\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-542-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-542\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETO REGLAMENTARIO DE COMPETENCIA PARA REPARTO DE ACCION DE \u00a0 TUTELA-Unificaci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FIJACION DE REGLAS EN MATERIA DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN \u00a0 ACCIONES DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL-Orden en Auto 124\/09 \u00a0 de acatar jurisprudencia sobre la no facultad de declararse incompetente o \u00a0 decretar nulidades por falta de competencia con base en el Decreto 1382\/00 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR \u00a0 Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el \u00a0 reintegro de servidores p\u00fablicos por existencia de perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela como mecanismo subsidiario y \u00a0 residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y \u00a0 concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable, de lo contrario la \u00a0 acci\u00f3n procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, \u00a0 la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro a cargos p\u00fablicos, \u00a0 salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situaci\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta o de indefensi\u00f3n, evento en el que proceder\u00e1 este mecanismo de \u00a0 protecci\u00f3n de manera transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR \u00a0 Y CONCRETO-Improcedencia para solicitar el reintegro \u00a0 de servidores p\u00fablicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR \u00a0 Y CONCRETO-Improcedencia por cuanto el accionante \u00a0 puede interponer acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho y no se \u00a0 evidencia un perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-4.288.394 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0 veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la \u00a0 revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito \u00a0 de Santa Marta que, a su vez, confirm\u00f3 el dictado por el Juzgado S\u00e9ptimo Penal \u00a0 Municipal con Funciones de Conocimiento y depuraci\u00f3n de la misma ciudad, que \u00a0 concedi\u00f3 el amparo a los derechos invocados por C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada \u00a0 contra el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El presente \u00a0 expediente fue escogido para revisi\u00f3n por medio de auto del 31 de marzo de 2014, \u00a0 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Tres y repartido a la Sala Cuarta de \u00a0 Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0 solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00e9sar Javier \u00a0 G\u00e1mez Estrada, quien ocupaba el cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola y \u00a0 Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA, Regional Magdalena, fue declarado \u00a0 insubsistente mediante Resoluci\u00f3n No. 001912 del 7 de noviembre de 2013 por la \u00a0 directora de la entidad, sin siquiera motivar el acto y, encontr\u00e1ndose, para la \u00a0 fecha de su expedici\u00f3n, incapacitado debido a un accidente laboral, raz\u00f3n por la \u00a0 que interpone la presente acci\u00f3n de tutela, al \u00a0 considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a \u00a0 cargos y funciones p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Rese\u00f1a \u00a0 f\u00e1ctica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resoluci\u00f3n No. \u00a0 02180 del 6 de agosto de 2008, convoc\u00f3 a un concurso de m\u00e9ritos con el fin de \u00a0 conformar la lista de elegibles para ocupar varias plazas de los Centros de \u00a0 Formaci\u00f3n Profesional Integral del SENA, de acuerdo con lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a02.2. Uno de los cargos ofertados fue el de Subdirector del Centro \u00a0 Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira G02, el cual fue ocupado por el se\u00f1or C\u00e9sar \u00a0 Javier G\u00e1mez Estrada, al haber aprobado el concurso en todas sus etapas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Mediante Resoluci\u00f3n No. 02775 de 2009, fue nombrado en dicho cargo \u00a0 del cual tom\u00f3 posesi\u00f3n el 10 de diciembre de 2009. Desde entonces, afirma que ha \u00a0 cumplido a cabalidad con las funciones propias de \u00e9ste. No obstante, mediante \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 001912 del 7 de noviembre de 2013, la directora del SENA decidi\u00f3 \u00a0 declararlo insubsistente sin haber invocado motivaci\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Considera que el acto administrativo que lo declar\u00f3 insubsistente es \u00a0 nulo, toda vez que desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca \u00a0 de la motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n, pues trat\u00e1ndose de \u00a0 un cargo que debe ser elegido mediante concurso de m\u00e9ritos, goza de una \u00a0 presunci\u00f3n de estabilidad sin importar que la naturaleza del mismo sea de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n y , por tanto, debe existir dentro de \u00e9ste las razones \u00a0 que habiliten la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Por otro lado, manifiesta que la declaratoria de insubsistencia se \u00a0 produjo estando incapacitado por un trauma padecido en su pierna y tobillo \u00a0 derecho, a causa de un accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2012, durante un \u00a0 partido de f\u00fatbol, en el que participaba en representaci\u00f3n del SENA dentro de \u00a0 los juegos zonales de la entidad, por lo que, de igual manera, la instituci\u00f3n no \u00a0 pod\u00eda desvincularlo al gozar de estabilidad laboral reforzada debido a su estado \u00a0 de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. De acuerdo con lo mencionado, el actor interpone la presente acci\u00f3n \u00a0 constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones p\u00fablicas, \u00a0 presuntamente vulnerados por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- y \u00a0 solicita se le reintegre de manera inmediata al cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Fundamentos \u00a0 de la acci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 el \u00a0 actor, que la regla general para proveer los cargos en la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u00a0 es a trav\u00e9s de los concursos de m\u00e9ritos, ya que es un sistema basado en el \u00a0 privilegio de los conocimientos y capacidades de quienes aspiran a cargos \u00a0 p\u00fablicos. No obstante que el mecanismo m\u00e1s id\u00f3neo e imparcial para elegir este \u00a0 tipo de funcionarios es el m\u00e9rito, la Constituci\u00f3n y la ley prev\u00e9 algunas \u00a0 excepciones tal como lo dispone el art\u00edculo 125 de la Carta, el cual se\u00f1ala que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se \u00a0 except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de \u00a0 trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley (\u2026).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Compar\u00f3 el \u00a0 sistema de elecci\u00f3n previsto para los gerentes de las empresas sociales del \u00a0 Estado con el de los subdirectores de centro del Sena, para lo cual cit\u00f3 la \u00a0 sentencia T-169 de 2001 que se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, conforme lo ordena el \u00a0 art\u00edculo 125 de la Norma Fundamental la regla general es que\u00a0 los empleos \u00a0 en los \u00f3rganos\u00a0 y entidades del Estado son de carrera, y que su provisi\u00f3n \u00a0 se har\u00e1 a trav\u00e9s de concurso de m\u00e9ritos, pero, a su vez, informa la norma que \u00a0 este sistema no es procedente en trat\u00e1ndose de cargos de elecci\u00f3n popular, de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n, de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que \u00a0 determine la ley.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n, \u00a0 decide sujetar a los principios del concurso la provisi\u00f3n de cargos, se impone \u00a0 el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso, como sucede en el caso \u00a0 del cargo de gerentes de Empresas Sociales del Estado.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional tiene \u00a0 establecido\u00a0 que el nominador s\u00f3lo puede excusarse de nombrar a quien haya \u00a0 resultado ganador del respectivo concurso, exponiendo argumentos sustentados en \u00a0 razones concretas y objetivas de los que se evidencie la real causa del por qu\u00e9 \u00a0 estima que el aspirante con mayor puntaje no cumple con las exigencias del \u00a0 cargo, aspectos que deber\u00e1 plasmar en acto administrativo, asegurando de esta \u00a0 manera al aspirante el derecho al debido proceso, que implica su leg\u00edtimo \u00a0 derecho a la defensa y a controvertir el proceder de la administraci\u00f3n.[3] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 afirm\u00f3 que aun trat\u00e1ndose de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, como el \u00a0 que ahora es objeto de controversia, si el legislador determina que la forma de \u00a0 proveerlo es a trav\u00e9s del m\u00e9rito, el nominador debe sujetarse a las normas del \u00a0 mismo y, por tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de \u00e9ste. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la \u00a0 directora del SENA al proferir el acto que lo declar\u00f3 insubsistente, incurri\u00f3 en \u00a0 desviaci\u00f3n de poder al omitir la obligaci\u00f3n que se desprende del art\u00edculo 26 del \u00a0 Decreto Ley 2400 de 1968 el cual dispone que: \u201cEl nombramiento hecho a una \u00a0 persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una \u00a0 carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad \u00a0 nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deber\u00e1 dejarse constancia \u00a0 del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.\u201d, \u00a0 justificaci\u00f3n que no fue dejada en su curr\u00edculo por los directivos de la \u00a0 entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el actor \u00a0 que: \u201cla directora general del SENA, al declararme insubsistente, actu\u00f3 \u00a0 contrario a derecho, por cuanto desconoci\u00f3 los principios de acceso a los cargos \u00a0 p\u00fablicos y el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que de acuerdo con \u00a0 la pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional, si bien el cargo al cual me \u00a0 postul\u00e9 es de libre nombramiento y remoci\u00f3n, al sujetar el legislador la \u00a0 elecci\u00f3n de quien lo ejerce al sistema de concurso, el nominador, en este caso, \u00a0 el director general del SENA, debi\u00f3 respetar los resultados del mismo, \u00a0 manteni\u00e9ndome en el cargo por haber ocupado el primer lugar ya que lo contrario \u00a0 ri\u00f1e con la finalidad del sistema de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de cargos \u00a0 p\u00fablicos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0 manifest\u00f3 que la resoluci\u00f3n por medio de la cual fue desvinculado, vulnera su \u00a0 derecho al debido proceso pues no existen razones que motiven su retiro del \u00a0 servicio, por lo que no pudo defenderse ni oponerse a dicho acto, negando a su \u00a0 vez, los principios de legalidad y publicidad de las decisiones administrativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3, que \u00a0 \u201cla motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de los funcionarios que ganaron en \u00a0 franca lid el concurso de m\u00e9ritos y fueron nombrados, como es mi caso, resulta \u00a0 indispensable so pena de vulnerar el debido proceso en cuanto al derecho a la \u00a0 defensa. Por ende aunque el nominador cuenta con cierto grado de \u00a0 discrecionalidad para desvincular a un funcionario en mi condici\u00f3n, \u00e9sta no \u00a0 puede ser confundida con arbitrariedad, y solo puede estar fundada en razones \u00a0 atinentes al servicio prestado por el servidor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con \u00a0 lo anterior, para este ciudadano resulta claro que si bien el servidor p\u00fablico \u00a0 que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y a ganado un concurso de \u00a0 m\u00e9ritos, goza de estabilidad laboral. Dicho en otros t\u00e9rminos, la estabilidad de \u00a0 un funcionario nombrado en un cargo por meritocr\u00e1cia implica que cuando es \u00a0 desvinculado necesariamente se le deban indicar las razones de su declaraci\u00f3n de \u00a0 insubsistencia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio del \u00a0 mecanismo de amparo constitucional solicita le sean protegidos sus derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones p\u00fablicas y, \u00a0 como consecuencia, le sea ordenado al director del SENA, que revoque y deje sin \u00a0 efectos la Resoluci\u00f3n 001912 del 7 de noviembre de 2013\u00a0 por medio de la \u00a0 cual se le declar\u00f3 insubsistente del cargo de Subdirector de Centro Acu\u00edcola y \u00a0 Agroindustrial de Gaira Grado 02 SENA, Regional Magdalena y que, as\u00ed mismo, sea \u00a0 reintegrado en las mismas condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, \u00a0 solicita le sean cancelados las prestaciones y emolumento dejados de percibir \u00a0 por el tiempo en el que estuvo desvinculado y se declare que no hubo soluci\u00f3n de \u00a0 continuidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0 pretende que se conmine a la entidad accionada para que no lo desvincule del \u00a0 cargo de subdirector hasta que se d\u00e9 nuevo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente \u00a0 obran las siguientes pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la \u00a0 c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada (folio 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 02775 de 2009, por medio de la cual se nombr\u00f3 al se\u00f1or C\u00e9sar \u00a0 Javier G\u00e1mez Estrada en el cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola y \u00a0 Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena (folios 15 a 17). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de acta \u00a0 de posesi\u00f3n en el cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de \u00a0 Gaira, de la Regional Magdalena del se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada de fecha 10 \u00a0 de diciembre de 2009 (folio 18). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia de la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 01912 del 7 de noviembre de 2013, por medio de la cual la \u00a0 Directora General del SENA declar\u00f3 insubsistente del cargo de Subdirector del \u00a0 Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena al se\u00f1or \u00a0 C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada (folio 19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia del \u00a0 resultado de la evaluaci\u00f3n de los acuerdo de gesti\u00f3n correspondiente a la \u00a0 vigencia del a\u00f1o 2012 realizada por el Director General del SENA al cargo de \u00a0 Subdirector del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional \u00a0 Magdalena ocupado por el se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada (folios 20 a 25). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia del \u00a0 informe quir\u00fargico e historia cl\u00ednica del se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada \u00a0 (folios 29 a 40) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Respuesta \u00a0 de la entidad accionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0 se refiri\u00f3 a la incompetencia del Juzgado Penal Municipal para conocer y \u00a0 resolver el presente mecanismo de amparo, toda vez que el SENA es un \u00a0 establecimiento p\u00fablico del orden nacional, descentralizado por servicios, por \u00a0 lo que, seg\u00fan el Decreto 1382 de 2000[4] \u00a0art\u00edculo 1\u00ba, la competencia la tienen los jueces del circuito o con categor\u00eda de \u00a0 tales. Raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 al juzgado abstenerse de fallar la presente \u00a0 acci\u00f3n y remitirla al juez competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo punto \u00a0 al que hizo referencia, fue a la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela en el \u00a0 presente caso, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para \u00a0 debatir sus pretensiones, siendo su deber ejercerlos ante las autoridades \u00a0 judiciales competentes de conformidad con el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de \u00a0 1991, adem\u00e1s no acredit\u00f3 alg\u00fan perjuicio irremediable que haga viable el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer t\u00e9rmino \u00a0 se\u00f1al\u00f3, que de los argumentos que el actor expone en la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 confunde la naturaleza de los concursos as\u00ed como de los cargos de carrera \u00a0 administrativa con los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, pues indica que la \u00a0 vacante que ocupaba, para su retiro, requer\u00eda de motivaci\u00f3n al ser nombrado \u00a0 mediante concurso de m\u00e9ritos, no obstante ser de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la \u00a0 entidad accionada se\u00f1al\u00f3, que la clasificaci\u00f3n de los empleos p\u00fablicos est\u00e1 \u00a0 definida en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos empleos de los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se \u00a0 except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de \u00a0 los trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 el cargo de Subdirector de Centro en el SENA, pertenece al nivel directivo, tal \u00a0 como lo expresa el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 248 del 28 de enero de 2004 y, seg\u00fan \u00a0 lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, este tipo de empleos se denominan, \u201cde \u00a0 naturaleza gerencial\u201d, los cuales son \u201cson de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n. No obstante, en la provisi\u00f3n de tales empleos, sin perjuicio de las \u00a0 facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deber\u00e1n \u00a0 sujetarse a las previsiones establecidas en el presente t\u00edtulo\u201d.[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 49 de la misma disposici\u00f3n legal determina \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin perjuicio de los m\u00e1rgenes de discrecionalidad que caracteriza a \u00a0 estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecer\u00e1 en el \u00a0 nombramiento de los gerentes p\u00fablicos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La normatividad \u00a0 existente sobre los cargos de Subdirector de Centro del SENA es clara, pues si \u00a0 bien prev\u00e9 que la forma de proveerlos es a trav\u00e9s del m\u00e9rito, deja a salvo que \u00a0 la naturaleza del mismo es de libre nombramiento y remoci\u00f3n y que por tanto, el \u00a0 nominador cuenta con discrecionalidad para decidir sobre el retiro del \u00a0 funcionario que ocupe el empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, fue \u00a0 ratificado por el Decreto 1601 de 2005, que reglament\u00f3 la Ley 909 de 2004 en \u00a0 cuanto se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1o. En la provisi\u00f3n de los empleos de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n de la Rama Ejecutiva del orden nacional de grado inferior a Secretario \u00a0 General, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del cargo, \u00a0 se tendr\u00e1n en cuenta las competencias gerenciales, el m\u00e9rito, la capacidad y \u00a0 experiencia, las calidades personales y su capacidad en relaci\u00f3n con las \u00a0 funciones y responsabilidades del empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4o. El proceso de que trata el presente decreto no implica \u00a0 cambio de la naturaleza jur\u00eddica del cargo a proveer\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0\u201cqueda evidenciado que contrariamente a lo manifestado y pretendido por el \u00a0 accionante, las normas vigentes que regulan el tema, son claras y expresas en \u00a0 se\u00f1alar que el ingreso al servicio de los gerentes p\u00fablicos mediante concurso de \u00a0 m\u00e9rito no les da ninguna estabilidad en el cargo, ni un tiempo m\u00ednimo de \u00a0 permanencia, por lo cual, el (la) Director (a) General del Sena, en su condici\u00f3n \u00a0 de nominador(a), tiene facultad discrecional para remover al accionante del \u00a0 empleo en cualquier momento. Desde que \u00e9l ingres\u00f3 a la entidad, ten\u00eda \u00a0 conocimiento de esa condici\u00f3n, pues su nombramiento fue ordinario y el empleo es \u00a0 directivo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3, que \u00a0 las normas que regulan los empleos de gerencia p\u00fablica establecen que \u00a0 anualmente, todo gerente p\u00fablico, debe presentar unos acuerdos de gesti\u00f3n como \u00a0 parte de sus obligaciones b\u00e1sicas, no obstante, tambi\u00e9n se\u00f1alan que estos no \u00a0 generan estabilidad en el empleo. As\u00ed lo afirma el par\u00e1grafo del art\u00edculo 50 de \u00a0 la Ley 909 de 2004, que dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs deber de los gerentes p\u00fablicos cumplir los acuerdos de gesti\u00f3n, \u00a0 sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3, que \u00a0 \u201clo anterior est\u00e1 directamente relacionado con la naturaleza de los cargos de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n, pues en estos cargos de nivel directivo, como el \u00a0 que ocupaba el demandante en el SENA, no es suficiente con que el funcionario \u00a0 cumpla con sus obligaciones, pues esa es una obligaci\u00f3n com\u00fan a todos los \u00a0 servidores p\u00fablicos, ya que ninguno de ellos tiene licencia legal para no \u00a0 cumplir con sus deberes; a lo anterior debe sumarse que los resultados de la \u00a0 gesti\u00f3n de una unidad administrativa (en este caso de un Centro de Formaci\u00f3n) no \u00a0 dependen simplemente de la buena o mala gesti\u00f3n de quien lo dirige, sino \u00a0 fundamentalmente del equipo de trabajo que conoce sus funciones y las ejecuta \u00a0 oportunamente, de los recursos f\u00edsicos y financieros con que cuenta la entidad, \u00a0 es decir de todo el engranaje institucional; hay incluso procesos en los mismos \u00a0 Centro de Formaci\u00f3n que no dependen de la intervenci\u00f3n del Subdirector, sino que \u00a0 son coordinados desde la Direcci\u00f3n General.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se \u00a0 refiri\u00f3 a que el retiro del servicio de los empleados que ocupan cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, no debe ser motivado y tampoco se requiere dejar \u00a0 constancia de los hechos que lo fundamentan en la hoja de vida del mismo, pues \u00a0 la ley ha previsto que el nominador cuenta con facultad discrecional para \u00a0 decidir sobre la desvinculaci\u00f3n de esta clase de funcionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 909 de \u00a0 2004 en el art\u00edculo 41, literal a) establece como causal de retiro del servicio \u00a0 de los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n la declaratoria de \u00a0 insubsistencia y, en el par\u00e1grafo 2\u00ba se\u00f1ala expresamente que la remoci\u00f3n de \u00a0 estos cargos es discrecional y se debe efectuar mediante acto administrativo no \u00a0 motivado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n a \u00a0 la que hace alusi\u00f3n el actor en el escrito de tutela de dejar constancia en la \u00a0 hoja de vida los hechos que motivaron el retiro del cargo, la establec\u00eda el \u00a0 art\u00edculo 26 del Decreto 2400 de 1968 el cual regula la administraci\u00f3n del \u00a0 personal civil, y que ya no est\u00e1 vigente, porque la Ley 909 de 2004 que es \u00a0 posterior y especial, regul\u00f3 \u00edntegramente el \u201cempleo p\u00fablico, la carrera \u00a0 administrativa y la gerencia p\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 afirm\u00f3, que \u201ces de resaltar que mientras estuvo vigente el art\u00edculo 26 del \u00a0 Decreto 2400 de 1968, la Corte Constitucional fue clara en se\u00f1alar que el retiro \u00a0 del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n NO REQUIERE \u00a0 MOTIVACI\u00d3N; as\u00ed por ejemplo, en la sentencia C-1003 de 2003 al resolver la \u00a0 demanda de inconstitucionalidad contra el mencionado art\u00edculo 26 del Decreto Ley \u00a0 2400 de 1968, manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u20185. No \u00a0 obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido en diversos \u00a0 pronunciamientos que la necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos \u00a0 admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de \u00a0 desvinculaci\u00f3n de los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n, excepci\u00f3n \u00a0 que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Carta admite la \u00a0 existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los \u00a0 cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de \u00a0 ocuparlos. En este sentido, la Sentencia antes citada dijo lo siguiente:\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Excepci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los actos \u00a0 administrativos que no necesitan motivaci\u00f3n est\u00e1n la nominaci\u00f3n y la \u00a0 declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el car\u00e1cter de \u00a0 ser de libre nombramiento y remoci\u00f3n. La declaratoria de \u00a0 insubsistencia (decreto 1950 de 1973, art\u00edculo 107) responde\u00a0 a \u201cla\u00a0 \u00a0 facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus \u00a0 empleados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, como se trata \u00a0 de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoci\u00f3n \u00a0tiene que se\u00f1alarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relaci\u00f3n \u00a0 subjetiva\u00a0 porque la escogencia del colaborador se hace por motivos \u00a0 personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una pol\u00edtica \u00a0 (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) \u00a0 estableci\u00e9ndose una relaci\u00f3n \u2018in tuito personae\u2019 entre el nominado y el \u00a0 nominador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta es contundente: seg\u00fan se explic\u00f3 anteriormente, \u00a0 necesariamente debe haber motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de \u00a0 carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en uno de los \u00a0 empleos que no son de libre nombramiento y remoci\u00f3n; salvo los empleados que \u00a0 tienen el estatutos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La no motivaci\u00f3n del acto que declara la insubsistencia de un \u00a0 empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n es una excepci\u00f3n al principio general \u00a0 de la publicidad de los actos administrativos, como se dijo en el fallo tantas \u00a0 veces citado. (Se refiere a la Sentencia \u00a0 SU-250 de 1998).