\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-528-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-528\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO EN \u00a0 AMERICA LATINA EN RELACION CON TECNICAS Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA \u00a0 ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO DE SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 REPRODUCCION HUMANA Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD EN SU FACETA DE SALUD \u00a0 REPRODUCTIVA-Relaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUBREGLAS QUE \u00a0 HA ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA INAPLICAR EL POS CUANDO \u00a0 PRESTACION DEL SERVICIO SE REQUIERE CON NECESIDAD-Insuficiencia de \u00a0 regulaci\u00f3n en los tratamientos de fertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La infertilidad se reitera, es considerada por la Organizaci\u00f3n Mundial de la \u00a0 Salud como una enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las \u00a0 personas que la sufren.\u00a0 Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no \u00a0 involucra gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la integridad \u00a0 personal, en un aspecto determinante de la condici\u00f3n general de la salud, s\u00ed \u00a0 puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales cuando la \u00a0 paternidad\/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o la pareja.\u00a0 \u00a0 Esta situaci\u00f3n pone en evidencia que hay una dimensi\u00f3n prestacional del derecho \u00a0 a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido \u00a0 a un sector de la poblaci\u00f3n que demanda servicios m\u00e9dicos para el tratamiento de \u00a0 su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud.\u00a0 As\u00ed las \u00a0 cosas, el Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el \u00a0 sistema de seguridad social en salud t\u00e9cnicas o procedimientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida, como es el caso de la fertilizaci\u00f3n in vitro, por constituir servicios \u00a0 m\u00e9dicos que pueden ayudar a superar esta afectaci\u00f3n en la salud \u00a0 reproductiva del paciente. No hacerlo, puede \u00a0 resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la \u00a0 integridad personal y la vida digna de las personas. Para \u00a0 precisar esta \u00faltima idea, y teniendo presente que estamos ante un \u00e1rea de la \u00a0 salud que tiene sus particularidades, entre otras cosas, porque involucra una \u00a0 cantidad de dimensiones del entorno humano, no puede en t\u00e9rminos generales \u00a0 concluirse que toda negativa de acceso a la realizaci\u00f3n de tratamientos de \u00a0 fertilidad vulnera derechos fundamentales, pues debe atenderse a las \u00a0 circunstancias personales de quien solicita este servicio de salud.\u00a0 No es \u00a0 lo mismo, que el tratamiento de fertilidad lo requiera una pareja que ya tiene \u00a0 hijos, al menos uno, y ha materializado su derecho a la reproducci\u00f3n humana y a \u00a0 fundar una familia, a que sea solicitado por una pareja en edad reproductiva que no ha \u00a0 logrado hacer realidad su deseo de ser padre biol\u00f3gico\/madre biol\u00f3gica, debido a \u00a0 la infertilidad que afecta su salud reproductiva.\u00a0 Es claro que en el \u00a0 segundo evento descrito, las personas se encuentran en un nivel de afectaci\u00f3n \u00a0 mayor al que se enfrenta en el primero y que la negativa de acceso al servicio \u00a0 de salud supone una carga desproporcionada, toda vez que implica una restricci\u00f3n \u00a0 para hacer efectivos los derechos a la reproducci\u00f3n humana, la libertad y la \u00a0 autodeterminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal \u00a0 y familiar, y a la libertad para fundar una familia.\u00a0 Lo anterior, es \u00a0 indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en la atenci\u00f3n de la \u00a0 infertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL \u00a0 DISFRUTE DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD\/PROGRESIVIDAD DEL DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA SALUD-Insuficiencia de regulaci\u00f3n en los tratamientos de \u00a0 fertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considerando la insuficiencia de regulaci\u00f3n existente \u00a0 en lo que tiene que ver con la exclusi\u00f3n absoluta del \u00a0 Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, que \u00a0 precisa ser superada, la Sala exhortar\u00e1 al Gobierno Nacional, por conducto del \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de \u00a0 Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la \u00a0 revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que padecen de \u00a0 infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n in vitro, e \u00a0 inicie una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta de \u00a0 la pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la \u00a0 cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 INFORMACION, GUIA Y ACOMPA\u00d1AMIENTO PARA GARANTIZAR EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO \u00a0 A LA SALUD-Caso en que al demandante se le vulner\u00f3 este derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las EPS tienen el deber de \u00a0 brindar a los afiliados informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento en el acceso a los \u00a0 servicios de salud solicitados, en relaci\u00f3n con el diagn\u00f3stico de la enfermedad, \u00a0 el grado de afectaci\u00f3n en la salud, los tratamientos a seguir, las alternativas \u00a0 m\u00e9dicas disponibles, las entidades encargadas de prestarlos, entre otros asuntos \u00a0 de relevancia para la atenci\u00f3n del padecimiento, todo ello orientado a \u00a0 garantizar la accesibilidad al servicio sin obst\u00e1culos ni barreras.\u00a0 No \u00a0 hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS \u00a0 DE FERTILIDAD Y PLAN OBLIGATORIO DE SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Todo paciente tiene derecho a que se determinen las \u00a0 causas de la infertilidad y a un diagn\u00f3stico certero con el fin de establecer \u00a0 los tratamientos y procedimientos pertinentes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye la Sala que Salud Total EPS no vulner\u00f3 \u00a0 los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la \u00a0 familia y a la igualdad del accionante, debido a la negativa de autorizar el \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro ordenado por el \u00a0 m\u00e9dico tratante, como \u00fanica alternativa para lograr reproducirse, \u00a0 debido a que este servicio est\u00e1 excluido del POS.\u00a0 No obstante, s\u00ed vulner\u00f3 \u00a0 su derecho fundamental a la salud en la faceta de informaci\u00f3n, gu\u00eda y \u00a0 acompa\u00f1amiento, y as\u00ed ser\u00e1 declarado en la parte resolutiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0 En este sentido, se prevendr\u00e1 a Salud Total EPS para que en el futuro, ante \u00a0 casos similares, no incurra en la misma conducta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T-4276301 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela \u00a0 contra Salud Total EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil \u00a0 catorce (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Mar\u00eda Victoria Calle Correa y \u00a0 los Magistrados Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los \u00a0 fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal \u00a0 con Funciones de Control de Garant\u00edas de Palmira, Valle, el cuatro (04) de \u00a0 octubre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero \u00a0 Penal de Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de \u00a0 noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por \u00a0 Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela contra Salud Total EPS[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso de la referencia fue \u00a0 seleccionado para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Tres (3), \u00a0 mediante Auto proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos catorce (2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Demanda y solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Montilla \u00a0 Varela, actuando en nombre propio, interpuso acci\u00f3n de tutela para solicitar el \u00a0 amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones \u00a0 dignas, a la familia y a la igualdad, que considera vulnerados por Salud Total \u00a0 EPS al negarle el \u201cprocedimiento denominado Fertilizaci\u00f3n In Vitro\u201d, que \u00a0 requiere en atenci\u00f3n a su discapacidad f\u00edsica de tipo reproductivo[2]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, peticiona que se \u00a0 ordene a Salud Total EPS que autorice el inicio de los procedimientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida de la pareja conformada por Andr\u00e9s Fernando Montilla \u00a0 Varela y Sirley Su\u00e1rez Tamayo, en las oportunidades que se requieran y hasta su \u00a0 culminaci\u00f3n, tendientes a subsanar la discapacidad reproductiva que afecta al \u00a0 accionante, y que puede incluir \u201cmedicamentos, ayudas diagn\u00f3sticas, \u00a0 intervenciones quir\u00fargicas poco invasivas, t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida \u00a0 (FIV), donaci\u00f3n de gametos, preservaci\u00f3n y transferencia de embriones, \u00a0 actividades que pueden estar o no incluidas en el plan obligatorio de salud \u00a0 (POS), en cabeza del doctor HECTOR NARVAEZ ROSERO, M\u00e9dico Andr\u00f3logo y \u00a0 especialista en medicina reproductiva, en raz\u00f3n del respeto a la continuidad en \u00a0 la prestaci\u00f3n de la atenci\u00f3n y de la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente ya entablada con \u00a0 el mencionado profesional, sin exigir el pago de cuotas moderadoras y\/o copagos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante fundament\u00f3 su \u00a0 solicitud de tutela en los siguientes hechos relevantes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. En la actualidad se encuentra \u00a0 afiliado al r\u00e9gimen contributivo en salud a Salud Total EPS[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Se\u00f1ala que desde hace varios \u00a0 a\u00f1os sostiene una uni\u00f3n marital de hecho con la se\u00f1ora Sirley Su\u00e1rez Tamayo[4], y que en el \u00a0 seno de dicha convivencia ha sido infructuoso lograr un embarazo, raz\u00f3n por la \u00a0 cual buscaron ayuda m\u00e9dica con la que se logr\u00f3 definir que la causa de la \u00a0 imposibilidad de concebir se debe a la \u201cesterilidad en el var\u00f3n\u201d[5] relacionada \u00a0 con una \u201cdisminuci\u00f3n importante en el n\u00famero de espermatozoides en el semen, \u00a0 en asocio con una alteraci\u00f3n en el movimiento y forma de los mismos\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Se\u00f1ala que con el concepto \u00a0 emitido por el m\u00e9dico especialista en medicina reproductiva, tienen dos (2) \u00a0 cosas claras, la primera, es \u201cla certeza que los avances de la t\u00e9cnica y los \u00a0 procedimientos cient\u00edficos, a los que [tienen] derecho, [les brinda] la \u00a0 posibilidad para hacer realidad [su] sue\u00f1o de ser padres y constituir una \u00a0 familia\u201d y, la segunda, \u201cque la discapacidad reproductiva que [lo] afecta \u00a0 es secundaria a procesos patol\u00f3gicos que [le] han generado la imposibilidad de \u00a0 tener un hijo, siendo este \u00faltimo uno de los supuestos f\u00e1cticos determinados \u00a0 repetidamente por la Corte Constitucional como requisito para proceder a \u00a0 obtener, mediante la acci\u00f3n de tutela, el suministro de tratamientos de \u00a0 [fertilidad]\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Explica, que la situaci\u00f3n por \u00a0 la que pasa lo ha afectado emocionalmente en lo personal y en su relaci\u00f3n de \u00a0 pareja, al punto de poner en riesgo su salud mental y su estabilidad familiar y \u00a0 social, debido a que \u201ccomo pareja es vehemente [su] deseo de construir una \u00a0 familia con la presencia de [\u2026] hijos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Afirma, que el valor del \u00a0 procedimiento requerido tiene un estimado aproximado de diecisiete millones \u00a0 novecientos mil pesos ($17.900.000), cifra que no alcanzan a sufragar toda vez \u00a0 que devenga su sustento como empleado de la Personer\u00eda de Palmira, percibiendo \u00a0 un salario b\u00e1sico mensual de un mill\u00f3n siete mil setenta pesos ($1.007.070)[8], y su \u00a0 compa\u00f1era Sirley Su\u00e1rez se desempe\u00f1a como ama de casa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. Narra que vive con su pareja \u00a0 en una vivienda arrendada en la ciudad de Palmira, cancelando un canon mensual \u00a0 de doscientos treinta mil pesos ($230.000)[9], \u00a0 y que paga por concepto de servicios p\u00fablicos domiciliarios un valor promedio de \u00a0 ciento treinta y cinco mil pesos ($135.000)[10]. \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s que asumi\u00f3 una obligaci\u00f3n crediticia con Macrofinanciera por un valor \u00a0 mensual de doscientos treinta y nueve mil seiscientos veintis\u00e9is pesos \u00a0 ($239.626) para adquirir una vivienda[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. Considerando que est\u00e1 por \u00a0 fuera de sus posibilidades econ\u00f3micas la realizaci\u00f3n del \u201cprocedimiento \u00a0 denominado Fertilizaci\u00f3n In Vitro\u201d, cuenta que elev\u00f3 un derecho de petici\u00f3n \u00a0 al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Salud Total EPS, regional Valle del Cauca, para \u00a0 que autorizara el tratamiento recomendado por su m\u00e9dico tratante.\u00a0 El \u00a0 veintitr\u00e9s (23) de abril de dos mil doce (2012), el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0 neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n del procedimiento, en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u201cJustificaci\u00f3n T\u00e9cnica y Normativa de la Negaci\u00f3n: Este comit\u00e9 en \u00a0 Sesi\u00f3n, decide dar por NEGADO el servicio solicitado, teniendo en cuenta las \u00a0 siguiente consideraciones: EXCLUIDO EXPRESAMENTE DEL POS +…\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9. Estima que Salud Total EPS, \u00a0 al recibir la indicaci\u00f3n del tratamiento recomendado por el m\u00e9dico tratante, no \u00a0 adscrito a su red de servicios, estaba en la obligaci\u00f3n de evaluar la \u00a0 pertinencia del procedimiento recomendado, con un m\u00e9dico especialista que s\u00ed \u00a0 hiciera parte de dicha red[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.10. Explica que como \u00a0 consecuencia de la oligoastenozoospermia, presenta una seria afectaci\u00f3n en la \u00a0 calidad, cantidad y morfolog\u00eda de sus espermatozoides, lo que genera una \u00a0 discapacidad f\u00edsica de tipo reproductivo que afecta directamente su relaci\u00f3n de \u00a0 pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de Salud Total EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Administradora de Salud Total \u00a0 EPS de la ciudad de Cali radic\u00f3 escrito de respuesta ante el Juzgado Primero \u00a0 Penal Municipal de Facatativ\u00e1, el veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil trece \u00a0 (2013)[14], \u00a0 mediante el cual solicita denegar la petici\u00f3n del se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Montilla \u00a0 Varela, principalmente, porque (i) no ha existido amenaza y\/o vulneraci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales del usuario, toda vez que el procedimiento \u00a0 solicitado es considerado por la Corte de segunda generaci\u00f3n, y (ii) \u00a0Salud Total EPS no se encuentra obligada a la asunci\u00f3n del costo econ\u00f3mico total \u00a0 derivado del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, teniendo en cuenta \u00a0 que no est\u00e1 cubierto por el POS, adicionalmente el tratamiento ordenado no es \u00a0 indispensable para la vida ni la salud del paciente y tiene la alternativa de la \u00a0 adopci\u00f3n[15].\u00a0 \u00a0 En defecto de lo anterior, y en caso de que se ordene a Salud Total asumir el \u00a0 costo econ\u00f3mico del tratamiento de fertilidad denominado fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro, peticiona que se concrete de manera puntual, y que en ning\u00fan caso se \u00a0 dictamine un tratamiento integral sobre posibles procedimientos, medicamentos \u00a0 y\/o m\u00e9todos que no se sabe si van a tener existencia en alg\u00fan momento o que el \u00a0 tutelante podr\u00e1 llegar a requerir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha contestaci\u00f3n agrega los \u00a0 siguientes hechos y consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La esterilidad del var\u00f3n no \u00a0 se cataloga cient\u00edficamente como una enfermedad.\u00a0 Afirma que la \u00a0 oligozoospermia y la astenozoospermia no son una enfermedad sino que \u00a0 corresponden a condiciones del semen del se\u00f1or Montilla que le generan la \u00a0 esterilidad, problema \u00e9ste que no se puede tratar m\u00e9dicamente y\/o \u00a0 quir\u00fargicamente[16] y, en raz\u00f3n de ello, es \u00a0 que la pareja busca la fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. El procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado por el se\u00f1or Montilla Varela, \u00a0 corresponde a un procedimiento excluido del plan de beneficios del POS de \u00a0 conformidad al Acuerdo 029 de 2011[17] \u00a0y la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994[18], \u00a0 en raz\u00f3n de ello, la negativa de la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Las \u00f3rdenes aportadas con la \u00a0 demanda de tutela, son originadas de una consulta particular en el centro de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro Fecundar, entidad con la cual Salud Total no tiene \u00a0 convenio[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n del juez de tutela \u00a0 de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Penal Municipal \u00a0 con Funciones de Control de Garant\u00edas de Palmira, Valle, mediante providencia \u00a0 del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013)[20], ampar\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del se\u00f1or Andr\u00e9s \u00a0 Fernando Montilla Varela, en consecuencia, orden\u00f3 a Salud Total EPS iniciar las \u00a0 gestiones pertinentes para vincular al accionante y a su pareja en el programa \u00a0 de fertilidad in vitro, con lo m\u00e9dicos adscritos a su red o, en su \u00a0 defecto, firmar convenio con quien lo viene tratando, y autorizar el \u00a0 procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, tal y como se lo ha recomendado \u00a0 el especialista. As\u00ed mismo, autorizar el tratamiento, los procedimientos \u00a0 quir\u00fargicos, los medicamentos, los insumos y los dem\u00e1s elementos que llegare a \u00a0 necesitar para alcanzar el fin requerido y que eventualmente se encuentran fuera \u00a0 del POS. La decisi\u00f3n, se fundament\u00f3 en que la negaci\u00f3n del procedimiento \u00a0 denominado fertilizaci\u00f3n in vitro, ordenado al accionante por su m\u00e9dico \u00a0 tratante, le est\u00e1 generando una afectaci\u00f3n a su derecho a la salud mental y a su \u00a0 dignidad humana, toda vez que este no puede realizarse como padre de familia, \u00a0 aspecto que el Estado debe propender por satisfacer debido a que el actor no \u00a0 cuenta con los recursos econ\u00f3micos para costearlo de manera particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El once (11) de octubre de dos mil \u00a0 trece (2013), la Gerente de la sucursal Cali de Salud Total EPS, present\u00f3 \u00a0 impugnaci\u00f3n peticionando revocar el fallo de tutela en su integridad, en \u00a0 salvaguarda de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y, \u00a0 en su lugar, negar por improcedente la acci\u00f3n instaurada[21]. Plante\u00f3 como argumentos \u00a0 de la inconformidad, que se ordena (i) un tratamiento de fertilidad \u00a0 excluido taxativamente del plan de beneficio del POS, y (ii) un \u00a0 tratamiento integral, futuro e incierto, sin existir orden m\u00e9dica que lo \u00a0 fundamente y sin tener en cuenta que Salud Total EPS ha garantizado el acceso a \u00a0 los servicios de salud que ha requerido Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Decisi\u00f3n del juez de tutela \u00a0 de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal de \u00a0 Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, mediante providencia del veintiuno \u00a0 (21) de noviembre de dos mil trece (2013)[22], \u00a0 revoc\u00f3 la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con \u00a0 Funciones de Control de Garant\u00edas de Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre \u00a0 de dos mil trece (2013), bajo el entendido de que no se configuran los \u00a0 requisitos se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional para autorizar la \u00a0 pr\u00e1ctica de un tratamiento excluido en el POS. En primer lugar, porque no existe \u00a0 vulneraci\u00f3n al principio de continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 salud, debido a que Salud Total EPS no le ha iniciado al accionante ning\u00fan \u00a0 tratamiento en relaci\u00f3n con el diagn\u00f3stico de la infertilidad que padece, quien \u00a0 acudi\u00f3 de manera particular a otra entidad; y, en segundo lugar, el \u00a0 procedimiento de inseminaci\u00f3n in vitro solicitado no es necesario para \u00a0 preservar la vida, la salud o la integridad personal del paciente, pues este a \u00a0 pesar de que no puede concebir, puede desarrollar su vida de manera normal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la presente \u00a0 solicitud de amparo realizada por el se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela, en \u00a0 procura de la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud reproductiva, \u00a0 a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, pretende que se \u00a0 ordene a la entidad Salud Total EPS que inicie el procedimiento de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida \u2013fertilizaci\u00f3n in vitro\u2013 a la pareja integrada por el accionante \u00a0 y su compa\u00f1era Sirley Su\u00e1rez Tamayo, de forma integral y hasta su culminaci\u00f3n; \u00a0 adem\u00e1s, que en la petici\u00f3n de tutela el accionante indic\u00f3 que su pareja \u201ccoadyuva \u00a0 en todo [su] pretensi\u00f3n encaminada a lograr el tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 asistida que [requieren] para tener un hijo\u201d, la magistrada ponente le \u00a0 requiri\u00f3 el env\u00edo del escrito de coadyuvancia[23].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como el veintisiete (27) \u00a0 de junio de dos mil catorce (2014) la Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n envi\u00f3 \u00a0 al despacho, entre otros documentos, el escrito de coadyuvancia con constancia \u00a0 de presentaci\u00f3n personal ante la Notar\u00eda Segunda de Palmira, en donde se lee: \u201cSIRLEY \u00a0 SUAREZ TAMAYO, mayor de edad y vecina de la ciudad de Palmira, actuando en mi \u00a0 propio nombre y representaci\u00f3n, manifiesto a usted se\u00f1ora Magistrada que \u00a0 coadyuvo y comparto todos los puntos expuestos en la Acci\u00f3n de Tutela en contra \u00a0 de SALUD TOTAL EPS, que interpuso mi c\u00f3nyuge [\u2026], quiero manifestarle su se\u00f1or\u00eda \u00a0 que me agrego a las pretensiones expuestas en este proceso, ya que estoy \u00a0 dispuesta a cumplir con todos los protocolos m\u00e9dicos que se llegasen a \u00a0 necesitar, para adelantar lo referente a la FERTILIZACI\u00d3N IN VITRO, pues es la \u00a0 \u00fanica forma o alternativa que nos queda para poder conseguir este objetivo y de \u00a0 esa forma sentirnos realizados como personas y de esa manera reafirmar los \u00a0 afectos de una familia la cual es base fundamental de la sociedad\u201d[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y \u00a0 FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n es \u00a0 competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la \u00a0 referencia, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y \u00a0 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos \u00a0 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y \u00a0 planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Montilla \u00a0 Varela interpuso acci\u00f3n de tutela para solicitar el amparo de sus derechos \u00a0 fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la \u00a0 igualdad, que considera vulnerados por Salud Total EPS debido a que no autoriz\u00f3 \u00a0 la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con el argumento \u00a0 de que los tratamientos de fertilidad est\u00e1n excluidos del Plan Obligatorio de \u00a0 Salud, adem\u00e1s, porque dicho procedimiento no es indispensable para la vida ni la \u00a0 salud del paciente.\u00a0 Dicha petici\u00f3n fue coadyuvada en su integridad por la \u00a0 se\u00f1ora Sirley Su\u00e1rez Tamayo, quien es la compa\u00f1era permanente del tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con estos hechos, corresponde a esta Sala \u00a0 resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfvulnera una entidad encargada de \u00a0 asegurar (Salud Total EPS) los derechos fundamentales a la salud, a la vida en \u00a0 condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de una persona (Andr\u00e9s Fernando \u00a0 Montilla Varela), debido a la negativa de la EPS de autorizar el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro ordenado por el m\u00e9dico tratante, \u00a0 por ser un servicio excluido del POS, cuando esta es la \u00fanica alternativa para \u00a0 lograr reproducirse, adem\u00e1s, sin ofrecer ning\u00fan tipo de informaci\u00f3n, gu\u00eda ni \u00a0 acompa\u00f1amiento? