\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-570-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-570\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DA\u00d1O CONSUMADO-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado es aquel fen\u00f3meno \u00a0 que se configura cuando el motivo de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 extingue, pues la vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales ha tenido \u00a0 lugar, por lo que al juez constitucional le resulta inocuo asumir una decisi\u00f3n \u00a0 respecto del asunto. El da\u00f1o consumado tiene ocurrencia cuando resulta in\u00fatil o \u00a0 imposible proferir una orden o decisi\u00f3n por parte de la autoridad judicial \u00a0 correspondiente respecto de la alegada violaci\u00f3n o amenaza, en uso del mecanismo \u00a0 de amparo previsto en el art\u00edculo 86 Superior, de modo tal que \u00fanicamente sea \u00a0 procedente el resarcimiento del da\u00f1o originado con la vulneraci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental, lo cual no se puede llevar a cabo por medio de este mecanismo, pues \u00a0 como es conocido, la acci\u00f3n de tutela tiene una finalidad preventiva y no \u00a0 indemnizatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DA\u00d1O CONSUMADO-Fallecimiento \u00a0 de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso de una ciudadana que padec\u00eda una enfermedad \u00a0 catastr\u00f3fica y que solicit\u00f3, por v\u00eda de tutela, que se le proporcionara un \u00a0 medicamento no POS necesario, seg\u00fan prescripci\u00f3n m\u00e9dica, para su tratamiento de \u00a0 quimioterapia, que le permitiera mantener una condici\u00f3n de vida acorde con la \u00a0 dignidad humana pese a sus padecimientos. Ese medicamento fue negado por las \u00a0 entidades accionadas y la peticionaria ha fallecido sin haber obtenido los \u00a0 servicios de salud requeridos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha sostenido que cuando las situaciones de hecho que \u00a0 amenazan o vulneran los derechos fundamentales de las personas cesan o \u00a0 desaparecen durante el tr\u00e1mite de la tutela, el juez constitucional tiene la \u00a0 facultad de resolver de fondo el asunto. En estos casos,\u00a0resulta perentorio que \u00a0 el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisi\u00f3n, se pronuncie \u00a0 sobre la vulneraci\u00f3n de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance \u00a0 de los mismos.\u00a0De esta forma, se busca garantizar la justicia material y \u00a0 proteger la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales que se \u00a0 desconocieron.\u00a0Por lo tanto, cuando se configura un da\u00f1o consumado, el juez \u00a0 constitucional no solo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, \u00a0 y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del \u00a0 accionante, adem\u00e1s de realizar las advertencias respectivas como garant\u00eda de no \u00a0 repetici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha conferido especial \u00a0 trascendencia al principio de continuidad en las prestaciones de salud, el cual \u00a0 conlleva la ejecuci\u00f3n de los procedimientos de forma ininterrumpida, constante y \u00a0 permanente, sin que sea aceptable su suspensi\u00f3n sin una justificaci\u00f3n \u00a0 constitucional pertinente. De esta forma, a las entidades encargadas de \u00a0 materializarlo se les ha vedado la posibilidad de suspender s\u00fabitamente la \u00a0 atenci\u00f3n habi\u00e9ndose iniciado los tratamientos o administrado los medicamentos, \u00a0 si como efecto de esta interrupci\u00f3n se vulneran o amenazan derechos \u00a0 fundamentales. Por tal motivo se ha exigido a la instituci\u00f3n continuar con la \u00a0 prestaci\u00f3n m\u00e9dica hasta tanto se supere la enfermedad o hasta que otra similar \u00a0 asuma la asistencia a que haya lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si \u00a0 se requiere un servicio de salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0 insistido en que el m\u00e9dico es la persona especializada en la medicina humana, \u00a0 capaz de brindar soluciones y respuestas a problemas de salud, a trav\u00e9s de \u00a0 medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente, y que le \u00a0 permite ir m\u00e1s all\u00e1 de un conocimiento general. Se ha considerado que la persona \u00a0 id\u00f3nea para determinar qu\u00e9 procedimiento y\/o tratamiento debe seguir la \u00a0 paciente, es su m\u00e9dico tratante \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE \u00a0 APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando \u00a0 una persona los requiera con base en la mejor evidencia cient\u00edfica disponible\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha establecido por parte de este Tribunal que el \u00a0 suministro de medicamentos que no est\u00e1n registrados en INVIMA, o que est\u00e1n en \u00a0 etapa experimental, depende de la mejor evidencia cient\u00edfica, aplicada al caso \u00a0 espec\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Prevenir a EPS no incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas \u00a0 en los tr\u00e1mites de autorizaci\u00f3n de procedimientos m\u00e9dicos requeridos con \u00a0 urgencia, prescritos por m\u00e9dicos especializados afiliados a su red \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-4.304.110 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Mar\u00eda Edilma Tavera Espinosa, agenciada por \u00a0 Jhon Fredy de Jes\u00fas Quiceno Tavera \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Savia Salud EPSS \/ Alianza Medell\u00edn Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0 veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta \u00a0 de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha \u00a0 pronunciado la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n \u00a0 del fallo de tutela proferido el 3 de febrero de 2014 por el Juzgado Once \u00a0 Administrativo del Circuito de Medell\u00edn, mediante el cual neg\u00f3 el amparo dentro \u00a0 de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.- \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Edilma Tavera Espinosa, agenciada por su hijo Jhon \u00a0 Fredy de Jes\u00fas Quiceno Tavera, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Savia Salud \u00a0 EPSS, Alianza Medell\u00edn Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS con el objeto de que se \u00a0 amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, \u00a0 a la igualdad y a la dignidad humana que, seg\u00fan afirm\u00f3, son vulnerados por \u00a0 aquella al no autorizar el medicamento Gemcitabina para ser utilizado en sus \u00a0 sesiones de quimioterapia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.