\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-496-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-496\/14 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Abuelos en representaci\u00f3n de nietos menores de edad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha reconocido la posibilidad de que los abuelos agencien los \u00a0 derechos en favor de sus nietos menores de edad con el fin de brindar una \u00a0 protecci\u00f3n m\u00e1s vigorosa de los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los \u00a0 adolescentes, y permitir el desarrollo del inciso segundo del art\u00edculo 42 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual establece que cualquier \u00a0 persona puede exigir el cumplimiento del deber radicado en cabeza de la familia, \u00a0 la sociedad y el Estado, de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su \u00a0 desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En tal \u00a0 sentido, frente a los abuelos que act\u00faen como agentes oficiosos de sus nietos \u00a0 menores de edad se ha admitido, adem\u00e1s del deber de se\u00f1alarlo expresamente en la \u00a0 solicitud de amparo tutelar, que no exprese que el agenciado no est\u00e1 en \u00a0 condiciones de promoverla por s\u00ed mismo puesto que,\u00a0\u00a0 los y las menores \u00a0 se encuentran por definici\u00f3n en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n que les impide \u00a0 demandar la protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) que el \u00a0 derecho a la salud tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental aut\u00f3nomo; \u00a0 (ii) que ese derecho se torna m\u00e1s riguroso cuando se trata de brindar protecci\u00f3n y cobertura a un \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de los ni\u00f1os, las \u00a0 ni\u00f1as y los adolescentes, raz\u00f3n por la cual la \u00a0 familia, la sociedad y el Estado deben garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e \u00a0 integral de los derechos que les asiste a aquellos; (iii) que diferentes \u00a0 instrumentos internacionales reconocen la fundamentabilidad del derecho a la \u00a0 salud frente a menores de edad; y, (iv) que la no inclusi\u00f3n en calidad de \u00a0 afiliado, de vinculado o de beneficiario de una persona al Sistema de Seguridad \u00a0 Social en Salud (r\u00e9gimen general o reg\u00edmenes especiales), contando con disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad \u00a0 en el servicio, constituye en s\u00ed misma una vulneraci\u00f3n no s\u00f3lo del derecho a la \u00a0 seguridad social, sino tambi\u00e9n del derecho a la salud y que en ese sentido se \u00a0 torna procedente el amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad \u00a0 econ\u00f3mica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A DOCENTES \u00a0 AFILIADOS AL FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Extensible a los n\u00facleos familiares que registran como \u00a0 beneficiarios \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario \u00a0 2474 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio cumplimiento \u00a0 para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera estricto cumplimiento \u00a0 en la aplicaci\u00f3n de los principios de transparencia, econom\u00eda, responsabilidad y \u00a0 selecci\u00f3n objetiva convocando, mediante invitaci\u00f3n p\u00fablica, la selecci\u00f3n del \u00a0 contratista que garantice la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales a \u00a0 los docentes activos y pensionados afiliados a dicho Fondo, al igual que a sus \u00a0 beneficiarios.\u00a0 Las entidades oferentes en cada uno de los departamentos \u00a0 del territorio nacional, son las encargadas de prestar directamente los \u00a0 servicios de salud a los docentes activos, a los pensionados y a los n\u00facleos \u00a0 familiares de \u00e9stos y aquellos, que se encuentren bajo la cobertura seg\u00fan \u00a0 reportes del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y \u00a0 ADOLESCENTES-Vulneraci\u00f3n por desafiliaci\u00f3n \u00a0 de menores del servicio de salud como beneficiarias de su progenitora, quien \u00a0 falleci\u00f3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Orden de reactivar afiliaci\u00f3n, en calidad de usuarias del \u00a0 programa especial de salud del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T-4260229 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Teresa del Ni\u00f1o Jes\u00fas \u00a0 Benavides Gaviria obrando como agente oficiosa de las menores Laura Sof\u00eda y \u00a0 Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, contra la Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos \u00a0 Internacionales Them \u201cCosmitet Ltda\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diez (10) de julio de \u00a0 dos mil catorce (2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, \u00a0 MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO, en ejercicio de \u00a0 sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en \u00a0 los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto \u00a0 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del \u00a0 fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia \u2013 Quind\u00edo, el 22 \u00a0 de enero de 2014, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Teresa del \u00a0 Ni\u00f1o Jes\u00fas Benavides Gaviria obrando como agente oficiosa de las adolescentes \u00a0 Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, contra la Corporaci\u00f3n de Servicios \u00a0 M\u00e9dicos Internacionales Them \u201cCosmitet Ltda\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 18 de diciembre de 2013, la \u00a0 se\u00f1ora Teresa del Ni\u00f1o Jes\u00fas Benavides Gaviria obrando como agente oficiosa de \u00a0 las adolescentes Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, promovi\u00f3 acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra la Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them Ltda \u00a0 (en adelante Cosmitet Ltda.), por considerar vulnerados los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, a la salud y al debido proceso, atendiendo los siguientes hechos:\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Aduce la agente oficiosa que \u00a0 su hija Luz Miryan Benavidez se desempe\u00f1\u00f3 como docente al servicio del \u00a0 Magisterio en el Departamento del Quind\u00edo, raz\u00f3n por la cual se encontraba \u00a0 afiliada a Cosmitet Ltda, entidad responsable de prestar los servicios m\u00e9dicos \u00a0 asistenciales a los docentes oficiales dentro del r\u00e9gimen especial de salud \u00a0 administrado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Cuenta que mediante \u00a0 resoluci\u00f3n No. 567 del 17 de junio de 2013, a Luz Miryan le fue reconocida \u00a0 pensi\u00f3n de invalidez por tener el 60.6% de p\u00e9rdida de capacidad laboral y, \u00a0 