\u2019\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0 solicit\u00f3, en primer lugar, remitir la acci\u00f3n de tutela al juez del circuito \u00a0 competente para que sea \u00e9ste quien adelante y lleve a t\u00e9rmino la actuaci\u00f3n o, en \u00a0 su defecto, se declare la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, toda vez que no \u00a0 existe vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del actor, pues tal como lo \u00a0 expuso, si bien \u00e9ste gan\u00f3 el concurso previsto para proveer el cargo de \u00a0 Subdirector del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional \u00a0 Magdalena del SENA, la naturaleza de su cargo es de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n y, tanto la ley como la jurisprudencia de la Corte Constitucional como \u00a0 del Consejo Estado, dejan claramente establecido que el nominador, para esta \u00a0 clase de empleos, cuenta con una facultad discrecional para el retiro del mismo, \u00a0 sin necesidad de motivar el acto de desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 sentencia del 2 de diciembre de 2013, el Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal con \u00a0 Funciones de Conocimiento y Depuraci\u00f3n de Santa Marta- Magdalena concedi\u00f3 el \u00a0 amparo a los derechos fundamentales del se\u00f1or Cesar Javier G\u00e1mez Estrada y, en \u00a0 consecuencia, orden\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cSEGUNDO: Para su efectivo amparo, se dejar\u00e1 sin efecto la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 01912 de noviembre 7 de 2013 mediante la cual se declar\u00f3 la \u00a0 insubsistencia inmotivada del nombramiento ordinario del se\u00f1or CESAR JAVIER \u00a0 G\u00c1MEZ ESTRADA, en el empleo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACU\u00cdCOLA Y \u00a0 AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por l\u00f3gico efecto de lo anterior, se le ordenara a la DIRECCCI\u00d3N \u00a0 GENERAL del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA, representada por la doctora \u00a0 GINA MAR\u00cdA PARODY D\u2019 ECHEONA, que dentro de las 48 horas siguientes a la \u00a0 notificaci\u00f3n de esta sentencia, dicte las \u00f3rdenes que estime necesarias para que \u00a0 se haga efectivo el reintegro del se\u00f1or CESAR JAVIER G\u00c1MEZ ESTRADA al cargo de \u00a0 SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACU\u00cdCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL \u00a0 MAGDALENA, que ven\u00eda desempe\u00f1ando cuando fue desvinculado al declarar su \u00a0 insubsistencia, ello sin soluci\u00f3n de continuidad, al quedar claro, que el \u00a0 accionante nunca debi\u00f3 haber sido declarado insubsistente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ordenar\u00e1 tambi\u00e9n el pago de los salarios dejados de percibir desde \u00a0 el momento de su insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado, y \u00a0 todo lo aqu\u00ed resuelto, se cumplir\u00e1 de manera estricta, independientemente que la \u00a0 decisi\u00f3n sea impugnada por la parte demandada, ello con el fin de no seguir \u00a0 vulnerando los derechos fundamentales del accionante, amparados hoy por v\u00eda de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, como resultado del reintegro del accionante a su cargo, \u00a0 se inaplicar\u00e1 la CONVOCATORIA No. 063 de 2013, emitida por el SERVICIO NACIONAL \u00a0 DE APRENDIZAJE- SENA-, en lo que respecta al cargo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL \u00a0 CENTRO ACU\u00cdCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA, lo cual deber\u00e1 \u00a0 ser comunicado a los interesados de manera inmediata por el ente convocante, a \u00a0 trav\u00e9s de los mismos medios utilizados para la publicaci\u00f3n de la vacante.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El a quo tom\u00f3 dicha decisi\u00f3n basado en los siguientes \u00a0 razonamientos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer \u00a0 lugar, se refiri\u00f3 a la competencia que ten\u00eda para asumir el conocimiento de la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela, toda vez que uno de los argumentos de la parte \u00a0 demandada era la incompetencia de dicho despacho para asumirlo. Al respecto, \u00a0 manifest\u00f3 que el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los Decretos 2591 de \u00a0 1991 y 306 de 1992 disponen que todo ciudadano colombiano tiene derecho a acudir \u00a0 a cualquier juez de la Rep\u00fablica para obtener la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales y es deber de los jueces resolver dichas pretensiones en el menor \u00a0 tiempo posible. Para fundamentar lo anterior, cit\u00f3 el Auto 015 de 2013 de la \u00a0 Corte Constitucional[6], \u00a0 el cual dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las normas que \u00a0 determinan la competencia en materia de tutela son el art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, que se\u00f1ala que \u00e9sta se puede interponer ante cualquier juez, y el \u00a0 art\u00edculo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y \u00a0 la propia de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de \u00a0 comunicaci\u00f3n, la cual asigna a los jueces del circuito. Por su parte, el Decreto \u00a0 1382 de 2000 establece las reglas para el reparto de la acci\u00f3n de tutela y no \u00a0 las que definen la competencia de los despachos judiciales[7], \u00a0 pues por su inferioridad jer\u00e1rquica frente a las anteriores disposiciones, no \u00a0 puede modificarlas. Precisamente, la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativa del Consejo de Estado desestim\u00f3, mediante sentencia \u00a0 de julio 18 de 2002, la mayor\u00eda de los cargos de nulidad contra el mencionado \u00a0 acto administrativo, pues consider\u00f3 que no era contrario al art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n porque establec\u00eda normas de reparto y no de competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Es por ello que la Corte Constitucional ha precisado que \u2018la \u00a0 observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de \u00a0 fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicci\u00f3n \u00a0 constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acci\u00f3n de tutela, \u00a0 puesto que las reglas en \u00e9l contenidas son meramente de reparto. Una \u00a0 interpretaci\u00f3n en sentido contrario, transforma sin justificaci\u00f3n v\u00e1lida el \u00a0 t\u00e9rmino constitucional de diez (10) d\u00edas, como acaece en este caso, en varios \u00a0 meses, lesion\u00e1ndose de esa manera la garant\u00eda de la efectividad (art. 2 C.P.) de \u00a0 los derechos constitucionales al acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art. \u00a0 229 ib\u00eddem) y al debido proceso de los accionantes (art. 29 ib\u00eddem)\u2019.[8] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Con fundamento en lo anterior, esta \u00a0 Corte estableci\u00f3, en el auto 124 de 2009, las siguientes reglas para la \u00a0 resoluci\u00f3n de los conflictos de competencia en materia de tutela, las cuales \u00a0 son, simplemente, consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional \u00a0 tantas veces reiterada por esta Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Un \u00a0 error en la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de las reglas de competencia contenidas \u00a0 en el art\u00edculo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a \u00a0 declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan \u00a0 contra los medios de comunicaci\u00f3n). La autoridad judicial debe, en estos casos, \u00a0 declararse incompetente y remitir el expediente al juez que considere competente \u00a0 con la mayor celeridad posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Una \u00a0 equivocaci\u00f3n en la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de las reglas de reparto \u00a0 contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autoriza al juez de tutela a declararse \u00a0 incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de \u00a0 competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acci\u00f3n o \u00a0 decidir la impugnaci\u00f3n, seg\u00fan el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0 Los \u00fanicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son \u00a0 aqu\u00e9llos que se presentan por la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n del factor de \u00a0 competencia territorial del art\u00edculo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor \u00a0 territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de \u00a0 comunicaci\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0 Ninguna discusi\u00f3n por la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n del Decreto 1382 de 2000 \u00a0 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto, en el caso que \u00a0 dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este \u00a0 motivo, el expediente ser\u00e1 remitido a aquella a quien se reparti\u00f3 en primer \u00a0 lugar con el fin de que la acci\u00f3n de tutela sea decidida inmediatamente, sin que \u00a0 medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporaci\u00f3n o el superior \u00a0 funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a \u00a0 devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, \u00a0 en aquellos supuestos en que se presente una distribuci\u00f3n caprichosa de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela fruto de una manipulaci\u00f3n grosera de las reglas de repartos \u00a0 contenidas en el mencionado acto administrativo, como ser\u00eda el caso de la \u00a0 distribuci\u00f3n equivocada de una acci\u00f3n de tutela interpuesta contra una \u00a0 providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por \u00faltimo, sostuvo la Corte que la anterior argumentaci\u00f3n no \u00a0 desconoc\u00eda la validez del Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas \u00a0 de reparto del mencionado acto administrativo deben ser seguidas \u00a0 obligatoriamente por las oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las \u00a0 acciones de tutela entre los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el \u00a0 reparto de los procesos debe ser caprichoso o arbitrario.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3, que \u00a0 teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional ha dispuesto que el juez \u00a0 a quien debe repartirse el expediente se determina seg\u00fan sea la parte demandada \u00a0 y no a partir del an\u00e1lisis de fondo de los hechos de la tutela, pues \u00e9ste no \u00a0 corresponde adelantarlo en el tr\u00e1mite de su admisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 la declaratoria de incompetencia, as\u00ed como el decreto de una nulidad por \u00a0 desatenci\u00f3n de unas reglas de simple reparto, ir\u00edan en contra la finalidad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela y los principios de garant\u00eda efectiva de los derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Una vez \u00a0 aclarado lo de la competencia, procedi\u00f3 a analizar el asunto de fondo, del cual \u00a0 concluy\u00f3 que la Direcci\u00f3n General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, \u00a0 excedi\u00f3 los l\u00edmites constitucionales al ejercer las facultades discrecionales, \u00a0 pues la declaratoria de insubsistencia del actor se dio bajo las siguientes \u00a0 circunstancias: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- El accionante llevaba casi 4 a\u00f1os de servicio, con el SENA, en el \u00a0 cargo de Subdirector grado 02 del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira, al \u00a0 que accedi\u00f3 tras superar concurso de m\u00e9ritos, convocado en diciembre de 2008, \u00a0 sin que se le hubieren realizado llamados de atenci\u00f3n o anotaciones en la hoja \u00a0 de vida por mala conducta, o indebido ejercicio del cargo, por el contrario, \u00a0 pudo apreciarse que en la \u00faltima evaluaci\u00f3n de gesti\u00f3n, alcanz\u00f3 un porcentaje de \u00a0 85,69% sobre 100%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Que en diciembre 7 de 2012, sufri\u00f3 una lesi\u00f3n deportiva, \u00a0 representando al SENA, en los juegos zonales de la instituci\u00f3n en la ciudad de \u00a0 Cartagena, lesi\u00f3n sobre la cual le han practicado varias cirug\u00edas, y a\u00fan no se \u00a0 ha recuperado, ello se acredita con su historia cl\u00ednica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Es innegable que el SENA, no era ajeno al conocimiento del real \u00a0 estado de salud de su empleado, no solo por el evento en que sucedi\u00f3, sino por \u00a0 las cirug\u00edas realizadas, las incapacidades, ausencia en varias ocasiones del \u00a0 sitio de trabajo, lo cual tampoco fue negado o desvirtuado por ente demandado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Fue declarado insubsistente mediante Resoluci\u00f3n inmotivada, del 7 de \u00a0 noviembre de 2013, notificada el 8 de noviembre de 2013, al accionante, un d\u00eda \u00a0 antes de entrar en vigor la ley de garant\u00edas, para ese tipo de situaciones, y \u00a0 ese mismo d\u00eda de la notificaci\u00f3n, el accionante fue incapacitado por diez (10) \u00a0 d\u00edas, en raz\u00f3n de la lesi\u00f3n de origen laboral.