente porque se est\u00e1 ante la pluralidad de cargos, \u00a0 sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad \u00a0 administrativa estar\u00e1 obligada a preferir una soluci\u00f3n razonable, basada en la \u00a0 protecci\u00f3n simult\u00e1nea de los derechos constitucionales del aspirante y del \u00a0 prepensionado[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. A partir de \u00a0 las posiciones fijadas por diferentes salas de revisi\u00f3n de tutelas, se puede \u00a0 concluir que (i) la decisi\u00f3n de la Administraci\u00f3n de excluir del empleo \u00a0 p\u00fablico a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir \u00a0 el ingreso de quien ha superado el concurso de m\u00e9ritos, es una medida \u00a0 constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el car\u00e1cter preeminente de esa \u00a0 modalidad de provisi\u00f3n de cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta \u00a0 necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional, como sucede con las personas pr\u00f3ximas a \u00a0 pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administraci\u00f3n \u00a0 en cuanto a la provisi\u00f3n del empleo, en raz\u00f3n de la diferencia entre las plazas \u00a0 ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente[85], \u00a0 y (iii) una decisi\u00f3n en este sentido se muestra compatible con criterios \u00a0 de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los \u00a0 derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos que desvinculan \u00a0 a funcionarios p\u00fablicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. De acuerdo con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo \u00a0 preferente y sumario de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas \u00a0 cuando estos se vean amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica \u00a0 o excepcionalmente de un particular. Esta acci\u00f3n se caracteriza por ser \u00a0 subsidiaria y residual, lo cual implica que ser\u00e1 procedente cuando (i) no \u00a0 exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o \u00a0 (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un \u00a0 perjuicio irremediable[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, entonces, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha entendido que por regla general la acci\u00f3n de tutela es \u00a0 improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados p\u00fablicos a sus cargos, \u00a0 pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la \u00a0 administraci\u00f3n decide separarlos de los mismos, existe la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, la \u00a0 cual desplaza a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. No obstante lo anterior, la \u00a0 Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para \u00a0 solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos a los cargos de los que han sido \u00a0 desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneraci\u00f3n de un \u00a0 derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, \u00a0 toda vez que en estos eventos la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho no proporciona una protecci\u00f3n eficaz y adecuada a los derechos \u00a0 amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] como \u00a0 regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro \u00a0 de los empleados p\u00fablicos, pues en el ordenamiento jur\u00eddico est\u00e1 prevista la \u00a0 acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de \u00a0 defensa judicial propio, espec\u00edfico y eficaz que excluye la prevista en el \u00a0 art\u00edculo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, \u00a0 excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el \u00a0 amparo cuando la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho resulta \u00a0 inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la \u00a0 situaci\u00f3n que afronta el accionante\u201d[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, estima esta Sala \u00a0 que el presente caso debe examinarse en perspectiva del amparo definitivo de los \u00a0 derechos, pues se pretende evitar la soluci\u00f3n de continuidad entre el retiro del \u00a0 servicio de la accionante y su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados, lo que \u00a0 materialmente no podr\u00eda lograrse en un proceso contencioso administrativo, \u00a0 teniendo en cuenta la duraci\u00f3n del mismo.\u00a0 Sobre este aspecto se\u00f1al\u00f3 la \u00a0 Sala Novena de Revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsa tesis se \u00a0 fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho \u00a0 pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporaci\u00f3n[88], debe darse en el t\u00e9rmino \u00a0 de 4 meses, y la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados del interesado, en un \u00a0 t\u00e9rmino de 2 meses adicionales; de otra parte, seg\u00fan jurisprudencia constante de \u00a0 este Tribunal, la suspensi\u00f3n extendida en el pago de salarios, por m\u00e1s de dos \u00a0 meses, permite presumir la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital (SU-955 de 2000). En ese \u00a0 marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, deber\u00eda asegurar una \u00a0 respuesta en el t\u00e9rmino de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un t\u00e9rmino \u00a0 inferior a 6 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo hace falta \u00a0 recurrir a estad\u00edsticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la \u00a0 duraci\u00f3n en promedio de un proceso judicial para asumir que dif\u00edcilmente la \u00a0 respuesta al problema jur\u00eddico podr\u00eda producirse en menos de 6 meses, pues esa \u00a0 situaci\u00f3n puede considerarse un hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario \u00a0 constitucional y, espec\u00edficamente, si el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n es evitar la \u00a0 soluci\u00f3n de continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los \u00a0 mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales amenazados\u201d[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4. Si bien el art\u00edculo 229 y \u00a0 siguientes de la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra la \u00a0 posibilidad de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, desde la misma demanda se \u00a0 solicite con la debida motivaci\u00f3n, el decreto y pr\u00e1ctica de medidas cautelares \u00a0 antes de la notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda, con el fin de \u00a0 proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad \u00a0 de la sentencia[90]; \u00a0 por la novedad de esa jurisprudencia que apenas est\u00e1 form\u00e1ndose, pues todav\u00eda es \u00a0 muy reciente la norma[91], \u00a0 en la actualidad es dif\u00edcil establecer con certeza el impacto y el grado de \u00a0 eficacia e idoneidad de dichos instrumentos judiciales para la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5. Por lo anterior, la tutela \u00a0 resulta procedente pues los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Ana Isabel \u00a0 Vel\u00e1squez Arias requieren de una protecci\u00f3n inmediata que no puede ser \u00a0 proporcionada a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, \u00a0 toda vez que es un hecho notorio la prolongada duraci\u00f3n de este tipo de \u00a0 procesos.\u00a0 En consecuencia, la se\u00f1ora Ana Isabel no cuenta con un mecanismo \u00a0 de defensa judicial id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, que \u00a0 provea una protecci\u00f3n eficaz, diferente a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. An\u00e1lisis \u00a0 del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en la \u00a0 informaci\u00f3n consignada en el apartado de precedentes, sumada a las pruebas \u00a0 obrantes en el expediente, la Sala concluye los siguientes supuestos f\u00e1cticos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. La \u00a0 se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, al momento de conformarse la \u00a0 lista de elegibles por parte de la CNSC en septiembre de dos mil doce (2012)[92], \u00a0cumpl\u00eda la condici\u00f3n de prepensionada[93] y madre cabeza de familia. En este sentido, el salario obtenido en el \u00a0 empleo p\u00fablico que desempe\u00f1aba serv\u00eda de sustento para s\u00ed y sus dos (2) hijos, \u00a0 ambos estudiantes[94], \u00a0 toda vez que su esposo padece una discapacidad[95]. \u00a0Estas circunstancias acreditan la inminencia de un perjuicio \u00a0 irremediable, en los t\u00e9rminos explicados en el fundamento \u00a0s\u00e9ptimo (7\u00b0) de esta \u00a0 sentencia, puesto que la accionante tiene gravemente afectado su derecho al \u00a0 m\u00ednimo vital ante la ausencia del ingreso econ\u00f3mico que financia las necesidades \u00a0 materiales propias y de su n\u00facleo familiar dependiente, raz\u00f3n que torna en \u00a0 inid\u00f3neo el mecanismo judicial contencioso administrativo, dirigido a cuestionar \u00a0 la Resoluci\u00f3n No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) \u00a0 emanada de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, por medio de la cual se \u00a0 declar\u00f3 la insubsistencia de la tutelante a partir del veintis\u00e9is (26) de agosto \u00a0 de dos mil trece (2013), al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad[96]. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. La \u00a0 accionante ingres\u00f3 al Hospital Regional San Rafael de Facatativ\u00e1 a partir \u00a0 del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979)[97] y se desempe\u00f1\u00f3 en la entidad en tres (3) cargos, sin soluci\u00f3n de \u00a0 continuidad, en el \u00faltimo de ellos, \u201cAuxiliar Droguer\u00eda, C\u00f3digo 5170, \u00a0 dependiente de Gerencia Operativa – Atenci\u00f3n a las personas\u201d, tom\u00f3 posesi\u00f3n el primero (1) de agosto de mil novecientos \u00a0 noventa y ocho (1998)[98]. \u00a0 Este empleo posteriormente fue asimilado al cargo \u201cAuxiliar \u00c1rea de Salud – \u00a0 C\u00f3digo 412 – Grado 04\u201d[99], \u00a0 el cual hizo parte de los que fueron ofertados en la \u00a0 Convocatoria 001 de 2005[100], \u00a0 seg\u00fan la Resoluci\u00f3n No. 0454 de 2013, \u201cpor la cual se declara desierto el \u00a0 concurso para algunas vacantes ofertadas en el marco de la Convocatoria 001 de \u00a0 2005\u201d, en donde se incluye el cargo se\u00f1alado y que se identifica con el \u00a0 n\u00famero 24027[101].\u00a0 \u00a0 En el concurso de m\u00e9ritos indicado, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 \u00a0 ofert\u00f3 dos (2) cargos: (i) Auxiliar administrativo, c\u00f3digo 407, grado 08, \u00a0 No. 23991, y (ii) Auxiliar \u00c1rea Salud, c\u00f3digo 412, grado 04, No. 24027[102]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3. Luego de \u00a0 realizado el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, fue conformada la lista de elegibles \u00a0 para el empleo 24027, mediante la Resoluci\u00f3n No. 3093 del trece (13) de \u00a0 septiembre de dos mil doce (2012) de la CNSC, en cuyo art\u00edculo segundo se lee: \u201cConformar \u00a0 la lista de elegibles para proveer (1) vacantes(s) del empleo se\u00f1alado con el \u00a0 No. 24027, ofertadas en el Grupo II de la Convocatoria No. 001 de 2005\u201d[103].\u00a0 \u00a0A continuaci\u00f3n, se indica el nombre de los elegibles: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Carlos Arturo Ovalle Fajardo (posici\u00f3n 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno (posici\u00f3n 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 7 \u00a0 de la Resoluci\u00f3n en cita, se precisa que \u201c[l]as listas de elegibles \u00a0 conformadas a trav\u00e9s del presente acto administrativo tendr\u00e1n una vigencia de \u00a0 dos (2) a\u00f1os contados a partir de la fecha de su firmeza, conforme a lo \u00a0 establecido en el numeral 4 del art\u00edculo 31\u00b0 de la Ley 909 de 2004\u201d[104]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior \u00a0 lista cobr\u00f3 firmeza a partir del veinticinco (25) de octubre de dos mil doce \u00a0 (2012).\u00a0 La CNSC se\u00f1al\u00f3 como plazo m\u00e1ximo para realizar el nombramiento en \u00a0 per\u00edodo de prueba, el nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012)[105].\u00a0 Pero \u00a0 la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 no hizo ninguna gesti\u00f3n para el uso \u00a0 de la lista de elegibles para el cargo 24027, denominado Auxiliar \u00c1rea de Salud, \u00a0 c\u00f3digo 412, grado 04, para la provisi\u00f3n de la vacante[106].