\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-576-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-576\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AFROCOLOMBIANOS Y \u00a0 SUS COMUNIDADES COMO TITULARES INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DE DERECHOS \u00a0 FUNDAMENTALES-Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AFROCOLOMBIANOS EN \u00a0 LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Reconocimiento de la \u00a0 diferencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma, que fue aprobada \u00a0 en el \u00faltimo periodo de sesiones de la ANC, orden\u00f3 expedir una ley que i) \u00a0 reconociera\u00a0el derecho a la propiedad colectiva de las \u00a0 comunidades negras asentadas en la Cuenca del Pac\u00edfico y ii) que protegiera su \u00a0 identidad cultural, sus derechos y fomentara su desarrollo econ\u00f3mico y social.\u00a0Es ese, por eso, \u00a0 el primer escenario en el que deben buscarse los fundamentos constitucionales \u00a0 del trato preferente que merecen las comunidades negras como portadoras de una \u00a0 especificidad y de unos saberes ancestrales que enriquecen la diversidad \u00e9tnica \u00a0 y cultural de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES \u00a0 NEGRAS-Titulares de derechos colectivos similares a los grupos ind\u00edgenas aunque \u00a0 con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y r\u00e9gimen legal \u00a0 propio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la ANC a punto de \u00a0 concluir, los constituyentes que lideraron la propuesta a favor del \u00a0 reconocimiento constitucional de los afrocolombianos se enfrentaron a la dif\u00edcil \u00a0 tarea de identificar unos rasgos diferenciales que los caracterizaran como una \u00a0 colectividad digna de un trato especial coherente con el modelo de Estado \u00a0 democr\u00e1tico y participativo que impulsar\u00eda la nueva Carta. Se trataba, ni m\u00e1s ni \u00a0 menos, de crear una categor\u00eda de alteridad \u00e9tnica o, para los efectos que aqu\u00ed \u00a0 se discuten, un nuevo sujeto colectivo de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DENOMINACION DE \u00a0 \u201cCOMUNIDADES NEGRAS\u201d CONTENIDA EN LEY 70 DE 1993, LEY 649 DE 2001 Y DECRETO 2374 \u00a0 DE 1993-No implica discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n afrocolombiana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hoy, a m\u00e1s de 20 a\u00f1os de \u00a0 la promulgaci\u00f3n de la Carta, el texto del art\u00edculo 55 transitorio sigue \u00a0 generando resistencia entre quienes consideran que la decisi\u00f3n de designar como \u00a0 \u201ccomunidad negra\u201d a los sujetos colectivos que merecen un tratamiento especial \u00a0 por compartir unas tradiciones ancestrales vinculadas a su ascendencia africana \u00a0 reproduce el estereotipo de esclavo con el que se ha vinculado al pueblo negro y \u00a0 profundiza la intolerancia que ha afectado hist\u00f3ricamente a sus integrantes. \u00a0Tambi\u00e9n, entre quienes consideran que el hecho de que la norma se haya \u00a0 enfocado en el contexto espec\u00edfico de las reivindicaciones territoriales \u00a0 formuladas por las comunidades negras del Pac\u00edfico la convirti\u00f3 en un obst\u00e1culo \u00a0 para la construcci\u00f3n de la identidad afrocolombiana\u00a0y, finalmente, entre quienes \u00a0 creen que la discusi\u00f3n del art\u00edculo 55 estuvo mediada por una visi\u00f3n sesgada del \u00a0 sentido de lo \u00e9tnico frente al caso espec\u00edfico de las negritudes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PUEBLOS INDIGENAS \u00a0 Y TRIBALES-Beneficiarios del Convenio 169 de la OIT \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Convenio 107 de la OIT \u00a0 fue el primer instrumento internacional que se refiri\u00f3 a la protecci\u00f3n especial \u00a0 que los Estados les deben\u00a0a los pueblos minoritarios asentados en sus \u00a0 territorios. El Convenio reconoci\u00f3 a los\u00a0pueblos ind\u00edgenas y tribales como \u00a0 titulares de unos derechos asociados al hecho de que compartieran unas \u00a0 condiciones que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional. \u00a0 De ah\u00ed que, por cuenta de la incorporaci\u00f3n del instrumento internacional a los \u00a0 ordenamientos internos de los pa\u00edses firmantes, sus comunidades cultural y \u00a0 \u00e9tnicamente diferenciadas hubieran quedado legitimadas para reclamar la \u00a0 protecci\u00f3n de su derecho a ser consultadas sobre las medidas que pudieran \u00a0 afectarlas, de sus derechos de propiedad y posesi\u00f3n sobre las tierras que hab\u00edan \u00a0 ocupado tradicionalmente y, en fin, de todos aquellos derechos que la OIT les \u00a0 reconoci\u00f3 en raz\u00f3n de su diversidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRIBAL-Concepto\/COMUNIDAD \u00a0 NEGRA-Etnia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino comprende a \u00a0 aquellos grupos sociales que re\u00fanen los requisitos exigidos por el instrumento \u00a0 internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y \u00a0 una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman \u00a0 miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades negras, tal \u00a0 y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, re\u00fanen ambos elementos, decidi\u00f3 \u00a0 que era posible considerarlas un pueblo tribal, en los t\u00e9rminos del Convenio \u00a0 169. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE \u00a0 LOS AFROCOLOMBIANOS FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION RACIAL-L\u00ednea jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AFROCOLOMBIANOS-V\u00edctimas del \u00a0 desplazamiento forzado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD NEGRA-Protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE LAS \u00a0 COMUNIDADES A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia \u00a0 constitucional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La relaci\u00f3n de la \u00a0 comunidad con un territorio determinado es indicativa de su identidad \u00e9tnica, \u00a0 pero no es un factor determinante para confirmar o excluir su condici\u00f3n de \u00a0 titular de derechos \u00e9tnicos. Aunque las minor\u00edas \u00e9tnicas suelen mantener una \u00a0 relaci\u00f3n ancestral con sus territorios que, por lo general, incide en su \u00a0 supervivencia, el hecho de que la poblaci\u00f3n afrocolombiana sea una de las m\u00e1s \u00a0 afectadas por el fen\u00f3meno del desplazamiento forzado y las falencias \u00a0 institucionales en la protecci\u00f3n de su derecho a la propiedad colectiva impiden \u00a0 asociar la identidad \u00e9tnica y los derechos que de ella se derivan a que \u00a0 mantengan un v\u00ednculo con sus territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES ETNICA \u00a0 Y CULTURALMENTE DIVERSAS CUENTAN CON AUTONOMIA PARA FIJAR CRITERIOS DE \u00a0 PERTENENCIA A LAS MISMAS-Exigencia de certificaci\u00f3n oficial es contraria a \u00a0 la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna autoridad p\u00fablica, \u00a0 ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no \u00a0 de una minor\u00eda \u00e9tnica, pues son estas comunidades las \u00fanicas que pueden fijar \u00a0 tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonom\u00eda. Por eso, en este \u00a0 tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la compatibilidad \u00a0 entre los atributos de una persona y los criterios que la comunidad haya \u00a0 establecido en ejercicio de su autogobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UTILIZACION DE LA \u00a0 EXPRESION \u201cCOMUNIDADES NEGRAS\u201d-Alcance en la jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA \u00a0 PREVISTA EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios en que \u00a0 debe materializarse \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma indica que dicho \u00a0 deber involucra la adopci\u00f3n de medidas encaminadas a i) asegurar que los \u00a0 miembros de los pueblos ind\u00edgenas y tribales gocen de los derechos y \u00a0 oportunidades que la legislaci\u00f3n laboral les otorga al resto de la poblaci\u00f3n, \u00a0 ii) a eliminar las diferencias socioecon\u00f3micas que pudieran existir entre ellos \u00a0 y los dem\u00e1s miembros de la comunidad nacional y iii) a promover la efectividad \u00a0 de sus derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales; todo esto, respetando su \u00a0 identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE \u00a0 PARTICIPACION DE LOS GRUPOS ETNICOS EN DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Contenido y \u00a0 alcance\/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligaci\u00f3n \u00a0 impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o \u00a0 administrativas que los afecten directamente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo que se trata, es de \u00a0 garantizar que los pueblos ind\u00edgenas y tribales cuenten con la oportunidad de \u00a0 pronunciarse sobre aquellos proyectos o decisiones que puedan alterar sus formas \u00a0 de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar, de cualquier \u00a0 manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones. La convicci\u00f3n sobre la \u00a0 forma en que esa garant\u00eda de participaci\u00f3n materializa otros derechos \u00a0 fundamentales de esas comunidades, como su autonom\u00eda y su subsistencia, es el \u00a0 punto de partida del deber de consulta que el Convenio 169 les impuso a sus \u00a0 Estados parte, con la intenci\u00f3n de\u00a0sustituir el criterio \u00a0 integracionista que rigi\u00f3 las relaciones entre los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 mientras el Convenio 107 de 1957 estuvo vigente por uno consecuente con el \u00a0 enfoque de derechos humanos que se impuso en el escenario internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-\u00c1mbito de \u00a0 aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 deben ser consultados\u00a0\u201ccada vez que se prevean medidas legislativas o \u00a0 administrativas\u00a0susceptibles de afectarles directamente\u201d. Eso significa que el \u00a0 \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de las consultas debe determinarse frente a cada caso \u00a0 particular, considerando la manera en que la decisi\u00f3n de que se trate pueda \u00a0 constituirse en una hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n de los intereses de esas \u00a0 colectividades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE \u00a0 PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA Y TRIBAL-Reconocimiento en convenio \u00a0 internacional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ni el Convenio 169 de 1989 \u00a0 ni la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas \u00a0 formulan una definici\u00f3n de lo que debe entenderse por pueblo ind\u00edgena o por \u00a0 pueblo tribal. En lugar de ello, los instrumentos internacionales de \u00a0 protecci\u00f3n optaron por proporcionar unos criterios descriptivos de los pueblos a \u00a0 los que pretenden proteger, vinculados, a su identidad diversa, la cual debe ser \u00a0 determinada por los propios pueblos de acuerdo con sus costumbres y tradiciones. \u00a0 El criterio m\u00e1s relevante para determinar si determinado pueblo o individuo \u00a0 puede ser considerado ind\u00edgena o tribal es el criterio de\u00a0 \u00a0 autoidentificaci\u00f3n. Los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los \u00a0 mismos derechos que los pueblos ind\u00edgenas y sus integrantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido en \u00a0 abundante jurisprudencia que el derecho a la consulta reviste el car\u00e1cter de \u00a0 fundamental, cuesti\u00f3n que tiene importantes implicaciones, al permitir, por \u00a0 ejemplo, que su protecci\u00f3n se reclame por v\u00eda de tutela, aunque se trate de un \u00a0 derecho de titularidad colectiva. Esta Corte ha desarrollado dos clases de \u00a0 criterios aplicables al desarrollo de los procesos consultivos. Por un lado, \u00a0 aquellos a los que ha llamado\u00a0\u201ccriterios generales de aplicaci\u00f3n de la \u00a0 consulta\u201d\u00a0y, por otro,\u00a0\u201clas reglas o subreglas espec\u00edficas para el desarrollo o \u00a0 aplicaci\u00f3n de la consulta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Derecho \u00a0 fundamental del cual son titulares las comunidades ind\u00edgenas, negras, afro \u00a0 colombianas, raizales, palenqueras y gitanas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Dejar sin efectos resoluci\u00f3n por cuanto no \u00a0 se surti\u00f3 el tr\u00e1mite con la Comunidad Negra e iniciar proceso de concertaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACION, A LA IGUALDAD Y A LA CONSULTA PREVIA-Orden al \u00a0 Ministerio del Interior divulgar el documento \u201cPropuesta de Protocolo de \u00a0 consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras, \u00a0 afrocolombianas y palenqueras de \u00e1reas rurales y urbanas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del Interior convocar a \u00a0 las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del pa\u00eds a \u00a0 participar en el proceso de consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T\u20133482903 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela promovida por Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres contra el Ministerio del \u00a0 Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil catorce \u00a0 (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los \u00a0 magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n \u00a0 de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional \u00a0 Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar el dos (2) de \u00a0 marzo de dos mil doce (2012), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional \u00a0 Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el doce (12) de abril de dos \u00a0 mil doce (2012), en segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres[1] promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela \u00a0para que se amparen los \u00a0 derechos fundamentales a la consulta previa; al consentimiento previo, libre e \u00a0 informado; a la participaci\u00f3n; a la igualdad y al debido proceso de las \u00a0 comunidades negras del pa\u00eds, los cuales habr\u00edan sido vulnerados por el Ministerio del Interior, al expedir la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, \u201cpor la cual \u00a0 se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de \u00a0 Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0La anterior solicitud la formul\u00f3 con base en los hechos y \u00a0 en los fundamentos jur\u00eddicos que se sintetizan a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los hechos y la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Mediante la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012, el Ministerio del Interior convoc\u00f3 a los representantes \u00a0 legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que tienen t\u00edtulo \u00a0 colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y \u00a0 a los representantes de los raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 para que, en asambleas departamentales, eligieran 20 delegados que los \u00a0 representar\u00edan de forma transitoria en los procesos destinados a definir el \u00a0 nuevo mecanismo de participaci\u00f3n de esas comunidades, a reglamentar la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel y a establecer los requisitos para el registro de los \u00a0 consejos comunitarios y de las organizaciones de raizales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. En opini\u00f3n del actor, el hecho de que la \u00a0 convocatoria se haya condicionado a la acreditaci\u00f3n de un t\u00edtulo colectivo \u00a0 supuso la exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n afrocolombiana que reside \u00a0 en zonas urbanas, que est\u00e1 en situaci\u00f3n de desplazamiento y de las comunidades \u00a0 negras que est\u00e1n organizadas en consejos comunitarios y otras formas \u00a0 organizativas v\u00e1lidas, pero no cuentan con un territorio adjudicado por razones \u00a0 imputables al Estado, siendo este el que ha incumplido sus obligaciones en \u00a0 materia de adquisici\u00f3n de tierras y titulaci\u00f3n colectiva y en la caracterizaci\u00f3n \u00a0 territorial de las comunidades afrocolombianas que han sido v\u00edctimas de \u00a0 desplazamiento forzado interno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. A su juicio, el Ministerio del Interior desconoci\u00f3 \u00a0 la realidad demogr\u00e1fica y generacional de los afrodescendientes en Colombia y el \u00a0 derecho a la participaci\u00f3n de las comunidades que habitan en zonas hist\u00f3ricas, \u00a0 urbanas y en lugares emblem\u00e1ticos, como San Basilio de Palenque. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Adicionalmente, cuestion\u00f3 que la resoluci\u00f3n \u00a0 hubiera sido expedida sin agotar el proceso de consulta previa y de \u00a0 consentimiento previo, libre e informado al que tiene derecho la poblaci\u00f3n \u00a0 afrodescendiente, a pesar de que el mecanismo de representaci\u00f3n que adopta ser\u00e1 \u00a0 utilizado para consultar, transitoriamente, los proyectos de ley, medidas \u00a0 administrativas y dem\u00e1s actos que as\u00ed lo requieran. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. De conformidad con lo expuesto, el se\u00f1or P\u00e9rez \u00a0 Casseres solicit\u00f3 amparar los derechos fundamentales que el Ministerio del \u00a0 Interior les vulner\u00f3 a las comunidades negras, para que se garantice que en el \u00a0 proceso de expedici\u00f3n de la resoluci\u00f3n exista un espacio nacional de comunidades \u00a0 negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, integrado por consejos \u00a0 comunitarios y organizaciones seg\u00fan el n\u00famero de habitantes reconocidos como \u00a0 afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros en el censo de nacional del DANE \u00a0 en el 2005, que sean los que definan los criterios, procedimientos o \u00a0 metodolog\u00edas para tomar sus decisiones. Adicionalmente, solicit\u00f3, como medida \u00a0 provisional, la suspensi\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, hasta que el Ministerio \u00a0 del Interior subsane la omisi\u00f3n de la consulta previa y la participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades negras en el proceso de expedici\u00f3n de la resoluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal y decisi\u00f3n de \u00a0 primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo \u00a0 Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela mediante \u00a0 providencia del veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012), ordenando \u00a0 notificar al accionado y negando la medida provisional solicitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Transcurridos los t\u00e9rminos procesales sin que el \u00a0 Ministerio del Interior se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones \u00a0 formulados en su contra, la Sala dict\u00f3 sentencia el dos (2) de marzo de dos mil \u00a0 doce (2012), que declar\u00f3 improcedente el amparo reclamado. Consider\u00f3 la Sala \u00a0 a quo que el actor contaba con otros mecanismos procesales para obtener la \u00a0 suspensi\u00f3n transitoria de los efectos de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 y para \u00a0 reclamar su nulidad y que, en todo caso, no demostr\u00f3 plenamente la existencia de \u00a0 un perjuicio irremediable que justificara acudir a la tutela como mecanismo \u00a0 principal de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la oportunidad procesal, el demandante \u00a0 impugn\u00f3 el fallo de primer grado, advirtiendo que el derecho a la participaci\u00f3n \u00a0 de las comunidades negras, que tiene car\u00e1cter de derecho fundamental, es \u00a0 protegido especialmente por el Convenio 169 de la OIT, la Carta Pol\u00edtica, la ley \u00a0 y la jurisprudencia constitucional, sobre todo, frente a aquellas decisiones que \u00a0 afectan su integridad como grupo \u00e9tnico. Por eso, es posible reclamar su \u00a0 protecci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, aunque la suspensi\u00f3n de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012 pueda lograrse a trav\u00e9s de otros mecanismos procesales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas formas, aclar\u00f3 que el perjuicio inminente e \u00a0 irreparable que justifica la interposici\u00f3n de la tutela tiene que ver con el \u00a0 precedente de exclusi\u00f3n que cre\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121, al convocar \u00fanicamente a los \u00a0 consejos comunitarios con t\u00edtulo colectivo a la elecci\u00f3n del espacio nacional de \u00a0 delegados. En opini\u00f3n del actor, tal precedente impedir\u00e1, en el futuro, la \u00a0 participaci\u00f3n y la pervivencia f\u00edsica y cultural de las comunidades negras \u00a0 asentadas en territorios urbanos o ancestrales que no les han sido adjudicados. \u00a0 Insisti\u00f3, por eso, en que la Resoluci\u00f3n 121 introdujo un trato discriminatorio \u00a0 frente a los miembros de las comunidades negras que, estando en situaci\u00f3n de \u00a0 desplazamiento, asentados en zonas urbanas o en sus territorios ancestrales, se \u00a0 auto identifican como afrocolombianos y mantienen sus pr\u00e1cticas tradicionales, \u00a0 aunque no tienen un territorio colectivo titulado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Asociaci\u00f3n de Consejos Comunitarios del Norte del Cauca, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Consejos Comunitarios de Su\u00e1rez, el Consejo Comunitario Hormiguero, el Consejo \u00a0 Comunitario el Hoyo y la Asociaci\u00f3n de Consejos Comunitarios del Caribe ser\u00edan, \u00a0 seg\u00fan el peticionario, algunas de las organizaciones afectadas por dicho trato \u00a0 discriminatorio. Seg\u00fan \u00e9l, estas no fueron citadas a participar en el mecanismo \u00a0 de representaci\u00f3n creado por la Resoluci\u00f3n 121, precisamente, porque no cuentan \u00a0 con un t\u00edtulo colectivo, a pesar de que aglutinan miembros de las comunidades \u00a0 negras que tienen una identidad propia, pr\u00e1cticas tradicionales arraigadas y una \u00a0 trayectoria reconocida en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y \u00e9tnicos \u00a0 diferenciales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el actor censur\u00f3 que la adjudicaci\u00f3n de un \u00a0 t\u00edtulo de propiedad se use como criterio para limitar los derechos de las \u00a0 comunidades negras a la participaci\u00f3n, a elegir y ser elegidos y a ser \u00a0 consultados sobre los hechos que los afectan, a pesar de que los derechos a la \u00a0 personalidad jur\u00eddica, a la participaci\u00f3n y a la consulta previa de las \u00a0 comunidades tribales est\u00e1 ligado a su autodeterminaci\u00f3n como tales y no al hecho \u00a0 de que habiten los territorios ancestrales ni a la discrecionalidad de las \u00a0 autoridades gubernamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La decisi\u00f3n judicial de segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo \u00a0 Superior de la Judicatura resolvi\u00f3 la impugnaci\u00f3n mediante providencia del doce \u00a0 (12) de abril de dos mil doce (2012), que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera \u00a0 instancia, b\u00e1sicamente, porque el actor debi\u00f3 plantear sus pretensiones en las \u00a0 instancias judiciales ordinarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo la Sala, al respecto, que el asunto formulado \u00a0 por el accionante excede las facultades del juez constitucional, que no est\u00e1 \u00a0 habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al proceso de \u00a0 participaci\u00f3n pol\u00edtica de las comunidades negras ni para evaluar los criterios \u00a0 abstractos bajo los cuales el Ministerio del Interior regul\u00f3 el mecanismo de \u00a0 participaci\u00f3n cuestionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indic\u00f3 que el perjuicio irremediable no se \u00a0 configura alegando situaciones abstractas y generales acerca de la manera en que \u00a0 fueron convocadas las comunidades negras para participar en un proceso \u00a0 electoral, como lo hizo el actor. En criterio de la corporaci\u00f3n, el supuesto \u00a0 tratamiento discriminatorio que sufrir\u00edan las comunidades negras es una \u00a0 situaci\u00f3n potencial y\/o contingente que no avala la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Actuaciones realizadas en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del 16 de agosto de 2012, el magistrado ponente \u00a0 requiri\u00f3 al Ministerio del Interior para que, en su calidad de accionado, se \u00a0 pronunciara sobre los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres y para que informara qu\u00e9 actividades hab\u00eda \u00a0 realizado en desarrollo de la convocatoria efectuada a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n \u00a0 121 de 2012. En esa misma ocasi\u00f3n, le solicit\u00f3 al Incoder la lista actualizada \u00a0 de los consejos comunitarios de comunidades negras que cuentan con t\u00edtulo \u00a0 colectivo, puso en conocimiento de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y de la Defensor\u00eda del Pueblo el contenido de la solicitud de tutela y pregunt\u00f3 al demandante sobre su relaci\u00f3n \u00a0 con las asociaciones de consejos comunitarios a los que hizo referencia en el \u00a0 escrito de impugnaci\u00f3n del fallo de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n se decretaron, adem\u00e1s, \u00a0 las pruebas que el magistrado ponente consider\u00f3 necesarias para contar con un \u00a0 panorama completo de los aspectos que han incidido en la problem\u00e1tica \u00a0 estructural que plantea la tutela, relacionada, m\u00e1s all\u00e1 de la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012, con la ausencia de una instancia de participaci\u00f3n que permita consultar \u00a0 con los afrocolombianos las medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter \u00a0 general que puedan afectarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hace falta considerar, adicionalmente, que mediante \u00a0 providencia del cuatro (4) de \u00a0 diciembre de dos mil doce (2012), la Sala Novena de Revisi\u00f3n impuso una medida \u00a0 provisional relativa a la suspensi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012 y de todos los procesos consultivos, medidas y diligencias que se \u00a0 estuvieran adelantando a su amparo, as\u00ed como de los actos administrativos que se \u00a0 hubieran proferido en desarrollo de la misma, concretamente, el Decreto 2163 de \u00a0 2012. Todo esto, mientras se notificaba la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la decisi\u00f3n obedeci\u00f3 a la necesidad de evitar los \u00a0 perjuicios que la aplicaci\u00f3n de dichos actos administrativos podr\u00eda implicar \u00a0 para los afrocolombianos, teniendo en cuenta que las decisiones que el Gobierno \u00a0 planeaba adoptar con base en la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 tendr\u00edan una incidencia \u00a0 directa y definitiva sobre la manera en que los integrantes de este grupo \u00e9tnico \u00a0 minoritario ejercer\u00edan sus derechos fundamentales a la participaci\u00f3n y a la \u00a0 consulta previa. Adem\u00e1s, la Sala tuvo en cuenta que los procesos consultivos que \u00a0 estaba adelantando el Ministerio del Interior en desarrollo de la Resoluci\u00f3n 121 \u00a0 podr\u00edan acentuar la debilidad de las organizaciones comunitarias afrocolombianas \u00a0 y que, a trav\u00e9s de la sentencia T-823 de 2012, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n \u00a0 inaplic\u00f3 por inconstitucional la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 frente al caso concreto \u00a0 del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Plata Bah\u00eda M\u00e1laga y orden\u00f3 \u00a0 dictar nuevas directrices sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha esa aclaraci\u00f3n preliminar, la Sala resumir\u00e1, a \u00a0 continuaci\u00f3n, el contenido de las respuestas e intervenciones ciudadanas \u00a0 incorporadas al expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Respuesta e intervenciones del \u00a0 Ministerio del Interior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. El Ministerio del Interior intervino varias \u00a0 veces durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n constitucional. En su primera intervenci\u00f3n, \u00a0 del 23 de agosto de 2012, su Director de Asuntos para Comunidades Negras, \u00a0 Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, Boris Felipe Zapata, contest\u00f3 en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos a lo indagado por el magistrado ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre las normas que rigen el reconocimiento de los \u00a0 consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y \u00a0 palenqueras: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio defini\u00f3 a los consejos comunitarios de \u00a0 comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como \u201cuna nueva \u00a0 forma de autoridad en proceso de construcci\u00f3n que est\u00e1 fundada sobre la \u00a0 identidad \u00e9tnica y la apropiaci\u00f3n colectiva de un territorio titulado\u201d[2], \u00a0 e indic\u00f3 que el concepto de comunidad negra est\u00e1 ligado a la existencia de un \u00a0 asentamiento rural, de acuerdo con varias disposiciones de la Ley 70 de 1993: el \u00a0 art\u00edculo 1\u00b0, que se propone proteger el derecho a la propiedad colectiva de las \u00a0 comunidades negras que habitan las zonas rurales ribere\u00f1as del Pac\u00edfico[3]; \u00a0 el 4\u00b0, que compromete al Estado a adjudicar la propiedad colectiva de esas \u00a0 tierras[4], y el 5\u00b0, que supedita la \u00a0 posibilidad de recibir tierras adjudicables a que la comunidad negra haya \u00a0 formado un consejo comunitario como forma de administraci\u00f3n interna[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la entidad, esas disposiciones justificaban que la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 del 2012 se hubiera referido, solamente, a los consejos \u00a0 comunitarios con t\u00edtulo colectivo, sobre todo, teniendo en cuenta que la \u00a0 Constituci\u00f3n, la Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios vinculaban la \u00a0 existencia de las comunidades negras al elemento del asentamiento rural.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Acerca de la divulgaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuso el ministerio que adopt\u00f3 las medidas pertinentes \u00a0 para informar a los consejos comunitarios de los diferentes departamentos sobre \u00a0 la convocatoria efectuada por dicho acto administrativo. Para el efecto, \u00a0 solicit\u00f3 el apoyo de los entes territoriales y divulg\u00f3 la convocatoria a trav\u00e9s \u00a0 de las oficinas de prensa, de radio y en la p\u00e1gina web de la entidad. La \u00a0 presencia de los participantes en las asambleas se garantiz\u00f3 cubriendo sus \u00a0 gastos de transporte, hospedaje y alimentaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre las actividades realizadas con ocasi\u00f3n de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ministerio envi\u00f3 el cronograma de las asambleas \u00a0 departamentales en el marco de las cuales fueron escogidos los 20 delegados a \u00a0 los que hac\u00eda referencia la Resoluci\u00f3n 121, e inform\u00f3 el protocolo al que se \u00a0 sujetaron las referidas elecciones.\u00a0 El proceso electoral se llev\u00f3 a cabo \u00a0 en las siguientes fechas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Valle del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cauca \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 de febrero \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2012 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Antioquia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 de febrero \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2012 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Risaralda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 de febrero \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2012 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Nari\u00f1o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 de febrero \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2012 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Bol\u00edvar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 de febrero \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2012 \u00a0\u00a0<\/p>\n