debido a ello, sigui\u00f3 efectuando los aportes respectivos al r\u00e9gimen de salud \u00a0 administrado por Cosmitet Ltda[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Se\u00f1ala que Luz Miryan \u00a0 falleci\u00f3 el 27 de octubre de 2013 en Armenia[2] \u00a0y que ten\u00eda a cargo a sus dos menores hijas Laura Sof\u00eda (15 a\u00f1os de edad) y \u00a0 Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides (17 a\u00f1os de edad)[3], \u00a0 quienes tambi\u00e9n se encontraban afiliadas a Cosmitet Ltda en calidad de \u00a0 beneficiarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Esgrime la agente oficiosa \u00a0 que recientemente sus dos nietas requirieron los servicios m\u00e9dicos de Cosmitet \u00a0 Ltda, pero les fueron negados con el argumento de que la afiliaci\u00f3n hab\u00eda sido \u00a0 desactivada de manera definitiva por muerte de la cotizante principal Luz Miriam \u00a0 Benavides. Esa situaci\u00f3n fue certificada por Cosmitet Ltda el 10 de diciembre de \u00a0 2013, indicando que las menores eran beneficiarias de la docente fallecida, pero \u00a0 que el estado actual de ambas es retiro definitivo[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Manifiesta que solicitaron a \u00a0 Cosmitet Ltda que diera continuidad a la afiliaci\u00f3n en salud de las \u00a0 beneficiarias, teniendo en cuenta que estaban adelantando el tr\u00e1mite para \u00a0 reclamar a su favor el reconocimiento y pago de la sustituci\u00f3n pensional \u00a0 respectiva, pero la IPS accionada adujo que ello no era posible porque la \u00a0 cotizante hab\u00eda fallecido y esa situaci\u00f3n genera un retiro definitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Por lo anterior, la agente \u00a0 oficiosa estima que sus nietas est\u00e1n siendo privadas de manera intempestiva e \u00a0 injusta de recibir los servicios m\u00e9dicos y asistenciales que Cosmitet Ltda est\u00e1 \u00a0 obligada a seguir garantiz\u00e1ndoles hasta tanto quede en firme el acto \u00a0 administrativo que defina lo atinente al reconocimiento y pago de la sustituci\u00f3n \u00a0 pensional por invalidez de Luz Miryan Benavides. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. En ese orden de ideas, la \u00a0 agente oficiosa solicita la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, a la salud \u00a0 y al debido proceso que les asisten a sus nietas, y que en consecuencia, se \u00a0 ordene a Cosmitet Ltda que reactive de manera inmediata la afiliaci\u00f3n y los \u00a0 servicios m\u00e9dico asistenciales a favor de Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez \u00a0 Benavides.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la IPS \u00a0 accionada y vinculaci\u00f3n oficiosa: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Durante el tr\u00e1mite de primera \u00a0 instancia, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia mediante auto del 13 de \u00a0 enero de 2014, dispuso vincular a la Fiduprevisora S.A. para que se pronunciar\u00e1 \u00a0 sobre los hechos y las pretensiones de la solicitud de tutela. A trav\u00e9s del \u00a0 oficio No. 001 del 13 de enero de 2014, se notific\u00f3 a dicha Fiduciaria, pero \u00a0 \u00e9sta guard\u00f3 silencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sexto Civil Municipal \u00a0 de Armenia \u2013 Quind\u00edo, mediante sentencia del 22 de enero de 2014, neg\u00f3 el amparo \u00a0 constitucional deprecado al estimar que la agente oficiosa no ha iniciado los \u00a0 tr\u00e1mites respectivos para obtener la sustituci\u00f3n pensional a que tienen derecho \u00a0 las menores Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavidez, siendo ese un \u00a0 requisito indispensable para acceder a los servicios de salud que presta \u00a0 Cosmitet Ltda. Por consiguiente, indic\u00f3 que ni la entidad accionada ni la \u00a0 vinculada han vulnerado los derechos fundamentales de las menores, sumado que al \u00a0 no haberse demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que merezca \u00a0 habilitar transitoriamente la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico, la protecci\u00f3n \u00a0 tutelar resulta improcedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. TR\u00c1MITE ADELANTADO EN SEDE \u00a0 DE REVISI\u00d3N: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de auto del 26 de junio \u00a0 de 2014, el Magistrado Sustanciador dispuso realizar llamada telef\u00f3nica a la \u00a0 agente oficiosa Teresa del Ni\u00f1o Jes\u00fas Benavides Gaviria, con \u00a0 el fin de establecer si Cosmitet Ltda les est\u00e1 prestando a las j\u00f3venes Laura \u00a0 Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, los servicios m\u00e9dicos en salud de los \u00a0 cuales eran beneficiarias por ser su progenitora pensionada del Magisterio. As\u00ed \u00a0 mismo,\u00a0 solicit\u00f3 que se le preguntara si radic\u00f3 los papeles \u00a0 correspondientes a la solicitud de sustituci\u00f3n pensional en favor de aquellas, \u00a0 caso en el cual, si la respuesta era afirmativa, pidi\u00f3 que la agente se\u00f1alara la \u00a0 fecha de radicaci\u00f3n y que informara si ha recibido respuesta por parte de la \u00a0 entidad. Finalmente, pidi\u00f3 que se le solicitara a la actora el env\u00edo de las \u00a0 pruebas documentales relevantes que demostraran sus afirmaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la constancia que \u00a0 obra a folio 12 del cuaderno de la Corte, en comunicaci\u00f3n sostenida con la \u00a0 agente oficiosa, a quien se le hicieron algunas preguntas, \u00e9sta manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que Cosmitet Ltda NO les est\u00e1 prestando a \u00a0 las j\u00f3venes Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, los servicios m\u00e9dicos \u00a0 en salud de los cuales eran beneficiarias por ser su progenitora pensionada del \u00a0 Magisterio, porque seg\u00fan le informaron, la gu\u00eda del usuario establece que la \u00a0 calidad de beneficiario se pierde por muerte del afiliado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que s\u00ed radic\u00f3 el 24 de abril de 2014 los \u00a0 papeles correspondientes a la solicitud de sustituci\u00f3n pensional en favor de las \u00a0 j\u00f3venes Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, y precis\u00f3 que la \u00a0 Secretaria de Educaci\u00f3n Departamental del Quind\u00edo \u2013 Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio dio respuesta mediante resoluci\u00f3n No. \u00a0 000748 del 13 de junio de 2014, en la cual reconoci\u00f3 y orden\u00f3 pagar la \u00a0 sustituci\u00f3n pensional a favor de los tres hijos de la causante en cuant\u00eda de \u00a0 $589.586 a partir del 28 de octubre de 2013, siendo asignado el 33% a Cristi\u00e1n \u00a0 Camilo G\u00f3mez Benavidez (mayor de edad), otro 33% a Mar\u00eda Fernanda y el \u00faltimo \u00a0 33% a Laura Sof\u00eda. Se\u00f1al\u00f3 que a pesar de haberse reconocido dicha sustituci\u00f3n, a \u00a0 la fecha a\u00fan los servicios m\u00e9dicos a las agenciadas no han sido reactivados.