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para desarrollar el anterior \u00a0 interrogante, la Sala proceder\u00e1 a (i) se\u00f1alar la regla jurisprudencial de \u00a0 la improcedencia del amparo de tutela para solicitar un tratamiento excluido del \u00a0 POS como lo es la fecundaci\u00f3n in vitro; (ii) revisar el derecho en \u00a0 Am\u00e9rica Latina en relaci\u00f3n con las t\u00e9cnicas y los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 humana asistida y su inclusi\u00f3n en el sistema p\u00fablico de salud; (iii) \u00a0precisar la relaci\u00f3n entre el derecho a la reproducci\u00f3n humana \u00a0 y el derecho fundamental a la salud en su faceta de salud reproductiva; (iv) \u00a0recordar las subreglas que ha establecido la \u00a0 jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud cuando \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio se requiere con necesidad, con un enfoque en los \u00a0 tratamientos de fertilidad; (v) insistir en el derecho al disfrute del \u00a0 m\u00e1s alto nivel posible de salud y en la progresividad del derecho fundamental a \u00a0 la salud, y (vi) reiterar que los usuarios tienen derecho a la \u00a0 informaci\u00f3n, la gu\u00eda y el acompa\u00f1amiento para garantizar el goce efectivo del \u00a0 derecho a la salud.\u00a0 Finalmente, (vii) estudiar\u00e1 el caso \u00a0 concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar un \u00a0 tratamiento excluido del POS como lo es la fecundaci\u00f3n in vitro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. De conformidad con diferentes \u00a0 pronunciamientos de las Salas de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte, una entidad \u00a0 encargada de prestar un servicio de salud no vulnera los derechos fundamentales \u00a0 de una persona por no autorizar la pr\u00e1ctica de un tratamiento excluido del POS, \u00a0 del cual no depende la vida, la salud o la integridad personal del solicitante[25]. \u00a0 Esto ocurre, por ejemplo, con los tratamientos de fertilidad, los cuales se \u00a0 encuentran expresamente exceptuados del POS por la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013 del \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social[26] \u00a0y la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este orden de ideas, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n ha reconocido en la sentencia \u00a0 T-760 de 2008[28], \u00a0 que \u201c[c]omo el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, \u00a0 el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a \u00a0 cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los \u00f3rganos \u00a0 competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, \u00a0 la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud \u00a0 solicitados por v\u00eda de tutela. [\u2026].\u00a0 Inclusive la Corte ha admitido que el \u00a0 plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha considerado que existen algunos \u00a0 casos excepcionales en los cuales una entidad prestadora de servicios de salud \u00a0 debe autorizar la pr\u00e1ctica de un tratamiento excluido del POS. Primero, cuando \u00a0 se vulnera el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 salud, al suspender abruptamente un tratamiento que se ven\u00eda practicando, sin \u00a0 que medien razones m\u00e9dicas o cient\u00edficas para ello[29]; lo \u00a0 anterior, como garant\u00eda de los principios de eficacia en la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud y de confianza leg\u00edtima.\u00a0 Segundo, cuando el tratamiento \u00a0 solicitado es necesario para proteger la vida, la salud o la integridad \u00a0 personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva[30].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Sobre el primer evento, por ejemplo, en la sentencia T-572 de 2002[31], \u00a0 en un caso en el que la EPS accionada suspendi\u00f3 la entrega de un medicamento \u00a0 para la fertilidad cuando el m\u00e9dico aument\u00f3 la dosis requerida por la \u00a0 peticionaria, una Sala de Revisi\u00f3n de la Corte orden\u00f3 a la entidad continuar con \u00a0 el suministro del medicamento al considerar que la interrupci\u00f3n abrupta del \u00a0 tratamiento pon\u00eda en riesgo la salud e integridad personal de la paciente. En \u00a0 esa oportunidad se\u00f1al\u00f3 que \u201cen [el] presente caso, en el informe enviado a la \u00a0 Sala Sexta de Revisi\u00f3n, el ginec\u00f3logo-obstetra, m\u00e9dico tratante de la \u00a0 peticionaria, indica que \u201c[l]o importante a tener en cuenta es que sin este \u00a0 medicamento (pergonal) o cualquier otro que se requiera para la estimulaci\u00f3n de \u00a0 la ovulaci\u00f3n, la [paciente] es incapaz de lograr un embarazo y esto si llevar\u00eda \u00a0 la afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica y por lo tanto f\u00edsica…\u201d. Romper abruptamente lo que \u00a0 se hab\u00eda comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos \u00a0 anteriormente mencionados (dignidad, igualdad, integridad f\u00edsica, confianza \u00a0 leg\u00edtima)\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Ahora bien, sobre el segundo evento, la Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la \u00a0 negativa de una entidad a practicar un servicio de salud que constituye parte de \u00a0 los tratamientos de fertilizaci\u00f3n, del cual depende la vida, la salud o la \u00a0 integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, vulnera los \u00a0 derechos fundamentales del paciente y en el caso concreto ha garantizado el \u00a0 acceso a (i) la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos \u00a0 necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad, \u00a0 (ii) \u00a0el suministro de un medicamento o (iii) la pr\u00e1ctica de\u00a0 tratamientos \u00a0 integrales, en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su aparato \u00a0 reproductor. \u00a0Veamos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. \u00a0Pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos: en la sentencia T-636 de 2007[32], \u00a0 en un caso en el cual el m\u00e9dico tratante orden\u00f3 a una mujer y a su esposo \u00a0 practicarse los ex\u00e1menes cariotipo paterno y cariotipo materno \u00a0para determinar la causa de los m\u00faltiples abortos espont\u00e1neos que hab\u00eda sufrido \u00a0 la peticionaria, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a la EPS autorizar los \u00a0 ex\u00e1menes requeridos, toda vez que la negativa a realizarlos vulner\u00f3 el derecho \u00a0 fundamental a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria[33], \u00a0 y desconoci\u00f3 la jurisprudencia constitucional sobre el derecho que tienen los \u00a0 pacientes a que les sean practicados ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos, porque de ellos se \u00a0 vale el m\u00e9dico tratante para determinar el tratamiento integral de una \u00a0 enfermedad[34].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 igual orden de ideas, en la sentencia T-946 de 2007[35], en el caso de una \u00a0 paciente que sufr\u00eda de fuertes dolores abdominales y a quien su m\u00e9dico \u00a0 particular hab\u00eda determinado la necesidad de practicarle una laparoscopia \u00a0 operativa con fines terap\u00e9uticos y de diagn\u00f3stico ante la \u201calta sospecha de \u00a0 endometriosis\u201d, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a la EPS autorizar el \u00a0 procedimiento quir\u00fargico denominado \u201claparoscopia operatoria\u201d, incluido \u00a0 el cuidado preoperatorio y postoperatorio, bajo el entendido de que la tutela \u00a0 procede excepcionalmente para ordenar una cirug\u00eda diagn\u00f3stica ante la falta de \u00a0 certeza sobre la enfermedad, pues con ella puede determinarse el tratamiento a \u00a0 seguir. N\u00f3tese que en esta oportunidad la realidad f\u00e1ctica no ubicaba el caso \u00a0 como de infertilidad detectada, sino en un momento previo donde el diagn\u00f3stico \u00a0 solamente se pod\u00eda obtener mediante el procedimiento quir\u00fargico descrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3. \u00a0Pr\u00e1ctica de tratamientos integrales: en la sentencia T-890 de 2009[38] \u00a0la Sala Tercera de Revisi\u00f3n dispuso a la EPS accionada ordenar el procedimiento \u00a0 de laparoscopia operativa prescrito por el m\u00e9dico de la peticionaria, \u00a0 para tratar una miomatosis uterina m\u00faltiple de peque\u00f1os elementos, \u00a0 endometriosis severa e hidrosalpinx causado por una masa anexial compleja \u00a0 izquierda producto de una obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica. En esta ocasi\u00f3n se consider\u00f3 \u00a0 que si bien la enfermedad que padec\u00eda la accionante estaba asociada a problemas \u00a0 de infertilidad, tambi\u00e9n era causante de otro tipo de dolencias ajenas a la \u00a0 infertilidad, como \u201cel constante dolor p\u00e9lvico, irregularidades en el ciclo \u00a0 menstrual, fuertes hemorragias\u2026\u201d que incid\u00edan negativamente en el bienestar \u00a0 de la peticionaria, en su relaci\u00f3n de pareja y en el disfrute de sus derechos \u00a0 sexuales y reproductivos[39]. \u00a0 \u00a0La Sala de Revisi\u00f3n precis\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] la infertilidad es una enfermedad que afecta el sistema \u00a0 reproductivo y que interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una \u00a0 pareja heterosexual para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida \u00a0 sexual activa por m\u00e1s de un a\u00f1o y sin control anticonceptivo voluntario. || \u00a0 Seg\u00fan la denominaci\u00f3n anglosajona, se conocen dos tipos de esta enfermedad: la \u00a0 infertilidad originaria o primaria y la infertilidad secundaria. \u00a0 La primera de ellas se presenta cuando la persona gen\u00e9ticamente tiene problemas \u00a0 en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la funci\u00f3n natural de \u00a0 procreaci\u00f3n humana, o sencillamente cuando, a pesar de los m\u00faltiples intentos \u00a0 sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la \u00a0 jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha sostenido que \u201cel derecho \u00a0 a la maternidad no incluye la obligaci\u00f3n de buscar por todos los medios la \u00a0 viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando \u00e9stas se \u00a0 encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En este \u00a0 sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo \u00a0 de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria\u201d[40]. \u00a0 || Por su parte, la infertilidad secundaria hace referencia \u00a0 \u2013generalmente\u2013 a aquellos pacientes que tienen antecedentes de uno o varios \u00a0 embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En las mujeres \u00a0 las principales causas de este tipo de infertilidad son los problemas ov\u00e1ricos, \u00a0 ovulaci\u00f3n deficiente, obstrucci\u00f3n no gen\u00e9tica de las trompas de Falopio, \u00a0 alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son transmitidas \u00a0 sexualmente; en el hombre, anomal\u00edas repentinas en la producci\u00f3n hormonal. As\u00ed, \u00a0 la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de afecciones f\u00edsicas o \u00a0 enfermedad aut\u00f3noma que limitan la capacidad de una persona para engendrar y \u00a0 solo en esos casos merecen una protecci\u00f3n excepcional por v\u00eda de tutela\u201d \u00a0 (negrillas y cursivas originales)[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4. \u00a0 Concretamente, en trat\u00e1ndose de la infertilidad primaria, la Sala S\u00e9ptima \u00a0 de Revisi\u00f3n en la sentencia T-512 de 2003[42], \u00a0 neg\u00f3 la protecci\u00f3n constituci\u00f3n del derecho a la salud y a la vida de una \u00a0 paciente a quien le fue practicada una laparoscopia y, posteriormente, el \u00a0 ginec\u00f3logo tratante le orden\u00f3 una salpingoplastia para liberar una trompa \u00a0 de Falopio que estaba obstruida. En la ratio decidendi de dicha \u00a0 providencia, la Sala indic\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela procede solo en aquellos \u00a0 casos en que la infertilidad es producto de otros males o enfermedades, ya que \u00a0 se autoriza el tratamiento m\u00e9dico para enfrentarla en procura de recuperar las \u00a0 funciones reproductivas; por ende, al estudiar el caso concreto consider\u00f3 que la \u00a0 accionante ten\u00eda un \u201cproblema f\u00edsico originario\u201d, no derivado de alg\u00fan \u00a0 otro padecimiento, que le imped\u00eda la fecundaci\u00f3n y que la esterilidad no ten\u00eda \u00a0 consecuencias adversas o peligrosas para su vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia \u00a0 T-752 de 2007[43], \u00a0 la Sala Novena de Revisi\u00f3n neg\u00f3 la tutela interpuesta por una ciudadana \u00a0 beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado que solicitaba un tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro como \u201c\u00faltima esperanza para tener un hijo\u201d. \u00a0 Sostuvo que las pruebas obrantes en el expediente permit\u00edan concluir que el \u00a0 problema de infertilidad de la paciente era originario y que no afectaba en \u00a0 forma grave la vida de esta, al igual que tampoco generaba consecuencias \u00a0 adversas o peligrosas para su integridad. Igualmente, argument\u00f3 que no existe \u00a0 violaci\u00f3n de los derechos fundamentales por la negaci\u00f3n del tratamiento \u00a0 solicitado, porque la exclusi\u00f3n que de dicho tratamiento se ha hecho de los \u00a0 servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el \u00a0 leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente \u00a0 coherente con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social en \u00a0 salud que se atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los \u00a0 habitantes del territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en la \u00a0 sentencia T-424 de 2009[44] \u00a0la Sala Sexta de Revisi\u00f3n neg\u00f3 la tutela a una paciente que sufr\u00eda desde \u00a0 a\u00f1os atr\u00e1s de dolores bajos y que, debido a un mal tratamiento m\u00e9dico, no hab\u00eda \u00a0 podido quedar embarazada; en el escrito petitorio la ciudadana solicitaba que le \u00a0 fuera autorizada la fecundaci\u00f3n in vitro. Previo estudio de la l\u00ednea \u00a0 jurisprudencial sobre los alcances de la acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n con los \u00a0 tratamientos de fertilidad, al analizar el caso en concreto, la Sala adujo que \u00a0 no estaba probado en el expediente que la afecci\u00f3n que padec\u00eda la actora tuviera \u00a0 su origen en una enfermedad, o que los m\u00e9dicos hubieran diagnosticado alguna \u00a0 patolog\u00eda que le impidiera procrear. En raz\u00f3n de ello, concluy\u00f3 que la \u00a0 esterilidad era originaria y que no se afectaba la vida de la paciente[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.5. En \u00a0 relaci\u00f3n con la infertilidad secundaria, la Corporaci\u00f3n ha sentado una \u00a0 clara l\u00ednea jurisprudencial que ha tenido avances en la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales. As\u00ed, en la sentencia T-901 de 2004[46] la Sala \u00a0 Novena de Revisi\u00f3n fij\u00f3 una pauta de avanzada en esta materia[47], al estudiar \u00a0 el caso de una mujer a quien su ginec\u00f3logo tratante le diagnostic\u00f3 \u201cmiomatosis \u00a0 uterina de grandes elementos\u201d, enfermedad que le fue comprobada mediante \u00a0 ecograf\u00eda transvaginal. Previo a la cirug\u00eda de extracci\u00f3n de miomas, un m\u00e9dico \u00a0 particular le recet\u00f3 a la peticionaria el medicamento denominado acetato de \u00a0 leuprolide con el fin de no comprometer el \u00fatero en la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. \u00a0 Al valorar la pruebas del caso, la Sala estim\u00f3 que la actora padec\u00eda un problema \u00a0 de infertilidad \u201cno originario\u201d que le imped\u00eda concebir y que ten\u00eda su \u00a0 g\u00e9nesis en los miomas de gran tama\u00f1o ubicados en su aparato reproductor, que \u00a0 adem\u00e1s le causaban alteraciones menstruales, hemorragias severas y anemia \u00a0 progresiva, situaci\u00f3n que desmejoraba considerablemente su calidad de vida y \u00a0 afectaba el disfrute de su derecho a la salud. Ante tal panorama, indic\u00f3 que el \u00a0 medicamento requerido por la paciente era parte de un tratamiento para reducir \u00a0 su afecci\u00f3n y de contera tambi\u00e9n mejorar\u00eda sus posibilidades reproductivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en \u00a0 la sentencia T-605 de 2007[48], \u00a0 la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 el amparo constitucional a una mujer que \u00a0 requer\u00eda una cirug\u00eda desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de \u00a0 adherencias del ovario izquierdo, a quien la EPS le neg\u00f3 la cirug\u00eda por estar \u00a0 excluida del Plan Obligatorio de Salud bajo el argumento de ser parte de un \u00a0 tratamiento contra la esterilidad. La ratio decidendi de dicha \u00a0 providencia indic\u00f3 que los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos \u00a0 como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las \u00a0 mujeres, raz\u00f3n por la cual una adecuada atenci\u00f3n en salud reproductiva se torna \u00a0 como elemento clave en la construcci\u00f3n de equidad social. As\u00ed, consider\u00f3 que la \u00a0 atenci\u00f3n en salud sexual y reproductiva comprende los tratamientos de fertilidad \u00a0 los cuales, si bien se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, deben \u00a0 excepcionalmente prestarse cuando se comprometen derechos fundamentales de los \u00a0 usuarios del servicio de seguridad social en salud. En el caso examinado \u00a0 constat\u00f3 que la cirug\u00eda que solicitaba la paciente ten\u00eda directa incidencia en \u00a0 su bienestar general y que ese procedimiento no es en s\u00ed un tratamiento de \u00a0 fertilidad, sino \u201csimplemente una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que busca la \u00a0 recuperaci\u00f3n de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podr\u00eda \u00a0 incidir de manera positiva en su funci\u00f3n procreadora\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. La Sala \u00a0 observa que en los casos expuestos con anterioridad, la Corporaci\u00f3n ha partido \u00a0 del supuesto de que la infertilidad no se considera una enfermedad de aquellas \u00a0 que involucran gravemente los derechos a la vida y a la integridad personal, en \u00a0 un aspecto determinante de la condici\u00f3n general de la salud. Es decir, tal \u00a0 afecci\u00f3n, si bien puede impactar negativamente el proyecto de vida de las \u00a0 personas, no compromete de una manera inmediata y urgente la vida en s\u00ed misma.\u00a0 \u00a0 En raz\u00f3n de ello, \u00a0 ha venido reiterando la regla jurisprudencial seg\u00fan la cual no procede el amparo \u00a0 de tutela para solicitar un tratamiento excluido del plan de beneficios como lo \u00a0 es la fecundaci\u00f3n in vitro, porque el mismo no es necesario para \u00a0 salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud \u00a0 sexual y reproductiva, de quien lo solicita[49]. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas maneras, es importante precisar que si bien \u00a0 la infertilidad no impide el vivir, s\u00ed puede afectar otras facetas humanas que \u00a0 involucran una dimensi\u00f3n de la vida digna. En este sentido, explic\u00f3 el doctor Fernando Zegers Hochschild, que la \u201cOrganizaci\u00f3n Mundial \u00a0 de la Salud (OMS) defini\u00f3 [la] infertilidad como una enfermedad \u00a0reconociendo de esta manera que la salud de las personas afectadas, as\u00ed \u00a0 como su entorno familiar, se ven seriamente da\u00f1adas\u201d (negrillas fuera de \u00a0 texto)[50]. \u00a0 Adem\u00e1s, resalt\u00f3 que \u201cdesafortunadamente, algunos pa\u00edses aun consideran la \u00a0 fertilidad como una cuesti\u00f3n de anhelos o deseos personales y por ello, no le \u00a0 otorgan suficiente prioridad en los programas de salud de la mujer\u201d[51]. \u00a0 En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precis\u00f3 que la \u201cinfertilidad \u00a0 es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica \u00a0 de las personas, as\u00ed como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad \u00a0 matrimonial, ansiedad, depresi\u00f3n, aislamiento social y p\u00e9rdida de estatus \u00a0 social, p\u00e9rdida de identidad de g\u00e9nero, ostracismo y abuso\u201d[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Sin embargo, \u00a0 en esta oportunidad, valorando el tiempo que ha transcurrido desde la \u00a0 adopci\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, el desarrollo paulatino del \u00a0 contenido prestacional del derecho a la salud, la progresividad de los sustentos \u00a0 te\u00f3ricos y conceptuales de la jurisprudencia constitucional en el tema y los \u00a0 cambios legislativos, que ya incorporan la regulaci\u00f3n del derecho fundamental a \u00a0 la salud en un proyecto de ley estatutaria[53]; la Sala observa que la \u00a0 salud reproductiva es un aspecto de este derecho en donde puede reconocerse una \u00a0 insuficiencia de regulaci\u00f3n y una opacidad de la jurisprudencia de la \u00a0 Corporaci\u00f3n, que en la actualidad merece ser tomado en consideraci\u00f3n, m\u00e1xime \u00a0 cuando la disponibilidad del servicio en relaci\u00f3n con los centros de fertilidad \u00a0 ha aumentado en el pa\u00eds en comparaci\u00f3n con la d\u00e9cada anterior[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0 sin desconocer que la ampliaci\u00f3n progresiva del plan de beneficios debe sopesar \u00a0 el contraargumento del equilibrio financiero del sistema de salud.\u00a0 Pero, \u00a0 si bien esta condici\u00f3n, que ha funcionado como una suerte de contenci\u00f3n de los \u00a0 costos al interior del r\u00e9gimen, debe ser tenida en cuenta, permitiendo que el \u00a0 avance sea progresivo y modulado, no puede ser un argumento per se para \u00a0 paralizar en el tiempo la extensi\u00f3n del plan obligatorio de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la \u00a0 jurisprudencia de la Corte ha mediado para equilibrar las tensiones existentes \u00a0 entre las estrategias de contenci\u00f3n de los costos dise\u00f1adas por el sistema \u00a0 contra la garant\u00eda del derecho fundamental a la salud de los usuarios de estos \u00a0 servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Derecho comparado en Am\u00e9rica \u00a0 Latina en relaci\u00f3n con las t\u00e9cnicas y los tratamientos de reproducci\u00f3n humana \u00a0 asistida y su inclusi\u00f3n en el sistema p\u00fablico de salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Varios pa\u00edses de la regi\u00f3n \u00a0 han avanzado en la regulaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas para atender la infertilidad y en \u00a0 su inclusi\u00f3n en el sistema p\u00fablico de salud, ampliando el acceso a los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida que existen desde la d\u00e9cada de los \u00a0 setenta, pero que a\u00fan solo est\u00e1n al alcance de las personas con mayor poder \u00a0 adquisitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. En Brasil, el Ministerio de \u00a0 Salud mediante la Portaria (Ordenanza) No. 3149 del veintiocho (28) de diciembre \u00a0 de dos mil doce (2012)[55], \u00a0 destin\u00f3 recursos financieros a los \u00a0 establecimientos de salud que realizan procedimientos de atenci\u00f3n a la \u00a0 reproducci\u00f3n humana asistida, \u00a0 en el \u00e1mbito del sistema \u00fanico de salud (Sistema \u00danico de Sa\u00fade – SUS)[56], \u00a0 incluyendo la fertilizaci\u00f3n in vitro y\/o la inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica \u00a0 de espermatozoides, bajo las siguientes consideraciones: (i) \u00a0la Constituci\u00f3n de 1988 consagra en el T\u00edtulo VIII del Orden Social, en el \u00a0 cap\u00edtulo VII, art\u00edculo 226, p\u00e1rrafo 7, la responsabilidad del Estado con \u00a0 respecto a la planificaci\u00f3n familiar; (ii) la asistencia en la \u00a0 planificaci\u00f3n familiar debe incluir la provisi\u00f3n de todos los m\u00e9todos y t\u00e9cnicas \u00a0 para la concepci\u00f3n y la anticoncepci\u00f3n, cient\u00edficamente aceptados, de \u00a0 conformidad con la Ley No. 9263 del doce (12) de enero de mil novecientos \u00a0 noventa y seis (1996), que regula el art\u00edculo 226 de la Constituci\u00f3n Federal que \u00a0 se ocupa de la planificaci\u00f3n familiar; (iii) la Portaria (Ordenanza) No. \u00a0 426\/GM\/MS del veintid\u00f3s (22) de marzo de dos mil cinco (2005), instituye la \u00a0 Pol\u00edtica Nacional de Atenci\u00f3n Integral en Reproducci\u00f3n Humana Asistida; (iv) \u00a0la Portaria (Ordenanza) No. 1459\/GM\/MS del veinticuatro (24) de junio de dos mil \u00a0 once (2011), instituy\u00f3 en el \u00e1mbito del sistema \u00fanico de salud (SUS) la Red \u00a0 Cig\u00fce\u00f1a, cuyos art\u00edculos 2 y 4 consagran la garant\u00eda de acceso a acciones de \u00a0 planificaci\u00f3n reproductiva; (v) la necesidad de las parejas a la atenci\u00f3n \u00a0 de la infertilidad en referencia a los servicios de alta complejidad para la \u00a0 reproducci\u00f3n humana asistida, y (vi) entendiendo que ya existe un \u00a0 conjunto de iniciativas de atenci\u00f3n a la reproducci\u00f3n humana asistida en el SUS, \u00a0 y que las normas para el financiamiento de los servicios en el \u00e1mbito de dicho \u00a0 sistema est\u00e1n en la fase de definici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. En Argentina, el Senado y \u00a0 la C\u00e1mara de Diputados de la Naci\u00f3n sancion\u00f3 el cinco (5) de junio de dos mil \u00a0 trece (2013) la Ley 26.862, cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los \u00a0 procedimientos y t\u00e9cnicas m\u00e9dico-asistenciales de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente \u00a0 asistida[57].