San Andr\u00e9s y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Providencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 de febrero \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2012 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Quibd\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como resultado \u00a0 del mismo, los representantes legales de los consejos comunitarios con t\u00edtulo \u00a0 colectivo eligieron a los siguientes delegados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Valle del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cauca \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Jos\u00e9 Rodrigo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mondrag\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Rosa Emilia \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sol\u00eds \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Estella \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hinestroza \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Dagoberto \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mondrag\u00f3n \u00a0\u00a0<\/p>\n
Antioquia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Octavio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rojas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Luis Emilio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0S\u00e1nchez Mosquera \u00a0\u00a0<\/p>\n
Risaralda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Ar\u00edstides \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pino Mosquera \u00a0\u00a0<\/p>\n
Nari\u00f1o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Jairo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rodolfo Torre Monta\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Luz Mar\u00eda \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Angulo Qui\u00f1\u00f3nez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Jes\u00fas Mar\u00eda \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Apolinar Granja \u00a0\u00a0<\/p>\n
Cauca \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Paulino \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Riascos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Mario Cuero \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Castro \u00a0\u00a0<\/p>\n
Bol\u00edvar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Elfr\u00e9n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e1squez Salas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sebasti\u00e1n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Salgado \u00a0\u00a0<\/p>\n
San Andr\u00e9s, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Jairo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rodr\u00edguez Davis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Aminta Thime \u00a0\u00a0<\/p>\n
Choc\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Apolinar \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mosquera Murillo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Egmidio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pertuz Buend\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Arcelio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mosquera Valencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Elkin \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Domingo Pe\u00f1alosa Mosquera \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la fecha de la respuesta del ministerio, los elegidos estaban \u00a0 participando en algunos de los procesos de consulta previa a los que se refer\u00eda \u00a0 la Resoluci\u00f3n 121.[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre si recibi\u00f3 solicitudes de organizaciones o \u00a0 personas que, pese a no pertenecer a los consejos comunitarios convocados por la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121, est\u00e9n interesadas en participar en la elecci\u00f3n de los delegados \u00a0 que integrar\u00e1n el espacio nacional al que se refiere dicho acto administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 el ministerio que s\u00ed recibi\u00f3 distintas \u00a0 peticiones y solicitudes de inter\u00e9s general y particular por parte de los \u00a0 representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que no \u00a0 participaron en el proceso por no contar con t\u00edtulo colectivo. Tambi\u00e9n se \u00a0 radicaron, en mayor n\u00famero, derechos de petici\u00f3n de las organizaciones de base, \u00a0 que no conoc\u00edan la sentencia del Consejo de Estado del cinco (5) de agosto de \u00a0 dos mil diez (2010)[7]. La Direcci\u00f3n de \u00a0 Comunidades Negras, Afrocolombianas y Palenqueras del Ministerio del Interior \u00a0 dio respuesta a cada una de esas peticiones, indicando las razones que motivaron \u00a0 la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre la acci\u00f3n de tutela instaurada por Mois\u00e9s P\u00e9rez \u00a0 Casseres: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ministerio no se refiri\u00f3 de manera expl\u00edcita a los \u00a0 hechos y pretensiones formulados por el accionante en la demanda de tutela. Sin \u00a0 embargo, en su respuesta a lo solicitado por el magistrado ponente, se pronunci\u00f3 \u00a0 sobre los aspectos que motivaron la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 y \u00a0 acerca de las razones que condujeron a que la convocatoria se dirigiera \u00a0 exclusivamente a los representantes de los consejos comunitarios con t\u00edtulo \u00a0 colectivo. Al respecto, sostuvo lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) La expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 obedeci\u00f3, \u00a0 entre otras cosas, a que las disposiciones que permit\u00edan que la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras estuviera integrada por \u00a0 organizaciones de base fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en 2010. \u00a0 Como, adem\u00e1s, el periodo institucional para el que fueron elegidos los antiguos \u00a0 consultivos se venci\u00f3, sin que se hubiera establecido el nuevo mecanismo para \u00a0 determinar c\u00f3mo se conformar\u00eda el nuevo grupo de representantes de las \u00a0 comunidades negras, el ministerio adelant\u00f3 un mecanismo participativo y \u00a0 democr\u00e1tico para escoger a los representantes de los consejos comunitarios que \u00a0 propondr\u00e1n el nuevo mecanismo de representaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) La resoluci\u00f3n busca cumplir con lo consagrado en la \u00a0 Ley 70 de 1993, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991, la sentencia del \u00a0 Consejo de Estado del 5 de agosto de 2010 y la Directiva Presidencial 01 de \u00a0 2010, en virtud de las cuales es necesario garantizarles a las comunidades \u00a0 negras la consulta previa, como instrumento para materializar el derecho \u00a0 fundamental de participaci\u00f3n a los grupos \u00e9tnicos y proteger su integridad \u00a0 \u00e9tnica y cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) La Resoluci\u00f3n 121 tiene una vocaci\u00f3n transitoria, \u00a0 cuyo fin es crear el cuerpo de representaci\u00f3n que definir\u00e1 el nuevo mecanismo de \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) El objeto fundamental de la convocatoria a los \u00a0 representantes legales de consejos comunitarios con t\u00edtulo colectivo es \u00a0 preservar y salvaguardar los derechos radicados en cabeza de las comunidades \u00a0 negras, quienes por su situaci\u00f3n de vulnerabilidad deben ser protegidas por el \u00a0 Estado, m\u00e1xime cuando su condici\u00f3n de propietarias de tierra las hace objeto de \u00a0 persecuciones y vej\u00e1menes como el desplazamiento forzado, las desapariciones, y \u00a0 el asesinato de sus l\u00edderes. Se tuvo en cuenta, por eso, que la adjudicaci\u00f3n del \u00a0 respectivo t\u00edtulo colectivo es el pilar y el fundamento de la existencia \u00a0 jur\u00eddica de un consejo comunitario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. El 13 de septiembre de 2013, el magistrado \u00a0 ponente orden\u00f3 oficiar al Ministerio del Interior, con el objeto de que \u00a0 informara sobre su participaci\u00f3n \u00a0 en el Primer Congreso Nacional Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal \u00a0 y Palenquero, que se hab\u00eda celebrado en agosto de ese a\u00f1o, y sobre las \u00a0 propuestas que formularon las comunidades en relaci\u00f3n con i) la reglamentaci\u00f3n \u00a0 de la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel prevista en el art\u00edculo 45 de la Ley 70 \u00a0 de 1993; ii) la estructuraci\u00f3n de un protocolo o instrumento para la aplicaci\u00f3n \u00a0 del derecho fundamental a la consulta previa en territorios y poblaciones \u00a0 afrocolombianas y iii) la realizaci\u00f3n de los procesos de consulta previa de los \u00a0 proyectos de ley de Tierras y Desarrollo Rural, de las Corporaciones Aut\u00f3nomas \u00a0 Regionales, del C\u00f3digo Minero y de acciones afirmativas para las comunidades \u00a0 afrocolombianas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma ocasi\u00f3n, le pidi\u00f3 indicar en qu\u00e9 momento y bajo qu\u00e9 \u00a0 par\u00e1metros realizar\u00eda la socializaci\u00f3n de esas propuestas con las comunidades \u00a0 interesadas y el uso que le dar\u00e1 a dicha informaci\u00f3n, tras sintetizarla y \u00a0 socializarla.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio contest\u00f3 esta solicitud mediante oficio \u00a0 del 25 septiembre de 2013, presentado por el viceministro para la Participaci\u00f3n \u00a0 e Igualdad de Derechos, An\u00edbal Fern\u00e1ndez de Soto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Antecedentes del Congreso y participaci\u00f3n del \u00a0 Ministerio del Interior: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 10 de enero de 2013, l\u00edderes y representantes de \u00a0 Consejos Comunitarios y expresiones organizativas de las comunidades negras, \u00a0 afrocolombianas, raizales y palenqueras se reunieron con el Ministerio de \u00a0 Agricultura y Desarrollo Rural de la \u00e9poca, la gerente del Incoder y el \u00a0 viceministro para la Participaci\u00f3n e Igualdad de Derechos, con el fin de \u00a0 reactivar y avanzar en el di\u00e1logo e interlocuci\u00f3n de las comunidades con el \u00a0 Gobierno nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El resultado de \u00a0 tal reuni\u00f3n fue la iniciativa del Primer Congreso Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, \u00a0 Afrocolombiano, Raizal y Palenquero, que el ministerio facilit\u00f3 y apoy\u00f3 a trav\u00e9s \u00a0 de un operador log\u00edstico. El ministerio facilit\u00f3 la realizaci\u00f3n de 35 asambleas \u00a0 de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, 32 \u00a0 departamentales, una en Bogot\u00e1, una en Buenaventura y una en San Basilio de \u00a0 Palenque. El apoyo del ministerio al proceso, en t\u00e9rminos financieros, ascendi\u00f3 \u00a0 aproximadamente a cinco mil millones de pesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La estructura funcional aut\u00f3noma que coordin\u00f3 la \u00a0 realizaci\u00f3n de los precongresos y del evento que se realiz\u00f3 en Quibd\u00f3 estuvo \u00a0 compuesta por siete comit\u00e9s: comit\u00e9 pol\u00edtico, ejecutivo, de responsabilidades \u00a0 tem\u00e1ticas, de comunicaciones, cultural, local y el comit\u00e9 de equipos de impulso \u00a0 territoriales. En los comit\u00e9s y en los equipos participaron l\u00edderes, lideresas y \u00a0 representantes de Consejos Comunitarios y miembros de organizaciones \u00e9tnicas, \u00a0 como el Movimiento Nacional Cimarr\u00f3n, el Proceso de Comunidades Negras (PCN), la \u00a0 Asociaci\u00f3n Nacional de Afrocolombianos Desplazados (Afrodes), la Red Nacional de \u00a0 Mujeres afrocolombianas (Kambir\u00ed), Los Palenkes y la Conferencia Nacional de \u00a0 Organizaciones Afrocolombianas (CNOA), entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Alcances de la participaci\u00f3n del Ministerio del \u00a0 Interior: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para facilitar el desarrollo de los precongresos y del \u00a0 Congreso, y en cumplimiento de las decisiones adoptadas por la Corte \u00a0 Constitucional en la Sentencia T-823 de 2012 y en el auto del 4 de diciembre del \u00a0 mismo a\u00f1o, mediante el cual se orden\u00f3 suspender la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n \u00a0 121, el Ministerio expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 733 de 2013,\u00a0 \u201cpor la cual se \u00a0 acompa\u00f1a y apoya el Congreso Nacional Aut\u00f3nomo de Consejos Comunitarios y se \u00a0 convoca a Asambleas Departamentales a las comunidades negras, afrocolombianas, \u00a0 raizales y palenqueras\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La participaci\u00f3n de la entidad en el evento fue \u00a0 documentada y consolidada en reuniones semanales de evaluaci\u00f3n. La Direcci\u00f3n de \u00a0 Asuntos para Comunidades Negras verific\u00f3 el contenido de los informes \u00a0 correspondientes, enfoc\u00e1ndose en la socializaci\u00f3n de los dos proyectos de \u00a0 decreto que present\u00f3 el Ministerio: uno sobre la conformaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel[8] y otro sobre la creaci\u00f3n \u00a0 de la mesa nacional permanente de consulta previa[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Alcances del Congreso Nacional Aut\u00f3nomo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El congreso se realiz\u00f3 en Quibd\u00f3 desde el 23 hasta el \u00a0 27 de agosto de 2013. En el curso del mismo, las comunidades adoptaron las \u00a0 siguientes decisiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espacios de interlocuci\u00f3n y concertaci\u00f3n intra\u00e9tnico y \u00a0 el pueblo negro, afrocolombiano, raizal y palenquero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras cuatro d\u00edas de trabajo en mesas, de manera \u00a0 consensuada, la mayor\u00eda de Consejos Comunitarios y organizaciones \u00a0 afrocolombianas integraron una Mesa Transitoria de Autoridad Nacional \u00a0 Afrocolombiana, que qued\u00f3 conformada por 109 delegados distribuidos as\u00ed: 55 de \u00a0 los Consejos Comunitarios, 32 de las formas organizativas afro urbanas, 1 de \u00a0 capitan\u00eda, 2 de mujeres, 2 de v\u00edctimas, 2 de j\u00f3venes, 2 de palenque, 3 de \u00a0 raizales, 2 de estudiantes, 1 de poblaci\u00f3n con discapacidad, 1 de adulto mayor y \u00a0 5 de distritos especiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los delegados \u00a0 definieron que la mesa operar\u00eda transitoriamente, durante un a\u00f1o, con el mandato \u00a0 de