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0 Finalmente, anex\u00f3 v\u00eda fax las siguientes pruebas documentales que \u00a0 obran en el cuaderno 2 del expediente: (a) hoja de radicaci\u00f3n de los \u00a0 documentos correspondientes a la sustituci\u00f3n de la pensi\u00f3n que en vida recib\u00eda \u00a0 Luz Miryam Benavides; y (b) resoluci\u00f3n No. 000748 del 13 de junio de \u00a0 2014, expedida por la Secretaria de Educaci\u00f3n Departamental del Quind\u00edo.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y \u00a0 FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para \u00a0 revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selecci\u00f3n y el reparto efectuado el 18 de \u00a0 marzo de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos \u00a0 expuestos, en este caso corresponde a la Sala Novena de Revisi\u00f3n determinar si \u00a0 Cosmitet Ltda y la Fiduprevisora S.A. han vulnerado los derechos fundamentales a \u00a0 la salud y a la seguridad social que les asisten a las j\u00f3venes Laura Sof\u00eda y \u00a0 Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, al proceder a desafiliarlas y negarles los \u00a0 servicios de salud con ocasi\u00f3n del fallecimiento de su progenitora, quien en \u00a0 vida era docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a \u00a0 pesar de haber solicitado el reconocimiento de la sustituci\u00f3n pensional en favor \u00a0 de aquellas. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n \u00a0 planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: \u00a0 (i) \u00a0legitimaci\u00f3n en la causa por activa de los abuelos para agenciar derechos en \u00a0 favor de sus nietos menores de edad; (ii) el derecho fundamental a la \u00a0 salud de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes; (iii) r\u00e9gimen de \u00a0 seguridad social en salud aplicable a los docentes y a los pensionados afiliados \u00a0 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, extensible a los \u00a0 n\u00facleos familiares que registran como beneficiarios; y, finalmente abordar\u00e1 el \u00a0 estudio (iv) del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia formal de la \u00a0 tutela: Legitimaci\u00f3n en la causa por activa de los abuelos para agenciar \u00a0 oficiosamente derechos en favor de sus nietos cuando son menores de edad. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. De conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, toda persona puede reclamar ante los \u00a0 jueces, en todo momento y lugar, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, la \u00a0 protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que \u00a0 considere amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad \u00a0 p\u00fablica o particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En desarrollo de ese precepto \u00a0 constitucional, el legislador delegado expidi\u00f3 el Decreto 2591 de 1991, en cuyo \u00a0 art\u00edculo 10 previ\u00f3 que la representaci\u00f3n procesal en materia de tutela puede ser \u00a0 ejercida de las siguientes formas: (i) directamente por quien considere \u00a0 lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii) por su \u00a0 representante; (iii) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que \u00a0 el interesado est\u00e9 imposibilitado para promover su defensa; y, (iv) por \u00a0 el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales. La tercera posibilidad \u00a0 consagra la figura de la agencia oficiosa, a trav\u00e9s de la cual se desarrollan \u00a0 los principios constitucionales de efectividad de derechos (art\u00edculo 2\u00b0 \u00a0 Superior), de prevalencia del derecho sustancial (art\u00edculo 228 ib\u00eddem)[5], de solidaridad \u00a0 social (art\u00edculos 1\u00b0 y 95-2 de la Constituci\u00f3n) y del derecho fundamental de \u00a0 acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art\u00edculo 229 ej\u00fasdem) [6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. De manera reiterada, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha establecido dos elementos constitutivos[7] que habilitan la \u00a0 procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela, a saber: \u00a0 (i) La manifestaci\u00f3n de estar actuando como agente oficioso a nombre del que \u00a0 no est\u00e1 en condiciones de promover su defensa; y, (ii) la circunstancia \u00a0 real que el titular del derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones f\u00edsicas o \u00a0 mentales para instaurar la tutela en nombre propio[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En trat\u00e1ndose del primer \u00a0 requisito, la manifestaci\u00f3n del agente oficioso puede ser expresa o \u00a0 t\u00e1cita; aquella se configura cuando el agente oficioso declara \u00a0 conscientemente que defiende derechos ajenos y, \u00e9sta (la t\u00e1cita) se presenta \u00a0 cuando de la lectura interpretativa e integral del escrito de tutela se \u00a0 desprende inequ\u00edvocamente -no tan solo se presume- que se act\u00faa bajo la calidad \u00a0 oficiosa, toda vez que en atenci\u00f3n al principio de informalidad que reviste la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, no puede exigirse la incorporaci\u00f3n de formas sacramentales en \u00a0 la petici\u00f3n de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al segundo requisito, \u00a0 esto es, la circunstancia real que el titular del derecho fundamental no est\u00e1 en \u00a0 condiciones f\u00edsicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio, la \u00a0 Corte Constitucional ha sostenido que es deber del juez de tutela efectuar la \u00a0 evaluaci\u00f3n de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto y \u00a0 analizar la prueba siquiera sumaria de la incapacidad del titular del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualmente, frente a este \u00a0 segundo requisito, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad \u00a0 de que los abuelos agencien los derechos en favor de sus nietos menores de edad \u00a0 con el fin de brindar una protecci\u00f3n m\u00e1s vigorosa de los derechos de los ni\u00f1os, \u00a0 las ni\u00f1as y los adolescentes, y permitir el desarrollo del inciso segundo del \u00a0 art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual establece que \u00a0 cualquier persona puede exigir el cumplimiento del deber radicado en cabeza de \u00a0 la familia, la sociedad y el Estado, de asistir y proteger al ni\u00f1o para \u00a0 garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus \u00a0 derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0 frente a los abuelos que act\u00faen como agentes oficiosos de sus nietos menores de \u00a0 edad se ha admitido, adem\u00e1s del deber de se\u00f1alarlo expresamente en la solicitud \u00a0 de amparo tutelar, que no exprese que el agenciado no est\u00e1 en condiciones de \u00a0 promoverla por s\u00ed mismo puesto que,\u00a0\u00a0 los y las menores se encuentran \u00a0 por definici\u00f3n en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n que les impide demandar la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos[9]. \u00a0Lo anterior, por cuanto \u201ctrat\u00e1ndose de la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de los ni\u00f1os, la Constituci\u00f3n impone objetivamente la necesidad de \u00a0 su defensa, sin que interese realmente una especial calificaci\u00f3n del sujeto que \u00a0 la promueve.