\u00a0 \u00a0 Dicha norma incluye en el Programa M\u00e9dico Obligatorio (PMO) los procedimientos y \u00a0 las t\u00e9cnicas que la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud define como de reproducci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dicamente asistida, entre ellos, la inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n; la estimulaci\u00f3n \u00a0 ov\u00e1rica controlada; el desencadenamiento de la ovulaci\u00f3n; las t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida (TRA), y la inseminaci\u00f3n intrauterina, intracervical o \u00a0 intravaginal, con gametos del c\u00f3nyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, \u00a0 seg\u00fan los criterios que establezca el Ministerio de Salud de la Naci\u00f3n, as\u00ed como \u00a0 los de diagn\u00f3stico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y \u00a0 modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicaci\u00f3n, la cual no \u00a0 podr\u00e1 introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusi\u00f3n debido a \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual o al estado civil de los destinatarios.\u00a0 La cobertura \u00a0 prestacional la deben brindar los establecimientos asistenciales de los tres (3) \u00a0 subsectores de la salud: p\u00fablico, seguridad social (obras sociales) y privado \u00a0 (medicina prepaga)[58].\u00a0 La Ley 26.862, que \u00a0 busca materializar la prevalencia de los derechos de toda persona a la \u00a0 paternidad\/maternidad y a formar una familia, en \u00edntima conexi\u00f3n con el derecho \u00a0 a la salud, fue reglamentada por el Decreto 956 de 2013[59], normativa que identifica \u00a0 las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida de baja y alta complejidad \u00a0 comprendidas en la Ley, ubicando entre estas \u00faltimas a la fecundaci\u00f3n in \u00a0 vitro[60].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. En Uruguay, el poder \u00a0 legislativo mediante la Ley No. 19.167 del doce (12) de noviembre de dos mil \u00a0 trece (2013), regul\u00f3 las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida acreditadas \u00a0 cient\u00edficamente, as\u00ed como los requisitos que deben cumplir las instituciones \u00a0 p\u00fablicas y privadas que las realizan.\u00a0 Entre estas t\u00e9cnicas, se incluyeron \u00a0 la inducci\u00f3n de la ovulaci\u00f3n, la inseminaci\u00f3n artificial, la microinyecci\u00f3n \u00a0 esperm\u00e1tica (ICSI), el diagn\u00f3stico gen\u00e9tico preimplantacional, la fecundaci\u00f3n \u00a0 in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratub\u00e1rica de \u00a0 gametos, cigotos y embriones, la criopreservaci\u00f3n de gametos y embriones, la \u00a0 donaci\u00f3n de gametos y embriones y la gestaci\u00f3n subrogada en la situaci\u00f3n \u00a0 excepcional contemplada en el art\u00edculo 25 de la Ley[61], que pueden aplicarse a \u00a0 toda persona como principal metodolog\u00eda terap\u00e9utica de la infertilidad, en la \u00a0 medida que se trate del procedimiento m\u00e9dico id\u00f3neo para concebir en el caso de \u00a0 parejas biol\u00f3gicamente impedidas para hacerlo, as\u00ed como en el caso de mujeres \u00a0 con independencia de su estado civil.\u00a0 El art\u00edculo 3 del texto normativo \u00a0 establece como deber del Estado garantizar \u201cque las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n \u00a0 humana asistida queden incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional \u00a0 Integrado de Salud\u201d. El art\u00edculo 5, diferencia entre los procedimientos de \u00a0 reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad y baja complejidad y establece \u00a0 su cobertura. As\u00ed, define como t\u00e9cnicas o procedimientos de baja complejidad \u00a0 aquellos en funci\u00f3n de los cuales la uni\u00f3n entre el \u00f3vulo y el espermatozoide se \u00a0 realiza dentro del aparato genital femenino, los cuales quedan comprendidos \u00a0 dentro de los programas integrales de asistencia que deben brindar las entidades \u00a0 p\u00fablicas y privadas que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud y ser\u00e1n \u00a0 financiados por este, cuando la mujer no sea mayor de cuarenta (40) a\u00f1os[62]. \u00a0 Contin\u00faa se\u00f1alando la disposici\u00f3n normativa que las t\u00e9cnicas o procedimientos de \u00a0 alta complejidad son aquellas en virtud de las cuales la uni\u00f3n entre el \u00f3vulo y \u00a0 el espermatozoide tiene lugar fuera del aparato femenino, transfiri\u00e9ndose a este \u00a0 los embriones resultantes, sean estos criopreservados o no, precisando que ser\u00e1n \u00a0 parcial o totalmente subsidiados hasta un m\u00e1ximo de tres intentos, a trav\u00e9s del \u00a0 Fondo Nacional de Recursos con el alcance y condiciones que establecer\u00e1 la \u00a0 reglamentaci\u00f3n a dictarse por el poder ejecutivo. Igualmente, indica que las \u00a0 prestaciones a brindarse incluyen los estudios necesarios para el diagn\u00f3stico de \u00a0 la infertilidad as\u00ed como el tratamiento, material de uso m\u00e9dico descartable y \u00a0 otros estudios que se requieran, el asesoramiento y la realizaci\u00f3n de los \u00a0 procedimientos terap\u00e9uticos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta y baja \u00a0 complejidad, las posibles complicaciones que se presenten y la medicaci\u00f3n \u00a0 correspondiente en todos los casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. En Chile tambi\u00e9n se viene \u00a0 avanzando en el tema del acceso a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida (TRA). \u00a0 Recientemente se aprob\u00f3 la ley de reproducci\u00f3n asistida, despu\u00e9s de un largo \u00a0 proceso de acercamiento y sensibilizaci\u00f3n del tema.\u00a0 La Ministra de Salud \u00a0 precis\u00f3 que se aplicar\u00e1 por etapas \u201cdebido al alto costo que implicar\u00e1 para \u00a0 el Estado. En una primera instancia las instituciones del Sistema Nacional \u00a0 Integrado de Salud (SNIS) deber\u00e1n ofrecer las t\u00e9cnicas de baja complejidad \u00a0 (inseminaci\u00f3n artificial y medicaci\u00f3n para relaciones sexuales programadas) y \u00a0 solo en algunas excepciones brindar\u00e1n las de alta complejidad (esencialmente, \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro)\u201d[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5. En M\u00e9xico, hasta el momento \u00a0 no se ha regulado el derecho a la planificaci\u00f3n familiar en el aspecto referente \u00a0 a la fertilizaci\u00f3n como una prestaci\u00f3n p\u00fablica a cargo del erario popular, pues \u00a0 a\u00fan est\u00e1 en la fase de discusi\u00f3n la reglamentaci\u00f3n general de la materia, que \u00a0 incluye lo relativo a los m\u00e9todos de reproducci\u00f3n asistida[64].\u00a0 \u00a0 No obstante, en lo que tiene que ver con el acceso a los tratamientos de \u00a0 fertilidad humana y procreaci\u00f3n asistida, con cargo a los recursos del Estado, \u00a0 se cuenta con la v\u00eda de los hospitales p\u00fablicos y especializados dependientes de \u00a0 la Secretar\u00eda de Salud, que recuperan una cuota por la prestaci\u00f3n del servicio, \u00a0 proporcional al resultado de un examen socio econ\u00f3mico individualizado realizado \u00a0 al paciente, como es el caso del Hospital de la Mujer que presta el servicio de \u00a0 atenci\u00f3n a la infertilidad en el ramo de la atenci\u00f3n m\u00e9dica en ginecobstetricia.\u00a0 \u00a0 Dichos centros hospitalarios cuentan adem\u00e1s con un Cuadro B\u00e1sico de Insumos \u00a0 aprobado por la Secretar\u00eda de Salud para la Atenci\u00f3n M\u00e9dica B\u00e1sica, en donde se \u00a0 enlistan los medicamentos cuya provisi\u00f3n corre por cuenta del Estado, que para \u00a0 el a\u00f1o en curso (2014) incluye como art\u00edculos 10 y 20 del apartado 9 \u00a0 \u201cGineco-Obstetr\u00edcia\u201d, las sustancias Clomifeno y Gonadotropinas, propias del \u00a0 tratamiento patol\u00f3gico de la infertilidad. A estos medicamentos tienen acceso, \u00a0 incluso, las personas que hacen parte del seguro popular[65], \u00a0 cuyos servicios se encuentran descritos en el Cat\u00e1logo Universal de Servicios de \u00a0 Salud de Intervenci\u00f3n P\u00fablica; en el que rige actualmente no se consideran los \u00a0 m\u00e9todos de reproducci\u00f3n humana asistida. El seguro social de los trabajadores y \u00a0 el de los servidores p\u00fablicos al servicio del Estado, presta ayudas de \u00a0 planificaci\u00f3n familiar como asistencia m\u00e9dica preventiva en salud, ya sea a \u00a0 trav\u00e9s de su personal e instalaciones, o indirectamente por medio de \u00a0 instituciones p\u00fablicas o privadas con quienes celebra convenios para tal efecto, \u00a0 adem\u00e1s, goza de autonom\u00eda para su organizaci\u00f3n y la administraci\u00f3n de los \u00a0 recursos.\u00a0 Los institutos han incluido en su planilla de servicios, tanto \u00a0 el tratamiento a nivel patol\u00f3gico de la infertilidad, como los procedimientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida, y basta con que se cumplan con las cuotas propias del \u00a0 trabajador o prestador de servicios, para que junto con su pareja puedan tener \u00a0 acceso a tales procedimientos de alta y baja complejidad de fertilizaci\u00f3n humana[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Como puede observarse, cinco \u00a0 (5) pa\u00edses de la regi\u00f3n, con una situaci\u00f3n econ\u00f3mica, social y pol\u00edtica similar \u00a0 a la de Colombia, han avanzado en la regulaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas y los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida, y\/o en su inclusi\u00f3n en el sistema \u00a0 p\u00fablico de salud o en los seguros sociales. \u00a0Ello facilita que el Gobierno \u00a0 Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la \u00a0 Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en \u00a0 Salud, a partir de las experiencias acumuladas,\u00a0 \u00a0 revise la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que padecen de \u00a0 infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n humana asistida, e inicie una discusi\u00f3n p\u00fablica \u00a0 y abierta de la pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad \u00a0 de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas t\u00e9cnicas \u00a0 cient\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Relaci\u00f3n entre \u00a0 el derecho a la reproducci\u00f3n humana y el derecho fundamental a la salud en su \u00a0 faceta de salud reproductiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. El derecho a \u00a0 la reproducci\u00f3n humana se deriva de los derechos a la libertad y a la \u00a0 autodeterminaci\u00f3n[67], \u00a0 al libre desarrollo de la personalidad[68], \u00a0 a la intimidad personal y familiar[69] \u00a0y a la libertad para fundar una familia[70].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Coherente con lo \u00a0 anterior, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos ha se\u00f1alado que la posibilidad de \u00a0 procrear es parte del derecho a fundar una familia[71], y la \u00a0 Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos ha observado que \u201cla \u00a0 decisi\u00f3n [\u2026] de tener hijos biol\u00f3gicos [\u2026] pertenece a la esfera m\u00e1s \u00edntima de \u00a0 [la] vida privada y familiar [, y\u2026] la forma como se construye dicha decisi\u00f3n es \u00a0 parte de la autonom\u00eda y de la identidad de una persona tanto en su dimensi\u00f3n \u00a0 individual como de pareja\u201d[72]. \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, que \u201cla vida en com\u00fan y la posibilidad de procrear es parte del \u00a0 derecho a fundar una familia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Asimismo, \u00a0 existe un v\u00ednculo estrecho entre la autonom\u00eda personal, la libertad reproductiva \u00a0 y la integridad f\u00edsica y sicol\u00f3gica[73], \u00a0 este \u00faltimo conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que \u201c[s]iendo \u00a0 la preservaci\u00f3n de las condiciones f\u00edsicas, sicol\u00f3gicas y espirituales de la \u00a0 persona objeto de protecci\u00f3n del derecho fundamental a la integridad personal \u00a0 existe una estrecha relaci\u00f3n entre este derecho y el derecho a la salud[, pues \u00a0 este \u00faltimo] protege igualmente la preservaci\u00f3n de la integridad de la persona \u00a0 humana, no s\u00f3lo frente a agresiones humanas sino tambi\u00e9n frente a todo tipo de \u00a0 agentes naturales o sociales\u201d[74].\u00a0 \u00a0 En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[75] sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] los derechos \u00a0 a la vida privada y a la integridad personal se hallan tambi\u00e9n directa e \u00a0 inmediatamente vinculados con la atenci\u00f3n de la salud. La falta de salvaguardas \u00a0 legales para tomar en consideraci\u00f3n la salud reproductiva puede resultar en un \u00a0 menoscabo grave del derecho a la autonom\u00eda y la libertad reproductiva. Existe \u00a0 por tanto una conexi\u00f3n entre la autonom\u00eda personal, la libertad reproductiva y \u00a0 la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c148. La Corte ha \u00a0 se\u00f1alado que los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestaci\u00f3n \u00a0 de los servicios de salud para lograr una efectiva protecci\u00f3n de los derechos a \u00a0 la vida y a la integridad personal. La salud constituye un estado de completo \u00a0 bienestar f\u00edsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o \u00a0 enfermedades[76]. \u00a0 En relaci\u00f3n con el derecho a la integridad personal, cabe resaltar que para el \u00a0 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, la salud gen\u00e9sica \u00a0 significa que \u2018la mujer y el hombre est\u00e1n en libertad para decidir si desean \u00a0 reproducirse y en qu\u00e9 momento, y tienen el derecho de estar informados y tener \u00a0 acceso a m\u00e9todos de planificaci\u00f3n familiar seguros, eficaces, asequibles y \u00a0 aceptables de su elecci\u00f3n, as\u00ed como el derecho de acceso a los pertinentes \u00a0 servicios de atenci\u00f3n de la salud\u2019\u201d (negrillas fuera de texto)[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. El derecho a \u00a0 la salud es un derecho fundamental[78]. \u00a0 El car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud hoy en d\u00eda no tiene discusi\u00f3n, \u00a0 pero para alcanzar tal categor\u00eda la Corte hizo un desarrollo progresivo que \u00a0 protegi\u00f3 dicho derecho por tres (3) v\u00edas.\u00a0 La primera, acudi\u00f3 a establecer \u00a0 su relaci\u00f3n de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad \u00a0 personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le permiti\u00f3 identificar \u00a0 aspectos del n\u00facleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad[79]; \u00a0 la segunda, apel\u00f3 a reconocer su naturaleza fundamental en contextos donde el \u00a0 tutelante es un sujeto de especial protecci\u00f3n, lo que llev\u00f3 a la Corporaci\u00f3n a \u00a0 asegurar que un cierto \u00e1mbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente \u00a0 garantizado; y la tercera, afirm\u00f3 en general la fundamentalidad del derecho a la \u00a0 salud en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico, el cual coincide con los servicios \u00a0 contemplados por la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad, la ley y los \u00a0 planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una \u00a0 vida digna[80].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Sala \u00a0 S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-859 de 2003[81] que el \u00a0 derecho a la salud es un derecho fundamental \u201cde manera aut\u00f3noma\u201d, \u201ccuando \u00a0 se puede concretar en una garant\u00eda subjetiva derivada de las normas que rigen el \u00a0 derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la \u00a0 Constituci\u00f3n misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayor\u00eda, \u00a0 finalmente, en las leyes y dem\u00e1s normas que crean y estructuran el Sistema \u00a0 Nacional de Salud, y definen los servicios espec\u00edficos a los que las personas \u00a0 tienen derecho\u201d[82].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hoy en d\u00eda, se \u00a0 reitera, no hay discusi\u00f3n en cuanto a la fundamentabilidad del derecho a la \u00a0 salud, y en este sentido cursa el proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 Senado \u00a0 y 267 de 2013 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual se regula el derecho fundamental \u00a0 a la salud y se dictan otras disposiciones\u201d, cuyo objeto, seg\u00fan el art\u00edculo \u00a0 1, es \u201cgarantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer \u00a0 sus mecanismos de protecci\u00f3n\u201d[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. El derecho a \u00a0 la salud protege m\u00faltiples \u00e1mbitos de la vida humana, lo que da lugar a \u00a0 diferentes dimensiones del concepto. Es as\u00ed como identificamos distintas \u00a0 categor\u00edas, entre ellas, la salud f\u00edsica, la salud psicol\u00f3gica, la salud mental, \u00a0 la salud emocional y la salud social, que derivan de un mismo n\u00facleo pero que \u00a0 impactan en formas muy diversas la vida de las personas.\u00a0 Dentro de las \u00a0 categor\u00edas anotadas aparecen involucradas la salud sexual y reproductiva. \u00a0 Interesa en este asunto centrar la atenci\u00f3n en la salud reproductiva, que es \u00a0 entendida como \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] un estado \u00a0 general de bienestar f\u00edsico, mental y social, y no de mera ausencia de \u00a0 enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema \u00a0 reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva \u00a0 entra\u00f1a la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos \u00a0 y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 \u00a0 frecuencia. Esta \u00faltima condici\u00f3n lleva impl\u00edcito el derecho del hombre y la \u00a0 mujer a obtener informaci\u00f3n y de planificaci\u00f3n de la familia de su elecci\u00f3n, as\u00ed \u00a0 como a otros m\u00e9todos para la regulaci\u00f3n de la fecundidad que no est\u00e9n legalmente \u00a0 prohibidos, y acceso a m\u00e9todos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el \u00a0 derecho a recibir servicios adecuados de atenci\u00f3n de la salud que permitan los \u00a0 embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las m\u00e1ximas posibilidades \u00a0 de tener hijos sanos\u201d[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, \u00a0 precis\u00f3 la Corte IDH que la \u201csalud reproductiva implica adem\u00e1s los derechos \u00a0 del hombre y de la mujer a ser informados \u00a0 y a tener libre elecci\u00f3n y acceso a m\u00e9todos para regular la fecundidad, que sean \u00a0 seguros, eficaces, de f\u00e1cil acceso y aceptables\u201d.\u00a0 \u00a0 Igualmente, que seg\u00fan el Programa de Acci\u00f3n de la Conferencia \u00a0 Internacional sobre la Poblaci\u00f3n y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, \u00a0 \u201c[d]eber\u00edan proporcionarse t\u00e9cnicas de fecundaci\u00f3n in vitro de conformidad \u00a0 con directrices \u00e9ticas y normas m\u00e9dicas apropiadas\u201d[85] \u00a0para combatir la infertilidad, lo que guarda estrecha relaci\u00f3n con el goce de \u00a0 los beneficios del progreso cient\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho al \u00a0 goce de los beneficios del progreso cient\u00edfico ha sido reconocido \u00a0 internacionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales[86], \u00a0 y en el \u00e1mbito interamericano se encuentra contemplado en la Declaraci\u00f3n \u00a0 Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[87] \u00a0y en el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en \u00a0 materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, mejor conocido como \u00a0 \u201cProtocolo de San Salvador\u201d[88].\u00a0 \u00a0 Partiendo de este amplio reconocimiento, se\u00f1al\u00f3 la Corte IDH que \u201c[d]el \u00a0 derecho de acceso al m\u00e1s alto y efectivo progreso cient\u00edfico para el ejercicio \u00a0 de la autonom\u00eda reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se \u00a0 deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en t\u00e9cnicas de \u00a0 asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibici\u00f3n de restricciones \u00a0 desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones \u00a0 reproductivas que correspondan en cada persona\u201d[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. No obstante \u00a0 lo anterior, este \u00f3rgano de decisi\u00f3n debe tener en cuenta que el derecho a la \u00a0 salud es un derecho complejo, ello no solo por las m\u00faltiples perspectivas \u00a0 vitales que involucra sino tambi\u00e9n por la diversidad de obligaciones que de \u00e9l \u00a0 se derivan y la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento \u00a0 demanda del Estado y de la sociedad en general. Al respecto, la Sala Segunda de \u00a0 Revisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-760 de 2008 que \u201c[l]a complejidad de este \u00a0 derecho, implica que la plena garant\u00eda del goce efectivo del mismo, est\u00e1 \u00a0 supeditada en parte a los recursos materiales e institu\u00adcionales disponibles\u201d[90]. \u00a0 De esta manera, deben reconocerse las limitaciones de car\u00e1cter \u00a0 presupuestario \u00a0que imperan al momento de garantizar el derecho a la salud, lo que ha obligado a \u00a0 la Corporaci\u00f3n a decantarlo y racionarlo caso por caso, de tal manera que se \u00a0 cobije a las personas m\u00e1s necesitadas o m\u00e1s desaventajadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo precis\u00f3 la \u00a0 Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n: \u201c[e]n un escenario como el colombiano caracterizado \u00a0 por la escasez de recursos, en virtud de la aplicaci\u00f3n de los principios de \u00a0 equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al \u00a0 Estado y a los particulares que obran en su nombre, dise\u00f1ar estrategias con el \u00a0 prop\u00f3sito de conferirle primac\u00eda a la garant\u00eda de efectividad de los derechos de \u00a0 las personas m\u00e1s necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, \u00a0 de los medios indispensables para hacer viable la reali\u00adzaci\u00f3n de sus propios \u00a0 proyectos de vida en condiciones de dignidad\u201d[91]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo esta \u00a0 l\u00ednea jurisprudencial, y sin desconocer las restricciones de tipo presupuestario \u00a0 que delinean su evoluci\u00f3n, se concluye que la salud es un derecho fundamental \u00a0 que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos.\u00a0 No \u00a0 hacerlo, conduce a que se presente una insuficiencia en su regulaci\u00f3n \u00a0 constitucionalmente inadmisible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Subreglas que ha \u00a0 establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio \u00a0 de Salud cuando la prestaci\u00f3n del servicio se requiere con necesidad.\u00a0 \u00a0 Insuficiencia de regulaci\u00f3n en los tratamientos de fertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Como ya lo \u00a0 manifest\u00f3 la Sala, los tratamientos de fertilidad se encuentran expresamente \u00a0 excluidos del Plan Obligatorio de Salud por el art\u00edculo 130 de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social[92] y el art\u00edculo 18 de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud[93], en cumplimiento de los \u00a0 principios de universalidad, equidad y eficacia enunciados en la Ley 100 de 1993[94]. \u00a0 Dicha exclusi\u00f3n ha encontrado su justificaci\u00f3n, de un lado, por la faceta \u00a0 prestacional y progresiva que desde un principio caracteriz\u00f3 el derecho a la \u00a0 salud[95] \u00a0y, por otro, debido a que los tratamientos para la esterilidad resultan ser muy \u00a0 costosos[96]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Sin embargo, \u00a0 como ya fue mencionado en el ac\u00e1pite tercero, la Corporaci\u00f3n \u00a0 tambi\u00e9n ha considerado que existen algunos casos excepcionales en los cuales una \u00a0 entidad prestadora de servicios de salud debe autorizar la pr\u00e1ctica de un \u00a0 tratamiento excluido del POS. \u00a0Primero, cuando se vulnera el principio de \u00a0 continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, al suspender \u00a0 abruptamente un tratamiento que se ven\u00eda practicando, sin que medien razones \u00a0 m\u00e9dicas o cient\u00edficas para ello; y, segundo, cuando el tratamiento solicitado es \u00a0 necesario para proteger la vida, la salud o la integridad personal del usuario, \u00a0 incluyendo la salud sexual y reproductiva, evento en el cual ha concedido el \u00a0 amparo de tutela siempre que el solicitante requiera \u00a0 con necesidad (i) la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos \u00a0 diagn\u00f3sticos, (ii) el suministro de un medicamento, o (iii) la \u00a0 pr\u00e1ctica de\u00a0 tratamientos integrales, en donde, en todo caso, no se \u00a0 incluyen los tratamientos de fertilidad como ser\u00eda el caso de la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. La sentencia T-760 de 2008[97] record\u00f3 la jurisprudencia constitucional que precis\u00f3 los criterios de \u00a0 aplicaci\u00f3n de la regla de acceso a los servicios de salud que se requieren \u00a0y se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla \u00a0 jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que \u00a0 requiere un servicio m\u00e9dico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando \u00a0 \u201c(i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y \u00a0 a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede \u00a0 ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; \u00a0 (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la \u00a0 entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra \u00a0 autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan \u00a0 distinto que lo beneficie[98]; \u00a0 y (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la \u00a0 entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 \u00a0 solicit\u00e1ndolo\u201d[99]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con \u00a0 el \u00faltimo criterio mencionado, esto es, el que tiene que ver con que el servicio \u00a0 m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de \u00a0 garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo; la \u00a0 Corporaci\u00f3n, ha precisado que cuando el servicio fue ordenado por un galeno \u00a0 particular, si el concepto no fue controvertido por la EPS accionada mediante un \u00a0 dictamen cient\u00edfico que demuestre la impertinencia del tratamiento o \u00a0 procedimiento, siguiendo el derrotero expuesto por la Sala Segunda de Revisi\u00f3n \u00a0 en la sentencia T-760 de 2008[100], es posible \u00a0 que se ordene a la entidad acusada que realice la pr\u00e1ctica m\u00e9dica o quir\u00fargica \u00a0 solicitada, de ser procedente, lo que deber\u00e1 ser analizado en cada caso concreto[101].