-\u00a0 Rese\u00f1a f\u00e1ctica de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El agente \u00a0 oficioso los narra, en s\u00edntesis, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a7\u00a0\u00a0 \u00a0La agenciada pertenece al r\u00e9gimen subsidiado de \u00a0 salud, afiliada a Savia Salud EPSS \/ Alianza Medell\u00edn \u00a0 Antioquia EPS SAS, cuenta con 45 a\u00f1os de edad y padece de c\u00e1ncer de ves\u00edcula \u00a0 biliar con compromiso hep\u00e1tico retroperitoneal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a7\u00a0\u00a0 \u00a0En raz\u00f3n al avanzado desarrollo de la enfermedad, \u00a0 la patolog\u00eda no puede tratarse quir\u00fargicamente y requiere la aplicaci\u00f3n de \u00a0 quimioterapia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a7\u00a0\u00a0 \u00a0Luego de efectuada la primera sesi\u00f3n de \u00a0 quimioterapia, la caja de compensaci\u00f3n familiar -Comfama EPSS-, remitida por \u00a0 Savia Salud EPSS, neg\u00f3 la aplicaci\u00f3n del medicamento Gemcitabina, \u00a0 bas\u00e1ndose en que el uso del medicamento prescrito para el tipo de c\u00e1ncer \u00a0 padecido por la agenciada (tumor maligno de la ves\u00edcula biliar) no ha\u00a0 sido \u00a0 avalado por el INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a7\u00a0\u00a0 \u00a0Transcurrieron tres (3) semanas y la entidad se \u00a0 mantuvo en la negativa de aplicar el medicamento requerido, sin tener en cuenta \u00a0 que el m\u00e9dico tratante manifest\u00f3 no cambiar la formulaci\u00f3n, dado que considera \u00a0 que el medicamento Gemcitabina es el adecuado para el debido tratamiento de la \u00a0 agenciada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.-\u00a0 Pretensiones de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora, a trav\u00e9s de agente oficioso, solicita le amparen sus \u00a0 derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la \u00a0 igualdad y a la dignidad humana y, como consecuencia de ello, se ordene a las \u00a0 entidades demandadas autorizar el medicamento Gemcitabina para ser utilizado en \u00a0 sus sesiones de quimioterapia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.-\u00a0 Documentos relevantes cuyas copias obran en \u00a0 el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las pruebas aportadas al tr\u00e1mite de tutela, todas de origen \u00a0 documental, son las que a continuaci\u00f3n se relacionan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a7\u00a0\u00a0 \u00a0C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de \u00a0 Mar\u00eda Edilma Tavera Espinosa (folio 32). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a7\u00a0\u00a0 \u00a0C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de \u00a0 Jhon Fredy de Jes\u00fas Quiceno Tavera (folio 33). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a7\u00a0\u00a0 \u00a0Historia cl\u00ednica de Mar\u00eda \u00a0 Edilma Tavera Espinosa (folios 3 al 31). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.-\u00a0 Actuaciones en primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 22 de enero de \u00a0 2013, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medell\u00edn admiti\u00f3 la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, vincul\u00f3 a Alianza Medell\u00edn Antioquia EPS SAS y corri\u00f3 traslado de la \u00a0 misma a las partes para que se pronunciaran acerca de los supuestos de hecho que \u00a0 motivaron la solicitud de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en consideraci\u00f3n a \u00a0 que la omisi\u00f3n de la autorizaci\u00f3n solicitada podr\u00eda generar grave perjuicio para \u00a0 la vida de la agenciada, orden\u00f3 a las entidades demandadas, como medida de \u00a0 protecci\u00f3n inmediata, que autorizaran el medicamento Gemcitabina de \u00a0 acuerdo a las especificaciones del galeno y en los t\u00e9rminos indicados en la \u00a0 historia m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Respuesta \u00a0 de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Dentro de la \u00a0 oportunidad procesal correspondiente el apoderado especial de Savia Salud EPS-S y Alianza Medell\u00edn Antioquia EPS SAS solicit\u00f3 \u00a0 que se negara el amparo pretendido por la actora en su escrito de tutela, pues \u00a0 el medicamento Gemcitabina requerido se encuentra excluido del POS y, por \u00a0 tanto, la EPS no puede asumirlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 manifest\u00f3 que se someti\u00f3 al an\u00e1lisis del CTC, quien seg\u00fan ACTA 722, casos \u00a0 1895 y 1897, que se anexan, lo neg\u00f3, ya que dicho medicamento no est\u00e1 aprobado \u00a0 por el INVIMA en Colombia para el tratamiento de la enfermedad que sufre la \u00a0 usuaria, como consta en la ficha del INVIMA que se adjunta y ser\u00eda una \u00a0 irresponsabilidad m\u00e9dica suministrar un medicamento del cual se desconocen los \u00a0 posibles efectos que pueda causar a pacientes con un diagn\u00f3stico diferente, para \u00a0 los cuales est\u00e1 aprobado su uso por el INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aport\u00f3 como \u00a0 prueba documental la consulta de servicios autorizados al afiliado (a folio 43), \u00a0 copia del acta del CTC del 20 de noviembre de 2013 (a folios 44 y 45) y fichas \u00a0 INVIMA de las diversas presentaciones comerciales del medicamento solicitado (a \u00a0 folios 46 y 47). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. La \u00a0 entidad Comfama EPSS guard\u00f3 silencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.- DECISI\u00d3N \u00a0 JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de 3 de febrero de 2014, \u00a0 el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medell\u00edn deneg\u00f3 las pretensiones \u00a0 invocadas, al considerar que no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales \u00a0 para inaplicar las disposiciones del POS, toda vez que (\u2026) de acuerdo con las \u00a0 indicaciones del INVIMA, el medicamento motivo de tutela est\u00e1 indicado para \u00a0 otras patolog\u00edas que si bien tambi\u00e9n son de c\u00e1ncer, no corresponden al tipo de \u00a0 c\u00e1ncer que padece la accionante, adem\u00e1s porque dentro de los documentos \u00a0 aportados como prueba no existe explicaci\u00f3n de parte del m\u00e9dico tratante o \u00a0 justificaci\u00f3n que permita determinar que el medicamento es en verdad beneficioso \u00a0 para la salud de la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el a quo que no existen \u00a0 criterios cient\u00edficos en el expediente que permitan controvertir las pautas de \u00a0 uso fijadas por el INVIMA para el medicamento Gemcitabina requerido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.- PRUEBAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 25 de julio del presente a\u00f1o, la Secretar\u00eda General de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n inform\u00f3 al despacho del Magistrado Ponente que se recibi\u00f3, para que \u00a0 obre como prueba dentro del referido proceso, certificaci\u00f3n de vigencia de la \u00a0 c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante Mar\u00eda Edilma Tavera Espinosa (a folio 9, \u00a0 cuaderno principal), expedida por la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, en \u00a0 la que se lee: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 22.116.666 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estado:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 CANCELADA POR MUERTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resoluci\u00f3n:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 7364 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha de Resoluci\u00f3n:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 19\/05\/2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Serial R.C.D:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 0008644628 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lugar Novedad:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Medell\u00edn-Antioquia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informante:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Notar\u00eda 10 Medell\u00edn \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan conversaci\u00f3n telef\u00f3nica con el agente oficioso, sostenida el 25 \u00a0 de julio de 2014, la actora falleci\u00f3 a consecuencia de su enfermedad \u00a0 catastr\u00f3fica, sin que le realizaran las sesiones de quimioterapia requeridas. En \u00a0 consecuencia, advierte la Sala que, en el presente caso, se ha configurado una \u00a0 carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0 Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, a trav\u00e9s de esta \u00a0 Sala, para revisar la sentencia en \u00fanica instancia proferida dentro del proceso \u00a0 de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, \u00a0 numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a \u00a0 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en cumplimiento con lo ordenado por el auto \u00a0 del 9 de abril de 2014, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00ba 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuesti\u00f3n previa. Cuando se verifica carencia actual de objeto por \u00a0 da\u00f1o consumado, el juez constitucional mantiene su competencia para pronunciarse \u00a0 de fondo sobre el problema jur\u00eddico planteado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Como se ha \u00a0 indicado por parte de la Corte Constitucional en su jurisprudencia, la carencia \u00a0 actual de objeto por da\u00f1o consumado es aquel fen\u00f3meno que se configura cuando el \u00a0 motivo de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se extingue, pues la \u00a0 vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales ha tenido lugar, por lo que \u00a0 al juez constitucional le resulta inocuo asumir una decisi\u00f3n respecto del \u00a0 asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el \u00a0 da\u00f1o consumado tiene ocurrencia cuando resulta in\u00fatil o imposible proferir una \u00a0 orden o decisi\u00f3n por parte de la autoridad judicial correspondiente respecto de \u00a0 la alegada violaci\u00f3n o amenaza, en uso del mecanismo de amparo previsto en el \u00a0 art\u00edculo 86 Superior, de modo tal que \u00fanicamente sea procedente el resarcimiento \u00a0 del da\u00f1o originado con la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental, lo cual no se \u00a0 puede llevar a cabo por medio de este mecanismo, pues como es conocido, la \u00a0 acci\u00f3n de tutela tiene una finalidad preventiva y no indemnizatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se ha \u00a0 dado claridad por este Tribunal respecto de la conducta que debe asumir el \u00a0 fallador cuando ha operado el fen\u00f3meno mencionado, indic\u00e1ndose que cuando: \u00a0 (i) \u00a0al momento de la interposici\u00f3n de la tutela el da\u00f1o ya est\u00e1 consumado \u00a0entonces la acci\u00f3n resulta improcedente y cuando (ii) el da\u00f1o \u00a0 se consuma en el transcurso del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, bien sea en \u00a0 primera o segunda instancia e incluso en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n es necesario que \u00a0 se declare la carencia actual de objeto, lo cual si se llegase a presentar, le \u00a0 corresponde al juez de tutela, de acuerdo con lo manifestado en la Sentencia \u00a0 T-963 de 2010[1]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Pronunciarse de fondo en la parte resolutiva de la sentencia \u00a0 sobre la configuraci\u00f3n del da\u00f1o consumado lo que supone una determinaci\u00f3n sobre \u00a0 la ocurrencia o no de una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Hacer una advertencia \u201ca la autoridad p\u00fablica para que en ning\u00fan \u00a0 caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron m\u00e9rito para \u00a0 conceder la tutela (\u2026)\u201d al tenor del art\u00edculo 24 del decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Informar a quien haya promovido el amparo o a sus familiares de \u00a0 las acciones jur\u00eddicas a las que pueden acudir para la reparaci\u00f3n del da\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) De ser el caso, compulsar copias del expediente de tutela a las \u00a0 autoridades que considere obligadas a investigar la conducta que gener\u00f3 el da\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En esta oportunidad corresponde a la Sala abordar el caso de una \u00a0 ciudadana que padec\u00eda una enfermedad catastr\u00f3fica y que solicit\u00f3, por v\u00eda de \u00a0 tutela, que se le proporcionara un medicamento no POS