abordar todos los asuntos relacionados con la concertaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n \u00a0 entre el gobierno nacional y las comunidades, incluidos los derivados del \u00a0 art\u00edculo 45 de la Ley 70 de 1993, que trata de la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto \u00a0 Nivel, as\u00ed como los relativos a la consulta previa de que trata el Convenio 169 \u00a0 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Congreso \u00a0 de Quibd\u00f3 hubo un sector minoritario de consejos comunitarios que decidi\u00f3 \u00a0 apartarse del consenso citado. No obstante, el viceministro para la \u00a0 participaci\u00f3n e igualdad de derechos sostuvo una reuni\u00f3n formal con sus l\u00edderes \u00a0 y representantes, para atender sus preocupaciones y avanzar en su inclusi\u00f3n en \u00a0 la mesa transitoria de interlocuci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mesa que se encarg\u00f3 de este tema deliber\u00f3 en torno a \u00a0 un protocolo de consulta previa que qued\u00f3 consignado en los documentos de \u00a0 consenso mayoritario del Congreso. La propuesta de protocolo contempla los \u00a0 siguientes puntos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Definici\u00f3n y alcance de la consulta previa, \u00a0 libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas, raizales \u00a0 y palenqueras de \u00e1reas rurales y urbanas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Finalidad de la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Principios generales de aplicaci\u00f3n de la \u00a0 consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Medidas objeto de consulta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Participantes del proceso de consulta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Mecanismos de financiaci\u00f3n de los procesos \u00a0 de consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agenda para \u00a0 la consulta previa de medidas administrativas y legislativas que se deber\u00e1 \u00a0 concertar posteriormente con el gobierno nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la propuesta de tener una hoja de ruta para \u00a0 realizar la consulta previa de los proyectos de ley de Tierras y Desarrollo \u00a0 rural, de la reforma a las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales, del C\u00f3digo Minero \u00a0 y de acciones afirmativas para las comunidades aut\u00f3nomas regionales, tambi\u00e9n se \u00a0 lleg\u00f3 al consenso mayoritario de trabajar en el proceso de consulta a instancias \u00a0 de la mesa nacional. Teniendo en cuenta esto, y en aras de implementar las \u00a0 conclusiones principales del Congreso, el Ministerio est\u00e1 en proceso de convocar \u00a0 la mesa transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. En febrero de 2014, el magistrado ponente orden\u00f3 \u00a0 oficiar al Ministerio del \u00a0 Interior, con el objeto de que informara las medidas que hab\u00eda implementado en \u00a0 relaci\u00f3n con la definici\u00f3n de las pautas que regir\u00edan los procesos de consulta \u00a0 previa de las medidas legislativas y los actos administrativos de car\u00e1cter \u00a0 general que puedan afectar a los afrocolombianos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La solicitud fue contestada por la viceministra para la participaci\u00f3n e \u00a0 igualdad de derechos, Natalia Guti\u00e9rrez Jaramillo, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Desde la realizaci\u00f3n del Congreso de Comunidades \u00a0 Negras, Raizales y Palenqueras en agosto de 2013, el Ministerio del Interior ha \u00a0 dado respuesta a una serie de peticiones, quejas, reclamos y objeciones por \u00a0 parte de diferentes actores que hacen parte de las comunidades. Tal es el caso \u00a0 de los consejos comunitarios del departamento de Nari\u00f1o, quienes manifestaron su \u00a0 inconformismo y solicitaron la realizaci\u00f3n de una asamblea nacional de consejos \u00a0 comunitarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Decreto 1745 de 1995 establece que el periodo \u00a0 de las juntas de los consejos comunitarios vence el 31 de diciembre de cada tres \u00a0 a\u00f1os a partir del primero de enero de 1996. Como, en consecuencia, los periodos \u00a0 de las juntas vencieron el 31 de diciembre de 2013, el ministerio ha priorizado \u00a0 la actualizaci\u00f3n del Registro \u00danico de consejos comunitarios titulados y en \u00a0 proceso de titulaci\u00f3n. Esto, para contar con representantes leg\u00edtimos, que \u00a0 permitan garantizar la participaci\u00f3n efectiva de las comunidades en los procesos \u00a0 de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto a las comunidades urbanas, se han \u00a0 actualizado las bases de datos del Ministerio del Interior de las organizaciones \u00a0 \u00e9tnicas que tienen como objeto social la defensa, promoci\u00f3n de los derechos de \u00a0 las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, desde los \u00a0 diversos enfoques diferenciales, como el g\u00e9nero, ni\u00f1os, ni\u00f1as, adolescentes, \u00a0 personas en situaci\u00f3n de discapacidad, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4. En mayo de 2014, se solicit\u00f3 al ministerio \u00a0 informar sobre la conformaci\u00f3n, \u00a0 funcionamiento, trayectoria y atribuciones de la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto \u00a0 Nivel, las comisiones consultivas departamentales, las organizaciones de base, \u00a0 las organizaciones de primer y de segundo nivel y los consejos comunitarios de \u00a0 comunidades negras; sobre las disposiciones normativas que ha expedido con el \u00a0 objeto de reglamentar la integraci\u00f3n y funcionamiento de los distintos \u00f3rganos \u00a0 de representaci\u00f3n de las comunidades afrocolombianas y se\u00f1alar la cantidad de \u00a0 consejos comunitarios de comunidades negras y de organizaciones de base que \u00a0 est\u00e1n registradas actualmente en su Base de Datos del Registro Nacional \u00danico de \u00a0 Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La directora de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras, \u00a0 Liliana Mera Abad\u00eda, contest\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre la conformaci\u00f3n, funcionamiento, trayectoria y atribuciones de la \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel, las comisiones consultivas departamentales, \u00a0 las organizaciones de base, las organizaciones de primer y de segundo nivel y \u00a0 los consejos comunitarios de comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, el ministerio se limit\u00f3 a transcribir las \u00a0 disposiciones del Decreto 3770 de 2008\u00a0 que regulan la conformaci\u00f3n, el \u00a0 funcionamiento y las atribuciones de la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel. No \u00a0 indic\u00f3 nada sobre los dem\u00e1s espacios de representaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre las disposiciones normativas que reglamentan la integraci\u00f3n y el \u00a0 funcionamiento de los \u00f3rganos de representaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 afrocolombianas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Decreto 2248 de 1995: subroga el Decreto 1371 de 1994. \u00a0 Establece los par\u00e1metros para el Registro de Organizaciones de base de las \u00a0 Comunidades Negras y dicta otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Decreto 1745 de 1995: reglamenta el Cap\u00edtulo \u00a0 III de la Ley 70 de 1993. Adopta el procedimiento para el reconocimiento del \u00a0 derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y \u00a0 dicta otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Decreto \u00a0 3770 de 2008: reglamenta la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel de Comunidades \u00a0 Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; establece los requisitos para \u00a0 el Registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades y \u00a0 dicta otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Resoluci\u00f3n No. 0121 de 2012: Convoca a los representantes \u00a0 legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y a los \u00a0 representantes de los raizales a Asambleas Departamentales. (Inaplicada por \u00a0 inconstitucional por la Sentencia T-823 de 2012 de la Corte Constitucional) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Decreto 2163 de 2012: Conforma y \u00a0 reglamenta la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales \u00a0 y Palenqueras y dicta otras disposiciones (Su aplicaci\u00f3n fue suspendida \u00a0 provisionalmente mediante Auto del 4 de Diciembre de 2012, de la Sala Novena de \u00a0 Revisi\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre la cantidad de consejos comunitarios de \u00a0 comunidades negras y de organizaciones de base que constan en el Registro \u00a0 Nacional \u00danico de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Organizaciones de\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0base registradas<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1632 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Consejos\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comunitarios registrados<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
413 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Consejos\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comunitarios registrados que no cuentan con t\u00edtulo colectivo<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
180 \u00a0\u00a0<\/p>\n
T\u00edtulos colectivos\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adjudicados por el Incoder a comunidades negras entre las vigencias 1996 y\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0marzo de 2012<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
172 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0 Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural \u2013Incoder- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Incoder \u00a0 respondi\u00f3 a lo solicitado por el magistrado ponente (Supra 5.1.) el 28 de \u00a0 agosto de 2012, a trav\u00e9s de Diana del Pilar Morales, jefe de la oficina jur\u00eddica \u00a0 de la entidad. La funcionaria indic\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. Para iniciar el tr\u00e1mite de titulaci\u00f3n colectiva de Tierras de \u00a0 las Comunidades Negras, la comunidad debe presentar por escrito la solicitud \u00a0 respectiva ante el Incoder sede central, a trav\u00e9s de su representante legal, \u00a0 previa autorizaci\u00f3n de la Asamblea General del Consejo Comunitario, anexando una \u00a0 copia del acta de elecci\u00f3n de la Junta del Consejo Comunitario con la constancia \u00a0 de registro del alcalde respectivo, del acta donde se autoriza al representante \u00a0 legal para presentar dicha solicitud y del informe del Consejo Comunitario, que \u00a0 debe contener la descripci\u00f3n f\u00edsica del territorio que se solicita en \u00a0 titulaci\u00f3n, sus antecedentes etnohist\u00f3ricos, su organizaci\u00f3n social, una \u00a0 descripci\u00f3n demogr\u00e1fica de la comunidad, indicar la tenencia de la tierra dentro \u00a0 del \u00e1rea solicitada, las situaciones de conflicto y las pr\u00e1cticas tradicionales \u00a0 de producci\u00f3n, en los t\u00e9rminos exigidos por el art\u00edculo 20 del Decreto 1745 de \u00a0 1995[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. El \u00a0 proceso que antecede la adjudicaci\u00f3n de un t\u00edtulo colectivo es el previsto en el \u00a0 Decreto 1745 de 1995. El tr\u00e1mite comienza con la radicaci\u00f3n de la solicitud con \u00a0 los documentos respectivos ante el Incoder. Desde entonces, el Subgerente de Promoci\u00f3n Seguimiento y Asuntos \u00a0 \u00c9tnicos cuenta con cinco (5) d\u00edas para iniciar las diligencias administrativas \u00a0 tendientes a la titulaci\u00f3n de Tierras de las Comunidades Negras y para publicar \u00a0 la solicitud en las condiciones indicadas en el decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la publicaci\u00f3n, se ordena la \u00a0 visita a la comunidad, se\u00f1alando la fecha, que no podr\u00e1 exceder los sesenta (60) \u00a0 d\u00edas contados a partir de la radicaci\u00f3n de la solicitud. Los funcionarios que \u00a0 realicen la visita deber\u00e1n\u00a0 realizar un informe t\u00e9cnico, para que el \u00a0 Incoder eval\u00fae la solicitud y determine los l\u00edmites del territorio que ser\u00e1 \u00a0 otorgado mediante el t\u00edtulo de propiedad colectiva a la comunidad negra \u00a0 correspondiente. La titulaci\u00f3n de los territorios bald\u00edos ocupados por la \u00a0 respectiva comunidad deber\u00e1 realizarse dentro de los treinta (30) d\u00edas \u00a0 siguientes a la fecha de recibo del concepto de la Comisi\u00f3n T\u00e9cnica, mediante \u00a0 resoluci\u00f3n que deber\u00e1 publicarse en el Diario Oficial y en un medio de \u00a0 comunicaci\u00f3n de amplia difusi\u00f3n en el lugar donde se realiza la titulaci\u00f3n, e \u00a0 inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos P\u00fablicos correspondiente \u00a0 al lugar de ubicaci\u00f3n del territorio titulado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. La Direcci\u00f3n T\u00e9cnica de Asuntos \u00c9tnicos es la encargada de realizar el \u00a0 seguimiento y monitoreo a la ejecuci\u00f3n de programas y proyectos ade\u00adlantados en \u00a0 el componente de legalizaci\u00f3n de tierras a comunidades ind\u00edgenas y negras. Por \u00a0 lo anterior, tiene a cargo recibir las solicitudes de Titulaciones Colectivas. A \u00a0 la fecha tiene un aproximado de 91 solicitudes en diferentes departamentos del \u00a0 pa\u00eds, atendi\u00e9ndolas en orden de llegada. Entre las vigencias 1996 y marzo de \u00a0 2012, se han adjudicado 172 t\u00edtulos colectivos a comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n intervino en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0 mediante escrito recibido en la Secretar\u00eda General de esta corporaci\u00f3n el \u00a0 veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.1. El apoderado de la entidad afirm\u00f3 que todos los hechos de la \u00a0 demanda son ciertos, y que, efectivamente, la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 no agot\u00f3 el \u00a0 proceso de consulta previa y de consentimiento libre e informado de las \u00a0 comunidades negras colombianas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n advirti\u00f3 que el mecanismo fue dise\u00f1ado por el Ministerio del \u00a0 Interior e impuesto por un acto administrativo unilateral, sin un proceso de \u00a0 concertaci\u00f3n con los directos afectados por la decisi\u00f3n, esto es, las \u00a0 comunidades negras. Por\u00a0 eso, es contrario a la finalidad y a los \u00a0 principios y est\u00e1ndares que orientan la consulta previa, m\u00e1xime si su prop\u00f3sito \u00a0 es, precisamente, redefinir un mecanismo de participaci\u00f3n para adelantar los \u00a0 procesos de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Critic\u00f3, adem\u00e1s, que la resoluci\u00f3n convocara \u00fanicamente a los consejos \u00a0 comunitarios con t\u00edtulo colectivo reconocido por el Incoder, desconociendo que \u00a0 hay consejos comunitarios anteriores a la Ley 70 de 1993 a quienes el Estado no \u00a0 les ha otorgado el t\u00edtulo colectivo sobre los territorios en los cuales \u00a0 desarrollan sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n. Ese es el caso de los \u00a0 Consejos Comunitarios de Monte Oscuro, en Puerto Tejada, P\u00edlamo de Guachen\u00e9, en \u00a0 el Cauca, que cumplen con lo estipulado en la Ley 70 de 1993, y con el Consejo \u00a0 Comunitario de la Toma, en el municipio de Su\u00e1rez, Cauca, al cual la Corte \u00a0 Constitucional reconoci\u00f3 como territorio ancestral afrodescendiente, mediante \u00a0 