\u201d[10]\u00a0 \u00a0De forma tal que, cualquier persona, no necesariamente su representante \u00a0 legal, est\u00e1 legitimada para solicitar la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de un ni\u00f1o por v\u00eda de tutela[11], \u00a0 pues se debe tener en cuenta el car\u00e1cter fundamental de los derechos de \u00e9stos y \u00a0 la especial protecci\u00f3n que merecen en su condici\u00f3n de debilidad manifiesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Con \u00a0 base en lo expuesto, se concluye que Teresa del Ni\u00f1o Jes\u00fas Benavides Gaviria \u00a0 est\u00e1 legitimada por activa para formular acci\u00f3n de tutela a fin de conseguir el \u00a0 amparo de los derechos fundamentales de sus nietas Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda \u00a0 G\u00f3mez Benavides, como quiera que as\u00ed lo manifest\u00f3 en la solicitud de tutela, \u00a0 identific\u00f3 plenamente a las agenciadas y justific\u00f3 su intervenci\u00f3n debido a que \u00a0 la progenitora de las j\u00f3venes falleci\u00f3 el 27 de octubre de 2013, sin que en la \u00a0 actualidad \u00e9stas gocen del servicio m\u00e9dico que ten\u00edan en calidad de \u00a0 beneficiarias de su madre docente. Cabe precisar que para la fecha de \u00a0 presentaci\u00f3n del amparo tutelar, las dos agenciadas eran menores de edad y que, \u00a0 por esa sola circunstancia, cualquier persona se encuentra habilitada para \u00a0 solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Derecho fundamental a la \u00a0 salud de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se refiere al derecho a la salud en \u00a0 distintos art\u00edculos. Se encuentra catalogado as\u00ed como un derecho fundamental \u00a0 de los ni\u00f1os (art\u00edculo 44), una garant\u00eda por parte del Estado para el acceso \u00a0 a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de todas las personas \u00a0 (art\u00edculo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme \u00a0 con el principio de solidaridad social (art\u00edculo 95) y un objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en \u00a0 aras de la consecuci\u00f3n del bienestar general y el mejoramiento de la calidad \u00a0 de vida de la poblaci\u00f3n (art\u00edculo 366). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El \u00a0 derecho a la salud ha sido definido por esta Corporaci\u00f3n como la facultad de \u00a0 \u201cmantener la normalidad org\u00e1nica y funcional tanto f\u00edsica como en el plano de la \u00a0 operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n\u201d[12] \u00a0(Resalta la Sala) y, as\u00ed mismo, desde la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Jos\u00e9 Manuel Cepeda Espinosa), dej\u00f3 claramente \u00a0 establecido que el derecho a la salud es un derecho aut\u00f3nomo fundamental[13] \u00a0que se debe garantizar a todos los seres humanos igualmente dignos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0 Justamente, esa fundamentalidad del derecho a la salud se hace m\u00e1s rigurosa \u00a0 cuando se trata brindar protecci\u00f3n y cobertura a un sujeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los \u00a0 adolescentes, cuya situaci\u00f3n de vulnerabilidad exige un cuidado singular, \u00a0 impone la primac\u00eda de sus derechos sobre los de los dem\u00e1s y obliga a la familia, \u00a0 la sociedad y al Estado a \u201casistir[los] y proteger[los] para garantizar su \u00a0 desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d \u00a0 (art\u00edculo 44 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta regla tambi\u00e9n encuentra respaldo en diversos \u00a0 instrumentos internacionales que les otorgan a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los \u00a0 adolescentes el estatus de sujetos de protecci\u00f3n especial y, especificamente en \u00a0 el campo de la salud, reconocen el derecho a la salud de los menores como \u00a0 fundamental. En las sentencias T-037 de 2006[14] \u00a0y T-503 de 2009[15] \u00a0se recordaron algunos de estos instrumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(1) Convenci\u00f3n sobre los Derechos \u00a0 del Ni\u00f1o, en el art\u00edculo 24 reconoce \u201cel derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s \u00a0 alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las \u00a0 enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud. Los Estados Partes se esforzar\u00e1n \u00a0 por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos \u00a0 servicios sanitarios. \u201cLos Estados Partes asegurar\u00e1n la plena aplicaci\u00f3n de este \u00a0 derecho, y, en particular, adoptar\u00e1n las medidas apropiadas para: (\u2026) b) \u00a0 Asegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria que sean \u00a0 necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el desarrollo de la atenci\u00f3n \u00a0 primaria de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(2) Declaraci\u00f3n de los Derechos \u00a0 del Ni\u00f1o que en el art\u00edculo 4 dispone que \u201c[E]l ni\u00f1o debe gozar de los \u00a0 beneficios de la seguridad social. Tendr\u00e1 derecho a crecer y desarrollarse en \u00a0 buena salud, con este fin deber\u00e1n proporcionarse tanto a \u00e9l como a su madre, \u00a0 cuidados especiales, incluso atenci\u00f3n prenatal y postnatal. El ni\u00f1o tendr\u00e1 \u00a0 derecho a disfrutar de alimentaci\u00f3n, vivienda, recreo y servicios m\u00e9dicos \u00a0 adecuados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(3) Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fij\u00f3 en el Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales algunos par\u00e1metros que propenden por \u00a0 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os como, por ejemplo, en \u00a0 el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 12 del citado pacto se establece: \u201ca), es \u00a0 obligaci\u00f3n de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para \u201cla \u00a0 reducci\u00f3n de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo \u00a0 de los ni\u00f1os\u201d; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar \u00a0 medidas necesarias para \u201cla creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos \u00a0 asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos que \u00a0 en su art\u00edculo 24 establece: Todo Ni\u00f1o tiene derecho sin discriminaci\u00f3n \u00a0 alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o \u00a0 social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su \u00a0 condici\u00f3n de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y \u00a0 del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(5) Convenci\u00f3n \u00a0 Americana de Derechos Humanos, que en su art\u00edculo 19 se\u00f1ala que \u201ctodo ni\u00f1o \u00a0 tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por \u00a0 parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(6) Declaraci\u00f3n Universal de Derechos \u00a0 Humanos de 1948 que, en su art\u00edculo 25-2, establece que \u201cla maternidad y la \u00a0 infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u00a0 \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a \u00a0 igual protecci\u00f3n social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Ahora bien, tambi\u00e9n se ha reconocido que el derecho a \u00a0 la salud tiene unas facetas o elementos esenciales que todo Estado debe \u00a0 garantizar, a saber: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. De \u00a0 all\u00ed el que la garant\u00eda efectiva del derecho bajo \u00a0 examen, como prerrogativa fundamental aut\u00f3noma, depende en gran medida del \u00a0 acceso al servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud, lo cual, de conformidad\u00a0 \u00a0 con la configuraci\u00f3n legal y reglamentaria actualmente vigente, requiere una \u00a0 afiliaci\u00f3n de la persona y en especial de los menores de edad, para que sean \u00a0 parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea desde su concepci\u00f3n \u00a0 general o mediante los reg\u00edmenes especiales de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0 el derecho puede considerarse vulnerado, sin importar que no exista una \u00a0 patolog\u00eda que tratar y frente a la cual se haya negado la atenci\u00f3n apropiada, \u00a0 pues el simple hecho de no encontrarse el sujeto de especial protecci\u00f3n incluido \u00a0 en un sistema que le permita contar en forma oportuna y apropiada con los \u00a0 servicios de prevenci\u00f3n y atenci\u00f3n frente a cualquier enfermedad que pueda \u00a0 presentarse, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y \u00a0 calidad, constituye en s\u00ed misma una vulneraci\u00f3n no s\u00f3lo del derecho a la \u00a0 seguridad social, sino tambi\u00e9n del derecho a la salud, de acuerdo con la lectura \u00a0 que se deriva de los instrumentos internacionales que rigen la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. De lo \u00a0 anterior la Sala concluye lo siguiente: (i) que el derecho a la salud \u00a0 tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental aut\u00f3nomo; (ii) que ese \u00a0 derecho se torna m\u00e1s riguroso cuando se trata \u00a0 de brindar protecci\u00f3n y cobertura a un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, como es el caso de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, raz\u00f3n por la cual la familia, la sociedad y el Estado deben \u00a0 garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los derechos que les asiste a \u00a0 aquellos; (iii) que diferentes instrumentos internacionales reconocen la \u00a0 fundamentabilidad del derecho a la salud frente a menores de edad; y, (iv) \u00a0que la no inclusi\u00f3n en calidad de afiliado, de vinculado o de beneficiario de \u00a0 una persona al Sistema de Seguridad Social en Salud (r\u00e9gimen general o reg\u00edmenes \u00a0 especiales), contando con disponibilidad, accesibilidad, \u00a0 aceptabilidad y calidad en el servicio, constituye en s\u00ed misma una vulneraci\u00f3n \u00a0 no s\u00f3lo del derecho a la seguridad social, sino tambi\u00e9n del derecho a la salud y \u00a0 que en ese sentido se torna procedente el amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. R\u00e9gimen de seguridad social en salud aplicable a los \u00a0 docentes y a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones \u00a0 Sociales del Magisterio, extensible a los n\u00facleos familiares que registran como \u00a0 beneficiarios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. De acuerdo con el art\u00edculo \u00a0 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social que tiene una \u00a0 proyecci\u00f3n general, no le es aplicable a todos los estamentos que hacen parte de \u00a0 la comunidad nacional. La propia ley reconoce una serie de reg\u00edmenes especiales \u00a0 de seguridad social, cuyos titulares est\u00e1n excluidos de la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 normatividad general. Tal es el caso de\u00a0 los miembros de las Fuerzas \u00a0 Militares y de la Polic\u00eda Nacional, del personal regido por el Decreto 1214 de \u00a0 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del \u00a0 Magisterio, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por mandato expreso de los \u00a0 art\u00edculos \u00a03\u00b0 y 5\u00b0 de la Ley 91 de 1989, las \u00a0 prestaciones sociales en general y los servicios m\u00e9dico-asistenciales de los \u00a0 docentes activos y pensionados, as\u00ed como de sus beneficiarios en particular, \u00a0 corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, \u00a0 creado como una cuenta especial de la Naci\u00f3n -adscrita al Ministerio de \u00a0 Educaci\u00f3n Nacional-, con independencia patrimonial, contable y \u00a0 estad\u00edstica, sin personer\u00eda jur\u00eddica, cuyos recursos son manejados por una \u00a0 entidad fiduciaria estatal que, seg\u00fan lo \u00a0 dispuesto en la escritura p\u00fablica 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notar\u00eda 44 \u00a0 de Bogot\u00e1 D.C. -con sus respectivas pr\u00f3rrogas, la \u00faltima de ellas vigente-, es \u00a0 la fiduciaria La Previsora S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como complemento de lo anterior, el art\u00edculo 6\u00ba de \u00a0 la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculaci\u00f3n \u00a0 departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a \u00a0 \u00e9ste; servicios que, en lo que corresponde a la atenci\u00f3n en salud y por \u00a0 disposici\u00f3n de los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 91 de 1989, se \u00a0 encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo \u00a0 las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Sobre el \u00a0 punto, ha podido precisar la jurisprudencia constitucional que el r\u00e9gimen de \u00a0 seguridad social en salud de los educadores estatales activos y pensionados se \u00a0 determina a nivel departamental en el respectivo contrato de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien corresponde la \u00a0 atenci\u00f3n de los usuarios. En este sentido la Corte expres\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) El \u00a0 numeral 5\u00b0 de la cl\u00e1usula quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que \u00a0 es obligaci\u00f3n de la fiduciaria contratar con las entidades que se\u00f1ale el Consejo \u00a0 Directivo del Fondo los servicios m\u00e9dico-asistenciales del personal docente. \u00a0 Corresponde a los comit\u00e9s regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales \u00a0 del Magisterio[16], \u00a0 recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratar\u00e1 la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales a nivel departamental, de \u00a0 acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las \u00a0 indicaciones m\u00ednimas establecidas por los respectivos comit\u00e9s y avaladas por el \u00a0 Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, art\u00edculo 3\u00b0-c).