\u00a0 \u00a0 Solamente el diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012) elev\u00f3 consulta \u00a0 a la CNSC, en el sentido de que le fuera comunicado \u201c\u2026 si la Instituci\u00f3n debe \u00a0 proceder a nombrar a la se\u00f1ora Olaya Moreno en el cargo de Auxiliar de Salud \u2013 \u00a0 C\u00f3digo 412 \u2013 Grado 04, teniendo en cuenta que la instituci\u00f3n ofert\u00f3 dos (2) \u00a0 cargos en la convocatoria 001 de 2005 y a la fecha se ha conformado la lista de \u00a0 elegibles para un (1) cargo. Si la respuesta es afirmativa (\u2026) solicito \u00a0 igualmente la autorizaci\u00f3n para proveer dicha vacante con la elegible que ocup\u00f3 \u00a0 el segundo lugar en la lista de elegibles de la resoluci\u00f3n 3093 del 13 de \u00a0 septiembre de 2012 con firmeza el 25 de octubre de 2012 de la CNSC\u2026\u201d[107].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin dar respuesta \u00a0 a la anterior solicitud, la CNSC emiti\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 0454 del \u00a0 veintid\u00f3s (22) de febrero de dos mil trece (2013), \u201cpor la cual se declara \u00a0 desierto el concurso para algunas vacantes ofertadas en el marco de la \u00a0 Convocatoria 001 de 2005\u201d, en la que aparece el empleo 24027 denominado \u00a0 Auxiliar \u00c1rea de salud, C\u00f3digo 412, Grado 4, c\u00f3digo de prueba 163, de la E.S.E \u00a0 Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1[108], \u00a0 relacionado en el art\u00edculo tercero de la Resoluci\u00f3n indicada, que se\u00f1ala que se \u00a0 \u201c[declara] desierto el concurso para las vacantes de empleos \u00a0 para los cuales concluy\u00f3 el tr\u00e1mite consagrado en el art\u00edculo 20 del Decreto \u00a0 1227 de 2005 [por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el \u00a0 Decreto-ley 1567 de 1998] y las condiciones previstas en el art\u00edculo 30 del \u00a0 Decreto ib\u00eddem[109]\u2026\u201d \u00a0 (negrillas originales).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n del \u00a0 silencio de las entidades, Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno interpuso una acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra la CNSC y la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1. En el marco \u00a0 de dicha acci\u00f3n[110], \u00a0el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, por \u00a0 medio de la sentencia del veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil trece (2013), \u00a0 concede la protecci\u00f3n constitucional invocada frente a la Comisi\u00f3n Nacional del \u00a0 Servicio Civil, en el sentido de ordenar \u201cal presidente de dicha instituci\u00f3n \u00a0 [\u2026] , proceda [\u2026] a emitir una respuesta a la consulta que fue radicada por la \u00a0 ESE Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 en sus dependencias el 19 de diciembre del \u00a0 a\u00f1o anterior, la cual surgi\u00f3 con ocasi\u00f3n a una petici\u00f3n elevada por la actora\u2026\u201d[111]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, \u00a0 la CNSC dirige el oficio n\u00famero 2013EE-19257 del cinco (5) de junio de \u00a0 dos mil trece (2013), al Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, \u00a0 mediante el cual se aprueba el uso de la lista de elegibles para proveer una \u00a0 vacante del empleo No. 24027 denominado Auxiliar \u00c1rea de Salud, C\u00f3digo 412, \u00a0 Grado 4, asociado a la prueba 163, declarado desierto mediante la Resoluci\u00f3n No. \u00a0 454 de 2013, con fundamento en el Decreto 1894 de 2012.\u00a0 En dicha \u00a0 comunicaci\u00f3n se lee que \u201c[p]ara el efecto, los datos de la elegible \u00a0 autorizada son: [\u2026] SANDRA MAR\u00cdA OLAYA MORENO\u2026\u201d[112]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, mediante oficio 2013EE-25167 \u00a0 del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), la Coordinadora de la \u00a0 Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC le comunica a la E.S.E. Hospital San Rafael \u00a0 de Facatativ\u00e1 los datos de contacto para la notificaci\u00f3n del nombramiento en \u00a0 per\u00edodo de prueba a la elegible Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno, para proveer una (1) \u00a0 vacante del empleo No. 24027 denominado Auxiliar \u00c1rea de Salud, c\u00f3digo 412, \u00a0 grado 4, asociado a la prueba No. 163, en cumplimiento de la autorizaci\u00f3n del \u00a0 uso de la lista de elegibles emitida mediante comunicaci\u00f3n 2013EE-19257 del \u00a0 cinco (5) de junio de dos mil trece (2013).\u00a0 En dicho documento, se lee: \u201cPor \u00a0 lo anterior, a partir del recibo de la presente comunicaci\u00f3n la entidad deber\u00e1 \u00a0 efectuar los correspondientes actos administrativos de nombramiento en periodo \u00a0 de prueba y de posesi\u00f3n de la elegible, conforme a lo dispuesto por el Art\u00edculo \u00a0 44\u00b0 del Decreto 1950 de 1973, y proceder a efectuar la verificaci\u00f3n de \u00a0 cumplimiento de requisitos m\u00ednimos, procedimiento para el cual la entidad deber\u00e1 \u00a0 solicitar a la elegible la documentaci\u00f3n respectiva, en concordancia con lo \u00a0 definido en los Art\u00edculos 49\u00b0 y 50\u00b0 Ib\u00eddem.\u201d[113]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que sigui\u00f3 fue (i) la \u00a0 declaratoria de insubsistencia de la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, a partir \u00a0 del veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil trece (2013), al cargo que ven\u00eda \u00a0 desempe\u00f1ando en provisionalidad como Auxiliar \u00c1rea de Salud, c\u00f3digo 412, grado \u00a0 04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1[114], y (ii) el \u00a0 nombramiento de la se\u00f1ora Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno en el cargo anterior, seg\u00fan \u00a0 informa el Gerente del Hospital[115]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe se\u00f1alarse \u00a0 que el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, solicit\u00f3 \u00a0 orientaci\u00f3n a la CNSC \u201cacerca del proceso a seguir con [la funcionaria Ana \u00a0 Isabel Vel\u00e1squez Arias] que ostenta la calidad de prepensionado (sic) y \u00a0 que se encuentra desempe\u00f1ando un cargo en provisionalidad al cual se le conform\u00f3 \u00a0 lista de elegibles el 13 de septiembre de 2012, as\u00ed como tambi\u00e9n con la persona \u00a0 que seg\u00fan el oficio No. 0-2013EE-19257 de fecha 5 de junio de 2013 debe ser \u00a0 nombrada en dicho cargo\u201d (negrillas fuera de texto).\u00a0 En respuesta \u00a0 2013EE-26124 del veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), la CNSC \u00a0 se\u00f1ala que \u201cla \u00fanica forma por la que se debi\u00f3 detener la oferta de un empleo \u00a0 de carrera dentro del concurso de m\u00e9ritos, es por la condici\u00f3n de pre-pensionado \u00a0 del empleado vinculado mediante nombramiento provisional y que cumpliere con los \u00a0 requisitos dispuestos en [el Decreto 3905 de 2009]. En este punto es importante \u00a0 resaltar que la Comisi\u00f3n suspender\u00e1 la oferta hasta el d\u00eda en que el provisional \u00a0 cause su derecho pensional, es decir cumpla con los requisitos para solicitar el \u00a0 reconocimiento de su prestaci\u00f3n\u201d[116]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.4. Est\u00e1 \u00a0 suficientemente probado que la tutelante ten\u00eda al momento de la conformaci\u00f3n de \u00a0 lista de elegibles la condici\u00f3n de prepensionada, pues para el trece (13) \u00a0 de septiembre de dos mil doce (2012), fecha en que se conform\u00f3 la lista de \u00a0 elegibles, le faltaban menos de tres (3) a\u00f1os para obtener la pensi\u00f3n de \u00a0 jubilaci\u00f3n[117]. \u00a0 Es importante tener presente que re\u00fane los requisitos para pensionarse el \u00a0 veintis\u00e9is (26) de julio de dos mil catorce (2014)[118].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter de \u00a0 prepensionada de la actora no surge del Decreto 3905 de 2009[119], toda vez \u00a0 que si bien (i) el cargo que ocupaba en provisionalidad correspond\u00eda a un \u00a0 empleo vacante en forma definitiva perteneciente al sistema de carrera general y \u00a0 (ii) era desempe\u00f1ado por la se\u00f1ora Ana Isabel desde el primero (1\u00b0) \u00a0 de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), (iii) a la fecha de \u00a0 la expedici\u00f3n de la norma le faltaban m\u00e1s tres (3) a\u00f1os para \u00a0 causar su derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n.\u00a0 No, por ello, puede negarse \u00a0 su condici\u00f3n de prepensionada, pues como bien se explic\u00f3 en el fundamento \u00a0 4 de esta sentencia, la estabilidad laboral de los prepensionados \u00a0tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de \u00a0 los escenarios en que entren en tensi\u00f3n los derechos al m\u00ednimo vital y a la \u00a0 igualdad, frente a la puesta en marcha de herramientas jur\u00eddicas que lleven al \u00a0 retiro del empleo del funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de \u00a0 carrera, entre ellas el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos (ver ac\u00e1pite 6) en donde \u00a0 deben aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 las pruebas presentadas con la acci\u00f3n de tutela, que no fueron controvertidas \u00a0 por las entidades accionadas, demuestran que la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez \u00a0 Arias tambi\u00e9n tiene la condici\u00f3n de madre cabeza de familia, responsable \u00a0 econ\u00f3micamente de sus hijos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.6. La provisi\u00f3n \u00a0 definitiva de empleos de carrera tiene un estricto orden descendente seg\u00fan el \u00a0 art\u00edculo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el art\u00edculo 1 del Decreto \u00a0 1894 de 2012[120], \u00a0 de tal manera que se respeten los derechos de la persona que al momento en que \u00a0 deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles \u00a0 para el cargo ofertado mediante convocatoria para la respectiva entidad. Lo cual \u00a0 es coherente con lo se\u00f1alado en los art\u00edculos 9, 11 y 29 del Acuerdo 159 de 2011 \u00a0 de la CNSC, que reglamenta el uso de listas de elegibles y del Banco Nacional de \u00a0 Listas de Elegibles[121], \u00a0 en donde el estricto orden de m\u00e9rito es un criterio determinante del derecho del \u00a0 elegible a ser nombrado, lo que resguarda los derechos de quien se encuentra en \u00a0 el primer orden de elegibilidad. Aspecto que tambi\u00e9n es tenido en cuenta para el \u00a0 uso de empleos cuyos concursos han sido declarados desiertos, en donde deber\u00e1 \u00a0 seguirse el orden de prioridad de que trata el Decreto 1894 de 2012[122]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 concreto, est\u00e1 probado que la se\u00f1ora Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno ocupaba el \u00a0 segundo puesto en la lista de elegibles conformada para el empleo No. 24027 de \u00a0 la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1.\u00a0 En el fallo de tutela a \u00a0 prop\u00f3sito del amparo solicitado en relaci\u00f3n con un derecho de petici\u00f3n que la \u00a0 se\u00f1ora Olaya present\u00f3, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Bogot\u00e1, Sala Civil, en la sentencia del veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil trece \u00a0 (2013)[123], \u00a0 tutel\u00f3 el derecho a recibir una respuesta oportuna, independientemente del \u00a0 sentido de la misma, \u201ca la consulta que fue radicada por la ESE Hospital San \u00a0 Rafael de Facatativ\u00e1 en sus dependencias el 19 de diciembre del a\u00f1o anterior, la \u00a0 cual surgi\u00f3 con ocasi\u00f3n a una petici\u00f3n elevada por la actora\u2026\u201d[124]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0 designaci\u00f3n de la se\u00f1ora Sandra Mar\u00eda en el cargo para el cual concurs\u00f3, la CNSC \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que: \u201cla se\u00f1ora Olaya Moreno no tiene un derecho adquirido como \u00a0 pretende hacerlo ver, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo consagrado \u00a0 en el art\u00edculo 29 del Acuerdo 159 de 2011, para tal efecto se requiere, \u201cQue se \u00a0 encuentre en el primer orden de exigibilidad (\u2026) cumpla con los requisitos \u00a0 m\u00ednimos exigidos para el perfil del empleo a proveer [y] \u2026 que la lista de \u00a0 elegibles de la que se hace parte se encuentre vigente\u2026\u201d, y habida cuenta [\u2026] el \u00a0 primer requisito no lo cumple\u201d[125].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sido clara en se\u00f1alar que \u201caqu\u00e9l que ocupa el primer \u00a0 lugar en un concurso de m\u00e9ritos no cuenta con una simple expectativa de ser \u00a0 nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido\u201d[126].