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta regla de acceso fue sintetizada por la sentencia T-760 de 2008[102], en \u00a0 el sentido de que una entidad que niega un servicio m\u00e9dico que se requiere \u00a0con necesidad, no incluido en el plan obligatorio, desconoce el derecho a \u00a0 la salud de la persona. Precisando que \u201cdesde su inicio, la jurisprudencia \u00a0 constitucional consider\u00f3 que toda persona tiene derecho a que se le garantice el \u00a0 acceso a los servicios que requiera \u2018con necesidad\u2019 (que no puede proveerse por \u00a0 s\u00ed mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda \u00a0 protecci\u00f3n constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de \u00a0 forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la \u00a0 integridad personal, y carece de la capacidad econ\u00f3mica para acceder por s\u00ed \u00a0 misma al servicio de salud que requiere\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. Retomando el tema, como se indic\u00f3 anteriormente, uno de los criterios para \u00a0 autorizar el acceso a los servicios de salud que se \u00a0 encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, es cuando la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza, de forma grave, los \u00a0 derechos a la vida, la salud o la integridad personal \u00a0de quien lo solicita. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 infertilidad, que consiste en \u201cla incapacidad de lograr un embarazo cl\u00ednico \u00a0 despu\u00e9s de 12 meses o m\u00e1s de relaciones sexuales no protegidas\u201d[103], \u00a0 siendo \u201c[l]as causas m\u00e1s comunes [entre otras], da\u00f1os en las trompas de \u00a0 Falopio, adherencias tubo-ov\u00e1ricas, factores masculinos (por ejemplo, bajo nivel \u00a0 de esperma), endometriosis, factores inmunol\u00f3gicos o pobre reserva ov\u00e1rica\u201d[104]; se \u00a0 reitera, es considerada por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud como una \u00a0 enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las personas que la \u00a0 sufren.\u00a0 Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no involucra \u00a0 gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad[105] \u00a0o a la integridad personal, en un aspecto determinante de la condici\u00f3n general \u00a0 de la salud, s\u00ed puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales \u00a0 cuando la paternidad\/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o \u00a0 la pareja[106].\u00a0 \u00a0 En este sentido, la infertilidad \u201cocasiona por lo general situaciones que \u00a0 podr\u00edan establecerse como carentes de bienestar psicol\u00f3gico y social [por lo \u00a0 que] debiera ser incluida en la lista de enfermedades de inter\u00e9s desde un \u00a0 enfoque preventivo de salud p\u00fablica\u201d[107].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n pone en evidencia que hay una dimensi\u00f3n prestacional del derecho \u00a0 a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido \u00a0 a un sector de la poblaci\u00f3n que demanda servicios m\u00e9dicos para el tratamiento de \u00a0 su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud[108].\u00a0 As\u00ed las cosas, el \u00a0 Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el sistema de \u00a0 seguridad social en salud t\u00e9cnicas o procedimientos de reproducci\u00f3n asistida[109], como \u00a0 es el caso de la fertilizaci\u00f3n in vitro[110], por constituir \u00a0 servicios m\u00e9dicos que pueden ayudar a superar esta afectaci\u00f3n en la salud reproductiva del paciente. No hacerlo, puede \u00a0resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la \u00a0 integridad personal y la vida digna de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, es indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en \u00a0 la atenci\u00f3n de la infertilidad. En raz\u00f3n de ello, y dada la incapacidad del \u00a0 Estado para responder a esta problem\u00e1tica, las parejas se ven obligadas a asumir \u00a0 el alto costo de los tratamientos, aspecto este que en muchos casos se \u00a0 constituye en una barrera infranqueable en t\u00e9rminos de accesibilidad al servicio \u00a0 de salud, toda vez que podr\u00e1n acceder a los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida quienes tengan recursos econ\u00f3micos para financiarlos, situaci\u00f3n que \u00a0 genera una discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n desfavorecida econ\u00f3micamente que en \u00a0 todo caso no tendr\u00e1 m\u00e1s alternativa que aceptar con resignaci\u00f3n sus limitaciones \u00a0 reproductivas, dado que el Estado no ha asumido una pol\u00edtica p\u00fablica de \u00a0 inclusi\u00f3n de estos procedimientos en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. Teniendo \u00a0 en cuenta los anteriores planteamientos, se concluye que hay una insuficiencia \u00a0 de regulaci\u00f3n en lo que tiene que ver con la exclusi\u00f3n absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los \u00a0 tratamientos de fertilidad, en donde se incluye la fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00a0 que amerita que se inicie la revisi\u00f3n y discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta de la \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica. El Estado colombiano, comprometido con la observancia de las \u00a0 obligaciones de respeto, protecci\u00f3n y cumplimiento del derecho fundamental a la \u00a0 salud[113], \u00a0 derivadas del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales[114] y del \u00a0 Protocolo de San Salvador[115], \u00a0 conforme con el art\u00edculo 93 Superior, tiene la obligaci\u00f3n de \u201cadoptar leyes u \u00a0 otras medidas para velar por el acceso igual a la atenci\u00f3n de la salud y \u00a0 los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros\u201d[116], \u00a0 adem\u00e1s la de \u201creconocer suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas \u00a0 pol\u00edticos y ordenamientos jur\u00eddicos nacionales\u201d[117].\u00a0 En concreto, \u00a0 estas obligaciones internacionales lo implican en la adopci\u00f3n de las medidas \u00a0 positivas apropiadas de car\u00e1cter legislativo, administrativo, presupuestario, \u00a0 judicial o de otra \u00edndole, que permitan y ayuden a los particulares y las \u00a0 comunidades a \u201cdisfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d[118].\u00a0 \u00a0 Por ejemplo, el Estado podr\u00eda pensar en la organizaci\u00f3n de programas de \u00a0 financiamiento privado en condiciones de econom\u00eda de escala, que permitan a \u00a0 personas de escasos recursos econ\u00f3micos, acceder a programas y servicios de \u00a0 fertilidad[119]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El \u00a0 derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud.\u00a0 Progresividad del \u00a0 derecho fundamental a la salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. La salud no es \u00fanicamente la \u00a0 ausencia de afecciones y enfermedades en una persona, sino un estado completo de \u00a0 bienestar f\u00edsico, mental y social, acorde con las posibilidades y las \u00a0 condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona con el Estado, su \u00a0 familia y los dem\u00e1s integrantes de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n \u00a0 Mundial de la Salud[120] \u00a0define la salud de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa salud es \u00a0 un estado de completo bienestar f\u00edsico, mental y social, y no solamente la \u00a0 ausencia de afecciones o enfermedades.\u00a0 ||\u00a0 El goce del grado m\u00e1ximo \u00a0 de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser \u00a0 humano sin distinci\u00f3n de raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda pol\u00edtica o condici\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica o social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En correspondencia con esta \u00a0 definici\u00f3n, el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica colombiana adopta un \u00a0 concepto amplio de la seguridad social, que explicado por la Corporaci\u00f3n \u201cincluye \u00a0 el mayor n\u00famero de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general \u00a0 [\u2026]. [Resaltando que involucra un] conjunto de derechos cuya eficacia compromete \u00a0 al Estado, la sociedad, la familia y la persona\u201d[121]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. Atendiendo al prop\u00f3sito de \u00a0 ampliar el concepto del derecho a la seguridad social, la comunidad jur\u00eddica en \u00a0 el \u00e1mbito internacional de los derechos humanos considera que la salud incluye \u00a0 una amplia gama de libertades y derechos que procuran el nivel m\u00e1s alto posible \u00a0 de bienestar f\u00edsico, mental y social para toda la humanidad, reconoci\u00e9ndole, \u00a0 adem\u00e1s, una concepci\u00f3n universal y expansiva en cuanto abarca un gran cuerpo de \u00a0 servicios y asistencias a cargo del Estado, la sociedad y la familia[122]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior explica por qu\u00e9 el \u00a0 derecho fundamental a la salud comprende algunas prestaciones que prima facie \u00a0 podr\u00edan ser consideradas desproporcionadas o, inclusive, ajenas al deber de \u00a0 garantizar a la persona el bienestar que caracteriza a este derecho, pero que \u00a0 analizadas dentro de un determinado contexto m\u00e9dico y terap\u00e9utico resultan \u00a0 l\u00f3gicas, razonables, necesarias y conducentes para la adecuada atenci\u00f3n de la \u00a0 persona afectada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n la Corte ha \u00a0 vinculado prestaciones como el transporte de enfermos y sus familiares, la \u00a0 adecuada nutrici\u00f3n del paciente, el derecho a la vivienda, el acceso a agua \u00a0 limpia y potable, la inclusi\u00f3n de determinados medicamentos, tratamientos y \u00a0 procedimientos no previstos en el Plan Obligatorio de Salud para que, \u00a0 excepcionalmente, hagan parte de este paquete esencial de servicios de salud que \u00a0 se ofrecen a todos los afiliados al sistema[123].\u00a0 Es as\u00ed como la \u00a0 Corporaci\u00f3n ha venido ampliando progresivamente la gama de ayudas que, seg\u00fan el \u00a0 caso, resulten necesarias para la adecuada protecci\u00f3n del derecho consagrado en \u00a0 el art\u00edculo 49 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta afirmaci\u00f3n resulta \u00a0 corroborada por lo expuesto en la sentencia T-274 de 2009[124], en la cual qued\u00f3 \u00a0 consignado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] la tarea de asegurar protecci\u00f3n a la salud constituye una labor de \u00a0 permanente actualizaci\u00f3n y perfeccionamiento, raz\u00f3n por la cual los Estados no \u00a0 pueden justificar el alcance de un determinado grado de satisfacci\u00f3n del derecho \u00a0 para cesar los esfuerzos que permitan un mejor cumplimiento.\u00a0 Tal es el \u00a0 sentido seg\u00fan el cual debe comprenderse \u201cEl derecho al disfrute del m\u00e1s alto \u00a0 nivel posible de salud\u201d.\u00a0 Aunado a lo anterior, dicha estructura del \u00a0 derecho se ajusta al mandato de progresividad se\u00f1alado en el art\u00edculo 2\u00b0 de la \u00a0 Convenci\u00f3n, el cual prescribe a las organizaciones estatales el deber de adoptar \u00a0 las medidas que sean necesarias \u201chasta el m\u00e1ximo de los recursos de que \u00a0 disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, \u00a0 inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas legislativas, la plena \u00a0 efectividad de los derechos aqu\u00ed reconocidos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este entendido, la salud no ha de ser comprendida de manera \u00a0 exclusiva como la facultad de goce de un determinado conjunto de condiciones \u00a0 biol\u00f3gicas que permita la existencia humana, pues esta garant\u00eda \u201cabarca una \u00a0 amplia gama de factores socioecon\u00f3micos que promueven las condiciones merced a \u00a0 las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho \u00a0 extensivo a los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como la alimentaci\u00f3n \u00a0 y la nutrici\u00f3n, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones \u00a0 sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente \u00a0 sano\u201d. De ah\u00ed resulta que el derecho a la salud ha de ser considerado \u00a0 dentro de un complejo contexto en el cual se observan los v\u00ednculos que guarda \u00a0 esta garant\u00eda con otros derechos fundamentales \u2013como el derecho a la \u00a0 alimentaci\u00f3n, la vivienda, el trabajo, la educaci\u00f3n, la dignidad humana, la \u00a0 vida, entre otros\u2013\u201d (negrillas fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. Para la adopci\u00f3n de las \u00a0 prestaciones se\u00f1aladas, adem\u00e1s de los principios de universalidad e integralidad \u00a0 del sistema de seguridad social en salud[125], se ha tenido en cuenta \u00a0 el de progresividad, seg\u00fan el cual el Estado debe ampliar cada vez m\u00e1s el \u00a0 espectro de protecci\u00f3n en las \u00e1reas relacionadas con el derecho a la salud.\u00a0 \u00a0 Este principio se encuentra consagrado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica que establece que, \u201c[e]l Estado, con la participaci\u00f3n de los \u00a0 particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la seguridad social\u2026\u201d[126]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el orden \u00a0 constitucional vigente, como se indic\u00f3, toda persona tiene derecho a que exista \u00a0 un sistema que le permita acceder a los servicios de salud necesarios para \u00a0 superar sus afecciones reproductivas, aunque no sean de aquellas que involucran \u00a0 gravemente la vida, la dignidad o la integridad personal, en un aspecto \u00a0 determinante de la condici\u00f3n general de la salud.\u00a0 La respuesta negativa, \u00a0 absoluta e insuperable, obstaculiza de manera irrazonable la posibilidad de \u00a0 disfrutar \u201cdel m\u00e1s alto nivel de bienestar f\u00edsico, mental y social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si la exigibilidad de \u00a0 la prestaci\u00f3n protegida por la dimensi\u00f3n positiva del derecho fundamental \u00a0 depende del paso del tiempo, no es aceptable que en el a\u00f1o dos mil catorce \u00a0 (2014), pasados m\u00e1s de veinte (20) a\u00f1os desde la expedici\u00f3n de la Ley 100 de \u00a0 1993[127], y \u00a0 m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os desde el proferimiento de la sentencia T-760 de 2008[128], el \u00a0 Estado siga dando la misma respuesta a las personas que padecen de infertilidad, \u00a0 sabiendo que el sistema de seguridad social en salud debe ser progresivo.\u00a0 \u00a0 De tal manera, a medida que pasan los a\u00f1os, si las autoridades encargadas no han \u00a0 tomado medidas efectivas que aseguren avances en la realizaci\u00f3n de las \u00a0 prestaciones protegidas por los derechos constitucionales, gradualmente van \u00a0 incurriendo en un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo, \u00a0 generando discriminaciones por omisi\u00f3n, pues \u201c[e]l que una prestaci\u00f3n \u00a0 amparada por un derecho sea de car\u00e1cter program\u00e1tico no quiere decir que no sea \u00a0 exigible o que eternamente pueda incumplirse\u201d[129].\u00a0 \u00a0As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la Sala Tercera de Revisi\u00f3n en la sentencia T-595 de 2002[130], en \u00a0 la que tambi\u00e9n precis\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entendida \u00a0 la progresividad adquiere su pleno alcance constitucional. Tomar los derechos en \u00a0 serio exige, tambi\u00e9n, tomar la progresividad en serio, como lo han precisado los \u00a0 organismos internacionales competentes. En primer lugar, la progresividad se \u00a0 predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir \u00a0 grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos \u00a0 grupos sociales, por sus condiciones f\u00edsicas, culturales o socioecon\u00f3micas, s\u00f3lo \u00a0 pueden gozar plenamente de una prestaci\u00f3n amparada por un derecho si el Estado \u00a0 adopta pol\u00edticas que comprometen recursos p\u00fablicos y exigen medidas de orden \u00a0 administrativo, el car\u00e1cter progresivo de estas prestaciones impide que el \u00a0 Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto \u00a0 que ello equivaldr\u00eda a perpetuar su situaci\u00f3n de marginamiento, lo cual es \u00a0 incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia \u00a0 participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones \u00a0 protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus pol\u00edticas, \u00a0 programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual \u00a0 en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de \u00a0 lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En \u00a0 tercer lugar, el Estado puede a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos competentes definir la \u00a0 magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr \u00a0 dicho objetivo y, tambi\u00e9n, puede determinar el ritmo con el cual avanzar\u00e1 en el \u00a0 cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones p\u00fablicamente \u00a0 adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso \u00a0 decisorio racional que estructure una pol\u00edtica p\u00fablica susceptible de ser \u00a0 implementada, de tal manera que los compromisos democr\u00e1ticamente adquiridos no \u00a0 sean meras promesas carentes de toda vocaci\u00f3n de ser realizadas. As\u00ed, cuando \u00a0 tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas \u00a0 indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los \u00a0 interesados podr\u00e1n exigir por v\u00eda judicial el cumplimiento de las prestaciones \u00a0 correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4. Por lo anterior, considerando la insuficiencia de \u00a0 regulaci\u00f3n existente en lo que tiene que ver con la exclusi\u00f3n \u00a0 absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, \u00a0 que precisa ser superada, la Sala exhortar\u00e1 al Gobierno Nacional, por conducto \u00a0 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de \u00a0 Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la \u00a0 revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que padecen de \u00a0 infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00a0 e inicie una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta de la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud a dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Derechos de los usuarios a \u00a0 la informaci\u00f3n, la gu\u00eda y el acompa\u00f1amiento para garantizar el goce efectivo del \u00a0 derecho a la salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. Ha se\u00f1alado la Corporaci\u00f3n \u00a0 que el derecho a la salud incluye los derechos de los usuarios a la informaci\u00f3n, \u00a0 la gu\u00eda y el acompa\u00f1amiento en la ruta de acceso a un servicio de salud \u00a0 requerido.\u00a0 Es as\u00ed, como las entidades del sistema de salud \u201ctienen la \u00a0 obligaci\u00f3n de brindar a las personas la informaci\u00f3n que sea necesaria para poder \u00a0 acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonom\u00eda, \u00a0 permitiendo que la persona elija la opci\u00f3n que [en] su entender, le garantice en \u00a0 mayor medida su derecho. Este derecho se manifiesta a trav\u00e9s de obligaciones de \u00a0 diferente tipo, como la garant\u00eda de que el consentimiento para los \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos sea informado o el deber de brindar informaci\u00f3n y \u00a0 acompa\u00f1amiento para obtener los servicios de salud requeridos, que se encuentran \u00a0 fuera del plan de beneficios\u201d[131].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta dimensi\u00f3n del derecho a la \u00a0 salud, que tambi\u00e9n se predica del r\u00e9gimen subsidiado, incluye el derecho a \u00a0 recibir informaci\u00f3n sobre los derechos y los deberes que, dentro del sistema de \u00a0 seguridad social en salud, corresponden a cada uno de los actores: usuarios, \u00a0 Estado, aseguradores y prestadores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4.3.2. Las EPS \u00a0 tienen el deber de brindar a las personas la informaci\u00f3n que sea necesaria para \u00a0 que puedan saber cu\u00e1l es el servicio de salud que requieren, cu\u00e1les son las \u00a0 probabilidades de \u00e9xito y de riesgo que representa el tratamiento, as\u00ed como \u00a0 tambi\u00e9n, c\u00f3mo acceder a los servicios de salud que requieren. La jurisprudencia \u00a0 ha se\u00f1alado que una EPS no desconoce el derecho a la salud cuando, a trav\u00e9s de \u00a0 su m\u00e9dico tratante, le ha brindado al paciente informaci\u00f3n simple, aproximativa, \u00a0 inteligible y leal sobre los riesgos que conlleva una cirug\u00eda que se le debe \u00a0 practicar. El deber de informar y orientar al paciente sobre los tratamientos a \u00a0 seguir y las entidades encargadas de prestarlos, se predica tambi\u00e9n de las IPS.\u00a0 \u00a0 ||\u00a0 [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] 4.3.4. Las \u00a0 EPS en el contexto del r\u00e9gimen subsidiado, tienen la obligaci\u00f3n de brindar la \u00a0 informaci\u00f3n y el acompa\u00f1amiento necesario a las personas, incluso cuando se \u00a0 trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no est\u00e9 obligada a \u00a0 garantizar. En el r\u00e9gimen subsidiado la jurisprudencia ha indicado que en \u201clos \u00a0 casos en los cuales se demanda la atenci\u00f3n en salud a una [EPS subsidiada] \u00a0que alega no tener la obligaci\u00f3n de suministrar tratamientos excluidos del \u00a0 POS-S, surgen dos opciones de protecci\u00f3n constitucional que deben ser aplicadas \u00a0 por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.\u00a0 La primera supone que \u00a0 la ARS garantice directamente la prestaci\u00f3n del servicio, soluci\u00f3n excepcional \u00a0 que se da en raz\u00f3n a que se trata de un menor o de un sujeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional;[132] \u00a0la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompa\u00f1amiento \u00a0 e informaci\u00f3n, pues en principio la prestaci\u00f3n corresponde al Estado.\u201d\u00a0 \u00a0 Esta soluci\u00f3n, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo \u00a0 directamente, la EPS subsidiada \u2013antes, ARS\u2013, junto con las autoridades \u00a0 administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e \u00a0 indicar \u00a0a las personas c\u00f3mo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber \u00a0 de acompa\u00f1arlo en el tr\u00e1mite para reclamar dicho servicio de salud.[133]\u2026\u201d[134]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. En este orden de ideas, las \u00a0 EPS tienen el deber de brindar a los afiliados informaci\u00f3n, gu\u00eda y \u00a0 acompa\u00f1amiento en el acceso a los servicios de salud solicitados, en relaci\u00f3n \u00a0 con el diagn\u00f3stico de la enfermedad, el grado de afectaci\u00f3n en la salud, los \u00a0 tratamientos a seguir, las alternativas m\u00e9dicas disponibles, las entidades \u00a0 encargadas de prestarlos, entre otros asuntos de relevancia para la atenci\u00f3n del \u00a0 padecimiento, todo ello orientado a garantizar la accesibilidad al servicio sin \u00a0 obst\u00e1culos ni barreras.\u00a0 No hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Salud Total EPS vulner\u00f3 el derecho fundamental \u00a0 a la salud de Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela, en la faceta de informaci\u00f3n, gu\u00eda \u00a0 y acompa\u00f1amiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1. El se\u00f1or \u00a0 Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela interpuso la acci\u00f3n de tutela contra Salud Total \u00a0 EPS al considerar que la entidad accionada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a \u00a0 la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, porque \u00a0 no le autoriz\u00f3 la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 debido a que es un procedimiento excluido del POS. Esta solicitud de amparo \u00a0 fue coadyuvada por la se\u00f1ora Sirley Su\u00e1rez Tamayo, quien es la compa\u00f1era \u00a0 permanente del tutelante[135]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2. Luego de varios ex\u00e1menes \u00a0 practicados al peticionario, se le diagnostica esterilidad en el var\u00f3n[136].