\u201d[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0 de conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto \u00a0 reglamentario 2474 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio \u00a0 cumplimiento para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del \u00a0 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera \u00a0 estricto cumplimiento en la aplicaci\u00f3n de los principios de transparencia, \u00a0 econom\u00eda, responsabilidad y selecci\u00f3n objetiva convocando, mediante invitaci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, la selecci\u00f3n del contratista que garantice la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios m\u00e9dico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a \u00a0 dicho Fondo, al igual que a sus beneficiarios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, \u00a0 la fiduciaria La Previsora S.A. adelant\u00f3 el proceso de convocatoria p\u00fablica \u2013 \u00a0 selecci\u00f3n abreviada No. 003 de 2011, para el cual estableci\u00f3, dentro de los \u00a0 t\u00e9rminos de referencia que rigen la prestaci\u00f3n de los servicios \u00a0 m\u00e9dico-asistenciales para los afiliados al Fondo, las condiciones jur\u00eddicas, \u00a0 financieras y t\u00e9cnicas a las cuales se deb\u00edan ce\u00f1ir los proponentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez \u00a0 analizada la informaci\u00f3n de las propuestas, el Consejo Directivo del Fondo \u00a0 recomend\u00f3 celebrar el contrato de prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dico-asistenciales \u00a0 con la Uni\u00f3n Temporal Magisterio Regi\u00f3n No. 4, la cual tiene a su cargo brindar \u00a0 cobertura en salud a los Departamentos de Antioqu\u00eda, Quind\u00edo, Risaralda, Choc\u00f3 y \u00a0 Caldas, y se encuentra integrada por tres prestadores que son Fundaci\u00f3n M\u00e9dico \u00a0 Preventiva para el Bienestar Social S.A., Caja de Compensaci\u00f3n Familia del Choc\u00f3 \u00a0 y Cosmitet Ltda, siendo \u00e9sta \u00faltima la encargada directa de ejecutar el contrato \u00a0 en el Quind\u00edo y la accionada en el presente tr\u00e1mite tutelar. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas IPS \u00a0 actualmente prestan los servicios de acuerdo con lo establecido en el plan de \u00a0 atenci\u00f3n en salud para el magisterio, el cual define los servicios que se \u00a0 prestan a los afiliados y beneficiarios del Fondo, conformados por los servicios \u00a0 de salud contemplados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, m\u00e1s lo \u00a0 establecido en el PACM (Plan de Atenci\u00f3n Complementaria del Magisterio), de \u00a0 acuerdo con la ley y los pliegos de condiciones de la convocatoria p\u00fablica. \u00a0 Adem\u00e1s de ello se rigen por una Gu\u00eda del Usuario que establece las condiciones \u00a0 de afiliaci\u00f3n y la perdida de dicha calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Quiero \u00a0 ello decir, a t\u00edtulo de conclusi\u00f3n, que las entidades oferentes en cada uno de \u00a0 los departamentos del territorio nacional, son las encargadas de prestar \u00a0 directamente los servicios de salud a los docentes activos, a los pensionados y \u00a0 a los n\u00facleos familiares de \u00e9stos y aquellos, que se encuentren bajo la \u00a0 cobertura seg\u00fan reportes del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis \u00a0 del caso concreto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. \u00a0La \u00a0 se\u00f1ora Teresa del Ni\u00f1o Jes\u00fas Benavides Gaviria, obrando como agente oficiosa de \u00a0 sus nietas adolescentes Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, present\u00f3 \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra Cosmitet Ltda alegando la vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales a la salud, de los ni\u00f1os y al debido proceso, por cuanto esa IPS \u00a0 desactiv\u00f3 la afiliaci\u00f3n de las dos agenciadas una vez su progenitora falleci\u00f3 y \u00a0 aun cuando se encontraba en tr\u00e1mite el reconocimiento de la sustituci\u00f3n \u00a0 pensional en favor de aquellas. De esta forma solicita que la entidad accionada \u00a0 reactive la afiliaci\u00f3n y preste la atenci\u00f3n m\u00e9dico asistencial a las agenciadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. De las \u00a0 pruebas que obran en el expediente y de las que fueron recaudadas en sede de \u00a0 revisi\u00f3n, la Sala observa lo siguiente: (i) que las j\u00f3venes adolescentes \u00a0 Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides son hijas de la se\u00f1ora Luz Miryan \u00a0 Benavides, quien falleci\u00f3 el 27 de octubre de 2013 y quien en vida disfrutaba de \u00a0 una pensi\u00f3n de invalidez que le fue reconocida desde el 7 de junio de 2013, por \u00a0 parte de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental del Quind\u00edo mediante \u00a0 resoluci\u00f3n No. 0567 del 17 de junio de 2013; (ii) derivado de esa calidad \u00a0 de pensionada, Luz Miryan era acreedora de los beneficios especiales del Fondo \u00a0 de Prestaciones Sociales de Magisterio, raz\u00f3n por la cual tanto ella como su \u00a0 n\u00facleo familiar beneficiario disfrutaban de los servicios m\u00e9dicos asistenciales \u00a0 que les ofrec\u00eda la IPS Cosmitet Ltda, ejecutora del contrato de salud que \u00a0 corresponde a la Uni\u00f3n Temporal Magisterio Regi\u00f3n No. 4 en el Departamento del \u00a0 Quind\u00edo; (iii) que despu\u00e9s del fallecimiento de la madre, Cosmitet Ltda \u00a0 procedi\u00f3 a retirar definitivamente de sus servicios a Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda \u00a0 Fernanda G\u00f3mez Benavides, dando cumplimiento a la Gu\u00eda del Usuario que prev\u00e9 las \u00a0 situaciones de desafiliaci\u00f3n o de p\u00e9rdida de la calidad de beneficiario, siendo \u00a0 una de ellas, el retiro definitivo de n\u00f3mina del Magisterio de un docente o \u00a0 pensionado afiliado; (iv) que esa decisi\u00f3n de desafiliaci\u00f3n