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esos \u00a0 supuestos, el despacho consider\u00f3 que el accionante si bien ocupaba un cargo de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n, la entidad al retirarlo sin dar mayores \u00a0 explicaciones, termin\u00f3 excediendo los l\u00edmites que la ley y la Constituci\u00f3n le \u00a0 imponen en trat\u00e1ndose de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, si se \u00a0 tiene en cuenta las condiciones particulares de salud del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito \u00a0 presentado por la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA \u00a0 en su condici\u00f3n de representante legal de la entidad se opuso al fallo del a \u00a0 quo al considerar que, por un lado, existe una v\u00eda de hecho en el reparto de \u00a0 la tutela, toda vez que la entidad que representa es un establecimiento p\u00fablico \u00a0 del orden nacional y por tanto su conocimiento lo ha debido asumir un\u00a0 juez \u00a0 del circuito o con categor\u00eda de tal por expresa disposici\u00f3n del Decreto 1382 de \u00a0 2000, y no, un juez municipal, como ocurri\u00f3 en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hizo alusi\u00f3n a \u00a0 los Autos 015 de 2013 y 124 de 2009, en los que la Corte Constitucional dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la anterior argumentaci\u00f3n, la \u00a0 Corte no desconoce la validez del decreto 1382 de 2000, simplemente le est\u00e1 \u00a0 otorgando el alcance que debe tener. Se reconoce que las normas de reparto del \u00a0 mencionado acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las \u00a0 oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre \u00a0 los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos \u00a0 debe ser caprichoso o arbitrario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el Consejo Superior de la \u00a0 Judicatura, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, debe velar \u00a0 por el cumplimiento efectivo de las normas de reparto del decreto 1382 de 2000 \u00a0 por parte de las oficinas de apoyo judicial. En efecto, la Sala Administrativa \u00a0 est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de tomar las medidas administrativas que le correspondan \u00a0 en relaci\u00f3n con los empleados de las oficinas judiciales que desconozcan tales \u00a0 reglas, incluyendo la de dar noticia de ello al ente encargado del control \u00a0 disciplinario de tales personas. Para todo ello, ser\u00e1 pertinente la \u00a0 jurisprudencia que, hasta el momento, ha producido esta Corte respecto de la \u00a0 aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n del decreto 1382 de 2000.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 la entidad consider\u00f3 que hubo un reparto irregular en el presente caso, por lo \u00a0 cual manifest\u00f3 que proceder\u00e1 a presentar la queja correspondiente ante el \u00a0 Consejo Superior de la Judicatura para que investigue y sancione a quien \u00a0 corresponda por este hecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0 fondo del asunto, reiter\u00f3 los argumentos expuestos en el escrito de contestaci\u00f3n \u00a0 de la tutela y a\u00f1adi\u00f3, que si bien el actor dentro del mecanismo de amparo puso \u00a0 de presente su condici\u00f3n de salud, \u00e9ste no afirm\u00f3 en ning\u00fan momento que se \u00a0 encuentre en estado de discapacidad el cual le afecte sustancialmente su \u00a0 desempe\u00f1o laboral o profesional y que lo ponga en desigualdad a la hora de \u00a0 incorporarse en el mercado laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 que \u00a0 \u201cpor ende, el an\u00e1lisis de las especiales condiciones del accionante, que debe \u00a0 hacer el juez de tutela para que seg\u00fan los par\u00e1metros fijados por la Corte \u00a0 Constitucional en las sentencias transcritas, pueda proceder de manera \u00a0 excepcional el amparo de los derechos de personas discapacitadas o afectadas en \u00a0 su salud y en su discapacidad laboral, NO ES OBJETIVO, ni absoluto, ni emp\u00edrico, \u00a0 sino que debe ESTAR PROBADO dentro del expediente de tutela, que la situaci\u00f3n de \u00a0 salud del accionante le impide o le dificulta sustancialmente el desempe\u00f1o de \u00a0 sus labores en condiciones regulares, para lo cual debe analizar el juez de \u00a0 tutela adem\u00e1s de las pruebas que demuestren el estado de salud del accionante, \u00a0 las funciones del cargo que \u00e9l desempe\u00f1a, la naturaleza jur\u00eddica de la entidad \u00a0 (SENA) y la capacidad de esta entidad para reintegrar al accionante\u201d(sic). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3, que el \u00a0 juez de primera instancia sin fundamento probatorio y de manera contraria a lo \u00a0 manifestado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, supuso que el \u00a0 actor padec\u00eda de alguna discapacidad y por ende contaba con alguna disminuci\u00f3n \u00a0 laboral por haber sufrido una lesi\u00f3n en un evento deportivo, lo cual no es \u00a0 cierto, pues el mismo accionante manifest\u00f3, a trav\u00e9s de un correo electr\u00f3nico \u00a0 enviado al L\u00edder de Gesti\u00f3n Humana Regional del Sena, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe: C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enviado el: S\u00e1bado, 15 de \u00a0 diciembre de 2012 10:49 a.m. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para: Luis Enrique Castro Valencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: RE: Incapacidad cesar \u00a0 G\u00e1mez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo manifestado \u00a0 por el se\u00f1or G\u00e1mez en el mencionado e-mail, se puede concluir que \u00e9ste no \u00a0 present\u00f3 al SENA incapacidad por el accidente deportivo ocurrido en los juegos \u00a0 zonales de la entidad, por lo que las circunstancias presentadas por \u00e9l, en la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, no se pueden enmarcan dentro de la protecci\u00f3n que la Corte \u00a0 Constitucional ha establecido para casos en los que realmente el trabajador \u00a0 pierde la capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, anex\u00f3 \u00a0 certificaci\u00f3n del 3 de diciembre de 2013 proferida por la Coordinadora del Grupo \u00a0 de Administraci\u00f3n de Salarios del Sena, en la que se acredita que el se\u00f1or G\u00e1mez \u00a0 no tiene registros de incapacidades ni ausentismos reportados en el Sistema de \u00a0 Recursos Humanos y N\u00f3mina Kactus, entre el 30 de septiembre de 2009 al 3 de \u00a0 diciembre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El a quo \u00a0se\u00f1ala que el actor estaba sometido a controles m\u00e9dicos debido a varias \u00a0 patolog\u00edas, no obstante, manifiesta la entidad, que dentro del expediente no \u00a0 existe prueba que evidencie que \u00e9ste haya estado sometido a \u00e9stos, hechos que, \u00a0 adem\u00e1s, el SENA no pudo controvertir en su momento porque los chequeos m\u00e9dicos \u00a0 no tienen incidencia laboral a diferencia de las incapacidades m\u00e9dicas. \u201cLos \u00a0 controles m\u00e9dicos no necesitan ser comunicados al Sena porque \u00e9stos pueden \u00a0 realizarse por fuera del horario laboral y sin que el SENA lo sepa, es m\u00e1s, la \u00a0 condici\u00f3n de directivo que ten\u00eda en la entidad le da la libertad en el manejo de \u00a0 su horario laboral y en sus desplazamientos dentro del horario de trabajo; por \u00a0 ende, no puede el juez de primera instancia dar por probado un hecho que el SENA \u00a0 no conoce y que forma parte de la vida privada del accionante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0 argumento del juez de primera instancia frente a la desprotecci\u00f3n del trabajador \u00a0 que, como consecuencia de su desvinculaci\u00f3n perdi\u00f3 su \u00fanico sustento y qued\u00f3 \u00a0 desafiliado de seguridad social, la entidad lo controvirti\u00f3 manifestando que, \u00a0 adem\u00e1s de que el se\u00f1or G\u00e1mez Estrada cuenta con t\u00edtulo profesional en ingenier\u00eda \u00a0 de minas y con una especializaci\u00f3n en ciencias ambientales, con buen \u00a0 conocimiento del ingl\u00e9s y una experiencia de m\u00e1s de 12 a\u00f1os, que le permiten \u00a0 acceder a otro trabajo en el sector privado o p\u00fablico o como independiente, \u00a0 cuenta con una empresa de su propiedad, la cual le genera ingresos permanentes, \u00a0 tal como lo demuestra la comunicaci\u00f3n enviada por el accionante el 11 de febrero \u00a0 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 sentencia del 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de \u00a0 Santa Marta, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, al considerar que como bien \u00a0 lo expresa en el escrito de impugnaci\u00f3n la representante del SENA, el actor es \u00a0 un profesional id\u00f3neo para ocupar el cargo, por lo que lo diligente de su parte \u00a0 era demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoci\u00f3n, se propon\u00eda \u00a0 mejorar el servicio p\u00fablico encargado, lo cual no se sustent\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la idoneidad y la amplia experiencia de un servidor ingresado \u00a0 por m\u00e9rito al cargo, se presume que est\u00e1 debidamente capacitado para el mismo; \u00a0 en tal sentido la administraci\u00f3n no puede confundir discrecionalidad con \u00a0 arbitrariedad y no puede removerlos de manera caprichosa o arbitraria, es su \u00a0 obligaci\u00f3n demostrar las razones de su desvinculaci\u00f3n con razones objetivas, \u00a0 s\u00f3lidas y expl\u00edcitas, m\u00e1xime como en el presente caso, el se\u00f1or CESAR JAVIER \u00a0 G\u00c1MEZ ESTRADA, ingreso por concurso de m\u00e9ritos, y es desvinculado por simple \u00a0 insubsistencia inmotivada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 estim\u00f3 que el actor s\u00ed contaba con una discapacidad, pues de las pruebas \u00a0 allegadas al expediente pudo concluir que no pod\u00eda movilizarse con facilidad y \u00a0 desempe\u00f1arse cabalmente en su lugar de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese sentido, igualmente, el accionante aport\u00f3 historia cl\u00ednica de \u00a0 urgencias, en la que consta que sufri\u00f3 fractura de peron\u00e9 con lesi\u00f3n de \u00a0 ligamentos de tobillo, que han ameritado dos intervenciones quir\u00fargicas y se \u00a0 encuentra pendiente una tercera por cuanto su cuerpo rechaza los clavos que le \u00a0 fueron implantados. Aport\u00f3 para tales efectos, formato de evoluci\u00f3n de la \u00a0 Cl\u00ednica El Prado de esta ciudad, de fecha 7 de diciembre de 2012 que se\u00f1ala en \u00a0 sus observaciones que el paciente requiere cirug\u00eda reducci\u00f3n abierta m\u00e1s \u00a0 osteos\u00edntesis de peron\u00e9 m\u00e1s reparaci\u00f3n primaria de ligamentos del tobillo; que \u00a0 requiri\u00f3 el implante de cinco tornillos de cortical de 3.5 mm, m\u00e1s dos tornillos \u00a0 tricorticales en peron\u00e9 y tibia de 3.5 mm por rotura de ligamentos a nivel de \u00a0 tobillo y pie y fractura de peron\u00e9; historia cl\u00ednica del 15 de enero de 2013 en \u00a0 la que consta nueva cirug\u00eda a practicarse el 28 de enero de ese a\u00f1o; informe \u00a0 quir\u00fargico del 28 de enero de 2013; informe radiol\u00f3gico de fecha 14 de marzo de \u00a0 2013; incapacidades m\u00e9dicas por urgencias del 8 de noviembre y el 17 de \u00a0 noviembre de 2013.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo \u00a0 anterior, concluy\u00f3 que era innegable la afectaci\u00f3n a la salud padecida por el \u00a0 accionante as\u00ed como el manejo de rehabilitaci\u00f3n que requiere, el cual a\u00fan se \u00a0 encuentra en proceso, pues menciona que todav\u00eda necesita de una tercera \u00a0 intervenci\u00f3n y, al ser desvinculado, dicho proceso queda suspendido, pues \u00a0 autom\u00e1ticamente su afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social termina, hecho que \u00a0 lo agrava notoriamente dadas sus condiciones de salud que, adem\u00e1s, lo dejan por \u00a0 fuera del mercado laboral, no obstante contar con 42 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS \u00a0 SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de \u00a0 contar con mejores elementos de juicio para resolver el presente caso, el \u00a0 magistrado sustanciador, consider\u00f3 pertinente recolectar ciertas pruebas, por lo \u00a0 que mediante Auto del 28 de mayo de 2014, dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor Secretar\u00eda General, OF\u00cdCIESE al se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez \u00a0 Estrada, para que, en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de este Auto, con los correspondientes documentos que respalden sus \u00a0 afirmaciones, se sirva informar a esta Sala, en que periodos estuvo incapacitado \u00a0 por la lesi\u00f3n de su miembro inferior derecho o de otras enfermedades padecidas, \u00a0 desde que ingres\u00f3 a laborar como Subdirector del Centro Acu\u00edcola y \u00a0 Agroindustrial de Gaira G02 hasta el acto que lo declar\u00f3 insubsistente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio del 24 de junio de 2014, la Secretar\u00eda General de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n alleg\u00f3 al despacho unos documentos que el se\u00f1or Cesar Javier \u00a0 G\u00e1mez Estrada, entreg\u00f3 en virtud de lo solicitado, tales como, su historia \u00a0 cl\u00ednica, certificaci\u00f3n laboral expedida por el SENA y afiliaci\u00f3n a la EPS \u00a0 Sanitas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS DE LA SALA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta \u00a0 Sala de Revisi\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para revisar la \u00a0 sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado Cuarto Penal del \u00a0 Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirm\u00f3 la dictada por el Juzgado \u00a0 S\u00e9ptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Depuraci\u00f3n de Santa \u00a0 Marta- Magdalena, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo \u00a0 dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la \u00a0 Sala Cuarta de Revisi\u00f3n determinar si existi\u00f3, por parte del Servicio Nacional \u00a0 de Aprendizaje- SENA-, la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso y al acceso a cargos y funciones p\u00fablicas de C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada, \u00a0 al haberlo declarado insubsistente del cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola \u00a0 y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 SENA, Regional Magdalena, sin haber motivado \u00a0 el acto administrativo o sin anotar las razones que lo fundamentaron en su hoja \u00a0 de vida, no obstante, estar incapacitado y contar con una disminuci\u00f3n