sentencia T-1045A de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa manera, el ministerio accionado excluy\u00f3 las posibilidades de \u00a0 participaci\u00f3n de los consejos comunitarios con territorios ancestrales que no \u00a0 han iniciado procesos de titulaci\u00f3n o que se encuentran en situaci\u00f3n de \u00a0 desplazamiento forzado o confinamiento, erigiendo un indebido obst\u00e1culo legal \u00a0 para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa. Finalmente, el \u00a0 apoderado cuestion\u00f3 que se hubiera convocado a los representantes legales de los \u00a0 consejos comunitarios, a pesar de que estos no pueden tomar decisiones sin \u00a0 consultar previamente a la junta del consejo comunitario, que es el verdadero \u00a0 \u00f3rgano de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n administrativa, por disposici\u00f3n \u00a0 del Decreto 1745 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.2. Sostuvo el apoderado que la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n no \u00a0 particip\u00f3 en el dise\u00f1o del mecanismo adoptado mediante la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012. Explic\u00f3 que, por el contrario, la delegada para la Prevenci\u00f3n en Materia \u00a0 de Derechos Humanos y Asuntos \u00c9tnicos requiri\u00f3 al Ministerio del Interior y a \u00a0 los Gobernadores para que adelantaran el procedimiento de convocatoria contenido \u00a0 en el Decreto 3770 de 2008, a fin de que los representantes de los consejos \u00a0 comunitarios eligieran a los consultivos departamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, explic\u00f3 que el Decreto 3770 establece la organizaci\u00f3n y \u00a0 funcionamiento de las consultivas departamentales de comunidades negras – las \u00a0 cuales eligen los miembros de la consultiva nacional- como espacios de \u00a0 concertaci\u00f3n entre las comunidades afrocolombianas y el Estado, representado por \u00a0 diferentes entres territoriales, entidades p\u00fablicas y ministerios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la sentencia del Consejo de Estado que declar\u00f3 la nulidad \u00a0 de las organizaciones de base, a las que el Decreto 1745 de 1995 les dio \u00a0 derechos de representaci\u00f3n sobre las comunidades negras, oblig\u00f3 a citar a los \u00a0 miembros de los consejos comunitarios para que eligieran a los consultivos \u00a0 departamentales y nacionales. Pese al requerimiento que hizo la Procuradur\u00eda \u00a0 para que se procediera de conformidad, la Direcci\u00f3n de Asuntos de Comunidades \u00a0 Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior les \u00a0 solicit\u00f3 a los gobernadores abstenerse de elegir nuevos miembros de la \u00a0 consultiva o comisionados pedag\u00f3gicos nacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto gener\u00f3 que instancias y espacios de las comunidades frente a la \u00a0 institucionalidad entraran en tensi\u00f3n, lo cual dio pie a fuertes debates sobre \u00a0 la titularidad de la representaci\u00f3n de esas comunidades en las consultivas \u00a0 departamentales y nacional y en los consejos comunitarios, asociaciones de \u00a0 segundo nivel y las organizaciones de base. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Defensor\u00eda del Pueblo respondi\u00f3 a lo requerido el 24 de agosto de \u00a0 2012, a trav\u00e9s de la Defensora Delegada para Ind\u00edgenas y Minor\u00edas \u00c9tnicas, \u00a0 Janneth Moreno Mart\u00ednez, quien comenz\u00f3 su intervenci\u00f3n haciendo un recuento \u00a0 normativo y jurisprudencial sobre los derechos \u00e9tnicos de las comunidades \u00a0 negras. En relaci\u00f3n con lo solicitado por la Corte, indic\u00f3 la funcionaria[11]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1 En 2010, luego de que se profiera el fallo del Consejo de Estado \u00a0 que declar\u00f3 la nulidad de las organizaciones de base de comunidades negras, la \u00a0 Defensor\u00eda le traslad\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Comunidades Negras del Ministerio del \u00a0 Interior el pronunciamiento de las autoridades \u00e9tnico territoriales de los \u00a0 departamentos de Antioquia y Choc\u00f3, en el que solicitaban el cumplimiento de la \u00a0 referida sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En 2011, continu\u00f3 la confusi\u00f3n por la falta de reglamentaci\u00f3n de la \u00a0 Consultiva Nacional. La Defensor\u00eda recibi\u00f3 diferentes solicitudes de \u00a0 organizaciones de afrocolombianos que reclamaban la atenci\u00f3n del gobierno, y de \u00a0 consejos comunitarios que preguntaban si todos los afrocolombianos tienen \u00a0 derechos, o solo los tienen las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esa situaci\u00f3n, la Defensor\u00eda le solicit\u00f3 a la Secci\u00f3n Primera del \u00a0 Consejo de Estado aclarar si todos los afrocolombianos son depositarios de los \u00a0 derechos \u00e9tnicos del Convenio 169 de la OIT y otra legislaci\u00f3n interna, o \u00a0 \u00fanicamente los de la Ley 70 de 1993, es decir, las comunidades negras, \u00a0 palenqueras y de raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. Tambi\u00e9n \u00a0 le pidi\u00f3 crear un mecanismo que permitiera cumplir la sentencia del 5 de agosto \u00a0 de 2010, teniendo en cuenta que las autoridades gubernamentales no hab\u00edan \u00a0 llevado a cabo ninguna acci\u00f3n encaminada a elegir a los nuevos consultivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s tarde, indag\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Comunidades Negras del Ministerio \u00a0 del Interior sobre los derechos \u00e9tnicos de los afrocolombianos que no hacen \u00a0 parte de consejos comunitarios ni est\u00e1n en territorios colectivos. En su \u00a0 respuesta, el director de comunidades negras se\u00f1al\u00f3 que i) los afrocolombianos \u00a0 tienen 15 tipos de derechos \u00e9tnicos, que se enmarcan en 18 valores fundamentales \u00a0 de la identidad \u00e9tnica afrocolombiana, pero ninguno de ellos se relaciona con \u00a0 los derechos fundamentales, colectivos e integrales de las comunidades negras \u00a0 reconocidas como grupo \u00e9tnico en Colombia y depositarias del Convenio 169 de la \u00a0 OIT; que ii) seg\u00fan el Incoder, los territorios colectivos de comunidades negras \u00a0 se encuentran en Antioquia, Choc\u00f3, Risaralda sur occidental, Cauca, Nari\u00f1o y \u00a0 Valle del Cauca, para un total de 1219 comunidades con 132 t\u00edtulos y que iii) en \u00a0 la Direcci\u00f3n de Comunidades Negras hay 67 consejos comunitarios registrados, de \u00a0 conformidad con el Decreto 3770 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. La Defensor\u00eda del Pueblo no particip\u00f3 en el dise\u00f1o del mecanismo \u00a0 adoptado a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 121 del Ministerio del Interior, y solo se \u00a0 enter\u00f3 de ella a trav\u00e9s de las comunicaciones que recibi\u00f3 de diferentes \u00a0 autoridades \u00e9tnicas por v\u00eda telef\u00f3nica, escrita y por correo electr\u00f3nico, con el \u00a0 objeto de que se pronunciara sobre el contenido del referido acto \u00a0 administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la entidad analiz\u00f3 el contenido de la resoluci\u00f3n y, a \u00a0 partir de lo que ha conocido acerca de su aplicaci\u00f3n, le envi\u00f3 un oficio al \u00a0 Viceministro del Interior, indic\u00e1ndole que algunos art\u00edculos de la Resoluci\u00f3n \u00a0 121 vulneraban derechos \u00e9tnicos de las comunidades negras constituidas en \u00a0 consejos comunitarios, e ilustr\u00e1ndolo sobre la normatividad y jurisprudencia de \u00a0 derechos \u00e9tnicos de las comunidades negras. Tambi\u00e9n le advirti\u00f3 que convocar a \u00a0 los representantes legales de estas comunidades desconoce que no son ellos, sino \u00a0 las juntas, la autoridad de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y administraci\u00f3n \u00a0 interna del consejo comunitario. Por esa raz\u00f3n, era a las juntas o a los \u00a0 presidentes de las mismas a quienes deb\u00eda convocarse a integrar el espacio \u00a0 nacional al que hace referencia la resoluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, dijo la Defensor\u00eda que advirti\u00f3 al ministerio sobre la \u00a0 necesidad de convocar a las autoridades \u00e9tnicas de todos los consejos \u00a0 comunitarios legalmente constituidos y que hubieran solicitado la titulaci\u00f3n de \u00a0 territorios ancestrales o bald\u00edos antes del 30 de enero de 2012, de la misma \u00a0 manera en que se convoc\u00f3 a todos los raizales de San Andr\u00e9s, a quienes se \u00a0 reconoce como grupo \u00e9tnico, a pesar de que a la fecha no se les ha reconocido un \u00a0 t\u00edtulo sobre su territorio ancestral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, le solicit\u00f3 al viceministro estudiar la posibilidad de \u00a0 presentar una ley para la poblaci\u00f3n afrocolombiana que, por no tener las \u00a0 caracter\u00edsticas de las comunidades negras de la Ley 70 de 1993, no son sujetos \u00a0 de derechos \u00e9tnicos, pero requieren de una legislaci\u00f3n especial, en su condici\u00f3n \u00a0 de poblaci\u00f3n vulnerable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3. Respecto de su intervenci\u00f3n en el proceso de elecci\u00f3n convocado \u00a0 por el Ministerio del Interior, la Defensor\u00eda indic\u00f3 que la referida entidad le \u00a0 solicit\u00f3 acompa\u00f1ar a las asambleas eleccionarias de consultivos departamentales \u00a0 uno o dos d\u00edas antes de iniciar el proceso en Buenaventura. Sin embargo, no le \u00a0 inform\u00f3 d\u00f3nde se realizar\u00eda el evento ni el protocolo que hab\u00eda dise\u00f1ado para \u00a0 elegir a los delegados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se fue enterando de los sitios mientras las reuniones \u00a0 se realizaban, lo cual impidi\u00f3 que las defensor\u00edas regionales acompa\u00f1aran todo \u00a0 el proceso de elecci\u00f3n. La Defensor\u00eda estuvo presente en la elecci\u00f3n de \u00a0 delegados de los consejos comunitarios del Valle del Cauca, que se llev\u00f3 a cabo \u00a0 en Buenaventura \u2013donde se presentaron problemas y se solicit\u00f3 suspender el acto \u00a0 de elecci\u00f3n-, y la de los delegados de Antioquia, que se realiz\u00f3 en Apartad\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, inform\u00f3 que le envi\u00f3 un oficio al director de comunidades \u00a0 negras del Ministerio del Interior, en el que le dio a conocer las diferentes \u00a0 quejas recibidas acerca del proceso eleccionario, le pidi\u00f3 convocar una reuni\u00f3n \u00a0 para analizar la problem\u00e1tica y definir los correctivos necesarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.4. En cuanto a las gestiones adelantadas con posterioridad a la \u00a0 elecci\u00f3n de los delegados de comunidades negras, la Defensor\u00eda se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Que los d\u00edas 22 y 23 de marzo de 2012, particip\u00f3 en la sesi\u00f3n del \u00a0 Espacio Nacional de los Delegados de Consejos Comunitarios de las Comunidades \u00a0 Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras que se convoc\u00f3 para adelantar la \u00a0 preconsulta del proyecto de ley de tierras y desarrollo rural. En esa ocasi\u00f3n, \u00a0 los delegados estaban pendientes de que la defensor\u00eda les explicara cu\u00e1l era su \u00a0 posici\u00f3n institucional en relaci\u00f3n con la resoluci\u00f3n ministerial.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Que el 30 de mayo de 2012, le envi\u00f3 un oficio a la Direcci\u00f3n de \u00a0 Comunidades Negras del Ministerio del Interior, indic\u00e1ndole que no puede \u00a0 desconocer derechos esenciales como el autoreconocimiento, la \u00a0 autorepresentaci\u00f3n, el autogobierno o la participaci\u00f3n por falencias \u00a0 administrativas de las entidades del Estado. Por eso, le reiter\u00f3 que no comparte \u00a0 la interpretaci\u00f3n de que se debe demostrar un elemento connatural a la condici\u00f3n \u00a0 de afrodescendiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, le solicit\u00f3 a la Corte que en este caso y otros \u00a0 relacionados con la garant\u00eda de los derechos a las comunidades negras, precise \u00a0 qui\u00e9nes son los destinatarios de los derechos \u00e9tnicos, para evitar \u00a0 interpretaciones como las que quieren hacer otras instituciones y \u00a0 organizaciones, o la que hace el Ministerio del Interior en la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012, que es restrictiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. Intervenci\u00f3n del accionante, Mois\u00e9s P\u00e9rez \u00a0 Casseres \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.1. En su respuesta a lo indagado por el magistrado ponente[12], el accionante precis\u00f3 que actualmente \u00a0 hace parte de la Corporaci\u00f3n para el Desarrollo de las Comunidades Afrocaribe\u00f1as \u00a0 Jorge Artel, que trabaja por la reivindicaci\u00f3n de las comunidades negras, \u00a0 afrodescendientes, raizales y palenqueras de Cartagena y de la costa en general, \u00a0 y que est\u00e1 integrada por miembros de las comunidades negras del Atl\u00e1ntico \u00a0 colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el demandante, la acci\u00f3n de tutela fue promovida por un conjunto \u00a0 de organizaciones y consejos comunitarios, entre los cuales se encuentra, adem\u00e1s \u00a0 de la Corporaci\u00f3n Jorge Artel, el Proceso de Comunidades Negras y los consejos \u00a0 comunitarios Amanzaguapo, de San Crist\u00f3bal, Para\u00edso, Islas del Rosario y muchas \u00a0 otras organizaciones y consejos comunitarios de las comunidades negras, \u00a0 afrodescendientes, raizales y palenqueras del Caribe que fueron directamente \u00a0 afectados por la Resoluci\u00f3n 121, al quedar excluidos de la elecci\u00f3n de delegados \u00a0 para integrar la mesa de consejos comunitarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relat\u00f3 que, adem\u00e1s, tal situaci\u00f3n impide que centenares de consejos \u00a0 comunitarios, organizaciones y poblaci\u00f3n afrocolombiana que no cuentan con un \u00a0 t\u00edtulo colectivo participen en los procesos de consulta previa que pretende \u00a0 adelantar el ministerio con los consejos comunitarios convocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n indic\u00f3 que conoce grupos y organizaciones de comunidades negras \u00a0 afrodescendientes, raizales y palenqueras que estiman vulnerados sus derechos \u00a0 fundamentales a la participaci\u00f3n y a la consulta previa como consecuencia la \u00a0 expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121. La resoluci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3, discrimina a las \u00a0 organizaciones que defienden los derechos de las comunidades negras en las zonas \u00a0 urbanas de ciudades como Cartagena, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar, \u00a0 Monter\u00eda, Riohacha, Barranquilla, Bogot\u00e1, Medell\u00edn, Cali y Popay\u00e1n y a los \u00a0 consejos comunitarios de los departamentos de Sucre, Magdalena, Guajira, Cesar, \u00a0 Atl\u00e1ntico y C\u00f3rdoba que no cuentan con t\u00edtulo colectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 el caso del consejo comunitario de San Basilio de Palenque, que, \u00a0 pese a ser un referente de la cultura africana en Am\u00e9rica, fue excluido de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121, e incluido posteriormente mediante otro acto administrativo, \u00a0 cuando el ministerio se percat\u00f3 de su error. Por \u00faltimo, explic\u00f3 que su v\u00ednculo \u00a0 con la asociaci\u00f3n de consejos comunitarios del norte del Cauca, la asociaci\u00f3n de \u00a0 consejos comunitarios de Su\u00e1rez, el consejo comunitario de Hormiguero, el \u00a0 