\u00a0 \u00a0 En el registro de la consulta m\u00e9dica realizada por la Fundaci\u00f3n Salud Hombre, se \u00a0 reitera el diagn\u00f3stico y se indica que la enfermedad actual es \u201cINFERTILIDAD \u00a0 PRIMARIA\u201d[137]. \u00a0 Su m\u00e9dico tratante[138] \u00a0resumi\u00f3 las condiciones de su caso as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl se\u00f1or MONTILLA VARELA ANDRES \u00a0 FERNANDO de 40 a\u00f1os de edad, [\u2026], asisti\u00f3 a consulta el 8 de julio de 2013 por \u00a0 deseo de fertilidad de 8 a\u00f1os de evoluci\u00f3n. Entre sus antecedentes reporta \u00a0 LAPAROTOMIA EXPLORATORIA A LOS 9 A\u00d1OS, VARICOCELECTOMIA IZQUIERDA A LOS 16 A\u00d1OS, \u00a0 BY PASS GASTRICO EN 2007. || [\u2026] Impresi\u00f3n Diagn\u00f3stica: Disfunci\u00f3n Reproductiva \u00a0 secundaria a: || Oligozoospermia[139], \u00a0 Astenozoospermia[140] || Plan terap\u00e9utico: || 1. Fertilizaci\u00f3n In Vitro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que el peticionario \u00a0 solicita a Salud Total EPS que autorice la realizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro, porque su m\u00e9dico tratante lo diagnostic\u00f3 como \u00a0 la \u00fanica opci\u00f3n viable para que \u00e9l y su compa\u00f1era, Sirley Su\u00e1rez Tamayo, \u00a0puedan concebir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3. El \u00a0 veintis\u00e9is (26) de junio de dos mil trece (2013), el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0 de Salud Total EPS neg\u00f3 el servicio de tratamiento de fertilidad, \u201cfertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro\u201d, solicitado por el se\u00f1or Montilla Varela debido al diagn\u00f3stico \u00a0 \u201cESTERILIDAD EN EL VARON\u201d, teniendo en cuenta que conforme con el Acuerdo 029 de \u00a0 2011 est\u00e1 excluido expresamente del POS[141]. \u00a0 Ni en esa oportunidad, ni en otra posterior, la Entidad le suministr\u00f3 al usuario \u00a0 alg\u00fan tipo de informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento que le ayudara a encontrar \u00a0 alternativas. Por ejemplo, entre otras, (i) pudo corroborar el \u00a0 diagn\u00f3stico realizado por su m\u00e9dico tratante, teniendo en cuenta que el \u00a0 mismo fue elaborado en una instituci\u00f3n particular con la cual la accionada, \u00a0 seg\u00fan afirm\u00f3, no ten\u00eda convenio; (ii) pudo practicarle \u00a0 el examen de fertilidad a su compa\u00f1era Sirley Su\u00e1rez Tamayo, que tambi\u00e9n \u00a0 se encuentra afiliada al sistema; (iii) pudo explicarle las opciones de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida que le ofrece el mercado y recomendarle posibles centros \u00a0 m\u00e9dicos especializados a los que pudiera acudir; (iv) pudo recomendarle \u00a0 atenci\u00f3n psicol\u00f3gica o psicosocial. \u00a0Es posible que el suministro de informaci\u00f3n \u00a0 y una adecuada gu\u00eda y acompa\u00f1amiento \u00a0hubieran sido determinantes de una actitud diferente a la que asumi\u00f3 el paciente \u00a0 ante la negativa de Salud Total EPS.\u00a0 Desde el principio su queja fue que \u00a0 su compa\u00f1era y \u00e9l no obtuvieron de parte de la Entidad una orientaci\u00f3n clara, \u00a0 concreta y eficiente acerca de la discapacidad reproductiva que los afecta, \u00a0 raz\u00f3n por la cual se vieron obligados a consultar en el Centro de Biomedicina \u00a0 Reproductiva del Valle S.A., Fecundar, en donde finalmente fueron atendidos[142]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4. Si se considera, que una \u00a0 faceta importante del derecho a la salud es la que est\u00e1 relacionada con la \u00a0 obligaci\u00f3n de las Entidades Prestadoras de Salud de ofrecer a sus usuarios \u00a0 informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento, en este espec\u00edfico aspecto fall\u00f3 Salud Total \u00a0 EPS, si se toma en consideraci\u00f3n el posible impacto emocional que pudo tener el \u00a0 se\u00f1or Montilla Varela al enterarse de la negativa de autorizar el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro ordenado por su m\u00e9dico tratante, por ser un \u00a0 servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud. Ello \u00a0 fue determinante de una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud del \u00a0 accionante, m\u00e1xime cuando debe entenderse como \u201cel disfrute del m\u00e1s \u00a0 alto nivel de bienestar f\u00edsico, mental y social\u201d[143] que le permita vivir \u00a0 dignamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.5. Se observa, tal como lo indica \u00a0 el m\u00e9dico tratante, que la infertilidad que padece el peticionario es una \u00a0 condici\u00f3n secundaria a la oligozoospermia y la astenozoospermia, y no aparece \u00a0 registro en su historia cl\u00ednica de que dichas condiciones puedan superarse \u00a0 mediante un tratamiento m\u00e9dico o quir\u00fargico. Al respecto, la entidad accionada \u00a0 afirm\u00f3 que \u201cel inconveniente de sus (sic) [OLIGOSPERMIA] ES INHERENTE A SU \u00a0 ORGANISMO Y EN ESTE MOMENTO NO HAY TRATAMIENTO M\u00c9DICO PARA CORREGIR Y COMO SE \u00a0 INFORM[\u00d3] ES POR ELLO QUE BUSCAN LA FERTILIZACI\u00d3N INVITRO\u201d[144].\u00a0 Y \u00a0 agrega, \u201cNo hay un tratamiento confiable disponible hoy en d\u00eda para \u00a0 aumentar la concentraci\u00f3n esperm\u00e1tica\u201d[145] \u00a0(may\u00fasculas, negrillas y subrayas originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.6. Qued\u00f3 demostrado en el \u00a0 proceso que Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela devenga su \u00a0 sustento como empleado de la Personer\u00eda de Palmira, percibiendo un salario \u00a0 b\u00e1sico mensual de un mill\u00f3n siete mil setenta pesos ($1.007.070)[146], que \u00a0 su compa\u00f1era Sirley Su\u00e1rez se desempe\u00f1a como ama de casa, que vive con su pareja \u00a0 en una vivienda arrendada en la ciudad de Palmira, cancelando un canon mensual \u00a0 de doscientos treinta mil pesos ($230.000)[147], y que paga por concepto \u00a0 de servicios p\u00fablicos domiciliarios un valor promedio de ciento treinta y cinco \u00a0 mil pesos ($135.000)[148]. \u00a0 \u00a0Si se hacen c\u00e1lculos, se puede concluir que el salario del accionante alcanza \u00a0 para cubrir los gastos de la pareja, y que si se destina a otros campos ser\u00eda en \u00a0 detrimento de las obligaciones b\u00e1sicas que ya han sido adquiridas, entre ellas, \u00a0 el pago de la vivienda, los servicios p\u00fabicos domiciliarios, la alimentaci\u00f3n y \u00a0 el vestido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7. En atenci\u00f3n a lo anterior, concluye la \u00a0 Sala que Salud Total EPS no vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud, a la \u00a0 vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de Andr\u00e9s Fernando \u00a0 Montilla Varela, debido a la negativa de autorizar el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro ordenado por el m\u00e9dico tratante, como \u00a0 \u00fanica alternativa para lograr reproducirse, debido a que este servicio est\u00e1 \u00a0 excluido del POS.\u00a0 No obstante, s\u00ed vulner\u00f3 su derecho fundamental a la \u00a0 salud en la faceta de informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento, y as\u00ed ser\u00e1 declarado \u00a0 en la parte resolutiva de esta providencia.\u00a0 En este sentido, se prevendr\u00e1 \u00a0 a Salud Total EPS para que en el futuro, ante casos similares, no incurra en la \u00a0 misma conducta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.8. En este orden de ideas, la \u00a0 Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional revocar\u00e1 la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal de \u00a0 Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre de \u00a0 dos mil trece (2013), mediante la cual se revoc\u00f3 la sentencia de tutela emitida \u00a0 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de \u00a0 Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela adelantado por Andr\u00e9s Fernando \u00a0 Montilla Varela contra Salud Total EPS.\u00a0 En su \u00a0 lugar, modificar\u00e1 el fallo del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), \u00a0 emanado del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas \u00a0 de Palmira, Valle, en el sentido de conceder el amparo al \u00a0 derecho fundamental a la salud del accionante, en la faceta de \u00a0 informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de \u00a0 lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la \u00a0 sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal de Circuito de \u00a0 Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece \u00a0 (2013), mediante la cual se revoc\u00f3 la sentencia de tutela emitida por el Juzgado \u00a0 Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Palmira, Valle, \u00a0 el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela adelantado por Andr\u00e9s Fernando \u00a0 Montilla Varela contra Salud Total EPS.\u00a0 En su lugar, MODIFICAR el \u00a0 fallo del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), emanado del Juzgado \u00a0 Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Palmira, Valle, \u00a0 en el sentido de CONCEDER el \u00a0 amparo al derecho fundamental a la salud del accionante, en la faceta de \u00a0 informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento, por las razones expuestas \u00a0 en la parte considerativa de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- EXHORTAR al Gobierno Nacional, por \u00a0 conducto del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la Direcci\u00f3n de \u00a0 Regulaci\u00f3n de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que \u00a0 realice la revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que \u00a0 padecen de infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro, e inicie una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta \u00a0 de la pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la \u00a0 cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- PREVENIR \u00a0 a Salud Total EPS para que en casos futuros, similares al estudiado en \u00a0 esta sentencia, no incurra en conductas que atenten contra el derecho a la salud \u00a0 de los usuarios, en su faceta de informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- \u00a0L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la \u00a0 Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE \u00a0 CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ \u00a0 CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 SACHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] A folios 32-33 del cuaderno \u00a0 principal obra el Auto del veintitr\u00e9s (23) de septiembre de dos mil trece (2013) \u00a0 emanado del Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal con Funciones de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Palmira, Valle, mediante el cual se avoca conocimiento y se vincula \u00a0 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, sin embargo en el curso del proceso \u00a0 no realiza ninguna actuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folios 2 al 11 del cuaderno \u00a0 principal. En \u00a0 adelante, los folios que se refieran har\u00e1n parte del cuaderno principal, a menos \u00a0 que se diga expresamente otra cosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 13.\u00a0 En el \u00a0 escrito de respuesta de Salud Total EPS se reconoce que el se\u00f1or Montilla Varela \u00a0 est\u00e1 afiliado desde el nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005) en calidad de \u00a0 cotizante y su estado actual de afiliaci\u00f3n es activo (folio 44). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] A folio 24 aparece una declaraci\u00f3n \u00a0 juramentada realizada el veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil trece (2013), en \u00a0 la Notar\u00eda Tercera del C\u00edrculo de Palmira Valle, por Andr\u00e9s Fernando Montilla \u00a0 Varela y Sirley Su\u00e1rez Tamayo, en donde manifiestan que viven en uni\u00f3n libre y \u00a0 conviven bajo el mismo techo en forma permanente sin interrupci\u00f3n alguna, desde \u00a0 hace ocho (8) a\u00f1os y tres (3) meses. Igualmente, el se\u00f1or Montilla Varela \u00a0 manifiesta que \u00e9l es quien vela y sufraga todos los gastos del hogar como es \u00a0 techo, alimentaci\u00f3n, medicina, vestuario y dem\u00e1s de su compa\u00f1era permanente.\u00a0 \u00a0 Se encuentran en el expediente las fotocopias de las c\u00e9dulas de ciudadan\u00eda de \u00a0 Sirley Su\u00e1rez Tamayo, con fecha de nacimiento del veintinueve (29) de septiembre \u00a0 de mil novecientos setenta y cuatro (1974), y Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela, \u00a0 con fecha de nacimiento del treinta (30) de mayo de mil novecientos setenta y \u00a0 tres (1973) (folios 30-31). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] A folios 13 al 18 se encuentra la \u00a0 Historia cl\u00ednica del \u00a0 se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Montilla Varela, de Salud Total EPS.\u00a0 El diagn\u00f3stico \u00a0 se lee a folios \u00a0 16-17, 22- 23.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] A folio 22 aparece el resumen de \u00a0 la historia cl\u00ednica del se\u00f1or Montilla Varela suscrita por el m\u00e9dico andr\u00f3logo y \u00a0 especialista en salud sexual y reproductiva masculina, H\u00e9ctor Narv\u00e1ez Rosero, el \u00a0 cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013), en donde consta la impresi\u00f3n \u00a0 diagn\u00f3stica: \u201cDisfunci\u00f3n Reproductiva secundaria a: || Oligozoospermia, \u00a0 Astenozoospermia\u2026\u201d y se se\u00f1ala como Plan terap\u00e9utico: \u201c1. Fertilizaci\u00f3n In \u00a0 Vitro\u201d.\u00a0 Se incluyen los ex\u00e1menes m\u00e9dicos \u2013Espermograma\u2013 realizados en el \u00a0 Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A, Fecundar (folios 19-21). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Apoya su argumento en \u00a0 la sentencia T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] A folio 25 se encuentra un \u00a0 certificado laboral suscrito por la Directora Administrativa y Financiera de la \u00a0 Personer\u00eda de Palmira, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en \u00a0 donde se lee que el se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Mantilla Varela labora en dicha \u00a0 agencia del Ministerio P\u00fablico desde el nueve (9) de febrero de dos mil nueve \u00a0 (2009) en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con un salario mensual de \u00a0 Un mill\u00f3n siete mil setenta pesos ($1.007.070).\u00a0 El anterior certificado \u00a0 lleva anexos los comprobantes de pago de los meses de julio y agosto de dos mil \u00a0 trece (2013) (folio 26), en donde aparece un valor neto a pagar de Seiscientos \u00a0 noventa y seis mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($696.244). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] A folio 14 se encuentra el \u00a0 contrato de arrendamiento suscrito el seis (6) de enero de dos mil nueve (2009) \u00a0 entre Diego Fernando Angarita Ruiz (arrendador) y Andr\u00e9s Fernando Montilla \u00a0 Varela (arrendatario). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Se anexan las facturas de \u00a0 servicios p\u00fablicos domiciliarios del mes de agosto de dos mil trece (2013) \u00a0 (folios 27 al 29). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Folio 26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] A folio 23 aparece el Acta del \u00a0 Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Salud Total EPS de fecha veintis\u00e9is (26) de junio \u00a0 de dos mil trece (2013). Esta afirmaci\u00f3n es confirmada por Salud Total EPS en la \u00a0 respuesta a la tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEs importante aclarar al \u00a0 despacho que la EPS SALUD TOTAL tramito (sic) la solicitud de tratamiento de \u00a0 infertilidad ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, el cual despu\u00e9s de verificar y \u00a0 constatar con historia cl\u00ednica que ordenado corresponden (sic) a TRATAMIENTO DE \u00a0 INFERTILIDAD este fue negados (sic) de acuerdo a la normatividad legal vigente\u2026\u201d \u00a0 (folio 48). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Apoya su argumento en \u00a0 la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Plantea que la solicitud no \u00a0 corresponde a un derecho fundamental (salud) sino a una exclusi\u00f3n taxativa del \u00a0 POS, como lo es el tratamiento de fertilidad que proviene de una enfermedad \u00a0 primaria (oligospermia u oligozoospermia) de la cual en el momento no hay \u00a0 tratamiento conocido toda vez que \u201c[n]o hay un tratamiento confiable disponible \u00a0 hoy en d\u00eda para aumentar la concentraci\u00f3n esperm\u00e1tica\u201d (folio 46). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Agrega que \u201c[a]corde con la \u00a0 historia cl\u00ednica el se\u00f1or Montilla tiene una situaci\u00f3n inherente a su semen que \u00a0 le impide la procreaci\u00f3n puesto que el problema de ESTERILIDAD deriva de las \u00a0 complicaciones propias de la baja cantidad de espermatozoides que produce y su \u00a0 poca motilidad\u201d (may\u00fasculas y subrayas originales) (folio 47) . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Por el cual se sustituye el \u00a0 Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud. El art\u00edculo 49 que establece las tecnolog\u00edas en salud \u00a0 excluidas del Plan Obligatorio de Salud, se\u00f1ala: \u201c3. Diagn\u00f3stico y tratamientos \u00a0 para la infertilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Por la cual se establece el \u00a0 Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de \u00a0 Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 El art\u00edculo 18 \u00a0 se\u00f1ala: \u201cDE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En \u00a0 concordancia con lo expuesto en art\u00edculos anteriores y para poder dar \u00a0 cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados \u00a0 en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 exclusiones y \u00a0 limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, \u00a0 intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir \u00a0 al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean \u00a0 considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y aquellos que \u00a0 expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, \u00a0 incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n: || C. Tratamientos para la \u00a0 infertilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Apoya su argumento en las \u00a0 sentencias T-1204 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez caballero) y T-087 de 2003 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Folios 72 al 87. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Folios 97 al 105. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Folios 116 al 124. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Conforme con el inciso \u00a0 segundo del art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991, \u201cpor el cual se reglamenta la \u00a0 acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, \u00a0 \u201c[q]uien tuviere un inter\u00e9s leg\u00edtimo en el resultado del proceso podr\u00e1 \u00a0 intervenir en \u00e9l como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad p\u00fablica \u00a0 contra quien se hubiere hecho la solicitud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Folio 12 del cuaderno \u00a0 de revisi\u00f3n.\u00a0 A folio 13 del mismo cuaderno, obra la constancia de \u00a0 afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Sirley Su\u00e1rez Tamayo al r\u00e9gimen contributivo de Salud \u00a0 Total EPS SA a partir del nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ver las sentencias\u00a0 \u00a0 T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-946 de 2002 (MP Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez), T-512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-424 de 2009 (MP \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-587 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Por la cual se define, \u00a0 aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). El art\u00edculo \u00a0 130 establece las exclusiones de cobertura espec\u00edficas, en donde se incluyen los \u00a0 tratamientos para la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Por la cual se \u00a0 establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0 El art\u00edculo 18 se\u00f1ala: \u201cDE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO \u00a0 DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en art\u00edculos anteriores y para poder \u00a0 dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia \u00a0 enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 \u00a0 exclusiones y limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, \u00a0 procedimientos, intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por \u00a0 objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; \u00a0 aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y \u00a0 aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social \u00a0 en Salud, incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n: || C. Tratamientos \u00a0 para la infertilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa (ac\u00e1pite 3\u00b0, numeral 3.5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Sobre el principio de continuidad, en la \u00a0 sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Sala Segunda de \u00a0 Revisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que \u201cel acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no \u00a0 puede ser interrumpido s\u00fabitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que \u00a0 suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que \u00e9ste haya sido \u00a0 efectivamente asumido por otro prestador\u201d (aparte 8.1. sobre el derecho \u00a0 constitucional de toda persona para acceder a los servicios de salud).\u00a0 El \u00a0 principio de continuidad tambi\u00e9n fue objeto de an\u00e1lisis en la sentencia T-143 de \u00a0 2005 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] La obligaci\u00f3n de una \u00a0 entidad encargada de prestar servicios de salud de autorizar un servicio \u00a0 requerido, \u00a0aun si el mismo est\u00e1 excluido del POS, surge cuando es necesario para proteger \u00a0 la vida, la salud o la integridad personal del afiliado (aparte 4.4.3. de la \u00a0 sentencia T-760 de 2008, ya referida). En estos casos, la entidad deber\u00e1 prestar \u00a0 el servicio de salud y podr\u00e1 repetir ante el Fosyga el reembolso del servicio no \u00a0 cubierto por el POS.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] MP. Marco Gerardo \u00a0 Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] MP. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto.\u00a0 \u00a0 En la sentencia T-636 de 2007 se sintetizaron las subreglas sobre el derecho al \u00a0 diagn\u00f3stico, que fueron establecidas en la sentencia T-304 de 2005 (MP. Clara \u00a0 In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Al respecto, en la misma sentencia, despu\u00e9s \u00a0 de un recuento sobre la incidencia del derecho internacional en la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos sexuales y reproductivos, especialmente en las mujeres, la Sala \u00a0 S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n concluye lo siguiente: \u201c[\u2026] La titularidad de estos derechos \u00a0 \u2013sexuales y reproductivos\u2013 \u00a0recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues \u00a0 una adecuada atenci\u00f3n en salud sexual y reproductiva constituye un elemento \u00a0 clave para obtener mayor equidad de g\u00e9nero y social. En esa misma direcci\u00f3n, se \u00a0 indic\u00f3 que la salud sexual y reproductiva no se reduce \u00fanicamente a garantizar \u00a0 la ausencia de enfermedades o dolencias.\u00a0 Se encamina, del mismo modo, a \u00a0 proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y procesos de \u00a0 forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, exenta \u00a0 de riesgos, as\u00ed como de \u201cla posibilidad de procrear y de la libertad de decidir \u00a0 hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia\u201d \u2013Naciones \u00a0 Unidas. Documento A\/Conf.171\/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de \u00a0 octubre de 1994\u2013. Abarca, aspectos que desde el punto de \u00a0 vista social y educacional se encaminen a reforzar de manera integral la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos estrechamente relacionados \u00a0 con la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a \u00a0 la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sobre el derecho al examen diagn\u00f3stico, en \u00a0 esta sentencia se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201c[\u2026] El derecho al examen de diagn\u00f3stico debe garantizarse \u00a0 siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la \u00a0 vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se \u00a0 impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el \u00a0 manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de \u00a0 1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relaci\u00f3n que existe entre \u00a0 el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte \u00a0 Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente \u00a0 pueda ser tratado m\u00e9dicamente en forma tal que se le facilite \u201cdesarrollar al \u00a0 m\u00e1ximo sus actividades diarias y desempe\u00f1arse normalmente en sociedad\u201d (Corte \u00a0 Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] MP Manuel Jos\u00e9 cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] MP Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva. Ver en el mismo sentido las sentencias T-605 de 2007 (MP Humberto Sierra \u00a0 Porto) y T-946 de 2007 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Concluy\u00f3 la Sala, que \u00a0 \u201cla especial situaci\u00f3n f\u00e1ctica que presenta este caso, torna procedente la \u00a0 tutela para que se autorice \u00fanicamente el procedimiento quir\u00fargico de \u00a0 laparoscopia operativa en procura de mejorar la calidad de vida y lograr el \u00a0 m\u00e1s alto nivel de salud en la actora, sin que deba atenderse su petici\u00f3n de \u00a0 autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro por cuanto el tema \u00a0 relacionado directamente con la infertilidad que padece no compromete sus \u00a0 derechos fundamentales\u2026\u201d. En este sentido, tambi\u00e9n puede consultarse la \u00a0 sentencia T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia T-946 de 2007 (cita \u00a0 original de la sentencia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] En trat\u00e1ndose de la improcedencia \u00a0 de la protecci\u00f3n constitucional en casos de infertilidad primaria, tambi\u00e9n \u00a0 pueden consultarse las sentencias T-512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), \u00a0 T-752 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-424 de 2009 (MP Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub).\u00a0 En relaci\u00f3n con la infertilidad secundaria, la Corte ha \u00a0 sentado una clara l\u00ednea jurisprudencial que ha tenido avances en la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales. Ejemplo de ello son las sentencias T-901 de 2004 \u00a0 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra \u00a0 porto) y T-870 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] MP Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] MP Clara In\u00e9s vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0Esta \u00a0 sentencia mereci\u00f3 un especial estudio en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), al referirse a la \u00a0 exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] En similar sentido \u00a0 pueden consultarse las sentencias T-935 de 2010 y T-633 de 2010 (MP Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto).\u00a0 La Sala Octava de Revisi\u00f3n en ambas decisiones, al \u00a0 analizar los argumentos esgrimidos por el juez de instancia, expuso las \u00a0 siguientes observaciones: \u201c[\u2026] el fallo no efectu\u00f3 el estudi\u00f3 del desarrollo \u00a0 jurisprudencial que ha hecho esta Corporaci\u00f3n, a efectos de determinar en que \u00a0 casos es o no procedente que por esta v\u00eda se ordene el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in Vitro.\u00a0 En este orden, tal providencia no tuvo en cuenta \u00a0 que la procedencia para que resulte de manera excepcional por v\u00eda constitucional \u00a0 la autorizaci\u00f3n de dicho tratamiento se debi\u00f3 verificar tres supuestos \u00a0 desarrollados por \u00e9sta Corporaci\u00f3n as\u00ed cuando: (i) el tratamiento una vez \u00a0 iniciado es suspendido si mediar raz\u00f3n alguna, (ii) media el derecho de \u00a0 diagn\u00f3stico y no se tiene certeza sobre la enfermedad que padece la paciente y \u00a0 (iii) la patolog\u00eda de infertilidad es una enfermedad secundaria, esto quiere \u00a0 decir que es un s\u00edntoma o una consecuencia de otra enfermedad\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Antes de esta \u00a0 sentencia, la Corte Constitucional profiri\u00f3 las sentencias T-1104 de 2000 \u00a0 (Vladimiro Naranjo Mesa) y T-689 de 2001 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), en las \u00a0 cuales trat\u00f3 los casos de dos mujeres que padec\u00edan infertilidad secundaria \u00a0 derivada de otras enfermedades, raz\u00f3n por la que les fue ordenada por los \u00a0 m\u00e9dicos tratantes una laparoscopia operativa para recanalizar la trompa \u00a0 izquierda y para tratar un hidrosalpinx en el ovario derecho, respectivamente. \u00a0 La posici\u00f3n primigenia de la Corte se centr\u00f3 en que, a pesar de las enfermedades \u00a0 aut\u00f3nomas que padec\u00edan las accionantes en sus sistemas reproductivos, no se \u00a0 compromet\u00eda el derecho a la salud haciendo inviable la tutela, sumado a que los \u00a0 tratamientos contra la infertilidad se encontraban excluidos del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] MP Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Al respecto puede verse \u00a0 la sentencia T-633 de 2010 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Doctor Fernando Zegers \u00a0 Hochschild. Descripci\u00f3n y an\u00e1lisis de las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida \u00a0 (TRA) como tratamiento de la Infertilidad.\u00a0 Documento preparado para la \u00a0 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Costa Rica, septiembre, 2012.\u00a0 \u00a0 Consultado en \u00a0 http:\/\/www.eticayreproduccionhumana.udp.cl\/publicaciones\/fallo\/Documento_tecncio_infertilidad_Problema_salud.pdf \u00a0(junio de 2014).\u00a0 Es importante aclarar que el documento citado constituy\u00f3 \u00a0 un insumo probatorio de gran relevancia en el caso Artavia Murillo y otros \u00a0 (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica, en donde se decidieron las \u00a0 alegadas violaciones de derechos humanos ocurridas como consecuencia de la \u00a0 presunta prohibici\u00f3n general de practicar la fecundaci\u00f3n in vitro que \u00a0 hab\u00eda estado vigente en Costa Rica desde el a\u00f1o dos mil (2000), tras una \u00a0 decisi\u00f3n emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de \u00a0 dicho pa\u00eds.\u00a0 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante \u00a0 Corte IDH), sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Ib\u00eddem.\u00a0 Seg\u00fan \u00a0 indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana, la infertilidad \u201cpara quienes la vivencian, s\u00ed constituye un \u00a0 padecimiento que tiene importantes implicaciones en la vida social y psicol\u00f3gica \u00a0 de las personas que la padecen, pues acarrea una serie de dificultades en el \u00a0 seno de la familia que est\u00e1 en construcci\u00f3n, toda vez que para una pareja, tener \u00a0 hijos significa haber llegado a la c\u00faspide de sus expectativas\u201d.\u00a0 En \u00a0 Calero, Jorge Luis; Santana, Felipe (2006, abr.).\u00a0 La infertilidad como evento de \u00a0 frustraci\u00f3n personal.\u00a0 Reflexiones de un grupo de varones de parejas \u00a0 inf\u00e9rtiles. Revista Cubana Endocrinol\u00a0 [revista en la Internet], 17(1). \u00a0 Disponible en: \u00a0 http:\/\/scielo.sld.cu\/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es (junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 \u00a0 Senado y 267 de 2013 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual se regula el derecho \u00a0 fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones\u201d. El art\u00edculo 1 \u00a0 establece: \u201cObjeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho \u00a0 fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismo de protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Para comprobar el \u00a0 avance en cuanto a la disponibilidad de programas, servicios y tratamientos de \u00a0 fertilidad, no es sino ingresar a la Web con el criterio de b\u00fasqueda \u201ccentros de \u00a0 fertilidad en Colombia\u201d para enterarse de toda la oferta que hay en el momento, \u00a0 entre otros, se observan: Centro colombiano de fertilidad y esterilidad; \u00a0 Profamilia; Reprotec. Centro de fertilidad; Inser. Instituto de fertilidad \u00a0 humana; Natale. Centro Latinoamericano de fertilidad;\u00a0 Fecundar.\u00a0 \u00a0 Centro de reproducci\u00f3n humana; Gestar. Reproducci\u00f3n humana; entre muchos otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] La norma puede ser \u00a0 consultada en http:\/\/bvsms.saude.gov.br\/bvs\/saudelegis\/gm\/2012\/prt3149_28_12_2012.html \u00a0(julio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] En Brasil, el SUS es \u00a0 financiado por el Gobierno Federal, por los estados (provincias) y tambi\u00e9n por \u00a0 las municipalidades.\u00a0 Los municipios brindan la atenci\u00f3n b\u00e1sica en puestos \u00a0 de salud.\u00a0 Las provincias ofrecen la atenci\u00f3n de media complejidad, con \u00a0 hospitales m\u00e1s grandes, m\u00e1s variedades y especializados, y el Gobierno Federal \u00a0 financia algunos hospitales federales, en general, los hospitales vinculados a \u00a0 Universidades P\u00fablicas Federales y a sus cursos de Medicina.\u00a0 Los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida que son ofrecidos por el sistema \u00a0 p\u00fablico de salud, solo est\u00e1n disponibles en algunas provincias y en sus grandes \u00a0 ciudades (en general en las capitales de las provincias).\u00a0 As\u00ed las cosas, \u00a0 las parejas (heterosexuales o del mismo sexo) pueden recurrir al sistema p\u00fablico \u00a0 de salud para requerir los procedimientos necesarios para superar su \u00a0 infertilidad, tomando en consideraci\u00f3n los factores geogr\u00e1ficos y temporales (se \u00a0 habla de un tr\u00e1mite que demora algunos a\u00f1os en raz\u00f3n de los ex\u00e1menes y \u00a0 tratamientos que deben ser realizados).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] El primer avance al \u00a0 respecto lo hab\u00eda realizado en 2010 la provincia de Buenos Aires, Argentina, \u00a0 convirti\u00e9ndose en la primera de Am\u00e9rica Latina en brindar este servicio de \u00a0 fomento a la fertilidad a trav\u00e9s de la salud p\u00fablica. Veronica Smink de BBC \u00a0 Mundo, Cono Sur, en un art\u00edculo titulado \u201cArgentina, pionera en el derecho a la \u00a0 fertilidad\u201d, publicado el 14 de junio de 2013, coment\u00f3: \u201cEn la provincia de \u00a0 Buenos Aires nacieron 75 beb\u00e9s por la ley de fertilidad asistida aprobada en \u00a0 2010. || Por su parte, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Daniel \u00a0 Scioli, se\u00f1al\u00f3 que el \u00e9xito que ha tenido all\u00ed la ley de fertilidad asistida \u00a0 desde que fue aprobada hace tres a\u00f1os demuestra que no hay que temer por las \u00a0 dificultades econ\u00f3micas. || “Era uno de los tantos mitos que hab\u00eda: se dec\u00eda que \u00a0 no se iba a poder hacer”, se\u00f1al\u00f3, al tiempo que inform\u00f3 que desde que se aprob\u00f3 \u00a0 la norma 12.000 personas realizaron consultas, 135 quedaron embarazadas y hubo \u00a0 75 nacimientos. || M\u00e1s all\u00e1 del optimismo, lo cierto es que la ley bonaerense \u00a0 tiene varias restricciones que no aplican a la ley nacional y que podr\u00edan \u00a0 aumentar considerablemente el n\u00famero de personas que se benefician con la norma. \u00a0 || A diferencia de la ley provincial, que s\u00f3lo da acceso al tratamiento a \u00a0 parejas con problemas de infertilidad en la que la mujer tiene entre 30 y 40 \u00a0 a\u00f1os, la ley nacional beneficia a cualquier adulto que quiera realizarse el \u00a0 tratamiento, sin contemplar si es inf\u00e9rtil, su edad o su estado civil. Tambi\u00e9n \u00a0 beneficia a parejas homosexuales\u201d. Versi\u00f3n digital disponible en \u00a0http:\/\/www.bbc.co.uk\/mundo\/noticias\/2013\/06\/130610_argentina_fertilidad_vs.shtml?print=1 (julio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Al respecto, el \u00a0 art\u00edculo 8 de la Ley 26.862 de 2013, se\u00f1ala: \u201cCobertura. El sector p\u00fablico de \u00a0 salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra \u00a0 Social del Poder Judicial de la Naci\u00f3n, la Direcci\u00f3n de Ayuda Social para el \u00a0 Personal del Congreso de la Naci\u00f3n, las entidades de medicina prepaga y las \u00a0 entidades que brinden atenci\u00f3n al personal de las universidades, as\u00ed como \u00a0 tambi\u00e9n todos aquellos agentes que brinden servicios m\u00e9dico-asistenciales a sus \u00a0 afiliados independientemente de la figura jur\u00eddica que posean, incorporar\u00e1n como \u00a0 prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la \u00a0 cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagn\u00f3stico, los \u00a0 medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las t\u00e9cnicas que la \u00a0 Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud define como de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente \u00a0 asistida, los cuales incluyen: a la inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n; la estimulaci\u00f3n \u00a0 ov\u00e1rica controlada; el desencadenamiento de la ovulaci\u00f3n; las t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida (TRA); y la inseminaci\u00f3n intrauterina, intracervical o \u00a0 intravaginal, con gametos del c\u00f3nyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, \u00a0 seg\u00fan los criterios que establezca la autoridad de aplicaci\u00f3n. Quedan incluidos \u00a0 en el Programa M\u00e9dico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, as\u00ed como los de \u00a0 diagn\u00f3stico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades \u00a0 de cobertura que establezca la autoridad de aplicaci\u00f3n, la cual no podr\u00e1 \u00a0 introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusi\u00f3n debido a la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual o el estado civil de los destinatarios. Tambi\u00e9n quedan \u00a0 comprendidos en la cobertura prevista en este art\u00edculo, los servicios de guarda \u00a0 de gametos o tejidos reproductivos, seg\u00fan la mejor tecnolog\u00eda disponible y \u00a0 habilitada a tal fin por la autoridad de aplicaci\u00f3n, para aquellas personas, \u00a0 incluso menores de dieciocho (18) a\u00f1os que, aun no queriendo llevar adelante la \u00a0 inmediata consecuci\u00f3n de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos \u00a0 m\u00e9dicos o intervenciones quir\u00fargicas puedan ver comprometidas su capacidad de \u00a0 procrear en el futuro\u201d.\u00a0 El art\u00edculo 3 establece que la autoridad de \u00a0 aplicaci\u00f3n de la ley es el Ministerio de Salud de la naci\u00f3n, y el art\u00edculo 7 \u00a0 consagra lo referente a los beneficiarios en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cTiene \u00a0 derecho a acceder a los procedimientos y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente \u00a0 asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto \u00a0 en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relaci\u00f3n con los profesionales \u00a0 e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El \u00a0 consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantaci\u00f3n del \u00a0 embri\u00f3n en la mujer\u201d.\u00a0 El texto normativo puede ser consultado en http:\/\/bioetica.flacso.org.ar\/textos\/ley-26682.pdf (julio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] En los considerandos \u00a0 del Decreto, se indica: \u201cQue el derecho humano al acceso integral a los \u00a0 procedimientos y t\u00e9cnicas m\u00e9dico-asistenciales de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente \u00a0 asistida, reconocido por la Ley N\u00ba 26.862, se funda en los derechos a la \u00a0 dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la \u00a0 Constituci\u00f3n Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional \u00a0 de los Derechos Humanos). || Que la Ley N\u00ba 26.862 se fundamenta en la intenci\u00f3n \u00a0 del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de m\u00e1s \u00a0 inclusi\u00f3n en el \u00e1mbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad \u00a0 que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo \u00a0 de tal modo, una sociedad m\u00e1s democr\u00e1tica y m\u00e1s justa\u201d. El texto normativo puede \u00a0 ser consultado en http:\/\/www.unc.edu.ar\/gestion\/serviciosytramites\/cici\/servicio-de-informacion-tecnica-legal\/novedades-en-legislacion\/2013\/decreto-956-2013-reproduccion-medicamente-asistida-reglamentacion\/view (julio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] El art\u00edculo 2 del \u00a0 Decreto 956 de 2013, dispone: \u201cDefiniciones. Se entiende por t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para \u00a0 la consecuci\u00f3n de un embarazo. Se consideran t\u00e9cnicas de baja complejidad a \u00a0 aquellas que tienen por objeto la uni\u00f3n entre \u00f3vulo y espermatozoide en el \u00a0 interior del sistema reproductor femenino, lograda a trav\u00e9s de la inducci\u00f3n de \u00a0 ovulaci\u00f3n, estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica controlada, desencadenamiento de la ovulaci\u00f3n e \u00a0 inseminaci\u00f3n intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja \u00a0 o donante.\u00a0 ||\u00a0 Se entiende por t\u00e9cnicas de alta complejidad a \u00a0 aquellas donde la uni\u00f3n entre \u00f3vulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del \u00a0 sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundaci\u00f3n in vitro; la inyecci\u00f3n \u00a0 intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoide; la criopreservaci\u00f3n de ovocitos y \u00a0 embriones; la donaci\u00f3n de ovocitos y embriones y la vitrificaci\u00f3n de tejidos \u00a0 reproductivos\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] El art\u00edculo referido \u00a0 habla de la \u201csituaci\u00f3n de una mujer cuyo \u00fatero no pueda gestar su embarazo \u00a0 debido a enfermedades gen\u00e9ticas o adquiridas, quien podr\u00e1 acordar con un \u00a0 familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la \u00a0 implantaci\u00f3n y gestaci\u00f3n del embri\u00f3n propio. || Enti\u00e9ndase por embri\u00f3n propio \u00a0 aquel que es formado como m\u00ednimo por un gameto de la pareja o en el caso de la \u00a0 mujer sola por su \u00f3vulo\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Sin embargo, el \u00a0 art\u00edculo bajo cita se\u00f1ala que \u201c[s]er\u00e1n igualmente cubiertas por el Sistema \u00a0 Nacional Integrado de Salud durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la \u00a0 fecha de promulgaci\u00f3n de esta ley las mujeres que hayan sobrepasado dicho l\u00edmite \u00a0 de edad.\u00a0 En caso de mayor edad, la reglamentaci\u00f3n establecer\u00e1 la forma de \u00a0 financiamiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Barquet, Paula, El \u00a0 Observador, \u201cPor alto costo, ley de reproducci\u00f3n asistida se aplicar\u00e1 por \u00a0 etapas\u201d, 12 de enero\u00a0 de 2014.\u00a0 Versi\u00f3n digital disponible en \u00a0 http:\/\/www.elobservador.com.uy\/noticia\/269348\/por-alto-costo-ley-de-reproduccion-asistida-se-aplicara-por-etapas\/ \u00a0(julio de 2014). Contin\u00faa explicando el texto: \u201cEsta definici\u00f3n surge del \u00a0 proceso de reglamentaci\u00f3n de la ley, que el Ministerio de Salud P\u00fablica (MSP) \u00a0 inici\u00f3 en diciembre y deber\u00e1 concluir a principios de marzo\u201d. [\u2026] No van a \u00a0 aparecer todas las prestaciones de una para todo el mundo. Pero se va a dar un \u00a0 cronograma en el que se fijar\u00e1 con qu\u00e9 poblaci\u00f3n se empieza y cu\u00e1les ser\u00e1n los \u00a0 criterios de prioridad\u201d, afirm\u00f3 [la Ministra Susana] Mu\u00f1iz. Y agreg\u00f3: \u201cNos \u00a0 comprometimos; esto va a salir\u201d. || Se har\u00e1 una inclusi\u00f3n progresiva de las \u00a0 prestaciones pero \u201ccon variaciones\u201d. En una primera etapa estar\u00e1n disponibles \u00a0 las t\u00e9cnicas de baja complejidad, y las de alta complejidad solo en algunas \u00a0 excepciones. Se tendr\u00e1 en cuenta a las mujeres que est\u00e1n cerca de los 40 a\u00f1os \u00a0 (l\u00edmite de edad para recibir las t\u00e9cnicas, de acuerdo a la ley) y a las que \u00a0 est\u00e9n a medio camino de un proceso de fertilizaci\u00f3n. || Falta definir c\u00f3mo se \u00a0 financiar\u00e1 la aplicaci\u00f3n de esta ley. El texto aprobado solo indica que el Fondo \u00a0 Nacional de Recursos (FNR) subsidiar\u00e1 las t\u00e9cnicas de alta complejidad, y que \u00a0 las de baja ser\u00e1n prestaciones obligatorias del SNIS [Sistema Nacional de \u00a0 Investigaci\u00f3n para la Salud]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] En M\u00e9xico, el derecho \u00a0 a la protecci\u00f3n de la salud de las personas est\u00e1 consagrado en el art\u00edculo 4 de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, espec\u00edficamente, en relaci\u00f3n con el acceso a los \u00a0 servicios en la materia y al derecho fundamental a la formaci\u00f3n de la familia y \u00a0 a la libertad de planificaci\u00f3n familiar.\u00a0 Asimismo, en la fracci\u00f3n XVI, \u00a0 art\u00edculo 73, se faculta al Congreso de la Uni\u00f3n (\u00f3rgano legislativo nacional) \u00a0 para emitir leyes sobre la salubridad general en la Rep\u00fablica.\u00a0 La Ley \u00a0 General de Salud regula los servicios de planificaci\u00f3n familiar (art\u00edculo 67) \u00a0 como parte de los Servicios B\u00e1sicos de Salud (art\u00edculos 23 y 27, fracci\u00f3n V), de \u00a0 prestaci\u00f3n p\u00fablica a los derechohabientes de los sistemas de seguridad social en \u00a0 el pa\u00eds (art\u00edculo 35) a cargo de instituciones p\u00fablicas, como agentes y empresas \u00a0 privadas, siempre con la supervisi\u00f3n y aprobaci\u00f3n de la Secretaria de Salud.\u00a0 \u00a0 Igualmente, contiene disposiciones generales sobre investigaciones en esta \u00e1rea \u00a0 (art\u00edculo 68, fracci\u00f3n IV) y uso de medicamentos y materiales de car\u00e1cter \u00a0 experimental en seres humanos (art\u00edculo 100), las mismas que se ampl\u00edan en el \u00a0 Reglamento en Materia de Investigaci\u00f3n para la Salud y en Materia de Control \u00a0 Sanitario para la Disposici\u00f3n de \u00d3rganos, Tejidos y Cad\u00e1veres de Seres Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] En M\u00e9xico el \u201csistema \u00a0 de seguridad social\u201d ubica a los derechohabientes en tres grandes grupos: (i) \u00a0el seguro social de los trabajadores del r\u00e9gimen obligatorio, que corresponde a \u00a0 todos los trabajadores, o voluntario, que cubre a las familias que lo convengan; \u00a0 (ii) el de los servidores p\u00fablicos al servicio del Estado, y (iii) \u00a0el de los usuarios del sistema de salud en materia de protecci\u00f3n social en salud \u00a0 (seguro popular). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] En relaci\u00f3n con el \u00a0 Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado \u00a0 (ISSSTE), para acceder a los tratamientos de fertilidad es indispensable que \u00a0 exista una pareja legalmente establecida, ya sea matrimonio o concubinato. El \u00a0 \u00fanico requisito para su aceptaci\u00f3n es que sean derechohabientes del ISSSTE, sin \u00a0 importar la lengua ind\u00edgena que hable la pareja.\u00a0 En todos los casos se \u00a0 incluye atenci\u00f3n psicol\u00f3gica. \u00a0Entre los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida \u00a0 disponibles en el Centro M\u00e9dico Nacional \u201c20 de Noviembre\u201d del ISSSTE, se \u00a0 encuentran: inseminaci\u00f3n artificial intrauterina IAH; fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0convencional FIV-TE; fertilizaci\u00f3n in vitro con m\u00ednima estimulaci\u00f3n \u00a0 ov\u00e1rica (lA, FSHr, LHr y antagonista) MiniFIV; fertilizaci\u00f3n in vitro en \u00a0 ciclo natural modificado, y fertilizaci\u00f3n in vitro por descongelaci\u00f3n de \u00a0 oocitos.\u00a0 La informaci\u00f3n puede ser consultada el portal del ISSSTE en http:\/\/www2.issste.gob.mx:8080\/index.php \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] El derecho a la \u00a0 libertad est\u00e1 contemplado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u201cTodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, \u00a0 recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos \u00a0 derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de \u00a0 sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o \u00a0 filos\u00f3fica. || El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real \u00a0 y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados. || \u00a0 El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad \u00a0 manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d.\u00a0 \u00a0 El derecho a la libertad tambi\u00e9n est\u00e1 consagrado en el art\u00edculo 7 de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha sido interpretado por \u00a0 la Corte IDH en forma amplia, de tal manera \u201cque \u00e9ste incluye un concepto de \u00a0 libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que \u00a0 est\u00e9 l\u00edcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda \u00a0 persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme \u00a0 a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida as\u00ed, es un derecho \u00a0 humano b\u00e1sico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana.\u00a0 Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de \u00a0 libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger \u00a0 libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, \u00a0 conforme a sus propias opciones y convicciones\u201d.\u00a0 Ver Corte IDH. Caso \u00a0 Artavia Murillo y otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica.\u00a0 \u00a0 Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (p\u00e1g. 44, p\u00e1rr. 142). Disponible en \u00a0 http:\/\/www.corteidh.or.cr\/docs\/casos\/articulos\/seriec_257_esp.pdf \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Este derecho est\u00e1 \u00a0 consagrado en el art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que reza: \u201cTodas las \u00a0 personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin m\u00e1s \u00a0 limitaciones que las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico\u201d. \u00a0 La Corte IDH ha se\u00f1alado que la maternidad y la paternidad \u201cforman parte \u00a0 esencial del libre desarrollo de la personalidad\u201d y que \u201cla decisi\u00f3n de ser o no \u00a0 madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye [\u2026] la decisi\u00f3n \u00a0 de ser madre o padre en el sentido gen\u00e9tico o biol\u00f3gico\u201d.\u00a0 Cfr. Caso \u00a0 Artavia Murillo y otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica.\u00a0 \u00a0 Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (p\u00e1g. 45, \u00a0 p\u00e1rr. 143). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] El art\u00edculo 15 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se\u00f1ala: \u201cTodas las personas tienen derecho a su intimidad \u00a0 personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos \u00a0 respetar\u2026\u201d.