f\u00edsica a \u00a0 la fecha de su retiro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el \u00a0 caso concreto, esta sala, en primer lugar, har\u00e1 una referencia a la competencia \u00a0 de los jueces de tutela y a las reglas de reparto de dicho mecanismo, contenidas \u00a0 en el Decreto 1382 de 2000 y, en segundo t\u00e9rmino, har\u00e1 un breve recuento sobre \u00a0 la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos \u00a0 de car\u00e1cter particular y concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Normas que determinan la competencia en materia de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n \u00a0 ha se\u00f1alado reiteradamente que las normas que determinan la competencia en \u00a0 materia de tutela son el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, el cual dispone que \u00a0 \u00e9sta se puede interponer ante cualquier juez de la Rep\u00fablica y, el art\u00edculo 37 \u00a0 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las \u00a0 acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicaci\u00f3n, \u00e9sta ultima \u00a0 asignada a los jueces del circuito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1382 \u00a0 de 2000 establece las reglas para el reparto de la acci\u00f3n de tutela y no las que \u00a0 definen la competencia de los despachos judiciales[9], pues por su \u00a0 inferioridad jer\u00e1rquica frente a las anteriores disposiciones, no puede \u00a0 modificarlas. Precisamente, la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado desestim\u00f3, mediante sentencia de julio 18 \u00a0 de 2002, la mayor\u00eda de los cargos de nulidad contra el mencionado acto \u00a0 administrativo, pues consider\u00f3 que no era contrario al art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n porque establec\u00eda normas de reparto y no de competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0la Corte Constitucional ha precisado que \u201cla observancia del \u00a0 mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para \u00a0 que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicci\u00f3n constitucional se \u00a0 declaren incompetentes para conocer de una acci\u00f3n de tutela, puesto que las \u00a0 reglas en \u00e9l contenidas son meramente de reparto. Una interpretaci\u00f3n en sentido \u00a0 contrario, transforma sin justificaci\u00f3n v\u00e1lida el t\u00e9rmino constitucional de diez \u00a0 (10) d\u00edas, como acaece en este caso, en varios meses, lesion\u00e1ndose de esa manera \u00a0 la garant\u00eda de la efectividad (art. 2 C.P.) de los derechos constitucionales al \u00a0 acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art. 229 ib\u00eddem) y al debido proceso de \u00a0 los accionantes (art. 29 ib\u00eddem)\u201d[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a lo anterior, esta Corte estableci\u00f3, en el Auto 124 de 2009, las \u00a0 siguientes reglas para la resoluci\u00f3n de los conflictos de competencia en materia \u00a0 de tutela, las cuales son, simplemente, consecuencias naturales de la \u00a0 jurisprudencia constitucional tantas veces reiterada por esta Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Un error en la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de las reglas de \u00a0 competencia contenidas en el art\u00edculo 37 del Decreto 2591 de 1991 puede llevar \u00a0 al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de \u00a0 tutela que se dirijan contra los medios de comunicaci\u00f3n). La autoridad judicial \u00a0 debe, en estos casos, declararse incompetente y remitir el expediente al juez \u00a0 que considere competente con la mayor celeridad posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Una equivocaci\u00f3n en la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de las reglas \u00a0 de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de \u00a0 tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo \u00a0 actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, \u00a0 tramitar la acci\u00f3n o decidir la impugnaci\u00f3n, seg\u00fan el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Los \u00fanicos conflictos de competencia que existen en materia de \u00a0 tutela son aqu\u00e9llos que se presentan por la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n del \u00a0 factor de competencia territorial del art\u00edculo 37 del Decreto 2591 de 1991 \u00a0 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de \u00a0 comunicaci\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Ninguna discusi\u00f3n por la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n del Decreto \u00a0 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto, \u00a0 en el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de \u00a0 competencia por este motivo, el expediente ser\u00e1 remitido a aquella a quien se \u00a0 reparti\u00f3 en primer lugar con el fin de que la acci\u00f3n de tutela sea decidida \u00a0 inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las \u00a0 normas de reparto. Lo anterior no obsta para que \u00a0 esta Corporaci\u00f3n o el superior funcional al que sea enviado un supuesto \u00a0conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las \u00a0 reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se \u00a0 presente una distribuci\u00f3n caprichosa de la acci\u00f3n de tutela fruto de una \u00a0 manipulaci\u00f3n grosera de las reglas de repartos contenidas en el mencionado acto \u00a0 administrativo, como ser\u00eda el caso de la distribuci\u00f3n equivocada de una acci\u00f3n \u00a0 de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las \u00a0 Altas Cortes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0 sostuvo la Corte que la anterior argumentaci\u00f3n no desconoc\u00eda la validez del \u00a0 Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas de reparto del mencionado \u00a0 acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las oficinas de \u00a0 apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre los \u00a0 distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos debe \u00a0 ser caprichoso o arbitrario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el Servicio Nacional de \u00a0 Aprendizaje- SENA-, dentro de sus argumentos aleg\u00f3 la incompetencia de los \u00a0 jueces de instancia para conocer de la presente acci\u00f3n de tutela, por cuanto \u00a0 dicha entidad es un establecimiento p\u00fablico del orden nacional y por tanto la competencia \u00a0 la ha debido asumir un juez del circuito o con categor\u00eda de tal, por expresa \u00a0 disposici\u00f3n del Decreto 1382 de 2000, y no, un juez municipal, como ocurri\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces de primera y segunda instancia, a pesar de ser alegada su \u00a0 incompetencia por parte del SENA, prosiguieron con el tr\u00e1mite hasta su \u00a0 culminaci\u00f3n, por lo que dicha entidad alega una v\u00eda de hecho como consecuencia \u00a0 de un reparto caprichoso y arbitrario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estudiada la situaci\u00f3n planteada por la entidad accionada, se observa que la discusi\u00f3n gira en \u00a0 torno a la aplicaci\u00f3n de las reglas de reparto contenidas en el Decreto \u00a0 1382 de 2000, lo cual no autoriza a los jueces de tutela a declararse \u00a0 incompetentes. En estos casos, el funcionario judicial a quien correspondi\u00f3 por \u00a0 reparto el conocimiento de la tutela, debe tramitarla o decidir su impugnaci\u00f3n, \u00a0 seg\u00fan sea el caso, tal como ocurri\u00f3 en la presente acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, al margen de la \u00a0 naturaleza jur\u00eddica del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, el asunto \u00a0 examinado no es de aquellos exceptuados de la aplicaci\u00f3n de la regla sobre \u00a0 conocimiento inmediato y obligado de la acci\u00f3n de tutela sentada en el Auto 124 \u00a0 de 2009, entre otros, toda vez que no se observa una distribuci\u00f3n caprichosa de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela o un desconocimiento de las disposiciones sobre competencia \u00a0 por parte de la oficina de apoyo judicial, porque no obstante las \u00a0 particularidades de dicha entidad, nada obsta para que se le siga considerando \u00a0 como un establecimiento p\u00fablico del orden nacional, con personer\u00eda jur\u00eddica, \u00a0 patrimonio propio e independiente y autonom\u00eda administrativa, adscrito al \u00a0 Ministerio del Trabajo[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para \u00a0 controvertir actos de car\u00e1cter particular y concreto. Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de \u00a0 tutela fue consagrada con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales \u00a0 de las personas, cuando \u00e9stos resulten violados o amenazados por la acci\u00f3n u \u00a0 omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o por particulares en los casos que la \u00a0 ley lo establece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha acci\u00f3n fue \u00a0 concebida con car\u00e1cter subsidiario, es decir, que solo procede en los casos en \u00a0 que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus \u00a0 pretensiones, o existiendo \u00e9stos, no sean eficaces para proteger los derechos, \u00a0 eventos en que la tutela protege al afectado de forma definitiva. No obstante, \u00a0 existen circunstancias en las cuales la tutela procede como un instrumento \u00a0 transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho \u00a0 mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos de car\u00e1cter particular \u00a0 y concreto, se ha establecido por parte de esta Corporaci\u00f3n, la improcedencia de \u00a0 la tutela, pues para ello cuenta con la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho, que se ejerce ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa \u201cgracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensi\u00f3n \u00a0 provisional del acto que infringe la vulneraci\u00f3n a los derechos cuya protecci\u00f3n \u00a0 se invoca.\u201d[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, tambi\u00e9n se ha dicho por v\u00eda \u00a0 jurisprudencial, que solo de manera excepcional proceder\u00eda la tutela para atacar \u00a0 esta clase de actos \u201ccuando \u00e9stos vulneran \u00a0 derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio \u00a0 irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protecci\u00f3n urgente de los \u00a0 mismos.\u201d[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En trat\u00e1ndose de actos administrativos que ordenan la desvinculaci\u00f3n \u00a0 de un trabajador de un empleo p\u00fablico, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que \u201cla \u00a0 acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados \u00a0 p\u00fablicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por \u00a0 medio de los cuales la administraci\u00f3n ha tomado la decisi\u00f3n de separarlos de los \u00a0 mismos, existe la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual \u00a0 desplaza a la acci\u00f3n de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un car\u00e1cter \u00a0 residual y subsidiario.\u201d[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte tambi\u00e9n ha indicado que la tutela procede de \u00a0 manera excepcional en estos casos, y es cuando se evidencia la vulneraci\u00f3n de un \u00a0 derecho fundamental y, por tanto, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, \u00a0 evento en el cual la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no \u00a0 proporciona una protecci\u00f3n eficaz a los derechos amenazados o vulnerados. Al \u00a0 respecto la Corte ha dicho que \u201cun retiro del servicio no implica la \u00a0 prosperidad de la tutela, porque si ello fuera as\u00ed prosperar\u00eda la acci\u00f3n en \u00a0 todos los casos en que un servidor p\u00fablico es desligado del servicio o cuando a \u00a0 un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; ser\u00eda \u00a0 desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona\u00a0 \u00a0 no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro \u00a0 al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona \u00a0 estuviera en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, \u00a0 podr\u00eda estudiarse si la tutela es viable.\u201d[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se puede concluir, que la tutela como mecanismo \u00a0 subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido \u00a0 particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable[16], \u00a0 de lo contrario la acci\u00f3n procedente es la de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho. Igualmente, la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro \u00a0 a cargos p\u00fablicos, salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situaci\u00f3n \u00a0 de debilidad manifiesta o de indefensi\u00f3n, evento en el que proceder\u00e1 este \u00a0 mecanismo de protecci\u00f3n de manera transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0 caso, el se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada interpone la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0 al considerar que el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, vulner\u00f3 sus \u00a0 derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a \u00a0 cargos y funciones p\u00fablicas, por cuanto fue desvinculado de dicha entidad sin \u00a0 ninguna motivaci\u00f3n, no obstante haber sido nombrado en un cargo que, si bien, es \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n, fue provisto a trav\u00e9s de concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 Adicionalmente a ello, se\u00f1al\u00f3 que para el momento de la terminaci\u00f3n de su \u00a0 v\u00ednculo, se encontraba incapacitado y con una disminuci\u00f3n f\u00edsica a causa de un \u00a0 accidente laboral sufrido dentro de los juegos zonales de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or G\u00e1mez \u00a0 fue nombrado mediante Resoluci\u00f3n No. 02775 de 2009, en \u00a0 el cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira G02 del \u00a0 SENA, por haber superado el concurso de m\u00e9ritos convocado para el efecto. Tom\u00f3 \u00a0 posesi\u00f3n del mismo el 10 de diciembre de 2009, cumpliendo con todas sus \u00a0 obligaciones, no obstante, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 001912 del 7 de \u00a0 noviembre de 2013, la directora del SENA decidi\u00f3 declararlo insubsistente sin \u00a0 haber invocado motivaci\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 el actor \u00a0 que la entidad accionada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales, toda vez que la ley \u00a0 determin\u00f3 que los cargos de subdirectores de los Centros \u00a0 de Formaci\u00f3n Profesional Integral del SENA, deben ser provistos a trav\u00e9s de \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, aun cuando su naturaleza fuera de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, por lo que el nominador debe sujetarse a las normas del mismo y, por \u00a0 tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de este. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 consider\u00f3 que el director de la entidad no ten\u00eda facultad discrecional para \u00a0 retirarlo del cargo, pues para hacerlo deb\u00eda demostrar que lo que pretend\u00eda era \u00a0 el mejoramiento del servicio, hecho que no ocurri\u00f3 en el presente caso. \u00a0 Adicionalmente, argument\u00f3 que la discapacidad padecida fue causa de un accidente \u00a0 laboral ocurrido dentro de los juegos zonales de la entidad, en una de sus \u00a0 piernas, en el a\u00f1o de 2012, situaci\u00f3n por la que ha tenido que ser operado en \u00a0 varias ocasiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad \u00a0 accionada por su parte, argument\u00f3 en el tr\u00e1mite de tutela que, en primer lugar, \u00a0 el se\u00f1or G\u00e1mez ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n que no requer\u00eda \u00a0 motivaci\u00f3n al momento de la desvinculaci\u00f3n y, que si la ley hab\u00eda indicado que \u00a0 la forma para proveerlo era a trav\u00e9s del m\u00e9rito, esto no variaba la naturaleza \u00a0 del cargo ni por ende, la facultad discrecional del nominador para terminar \u00a0 dicha relaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la \u00a0 discapacidad del actor, mencion\u00f3 que \u00e9ste no contaba con ninguna p\u00e9rdida de su \u00a0 capacidad laboral al momento de su desvinculaci\u00f3n y que en cuanto al accidente \u00a0 ocurrido dentro de los juegos zonales de la entidad \u00a0 afirm\u00f3, que el accionante manifest\u00f3, a trav\u00e9s de un correo electr\u00f3nico enviado \u00a0 al L\u00edder de Gesti\u00f3n Humana Regional del Sena, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe: C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enviado el: S\u00e1bado, 15 de \u00a0 diciembre de 2012 10:49 a.m. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para: Luis Enrique Castro Valencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: RE: Incapacidad cesar \u00a0 G\u00e1mez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUERIDOS COMPA\u00d1EROS, QUIERO INFORMARLES QUE NO TENGO INCAPACIDAD, EL \u00a0 ORTOPEDISTA NO LO VIO PERTINENTE YA QUE LA CIRUG\u00cdA FUE AMBULATORIA, SOLO \u00a0 REQUIERO REPOSO EN LA OFICINA, ASI COMO HE ESTADO ASISTIENDO, AHORA QUIEN DA LA \u00a0 INCAPACIDAD ES EL M\u00c9DICO\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo manifestado \u00a0 por el se\u00f1or G\u00e1mez en el mencionado e-mail, se puede concluir que \u00e9ste no \u00a0 present\u00f3 al SENA incapacidad por el accidente deportivo ocurrido en los juegos \u00a0 zonales de la entidad. As\u00ed mismo, anex\u00f3 certificaci\u00f3n del 3 de diciembre de 2013 \u00a0 proferida por la Coordinadora del Grupo de Administraci\u00f3n de Salarios del Sena, \u00a0 en la que se acredita que el se\u00f1or G\u00e1mez no tiene registros de incapacidades ni \u00a0 ausentismos reportados en el Sistema de Recursos Humanos y N\u00f3mina Kactus, entre \u00a0 el 30 de septiembre de 2009 al 3 de diciembre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente a \u00a0 lo anterior, puso de presente que, adem\u00e1s de que el se\u00f1or G\u00e1mez Estrada cuenta \u00a0 con t\u00edtulo profesional en ingenier\u00eda de minas y con una especializaci\u00f3n en \u00a0 ciencias ambientales, con buen conocimiento del ingl\u00e9s y una experiencia de m\u00e1s \u00a0 de 12 a\u00f1os, que le permiten acceder a otro trabajo en el sector privado o \u00a0 p\u00fablico o como independiente, cuenta con una empresa de su propiedad, la cual le \u00a0 genera ingresos permanentes, tal como lo demuestra la comunicaci\u00f3n enviada por \u00a0 el accionante el 11 de febrero de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces de \u00a0 instancia decidieron conceder el amparo a los derechos fundamentales del se\u00f1or \u00a0 Cesar Javier G\u00e1mez Estrada al considerar que trat\u00e1ndose de un cargo provisto a \u00a0 trav\u00e9s del m\u00e9rito, el director de la entidad ha debido motivar el acto por medio \u00a0 del cual decidi\u00f3 desvincularlo o, en su lugar, hacer la anotaci\u00f3n de los \u00a0 fundamentos que tuvo para su despido en la hoja de vida del empleado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y por otro lado, \u00a0 estimaron que el actor al momento de la desvinculaci\u00f3n se encontraba \u00a0 discapacitado como consecuencia del accidente laboral padecido en el a\u00f1o 2012, \u00a0 por lo que el director de la entidad no pod\u00eda terminar la relaci\u00f3n laboral \u00a0 existente, al ser considerado sujeto de especial protecci\u00f3n laboral acreedor de \u00a0 estabilidad laboral reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio \u00a0 del 24 de junio de 2014 la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n alleg\u00f3 unos \u00a0 documentos que el actor entreg\u00f3 de acuerdo con lo solicitado por el magistrado \u00a0 sustanciador, dentro de los cuales se observa una certificaci\u00f3n proferida por el \u00a0 SENA el 13 de junio de 2014, en la que se informa que el se\u00f1or Cesar Javier \u00a0 G\u00e1mez Estrada presta sus servicios a dicha entidad desde el 30 de septiembre de \u00a0 2009 desempe\u00f1ando a la fecha el cargo de Subdirector de Centro devengando una \u00a0 asignaci\u00f3n mensual de cuatro millones quinientos cincuenta y ocho mil \u00a0 seiscientos veintitr\u00e9s pesos (4.558.623). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el \u00a0 actor alleg\u00f3 copia de la historia cl\u00ednica en la que se evidencia que ha tenido \u00a0 varios ingresos a urgencias de la cl\u00ednica El Prado, como consecuencia de \u00a0 diferentes padecimientos, los cuales se relacionaran a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha de ingreso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diagnostico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00edas de incapacidad \u00a0\u00a0<\/p>\n
26\/05\/2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jugaba futbol fue golpeado por otra persona en tobillo izquierdo. Fractura \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0transidesmal del peron\u00e9. Plan tratamiento ortop\u00e9dico RC m\u00e1s aines, m\u00e1s \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0control por consulta externa. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 d\u00edas \u00a0\u00a0<\/p>\n
7\/12\/2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Traumatismo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0superficial del pie y del tobillo. Paciente con trauma deportivo en pierna y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tobillo. Dolor y limitaci\u00f3n funcional. Radiograf\u00edas muestran fractura de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0peron\u00e9 con lesi\u00f3n de ligamentos de tobillo. Requiere cirug\u00eda. Reducci\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0abierta m\u00e1s osteos\u00edntesis de peron\u00e9 m\u00e1s reparaci\u00f3n primeria de ligamentos de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tobillo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la historia no dice d\u00edas de incapacidad \u00a0\u00a0<\/p>\n
26\/12\/2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luxufractura \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de tobillo. Buena evoluci\u00f3n. Indic\u00f3 retiro de puntos, recolocar f\u00e9rula y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0control en 15 d\u00edas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguno \u00a0\u00a0<\/p>\n
15\/01\/2013 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 d\u00edas POP. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lesi\u00f3n de maissoneve, buena evoluci\u00f3n sin dolor. Herida quir\u00fargica bien. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Program\u00f3 cirug\u00eda lunes 28 a las 7:00 am para extracci\u00f3n de material de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0osteosinesis en peron\u00e9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguno \u00a0\u00a0<\/p>\n
28\/01\/2013 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Extracci\u00f3n de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dispositivo en peron\u00e9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No dice en la historia cl\u00ednica \u00a0\u00a0<\/p>\n
5\/08\/2013 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3lico renal. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Infecci\u00f3n en v\u00eda urinarias. Uropatia obstructiva izquierda secundario a \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0litiasis uretral distal aprox 1 cm con ur\u00e9ter hidronefrosis ipsilateral. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Requiere de desostrucci\u00f3n de v\u00eda urinaria urgente para evitar deterioro y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0falla renal por aumento de la presi\u00f3n en grupos caliciales. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la historia no dice d\u00edas de incapacidad \u00a0\u00a0<\/p>\n
16\/09\/2013 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00e1lculo del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ur\u00e9ter. Paciente masc pop inmediata de ureterolitoltomia endoscopia flexible \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con l\u00e1ser Holmium, pop excelente, hemodinamicamente estable, cardiopulmonar \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estable. Plan: 1. Salida. 2. Cita control 15 d\u00edas. 3. Cefalexina 1 tab c\/6 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0horas. 4. Hioscina cada 6 horas 1 tab. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0d\u00edas \u00a0\u00a0<\/p>\n
8\/11\/2013 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Golpe en pie. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contusi\u00f3n de dedo (s) del pie derecho sin da\u00f1o de las u\u00f1as. Paciente con \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuadro de traumatismo contundente a nivel del cuello de pie y con \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0antecedente de luxufractura de peron\u00e9 derecho por lo que se decide colocar \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0un vendaje de Jhons y dar de alta m\u00e9dica con f\u00f3rmula + recomendaciones \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0+incapacidad laboral. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 d\u00edas \u00a0\u00a0<\/p>\n
17\/11\/2013 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antecedente \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de esguince de tobillo derecho y fractura de tibia derecha. Se revisa RX de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuello de pie el cual revela leve edema de tejidos blandos no compromiso \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0articular. Se da de alta con f\u00f3rmula m\u00e9dica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 d\u00edas \u00a0\u00a0<\/p>\n
4\/06\/2014 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3lico renal, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estable termodin\u00e1micamente consciente y orientado en sus 3 esferas. Refiere \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mejor\u00eda notoria de su cuadro cl\u00ednico. Signos vitales de FC 70, FR16 TA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0120\/70 SO 99%. Se decide dar de alta m\u00e9dica con recomendaciones y manejo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ambulatorio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguno \u00a0\u00a0<\/p>\n