\u00a0 \u00a0 Quien ocupa el segundo lugar tiene tambi\u00e9n el derecho a ser designado cuando son \u00a0 varios los empleos ofertados o siendo uno, en el evento de que la persona que \u00a0 ocupe el primer lugar en la lista, por ejemplo, no acepte por alguna raz\u00f3n el \u00a0 nombramiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.7. Dadas las circunstancias expuestas en el presente caso, y \u00a0 teniendo en cuenta la condici\u00f3n de prepensionada y madre cabeza de familia de la \u00a0 se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, \u00a0 vulner\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la \u00a0 seguridad social y al m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, toda \u00a0 vez que si requer\u00eda ocupar el cargo con la persona a quien correspond\u00eda en la \u00a0 lista de elegibles, debi\u00f3 respetar la situaci\u00f3n de la actora, cuya condici\u00f3n de \u00a0 prepensionada le otorgaba el derecho a no ser despedida hasta que reuniera los \u00a0 requisitos para jubilarse y, por ello, designarla en provisionalidad en un cargo vacante igual o similar al que ven\u00eda desempe\u00f1ando \u00a0 y que no hubiera sido ofertado en un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, hasta tanto \u00a0 fuera incluida en la n\u00f3mina de pensionados de Colpensiones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.8. En \u00a0 consecuencia, la Sala Primera de Decisi\u00f3n de la Corte Constitucional revocar\u00e1 la \u00a0 sentencia proferida dentro del presente proceso de tutela por el Juzgado \u00a0 Primero Promiscuo de Familia de Facatativa, Cundinamarca, el veinticinco (25) de \u00a0 octubre de dos mil trece (2013), la cual revoc\u00f3 la sentencia proferida por el \u00a0 Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativ\u00e1, Cundinamarca, el trece (13) de \u00a0 septiembre de dos mil trece (2013), que tutelaba los derechos fundamentales al \u00a0 trabajo, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social de la se\u00f1ora Ana Isabel \u00a0 Vel\u00e1squez Arias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de \u00a0 lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0REVOCAR el fallo expedido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de \u00a0 Facatativa, Cundinamarca, el veinticinco (25) de octubre de dos mil trece \u00a0 (2013), mediante el cual se revoc\u00f3 la sentencia proferida por el Juzgado Primero \u00a0 Penal Municipal de Facatativ\u00e1, Cundinamarca, el trece (13) de septiembre de dos \u00a0 mil trece (2013).\u00a0 En consecuencia, TUTELAR los derechos \u00a0 fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al \u00a0 m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, por la razones expuestas \u00a0 en esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0 DEJAR SIN EFECTOS parcialmente la Resoluci\u00f3n No. 456 del veinte (20) de \u00a0 agosto de dos mil trece (2013) emanada de la Empresa Social del Estado Hospital \u00a0 San Rafael de Facatativ\u00e1, en lo relativo a la declaratoria de insubsistencia de \u00a0 la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias, a partir del veintis\u00e9is (26) de agosto de \u00a0 dos mil trece (2013) y, en consecuencia, ORDENAR al Gerente de la E.S.E. \u00a0 Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, designar en provisionalidad a la se\u00f1ora Ana \u00a0 Isabel Vel\u00e1squez Arias en un empleo vacante igual o similar al que ven\u00eda \u00a0 desempe\u00f1ando, hasta que sea incluida en la n\u00f3mina de pensionados de \u00a0 Colpensiones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- \u00a0L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0 notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y \u00a0 c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Folios 1 al 3 del \u00a0 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0 En adelante, los folios que se refieran har\u00e1n parte del cuaderno principal, a \u00a0 menos que se diga expresamente otra cosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folios \u00a0 8 al 10 y 3 al 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio \u00a0 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folio 9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folio \u00a0 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] A folio \u00a0 29 obra el registro civil de nacimiento de \u00a0 Jaime Alejandro L\u00f3pez Vel\u00e1squez, con fecha de nacimiento del 11 de diciembre de \u00a0 1995.\u00a0 A folios 6 y 7 aparecen el comprobante \u00fanico de consignaci\u00f3n No. \u00a0 125830892 del 3 de julio de 2013, en la cuenta corriente del Colegio Seminario, \u00a0 por concepto de pensi\u00f3n del mes de julio de 2013, por valor de Doscientos \u00a0 cuarenta y cuatro mil pesos m.l. ($244.000), y la factura de pago de matr\u00edcula \u00a0 en la Universidad de Cundinamarca del 15 de julio de 2013, de M\u00f3nica Clemencia \u00a0 L\u00f3pez Vel\u00e1squez, por valor de quinientos ochenta y un mil quinientos m.l. \u00a0 ($581.500). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Folios \u00a0 21 al 27 y 29.\u00a0 En los folios 24 al 26 aparece un Formulario de dictamen \u00a0 para calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral y determinaci\u00f3n de la \u00a0 invalidez de la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez de Bogot\u00e1 D.C., del \u00a0 18 de diciembre de 2001, en donde se indica que el se\u00f1or Jaime L\u00f3pez Sarmiento \u00a0 presenta un porcentaje de p\u00e9rdida de la capacidad laboral total del 53.50%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] A folio \u00a0 10 aparece copia c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Ana Isabel, con fecha de \u00a0 nacimiento del veintis\u00e9is (26) de julio de mil novecientos cincuenta y nueve \u00a0 (1959), y a folio 20 se observa copia de su registro civil de nacimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] En el \u00a0 expediente obra copia del certificado \u00a0 expedido por Colpensiones el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), \u00a0 en donde se informa que la se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias se encuentra \u00a0 afiliada al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida desde el seis (6) de \u00a0 diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), y su estado es activo \u00a0 cotizante.\u00a0 Se anexa el reporte de semanas cotizadas en pensiones en el \u00a0 per\u00edodo enero de mil novecientos sesenta y siete (1967) hasta agosto de dos mil \u00a0 trece (2013) (folios 11 al 18). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folios \u00a0 3 al 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] En \u00a0 adelante CNSC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Folios 35 al 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0 Posiblemente se quiso hacer referencia a la Resoluci\u00f3n No. 456 del veinte (20) \u00a0 de agosto de dos mil trece (2013) \u201cPOR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA UNA \u00a0 INSUBSISTENCIA\u201d, que es el acto administrativo que declara insubsistente a la \u00a0 se\u00f1ora Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias.\u00a0 Folios 3-5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Folios \u00a0 37 al 39. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Folio \u00a0 36. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Seg\u00fan lo acredita \u00a0 con copia de la Resoluci\u00f3n No. 0529 del cuatro (4) de marzo de dos mil trece \u00a0 (2013) (folio \u00a0 105). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Folios 84 al 105. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Folio \u00a0 89. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u201cAquellas \u00a0 entidades que reporten empleos a la OPEC pero que con anterioridad al 7 de \u00a0 diciembre de 2009 no la actualicen en los aplicativos respectivos, se entender\u00e1 \u00a0 que dichos cargos no fueron cubiertos por el acto legislativo 001 de 2008 o no \u00a0 se encuentran en la condici\u00f3n del Decreto 3905 de 2009 y en consecuencia \u00a0 quedar\u00e1n incluidos en el primer grupo y su oferta se realizar\u00e1 en un solo \u00a0 momento\u201d (Ib\u00eddem).\u00a0 Se aclara \u00a0 que el Acto Legislativo No. 01 de 2008, \u201c[p]or medio del cual se adiciona el \u00a0 art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, fue declarado inexequible en su \u00a0 totalidad por la sentencia C-588 de 1999 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Folio \u00a0 89. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Folio \u00a0 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Folios \u00a0 100-101. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Folio \u00a0 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Folio \u00a0 91. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Folio \u00a0 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Folio \u00a0 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Folio \u00a0 10 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Folios 72-73. No \u00a0 obstante dicha Resoluci\u00f3n, de fecha 22 de febrero de 2013, puede ser consultada \u00a0 en \u00a0 http:\/\/www.cnsc.gov.co\/docs\/RESOLUCION0454DE2013.pdf \u00a0(abril de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Folios \u00a0 67 al 71. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Folios \u00a0 64 al 66.\u00a0 En consecuencia, contin\u00faa se\u00f1alando el documento, \u201cla E.S.E. \u00a0 Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, dando cumplimiento a lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 32 del decreto 1227 de 2005, dentro de los diez (10) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 siguientes al recibo de la presente comunicaci\u00f3n, deber\u00e1 solicitar a la \u00a0 elegible, manifestar su inter\u00e9s de aceptaci\u00f3n o rechazo frente a la posibilidad \u00a0 de ser nombrada en el empleo objeto de provisi\u00f3n, as\u00ed como efectuar la \u00a0 verificaci\u00f3n del cumplimiento de requisitos m\u00ednimos de la designada, en \u00a0 concordancia con lo dispuesto en los art\u00edculos 49 y 50 del decreto No. 1950 de \u00a0 1973, y en los art\u00edculos 4\u00b0 y 5\u00b0 de la Ley 190 de 1995\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Folios \u00a0 100-101. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Folios \u00a0 3 al 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Folios \u00a0 80 al 83. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Folios \u00a0 11 al 18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Folio 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Folios \u00a0 22 al 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Folios 106 al \u00a0 129. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Folio \u00a0 118-119. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Estim\u00f3 \u00a0 que, no obstante, \u201caquellas personas vinculadas con las entidades en \u00a0 provisionalidad no gozan de un derecho absoluto para desempe\u00f1ar esos cargos, \u00a0 pues se les pone en un plano de igualdad en cuanto pueden participar en el \u00a0 concurso de m\u00e9ritos para adquirir el cargo en propiedad, garantiz\u00e1ndose as\u00ed el \u00a0 derecho de quienes superaron cada una de las etapas del concurso, no es menos \u00a0 cierto que a H. Corte Constitucional ha protegido a aquellos que son sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n por parte del Estado, como lo son quienes ostentan la \u00a0 condici\u00f3n de cabeza de familia, discapacitados y pre pensionados, en el sentido \u00a0 de indicar que, antes de proveer un cargo de lista, la respectiva entidad debe \u00a0 buscar una soluci\u00f3n \u201ctendiente a no lesionar los derechos fundamentales\u201d o, en \u00a0 el evento de no haberse tomado ninguna medida, que es lo que sucede en el caso \u00a0 particular de la accionante, \u201cdeben vincularse nuevamente en forma provisional \u00a0 en cargos vacantes de la misma jerarqu\u00eda o equivalencia de los que ven\u00edan \u00a0 ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al \u00a0 momento de su vinculaci\u00f3n y al momento del posible nombramiento\u201d (folios 120 al 125).\u00a0 \u00a0 Este argumento lo sustenta con apoyo en las sentencias \u00a0 T-017 de 2012 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa), T-462 de 2011 (MP Juan Carlos \u00a0 Henao P\u00e9rez y C-037 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Folios 134 al \u00a0 146. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u201cArt\u00edculo\u00a0 \u00a0 46. Reformas de plantas de personal. Modificado por el art. 228, Decreto \u00a0 Nacional 019 de 2012. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la \u00a0 rama ejecutiva de los \u00f3rdenes nacional y territorial, deber\u00e1n motivarse, \u00a0 fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernizaci\u00f3n de la \u00a0 Administraci\u00f3n y basarse en justificaciones o estudios t\u00e9cnicos que as\u00ed lo \u00a0 demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas \u00a0 especializadas en la materia; estudios que deber\u00e1n garantizar el mejoramiento \u00a0 organizacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cToda modificaci\u00f3n a las plantas de \u00a0 personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder p\u00fablico \u00a0 del orden nacional, deber\u00e1 ser aprobada por el Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] El art\u00edculo 5 del \u00a0 Acuerdo 121 de 2009, establece: \u201cPetici\u00f3n por parte del interesado. El servidor \u00a0 p\u00fablico que\u00a0 considere cumplir con los requisitos se\u00f1alados en el art\u00edculo \u00a0 1\u00ba del presente acuerdo, solicitar\u00e1 el reconocimiento de su condici\u00f3n de \u00a0 prepensionado ante el Represente Legal de la entidad a la cual se encuentra \u00a0 vinculado, a trav\u00e9s de una petici\u00f3n formal.