\u00a0 La Convenci\u00f3n Americana (1969), establece en el art\u00edculo 11.2. \u00a0 que \u201c[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida \u00a0 privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de \u00a0 ataques ilegales a su honra o reputaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] El derecho a la \u00a0 libertad para fundar una familia, est\u00e1 consagrado en el art\u00edculo 42 Superior en \u00a0 el siguiente sentido: \u201cLa familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad. Se \u00a0 constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un \u00a0 hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de \u00a0 conformarla. || [\u2026] || Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de \u00e9l, \u00a0 adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen iguales \u00a0 derechos y deberes.\u00a0 La ley reglamentar\u00e1 la progenitura responsable. || La \u00a0 pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos, \u00a0 y deber\u00e1 sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos\u2026\u201d.\u00a0 El \u00a0 derecho a fundar una familia tambi\u00e9n es regulado en el art\u00edculo 17.2. de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana (1969), as\u00ed: \u201cSe reconoce el derecho del hombre y la mujer \u00a0 a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones \u00a0 requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que \u00e9stas no \u00a0 afecten al principio de no discriminaci\u00f3n establecido en esta Convenci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Cfr. Comit\u00e9 de Derechos Humanos, \u00a0 Observaci\u00f3n General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos Humanos, art\u00edculo 23 – La familia, 39\u00ba per\u00edodo de sesiones, U.N. Doc. \u00a0 HRI\/GEN\/1\/Rev.7, 171 (1990), p\u00e1rr. 5 (\u201cEl derecho a fundar una familia implica, \u00a0 en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos\u201d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Citado en Corte IDH, Caso Artavia \u00a0 Murillo y otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica.\u00a0 Sentencia \u00a0 del 28 de noviembre de 2012 (p\u00e1g. 43, p\u00e1rr. 137). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] El derecho a la integridad \u00a0 personal est\u00e1 consagrado en el art\u00edculo 12 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual \u00a0 precept\u00faa: \u201cNadie ser\u00e1 sometido a desaparici\u00f3n forzada, a torturas ni a tratos o \u00a0 penas crueles, inhumanos o degradantes\u201d.\u00a0 La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 (MsPs Carlos Gaviria D\u00edaz y Jos\u00e9 \u00a0 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) delimit\u00f3 el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la \u00a0 integridad personal en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEn cuanto a la integridad \u00a0 personal, valor cuya jerarqu\u00eda es cercana al de la vida y cuyas violaciones casi \u00a0 siempre la ponen en peligro, se relaciona con la preservaci\u00f3n del sujeto en sus \u00a0 componentes f\u00edsicos, sicol\u00f3gicos y espirituales, los cuales se hallan integrados \u00a0 en un conjunto arm\u00f3nico que justamente constituye la esencia del ser humano. \u00a0 Tales elementos y el todo resultante de su articulaci\u00f3n deben permanecer \u00a0 inalterados por agresiones, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, \u00a0 ataques y lesiones, por acci\u00f3n u omisi\u00f3n de autoridades o particulares\u201d.\u00a0 \u00a0 En igual sentido pueden consultarse las sentencias T-409 de 2000 (MP \u00c1lvaro \u00a0 Tafur Galvis) y T-489 de 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Cfr. sentencia T-636 de 2001 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Cfr. la Constituci\u00f3n de la \u00a0 Organizaci\u00f3n Mundial para la Salud, que fue adoptada por la Conferencia \u00a0 Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del diecinueve (19) de junio al \u00a0 veintid\u00f3s (22) de julio de mil novecientos cuarenta y seis (1946), firmada el \u00a0 veintid\u00f3s (22) de julio de mil novecientos cuarenta y seis (1946) por los \u00a0 representantes de 61 Estados, y entr\u00f3 en vigor el siete (7) de abril de mil \u00a0 novecientos cuarenta y ocho (1948); \u00a0 http:\/\/www.who.int\/governance\/eb\/who_constitution_sp.pdf \u00a0(cita original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Cfr. Corte IDH, Caso Artavia \u00a0 Murillo y otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. Sentencia del \u00a0 veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (p\u00e1g. 47, p\u00e1rrs. 147-148).\u00a0 \u00a0 Contin\u00faa explicando: \u201cEl Programa de Acci\u00f3n de la Conferencia Internacional \u00a0 sobre la Poblaci\u00f3n y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, y la \u00a0 Declaraci\u00f3n y el Programa de Acci\u00f3n de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la \u00a0 Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de la salud \u00a0 reproductiva y de la salud de la mujer. De acuerdo a la Conferencia \u00a0 Internacional sobre la Poblaci\u00f3n y el Desarrollo, \u2018los derechos reproductivos \u00a0 abarcan ciertos derechos humanos que ya est\u00e1n reconocidos en las leyes \u00a0 nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros \u00a0 documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos \u00a0 derechos se basan en el reconocimiento del derecho b\u00e1sico de todas las parejas e \u00a0 individuos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de hijos, el \u00a0 espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre \u00e9stos y a disponer de la \u00a0 informaci\u00f3n y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel m\u00e1s \u00a0 elevado de salud sexual y reproductiva\u2019\u201d.\u00a0 Ib\u00edd., p\u00e1g. 48, p\u00e1rr. 148. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Sobre la fundamentabilidad del \u00a0 derecho a la salud puede verse la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa) y el proyecto \u00a0de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la \u00a0 cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] En relaci\u00f3n con este \u00a0 primer momento del derecho a la salud y su car\u00e1cter prestacional pueden \u00a0 consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), \u00a0 T-491 de 1992 (Mp Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-571 de 1992 (MP Jaime San\u00edn \u00a0 Greiffenstein), SU-111 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-560 de 1998 (MP \u00a0 Vladimiro Naranjo Mesa), T-545 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) y T-1104 de \u00a0 2000 (Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), ac\u00e1pite 3\u00b0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] MP Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), ac\u00e1pite 3\u00b0, num. 3.2.1.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Este proyecto de ley estatutaria \u00a0 fue revisado por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-313 de 2014 \u00a0 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).\u00a0 La Corporaci\u00f3n declar\u00f3 exequible el \u00a0 art\u00edculo 1 del proyecto, \u201cen el entendido que la expresi\u00f3n \u201cestablecer sus \u00a0 mecanismos de protecci\u00f3n\u201d no dar\u00e1 lugar a normas que menoscaben la acci\u00f3n de \u00a0 tutela\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Cfr. Programa de Acci\u00f3n de la \u00a0 Conferencia Internacional sobre la Poblaci\u00f3n y el Desarrollo, El Cairo, 1994, \u00a0 p\u00e1rr. 7.2; ONU A\/CONF.171\/13\/Rev.1 (1995).\u00a0 Citado en Corte IDH, Caso \u00a0 Artavia Murillo y otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. \u00a0 Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (p\u00e1g. 48, \u00a0 p\u00e1rr. 148).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y \u00a0 otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho \u00a0 (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (p\u00e1gs. 48-49, p\u00e1rr. 149).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] El art\u00edculo 15 b) del Pacto DESC, \u00a0 establece: \u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda \u00a0 persona a: [\u2026] b) Gozar de los beneficios del progreso cient\u00edfico y de sus \u00a0 aplicaciones;\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] El art\u00edculo XIII de la \u00a0 Declaraci\u00f3n Americana, dispone: \u201cToda persona tiene el derecho de participar en \u00a0 la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los \u00a0 beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los \u00a0 descubrimientos cient\u00edficos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] El art\u00edculo 14 del Protocolo de \u00a0 San Salvador, se\u00f1ala: \u201c1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen \u00a0 el derecho de toda persona a: [\u2026] b. gozar de los beneficios del progreso \u00a0 cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico;\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y \u00a0 otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de \u00a0 noviembre de dos mil doce (2012) (p\u00e1g. 49, p\u00e1rr. 150).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0 (ac\u00e1pite 3\u00b0, num. 3.2.3.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Cfr. sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto).\u00a0 \u00a0 Esta posici\u00f3n fue retomada para su an\u00e1lisis en la sentencia T-760 de 2008, \u00a0 ac\u00e1pite 3\u00b0, num. 3.2.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Por la cual se define, aclara y \u00a0 actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). El art\u00edculo 130 \u00a0 establece: \u201cExclusiones espec\u00edficas. Para el contexto del Plan Obligatorio de \u00a0 Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no \u00a0 ser\u00e1n financiadas con la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n -UPC- y son las \u00a0 siguientes: || [\u2026] 4. Tratamientos para la infertilidad\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Por la cual se establece el \u00a0 Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de \u00a0 Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 El art\u00edculo 18 \u00a0 se\u00f1ala: \u201cDE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En \u00a0 concordancia con lo expuesto en art\u00edculos anteriores y para poder dar \u00a0 cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados \u00a0 en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 exclusiones y \u00a0 limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, \u00a0 intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir \u00a0 al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean \u00a0 considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y aquellos que \u00a0 expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, \u00a0 incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n: || C. Tratamientos para la \u00a0 infertilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] \u201cPor la cual se crea \u00a0 el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0 El art\u00edculo 2 de la Ley 100 define los principios de eficiencia, universalidad, \u00a0 solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n que orienta la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio p\u00fablico esencial de seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Cfr. sentencia T-1104 de 2000 (MP \u00a0 Vladimiro naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96]\u00a0 En la exposici\u00f3n de motivos del \u00a0 Proyecto de Ley 109 de 2013 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual se reconoce la \u00a0 infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura m\u00e9dico \u00a0 asistencial por parte del sistema de salud del Estado\u201d, m\u00e1s conocida como \u00a0 Ley Sara, se incluye un cuadro con los costos de un tratamiento por \u00a0 infertilidad, en donde aparece la fertilizaci\u00f3n in vitro con un valor de \u00a0 nueve millones cien mil pesos ($9.100.000). Proyecto disponible para consulta en \u00a0 http:\/\/servoaspr.imprenta.gov.co:7778\/gacetap\/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=109&p_consec=37709#_ftn21 \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0 (ac\u00e1pite 4\u00b0, numeral 4.4.3.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Este aspecto es el que alude a la noci\u00f3n de \u00a0 necesidad, \u00a0por no tener el paciente los recursos econ\u00f3micos para sufragar el valor que \u00a0 la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio est\u00e1 autorizada \u00a0 legalmente a cobrar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Estos criterios \u00a0 fueron establecidos en estos t\u00e9rminos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y reiterados as\u00ed, entre otras, por las sentencias \u00a0 T-1022 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), \u00a0 T-565 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-788 de 2007 (MP Rodrigo \u00a0 Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la \u00a0 sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), en el contexto del \u00a0 r\u00e9gimen contributivo de salud, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a la entidad \u00a0 encargada de garantizarle al peticionario la prestaci\u00f3n del servicio de salud \u00a0 (Colmena Salud EPS) que autorizara la pr\u00e1ctica del servicio requerido (examen de \u00a0 carga viral). La Corte tuvo en cuenta que seg\u00fan la jurispru\u00addencia \u00a0 constitucional, el juez de tutela puede ordenar \u201c(\u2026) la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a \u00a0 acceder, cuando sin ellos se har\u00eda nugatoria la garant\u00eda a derechos \u00a0 consti\u00adtu\u00adcionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues \u00a0 frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de \u00a0 cualquier circunstancia ajena a su n\u00facleo esencial, no puede oponerse la falta \u00a0 de reglamentaci\u00f3n legal (decisi\u00f3n pol\u00edtica) o la carencia de recursos para \u00a0 satisfa\u00adcerlos\u201d (cita original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Al respecto tambi\u00e9n \u00a0 puede consultarse la sentencia T-890 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y la \u00a0 sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 En este \u00faltimo \u00a0 fallo se plante\u00f3: \u201c5.4.2.1. La Sala reitera entonces, que se irrespeta el \u00a0 derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un m\u00e9dico \u00a0 reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideraci\u00f3n de \u00a0 car\u00e1cter cient\u00edfico o t\u00e9cnico, (iii) s\u00f3lo por el hecho de no estar adscrito a la \u00a0 entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio en cuesti\u00f3n, \u00a0 especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestion\u00f3 la validez o idoneidad del \u00a0 concepto m\u00e9dico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa (ac\u00e1pite 4\u00b0, numeral 4.4.3.2.1.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Organizaci\u00f3n Mundial \u00a0 de la Salud (2010).\u00a0 Glosario de terminolog\u00eda en T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n \u00a0 Asistida (TRA). Versi\u00f3n revisada y preparada por el International Committee for \u00a0 Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organizaci\u00f3n Mundial \u00a0 de la Salud (OMS).\u00a0 Disponible en \u00a0 http:\/\/www.who.int\/reproductivehealth\/publications\/infertility\/art_terminology_es.pdf?ua=1 \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Cfr. Corte IDH. Caso \u00a0 Artavia Murillo y otros (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica.\u00a0 \u00a0 Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (ac\u00e1pite VI, \u00a0 p\u00e1g. 21). Seg\u00fan Fern\u00e1ndez, Malbys; Herrera, Patricia, y Gonz\u00e1lez, Idarmis \u00a0 (2002), \u201c[l]a infertilidad se define como la incapacidad involuntaria para la \u00a0 fecundaci\u00f3n por m\u00e1s de un (1) a\u00f1o, que de prolongarse de forma definitiva, se \u00a0 denomina esterilidad. A su vez se debe precisar que la infertilidad primaria es \u00a0 cuando no existe antecedente de embarazo; y secundaria, cuando existe este \u00a0 antecedente, pero no se logra una nueva gestaci\u00f3n\u201d.\u00a0 Consultar en: \u00a0 Infertilidad como evento paranormativo. Su repercusi\u00f3n familiar.\u00a0 En \u00a0 Revista Cubana de Medicina General integral, v.18, n.2, ciudad de La Habana, \u00a0 mar.-abr. 2002. Disponible en http:\/\/scielo.sld.cu\/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-21252002000200002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] En la sentencia T-881 \u00a0 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en el marco de la soluci\u00f3n de los \u00a0 problemas jur\u00eddicos generados por los cortes de energ\u00eda el\u00e9ctrica en las \u00a0 instalaciones de la C\u00e1rcel Distrital de Cartagena, debido al incumplimiento en \u00a0 los pagos de algunas facturas de Electrocosta por parte de INPEC-C\u00e1rcel \u00a0 Distrital de Cartagena, se analiz\u00f3 la naturaleza jur\u00eddica de la expresi\u00f3n \u00a0 constitucional \u201cdignidad humana\u201d y las consecuencias normativas de su \u00a0 determinaci\u00f3n.\u00a0 En esa oportunidad, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n precis\u00f3 que \u00a0 la configuraci\u00f3n jurisprudencial del referente o del contenido de la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cdignidad humana\u201d como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a \u00a0 partir de su objeto concreto de protecci\u00f3n y a partir de su funcionalidad \u00a0 normativa.\u00a0 En el primer sentido, que es el que interesa para el caso \u00a0 concreto, identific\u00f3 a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres \u00a0 lineamientos claros y diferenciables: \u201c(i) La dignidad humana entendida como \u00a0 autonom\u00eda o como posibilidad de dise\u00f1ar un plan vital y de determinarse seg\u00fan \u00a0 sus caracter\u00edsticas (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como \u00a0 ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien).\u00a0 Y \u00a0 (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no \u00a0 patrimoniales, integridad f\u00edsica e integridad moral (vivir sin humillaciones)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Es importante aclarar \u00a0 que el impacto de la infertilidad depender\u00e1 del proyecto de vida que se ha \u00a0 formulado la persona que padece dicha afectaci\u00f3n en la salud, pues no debe \u00a0 desatenderse el hecho que se presenta cada vez con mayor frecuencia en el mundo \u00a0 contempor\u00e1neo, de parejas o personas que deciden no tener hijos y, por tal \u00a0 raz\u00f3n, su situaci\u00f3n no los aflige.\u00a0 Contrario a ello, hay quienes no logran \u00a0 el sentido de su existencia si no se reproducen.\u00a0 En raz\u00f3n de ello, la \u00a0 expresi\u00f3n que utiliza la Sala en el sentido de afirmar que \u201cesta enfermedad no \u00a0 involucra gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la \u00a0 integridad personal, en un aspecto determinante de la condici\u00f3n general de \u00a0 la salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Roa Meggo, Ysis \u00a0 (2012).\u00a0 La infertilidad como problema de salud p\u00fablica en el Per\u00fa. Revista \u00a0 peruana de ginecolog\u00eda y obstetricia, 58, 79-85, p. 81. Reconoce la autora que \u00a0 \u201c[e]sta es una enfermedad cr\u00f3nica que genera discapacidad, ya que el individuo \u00a0 es incapaz de tener hijos y puede vivir con el diagn\u00f3stico de in fertilidad por \u00a0 muchos a\u00f1os. Aunque esta no deteriore directamente su salud f\u00edsica, es seg\u00fan las \u00a0 investigaciones clara causante del deterioro de su salud mental y por \u00a0 consecuencia muchas veces del deterioro de su salud f\u00edsica\u201d.\u00a0 Y contin\u00faa \u00a0 explicando: \u201cPara quienes la viven constituye un padecimiento que tiene \u00a0 importantes implicaciones en la vida social y psicol\u00f3gica, pues acarrea una \u00a0 serie de dificultades en el seno de la familia que est\u00e1 en construcci\u00f3n, toda \u00a0 vez que, para una pareja, tener hijos significa haber llegado a la c\u00faspide de \u00a0 sus expectativas. Adem\u00e1s, muchas mujeres inf\u00e9rtiles en los pa\u00edses en desarrollo \u00a0 consideran que, sin hijos, sus vidas carecen de esperanza\u201d. Ib\u00edd., p. 82. \u00a0 Disponible en \u00a0 http:\/\/www.scielo.org.pe\/pdf\/rgo\/v58n2\/a03v58n2.pdf \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] La exposici\u00f3n de \u00a0 motivos del Proyecto de Ley 109 de 2013 C\u00e1mara, se\u00f1ala que \u201c[l]a Sociedad \u00a0 Espa\u00f1ola de Fertilidad (SEF) a trav\u00e9s de su presidente ha pedido al sector salud \u00a0 de la administraci\u00f3n que mantenga tratamientos de fertilidad dentro de la \u00a0 cartera del servicios del Sistema Nacional de Salud (SNS) a pesar de la crisis \u00a0 econ\u00f3mica, pues la infertilidad es una enfermedad biol\u00f3gica, psicol\u00f3gica y \u00a0 social que no se puede dejar de atender y que responde a motivos de salud y no a \u00a0 satisfacer los deseos del paciente.\u00a0 || El presidente de la SEF doctor, \u00a0 Federico P\u00e9rez ha defendido el reconocimiento de la esterilidad como una \u00a0 enfermedad afirmando que [l]as alteraciones de la capacidad reproductiva \u00a0 constituyen, sin lugar a dudas, un problema m\u00e9dico, cuya asistencia y \u00a0 tratamiento, no se trata de un lujo o capricho fruto de la presi\u00f3n social, sino \u00a0 de una necesidad para poder dar respuesta a un trastorno o enfermedad frecuente \u00a0 en [dicho] pa\u00eds. || En el mismo sentido se pronunci\u00f3 el doctor Roberto Matorras, \u00a0 jefe de la Unidad de Reproducci\u00f3n Humana del Hospital de Cruces [al indicar que] \u00a0 no hay que olvidar que las parejas est\u00e9riles no est\u00e1n en situaci\u00f3n de elegir: \u00a0 quieren tener un hijo, no pueden tenerlo y se enfrentan a un problema que \u00a0 incluso es capaz de generar por s\u00ed mismo trastornos psicoemocionales con un \u00a0 claro impacto sobre la salud. || La diputada remarca que el deseo de tener un \u00a0 hijo, es un derecho natural, intr\u00ednseco de todo ser humano, y no poder hacerlo \u00a0 causa angustias, frustra y produce un gran desgaste en la salud psicof\u00edsica de \u00a0 la pareja que no puede desarrollar una vida plena, m\u00e1xime cuando esa esperanza, \u00a0 se ve truncada por la imposibilidad de contar con los medios econ\u00f3micos de poder \u00a0 acceder a los tratamientos de fertilizaci\u00f3n asistida, pero adem\u00e1s, por la falta \u00a0 de respaldo del sistema de salud y carencia de las normas que lo regulen\u201d.\u00a0 \u00a0 Proyecto disponible en \u00a0 http:\/\/servoaspr.imprenta.gov.co:7778\/gacetap\/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=109&p_consec=37709 \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Explica el perito \u00a0 Fernando Zegers-Hochschild que \u201c[l]as t\u00e9cnicas o procedimientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida son un grupo de diferentes tratamientos m\u00e9dicos que se utilizan para \u00a0 ayudar a las personas y parejas inf\u00e9rtiles a lograr un embarazo, las cuales \u00a0 incluyen \u201cla manipulaci\u00f3n, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o \u00a0 embriones [\u2026] para el establecimiento de un embarazo\u201d. Entre dichas t\u00e9cnicas se \u00a0 encuentran la FIV, la transferencia de embriones, la transferencia \u00a0 intra-tub\u00e1rica de gametos, la transferencia intra-tub\u00e1rica de cigotos, la \u00a0 transferencia intra-t\u00fabarica de embriones, la criopreservaci\u00f3n de ovocitos y \u00a0 embriones, la donaci\u00f3n de ovocitos y embriones, y el \u00fatero subrogado. Las \u00a0 t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida no incluyen la inseminaci\u00f3n asistida o \u00a0 artificial\u201d.\u00a0 Cfr. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, \u00a0 op. cit., p\u00e1g. 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Precisa el perito \u00a0 Fernando Zegers-Hochschild que \u201cla \u00a0 FIV es \u201cun procedimiento en el cual los \u00f3vulos de una mujer son removidos de sus \u00a0 ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de \u00a0 laboratorio, una vez concluido esto el \u00f3vulo fertilizado (embri\u00f3n) es devuelto \u00a0 al \u00fatero de la mujer\u201d. Esta t\u00e9cnica se aplica cuando la infertilidad se debe a \u00a0 la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un \u00a0 \u00f3vulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y \u00a0 posteriormente implantado en el \u00fatero, o en casos donde la infertilidad recae en \u00a0 la pareja de sexo masculino, as\u00ed como en los casos en que la causa de la \u00a0 infertilidad es desconocida\u201d.\u00a0 \u00a0 Contin\u00faa explicando que \u201c[l]as fases que se siguen durante el la FIV son las \u00a0 siguientes: i) inducci\u00f3n a la ovulaci\u00f3n; ii) aspiraci\u00f3n de los \u00f3vulos contenidos \u00a0 en los ovarios; iii) inseminaci\u00f3n de \u00f3vulos con espermatozoides; iv) observaci\u00f3n \u00a0 del proceso de fecundaci\u00f3n e incubaci\u00f3n de los embriones, y v) transferencia \u00a0 embrionaria al \u00fatero materno\u201d.\u00a0 Cfr. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y \u00a0 otros vs. Costa Rica, op. cit., p\u00e1gs. 21-22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] Como fue se\u00f1alado en el ac\u00e1pite \u00a0 4\u00b0, la reproducci\u00f3n se conecta con la libertad y la autodeterminaci\u00f3n, el libre \u00a0 desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y la libertad \u00a0 para fundar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] En este punto la sala est\u00e1 \u00a0 pensando, por ejemplo, en la edad de quien solicita el tratamiento, el hecho de \u00a0 que no haya podido reproducirse en raz\u00f3n de su condici\u00f3n, su precaria situaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica que le impide asumir el costo del procedimiento para tratar la \u00a0 infertilidad, entre otras situaciones que pueden estimarse para orientar la \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Ver Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales, sobre \u00a0 la aplicaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales. \u00a0 \u00a022\u00b0 per\u00edodo de sesiones (2000).\u00a0 Observaci\u00f3n general No. 14, El derecho al \u00a0 disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud (art\u00edculo 12). Ac\u00e1pite 2\u00b0. \u00a0 Obligaciones de los Estados partes, nums. 34-37. Disponible en \u00a0 http:\/\/www.derechos.org\/nizkor\/ley\/doc\/obgen1.html#disfrute \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Ratificado por el Estado \u00a0 colombiano el veintinueve (29) de octubre de mil novecientos sesenta y nueve \u00a0 (1969). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] En diciembre de mil novecientos \u00a0 noventa y siete (1997), Colombia adhiri\u00f3 al Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n \u00a0 Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y \u00a0 culturales, llamado Protocolo de San Salvador. La Ley 319 del veinte (20) de \u00a0 septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) aprob\u00f3 dicho Protocolo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Ib\u00edd., num. 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Al respecto pueden \u00a0 consultarse los siguientes instrumentos internacionales: Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (1966), art\u00edculo 12: \u201c1. Los Estados \u00a0 Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del \u00a0 m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u201d.\u00a0\u00a0 Protocolo \u00a0 Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u201cProtocolo de San Salvador\u201d \u00a0 (1988), art\u00edculo 10: \u201c1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como \u00a0 el disfrute del m\u00e1s alto nivel de bienestar f\u00edsico, mental y social\u201d. El Comit\u00e9 \u00a0 DESC se\u00f1al\u00f3 que \u201c[e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a \u00a0 estar sano. El derecho a la salud entra\u00f1a libertades y derechos. Entre las \u00a0 libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusi\u00f3n de \u00a0 la libertad sexual y gen\u00e9sica, y el derecho a no padecer injerencias, como el \u00a0 derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos m\u00e9dicos no \u00a0 consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de \u00a0 protecci\u00f3n de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para \u00a0 disfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d.\u00a0 Ver Observaci\u00f3n General \u00a0 adoptada por el Comit\u00e9 DESC, No. 14. El derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel \u00a0 posible de salud, ac\u00e1pite 1\u00b0.\u00a0 Contenido normativo del art\u00edculo 12, num. \u00a0 8\u00b0.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] Coherente con los \u00a0 anteriores compromisos, el veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil trece \u00a0 (2013), el Representante a la C\u00e1mara Laureano Augusto Acu\u00f1a, radic\u00f3 en la C\u00e1mara \u00a0 de Representantes el Proyecto de Ley 109 de 2013 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual \u00a0 se reconoce la infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su \u00a0 cobertura m\u00e9dico asistencial por parte del sistema de salud del Estado\u201d, el cual \u00a0 tiene como objeto: \u201cLa presente ley tiene como objeto reconocer la infertilidad \u00a0 humana como enfermedad, garantizar el acceso integral subsidiado a los \u00a0 procedimientos y t\u00e9cnicas m\u00e9dico-asistenciales de reproducci\u00f3n y a las t\u00e9cnicas \u00a0 de fertilizaci\u00f3n hom\u00f3logas reconocidas por la (OMS) a trav\u00e9s del sistema de \u00a0 salud del Estado colombiano y su inclusi\u00f3n en el Plan Obligatorio de Salud \u00a0 (POS). || Para los efectos de la presente ley, se entiende por reproducci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dicamente asistida a los procedimientos y t\u00e9cnicas realizados con asistencia \u00a0 m\u00e9dica para la consecuci\u00f3n de un embarazo (art\u00edculo 1).\u00a0 La idea es que se \u00a0 incluyan en Plan Obligatorio de Salud, procedimientos y tratamientos como la \u00a0 inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n; la estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica controlada; el desencadenamiento \u00a0 de la ovulaci\u00f3n; las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA), y la inseminaci\u00f3n \u00a0 intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del c\u00f3nyuge, pareja \u00a0 conviviente o no, o de un donante, seg\u00fan los criterios que establezca el \u00a0 Ministerio de Salud. Asimismo, los procedimientos de diagn\u00f3stico, medicamentos y \u00a0 terapias de apoyo (art\u00edculo 3).\u00a0 El proyecto de ley fue publicado en la \u00a0 Gaceta del Congreso No. 779\/13 y se encuentra en curso (estado actual: tr\u00e1nsito \u00a0 a plenaria). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] La Constituci\u00f3n fue adoptada por la \u00a0 Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al \u00a0 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 \u00a0 Estados y entr\u00f3 en vigor el 7 de abril de 1948. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Ver sentencias C-408 \u00a0 de 1994 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz.\u00a0 Un\u00e1nime), C-107 de 2002 (MP Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 Un\u00e1nime) y C-776 de 2010 (Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio.\u00a0 \u00a0 Un\u00e1nime). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Los alcances de las \u00a0 obligaciones estatales relativas a las prestaciones de desarrollo progresivo han \u00a0 sido precisados en el campo de los derechos sociales por el Comit\u00e9 de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Cultu\u00adra\u00adles de Naciones Unidas al interpretar el Pacto \u00a0 Internacional sobre la materia, en especial su art\u00edculo 2, numeral 1\u00b0, que dice: \u00a0 \u201cCada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar \u00a0 medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci\u00f3n \u00a0 internacionales, especialmente econ\u00f3micas y t\u00e9cnicas, hasta el m\u00e1ximo de los \u00a0 recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios \u00a0 apropiados, inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas legislativas, la \u00a0 plena efectividad de los derechos aqu\u00ed reconocidos\u201d.\u00a0 El concepto de \u00a0 progresividad como obligaci\u00f3n de lograr el m\u00e1ximo nivel de pro\u00adtec\u00adci\u00f3n posible \u00a0 y de avanzar gradualmente hacia esa meta, fue desarrollado ampliamente en \u00a0 relaci\u00f3n con la salud (art\u00edculo 12 del Pacto) en la \u201cObservaci\u00f3n General No. 14 \u00a0 relativa al disfrute del m\u00e1s alto nivel de salud (11 de mayo de 2000, Per\u00edodo \u00a0 No. 22 de sesiones).\u00a0 En un plano m\u00e1s general, sobre la \u00edndole de las \u00a0 obligaciones de los Estados Partes frente a la progresividad, puede verse la \u00a0 \u201cObservaci\u00f3n General No. 3 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales\u201d (Quinto Per\u00edodo de Sesiones, 1990, E\/lg 91\/23), en especial en el \u00a0 p\u00e1rrafo 9.\u00a0 Cabe destacar que en la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos \u00a0 Humanos tambi\u00e9n se recoge el principio de \u201cdesarrollo progresivo\u201d con el fin de \u00a0 \u201clograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de \u00a0 las normas econ\u00f3micas, sociales y sobre educaci\u00f3n, cien\u00adcia y cultura, \u00a0 contenidas\u201d en los instrumentos all\u00ed indicados (art\u00edculo 26).\u00a0 En un \u00a0 sentido m\u00e1s preciso y siguiendo el lenguaje del Pacto Internacional se puede ver \u00a0 el art\u00edculo 1 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n en materia de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales.\u00a0 Al respecto, la Comisi\u00f3n Interamericana \u00a0 de Derechos Humanos ha dicho que \u201cel fundamento del principio de la realizaci\u00f3n \u00a0 progresiva de los derechos es que los gobiernos tienen la obligaci\u00f3n de asegurar \u00a0 condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales del Estado, permitan \u00a0 avanzar gradual y constantemente hacia la m\u00e1s plena realizaci\u00f3n de tales \u00a0 derechos.\u00a0 Adem\u00e1s, el desarrollo progresivo de los derechos no se limita a \u00a0 los econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA\/Ser. \u00a0 L\/V\/II.85 Doc. 8rev, 11 de febrero de 1994). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Dentro de este \u00a0 universo de reiteraci\u00f3n de la ampliaci\u00f3n del POS por v\u00eda de jurisprudencia, un \u00a0 ejemplo relevante es el de la cirug\u00eda de bypass g\u00e1strico para el tratamiento de \u00a0 la obesidad m\u00f3rbida en sus grados III o IV.\u00a0 Desde el a\u00f1o dos mil tres \u00a0 (2003) inicia una tendencia que marca la evoluci\u00f3n en la respuesta a este tipo \u00a0 de reclamos por v\u00eda de tutela.\u00a0 As\u00ed, durante el per\u00edodo de inicio de la \u00a0 l\u00ednea, en el a\u00f1o dos mil tres (2003) hasta el a\u00f1o dos mil siete (2007), la \u00a0 Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que este tipo de tratamientos estaba excluido del POS \u00a0 legal, pero concluy\u00f3 que por su necesidad para el tratamiento de los pacientes \u00a0 pod\u00eda ordenarse por v\u00eda de tutela, siempre y cuando se siguieran las reglas \u00a0 creadas por la jurisprudencia.\u00a0 Lo anterior, con la posibilidad de que las \u00a0 Empresas Prestadoras de Salud (EPS) recobraran ante el FOSYGA el costo de esta \u00a0 clase de intervenciones.\u00a0 Al respecto, pueden consultarse las sentencias \u00a0 T-264 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-828 de 2005 (MP Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto), T-1229 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-027 de 2006 (MP \u00a0 Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-867 de 2006 (MP Marco Geraldo Monroy Cabra), T-447 de \u00a0 2007 (MP Marco Geraldo Monroy Cabra),\u00a0 T-639 de 2007 T-639 de 2007 y T-112 \u00a0 de 2008 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 Sin embargo, a partir de dos mil ocho \u00a0 (2008) la Corte cambi\u00f3 esta postura y acogi\u00f3, con apoyo en conceptos de la \u00a0 Superintendencia de Salud, el Ministerio de Protecci\u00f3n Social y el Instituto de \u00a0 Medicina Legal, una nueva tesis que part\u00eda del supuesto de que la cirug\u00eda s\u00ed \u00a0 estaba incluida en el POS y, por ende, las EPS no pod\u00edan abstenerse del deber \u00a0 contractual de practicarlas. \u00a0Entre otras, pueden ser consultadas las sentencias \u00a0 T-414 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-586 de 2008 (MP Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto), T-1180 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-049 \u00a0 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).\u00a0 Este es solo un ejemplo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] MP Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] El art\u00edculo 2 de la \u00a0 Ley 100 de 1993, establece que el servicio p\u00fablico esencial de seguridad social \u00a0 se prestar\u00e1 con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, \u00a0 solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n.\u00a0 Entendiendo por \u00a0 universalidad \u201cla garant\u00eda de la protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna \u00a0 discriminaci\u00f3n, en todas las etapas de la vida\u201d, y por integralidad \u201cla \u00a0 cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica y en general las condiciones de vida de toda la poblaci\u00f3n. Para este \u00a0 efecto cada quien contribuir\u00e1 seg\u00fan su capacidad y recibir\u00e1 lo necesario para \u00a0 atender sus contingencias amparadas por esta ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] El tema del principio \u00a0 de progresividad del derecho a la salud puede verse en las sentencias C-776 de \u00a0 2010 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio) y C-228 de 2011 (MP Juan Carlos Henao \u00a0 P\u00e9rez. Un\u00e1nime). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] \u201cPor la cual se crea \u00a0 el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa.\u00a0 En esta sentencia la Sala Segunda de Revisi\u00f3n fij\u00f3 los \u00a0 par\u00e1metros en materia de salud, definiendo el derecho a la salud como un \u201cderecho \u00a0 fundamental aut\u00f3nomo\u201d, y para su protecci\u00f3n y efectividad imparti\u00f3 \u00f3rdenes a \u00a0 las autoridades que hacen parte del sistema; estas acciones estuvieron \u00a0 encaminadas a dise\u00f1ar las pol\u00edticas p\u00fablicas necesarias para solucionar los \u00a0 problemas de congesti\u00f3n judicial por el desbordado ejercicio de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, en especial por la ineficacia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud \u00a0 por parte de las entidades responsables. \u00a0En este fallo, y partiendo de la \u00a0 premisa de que \u201cel derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, \u00a0 el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a \u00a0 cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los \u00f3rganos \u00a0 competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles\u201d, \u00a0 en relaci\u00f3n con los tratamientos de fertilidad, la Sala de Revisi\u00f3n con apoyo en \u00a0 las sentencias T-698 de 2001 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-946 de 2002 y T-752 \u00a0 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), reiter\u00f3 la regla aplicada hasta ese \u00a0 momento en materia de accesibilidad a procedimientos de reproducci\u00f3n asistida: \u00a0 \u201cEsta Corporaci\u00f3n argument\u00f3 que no existe violaci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0 por la negaci\u00f3n del tratamiento solicitado porque la exclusi\u00f3n que de dicho \u00a0 tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud constituye el leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de \u00a0 configuraci\u00f3n legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar \u00a0 un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de \u00a0 universalidad y a su garant\u00eda a todos los habitantes del territorio nacional\u201d \u00a0 (ac\u00e1pite 3\u00b0, numeral 3.5.2.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] En relaci\u00f3n con el \u00a0 tema, la Observaci\u00f3n General No. 3 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales\u201d (Quinto Per\u00edodo de Sesiones, 1990, E\/lg 91\/23), establece: \u201c9. La \u00a0 principal obligaci\u00f3n en lo que ata\u00f1e a resultados que se refleja en el p\u00e1rrafo 1 \u00a0 del art\u00edculo 2 es la de adoptar medidas \u201cpara lograr progresivamente… la plena \u00a0 efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]\u201d. La expresi\u00f3n \u201cprogresiva \u00a0 efectividad\u201d se usa con frecuencia para describir la intenci\u00f3n de esta frase. El \u00a0 concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que \u00a0 la plena efectividad de todos los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales en \u00a0 general no podr\u00e1 lograrse en un breve per\u00edodo de tiempo. En este sentido, la \u00a0 obligaci\u00f3n difiere de manera importante de la que figura en el art\u00edculo 2 del \u00a0 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos e incorpora una obligaci\u00f3n \u00a0 inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, \u00a0 el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras \u00a0 progresivamente, se prevea en relaci\u00f3n con el Pacto no se ha de interpretar \u00a0 equivocadamente como que priva a la obligaci\u00f3n de todo contenido significativo. \u00a0 Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje \u00a0 las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pa\u00eds el \u00a0 asegurar la plena efectividad de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0 Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en \u00a0 realidad la raz\u00f3n de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para \u00a0 los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se \u00a0 trata. Este impone as\u00ed una obligaci\u00f3n de proceder lo m\u00e1s expedita y \u00a0 eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Adem\u00e1s, todas las \u00a0 medidas de car\u00e1cter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerir\u00e1n la \u00a0 consideraci\u00f3n m\u00e1s cuidadosa y deber\u00e1n justificarse plenamente por referencia a \u00a0 la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del \u00a0 aprovechamiento pleno del m\u00e1ximo de los recursos de que se disponga\u201d (negrillas \u00a0 fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa.\u00a0 En esa oportunidad, correspondi\u00f3 a la Sala de Revisi\u00f3n plantear \u00a0 la cuesti\u00f3n de si Transmilenio S.A. desconoci\u00f3 los derechos constitucionales \u00a0 invocados por un ciudadano que deb\u00eda desplazarse en una silla de ruedas, debido \u00a0 a que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio, que son los \u00a0 que circulan cerca al lugar de su residencia, no son accesibles para personas \u00a0 que padecen una discapacidad f\u00edsica como la suya.\u00a0 Concluy\u00f3 que \u201cel \u00e1mbito \u00a0 de protecci\u00f3n de la libertad de locomoci\u00f3n de una persona discapacitada \u00a0 contempla la posibilidad de acceder al sistema de transporte p\u00fablico b\u00e1sico de \u00a0 una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar \u00a0 limitaciones que supongan cargas excesivas. La dimensi\u00f3n positiva de este \u00a0 derecho fundamental supone, por lo menos (i) contar con un plan, (ii) que \u00a0 permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y (iii) que posibilite \u00a0 la participaci\u00f3n de los afectados en el dise\u00f1o, ejecuci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de dicho \u00a0 plan, en este caso en los t\u00e9rminos de las leyes vigentes que desarrollan la \u00a0 Constituci\u00f3n en este \u00e1mbito\u201d.\u00a0 En este orden de ideas, tutel\u00f3 \u201clos derechos \u00a0 a la libertad de locomoci\u00f3n y a la igualdad [del ciudadano], en raz\u00f3n a su \u00a0 discapacidad especialmente protegida, y en consecuencia [orden\u00f3] a Transmilenio \u00a0 S.A. que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de dos a\u00f1os, a partir de la notificaci\u00f3n de la \u00a0 presente, dise\u00f1e un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al \u00a0 Sistema de transporte p\u00fablico b\u00e1sico de Bogot\u00e1, sin tener que soportar \u00a0 limitaciones que supongan cargas excesivas, y que una vez dise\u00f1ado el plan \u00a0 inicie, inmediatamente, el proceso de ejecuci\u00f3n de conformidad con el cronograma \u00a0 incluido en \u00e9l\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 Ac\u00e1pite 6\u00b0, numeral 6.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] Esta soluci\u00f3n tambi\u00e9n tiene lugar \u00a0 cuando el servicio de salud realmente no se encuentra excluido del POS-S. La \u00a0 sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), por ejemplo, reiter\u00f3 la \u00a0 sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso \u00a0 concreto se orden\u00f3 a Comfama ARS autorizar y practicar el examen de diagn\u00f3stico \u00a0 denominado \u2018radiograf\u00eda de t\u00f3rax PA lateral\u2019 a la accionante, seg\u00fan lo ordenado \u00a0 por su m\u00e9dico tratante, por cuanto se constat\u00f3 que este servicio de salud se \u00a0 estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de \u00a0 instancia hab\u00eda fallado sobre el supuesto contrario, porque la ARS hab\u00eda \u00a0 suministrado informaci\u00f3n falsa al respecto (cita original de la sentencia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] En la sentencia T-053 de 2002 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidi\u00f3 que \u201cuna persona que \u00a0 requiera indispensablemente atenci\u00f3n m\u00e9di\u00adca y el acceso a ella est\u00e9 garantizado \u00a0 por una entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir de \u00e9sta \u00a0informaci\u00f3n sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo \u00a0 que debe hacer para recibir la atenci\u00f3n que requiera; (ii) a que \u00e9sta le \u00a0indique espec\u00edficamente la instituci\u00f3n encargada de prestarle el \u00a0 servicio y (iii) a que le acompa\u00f1e en el proceso que culmine con \u00a0 la atenci\u00f3n, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos \u00a0 constitu\u00adcionales a la vida, a la integridad f\u00edsica y a acceder a los servicios \u00a0 de salud.\u201d. Esta \u00a0 decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 \u00a0 Cita original de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] Sentencia T-760 de 2008 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0 Ac\u00e1pite 4\u00b0, numeral 4.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Folio 12 del cuaderno \u00a0 de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] Folios 16, 18 y 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] El registro de la \u00a0 consulta externa, con fecha de impresi\u00f3n del cinco (5) de junio de dos mil trece \u00a0 (2013), est\u00e1 firmada por el cirujano ur\u00f3logo Mauricio Alexander Henao Ram\u00edrez \u00a0 (folio 16). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] H\u00e9ctor Narv\u00e1ez Rosero, \u00a0 especialista en androlog\u00eda de Fecundar Reproducci\u00f3n Asistida (folio 27). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] Tambi\u00e9n conocida como \u00a0 \u201cOligospermia (Especialidad – urolog\u00eda). Disminuci\u00f3n del recuento de \u00a0 espermatozoides, usualmente por debajo de 20.000 por cent\u00edmetro c\u00fabico de \u00a0 eyaculado\u201d. Diccionario Acad\u00e9mico de la Medicina de la Academia Nacional de \u00a0 Medicina de Colombia, disponible en http:\/\/www.idiomamedico.org\/diccionario.php \u00a0(junio de 2014).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] Seg\u00fan el Instituto \u00a0 Ingenes.\u00a0 Fertilidad y gen\u00e9tica, \u201c[l]a astenozoospermia o astenospermia es \u00a0 la disminuci\u00f3n de la movilidad de los espermatozoides del hombre y compromete la \u00a0 fertilidad debido a que impide que \u00e9stos se desplacen hasta el \u00f3vulo y lo \u00a0 penetren\u201d. Consultado en \u00a0 http:\/\/www.ingenes.com\/primeros-pasos\/entendiendo-la-infertilidad\/causas\/factor-masculino\/astenozoospermia\/ \u00a0(junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] Folio 23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] Folio 3 (reverso). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] Ver art\u00edculo 10 del Protocolo de \u00a0 San Salvador (1988). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] Folio 45. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] Folio 46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146] A folio 25 se encuentra un \u00a0 certificado laboral suscrito por la Directora Administrativa y Financiera de la \u00a0 Personer\u00eda de Palmira, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en \u00a0 donde se lee que el se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Mantilla Varela labora en dicha \u00a0 agencia del Ministerio P\u00fablico desde el nueve (9) de febrero de dos mil nueve \u00a0 (2009) en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con un salario mensual de \u00a0 Un mill\u00f3n siete mil setenta pesos ($1.007.070).\u00a0 El anterior certificado \u00a0 lleva anexos los comprobantes de pago de los meses de julio y agosto de dos mil \u00a0 trece (2013) (folio 26), en donde aparece un valor neto a pagar de Seiscientos \u00a0 noventa y seis mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($696.244). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] A folio 14 se encuentra el \u00a0 contrato de arrendamiento suscrito el seis (6) de enero de dos mil nueve (2009) \u00a0 entre Diego Fernando Angarita Ruiz (arrendador) y Andr\u00e9s Fernando Montilla \u00a0 Varela (arrendatario). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] Se anexan las facturas de \u00a0 servicios p\u00fablicos domiciliarios del mes de agosto de dos mil trece (2013) \u00a0 (folios 27 al 29).<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-528-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-528\/14 \u00a0 \u00a0 TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 \u00a0 DERECHO EN \u00a0 AMERICA LATINA EN RELACION CON TECNICAS Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA \u00a0 ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[99],"tags":[],"class_list":["post-21845","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2014"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/21845","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=21845"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/21845\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=21845"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=21845"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=21845"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}