5\/06\/2014 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3lico renal. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Paciente hemodinamicamente estable, buenas condiciones generales de salud. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Refiere mejor\u00eda de su cuadro cl\u00ednico. Se ordena alta m\u00e9dica con \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0recomendaciones, signos de alarma y \u00f3rdenes m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguno \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo \u00a0 expuesto en la acci\u00f3n de tutela por el se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada, esta \u00a0 Sala observa que sus pretensiones van encaminadas a que se dejen sin efectos las \u00a0 resoluciones por medio de las cuales se le declara insubsistente del cargo de \u00a0 Subdirector del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira G02 del SENA y que, en \u00a0 consecuencia, se reintegre al cargo. Como fundamento de su pretensi\u00f3n manifiesta \u00a0 que fue nombrado por el director del SENA, luego de haber aprobado en todas sus \u00a0 etapas un concurso de m\u00e9ritos, por lo que el nominador no contaba con \u00a0 discrecionalidad para desvincularlo, pues no obstante, ser un cargo de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, ha debido, siquiera, motivar el acto por medio del cual \u00a0 tom\u00f3 dicha decisi\u00f3n. Adicionalmente, argument\u00f3 que para el momento del retiro se \u00a0 encontraba incapacitado como consecuencia de un accidente sufrido en los juegos \u00a0 zonales de la entidad en el a\u00f1o 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces que \u00a0 asumieron el conocimiento de la acci\u00f3n, tanto en primera como en segunda \u00a0 instancia, decidieron conceder el amparo a los derechos fundamentales del actor \u00a0 y, en consecuencia, ordenaron dejar sin efectos las resoluciones por medio de \u00a0 las cuales fue declarado insubsistente, as\u00ed como el reintegro al cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala observa que el actor pretende, en sede de tutela, \u00a0 controvertir un acto administrativo particular y concreto que tiene como fin su \u00a0 desvinculaci\u00f3n del cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de \u00a0 Gaira G02 del SENA, al respecto, tal como se dijo precedentemente, en trat\u00e1ndose de esta clase de actos, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado \u00a0 que \u201cla acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de \u00a0 empleados p\u00fablicos a sus cargos, pues para controvertir los actos \u00a0 administrativos por medio de los cuales la administraci\u00f3n ha tomado la decisi\u00f3n \u00a0 de separarlos de los mismos, existe la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho, la cual desplaza a la acci\u00f3n de tutela dado que, como ya se dijo, tiene \u00a0 un car\u00e1cter residual y subsidiario.\u201d[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0 tambi\u00e9n se ha dicho que la tutela podr\u00eda proceder si se evidencia un perjuicio \u00a0 irremediable que haga posible el examen de fondo del asunto puesto a \u00a0 consideraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0 caso, esta Sala de Revisi\u00f3n se aparta de lo decidido por los jueces de \u00a0 instancia, por cuanto lo que pretende el actor que se discuta es la naturaleza \u00a0 del cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira G02 del \u00a0 SENA y la discrecionalidad del nominador frente a este para decidir su \u00a0 desvinculaci\u00f3n, controversia propia de la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0 administrativa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho y \u00a0 no de la jurisdicci\u00f3n constitucional, salvo, como se mencion\u00f3 anteriormente, que \u00a0 se pretenda evitar un perjuicio irremediable en cabeza del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en \u00a0 cuanto al argumento de los jueces que asumieron el conocimiento del asunto, \u00a0 respecto del cual el actor contaba con una discapacidad al momento de la \u00a0 desvinculaci\u00f3n y por tanto, la entidad no pod\u00eda despedirlo, pues gozaba de \u00a0 estabilidad laboral reforzada, esta Sala deduce de las pruebas allegadas con el \u00a0 expediente de tutela y, posteriormente, en sede de revisi\u00f3n, que si bien el \u00a0 actor sufri\u00f3 un accidente, cuando participaba en los juegos zonales de la \u00a0 entidad en el a\u00f1o 2012, \u00e9ste no le gener\u00f3 una p\u00e9rdida de su capacidad laboral, \u00a0 pues no existe dentro de los documentos obrantes en el l\u00edbelo de la demanda, un \u00a0 dictamen mediante el cual se pueda concluir que el actor cuenta con una \u00a0 limitaci\u00f3n en su estado de salud por ese suceso o por alg\u00fan otro padecimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la historia \u00a0 cl\u00ednica allegada a esta Corporaci\u00f3n, y trascrita l\u00edneas arriba, se puede \u00a0 observar que el se\u00f1or G\u00e1mez ha entrado en varias oportunidades a urgencias de la \u00a0 cl\u00ednica El Prado por diferentes motivos, entre ellos la contusi\u00f3n en su pie \u00a0 derecho, por el cual ha tenido que acudir en varias ocasiones, entre ellas el 8 \u00a0 de noviembre de 2013, d\u00eda en la que le fue notificada la Resoluci\u00f3n 01912 por \u00a0 medio de la cual la directora del SENA decidi\u00f3 declararlo insubsistente, no \u00a0 obstante, esta Sala tambi\u00e9n observa, que dicho acto administrativo fue proferido \u00a0 el 7 de noviembre de 2013, fecha en la que el actor se encontraba sin \u00a0 dificultades de salud, lo que permite concluir que la decisi\u00f3n tomada no es \u00a0 producto de un acto discriminatorio en raz\u00f3n de sus padecimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0 tambi\u00e9n se constata que el actor no ha sido incapacitado de manera reiterada, ni \u00a0 ha sido hospitalizado recurrentemente, lo que permite concluir que no cuenta \u00a0 realmente con una discapacidad de la que se pueda inferir que su desvinculaci\u00f3n \u00a0 del cargo de Subdirector del Sena pueda ocasionarle un perjuicio irremediable, \u00a0 pues si bien es cierto que dicho suceso trae alteraciones en su vida, no se \u00a0 encuentra en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad que haga procedente el amparo por \u00a0 v\u00eda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 esta Sala declarar\u00e1 la improcedencia del mecanismo de amparo constitucional, por \u00a0 cuanto el se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada est\u00e1 en capacidad de acudir a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos que \u00a0 resolvieron desvincularlo del cargo de Subdirector del Centro Acu\u00edcola y \u00a0 Agroindustrial de Gaira G02 del SENA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, ante \u00a0 dicha instancia, por ser la competente, bien podr\u00eda el demandante plantear la \u00a0 viabilidad jur\u00eddica de la tesis que esgrime, seg\u00fan la cual los empleos p\u00fablicos \u00a0 en caso de proveerse por estricto m\u00e9rito, correlativamente imponen como \u00a0 consecuencia que el nominador solo podr\u00e1 terminar esa relaci\u00f3n legal y \u00a0 reglamentaria motivando expresamente el acto respectivo, sin que quepa arg\u00fcir la \u00a0 existencia de una motivaci\u00f3n impl\u00edcita fundada en la presunci\u00f3n de que el \u00a0 nominador actu\u00f3 en procura de mejorar el servicio y que, adem\u00e1s, por estar \u00a0 vigente, debe darse aplicaci\u00f3n a la norma contenida en el art\u00edculo 26 del \u00a0 Decreto 2400 de 1968, seg\u00fan la cual es presupuesto para la validez de los \u00a0 retiros de los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n dejar constancia en su \u00a0 hoja de vida de los hechos y las causas que lo motivaron. Tesis que deber\u00e1 ser \u00a0 valorada por el juez de lo contencioso administrativo de acuerdo con las normas \u00a0 constitucionales y legales y los desarrollos jurisprudenciales de esta Corte y \u00a0 del propio Consejo de Estado, aplicables al caso y no por v\u00eda de tutela, ante la \u00a0 evidencia cierta de que en esta oportunidad no se vislumbra la configuraci\u00f3n de \u00a0 un perjuicio irremediable que habilite la competencia del juez constitucional \u00a0 para pronunciarse al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como \u00a0 los jueces que asumieron el conocimiento de la presente acci\u00f3n, decidieron \u00a0 conceder el amparo de manera definitiva al se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada y, \u00a0 en consecuencia, dejaron sin efectos los actos administrativos que resolvieron \u00a0 su desvinculaci\u00f3n y dispusieron reintegrarlo al cargo, el Servicio Nacional de \u00a0 Aprendizaje- SENA- deber\u00e1, en caso de estimar necesario el retiro del actor por \u00a0 razones que supongan una mejora del servicio del cargo que actualmente ocupa, \u00a0 proferir un nuevo acto administrativo para que \u00e9ste pueda acudir a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa con el fin de controvertirlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0 expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013,\u00a0 por el Juzgado Cuarto Penal del \u00a0 Circuito de Santa Marta- Magdalena que, a su vez, confirm\u00f3 el dictado el 2 de \u00a0 diciembre de 2013, por el Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal con Funciones de \u00a0 Conocimiento y Depuraci\u00f3n de la misma ciudad, que concedi\u00f3 el amparo invocado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela por los motivos se\u00f1alados en la parte motiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- \u00a0 ORDENAR \u00a0al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA \u00a0 que, en caso de tomar la decisi\u00f3n de retirar del cargo de Subdirector del Centro \u00a0 Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira G02 al se\u00f1or C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada, \u00a0 profiera un nuevo acto administrativo con el fin de que \u00e9ste pueda ser \u00a0 controvertido ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, \u00a0 publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORT\u00cdZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0 IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-542\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE \u00a0 NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Motivaci\u00f3n de actos que los \u00a0 retiran del servicio (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4.288.394 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por C\u00e9sar Javier G\u00e1mez Estrada contra Servicio \u00a0 Nacional de Aprendizaje (SENA) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto \u00a0 que merecen las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, a continuaci\u00f3n expongo las \u00a0 razones que me llevaron a aclarar el voto en relaci\u00f3n con lo decidido por la \u00a0 Sala Cuarta de Revisi\u00f3n en el asunto de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta \u00a0 oportunidad se estudi\u00f3 el caso del ex Subdirector del \u00a0 Centro Acu\u00edcola y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA (Regional \u00a0 Magdalena), nombrado en un cargo gerencial de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 despu\u00e9s de haber superado un concurso de m\u00e9ritos. Este aduc\u00eda que fue declarado \u00a0 insubsistente mientras se encontraba incapacitado por una lesi\u00f3n adquirida \u00a0 durante los juegos zonales de la entidad. As\u00ed mismo, sostuvo que el acto no \u00a0 ofrec\u00eda motivaci\u00f3n alguna, en contrav\u00eda de la jurisprudencia constitucional \u00a0 sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de persona enferma y la \u00a0 motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de funcionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo \u00a0 anterior, en sede de tutela, el accionante solicit\u00f3 que se dejara sin efectos la \u00a0 resoluci\u00f3n por medio de la cual fue retirado del servicio y, en consecuencia, se \u00a0 ordenara su reintegro con los salarios y prestaciones sociales dejados de \u00a0 percibir. As\u00ed mismo, pidi\u00f3 que su desvinculaci\u00f3n se produjera solo hasta que \u00a0 realizara un nuevo concurso de m\u00e9ritos para proveer su cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La Sala Cuarta \u00a0 de Revisi\u00f3n declar\u00f3 improcedente el amparo al considerar que las pretensiones \u00a0 del actor se orientaban realmente a discutir la naturaleza del cargo que sol\u00eda \u00a0 ocupar y la discrecionalidad del nominador para decidir su desvinculaci\u00f3n, \u00a0 controversia propia de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Concluy\u00f3 que \u00a0 el peticionario se encontraba en la capacidad de acudir al mecanismo judicial \u00a0 ordinario de defensa, sin que ocurriera un perjuicio irremediable, puesto que \u00a0 contaba con una empresa que le generaba ingresos mensuales. Respecto de su \u00a0 estado de m\u00e9dico repar\u00f3 que: (i) no obraba prueba de una limitaci\u00f3n en la salud, \u00a0 (ii) el d\u00eda en que fue expedida la resoluci\u00f3n de insubsistencia no estaba \u00a0 incapacitado y (iii) su hoja de vida no contaba con visitas recurrentes al \u00a0 m\u00e9dico o a la sala de urgencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 debido a que los jueces de instancia hab\u00edan concedido el amparo, dejando sin \u00a0 efectos el acto administrativo de retiro y reintegrando el actor al cargo, la \u00a0 Corte orden\u00f3 al SENA que, en caso de juzgar necesario su desvinculaci\u00f3n para \u00a0 mejorar el servicio, profiriera acto administrativo, con el fin de que este \u00a0 pudiera controvertirlo ante el juez competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Al respecto \u00a0 debo se\u00f1alar que expres\u00e9 mi acuerdo sobre la \u00a0 inexistencia de una situaci\u00f3n de vulnerabilidad que hiciera procedente la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, teniendo en cuenta que se comprob\u00f3 que las consecuencias de la lesi\u00f3n \u00a0 adquirida durante el partido de f\u00fatbol no le imposibilitaban desarrollar su \u00a0 labor y que devengaba ingresos mensuales por la empresa de la cual era due\u00f1o. No \u00a0 obstante, estimo que la sentencia ha debido profundizar en analizar si la \u00a0 declaratoria de insubsistencia se ajustaba a los l\u00edmites constitucionales, esto \u00a0 es, impuestos a la facultad discrecional de retiro de los trabajadores \u00a0 vinculados en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha indicado que aunque a las autoridades p\u00fablicas se les permite \u201capreciar \u00a0 