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPAR\u00c1GRAFO. Los Representantes \u00a0 Legales de las entidades no podr\u00e1n iniciar de oficio el tr\u00e1mite de que trata el \u00a0 presente acuerdo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Folio \u00a0 141. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Folios 142 al \u00a0 149. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] La Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo, SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla y Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo) se pronunci\u00f3 acerca de la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad interpuesta en contra del art\u00edculo 1\u00ba del Acto Legislativo No. 01 de 2008, \u201cPor \u00a0 medio del cual se adiciona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. El \u00a0 actor en sus cargos se\u00f1al\u00f3 que el Congreso de la Rep\u00fablica se extralimit\u00f3 al \u00a0 ejercer el poder de reforma constitucional, pues, en lugar de reformar la Carta, \u00a0 reemplaz\u00f3 uno de los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n por otro opuesto o \u00a0 completamente diferente. Indic\u00f3 el demandante que: \u201cla supresi\u00f3n de la carrera, \u00a0 del m\u00e9rito y del concurso por el ingreso autom\u00e1tico previsto en el Acto \u00a0 Legislativo demandado, conduce a la libre disposici\u00f3n de los cargos en beneficio \u00a0 de quienes ingresaron provisionalmente y por la voluntad discrecional del \u00a0 correspondiente nominador, en detrimento del derecho de todos los ciudadanos a \u00a0 acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, todo lo cual, \u00a0 adicionalmente, resulta predicable de los sistemas especiales de carrera que, en \u00a0 consecuencia, tambi\u00e9n son objeto de desconocimiento\u201d. La Corte constitucional \u00a0 sostuvo que \u201cla carrera administrativa es un principio del ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 superior, que adem\u00e1s se constituye en cimiento principal de la estructura del \u00a0 Estado, y en el instrumento eficaz para la realizaci\u00f3n de otros principios de la \u00a0 misma categor\u00eda. [\u2026] Es tal la importancia de la carrera administrativa en el \u00a0 ordenamiento constitucional instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha \u00a0 reconocido el car\u00e1cter de principio constitucional, bajo el entendimiento de que \u00a0 los principios \u201csuponen una delimitaci\u00f3n pol\u00edtica y axiol\u00f3gica\u201d, por cuya virtud \u00a0 se restringe \u201cel espacio de interpretaci\u00f3n\u201d, son \u201cde aplicaci\u00f3n inmediata tanto \u00a0 para el legislador constitucional\u201d y tienen un alcance normativo que no consiste \u00a0 \u201cen la enunciaci\u00f3n de ideales\u201d, puesto que \u201csu valor normativo debe ser \u00a0 entendido de tal manera que signifiquen una definici\u00f3n en el presente, una base \u00a0 axiol\u00f3gico-jur\u00eddica, sin la cual cambiar\u00eda la naturaleza de la Constituci\u00f3n y \u00a0 por lo tanto toda la parte organizativa perder\u00eda su significado y raz\u00f3n de ser\u201d. \u00a0 Dada la categor\u00eda de principio constitucional que le corresponde, en la \u00a0 providencia citada la Corte concluy\u00f3 que \u201cen el estado social de derecho la \u00a0 carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una \u00a0 norma jur\u00eddica superior de aplicaci\u00f3n inmediata, que contiene una base \u00a0 axiol\u00f3gico-jur\u00eddica de interpretaci\u00f3n, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad \u00a0 del ordenamiento constitucional\u201d. Con base en las consideraciones realizadas en \u00a0 la presente sentencia, la Corte resolvi\u00f3 declarar INEXEQUIBLE, en su \u00a0 totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, con efectos retroactivos \u00a0 y, \u201cpor tal raz\u00f3n, se reanudan los tr\u00e1mites relacionados con los concursos \u00a0 p\u00fablicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las \u00a0 inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos \u00a0 autom\u00e1ticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de \u00a0 2008, se hayan realizado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sin embargo, desde \u00a0 la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) se estableci\u00f3 que \u201cla \u00a0 estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera \u00a0 administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en \u00a0 otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para \u00a0 cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al \u00a0 empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello\u201d. En el mismo \u00a0 sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-660 de 2005 (MP Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se\u00f1al\u00f3 que \u201cla jurisprudencia constitucional ha sido \u00a0 consistente en estimar que las garant\u00edas de estabilidad laboral propias de los \u00a0 empleos de carrera administrativa tambi\u00e9n resultan aplicables a quienes ejercen \u00a0 dichos cargos en condici\u00f3n de provisionalidad, puesto que este mecanismo de \u00a0 designaci\u00f3n no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera \u00a0 a de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ende, el acto administrativo que retira \u00a0 del servicio a funcionarios de esta categor\u00eda no puede fundarse solamente en el \u00a0 ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de \u00a0 los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino que tiene que motivarse. \u00a0 Esta misma doctrina tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que la falta de motivaci\u00f3n del acto \u00a0 administrativo que desvincula a un servidor en provisionalidad constituye una \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso.\u00a0 Ello debido a que la reserva de \u00a0 las razones que fundaron la separaci\u00f3n del empleo pone en situaci\u00f3n de \u00a0 indefensi\u00f3n al afectado, en la medida en que no podr\u00eda controvertirlas ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n del contencioso administrativo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] El \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 \u201cpor la cual se expiden \u00a0 normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia \u00a0 p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d, establece que \u201c[e]s reglada la \u00a0 competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las \u00a0 causales consagradas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley y deber\u00e1 efectuarse \u00a0 mediante acto motivado\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] La \u00a0 Corte Constitucional ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial consolidada sobre \u00a0 el deber de motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de los funcionarios \u00a0 p\u00fablicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada \u00a0 desde la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En esta \u00a0 providencia, la Corte conoci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta con ocasi\u00f3n de la \u00a0 desvinculaci\u00f3n de una mujer madre cabeza de familia, que desempe\u00f1aba en \u00a0 provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermer\u00eda, el cual era de carrera.\u00a0 \u00a0 Esta Corporaci\u00f3n confirm\u00f3 las sentencias de instancia, mediante las cuales se \u00a0 ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicci\u00f3n de lo \u00a0 contencioso decid\u00eda sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su \u00a0 desvinculaci\u00f3n. Para tal efecto, la Corte explic\u00f3 que el derecho a permanecer en \u00a0 un cargo determinado no es fundamental, sin embargo consider\u00f3 que por las \u00a0 particularidades del caso, proced\u00eda la acci\u00f3n de tutela para proteger otros \u00a0 derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues con base \u00a0 en las circunstancias particulares de la peticionaria se vislumbraba que \u201cla \u00a0 p\u00e9rdida del trabajo [\u2026] y su consiguiente vacancia, la enfrentar\u00eda, junto con su \u00a0 hijo, a un perjuicio irremediable que no podr\u00eda ser corregido a tiempo, si no es \u00a0 porque la acci\u00f3n de tutela permite evitarlo\u201d. Adem\u00e1s, la Corte sostuvo por vez \u00a0 primera que \u201cel nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para \u00a0 cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al \u00a0 empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello\u201d. Esta postura \u00a0 ha permanecido inalterada como lo detall\u00f3 la Corte en la SU-917 de 2010 (MP \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, SPV Nilson Pinilla Pinilla).\u00a0 En esta ocasi\u00f3n, \u00a0 la Corte Constitucional asumi\u00f3 el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los \u00a0 cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad tem\u00e1tica \u00a0 ya que todos los accionantes desempe\u00f1aban cargos de carrera en provisionalidad \u00a0 en diferentes entidades p\u00fablicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que \u00a0 los actos de retiro hubieren sido motivados.\u00a0 Este Tribunal \u00a0(i) \u00a0 reiter\u00f3 la posici\u00f3n sentada por la Corte desde el a\u00f1o mil novecientos noventa y \u00a0 ocho (1998) referente a la falta de motivaci\u00f3n de los actos administrativos de \u00a0 desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de \u00a0 carrera, y (ii) resalt\u00f3 la estrecha relaci\u00f3n que guarda la exigencia de \u00a0 motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden \u00a0 constitucional como lo son el principio democr\u00e1tico, la cl\u00e1usula del Estado de \u00a0 Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad. La Sala Plena de la \u00a0 Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 en relaci\u00f3n con el contenido de la motivaci\u00f3n lo \u00a0 siguiente: \u201cEl acto de retiro no s\u00f3lo debe ser motivado sino que ha de cumplir \u00a0 ciertas exigencias m\u00ednimas respecto de su contenido material, de modo que el \u00a0 administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o \u00a0 no ante la jurisdicci\u00f3n y demanda la nulidad del acto en los t\u00e9rminos del \u00a0 art\u00edculo 84 del CCA. Lo contrario significar\u00eda anteponer una exigencia formal de \u00a0 motivaci\u00f3n en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se \u00a0 sabe con precisi\u00f3n cu\u00e1les son las razones de una decisi\u00f3n administrativa \u00a0 dif\u00edcilmente podr\u00e1 controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como \u00a0 jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al \u00a0 principio de \u201craz\u00f3n suficiente\u201d en el acto administrativo que declara la \u00a0 insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado \u00a0 en provisionalidad, donde \u201cdeben constar las circunstancias particulares y \u00a0 concretas, de hecho y de derecho, por las cu\u00e1les se decide remover a un \u00a0 determinado funcionario, de manera que no resultan v\u00e1lidas aquellas \u00a0 justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican \u00a0 directamente de quien es desvinculado\u201d\u2026\u201d.\u00a0 Concluy\u00f3 que \u201crespecto del acto \u00a0 de retiro de un servidor p\u00fablico que ejerce un cargo en provisionalidad no puede \u00a0 predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo \u00a0 caso el nominador contin\u00faa con la obligaci\u00f3n de motivarlo, al tiempo que el \u00a0 administrado conserva inc\u00f3lume el derecho a saber de manera puntual cu\u00e1les \u00a0 fueron las razones que motivaron esa decisi\u00f3n\u201d.\u00a0 Entre otras, tambi\u00e9n \u00a0 pueden consultarse las sentencias T-289 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] En \u00a0 relaci\u00f3n con este aspecto de la acci\u00f3n afirmativa pueden ser consultadas las \u00a0 sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva).\u00a0 Este razonamiento se impuso por la Sala Plena \u00a0 de la Corporaci\u00f3n en la providencia SU-446 de 2011, en la cual se plante\u00f3 que, \u00a0 aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la \u00a0 entidad (Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n) ten\u00eda el deber constitucional de emplear \u00a0 medidas de acci\u00f3n afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial \u00a0 contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Al \u00a0 respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao \u00a0 P\u00e9rez) y la SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra \u00a0 Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] MP \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 En esta ocasi\u00f3n correspondi\u00f3 a la Corte, entre otros asuntos, resolver dos \u00a0 interrogantes: i) si la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n vulner\u00f3 los \u00a0 derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al \u00a0 debido proceso de quienes estaban en una situaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, al desvincularlos del cargo que ocupaban en provisionalidad, \u00a0 pese a su condici\u00f3n especial que obligaba a que se les brindara un trato \u00a0 preferente, cuando era posible desvincular a otros servidores en provisionalidad \u00a0 no sujetos a un trato preferente, y\u00a0 ii) determinar si la entidad \u00a0 demandada desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad y al debido \u00a0 proceso de los dem\u00e1s provisionales \u2013no sujetos de especial protecci\u00f3n\u2013 al no \u00a0 se\u00f1alar de antemano los criterios de selecci\u00f3n de los cargos espec\u00edficos que \u00a0 ser\u00edan provistos con personas que superaron el concurso.\u00a0 Concluy\u00f3 que \u00a0 \u201c[e]n el caso de los provisionales que son sujetos de especial de (sic) \u00a0 protecci\u00f3n, si bien la Corte no conceder\u00e1 la tutela porque no ostentaban un \u00a0 derecho a permanecer en el empleo, s\u00ed se ordenar\u00e1 a la Fiscal\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n que, en el evento en que a la fecha de expedici\u00f3n del fallo existan \u00a0 vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que ven\u00edan \u00a0 ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo \u00a0 concurso. La desvinculaci\u00f3n de estos servidores s\u00f3lo ser\u00e1 posible previo acto \u00a0 administrativo motivado en los t\u00e9rminos de la sentencia SU-917 de 2010\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] La \u00a0 l\u00ednea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia \u00a0 SU-917 de 2010, MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio (cita del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Cfr. \u00a0 Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de \u00a0 2005; T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de \u00a0 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009.\u00a0 As\u00ed mismo, la \u00a0 sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este \u00a0 particular y fija las \u00f3rdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos \u00a0 (cita del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Informaci\u00f3n \u00a0 tomada de la Resoluci\u00f3n No. 3093 del trece (13) de septiembre de dos mil doce \u00a0 (2012), consultada en la p\u00e1gina Web de la CNSC, en http:\/\/www.cnsc.gov.co\/docs\/3093.pdf \u00a0(abril de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] En la \u00a0 sentencia C-795 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. Un\u00e1nime) se encuentran \u00a0 sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de ret\u00e9n social. \u00a0 A su vez, diferentes salas de decisi\u00f3n de la Corporaci\u00f3n se han referido en un \u00a0 conjunto amplio de providencias, a la estabilidad laboral de grupos vulnerables \u00a0 en procesos de reestructuraci\u00f3n institucional del Estado, entre otras, en las \u00a0 sentencias SU-388 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; SV Jaime Araujo \u00a0 Renter\u00eda), SU-389 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda; SV Jaime Araujo Renter\u00eda), \u00a0 T-206 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-486 de 2006 (MP Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla), T-538 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-556 de 2006 (MP \u00a0 Humberto Antonio Sierra Porto), T-570 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-646 \u00a0 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-971 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-338 \u00a0 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-1239 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez), T-128 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-873 de 2009 (MP \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] La Ley \u00a0 790 de 2002 fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la \u00a0 sentencia C-880 de 2003 (MsPs Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] \u00a0Art\u00edculo 1 de la Ley 790 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] \u00a0\u201cART\u00cdCULO 12. PROTECCI\u00d3N ESPECIAL. De conformidad con la reglamentaci\u00f3n que \u00a0 establezca el Gobierno Nacional, no podr\u00e1n ser retirados del servicio en el \u00a0 desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las \u00a0 madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las \u00a0 personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores \u00a0 que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para \u00a0 disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os \u00a0 contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley\u201d. La expresi\u00f3n \u201clas \u00a0 madres\u201d subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte \u00a0 Constitucional mediante sentencia C-1039 de 2003 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0 Un\u00e1nime), \u201cen el entendido que la protecci\u00f3n debe extenderse a los padres que se \u00a0 encuentren en la misma situaci\u00f3n, en aras de proteger la prevalencia de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os y el grupo familiar al que pertenecen\u201d. El aparte en letra \u00a0 it\u00e1lica fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional \u00a0 mediante sentencia C-044 de 2004 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda. Un\u00e1nime) en el \u00a0 \u201centendido de que la protecci\u00f3n debe extenderse a los padres que se encuentren \u00a0 en la misma situaci\u00f3n, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os y el grupo familiar al que pertenecen\u201d. La expresi\u00f3n subrayada fue \u00a0 declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-174 de 2004 \u00a0 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis. Un\u00e1nime). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Este \u00a0 l\u00edmite temporal ya hab\u00eda sido consagrado por el art\u00edculo 16 del Decreto 190 de \u00a0 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0Art\u00edculo 8. \u201cD. LA RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. [\u2026] Conforme con la \u00a0 reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento econ\u00f3mico \u00a0 previsto en el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 790 de 2002, se pagar\u00e1 durante un plazo no \u00a0 mayor de doce (12) meses; los programas de mejoramiento de competencias \u00a0 laborales de que trata el art\u00edculo 12 de la ley, as\u00ed como la protecci\u00f3n especial \u00a0 establecida en el art\u00edculo 12 de la misma, aplicar\u00e1n hasta el 31 de enero de \u00a0 2004, salvo en lo relacionado con los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse, \u00a0 cuya garant\u00eda deber\u00e1 respetarse hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n de \u00a0 jubilaci\u00f3n o de vejez\u201d. Texto subrayado declarado inexequible por la Corte \u00a0 Constitucional mediante sentencia C-991 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] MP \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 Un\u00e1nime. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] En la \u00a0 sentencia C-038 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett; SV y AV Alfredo Beltr\u00e1n \u00a0 Sierra y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; SPV Jaime Araujo Renter\u00eda y Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez), se establece que \u201c[\u2026] el mandato de progresividad implica que una \u00a0 vez alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n, la amplia libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, \u00a0 al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado \u00a0 es constitucionalmente problem\u00e1tico puesto que precisamente contradice el \u00a0 mandato de progresividad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 En esta \u00a0 ocasi\u00f3n la Sala Primera de Revisi\u00f3n se plante\u00f3 el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u201c\u00bfSi el retiro laboral unilateral de [una ciudadana] a partir del 31 de enero de \u00a0 2004 realizado por la empresa Telecom, ha conculcado sus derechos fundamentales \u00a0 consagrados en los art\u00edculos 42, 43 y 44 de la Constituci\u00f3n Nacional? Lo \u00a0 anterior, por aplicaci\u00f3n directa del art\u00edculo 16 del Decreto 190 de 2003 que \u00a0 limit\u00f3 en el tiempo el llamado \u201cret\u00e9n social\u201d previsto en el art\u00edculo 12 la Ley \u00a0 790 de 2002, que impide el retiro del servicio en el Programa de Renovaci\u00f3n de \u00a0 la Administraci\u00f3n P\u00fablica de las madres cabeza de familia sin alternativa \u00a0 econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los \u00a0 servidores que cumplan con la totalidad de requisitos, edad y tiempo de \u00a0 servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de \u00a0 tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley\u201d.\u00a0 \u00a0 Concluy\u00f3 conceder la tutela de los derechos \u00a0 consagrados en los art\u00edculos 13, 42, 43 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y \u00a0 ordenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom \u2013en liquidaci\u00f3n\u2013, \u00a0 el reintegro a sus labores, como beneficiaria del \u201cret\u00e9n social\u201d, hasta la \u00a0 terminaci\u00f3n definitiva de la existencia jur\u00eddica de la empresa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] \u00a0 Espec\u00edficamente, se\u00f1al\u00f3 el fallo: \u201cLa Corte considera que el art\u00edculo 8, literal \u00a0 D de la Ley 812 de 2003 configur\u00f3 una omisi\u00f3n legislativa al quebrantar el \u00a0 principio de igualdad al disponer que los beneficios contemplados en el t\u00edtulo \u00a0 II de la Ley 790 de 2002 cobijar\u00edan \u00fanicamente a los empleados que se encuentren \u00a0 pr\u00f3ximos a recibir la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n, excluyendo sin fundamento \u00a0 constitucional alguno a las madres cabeza de familia y a los discapacitados que \u00a0 gozan igualmente de una protecci\u00f3n constitucional reforzada debido al alto grado \u00a0 de vulnerabilidad en que se encuentran. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con la \u00a0 anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador al excluir de los beneficios \u00a0 del \u201cret\u00e9n social\u201d a las madres cabeza de familia y a los discapacitados y, al \u00a0 mismo tiempo, favorecer a los empleados pr\u00f3ximos a pensionarse act\u00fao por fuera \u00a0 de los mandatos impuestos por la Constituci\u00f3n, por una clara violaci\u00f3n, como \u00a0 antes se argument\u00f3 del principio de igualdad consagrado constitucionalmente\u201d \u00a0 (sentencia T-792 de 2004, MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] As\u00ed, \u00a0 por ejemplo, en la sentencia T-182 de 2005 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), se sostuvo \u00a0 que \u201clos beneficios comprendidos por el denominado ret\u00e9n social no tienen en la \u00a0 actualidad l\u00edmite temporal alguno para su aplicaci\u00f3n\u201d. En la providencia T-1030 \u00a0 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), igualmente se plante\u00f3 que \u201cel l\u00edmite \u00a0 temporal previsto en el art\u00edculo 16 del Decreto 190 de 2003 y luego en el \u00a0 art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 del mismo a\u00f1o fue retirado del ordenamiento, as\u00ed que \u00a0 la especial protecci\u00f3n antes mencionada se entiende vigente durante todo el \u00a0 programa de renovaci\u00f3n institucional, como inicialmente fue aprobado por el \u00a0 Congreso en la Ley 790 de 2002\u201d.