consejo comunitario del Hoyo y la asociaci\u00f3n de Consejos Comunitarios del \u00a0 Caribe, a los que hizo referencia al impugnar el fallo de tutela de primer \u00a0 grado, es aqu\u00e9l que proviene de ser parte de un mismo cuerpo y de mantener lazos \u00a0 de familiaridad y consanguinidad con los habitantes de dichas comunidades. \u00a0 Tambi\u00e9n, de su afinidad pol\u00edtica, pues todos son integrantes del Proceso de \u00a0 Comunidades Negras, y del v\u00ednculo que los une en su condici\u00f3n de v\u00edctimas de \u00a0 violaciones a los derechos humanos, territoriales, culturales, econ\u00f3micos y \u00a0 pol\u00edticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.2. M\u00e1s tarde, mediante escrito del 26 de octubre de 2012, el actor \u00a0 puso en conocimiento de la Sala la expedici\u00f3n del Decreto 2163 del 19 de octubre \u00a0 de 2012, \u201cpor el cual se conforma y reglamenta la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto \u00a0 Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.3. El 23 de noviembre de 2012, hizo llegar seis documentos, \u00a0 suscritos por Wistong Salas Ortiz, Coordinador General del Palenque Afrourbano \u00a0 de Tumaco; Rutsely Simarra Obesso, Representante Legal de la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-In\u00e9s; Wilson Zapata, \u00a0 Representante Legal de la Asociaci\u00f3n de Consejos Comunitarios de Negritudes del \u00a0 Norte del Cauca; Milena Quiroz Jim\u00e9nez, Representante Legal del Consejo \u00a0 Comunitario de Comunidades Negras Juan Oval Arrincon Amela; Elvis Pardo Pi\u00f1eres, \u00a0 Representante Legal de la Asociaci\u00f3n de Organizaciones de Comunidades Negras del \u00a0 Cesar \u201cKu-Suto\u201d y por Erley Ibarra Rodallega, representante de la Asociaci\u00f3n \u00a0 Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Su\u00e1rez, \u00a0 Cauca, en los que dichas organizaciones respaldan lo solicitado en la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, y se identifican como directamente afectadas por lo decidido en la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012. [13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.4. Despu\u00e9s, mediante escrito de marzo de 2013, insisti\u00f3 en las pretensiones \u00a0 del escrito de tutela, manifestando que la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 excluy\u00f3 a las \u00a0 organizaciones de base de la posibilidad de actuar como voceros de las \u00a0 comunidades negras, pese a que, en la mayor\u00eda de los casos, son la expresi\u00f3n \u00a0 organizativa de la comunidad negra que habita en lo urbano. Con ese fin, el \u00a0 actor hizo las precisiones que la Sala proceder\u00e1 a resumir, siguiendo lo \u00a0 descrito en el citado documento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Qu\u00e9 es ser afrocolombiano \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mencion\u00f3 el actor que el t\u00e9rmino afrocolombiano se usa para denominar a \u00a0 algunas personas que habitan en Colombia, descendientes de quienes fueron \u00a0 tra\u00eddos como esclavos de \u00c1frica por los colonizadores espa\u00f1oles en la \u00e9poca de \u00a0 la colonia. Que el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n estima que la poblaci\u00f3n \u00a0 afrocolombiana es de 12 millones, pero, para el movimiento nacional \u00a0 afrocolombiano Cimarr\u00f3n, supera los 18 millones de habitantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuso que, hasta mediados del siglo pasado, la poblaci\u00f3n negra se \u00a0 encontraba en las costas de los departamentos del Pac\u00edfico (Choc\u00f3, Valle, Cauca \u00a0 y Nari\u00f1o) y en los de la Costa Caribe (Bol\u00edvar, Atl\u00e1ntico, Magdalena). No \u00a0 obstante, en el \u00faltimo medio siglo un sector numeroso de la poblaci\u00f3n se \u00a0 encuentra en las principales ciudades del pa\u00eds. Seg\u00fan el censo realizado en \u00a0 2005, la poblaci\u00f3n afrocolombiana que habita en Colombia est\u00e1 alrededor de \u00a0 4.261.996 personas, lo que equivale al 10,6% de la poblaci\u00f3n total. Las cifras \u00a0 de autoreconocimiento indican que un 72% de la poblaci\u00f3n negra se localiza en \u00a0 las cabeceras municipales, siendo Cali, Cartagena de Indias, Buenaventura, \u00a0 Medell\u00edn, Barranquilla, Tumaco, Quibd\u00f3, Turbo, Bogot\u00e1 y Riohacha las de mayor \u00a0 poblaci\u00f3n negra. En la actualidad, los afrocolombianos tienen presencia en todas \u00a0 las regiones del pa\u00eds, incluyendo la Orinoqu\u00eda y la Amazon\u00eda, habitando, la \u00a0 mayor\u00eda de ellos, en centros urbanos, por razones asociadas al desplazamiento \u00a0 forzado del que han sido v\u00edctimas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Paso seguido, se\u00f1al\u00f3 que el Convenio 169 de la OIT no define qui\u00e9nes \u00a0 integran el pueblo afrocolombiano, sino que adopta criterios para describir a \u00a0 los pueblos que pretende proteger. Uno de esos criterios fundamentales es la \u00a0 autoidentificaci\u00f3n que debe examinarse a la par con los asociados a sus formas \u00a0 tradicionales de vida, su cultura y cosmovisi\u00f3n diferentes a las de otros \u00a0 sectores de la poblaci\u00f3n. En cambio, la Ley 70 de 1993 define a la comunidad \u00a0 negra como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen \u00a0 una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y \u00a0 costumbres dentro de la relaci\u00f3n campo-poblado, que revelan y conservan \u00a0 conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos \u00e9tnicos. Por su \u00a0 parte, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el concepto de \u00a0 comunidad negra comprende a la poblaci\u00f3n rural y urbana, como lo indic\u00f3, por \u00a0 ejemplo, la sentencia T-422 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anot\u00f3, finalmente, que al interior de la comunidad \u00e9tnica \u00a0 afrodescendiente existen varias formas de organizaci\u00f3n propias que dan cuenta \u00a0 del ejercicio habitual de su derecho a la autodeterminaci\u00f3n. Las organizaciones \u00a0 de base, asociaciones, clubes, juntas, kuagros, yuntas, mingas, urambas, \u00a0 mamuncias, tongas, capitan\u00edas, palenkes y federaciones son ejemplos de \u00a0 estructuras v\u00e1lidas para ejercer el libre derecho de participaci\u00f3n y \u00a0 representaci\u00f3n de la comunidad negra, derechos reconocidos ampliamente por el \u00a0 Convenio 169 y la jurisprudencia colombiana.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este ac\u00e1pite, el actor insisti\u00f3 en el marco especial de protecci\u00f3n de \u00a0 la diversidad \u00e9tnica y cultural contemplado en la Constituci\u00f3n y profundizado \u00a0 por la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n. En especial, resalt\u00f3 la distinci\u00f3n \u00a0 que existe entre el derecho general de participaci\u00f3n y el derecho fundamental de \u00a0 consulta previa, apoy\u00e1ndose en lo que al respecto se\u00f1al\u00f3 la sentencia C-030 de \u00a0 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, destac\u00f3 la relevancia que tuvo para la poblaci\u00f3n afrocolombiana \u00a0 la aprobaci\u00f3n de la Ley 70 de 1993, identific\u00f3 las decisiones administrativas \u00a0 que se adoptaron para reglamentar la comisi\u00f3n consultiva de alto nivel, \u00a0 contemplada en el art\u00edculo 45 de la ley, y resalt\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada por el \u00a0 Consejo de Estado en 2010, acerca de la imposibilidad de que las organizaciones \u00a0 de base sean consideradas como \u00f3rganos de representaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras, para efectos de la integraci\u00f3n de las comisiones especiales, nacional o \u00a0 de alto nivel y territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuso el demandante que los consejos comunitarios, definidos por el \u00a0 Decreto 1745 de 1995 como una \u201cpersona jur\u00eddica que ejerce la m\u00e1xima \u00a0 autoridad de administraci\u00f3n interna dentro de las tierras de las comunidades \u00a0 negras (\u2026)\u201d, representan a las comunidades negras que se encuentra en la \u00a0 parte rural del pa\u00eds. En cambio, la parte urbana y desplazada de la poblaci\u00f3n \u00a0 afrocolombiana est\u00e1 agrupada en organizaciones de base u otras expresiones \u00a0 organizativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apunt\u00f3, adem\u00e1s, que el prop\u00f3sito de los consejos comunitarios es \u00a0 distinto del de las comisiones consultivas, aunque ambos est\u00e9n contemplados en \u00a0 la Ley 70. Los primeros son una forma de administraci\u00f3n del territorio \u00a0 colectivo. Las segundas son escenarios para el debate de asuntos de gran \u00a0 importancia para la vida y el desarrollo de las comunidades afrocolombianas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comisi\u00f3n consultiva de alto nivel, concretamente, fue encargada de \u00a0 vigilar el cumplimiento de la Ley 70. Adem\u00e1s, el Decreto 3770 le asign\u00f3 \u00a0 funciones entre las que se incluyen las de servir de instancia de di\u00e1logo, \u00a0 concertaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n entre las comunidades afrocolombianas y el Gobierno \u00a0 nacional; constituirse en mecanismo de difusi\u00f3n de la informaci\u00f3n oficial hacia \u00a0 las comunidades que representan; promover e impulsar la aprobaci\u00f3n de normas que \u00a0 desarrollen los derechos de las comunidades y contribuir a la soluci\u00f3n de los \u00a0 problemas de tierras, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del \u00a0 actor, la problem\u00e1tica que existe con respecto a la conformaci\u00f3n de la \u00a0 consultiva de alto nivel tiene que ver con que el Ministerio del Interior se \u00a0 excedi\u00f3 en sus funciones, al determinar que dicho organismo ser\u00eda el \u00f3rgano de \u00a0 representaci\u00f3n de las comunidades frente a procesos de consulta previa. Para el \u00a0 ejercicio de ese derecho, dijo, se requiere de un procedimiento particular y \u00a0 espec\u00edfico que les garantice a las comunidades afrocolombianas tomar las \u00a0 decisiones que desarrollen su comunidad y preserven su cultura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo, entonces, que las organizaciones de base no pueden ser excluidas \u00a0 de ese proceso por cuenta de lo que decidi\u00f3 el Consejo de Estado en 2010. Tal \u00a0 decisi\u00f3n judicial, dijo, resolvi\u00f3 que las organizaciones no pueden erigirse como \u00a0 \u00f3rganos de representaci\u00f3n para efectos de la titulaci\u00f3n colectiva, porque ese \u00a0 asunto les corresponde a los consejos comunitarios. Tal conclusi\u00f3n, sin embargo, \u00a0 no implica que no puedan representar a las comunidades negras en los procesos de \u00a0 desarrollo y de formulaci\u00f3n de pol\u00edticas que les conciernan.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que no todas las comunidades negras est\u00e1n integradas en consejos \u00a0 comunitarios y que muchos de sus integrantes abandonaron lo rural, considerar \u00a0 que solo pudieran ser representadas por los consejos comunitarios conducir\u00eda a \u00a0 atentar contra los derechos de las comunidades negras agrupadas en otras formas \u00a0 organizativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Casseres finaliz\u00f3 su relato reiterando que, debido a la \u00a0 situaci\u00f3n de conflicto que vive el Estado colombiano, los miembros de las \u00a0 comunidades negras viven i) desplazados por fuera de sus territorios \u00a0 ancestrales, titulados o no, por lo cual han debido desarrollar nuevas formas de \u00a0 territorializaci\u00f3n que incluyen la conformaci\u00f3n de organizaciones de comunidades \u00a0 negras; ii) en comunidades que iniciaron sus procesos de titulaci\u00f3n desde la \u00a0 expedici\u00f3n de la Ley 70 de 1993, sin haberla obtenido todav\u00eda; iii) en \u00a0 comunidades que iniciaron sus procesos de titulaci\u00f3n colectiva pero se vieron \u00a0 obligadas a abandonarlos, debido al conflicto; iv) en resistencia, permaneciendo \u00a0 en sus territorios ancestrales independientemente de la situaci\u00f3n jur\u00eddica de \u00a0 estos, en ejercicio de su posesi\u00f3n ancestral y de sus pr\u00e1cticas tradicionales y \u00a0 v) en contextos urbanos con distintas periodicidades, algunas desde tiempos \u00a0 anteriores a la independencia del pa\u00eds y otras como producto de procesos \u00a0 migratorios causados a ra\u00edz de la b\u00fasqueda de mejores condiciones de vida, el \u00a0 impacto de la violencia y las afectaciones causadas por proyectos de desarrollo \u00a0 y agroindustriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, insisti\u00f3 en el impacto que la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012 tendr\u00eda sobre el car\u00e1cter integral del grupo \u00e9tnico de comunidades negras, \u00a0 al obstaculizar el derecho a la participaci\u00f3n de las comunidades que viven en \u00a0 las ciudades y al entregarle a la consultiva de alto nivel facultades de \u00a0 representaci\u00f3n que no le entregaron la Constituci\u00f3n ni la Ley 70 de 1993.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.5. El actor intervino nuevamente el 4 de abril de 2013, para \u00a0 informar que, en reuni\u00f3n del 12 de marzo, el Ministerio del Interior anunci\u00f3 que \u00a0 el Gobierno hab\u00eda tomado la decisi\u00f3n unilateral de expedir un decreto para \u00a0 habilitar un espacio de interlocuci\u00f3n \u201cque les permitir\u00eda sacar adelante las \u00a0 consultas previas de los proyectos de ley prioritarios; el di\u00e1logo entre \u00a0 nosotros y el Gobierno Nacional est\u00e1 roto, ellos insisten en reglamentar de \u00a0 forma antojadiza el mecanismo de participaci\u00f3n de nuestra comunidad \u00e9tnica, \u00a0 violando una vez m\u00e1s nuestros derechos \u00e9tnicos y territoriales\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6. Intervenci\u00f3n del Observatorio de \u00a0 Discriminaci\u00f3n Racial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00e9sar Rodr\u00edguez Garavito, Eliana Fernanda Antonio Rosero y Celeste \u00a0 Kauffman, del Observatorio de Discriminaci\u00f3n Racial (en adelante ODR), \u00a0 conformado por el Proceso de Comunidades Negras, Dejusticia y el Programa de \u00a0 Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes, intervinieron \u00a0 en el presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n constitucional mediante escrito del doce de \u00a0 octubre de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.1. El ODR dividi\u00f3 su intervenci\u00f3n en tres partes. En la primera \u00a0 parte del documento, los intervinientes identificaron tres razones por las que, \u00a0 a su juicio, la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 vulnera de manera grave e irreparable los \u00a0 derechos fundamentales a la consulta previa, libre e informada, a la igualdad y \u00a0 a la participaci\u00f3n de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y \u00a0 raizales del pa\u00eds y pone en riesgo grave e inminente su pervivencia f\u00edsica y \u00a0 cultural. En su concepto, el acto administrativo tiene estos efectos porque: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-No fue consultado con las comunidades negras cuyos derechos pretende \u00a0 regular, a pesar de que se refiere a un derecho fundamental e inherente a la \u00a0 autonom\u00eda de esas comunidades, como lo es la conformaci\u00f3n de su instancia de \u00a0 representaci\u00f3n y participaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Establece una distinci\u00f3n discriminatoria entre comunidades negras con \u00a0 t\u00edtulo colectivo y comunidades en proceso de titulaci\u00f3n, comunidades en \u00a0 asentamiento ancestral, comunidades en situaci\u00f3n de desplazamiento forzado y \u00a0 