se mantuvo \u00a0 aun cuando las agenciadas por intermedio de la abuela radicaron los papeles para \u00a0 solicitar el reconocimiento de la sustituci\u00f3n pensional a su favor; y, (v) \u00a0 que en la actualidad, a pesar de haber reconocido la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n \u00a0 Departamental del Quind\u00edo \u2013 Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio \u00a0 mediante resoluci\u00f3n No. 000748 del 13 de junio de 2014, la sustituci\u00f3n pensional \u00a0 causada por el fallecimiento de la docente Luz Miryan Benavides, la entidad \u00a0 accionada no ha reactivado la afiliaci\u00f3n en el sistema de salud especial en \u00a0 favor de aquellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al \u00a0 \u00faltimo punto de evidencia probatoria, la Sala profundiza se\u00f1alando que la \u00a0 sustituci\u00f3n pensional fue reconocida a favor de Cristi\u00e1n Camilo G\u00f3mez Benavides, \u00a0 de Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides y de Laura Sof\u00eda G\u00f3mez Benavidez, en \u00a0 porcentaje del 33% para cada uno y con efectos retroactivos a partir del 28 de \u00a0 octubre de 2013, d\u00eda en que falleci\u00f3 la docente pensionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo s\u00e9ptimo de la resoluci\u00f3n No. 000748 del 13 de junio \u00a0 de 2014, indic\u00f3 que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio \u00a0 debe garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a las personas beneficiarias \u00a0 de dicha sustituci\u00f3n pensional, lo que significa que los servicios m\u00e9dicos \u00a0 asistenciales deben ser cubiertos a trav\u00e9s de la IPS regional con quien el Fondo \u00a0 tenga contrato, es decir, para el caso del Departamento de Quind\u00edo, por Cosmitet \u00a0 Ltda. A pesar de ello, a la fecha, seg\u00fan reporte telef\u00f3nico de la agente \u00a0 oficiosa, ni a Mar\u00eda Fernanda ni a Laura Sof\u00eda se les ha procedido a reactivar \u00a0 los servicios m\u00e9dicos por parte de la IPS accionada, situaci\u00f3n que quebranta sus \u00a0 derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al inter\u00e9s superior \u00a0 que tienen los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes en el marco del sistema \u00a0 jur\u00eddico internacional y colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y es que el \u00a0 caso adquiere relevancia constitucional y amerita un estudio puntual por parte \u00a0 de esta Corte, porque desde el momento del fallecimiento de la docente Luz \u00a0 Miryan Benavides, Cosmitet Ltda neg\u00f3 la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a \u00a0 las menores sin tener en cuenta su condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional y sin tener en cuenta que frente a ellas opera una protecci\u00f3n \u00a0 rigurosa del derecho fundamental a la salud, lo cual incluye su cobertura en las \u00a0 facetas de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Adem\u00e1s, \u00a0 Cosmitet Ltda mantuvo la desafiliaci\u00f3n a pesar de haberse radicado los \u00a0 documentos solicitando la sustituci\u00f3n pensional, y como se ha dicho, incluso la \u00a0 sigue manteniendo a pesar de que oper\u00f3 el reconocimiento de tal sustituci\u00f3n a \u00a0 favor de las adolescentes Mar\u00eda Fernanda y Laura Sof\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no \u00a0 escapa a la Sala que seg\u00fan inform\u00f3 Cosmitet Ltda, es la Fiduciaria La Previsora \u00a0 S.A. la entidad competente para definir el estado de afiliaci\u00f3n de los usuarios \u00a0 del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ende, siendo \u00e9sta entidad \u00a0 la responsable directa de la desafiliaci\u00f3n de las agenciadas y de reportar esa \u00a0 informaci\u00f3n en los listados y novedades que entreg\u00f3 a Cosmitet Ltda, disponiendo \u00a0 que fueran excluidas de la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos con cargo a la \u00a0 cuenta de dicho Fondo, no cabe duda alguna que su conducta tambi\u00e9n quebrant\u00f3 los \u00a0 derechos fundamentales de las menores adolescentes desde diciembre de 2013, \u00a0 fecha en que fue certificada la desafiliaci\u00f3n, y que los sigue vulnerando porque \u00a0 no ha procedido a actualizar sus bases de datos a pesar de ser las agenciadas \u00a0 acreedoras beneficiarias en calidad de sustituci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0 que en vida disfrutaba su progenitora. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo la \u00a0 anterior \u00f3ptica, resulta claro que persiste la afectaci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de las agenciadas y que debe concederse el amparo constitucional \u00a0 ordenando a Cosmitet Ltda y a la Fudiprevisora S.A., que reactiven la afiliaci\u00f3n \u00a0 en salud y presten los servicios m\u00e9dico asistenciales a los que tienen derecho \u00a0 Mar\u00eda Fernanda y Laura Sof\u00eda G\u00f3mez Benavides, m\u00e1s cuando ya son acreedoras \u00a0 reconocidas de la sustituci\u00f3n pensional de la mam\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. De acuerdo con el an\u00e1lisis \u00a0 realizado, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que se presentan los elementos \u00a0 necesarios para disponer la protecci\u00f3n constitucional deprecada. En este \u00a0 sentido, revocar\u00e1 la decisi\u00f3n proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de \u00a0 Armenia y, en su lugar, conceder\u00e1 el amparo de los derechos fundamentales a la \u00a0 salud, a la seguridad social y al inter\u00e9s superior de los menores adolescentes, \u00a0 ordenando a la Fiduciaria La Previsora S.A. \u201cFiduprevisora\u201d y de la Corporaci\u00f3n \u00a0 de Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them \u201cCosmitet Ltda\u201d, que procedan a \u00a0 realizar las gestiones necesarias con el fin de reactivar la afiliaci\u00f3n de las \u00a0 j\u00f3venes Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, en calidad de usuarias del \u00a0 programa especial de salud que ofrece el Fondo de Prestaciones Sociales del \u00a0 Magisterio. As\u00ed mismo, procedan a garantizar el acceso y la prestaci\u00f3n efectiva \u00a0 de los servicios m\u00e9dicos asistenciales que soliciten de acuerdo con la cobertura \u00a0 de tal programa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas las gestiones que realice la IPS dar\u00e1 cuenta de manera \u00a0 inmediata al juez de primera instancia, quien verificar\u00e1 el cumplimiento \u00a0 efectivo de la orden de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de \u00a0 Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada el 22 de enero de 2014, por el Juzgado Sexto Civil Municipal \u00a0 de Armenia \u2013 Quind\u00edo, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por Teresa del \u00a0 Ni\u00f1o Jes\u00fas Benavides Gaviria como agente oficiosa de