\u00a0 En la sentencia T-646 de 2006 (MP Rodrigo \u00a0 Escobar Gil) se determin\u00f3 que \u201cla especial protecci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 12 \u00a0 de la Ley 790 de 2002 \u2013interpretada a la luz de los mandatos constitucionales\u2013 \u00a0 se entiende vigente durante todo el programa de renovaci\u00f3n institucional, por lo \u00a0 que, en el caso espec\u00edfico de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones \u00a0 \u2013Telecom\u2013 en liquidaci\u00f3n, esta consideraci\u00f3n implica que dicha protecci\u00f3n tiene \u00a0 vigencia hasta la terminaci\u00f3n definitiva de su existencia jur\u00eddica\u201d. En el fallo \u00a0 T-009 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se concluy\u00f3 que \u201ces claro que la \u00a0 protecci\u00f3n que las autoridades deben dar a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse \u00a0 debe extenderse durante todo el proceso de renovaci\u00f3n de la entidad que ha sido \u00a0 objeto de liquidaci\u00f3n o reestructuraci\u00f3n dentro del plan de renovaci\u00f3n de la \u00a0 administraci\u00f3n nacional, tal como ha ocurrido con las madres y padres cabeza de \u00a0 familia sin alternativa econ\u00f3mica y las personas discapacitadas\u201d.\u00a0 Sobre el \u00a0 tema tambi\u00e9n pueden verse, entre otras, las sentencias T-602 de 2005 (MP Clara \u00a0 In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-726 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Las \u00a0 diferentes opciones interpretativas utilizadas por la jurisprudencia se analizan \u00a0 en la sentencia SU-897 de 2012 (MP Alexei Julio Estrada; AV Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa), en atenci\u00f3n a que el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os es un elemento \u00a0 constitutivo esencial de la definici\u00f3n de prepensionado, sin el cual se afrontan \u00a0 serias dificultades de precisi\u00f3n argumentativa para construir el concepto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] MP \u00a0 Alexei Julio Estrada; AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Se \u00a0 precisa que en la sentencia SU-897 de 2012 la Sala Plena de la Corte, en el \u00a0 marco del PRAP, estim\u00f3 que la salvaguarda de las expectativas leg\u00edtimas de las \u00a0 personas pr\u00f3ximas a pensionarse que hacen parte del ret\u00e9n social, en entidades \u00a0 del Estado que se encuentren en proceso de liquidaci\u00f3n, no era por conducto de \u00a0 la tutela de la estabilidad laboral, sino a trav\u00e9s de la garant\u00eda del derecho a \u00a0 la seguridad social. El Pleno de la Corte consider\u00f3 que en estos casos lo \u00a0 procedente es disponer el traslado de los aportes o cotizaciones faltantes para \u00a0 el reconocimiento de la pensi\u00f3n, por parte del empleador, m\u00e1s no el reintegro en \u00a0 el cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Ver al \u00a0 respecto tambi\u00e9n las sentencias C-991 de 1994 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-993 de 2007 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-1045 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1076 de \u00a0 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 009 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), \u00a0 T-106 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-338 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez), T-1238 de 2008 (Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1239 de 2008 (Marco \u00a0 Gerardo Monroy Cabra), T-089 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-112 \u00a0 de 2009 (MP Clara Elena Reales Guti\u00e9rrez), T-128 de 2009 (MP Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto), T-034 de 2010 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio) y \u00a0 SU-897 de 2012 (MP Alexei Julio Estrada; AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa). Este \u00a0 \u00faltimo fallo se\u00f1ala \u00a0\u201c[l]a anterior conclusi\u00f3n no debe entenderse como un obst\u00e1culo para que, con \u00a0 base en criterios espec\u00edficamente aplicables a otros casos, entidades del Estado \u00a0 que se liquiden por motivos diferentes al PRAP est\u00e9n obligadas a desarrollar \u00a0 programas de protecci\u00f3n social respecto de los trabajadores que se entiendan \u00a0 como destinatarios de especial protecci\u00f3n dentro de nuestro Estado Social de \u00a0 Derecho. Esto por cuanto, programas de protecci\u00f3n como el llamado \u201cret\u00e9n social\u201d \u00a0 tienen fundamento en el principio de igualdad \u2013art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n\u2013 \u00a0 entendido en el contexto de justicia material e igualdad real que son axiales al \u00a0 mismo en un Estado social de derecho \u2013art\u00edculo 1 de la Constituci\u00f3n\u2013. Dicha \u00a0 protecci\u00f3n de fundamento constitucional deber\u00e1 ser desarrollada por normas con \u00a0 rango legal en armon\u00eda con los mandatos constitucionales que la inspiran, siendo \u00a0 posible que, de acuerdo a cada situaci\u00f3n, se prevea una protecci\u00f3n de distinto \u00a0 grado o diferente extensi\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Ver, \u00a0 entre otras, las sentencias C-044 de 2004 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda. Un\u00e1nime), \u00a0 T-768 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-587 de 2008 (MP Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto), C-795 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-729 de 2010 (MP \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Sentencias C-184 \u00a0 de 2003, C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008 (cita \u00a0 original de la sentencia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] \u00a0 Igualmente la Sala Novena de Revisi\u00f3n, en la sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva), \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que \u201c[e]l fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato \u00a0 legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto \u00a0 debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se ver\u00edan \u00a0 gravemente interferidos por el retiro del empleo p\u00fablico. Por ende, la Corte \u00a0 desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir \u00a0 la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados \u00a0con la figura del ret\u00e9n social, para concluir err\u00f3neamente que la mencionada \u00a0 estabilidad solo es aplicable en los casos (sic) que el retiro del cargo se \u00a0 sustenta en su supresi\u00f3n ante la liquidaci\u00f3n de la entidad y en el marco de los \u00a0 procesos de restructuraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. En contrario, el ret\u00e9n \u00a0 social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los m\u00faltiples que pueden \u00a0 considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la \u00a0 permanencia en el empleo p\u00fablico de los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse.\u00a0 \u00a0 En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los \u00a0 prepensionados \u00a0tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de \u00a0 los escenarios en que entren en tensi\u00f3n los derechos al m\u00ednimo vital y la \u00a0 igualdad, frente a la aplicaci\u00f3n de herramientas jur\u00eddicas que lleven al retiro \u00a0 del cargo, entre ellas el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] MP Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] La \u00a0 Corte Constitucional en la sentencia de unificaci\u00f3n SU-897 de 2012 (MP Alexei \u00a0 Julio Estrada) abord\u00f3 de manera detallada la protecci\u00f3n de los prepensionados \u00a0 como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, sosteniendo que el derecho a \u00a0 la pensi\u00f3n de vejez garantiza el goce efectivo del derecho a la seguridad social \u00a0 de aquellas personas que no pueden \u00a0 proveerse por s\u00ed mismos los medios de subsistencia. En palabras de la Corte: \u201cla protecci\u00f3n que se deriva del contenido del derecho \u00a0 fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulaci\u00f3n legal \u00a0 existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para \u00a0 acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez por parte de los servidores pr\u00f3ximos \u00a0 a pensionarse. En este sentido las \u00f3rdenes que proferir\u00e1 la Sala consistir\u00e1n en \u00a0 que, cuando se compruebe la pertenencia a la categor\u00eda de prepensionados se \u00a0 garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el \u00a0 tiempo de cotizaci\u00f3n requerido para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n. El \u00a0 sustento para esta decisi\u00f3n se encuentra en el contenido del derecho fundamental \u00a0 a la seguridad social, cuyo fundamento es el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n y, \u00a0 adicionalmente, se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito \u00a0 internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el \u00a0 derecho de las personas a la seguridad social. De la lectura de las normas \u00a0 mencionadas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las \u00a0 personas que est\u00e1n en imposibilidad f\u00edsica o mental para obtener los medios de \u00a0 subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del \u00a0 desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier \u00a0 otra causa que tenga el mismo efecto. En este sentido, el derecho a la pensi\u00f3n \u00a0 de jubilaci\u00f3n o vejez, como manifestaci\u00f3n del derecho fundamental a la seguridad \u00a0 social, busca garantizar que se reciba un auxilio econ\u00f3mico en aquella etapa de \u00a0 la vida en que la edad de las personas les dificulta acceder a un sustento \u00a0 derivado de una relaci\u00f3n laboral. As\u00ed, cuando el legislador crea una protecci\u00f3n \u00a0 para aquellas personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a pensionarse, el sentido que tributa \u00a0 en mejor forma el contenido del derecho fundamental a la seguridad social en \u00a0 pensiones es que dicha garant\u00eda logre efectivizar el acceso a la pensi\u00f3n a todas \u00a0 las personas que sean beneficiarias de dicha protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Ver \u00a0 sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).\u00a0 En esta ocasi\u00f3n \u00a0 correspondi\u00f3 a la Sala Novena de Revisi\u00f3n resolver dos problemas jur\u00eddicos \u00a0 diferenciados: i) determinar si las medidas de estabilidad laboral reforzada \u00a0 para los servidores p\u00fablicos que son sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, como sucede con aquellas personas pr\u00f3ximas a pensionarse o las \u00a0 madres cabeza de familia, operan cuando la remoci\u00f3n de dichos servidores \u00a0 responde a los resultados del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para el acceso al \u00a0 empleo que desempe\u00f1aban en provisionalidad, y, en caso afirmativo, ii) \u00a0 establecer si se vulneran los derechos constitucionales al m\u00ednimo vital, a la \u00a0 igualdad material y a la estabilidad laboral reforzada, cuando la Administraci\u00f3n \u00a0 decide remover de su cargo al servidor p\u00fablico que ejerce el empleo en \u00a0 provisionalidad y que tiene la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, en raz\u00f3n de los derechos de carrera administrativa de quien \u00a0 accede al empleo por concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 Concluy\u00f3 que \u201cel Incoder actu\u00f3 \u00a0 al margen de su deber constitucional de garant\u00eda de los derechos de la actora, \u00a0 en su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, para \u00a0 privilegiar una interpretaci\u00f3n literalista, y por ende desproporcionada, de las \u00a0 normas de carrera.\u00a0 Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad \u00a0 f\u00e1ctica y jur\u00eddica de garantizar el acceso al empleo p\u00fablico de todos los \u00a0 aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simult\u00e1neamente conservar la \u00a0 estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidi\u00f3 retirarla del cargo\u201d.\u00a0 \u00a0 En consecuencia, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de segunda instancia, que protegi\u00f3 los \u00a0 derechos fundamentales de la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] MP Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] MP \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa.\u00a0 En esta ocasi\u00f3n correspondi\u00f3 a la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n resolver si la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del \u00a0 Sistema Penal Acusatorio de Bogot\u00e1 y la Sala Administrativa del Consejo Superior \u00a0 de la Judicatura, vulneraron los derechos fundamentales de una persona a la \u00a0 estabilidad laboral, al debido proceso y al m\u00ednimo vital, al haberla \u00a0 desvinculado del servicio en el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad, \u00a0 a pesar de que (i) al momento de su desvinculaci\u00f3n exist\u00edan noventa y seis (96) \u00a0 cargos de la misma naturaleza del que ocupaba en provisionalidad, no provistos \u00a0 en propiedad, como resultado del concurso de m\u00e9ritos, (ii) esta en tr\u00e1mite el \u00a0 reconocimiento de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, (ii) su salario constituye la \u00fanica \u00a0 fuente de ingresos, y (iii) la actora tiene a su cargo a su madre anciana y a su \u00a0 hijo. Concluy\u00f3 que \u201cen virtud de principios como los de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad de los que no puede prescindirse en un Estado de Derecho, y en \u00a0 atenci\u00f3n al car\u00e1cter de fundamental del derecho al trabajo, no debi\u00f3 la entidad \u00a0 decidir cu\u00e1les empleados retirar del servicio, sin haber analizado la situaci\u00f3n \u00a0 particular de cada uno, procurando proteger a personas en condiciones que \u00a0 teniendo en tr\u00e1mite su pensi\u00f3n, pod\u00edan aspirar a que mientras se proveyeran \u00a0 todos los cargos, se reconociera la misma, para asegurarse una vida en \u00a0 condiciones m\u00ednimas de dignidad\u201d, resolviendo tutelar los derechos fundamentales \u00a0 a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, y el m\u00ednimo vital de la \u00a0 se\u00f1ora Ana Julia Garz\u00f3n Guerrero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] MP \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Estas \u00a0 fueron las consideraciones plasmadas en la sentencia T-729 de 2010 (MP Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva), reiteradas en las sentencias T-017 de 2012 (MP Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa), T-289 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de \u00a0 2011 (MP Juan Carlos Henao P\u00e9rez). En el primer fallo, se estudi\u00f3 el caso de un \u00a0 ciudadano que se desempe\u00f1aba en provisionalidad en el cargo de Delegado \u00a0 Departamental en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y quien hab\u00eda sido \u00a0 desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba fue provisto en propiedad \u00a0 mediante concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, a pesar de que con acompa\u00f1amiento de la \u00a0 propia entidad, el funcionario hab\u00eda radicado la solicitud de pensi\u00f3n de \u00a0 jubilaci\u00f3n ante Cajanal. La Corte constat\u00f3 que se conform\u00f3 una lista de \u00a0 elegibles de cuarenta y tres (43) personas para la provisi\u00f3n de sesenta y cuatro \u00a0 (64) cargos de Delegados Departamentales que hab\u00edan sido ofertados a trav\u00e9s del \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, por lo que al no haberse prove\u00eddo en propiedad todos los \u00a0 empleos, la Administraci\u00f3n no pod\u00eda decidir al azar qu\u00e9 personas iban a ser \u00a0 removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en \u00a0 provisionalidad, pues deb\u00eda considerar las circunstancias particulares de cada \u00a0 caso, como el del accionante, quien por tener en tr\u00e1mite su solicitud de \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n hac\u00eda parte de un grupo vulnerable, \u00a0 en tanto la desvinculaci\u00f3n de su trabajo pod\u00eda implicar la soluci\u00f3n de \u00a0 continuidad entre los ingresos recibidos como contraprestaci\u00f3n al trabajo y el \u00a0 goce efectivo de sus mesadas pensionales. En las sentencias reci\u00e9n citadas, \u00a0 T-729 de 2010, T-017 de 2012 y T-289 de 2011, las salas de decisi\u00f3n concedieron \u00a0 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de personas pr\u00f3ximas a pensionarse \u00a0 que ejerc\u00edan cargos en provisionalidad y que, en virtud de la provisi\u00f3n del \u00a0 empleo por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, fueron retirados de sus cargos.\u00a0 En \u00a0 cada uno de estos eventos, se concluy\u00f3 que si bien el acceso al empleo mediante \u00a0 concurso est\u00e1 ordenado por la Constituci\u00f3n y guarda perfecta consonancia con los \u00a0 fundamentos del Estado social y democr\u00e1tico de Derecho, las normas de carrera \u00a0 deb\u00edan interpretarse de forma razonable y proporcionada, de cara a la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales de los prepensionados, m\u00e1xime cuando se \u00a0 evidenciaba que la Administraci\u00f3n ten\u00eda un margen de maniobra en la asignaci\u00f3n \u00a0 de cargos, debido a su pluralidad, en donde la exclusi\u00f3n de los accionantes de \u00a0 sus empleos, si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era \u00a0 necesaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Esta \u00a0 alternativa no le es ajena al legislador, ya que en el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo \u00a0 1 del Decreto 1894 de 2012, se\u00f1al\u00f3: \u201cCuando la lista de elegibles elaborada como \u00a0 resultado de un proceso de selecci\u00f3n est\u00e9 conformada por un n\u00famero menor de \u00a0 aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administraci\u00f3n, antes de \u00a0 efectuar los respectivos nombramientos en per\u00edodo de prueba y retirar del \u00a0 servicio a los provisionales, deber\u00e1 tener en cuenta el siguiente orden de \u00a0 protecci\u00f3n generado por: || 1. Enfermedad catastr\u00f3fica o alg\u00fan tipo de \u00a0 discapacidad. || 2. Acreditar la condici\u00f3n de padre o madre cabeza de familia en \u00a0 los t\u00e9rminos se\u00f1alados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la \u00a0 materia. || 3. Ostentar la condici\u00f3n de prepensionados en los t\u00e9rminos se\u00f1alados \u00a0 en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. || 4. Tener la \u00a0 condici\u00f3n de empleado amparado con fuero sindical\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] \u00a0 Sentencia T-012 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] \u00a0Sentencia T-016 de 2008 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Cfr. \u00a0SU-975 de 2003 (cita original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] \u201cArt\u00edculo 229. \u00a0 Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se \u00a0 adelanten ante esta jurisdicci\u00f3n, antes de ser notificado, el auto admisorio de \u00a0 la demanda o en cualquier estado del proceso, a petici\u00f3n de parte debidamente \u00a0 sustentada, podr\u00e1 el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia \u00a0 motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y \u00a0 garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la \u00a0 sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente cap\u00edtulo. || La decisi\u00f3n \u00a0 sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento…\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 230. Contenido y alcance \u00a0 de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podr\u00e1n ser preventivas, \u00a0 conservativas, anticipativas o de suspensi\u00f3n, y deber\u00e1n tener relaci\u00f3n directa y \u00a0 necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o \u00a0 Magistrado Ponente podr\u00e1 decretar una o varias de las siguientes medidas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Ordenar que se mantenga la \u00a0 situaci\u00f3n, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la \u00a0 conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Suspender un procedimiento o \u00a0 actuaci\u00f3n administrativa, inclusive de car\u00e1cter contractual. A esta medida solo \u00a0 acudir\u00e1 el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de \u00a0 conjurar o superar la situaci\u00f3n que d\u00e9 lugar a su adopci\u00f3n y, en todo caso, en \u00a0 cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicar\u00e1 las condiciones \u00a0 o se\u00f1alar\u00e1 las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda \u00a0 reanudar el procedimiento o actuaci\u00f3n sobre la cual recaiga la medida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Suspender provisionalmente los \u00a0 efectos de un acto administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Ordenar la adopci\u00f3n de una \u00a0 decisi\u00f3n administrativa, o la realizaci\u00f3n o demolici\u00f3n de una obra con el objeto \u00a0 de evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci\u00f3n de sus efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c5. Impartir \u00f3rdenes o imponerle a \u00a0 cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] El art\u00edculo 308 \u00a0 de la Ley 1437 de 2011, determin\u00f3 como fecha a partir de la cual comenz\u00f3 a regir \u00a0 el C\u00f3digo el dos (2) de julio del a\u00f1o dos mil doce (2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] En la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), \u201cpor medio \u00a0 de la cual se declara una insubsistencia\u201d, en el considerando seis aparece que \u00a0 \u201c[m]ediante Resoluci\u00f3n n\u00famero 3093 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil \u00a0 doce (2012) se conforma la lista de elegibles para proveer un empleo de carrera \u00a0 de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, convocado a trav\u00e9s de la \u00a0 Aplicaci\u00f3n IV de la Convocatoria No. 001 de dos mil cinco (2005) para proveer un \u00a0 (1) cargo de Auxiliar \u00c1rea de Salud – C\u00f3digo 412 – grado 04\u201d (folio 4). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Calidad que el \u00a0 mismo Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, reconoce cuando \u00a0 solicita orientaci\u00f3n a la CNSC \u201cacerca del proceso a seguir con [la funcionaria \u00a0 Ana Isabel Vel\u00e1squez Arias] que ostenta la calidad de prepensionado (sic) y que \u00a0 se encuentra desempe\u00f1ando un empleo en provisionalidad\u2026\u201d (folios \u00a0 80 al 83).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] A folio 29 obra el registro civil de \u00a0 nacimiento de Jaime Alejandro L\u00f3pez Vel\u00e1squez, con fecha de nacimiento del once \u00a0 (11) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), quien en la \u00a0 actualidad adelanta estudios en la Fundaci\u00f3n Universitaria del \u00c1rea Andina.\u00a0 \u00a0 Por solicitud que se le hiciera a la se\u00f1ora Ana Isabel, envi\u00f3 por medio de \u00a0 correo electr\u00f3nico el recibo de pago de la matr\u00edcula universitaria de su hijo \u00a0 Jaime Alejandro, impresa el cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), por \u00a0 valor de Un mill\u00f3n ochenta mil pesos m.l. ($1.080.000) (folio 12 del cuaderno de \u00a0 revisi\u00f3n). Igualmente, adjunt\u00f3 el registro civil de nacimiento de M\u00f3nica \u00a0 Clemencia L\u00f3pez Vel\u00e1squez, con fecha de nacimiento del veintinueve (29) de julio \u00a0 de mil novecientos noventa y dos (1992) (folios 13 del expediente de revisi\u00f3n, \u00a0 reverso) y la liquidaci\u00f3n de matr\u00edcula de la Universidad de Cundinamarca, con \u00a0 sello de pago del ocho (8) de enero de dos mil catorce (2014), por valor de \u00a0 Quinientos ochenta y un mil quinientos pesos m.l. ($581.500) (folio 12 del \u00a0 cuaderno de revisi\u00f3n, reverso).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] La se\u00f1ora Ana Isabel envi\u00f3 mediante correo electr\u00f3nico \u00a0el registro civil de matrimonio \u00a0 en donde consta como fecha de celebraci\u00f3n el veintid\u00f3s (22) de febrero de mil \u00a0 novecientos noventa y dos (1992) (folio 13 del cuaderno de revisi\u00f3n).\u00a0 En \u00a0 los folios 24 al 26 aparece un Formulario de dictamen para calificaci\u00f3n de la \u00a0 p\u00e9rdida de la capacidad laboral y determinaci\u00f3n de la invalidez de la Junta \u00a0 Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez de Bogot\u00e1 D.C., del dieciocho (18) de \u00a0 diciembre de dos mil uno (2001), en donde se indica que el se\u00f1or Jaime L\u00f3pez \u00a0 Sarmiento presenta un porcentaje de p\u00e9rdida de la capacidad laboral total del \u00a0 53.50%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Folios \u00a0 3 al 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Folio \u00a0 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Folio \u00a0 10.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] En el \u00a0 considerando cinco de la Resoluci\u00f3n No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil \u00a0 trece (2013), se indica que mediante la Resoluci\u00f3n 290 del veintinueve (29) de \u00a0 octubre de dos mil siete (2007) \u201cen cumplimiento del proceso de asimilaci\u00f3n \u00a0 establecido por el Decreto n\u00famero 785 del diecisiete (17) de marzo de dos mil \u00a0 cinco (2005), el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando la mencionada funcionaria qued\u00f3 \u00a0 como Auxiliar \u00c1rea Salud – C\u00f3digo 412 – Grado 04 en el cual se posesiona \u00a0 mediante acta de posesi\u00f3n con efectos fiscales a partir del diecisiete (17) de \u00a0 enero de dos mil ocho (2008)\u201d (folios 3 al 5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Las bases \u00a0 generales de la convocatoria pueden ser consultadas en la Resoluci\u00f3n No. 171 de \u00a0 2005 \u201cpor la cual se convoca al proceso de selecci\u00f3n para proveer por concurso \u00a0 abierto de m\u00e9ritos los empleos de carrera administrativa de las Entidades y \u00a0 Organismos de los \u00f3rdenes Nacional y Territorial regidas por la Ley 909 de 2004, \u00a0 pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa\u201d, modificada \u00a0 parcialmente por la Resoluci\u00f3n de la CNSC 131 de 2008, que puede ser consultada \u00a0 en \u00a0 http:\/\/www.alcaldiabogota.gov.co\/sisjur\/normas\/Norma1.jsp?i=18723 \u00a0(abril de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] A folios 72-73 \u00a0 aparece copia parcial de la Resoluci\u00f3n, pero la misma puede consultarse en su \u00a0 integridad en la p\u00e1gina de la CNSC, en \u00a0 http:\/\/www.cnsc.gov.co\/docs\/RESOLUCION0454DE2013.pdf \u00a0(abril de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Informaci\u00f3n \u00a0 tomada de la Resoluci\u00f3n No. 3093 del trece (13) de septiembre de dos mil doce \u00a0 (2012), consultada en la p\u00e1gina Web de la CNSC, en http:\/\/www.cnsc.gov.co\/docs\/3093.pdf \u00a0(abril de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Ver Resoluci\u00f3n \u00a0 3093 de 2012.