necesario, seg\u00fan \u00a0 prescripci\u00f3n m\u00e9dica, para su tratamiento de quimioterapia, que le permitiera \u00a0 mantener una condici\u00f3n de vida acorde con la dignidad humana pese a sus \u00a0 padecimientos. Ese medicamento fue negado por las entidades accionadas y la \u00a0 peticionaria ha fallecido sin haber obtenido los servicios de salud requeridos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, si se tiene en cuenta que la finalidad principal de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela es garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, debe \u00a0 afirmarse que en el caso objeto de estudio ya no puede alcanzarse ese fin, ya \u00a0 que la actora falleci\u00f3 como consecuencia de la enfermedad que padec\u00eda y ser\u00edan \u00a0 inocuas las \u00f3rdenes que se impartieran como su protecci\u00f3n[2]. Por ello debe \u00a0 determinarse si la Sala conserva o no la competencia para pronunciarse de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal cuestionamiento ha sido resuelto pac\u00edficamente en la \u00a0 jurisprudencia constitucional de manera afirmativa.[3] As\u00ed, se ha \u00a0 sostenido que cuando las situaciones de hecho que amenazan o vulneran los \u00a0 derechos fundamentales de las personas cesan o desaparecen durante el tr\u00e1mite de \u00a0 la tutela, el juez constitucional tiene la facultad de resolver de fondo el \u00a0 asunto. La carencia actual de objeto se configura por un hecho superado, \u00a0 es decir, cuando entre la interposici\u00f3n del amparo y el momento del fallo se \u00a0 repara la amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho alegado, o un da\u00f1o consumado, \u00a0 esto es, cuando en raz\u00f3n de la vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales se ha \u00a0 ocasionado un da\u00f1o irreparable que se pretend\u00eda evitar con la orden del juez de \u00a0 tutela, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos casos, resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de \u00a0 instancia como en sede de Revisi\u00f3n, se pronuncie sobre la vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos.[4] \u00a0De esta forma, se busca garantizar la justicia material y proteger la dimensi\u00f3n \u00a0 objetiva de los derechos fundamentales que se desconocieron.[5] Por lo tanto, \u00a0 cuando se configura un da\u00f1o consumado, el juez constitucional no solo tiene la \u00a0 facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las \u00a0 cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, adem\u00e1s de realizar las \u00a0 advertencias respectivas como garant\u00eda de no repetici\u00f3n.[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. As\u00ed las cosas, cuando hay carencia de objeto, independientemente \u00a0 de si durante el proceso se super\u00f3 la causa de la vulneraci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales, o si, por el contrario, dicha violaci\u00f3n gener\u00f3 al peticionario un \u00a0 da\u00f1o irreparable, la Corte Constitucional guarda la competencia para \u00a0 pronunciarse de fondo en el asunto, con el prop\u00f3sito de salvaguardar la \u00a0 dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales y promover en la comunidad la \u00a0 garant\u00eda de no repetici\u00f3n de actuaciones desconocedoras de la Constituci\u00f3n.[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la accionante sufri\u00f3 \u00a0 un da\u00f1o consumado, toda vez que muri\u00f3, produci\u00e9ndose as\u00ed la lesi\u00f3n que pretend\u00eda \u00a0 evitar o atenuar\u00a0 mediante la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed, cualquier orden de la \u00a0 Corte dirigida a proteger sus derechos fundamentales caer\u00eda en el vac\u00edo. Sin \u00a0 embargo, siguiendo las consideraciones reci\u00e9n expresadas, ello no es un \u00a0 impedimento para resolver de fondo y analizar si las entidades demandadas, con \u00a0 sus actuaciones u omisiones desconocieron la Constituci\u00f3n, y adoptar las medidas \u00a0 pertinentes para proteger la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales y \u00a0 garantizar que no se reincidir\u00e1 en su violaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala procede a plantear el problema jur\u00eddico \u00a0 propuesto, revisar el fallo de instancia y determinar las \u00f3rdenes que deben \u00a0 adoptarse para cumplir los prop\u00f3sitos expuestos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Le compete a la Sala de Revisi\u00f3n decidir si en el caso \u00a0 sometido a revisi\u00f3n prospera la demanda de tutela contra Savia \u00a0 Salud EPS-S \/ Alianza Medell\u00edn Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS, por la \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad \u00a0 social, a la igualdad y a la dignidad humana, al no autorizar el medicamento \u00a0 Gemcitabina \u00a0para ser utilizado en las sesiones de quimioterapia de la agenciada Mar\u00eda Edilma \u00a0 Tavera Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Garant\u00eda de continuidad en el acceso al servicio de salud. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que para la Corte Constitucional la salvaguardia del \u00a0 derecho fundamental a la salud[8] \u00a0se debe conceder, conforme los principios de eficiencia, universalidad y \u00a0 solidaridad del sistema general de seguridad social, expresamente consagrados en \u00a0 el art\u00edculo 49 superior. Adem\u00e1s, se ha indicado que las garant\u00edas de acceso a \u00a0 los servicios de salud est\u00e1n estrechamente relacionadas con algunos de los \u00a0 principios de la seguridad social, espec\u00edficamente la integralidad y la \u00a0 continuidad. [9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente, en la Sentencia T-760 de 2008 se consider\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el servicio incluido en el POS s\u00ed ha sido \u00a0 reconocido por la entidad en cuesti\u00f3n, pero su prestaci\u00f3n no ha sido garantizada \u00a0 oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a \u00a0 intenso dolor, tambi\u00e9n se viola el derecho a la salud y debe ser objeto de \u00a0 tutela por parte del juez constitucional.