las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la \u00a0 toma de la decisi\u00f3n, concedi\u00e9ndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o \u00a0 de escoger el contenido de su determinaci\u00f3n\u201d, su labor se debe enmarcar \u00a0 dentro de las finalidades generales inherentes a la funci\u00f3n p\u00fablica y las \u00a0 particulares impl\u00edcitas en la norma que autoriza la decisi\u00f3n discrecional[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La estabilidad \u00a0 laboral restringida o precaria de la que gozan esa clase de cargos, debido a que \u00a0 su vinculaci\u00f3n, permanencia y retiro depende de la voluntad del empleador, \u00a0 encuentra una frontera en la arbitrariedad por desviaci\u00f3n de poder[19], puesto que el orden \u00a0 constitucional proscribe la existencia de poderes absolutos e ilimitados[20]. Justamente, el art\u00edculo \u00a0 44 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo \u00a0 consagra que \u201cen la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n de car\u00e1cter \u00a0 general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma \u00a0 que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese \u00a0 derrotero, la Corte ha asimilado la mayor libertad que conlleva el uso de las \u00a0 facultades discrecionales en relaci\u00f3n con tales empleos con una \u201cuna \u00a0 atenuaci\u00f3n del deber de motivaci\u00f3n de los actos que los retiran del servicio\u201d[22]. La \u00a0 decisi\u00f3n de retiro en esos casos debe tener fundamento en\u00a0motivos suficientes \u00a0 que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso[23], \u00a0 ya que el funcionario no se libera del deber de obrar conforme a los principios \u00a0 constitucionales y legales que rigen la funci\u00f3n administrativa[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha considerado \u00a0 que la obligaci\u00f3n de dejar constancia del hecho y de las causas del retiro de un \u00a0 funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n[25] constituye una \u201csabia \u00a0 determinaci\u00f3n evita el abuso del derecho y la desviaci\u00f3n del poder\u201d[26]. \u00a0 Adem\u00e1s, ha establecido que tal deber no se agota con la invocaci\u00f3n de razones \u00a0 abstractas de buen servicio, puesto que debe \u201cobedecer a\u00a0una justificaci\u00f3n \u00a0 m\u00ednima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio\u201d[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el \u00a0 fallo tambi\u00e9n debi\u00f3 desarrollar en mejor medida el argumento del m\u00e9rito como \u00a0 pilar fundamental de la carrera administrativa, por cuanto el actor fue nombrado \u00a0 despu\u00e9s de superar y aprobar las distintas etapas del proceso de selecci\u00f3n. A la \u00a0 luz del art\u00edculo 125 Superior la carrera es un sistema de administraci\u00f3n de \u00a0 personal cuyo objeto es elegir el capital humano mejor capacitado y calificado \u00a0 para desempe\u00f1ar la funci\u00f3n p\u00fablica en beneficio de la colectividad en general. \u00a0 Aun cuando se trate de empleos con estabilidad restringida, a los funcionarios \u00a0 que los ocupen se les debe garantizar una certeza m\u00ednima de permanencia mientras \u00a0 desempe\u00f1en su labor id\u00f3neamente o se abra una nueva convocatoria para proveerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello encuentra \u00a0 sustento en el principio de confianza leg\u00edtima que debe guiar las actuaciones de \u00a0 las autoridades y que se deriva del art\u00edculo 83 Constitucional, seg\u00fan el cual \u00a0 \u201clas actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n \u00a0 ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir\u00e1 en todas las \u00a0 gestiones que aquellos adelanten ante \u00e9stas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0 considero que este caso constitu\u00eda la oportunidad id\u00f3nea para que la Corte \u00a0 estableciera la intensidad de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos de \u00a0 retiro de funcionarios nombrados en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 despu\u00e9s de haber surtido un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Con fundamento \u00a0 en lo anterior, la sentencia pudo haber concluido que si bien el cargo ocupado \u00a0 por el peticionario era del nivel directivo y de confianza, el accionante \u00a0 contaba con una garant\u00eda m\u00ednima constitucional a conocer el motivo de su retiro, \u00a0 m\u00e1xime cuando se soportaba en un concurso de m\u00e9ritos. Por tanto, habr\u00eda podido \u00a0 ordenar la motivaci\u00f3n del acto administrativo, as\u00ed como disponer el reintegro \u00a0 mientras se surt\u00eda el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u201cArt\u00edculo 26.\u00a0Los Subdirectores de los Centros de \u00a0 Formaci\u00f3n Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoci\u00f3n por \u00a0 parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deber\u00e1 \u00a0 realizarse mediante un proceso de selecci\u00f3n meritocr\u00e1tico, sujeto a veedur\u00eda \u00a0 ciudadana. Para tal fin deber\u00e1 realizarse una selecci\u00f3n de por lo menos tres (3) \u00a0 candidatos por cada Centro.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u201cArt\u00edculo 28 ley 1122 de 2007. De los \u00a0 Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) \u00a0 a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres \u00a0 meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del \u00a0 Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la \u00a0 Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el \u00a0 nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ver al respecto la sentencia C-1173 de 2005 \u00a0 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, con salvamento de voto de los magistrados \u00a0 Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Humberto Antonio Sierra Porto),\u00a0 y la sentencia\u00a0 \u00a0 C-211 de 2007 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, con salvamento parcial de voto del \u00a0 magistrado Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u201cPara los efectos previstos en el art\u00edculo 37 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991, conocer\u00e1n de la acci\u00f3n de tutela, a prevenci\u00f3n, los jueces \u00a0 con jurisdicci\u00f3n donde ocurriere la violaci\u00f3n o la amenaza que motivare la \u00a0 presentaci\u00f3n de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las \u00a0 siguientes reglas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las acciones de tutela \u00a0 que se interpongan contra cualquier autoridad p\u00fablica del orden nacional, salvo \u00a0 lo dispuesto en el siguiente inciso, ser\u00e1n repartidas para su conocimiento, en \u00a0 primera instancia, a los tribunales superiores de distrito judicial, \u00a0 administrativos y consejos seccionales de la judicatura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A los jueces del circuito \u00a0 o con categor\u00edas de tales, le ser\u00e1n repartidas para su conocimiento, en primera \u00a0 instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo \u00a0 o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o \u00a0 autoridad p\u00fablica del orden departamental.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Ley 909 de 2004, art\u00edculo 47. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ver Auto 099 de 2003 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y Sentencia \u00a0 del dieciocho (18) de julio de 2002, proferida por la Secci\u00f3n Primera de la Sala \u00a0 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Auto 230 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). Reiterado por el auto \u00a0 340 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ver Auto A-099 de 2003 y Sentencia del dieciocho (18) de julio de \u00a0 2002, proferida por la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10]Auto 230 de 2006. Reiterado por el auto 340 de 2006, entre otros.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ley 119 de 1994, art\u00edculo1\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-016 del 18 de enero de 2008, M. P. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar \u00a0 Gil, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. \u00a0 Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Corte Constitucional, Sentencia SU-544 del 24 de mayo de 2001, M.P. \u00a0 Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Atendiendo a lo mencionado en el presente ac\u00e1pite y con el fin de \u00a0 determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha depurado algunos elementos que se deben tener en cuenta, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA). El \u00a0 perjuicio ha de ser inminente: \u00b4que amenaza o est\u00e1 por \u00a0 suceder prontamente\u00b4. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un \u00a0 posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en \u00a0 un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo \u00a0 probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica.\u00a0 Se puede afirmar que, bajo \u00a0 cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, \u00a0 aunque no necesariamente consumada.\u00a0 Lo inminente, pues, desarrolla la \u00a0 operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser \u00a0 que oportunamente se contenga el proceso iniciado.\u00a0 Hay inminencias que son \u00a0 incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.\u00a0 Pero hay \u00a0 otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden \u00a0 evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer \u00a0 cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que \u00a0 desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.\u00a0 Luego \u00a0 siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B). Las \u00a0 medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser \u00a0 urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que \u00a0 instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el \u00a0 Diccionario de la Real Academia.\u00a0 Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la \u00a0 inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud \u00a0 del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta \u00a0 proporcionada en la prontitud.\u00a0 Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la \u00a0 precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las \u00a0 circunstancias particulares.\u00a0 Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n \u00a0 y la prontitud dan se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C).No \u00a0 basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que \u00a0 equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber \u00a0 jur\u00eddico de la persona.\u00a0 La gravedad obliga a basarse en la importancia que \u00a0 el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera \u00a0 que la amenaza\u00a0 a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente \u00a0 por parte de las autoridades p\u00fablicas.\u00a0 Luego no se trata de cualquier tipo \u00a0 de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran \u00a0 significaci\u00f3n para la persona, objetivamente.\u00a0 Y se anota la objetividad, \u00a0 por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en \u00a0 la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D).La \u00a0 urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea \u00a0 impostergable, \u00a0ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su \u00a0 integridad.\u00a0 Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de \u00a0 ser ineficaz por inoportuna.\u00a0 Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la \u00a0 inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos.\u00a0 Se \u00a0 trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de \u00a0 la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y \u00a0 restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de \u00a0 considerar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo \u00a0 transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.\u00a0 Con \u00a0 respecto al t\u00e9rmino “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la \u00a0 simple posibilidad de lesi\u00f3n, sino de la probabilidad de sufrir un mal \u00a0 irreparable y grave de manera injustificada.\u00a0 La amenaza requiere un m\u00ednimo \u00a0 de evidencia f\u00e1ctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizaci\u00f3n del \u00a0 da\u00f1o o menoscabo material o moral.\u201d[16]\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Sentencia C-734 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Sentencias C-479 de 1992, C-540 de 1998, C-475 de 1999, SU-448 de 2011 y T-372 \u00a0 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Sentencia T-372 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0Esta norma reproduce el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Sentencia T-372 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0 Sentencia T-064 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0 Sentencia SU-917 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Esta obligaci\u00f3n se encuentra consignada en el art\u00edculo 26 del Decreto Ley 2400 \u00a0 de 1968 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl nombramiento hecho a una persona para \u00a0 ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser \u00a0 declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la \u00a0 providencia. Sin embargo, deber\u00e1 dejarse constancia del hecho y de las causas \u00a0 que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencia SU-250 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Sentencia T-532 de 1998.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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