comunidades en asentamientos urbanos. A pesar de que todas mantienen sus \u00a0 pr\u00e1cticas culturales y tradicionales y se reconocen como miembros de un \u00a0 colectivo diferenciado, se les impidi\u00f3 ejercer su derecho a la consulta previa, \u00a0 libre e informada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Impide que las comunidades en proceso de \u00a0 titulaci\u00f3n, las comunidades en asentamiento ancestral que no tienen la calidad \u00a0 de bald\u00edo, las comunidades en situaci\u00f3n de desplazamiento forzado y las \u00a0 comunidades en asentamientos urbanos participen en las decisiones relativas a la \u00a0 reglamentaci\u00f3n de la consulta previa, en la adopci\u00f3n de las medidas \u00a0 administrativas y en los dem\u00e1s actos que podr\u00e1n tener impactos graves sobre sus \u00a0 territorios y el ejercicio de sus derechos. Por eso, la resoluci\u00f3n vulnera el \u00a0 Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia constitucional que \u00a0 garantizan el derecho a la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.2. Los intervinientes explicaron, despu\u00e9s, que \u00a0 la acci\u00f3n de tutela es procedente, porque fue instaurada por una persona que \u00a0 considera vulnerados sus derechos a la consulta, a la igualdad y a la \u00a0 participaci\u00f3n; porque la vulneraci\u00f3n alegada se le atribuye a la omisi\u00f3n de una \u00a0 autoridad p\u00fablica \u2013el Ministerio del Interior- y porque est\u00e1 demostrado que la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 amenaza de forma inminente los derechos a la \u00a0 participaci\u00f3n y a la consulta previa de las comunidades afrocolombianas que no \u00a0 fueron convocadas para integrar el espacio de representaci\u00f3n al que la misma \u00a0 hace referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, precisaron que dicha amenaza es real -pues, cuando empiece a \u00a0 operar el mecanismo transitorio creado por la Resoluci\u00f3n 121, muchas comunidades \u00a0 negras quedar\u00e1n excluidas de las consultas de las leyes, proyectos y dem\u00e1s \u00a0 medidas que las afecten directamente- y recalcaron la necesidad de tener en \u00a0 cuenta i) la vulnerabilidad y marginalizaci\u00f3n que caracteriza las comunidades \u00a0 afrocolombianas del pa\u00eds -sobre todo aquellas que se encuentre en situaci\u00f3n de \u00a0 desplazamiento forzado o en asentamientos ancestrales que no cuentan con t\u00edtulo \u00a0 colectivo adjudicado-; ii) el papel que ha cumplido la consulta previa como \u00a0 herramienta de lucha de los grupos \u00e9tnicos para mantener el control de sus \u00a0 propios destinos frente modelo econ\u00f3mico que se basa cada vez m\u00e1s en la \u00a0 extracci\u00f3n de recursos naturales; y iii) la necesidad de evitar la violaci\u00f3n \u00a0 potencial, inminente y pr\u00f3xima de los derechos fundamentales de las comunidades \u00a0 negras, cuya supervivencia f\u00edsica y cultural se ver\u00e1 gravemente comprometida \u00a0 ante la imposibilidad de participar en las decisiones que las afectan.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.3. A continuaci\u00f3n, se refirieron al hecho de que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 haya sido promovida en contra de un acto de car\u00e1cter general, personal y \u00a0 abstracto, citando la jurisprudencia constitucional que permite acudir al \u00a0 mecanismo de amparo, pese a la existencia de acciones ordinarias, cuando el acto \u00a0 acusado puede vulnerar alg\u00fan derecho fundamental de una persona determinada o \u00a0 determinable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso concreto, dijeron, el peticionario no controvierte la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 en abstracto, sino en el contexto de la violaci\u00f3n de sus derechos \u00a0 individuales y colectivos como miembro de una comunidad afrocolombiana. Esto, y \u00a0 el hecho de que la puesta en marcha de la resoluci\u00f3n conducir\u00e1 a un punto de no \u00a0 retorno con respecto a las decisiones adoptadas por el mecanismo transitorio de \u00a0 representaci\u00f3n, da cuenta de que la acci\u00f3n de tutela es el instrumento procesal \u00a0 id\u00f3neo para cuestionar la convocatoria efectuada por el ministerio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.4. Por \u00faltimo, el ODR identific\u00f3 los derechos fundamentales que, en \u00a0 su concepto, fueron vulnerados por el Ministerio del Interior al expedir la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 121 vulnera el derecho a la \u00a0 consulta previa de las comunidades negras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.4.1. Al pretender regular y restringir el derecho a la consulta \u00a0 previa a las comunidades negras, la Resoluci\u00f3n 121 altera el status de la \u00a0 persona o de la comunidad, lo cual, en t\u00e9rminos de la jurisprudencia \u00a0 constitucional, supone que deb\u00eda ser objeto de consulta previa. Es m\u00e1s, como la \u00a0 materia de la resoluci\u00f3n es el derecho fundamental grupos \u00e9tnicos a la consulta, \u00a0 resulta evidente que i) est\u00e1 relacionada con aspectos que tienen una vinculaci\u00f3n \u00a0 intr\u00ednseca con la definici\u00f3n de la identidad \u00e9tnica de dichos grupos y que ii) \u00a0 regula una de las materias del Convenio 169 de la OIT. Esto obligaba al \u00a0 ministerio accionado a consultar a las comunidades afrocolombianas antes de \u00a0 proferir la resoluci\u00f3n cuestionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 121 viola el derecho a la \u00a0 igualdad, al establecer una distinci\u00f3n discriminatoria entre las comunidades \u00a0 afrocolombianas que cuentan con t\u00edtulo colectivo y las que no \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.4.2. Al excluir a las comunidades negras que no tienen t\u00edtulo \u00a0 colectivo adjudicado del proceso de elecci\u00f3n de los delegados que definir\u00e1n el \u00a0 mecanismo de participaci\u00f3n de las comunidades negras, el Ministerio del Interior \u00a0 cre\u00f3 una distinci\u00f3n discriminatoria que vulnera, sin fundamento jur\u00eddico, el \u00a0 derecho a la igualdad de las comunidades que est\u00e1n en proceso de titulaci\u00f3n, de \u00a0 las que est\u00e1n asentadas en territorios ancestrales, de las que est\u00e1n en \u00a0 situaci\u00f3n de desplazamiento forzado y de las que residen en asentamientos \u00a0 urbanos. Dicha exclusi\u00f3n infringe la Carta Pol\u00edtica, el Convenio 169 de la OIT y \u00a0 los principios de derecho internacional que garantizan el derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos sin imponer ninguna restricci\u00f3n relativa a \u00a0 la tenencia o no de un t\u00edtulo de dominio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La conformaci\u00f3n arbitraria del mecanismo creado por la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 restringe la participaci\u00f3n de las comunidades negras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.4.3. En este punto, el ODR reiter\u00f3 que supeditar la participaci\u00f3n de \u00a0 las comunidades negras a que acrediten un t\u00edtulo colectivo constituye un \u00a0 retroceso legislativo y constitucional del Estado Social de Derecho, pues \u00a0 excluye a las comunidades de la toma de decisiones en temas tan fundamentales \u00a0 como la reglamentaci\u00f3n de la consulta previa de aquellas medidas que podr\u00edan \u00a0 tener un impacto grave sobre sus territorios y el ejercicio de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.5. Con fundamento en lo expuesto, el observatorio pidi\u00f3 i) amparar \u00a0 los derechos fundamentales a la consulta previa, a la igualdad y a la \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades negras, independientemente de la situaci\u00f3n \u00a0 legal de sus territorios, ii) suspender la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012 y iii) ordenar la consulta previa para la conformaci\u00f3n del mecanismo o \u00a0 instancia de participaci\u00f3n del pueblo afrocolombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7. Intervenci\u00f3n del ciudadano Walberto Alomia Riascos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Walberto Alomia Riascos intervino en el presente tr\u00e1mite \u00a0 constitucional, mediante escrito allegado a la Secretar\u00eda General de esta \u00a0 corporaci\u00f3n el seis de febrero de 2013,\u00a0 con el objeto de que su exposici\u00f3n \u00a0 fuera tenida en cuenta al momento de dictar sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo el se\u00f1or Alomia, quien se identific\u00f3 como afrocolombiano auto \u00a0 reconocido, que los afrocolombianos integran un grupo \u00e9tnico con un origen \u00a0 com\u00fan, que comparte una cultura y una tradici\u00f3n, sin importar en qu\u00e9 zona \u00a0 geogr\u00e1fica se encuentran. Cuestion\u00f3, en ese sentido, que al definir qui\u00e9nes son \u00a0 los sujetos de protecci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT, la Corte \u201cnos disgrega, \u00a0 nos divide de forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta nuestro derecho \u00a0 a la autonom\u00eda y a una identidad voluntariamente asumida, a un \u00a0 autoreconocimiento, mucho m\u00e1s cuando en el censo de 2005, 4.316.592 de nosotros \u00a0 nos reconocimos como tal en un ejercicio libre, aut\u00f3nomo y consciente. Esto sin \u00a0 importar a donde la fuerza de las circunstancias muchas veces impuestas por el \u00a0 grupo social dominante nos hayan llevado a vivir o sobrevivir\u201d.[14]\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, indic\u00f3 que la Corte ha infringido el respeto por la \u00a0 autonom\u00eda que dice proteger, al acoger el encasillamiento artificial \u00a0 \u201ccomunidad negra-consejo comunitario\u201d, pese a que esta expresi\u00f3n no fue \u00a0 construida por integrantes de los grupos que posteriormente se identificaron \u00a0 as\u00ed, sino por los afrocolombianos urbanos y pertenecientes a grupos u \u00a0 organizaciones afro urbanas (luego denominadas \u201corganizaciones de base\u201d por el \u00a0 Decreto 2848 de 1995) que participaron en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 55 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de la Ley 70 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, sumado al hecho de que las Comisiones Consultivas departamentales \u00a0 contempladas en el Decreto 2848 est\u00e9n integradas por organizaciones rurales y \u00a0 urbanas, confirma que los afrocolombianos nunca asumieron la divisi\u00f3n que se les \u00a0 quiso imponer desde afuera y que la expresi\u00f3n \u201cdentro de la relaci\u00f3n \u00a0 campo-poblado que revelan y conservan conciencia de identidad\u201d, contemplada \u00a0 en el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 70 de 1993, no es m\u00e1s que \u201cla manifestaci\u00f3n \u00a0 inquebrantable de mantener nuestra identidad y relaci\u00f3n, el apego a nuestra \u00a0 herencia com\u00fan, independientemente si estamos en el campo o en la ciudad; lo \u00a0 cual descarta la actual dicotom\u00eda entre consejo comunitario u organizaci\u00f3n de \u00a0 base, u afrocolombianos urbanos y afrocolombianos rurales\u201d.[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su escrito, el interviniente rese\u00f1\u00f3 las disposiciones del Convenio \u00a0 169 de la OIT, de la gu\u00eda para la implementaci\u00f3n del Convenio, de la Declaraci\u00f3n \u00a0 de Naciones Unidas sobre las minor\u00edas y de la Convenci\u00f3n Internacional sobre la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n Racial que instan a garantizar \u00a0 que los afrocolombianos sean consultados previamente sobre las decisiones que \u00a0 puedan afectarles, sin considerar el lugar en que viven. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3, en esa direcci\u00f3n, que tales instrumentos han reconocido la \u00a0 cantidad de migrantes ind\u00edgenas y tribales que habitan las zonas urbanas, \u00a0 asumiendo nuevas maneras de expresar su identidad. En el caso de los \u00a0 afrocolombianos, dicho fen\u00f3meno estar\u00eda demostrado, teniendo en cuenta que \u00a0 quienes habitan en zonas urbanas tienen una familia extendida en las zonas \u00a0 rurales y en las denominadas comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el se\u00f1or Alomia pidi\u00f3 solicitarle al Gobierno la expedici\u00f3n de un \u00a0 acto administrativo o de un proyecto de ley que les garantice a todos los \u00a0 afrocolombianos la participaci\u00f3n efectiva en la decisi\u00f3n sobre sus propias \u00a0 prioridades, en la expedici\u00f3n de medidas administrativas y legislativas que \u00a0 puedan afectarles, en la elecci\u00f3n o conformaci\u00f3n de las instituciones y \u00a0 organismos administrativos, en el desarrollo econ\u00f3mico, social, cultural, \u00a0 ambiental y en las decisiones pol\u00edticas del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8. Intervenci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Intereclesial de \u00a0 Justicia y Paz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 22 de marzo de 2013 se radic\u00f3 en la Secretar\u00eda de esta corporaci\u00f3n un \u00a0 escrito procedente de la Comisi\u00f3n Intereclesial de Justicia y Paz, suscrito por \u00a0 las comunidades organizadas en Consejos Comunitarios de Cacarica, Asociados en \u00a0 CAVIDA; Comunidades Negras del R\u00edo Naya, Consejo Comunitario y Biodiverso El \u00a0 Porvenir, Consejo Comunitario Nuevo Calima y por los Consejos Comunitarios de \u00a0 Curvarad\u00f3 y Jiguamiand\u00f3 que habitan en zonas Humanitarias y de Biodiversidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes informaron que algunas organizaciones de base como \u00a0 PCN, CENOA, Cimarr\u00f3n y Afrodes adelantan un proceso para construir un espacio \u00a0 leg\u00edtimo, amplio e incluyente para la participaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n \u00a0 afrodescendiente, negra, raizal y palenquera. La idea, explicaron, es constituir \u00a0 la tercera gran asamblea de consejos comunitarios, a la luz de lo previsto en el \u00a0 art\u00edculo 46 de la Ley 70 de 1993, y crear, en ese marco, una f\u00f3rmula para \u00a0 integrar la instancia con la que deber\u00e1n consultarse los proyectos de ley y los \u00a0 actos administrativos del nivel nacional que afecten directamente a los \u00a0 afrodescendientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, manifestaron sus preocupaciones acerca de algunos aspectos \u00a0 relacionados con las medidas que se est\u00e1n adoptando, en el marco de lo ordenado \u00a0 por la sentencia T-823 de 2012 y la medida provisional adoptada por esta Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n el cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), para fortalecer los \u00a0 mecanismos de participaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n afrocolombiana. La Sala sintetizar\u00e1 \u00a0 tales argumentos, siguiendo el esquema planteado en el documento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Preocupaciones respecto del Gobierno Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indicaron los intervinientes que, en virtud de las pautas fijadas por la \u00a0 jurisprudencia constitucional, el Gobierno no debe generar ambientes de \u00a0 confrontaci\u00f3n ni expedir actos administrativos que contrar\u00eden la voluntad de las \u00a0 comunidades. Por el contrario, debe entender que el proceso de construcci\u00f3n de \u00a0 los espacios participativos es complejo, pues exige alcanzar acuerdos internos \u00a0 coherentes con el derecho a la autodeterminaci\u00f3n de los afrodescendientes. As\u00ed \u00a0 mismo, debe propiciar espacios democr\u00e1ticos que respeten la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades y abstenerse de enviar mensajes expresos de desprecio