[10] Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente \u00a0 a una persona, puede conllevar adem\u00e1s de un irrespeto a la salud por cuanto se \u00a0 le impide acceder en el momento que correspond\u00eda a un servicio de salud para \u00a0 poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede \u00a0 deteriorarse considerablemente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)De forma similar, los servicios de salud que se \u00a0 presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades obligadas a \u00a0 garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, respetar ese derecho, supone, por \u00a0 ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u otro tipo de \u00a0 servicio m\u00e9dico de mala calidad, que desmejore la salud de la persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien los conceptos de oportunidad, eficiencia y \u00a0 calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la jurisprudencia \u00a0 constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas recurrentes a los \u00a0 cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y al principio de \u00a0 continuidad, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, \u00a0 los principios de integralidad y continuidad, inmersos en las garant\u00edas de \u00a0 acceso, influyen claramente en la construcci\u00f3n de la fundamentalidad del \u00a0 derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vistas as\u00ed las \u00a0 cosas, la jurisprudencia constitucional ha conferido especial trascendencia al \u00a0 principio de continuidad en las prestaciones de salud[11], \u00a0 el cual conlleva la ejecuci\u00f3n de los procedimientos de forma ininterrumpida, \u00a0 constante y permanente, sin que sea aceptable su suspensi\u00f3n sin una \u00a0 justificaci\u00f3n constitucional pertinente. De esta forma, a las entidades \u00a0 encargadas de materializarlo se les ha vedado la posibilidad de suspender \u00a0 s\u00fabitamente la atenci\u00f3n habi\u00e9ndose iniciado los tratamientos o administrado los \u00a0 medicamentos, si como efecto de esta interrupci\u00f3n se vulneran o amenazan \u00a0 derechos fundamentales. Por tal motivo se ha exigido a la instituci\u00f3n continuar \u00a0 con la prestaci\u00f3n m\u00e9dica hasta tanto se supere la enfermedad o hasta que otra \u00a0 similar asuma la asistencia a que haya lugar[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo que se \u00a0 desprende que las entidades prestadoras de servicios de salud (r\u00e9gimen \u00a0 contributivo y subsidiado) deben prestar el servicio de forma ininterrumpida, \u00a0 completa, diligente, oportuna y de calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- El concepto del m\u00e9dico tratante \u00a0 como principal criterio para otorgar los servicios en salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional, teniendo en cuenta que la prestaci\u00f3n m\u00e9dica ordenada puede o no \u00a0 estar dentro del Plan Obligatorio de Salud, ha determinado que, en principio, \u00a0 debe ser prescrita por el galeno tratante, quien no solo conoce al paciente sino \u00a0 que est\u00e1 adscrito a la respectiva empresa prestadora de salud. No obstante, la \u00a0 EPS correspondiente puede estar obligada a acoger la prescripci\u00f3n de un m\u00e9dico \u00a0 no adscrito a ella, si la entidad tiene noticia de dicha f\u00f3rmula m\u00e9dica y no la \u00a0 descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica[13], \u00a0 pues la falta de adscripci\u00f3n de un profesional calificado no ha de constituir \u00a0 una barrera para acceder a los servicios de salud requeridos. [14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha concluido que las Entidades Promotoras de Salud \u00a0 se encuentran autorizadas para ordenar medicamentos gen\u00e9ricos o comerciales, \u00a0 siempre y cuando estos\u00a0 cumplan con los criterios de calidad, seguridad, \u00a0 eficacia y comodidad para el paciente, siguiendo el criterio del m\u00e9dico \u00a0 tratante; sin embargo, dicha facultad otorgada por la legislaci\u00f3n Colombiana, \u00a0 fue limitada por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, quien, a trav\u00e9s de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 4377 de 2010, estableci\u00f3 que los m\u00e9dicos deben formular medicamentos \u00a0 en su presentaci\u00f3n gen\u00e9rica y, en caso que se prescriban en su presentaci\u00f3n \u00a0 comercial, deber\u00e1 acompa\u00f1arse con su respectiva justificaci\u00f3n.[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha establecido que la decisi\u00f3n relativa a los tratamientos y \u00a0 medicamentos id\u00f3neos o adecuados para atender la patolog\u00eda de un paciente est\u00e1 \u00a0 \u00fanicamente en cabeza de los m\u00e9dicos y no le corresponde al juez. La reserva \u00a0 m\u00e9dica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: \u00a0 (i) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que da cuenta de la necesidad de un \u00a0 tratamiento o medicamento, para justificar la implementaci\u00f3n de recursos \u00a0 econ\u00f3micos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el \u00a0 conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que vincula al m\u00e9dico con el paciente, de \u00a0 tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligaci\u00f3n se \u00a0 genera la responsabilidad m\u00e9dica por las decisiones que afecten a los pacientes \u00a0 (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento \u00a0 m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el \u00a0 criterio jur\u00eddico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de \u00a0 especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su \u00a0 obligaci\u00f3n de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en \u00a0 la din\u00e1mica de la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente (criterio de proporcionalidad)[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, la \u00a0 Corte ha insistido en que el m\u00e9dico es la persona especializada en la medicina \u00a0 humana, capaz de brindar soluciones y respuestas a problemas de salud, a trav\u00e9s \u00a0 de medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente, y que \u00a0 le permite ir m\u00e1s all\u00e1 de un conocimiento general. De acuerdo con lo anterior, \u00a0 se ha considerado que la persona id\u00f3nea para determinar qu\u00e9 procedimiento y\/o \u00a0 tratamiento debe seguir la paciente, es su m\u00e9dico tratante[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, esta Sala reitera la posici\u00f3n jurisprudencial \u00a0 constitucional en cuanto a que una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n \u00a0 de los servicios de salud a una persona vulnera sus derechos si se niega a \u00a0 suministrar lo prescrito por el m\u00e9dico tratante, sin fundamentarse en una raz\u00f3n \u00a0 cient\u00edfica clara, expresa y debidamente sustentada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- El \u00a0 suministro de medicamentos cuyo uso no se encuentra registrado ante el INVIMA depende de la mejor evidencia cient\u00edfica, verificando cada caso \u00a0 espec\u00edfico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha establecido \u00a0 por parte de este Tribunal que el suministro de medicamentos que no est\u00e1n \u00a0 registrados en INVIMA, o que est\u00e1n en etapa experimental, depende de la mejor \u00a0 evidencia cient\u00edfica, aplicada al caso espec\u00edfico[18].