\u00a0 Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] Ver informaci\u00f3n \u00a0 en la p\u00e1gina Web de la CNSC, en \u00a0 http:\/\/www.cnsc.gov.co\/docs\/EmpleoscuyasListasdeElegiblesquedanenFirmeapartirdel25deoctubrede2012.pdf \u00a0(abril de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Tomado \u00a0 de la sentencia del veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil trece (2013), emanada de \u00a0 la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C., \u00a0 anteriormente referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] La Resoluci\u00f3n \u00a0 puede ser consultada en \u00a0 http:\/\/www.cnsc.gov.co\/docs\/RESOLUCION0454DE2013.pdf \u00a0(abril de 2014). En la hoja 61 del enunciado acto administrativo aparece el \u00a0 empleo 24027, AUXILIAR \u00c1REA DE SALUD, c\u00f3digo 412, grado 4, asociado a la prueba \u00a0 163, una vacante a declarar desierta, de la E.S.E. Hospital San Rafael de \u00a0 Facatativ\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Decreto 1227 de \u00a0 2005: \u201cArt\u00edculo 20. Cuando en los concursos no se inscriban candidatos o ninguno \u00a0 de los inscritos acredite los requisitos, deber\u00e1 ampliarse el plazo de \u00a0 inscripciones por un t\u00e9rmino igual al inicialmente previsto y el correspondiente \u00a0 aviso deber\u00e1 publicarse y divulgarse de acuerdo con lo establecido en el \u00a0 presente decreto. Si agotado el procedimiento anterior no se inscribiere ning\u00fan \u00a0 aspirante, el concurso se declarar\u00e1 desierto por la Comisi\u00f3n Nacional del \u00a0 Servicio Civil, caso en el cual se convocar\u00e1 un nuevo concurso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 30. Los concursos deber\u00e1n \u00a0 ser declarados desiertos por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, mediante \u00a0 resoluci\u00f3n motivada, en los siguientes casos: || 30.1. Cuando no se hubiere \u00a0 inscrito ning\u00fan aspirante o ninguno hubiere acreditado los requisitos, o || \u00a0 30.2. Cuando ning\u00fan concursante haya superado la totalidad de las pruebas \u00a0 eliminatorias o no haya alcanzado el puntaje m\u00ednimo total determinado para \u00a0 superarlo. || Par\u00e1grafo. Declarado desierto un concurso se deber\u00e1 convocar \u00a0 nuevamente dentro de los veinte (20) d\u00edas h\u00e1biles siguientes, si revisado el \u00a0 orden de prioridad para la provisi\u00f3n de empleos de que trata el art\u00edculo 7\u00b0 del \u00a0 presente decreto, se concluye que esta contin\u00faa siendo la forma de proceder\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Radicado \u00a0 T-11001-22-03-000-2013-00883-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] Folios \u00a0 67 al 71. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] Folios \u00a0 64 al 66.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Folios \u00a0 100 al 101. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Resoluci\u00f3n No. \u00a0 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) emanada de la E.S.E. \u00a0 Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1 (folios 3 al 5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Ver \u00a0 escrito de impugnaci\u00f3n (folio 139).\u00a0 Igualmente, obra a folio 16 del \u00a0 cuaderno de revisi\u00f3n el certificado expedido por la Oficina de Talento Humano de \u00a0 la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, en donde se indica que la se\u00f1ora \u00a0 Sandra Mar\u00eda Olaya Moreno labora en dicha Empresa como personal de planta desde \u00a0 el veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil trece (2013) desempe\u00f1ando el cargo de \u00a0 \u201cAuxiliar \u00c1rea de salud – C\u00f3digo 412 – Grado 04\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Folios \u00a0 80 al 83.\u00a0 Igualmente, resalta que \u201clas autorizaciones proferidas por la \u00a0 CNSC son \u00f3rdenes de obligatorio cumplimiento que est\u00e1n reconociendo los \u00a0 principios de m\u00e9rito de los elegibles y, por ende, quienes se abstengan de ello, \u00a0 estar\u00edan infringiendo flagrantemente las normas que regulan el r\u00e9gimen general \u00a0 de carrera administrativa, lo cual, es motivo de sanci\u00f3n por parte de esta \u00a0 Comisi\u00f3n Nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] Esta subregla se \u00a0 toma de la sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto vargas Silva), ampliamente \u00a0 referida.\u00a0 En esta oportunidad la Sala Novena de Revisi\u00f3n plante\u00f3 que \u00a0 \u201c[e]st\u00e1 suficientemente probado que la actora ten\u00eda al momento de la \u00a0 conformaci\u00f3n de lista de elegibles la condici\u00f3n de prepensionada, pues para mayo \u00a0 de dos mil doce (2012) le faltaban menos de tres (3) a\u00f1os para obtener la \u00a0 pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, merced que manifiesta ser acreedora del r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n. Adicionalmente, las pruebas presentadas con la acci\u00f3n de tutela, que \u00a0 no fueron controvertidas por la entidad accionada, demuestran que la ciudadana \u00a0 Orozco Lozano tambi\u00e9n tiene la condici\u00f3n de madre cabeza de familia, responsable \u00a0 econ\u00f3micamente de sus hijos, una de ellas con condiciones graves de salud\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Esta afirmaci\u00f3n \u00a0 es realizada por la accionante en su demanda de tutela (folio 1) y las entidades \u00a0 demandadas guardaron silencio al respecto. En consecuencia, en aplicaci\u00f3n de la \u00a0 presunci\u00f3n de veracidad prevista por el Decreto 2591 de 1991, \u201cpor el cual se \u00a0 reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica\u201d, la Sala considerar\u00e1 como cierto este hecho.\u00a0 Adem\u00e1s obra a folio \u00a0 10, la fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Ana Isabel, en la que \u00a0 se lee como fecha de nacimiento el veintis\u00e9is (26) de julio de mil novecientos \u00a0 cincuenta y nueve (1959), lo que prueba que el veintis\u00e9is (26) de julio de dos \u00a0 mil catorce (2014) cumple cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad, y que est\u00e1 \u00a0 demostrado que la accionante trabaj\u00f3 en la E.S.E. Hospital San Rafael de \u00a0 Facatativ\u00e1 desde mil novecientos setenta y nueve (1979) (folio 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u201cPor el cual se \u00a0 reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera \u00a0 administrativa\u201d.\u00a0 Este Decreto exige como condiciones: (i) que se trate de \u00a0 un empleo vacante en forma definitiva que pertenezca al sistema de carrera \u00a0 general; (ii) que est\u00e9 siendo desempe\u00f1ado con personal vinculado mediante \u00a0 nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de \u00a0 dos mil cuatro (2004), y (iii) que quien est\u00e9 desempe\u00f1ado dicho empleo en las \u00a0 anteriores condiciones, a la fecha de expedici\u00f3n del Decreto 3905 de 2009, esto \u00a0 es, ocho (8) de octubre, le falten tres (3) a\u00f1os o menos para causar su derecho \u00a0 a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] \u00a0\u201cArt\u00edculo\u00a0 1\u00b0. Modificase el art\u00edculo 7\u00b0 del Decreto n\u00famero 1227 de 2005, \u00a0 el cual quedar\u00e1 as\u00ed: || \u201cArt\u00edculo 7\u00b0. La provisi\u00f3n definitiva de los empleos de \u00a0 carrera se efectuar\u00e1 teniendo en cuenta el siguiente orden: || 7.1 Con la \u00a0 persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo \u00a0 reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. || 7.2 Por traslado del \u00a0 empleado con derechos de carrera que demuestre su condici\u00f3n de desplazado por \u00a0 razones de violencia en los t\u00e9rminos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la \u00a0 orden por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. || 7.3 Con la persona de \u00a0 carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere \u00a0 optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o \u00a0 equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de \u00a0 acuerdo con lo ordenado por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. || 7.4 Con \u00a0 la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer \u00a0 puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de \u00a0 convocatoria para la respectiva entidad. || Si agotadas las anteriores opciones \u00a0 no fuere posible la provisi\u00f3n del empleo deber\u00e1 realizarse proceso de selecci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfico para la respectiva entidad\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] \u201cART\u00cdCULO \u00a0 9o. NOMBRAMIENTO EN PER\u00cdODO DE PRUEBA. A partir del d\u00eda h\u00e1bil siguiente a la \u00a0 publicaci\u00f3n de la firmeza de una lista de elegibles, la entidad cuenta con un \u00a0 t\u00e9rmino m\u00e1ximo de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles para que en estricto orden de m\u00e9rito se \u00a0 produzca el nombramiento en per\u00edodo de prueba en el empleo objeto del concurso y \u00a0 solo para las vacantes para las cuales se conform\u00f3 la respectiva lista de \u00a0 elegibles, tal como lo dispone el art\u00edculo 32 del Decreto 1227 de 2005\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 11. USO \u00a0 DE UNA LISTA DE ELEGIBLES. Cuando una entidad requiera y solicite la provisi\u00f3n \u00a0 de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de \u00a0 elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizar\u00e1 su uso y realizar\u00e1 el \u00a0 cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 32 del presente acuerdo. || La provisi\u00f3n de un empleo de carrera en \u00a0 vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, \u00a0 \u00fanicamente proceder\u00e1 cuando se agoten los tres primeros \u00f3rdenes de provisi\u00f3n \u00a0 establecidos por el art\u00edculo 7o del Decreto 1227 de 2005, y se realizar\u00e1 en \u00a0 estricto orden de m\u00e9rito con los elegibles que se encuentren en la lista\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 29. \u00a0 DERECHO DEL ELEGIBLE A SER NOMBRADO. El derecho a ser nombrado en virtud del uso \u00a0 de una lista, se adquiere cuando la entidad vaya a proveer una vacante \u00a0 definitiva y el elegible re\u00fana las siguientes condiciones: ||\u00a0 1. Que se \u00a0 encuentre en el primer orden de elegibilidad. || 2. Que cumpla con los \u00a0 requisitos m\u00ednimos exigidos por el perfil del empleo a proveer. || 3. Que la \u00a0 lista de elegibles de la que hace parte, se encuentre vigente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] En este sentido \u00a0 el art\u00edculo 25 del Acuerdo 159 de 2011 establece: \u201cUso de los empleos cuyos \u00a0 concursos han sido declarados desiertos. Conforme a lo dispuesto en el par\u00e1grafo \u00a0 del art\u00edculo 30 del Decreto 1227 de 2005, los empleos cuyos concursos han sido \u00a0 declarados desiertos, ser\u00e1n provistos de manera definitiva, siguiendo el orden \u00a0 de prioridad de que trata el art\u00edculo 7o del Decreto 1227 de 2005, si revisado \u00a0 el mismo se concluye que esta es la forma de proceder\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Acci\u00f3n de tutela \u00a0 T-11001-22-03000-2013-00883-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] Folios \u00a0 67 al 71. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] Ver los \u00a0 antecedentes de la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de \u00a0 Bogot\u00e1 D.C., Sala Civil, del veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil trece (2013) \u00a0 (folios 93 y 94). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] \u00a0 Sentencias T-455 de 2000 MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), SU-913 de 2009 (MP \u00a0 Juan Carlos Henao P\u00e9rez. AV. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), T-156 de 2012 (MP \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa).<\/p>\n
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