las menores adolescentes \u00a0 Laura Sof\u00eda y Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, contra la Corporaci\u00f3n de Servicios \u00a0 M\u00e9dicos Internacionales Them \u201cCosmitet Ltda\u201d y la vinculada Fiduciaria La \u00a0 Previsora S.A. \u201cFiduprevisora\u201d. En su lugar, CONCEDER el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al inter\u00e9s superior \u00a0 en favor de aquellas adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a los \u00a0 representantes legales de la Fiduciaria La Previsora S.A. \u201cFiduprevisora\u201d y de \u00a0 la Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them \u201cCosmitet Ltda\u201d, o a \u00a0 quienes hagan sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes \u00a0 a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, procedan a realizar las gestiones \u00a0 necesarias con el fin de reactivar la afiliaci\u00f3n de las j\u00f3venes Laura Sof\u00eda y \u00a0 Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Benavides, en calidad de usuarias del programa especial de \u00a0 salud que ofrece el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. As\u00ed mismo, \u00a0 procedan a garantizar el acceso y la prestaci\u00f3n efectiva de los servicios \u00a0 m\u00e9dicos asistenciales que soliciten de acuerdo con la cobertura de tal programa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR, \u00a0 al Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia \u2013 Quind\u00edo, que verifique y vele por \u00a0 el acatamiento cabal de la presente providencia, para lo cual har\u00e1 los \u00a0 requerimientos del caso si la IPS Cosmitet Ltda o la Fiduprevisora S.A. no dan \u00a0 cumplimiento en el plazo se\u00f1alado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- L\u00cdBRENSE \u00a0 por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 \u00a0 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0 ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA \u00a0 VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0A folio 16 (anverso) del cuaderno 1, se observa que en el numeral cuarto de la \u00a0 resoluci\u00f3n se establece textualmente lo siguiente: \u201cEl Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio descontar\u00e1 del valor de la mesada \u00a0 pensional, para efectos de la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico asistencial en \u00a0 beneficio del jubilado, el 12.0% en virtud de la Ley 1250 de 2008\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0As\u00ed se evidencia de la fotocopia del registro civil de \u00a0 defunci\u00f3n de la se\u00f1ora Luz Miryan Benavides que obra a folio 5 del cuaderno 1. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela, Mar\u00eda Fernanda \u00a0 era a\u00fan menor de edad. En la actualidad cuando la Corte Constitucional estudia \u00a0 el caso, la joven ya cuenta con 18 a\u00f1os de edad recientemente cumplidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Cfr. folio 10 cdno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Este principio constitucional y su desarrollo a trav\u00e9s de la \u00a0 agencia oficiosa, fue objeto de an\u00e1lisis en la sentencia T-344 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Sentencia T-312 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0El tema ha sido desarrollado por las sentencias SU-1023 de \u00a0 2001, T-324 de 2004, T-836 de 2008, T-1093 de 2008, T-197 de 2009, T-312 de \u00a0 2009, T-477 de 2009, T-591 de 2009 y T-595 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] En \u00a0 sentencia SU-707 de 1996, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que: \u201cPara la procedencia de la agencia oficiosa es \u00a0 indispensable no s\u00f3lo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que \u00a0 adem\u00e1s demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra \u00a0 en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias \u00a0 f\u00edsicas, como la enfermedad, o por razones s\u00edquicas que pudieren haber afectado \u00a0 su estado mental, o en presencia de un estado de indefensi\u00f3n que le impida \u00a0 acudir a la justicia\u201d. Adicionalmente, en sentencia T-294 de 2004 fueron \u00a0 definidos los dos requisitos as\u00ed: \u201c(i) La necesidad de que el agente oficioso \u00a0 manifieste expl\u00edcitamente que est\u00e1 actuando como tal y (ii) que el titular de \u00a0 los derechos invocados no se encuentre en condiciones de instaurar la tutela a \u00a0 nombre propio\u201d. Sobre el particular, tambi\u00e9n se pueden consultar las \u00a0 sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-913 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la sentencia T-1093 de 2007 (M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Auto 006 de \u00a0 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Ver, entre otras sentencias de tutela, las sentencias T-597 de \u00a0 2003, T-1218 de 2004 y T-361 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] En el \u00a0 fundamento 3.2. de dicha sentencia, se precis\u00f3 que la Corte ha protegido el \u00a0 derecho a la salud por tres v\u00edas evolutivas: (i) estableciendo su \u00a0 relaci\u00f3n de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad \u00a0 personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual permiti\u00f3 identificar \u00a0 aspectos del n\u00facleo esencial del derecho a la salud y admitir la procedencia de \u00a0 la tutela para que el ciudadano pueda obtener una pronta protecci\u00f3n del mismo; \u00a0 (ii) \u00a0reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n; y, (iii) afirm\u00e1ndola que en general el \u00a0 derecho a la salud es fundamental en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico. \u00c9sta \u00a0 \u00faltima concepci\u00f3n es la actualmente aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Sentencia T-037 de 2006 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda), en la cual se protegieron los derechos de una ni\u00f1a a \u00a0 recibir tratamiento integral para un trastorno del aprendizaje diagnosticado por \u00a0 su m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencia T-503 de 2009 (MP \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa), en la cual se estudi\u00f3 el caso de una menor cuyo \u00a0 abuelo solicitaba que fuera incluida como beneficiaria suya en el r\u00e9gimen \u00a0 contributivo de salud. El amparo fue negado pero porque la menor hab\u00eda sido \u00a0 afiliada al r\u00e9gimen subsidiado, con lo cual el derecho fundamental a la salud se \u00a0 encontraba garantizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ley 91 de 1989, \u00a0 art\u00edculo 3\u00b0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Sentencia T-348 de 1997, reiterada en las sentencias T-197 de 2006, T-1052 de \u00a0 2006 y T-318A de 2009.<\/p>\n
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