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se ha expresado[19] \u00a0que para conceder el amparo por v\u00eda de tutela, la negativa de suministro debe \u00a0 poner en grave riesgo la vida del paciente, as\u00ed como tambi\u00e9n, debe estar \u00a0 acreditado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el \u00a0 \u00fanico que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de \u00a0 una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el m\u00e9dico tratante \u00a0 prescribe el medicamento y el diagn\u00f3stico no es controvertido en dicho sentido. \u00a0 Por \u00faltimo, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para \u00a0 asumir el costo del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-173 de febrero 28 de 2003[20], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n defini\u00f3 bajo qu\u00e9 par\u00e1metros se puede \u00a0 autorizar el suministro de medicamentos que no est\u00e9n incluidos en el POS y \u00a0 carezcan del registro espec\u00edfico en INVIMA, siempre que se acredite: (i) que el no \u00a0 suministro realmente pone en riesgo al afiliado al sistema en sus derechos \u00a0 fundamentales, (ii) que el medicamento excluido es el \u00fanico efectivo para \u00a0 el tratamiento de la enfermedad, o carece de sustituto s\u00ed incluido en el POS, de \u00a0 la misma idoneidad, (iii)\u00a0que el paciente no puede sufragar el costo del \u00a0 medicamento y (iv) que haya sido prescrito por un m\u00e9dico de la EPS, lo \u00a0 cual debe observarse dentro de la connotaci\u00f3n antes expuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por similares razones a las expuestas, en otras varias \u00a0 providencias[21] esta Corte ha ordenado el \u00a0 suministro de medicamentos que no tienen registro sanitario, constituyendo as\u00ed \u00a0 una l\u00ednea jurisprudencial en la cual se otorga la correspondiente supremac\u00eda a \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica sobre normas legales y reglamentarias, en la imperativa \u00a0 defensa de los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se encuentra \u00a0 probado en el expediente, que la motivaci\u00f3n de las entidades accionadas para \u00a0 negar el tratamiento con el medicamento Gemcitabina consisti\u00f3 en que \u201cdicho medicamento no est\u00e1 aprobado por el INVIMA en Colombia para el \u00a0 tratamiento de la enfermedad que sufre la usuaria\u201d, toda vez que, seg\u00fan ficha t\u00e9cnica del INVIMA, las indicaciones del \u00a0 medicamento Gemcitabina son para c\u00e1ncer pulmonar, adenocarcinoma \u00a0 de p\u00e1ncreas, c\u00e1ncer pancre\u00e1tico refractario, c\u00e1ncer de vejiga, c\u00e1ncer de mama y \u00a0 carcinoma epitelial de ovario recurrente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0 seg\u00fan justificaci\u00f3n m\u00e9dica que obra en la historia cl\u00ednica de la agenciada Maria \u00a0 Edilma Tavera Espinosa, su m\u00e9dica onc\u00f3loga manifiesta expresamente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Paciente con \u00a0 adenocarcinoma de ves\u00edcula biliar, compromiso hep\u00e1tico y retroperitoneal, no \u00a0 candidata para manejo quir\u00fargico, inicio TTO con quimioterapia en base a \u00a0 Cisplatino + Gemcitabina, recibi\u00f3 primer ciclo hace 1 mes aprox. Se formul\u00f3 2\u00ba \u00a0 ciclo, sin embargo fue rechazo [sic] por no tener indicaci\u00f3n INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se anexan \u00a0 referencias de estudios cl\u00ednicos que avalan uso de Gemcitabina en c\u00e1ncer de v\u00eda \u00a0 biliar, debe tenerse en cuenta el beneficio particular que debe primar sobre la \u00a0 aprobaci\u00f3n general dada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bibliografia: \u00a0 Guias NCCN 2013 www.nccn.org \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Brittish \u00a0 Journal of Cancer (2007) 96, 896-902 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N Engl J Med \u00a0 2010; 362: 1273-1281 april \u00a0 [22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y \u00a0 luego de consultar la informaci\u00f3n m\u00e9dica[23], la Sala evidencia que el c\u00e1ncer del tracto biliar incluye \u00a0 los c\u00e1nceres de la ves\u00edcula biliar y los conductos biliares (colangiocarcinoma), \u00a0 los cuales son relativamente raros y tienden a ser diagnosticados en una etapa \u00a0 avanzada. Los pacientes diagnosticados con c\u00e1ncer del tracto biliar avanzado \u00a0 suelen tener una baja supervivencia y el enfoque \u00f3ptimo para el tratamiento \u00a0 sigue siendo incierto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, se revis\u00f3 la \u00a0 revista m\u00e9dica citada por la m\u00e9dica \u00a0 tratante (British Journal of \u00a0 Cancer \u00a0(2007) \u00a096, 896\u2013902. doi: \u00a0 10.1038 \/sj.bjc. 6603648), y se expresa que seg\u00fan las investigaciones conducidas \u00a0 en un intento de identificar el r\u00e9gimen de quimioterapia m\u00e1s eficaz para \u00a0 c\u00e1ncer del tracto biliar avanzado, los investigadores en Alemania llevaron a \u00a0 cabo un an\u00e1lisis combinado de 104 estudios (publicados), que incluyeron a 2.810 \u00a0 pacientes, con los siguientes resultados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En general, el 23% de los pacientes experimentaron una desaparici\u00f3n \u00a0 parcial o completa de c\u00e1ncer detectable despu\u00e9s del tratamiento con \u00a0 quimioterapia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las tasas de respuesta m\u00e1s altas a la quimioterapia se produjeron \u00a0 entre los pacientes tratados con una combinaci\u00f3n de Gemzar (Gemcitabina) y un \u00a0 compuesto de platino (medicamentos para la quimioterapia de platino incluyen \u00a0 Platinol \u00ae (cisplatino), Eloxatin \u00ae (oxaliplatino), y Paraplatin \u00ae \u00a0 (carboplatino). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a que \u00a0 muchos de los estudios revisados \u200b\u200bten\u00edan limitaciones, los investigadores \u00a0 enfatizan en la importancia de realizar ensayos cl\u00ednicos adicionales en \u00a0 pacientes con c\u00e1ncer del tracto biliar avanzado. Sin embargo, por el momento, \u00a0 estos concluyen que la quimioterapia con una combinaci\u00f3n de Gemcitabina \u00a0y un compuesto de platino parece producir los mejores resultados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, \u00a0 esta Sala arriba a la conclusi\u00f3n de que cuando las entidades accionadas Savia Salud EPSS \/ Alianza Medell\u00edn Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS negaron el tratamiento de sesiones de \u00a0 quimioterapia con el medicamento Gemcitabina, por no contar con \u00a0 registro INVIMA para este tipo de c\u00e1ncer, sin tener en cuenta el criterio y \u00a0 justificaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante (m\u00e9dico onc\u00f3logo que por su \u00a0 especialidad estaba revestido en este caso de idoneidad para decidir el \u00a0 tratamiento), vulneraron los derechos fundamentales a la vida, \u00a0 a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de \u00a0 Maria Edilma Tavera Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0 expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR \u00a0la sentencia de tutela proferida el 3 de febrero de 2014 por el Juzgado Once \u00a0 Administrativo del Circuito de Medell\u00edn. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- \u00a0 PREVENIR\u00a0a las entidades Savia Salud EPSS \/ Alianza \u00a0 Medell\u00edn Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS para \u00a0 que no vuelvan a incurrir en actuaciones dilatorias \u00a0 injustificadas en los tr\u00e1mites de autorizaci\u00f3n de procedimientos m\u00e9dicos \u00a0 requeridos con urgencia, prescritos por m\u00e9dicos especializados afiliados a su \u00a0 red, toda vez que ello atenta contra las garant\u00edas constitucionales de los \u00a0 usuarios y desconoce su obligaci\u00f3n de\u00a0garantizar la prestaci\u00f3n real, efectiva y \u00a0 oportuna de los servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Por medio de la Secretaria General de la Corte Constitucional, \u00a0REMITIR copia de esta decisi\u00f3n de tutela a la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud, para que, si as\u00ed lo considera y en el \u00e1mbito de sus competencias, inicie \u00a0 las investigaciones a que haya lugar contra Savia Salud EPSS \/ Alianza Medell\u00edn \u00a0 Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS, con ocasi\u00f3n de la violaci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales de Maria Edilma Tavera Espinosa, para que all\u00ed, de estimarlo \u00a0 procedente, se impongan las sanciones a que haya lugar.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- \u00a0Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en \u00a0 el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y \u00a0 c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0 IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Corte Constitucional, sentencia T-963 de \u00a0 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esa providencia se analiz\u00f3 un caso \u00a0 en el cual una se\u00f1ora pretend\u00eda la protecci\u00f3n de su derecho a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada porque su empleadora la hab\u00eda desvinculado del cargo a pesar \u00a0 de tener c\u00e1ncer, la Corte declar\u00f3 la carencia actual de objeto por da\u00f1o \u00a0 consumado como quiera que la actora falleci\u00f3 en el transcurso del proceso. All\u00ed \u00a0 se sostuvo que cuando el sujeto a proteger en la acci\u00f3n constitucional no est\u00e1, \u00a0 se extingue \u201cla vocaci\u00f3n protectora que distingue a la acci\u00f3n de tutela como \u00a0 medio de amparo de derechos fundamentales\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] La Corte Constitucional, desde sus inicios, \u00a0 ha sostenido que pese a que hay carencia actual de objeto debe estudiarse de \u00a0 fondo la controversia como forma de garantizar la no repetici\u00f3n de conductas \u00a0 violatorias de los derechos fundamentales. As\u00ed por ejemplo, en la sentencia \u00a0 T-476 de 1995 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), donde se estudi\u00f3 el caso de dos menores a \u00a0 los cuales los hab\u00edan suspendido un d\u00eda de clase por tener determinado corte de \u00a0 cabello, se resolvi\u00f3 aceptar que hab\u00eda un da\u00f1o consumado, pero se constat\u00f3 la \u00a0 violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales y se advirti\u00f3 a la instituci\u00f3n educativa \u00a0 para que no volviera a incurrir en ese tipo de actuaciones. En esta misma \u00a0 direcci\u00f3n pueden observarse las sentencias de la Corte Constitucional T-758 de \u00a0 2003 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis) y T-842 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Corte Constitucional, sentencia T-060 de \u00a0 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), se estudi\u00f3 el caso de un ciudadano que \u00a0 solicit\u00f3 al juez de tutela que ordenara el reconocimiento de un procedimiento \u00a0 m\u00e9dico que su EPS le hab\u00eda negado, con el fin de impedir la amputaci\u00f3n de sus \u00a0 piernas. Antes de que el juez de amparo fallara, el estado de salud del \u00a0 demandante empeor\u00f3 y le fueron amputadas las piernas. En sede de Revisi\u00f3n la \u00a0 Corte constat\u00f3 la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente, orden\u00f3 \u00a0 compulsar copias a la Fiscal\u00eda, a la Procuradur\u00eda y a la Superintendencia de \u00a0 Salud; y adem\u00e1s advirti\u00f3 al demandante y a sus familiares sobre las acciones \u00a0 civiles y penales que proced\u00edan en relaci\u00f3n con el da\u00f1o causado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] La dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales, en palabras de \u00a0 Alexy, es el resultado de excluir los elementos subjetivos de la estructura de \u00a0 los derechos humanos: (A) titular del derecho; (B) sujeto obligado; (C) \u00a0 situaci\u00f3n jur\u00eddica fundamental. En efecto, la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos \u00a0 humanos se concentra en el estudio de los mandatos de actuaci\u00f3n de las \u00a0 autoridades y los particulares, as\u00ed como en el deber de protecci\u00f3n a todos los \u00a0 titulares de la Constituci\u00f3n, en otras palabras es la prescripci\u00f3n normativa \u00a0 pura del contenido esencial del derecho. Alexy, Robert. Teor\u00eda de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios \u00a0 Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993. Esta cita fue tomada de la sentencia \u00a0 de la Corte Constitucional T-842 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), \u00a0 mediante la cual se declar\u00f3 el da\u00f1o consumado en un caso que el peticionario \u00a0 falleci\u00f3 durante el proceso de tutela, a la espera que una EPS le prestara un \u00a0 servicio de salud requerido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] De hecho, en la sentencia T-842 de 2011 (MP. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional, con ocasi\u00f3n de un caso en \u00a0 el cual falleci\u00f3 un menor de edad en el transcurso del proceso de tutela a la \u00a0 espera que la EPS le autorizara una medicina y el transporte hacia otra ciudad, \u00a0 present\u00f3 unos par\u00e1metros que deben seguir los jueces cuando se configura un da\u00f1o \u00a0 consumado. All\u00ed se sostuvo que en estos eventos, las autoridades judiciales \u00a0 deb\u00edan \u201c(i) [d]ecidir de fondo en la parte resolutiva de la sentencia \u00a0 sobre la configuraci\u00f3n del da\u00f1o consumado lo que supone un an\u00e1lisis y \u00a0 determinaci\u00f3n sobre la ocurrencia o no de una vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales. (ii) Realizar una advertencia \u201ca la autoridad p\u00fablica [o \u00a0 particular] para que en ning\u00fan caso vuelva a incurrir en las acciones u \u00a0 omisiones que dieron m\u00e9rito para conceder la tutela (\u2026)\u201d de acuerdo con el \u00a0 art\u00edculo 24 del decreto 2591 de 1991. (iii) Si lo considera necesario \u00a0 dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de tutela \u00a0 a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la \u00a0 conducta que produjo el da\u00f1o. (iv) Informar al demandante y\/o sus familiares de \u00a0 las acciones jur\u00eddicas existentes en el ordenamiento jur\u00eddico que pueden \u00a0 utilizar para la obtener la reparaci\u00f3n del da\u00f1o.\u201d. Y efectivamente, en el \u00a0 contenido de esa providencia la Corte analiz\u00f3 la vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales, declar\u00f3 la carencia actual de objeto, previno a la EPS demandada \u00a0 para que incurriera en actuaciones inconstitucionales y compuls\u00f3 copias a la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud para que investigara el caso y emitiera las \u00a0 sanciones a que hubiera lugar.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Cfr. Sentencias T-199, T-273, T-397 y T-683 \u00a0 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] La Corte Constitucional reconoce que el \u00a0 derecho a la salud tiene el car\u00e1cter de fundamental, posici\u00f3n asumida claramente \u00a0 en la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl reconocimiento de la salud como un derecho \u00a0 fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evoluci\u00f3n \u00a0 de su protecci\u00f3n en el \u00e1mbito internacional. En efecto, la g\u00e9nesis y \u00a0 desenvolvi\u00admiento del derecho a la salud, tanto en el \u00e1mbito internacional como \u00a0 en el \u00e1mbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garant\u00eda. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Extracto de la sentencia T-206 de 2013 (M.P. \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-085 de \u00a0 2007, en este caso se decidi\u00f3 que \u201c(\u2026) la prestaci\u00f3n del servicio de salud a \u00a0 los usuarios del SGSSS debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que \u00a0 las condiciones de salud del paciente tiendan -como es su esencia- hacia la \u00a0 recuperaci\u00f3n o control de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor \u00a0 perturbaci\u00f3n funcional de su organismo que pueda afectar su derecho a la vida en \u00a0 condiciones dignas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] V\u00e9anse: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 \u00a0 de 2002, C-800 de 2003, T-685 de 2004, T-858 de 2004, T-875 de 2004, T-143 de \u00a0 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de 2005, \u00a0 T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de 2005, \u00a0 T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690 A de 2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y \u00a0 T-1083 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencia T-111 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cfr. T-760 de 2008, precitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Extracto de la sentencia T-061 de 2014 (M.P. \u00a0 Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cfr. sentencia T-1214 de 2008 (M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cfr. Sentencia T-410 de 2010 (M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Cfr. T-418 de mayo 17 de 2011 (M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0 T-884 de septiembre 10 de 2004 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Sobre la \u00a0 etapa experimental a que se hace referencia en esta sentencia, es necesario \u00a0 constatar que en la T-418 de 2011 se especific\u00f3 que \u201cun \u00a0 medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, \u00a0 se emplee frecuentemente por los m\u00e9dicos, y sus efectos secundarios se conozcan, \u00a0 sean previsibles y controlables en los pacientes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ver sentencias T-061 de 2014 (M.P. Nilson \u00a0 El\u00edas Pinilla Pinilla); T-1214 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); \u00a0 T-1328 de diciembre 15 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-945 de \u00a0 octubre 1\u00b0 de 2004 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y T-975 de diciembre 2 de 1999 \u00a0 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Ver folio 4 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Consultar, entre otros, los siguientes \u00a0 v\u00ednculos: \u00a0 http:\/\/news.cancerconnect.com\/study-reviews-chemotherapy-for-advanced-biliary-tract-cancer\/, \u00a0 http:\/\/www.nature.com\/bjc\/journal\/v96\/n6\/abs\/6603648a.html y http:\/\/www.ncbi.nlm.nih. gov \/pmc\/articles\/PMC2360111\/.<\/p>\n
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