o \u00a0 descalificaci\u00f3n del proceso y de estigmatizar o invisibilizar sus \u00a0 reivindicaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Preocupaciones respecto de las organizaciones de base \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este punto, el documento indica lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte \u00a0 Constitucional ha advertido que hasta hoy no hemos contado con un verdadero \u00a0 espacio de participaci\u00f3n, pues los intentos de constituir instancias consultivas \u00a0 han sido fallidos. La constante exclusi\u00f3n de las partes m\u00e1s vulnerables del \u00a0 pueblo negro, o la idea de que no somos capaces de representarnos a nosotros \u00a0 mismos, el paternalismo o las estrategias interesadas \u2013seg\u00fan el caso- de las \u00a0 organizaciones de base, las din\u00e1micas unilaterales, apresuradas y autoritarias \u00a0 de los gobiernos, que han impedido la generaci\u00f3n de espacios de consenso, entre \u00a0 otras razones, han constituido barreras infranqueables para nuestra \u00a0 participaci\u00f3n aut\u00f3noma y efectiva. Y por esa v\u00eda, nuestro derecho a la \u00a0 autodeterminaci\u00f3n como pueblo ha sido reducido a mecanismos de reacci\u00f3n en casos \u00a0 puntuales de amenaza a nuestra territorialidad, en los que las autoridades \u00a0 competentes debieron hacernos caso por \u00f3rdenes judiciales dom\u00e9sticas o \u00a0 internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nosotros, las comunidades organizadas en los \u00a0 Consejos Comunitarios de Cacarica, Asociados en CAVIDA, Comunidades Negras del \u00a0 R\u00edo Naya, Consejo Comunitario Nuevo Calima, Consejo Comunitario de Curvarad\u00f3 y \u00a0 Jiguamiand\u00f3 que habitamos en zonas humanitarias y zonas de biodiversidad\u00a0 \u00a0 que formamos parte de la Red Comunidades Construyendo Paz en los Territorios, \u00a0 confiamos en que esta iniciativa salga bien y celebraremos que as\u00ed sea, pero \u00a0 advertimos que hasta ahora solo hemos conocido por terceras personas y no hemos \u00a0 sido contactados siquiera para hacer parte del mismo. Por eso, nos parece \u00a0 importante resaltar que la responsabilidad que han asumido las organizaciones al \u00a0 iniciar este camino debe regirse por un principio de humildad. El proceso no \u00a0 debe ser utilizado exclusivamente para su posicionamiento pol\u00edtico ante el \u00a0 gobierno y ante las comunidades que cada vez est\u00e1n m\u00e1s lejos de ellas, sino que \u00a0 debe abrir las puertas a un protagonismo que nos adeudan ellas y que nos han \u00a0 negado sistem\u00e1ticamente los gobiernos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, los \u00a0 intervinientes dieron cuenta de la importancia de integrar a las autoridades \u00a0 tradicionales de los pueblos negros a la instancia que se est\u00e1 construyendo \u00a0 pues, solo as\u00ed, dijeron, lo que surja constituir\u00e1 un lugar f\u00edsico, un espacio \u00a0 jur\u00eddico y un escenario pol\u00edtico en donde su voz pueda tener una incidencia \u00a0 real.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9. Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de \u00a0 Antropolog\u00eda e Historia (ICANH): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mayo de 2014, el magistrado ponente invit\u00f3 al ICANH a rendir concepto \u00a0 frente a la problem\u00e1tica constitucional planteada en el asunto objeto de \u00a0 revisi\u00f3n. Particularmente, le pidi\u00f3 pronunciarse sobre las especificidades del \u00a0 proceso organizativo afrocolombiano (actores, trayectoria, capacidad de \u00a0 incidencia); sobre los obst\u00e1culos sociales, culturales e institucionales que han \u00a0 impedido que las comunidades afrocolombianas construyan un espacio leg\u00edtimo de \u00a0 representaci\u00f3n con incidencia nacional y sobre los par\u00e1metros a los que, en\u00a0 \u00a0 su criterio, se debe sujetar la integraci\u00f3n de la instancia con la que se \u00a0 consultar\u00edan las medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que \u00a0 pudieran afectar a estas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Teresa Salcedo, \u00a0 coordinadora del Grupo de Antropolog\u00eda Social del ICANH, present\u00f3 el concepto t\u00e9cnico respectivo, que se apoya \u00a0 en los trabajos de campo que \u00a0 la entidad ha realizado con poblaciones afrocolombianas en circunscripciones \u00a0 rurales y urbanas, en sus elaboraciones acad\u00e9micas y en las investigaciones que \u00a0 han reflexionado sobre esta problem\u00e1tica de pol\u00edtica organizativa.[16] La Sala resaltar\u00e1, a \u00a0 continuaci\u00f3n, algunos de los aspectos centrales del documento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9.1. \u00a0 Especificidades del proceso organizativo afrocolombiano: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este ac\u00e1pite incluye un relato de los eventos hist\u00f3ricos que incidieron \u00a0 en la articulaci\u00f3n del movimiento social de comunidades negras, de sus \u00a0 experiencias de movilizaci\u00f3n y de los distintos acontecimientos que \u00a0 influenciaron la estructuraci\u00f3n de las estrategias de acci\u00f3n colectiva a trav\u00e9s \u00a0 de las cuales han direccionado sus demandas de reivindicaci\u00f3n territorial y de \u00a0 reconocimiento social y pol\u00edtico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El documento destaca, puntualmente, la forma en que el proceso \u00a0 constituyente de 1991 transform\u00f3 la trayectoria del movimiento social de \u00a0 negritudes, al sustituir su discurso de resistencia a las estructuras sociales \u00a0 racializadas provenientes del orden colonial por uno que, en lugar de ello, se \u00a0 centr\u00f3 en el reconocimiento de la diferencia cultural[17]. Adem\u00e1s, advierte \u00a0 sobre las dificultades que supuso, tanto en el marco de la Asamblea Nacional \u00a0 Constituyente, como en el de la Ley 70 de 1993 y sus reglamentaciones, el hecho \u00a0 de que el sujeto jur\u00eddico afrocolombiano se haya caracterizado a partir de la \u00a0 categor\u00eda \u201ccomunidades negras\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto en particular, indic\u00f3: \u201c(…) [L]a relaci\u00f3n de \u00a0 fuerzas dentro del campo pol\u00edtico y organizativo (y entre este y el Estado), el \u00a0 problema hist\u00f3rico y estructural de la invisibilidad y las limitantes de tiempo, \u00a0 incidieron en el hecho de que el sujeto pol\u00edtico y de derechos recayera en la \u00a0 noci\u00f3n de que las comunidades negras constitu\u00edan un grupo \u00e9tnico con una cultura \u00a0 propia y diferenciable en el marco de la sociedad colombiana (Restrepo 2013). \u00a0 Las cr\u00edticas a la citada ley no se hicieron esperar, especialmente, por sectores \u00a0 de intelectuales negros urbanos quienes no avizoraban que la conquista de \u00a0 derechos se realizar\u00eda en los t\u00e9rminos de la diferencia cultural. El efecto \u00a0 sobre las estrategias de acci\u00f3n social colectiva fue tan contundente que \u00a0 inaugur\u00f3 una nueva etapa del movimiento social negro, centrada en el consejo \u00a0 comunitario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9.2. Obst\u00e1culos \u00a0 sociales, culturales e institucionales que han impedido que las comunidades \u00a0 afrocolombianas construyan un espacio leg\u00edtimo de representaci\u00f3n con incidencia \u00a0 nacional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuso el interviniente que los obst\u00e1culos que enfrentan los espacios de \u00a0 representaci\u00f3n pol\u00edtica, participaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n de los afrocolombianos \u00a0 est\u00e1n asociados a la institucionalizaci\u00f3n del movimiento social negro, a la \u00a0 proliferaci\u00f3n de pr\u00e1cticas clientelistas y corruptas y a la elevada dispersi\u00f3n, \u00a0 desorganizaci\u00f3n y predominio de intereses individuales en algunos l\u00edderes. Los \u00a0 cuestionamientos de los que ha sido objeto la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel, \u00a0 las tensiones que se han presentado entre las organizaciones de base y los \u00a0 consejos comunitarios y el fallo del Consejo de Estado que impidi\u00f3 que las \u00a0 organizaciones de base participaran en la elecci\u00f3n de los delegados de la \u00a0 consultiva son algunos de los aspectos que han profundizado esas dificultades. \u00a0 El ICANH se refiri\u00f3 a estos asuntos en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La representatividad y la actuaci\u00f3n de la Consultiva de Alto Nivel y de \u00a0 las organizaciones de base que la avalaban han sido cuestionadas desde hace \u00a0 mucho tiempo. As\u00ed lo demuestra, por ejemplo, la acci\u00f3n de tutela que Hoovert \u00a0 Carabal\u00ed, representante del consejo comunitario de La Plata Bah\u00eda M\u00e1laga, \u00a0 interpuso en el 2004, sobre el supuesto de que el Decreto 2248 de 1995 limitaba \u00a0 la participaci\u00f3n de los consejos comunitarios de comunidades negras en los \u00a0 espacios departamentales y nacionales de representaci\u00f3n. El Ministerio del \u00a0 Interior tiene una gran responsabilidad en este asunto, pues limit\u00f3 la consulta \u00a0 de proyectos legislativos que afectaban a la poblaci\u00f3n afrocolombiana al espacio \u00a0 de la Consultiva, pese a las cr\u00edticas de las que esta ha sido objeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tensiones entre los consejos comunitarios y las organizaciones \u00a0 de base \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los consejos comunitarios consideran que las organizaciones de base no \u00a0 son representativas ni leg\u00edtimas como electoras de los delegados a la \u00a0 consultiva, pese a que las especificidades mismas del movimiento indican que la \u00a0 trayectoria, los aportes y la presencia de muchas de estas organizaciones en \u00a0 espacios nacionales han sido y siguen siendo leg\u00edtimos. El problema tiene que \u00a0 ver, en consecuencia, con la estructura asociativa que ha permitido que los \u00a0 representantes de la consultiva usen la figura para erigirse y mantenerse como \u00a0 delegados, dentro de una pr\u00e1ctica clientelar que es impensable sin el accionar \u00a0 mismo de las instituciones y los funcionarios del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia del Consejo de Estado que \u00a0 impidi\u00f3 que las organizaciones de base participaran en la integraci\u00f3n de las \u00a0 comisiones consultivas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 3770 de 2008 estableci\u00f3 que los representantes a la \u00a0 Consultiva deb\u00edan ser miembros tanto de consejos comunitarios como de \u00a0 organizaciones de base de comunidades negras, pero, en 2010, el Consejo de \u00a0 Estado dej\u00f3 sin sustento a los representantes elegidos en cumplimiento de esa \u00a0 norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n cre\u00f3 un limbo en los procesos de consulta que se ven\u00edan \u00a0 realizando con la consulta y que a\u00fan contin\u00faa. Y aunque cre\u00f3 la oportunidad de \u00a0 efectuar una reingenier\u00eda de los espacios de interlocuci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras con el Estado, cerr\u00f3 la posibilidad de di\u00e1logo con las organizaciones de \u00a0 base, pese a su trayectoria y a la tarea de seguimiento cr\u00edtico que algunas de \u00a0 ellas estaban realizando sobre los planes de prevenci\u00f3n y atenci\u00f3n a las \u00a0 v\u00edctimas afrocolombianas de desplazamiento y a los estudios de caracterizaci\u00f3n \u00a0 de los territorios titulados o en proceso de titulaci\u00f3n que ven\u00eda realizando el \u00a0 Estado, en cumplimiento de las \u00f3rdenes impartidas sobre el particular por la \u00a0 Corte Constitucional.[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9.3. Par\u00e1metros \u00a0 a los que debe sujetarse la integraci\u00f3n de la instancia con las que las \u00a0 comunidades ser\u00edan consultadas sobre las medidas legislativas y administrativas \u00a0 de car\u00e1cter general que puedan afectarlas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ICANH llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la importancia de reconocer que el \u00a0 proceso organizativo negro afrocolombiano es el resultado de una multiplicidad \u00a0 de historias, identidades, corrientes culturales-intelectuales, proyectos \u00a0 pol\u00edticos y lugares de producci\u00f3n que se articulan a su vez con otras redes \u00a0 cosmopolitas negras en el panorama de movilizaci\u00f3n y de pol\u00edticas \u00a0 \u00e9tnico-raciales de los \u00faltimos tiempos. En ese sentido, advirti\u00f3, es necesario \u00a0 considerar que la rigidez de la interpretaci\u00f3n que las estructuras jur\u00eddicas han \u00a0 hecho de la etnicidad no coincide con la complejidad propia de los procesos \u00a0 identificatorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que la manera en que las organizaciones de base han \u00a0 contribuido al ejercicio de la pedagog\u00eda y la defensa global de los derechos de \u00a0 la poblaci\u00f3n afrodescendiente, negra, raizal y palenquera impide marginarlas de \u00a0 las decisiones que incumben a esta colectividad. A lo largo de la historia se ha \u00a0 podido evidenciar que solo se logran resultados concretos con la movilizaci\u00f3n de \u00a0 las organizaciones sociales de base, indic\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se \u00a0 refiri\u00f3 al Congreso Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y \u00a0 Palenqueras que se celebr\u00f3 en agosto de 2013, en el marco de una concertaci\u00f3n \u00a0 con el gobierno nacional y a partir de una ruta metodol\u00f3gica de 35 pre-congresos \u00a0 que se realizaron en varias regiones y que garantizaron una heterogeneidad de \u00a0 actores, corrientes y posturas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.10. \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n de la Veedur\u00eda Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, \u00a0 Raizales y Palenqueras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manuel Palacios \u00a0 Bland\u00f3n y Wilson Renter\u00eda Riascos intervinieron en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n como \u00a0 integrantes de la Veedur\u00eda Nacional de Comunidades Negras, Raizales y \u00a0 Palenqueras (Veduafro), para poner en conocimiento de la Sala la propuesta de \u00a0 \u201cespacio de interlocuci\u00f3n permanente entre las comunidades negras y el Gobierno\u201d \u00a0 que dise\u00f1\u00f3 la veedur\u00eda, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional y \u00a0 las recomendaciones emanadas de los precongresos que antecedieron al primer \u00a0 Congreso de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.[21] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La propuesta de \u00a0 decreto que formul\u00f3 Veduafro alude a un sistema especial de concertaci\u00f3n \u00e9tnica \u00a0 del pueblo negro, que estar\u00eda integrado por los consejos comunitarios, por las \u00a0 organizaciones \u00e9tnicas afro urbanas y por las comisiones consultivas \u00a0 municipales, departamentales y de alto nivel. Adem\u00e1s, se refiere a la \u00a0 conformaci\u00f3n de las comisiones consultivas municipales, departamentales, a sus \u00a0 funciones, a la comisi\u00f3n consultiva de alto nivel y a los requisitos para hacer \u00a0 parte del registro \u00fanico de organizaciones \u00e9tnicas de comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes \u00a0 llamaron la atenci\u00f3n sobre la crisis interna que ha generado en el movimiento \u00a0 afro la incertidumbre sobre las reglas de juego necesarias para mantener una \u00a0 interlocuci\u00f3n oportuna, pertinente y eficaz con el Gobierno y advirtieron acerca \u00a0 de la necesidad de conformar, con urgencia,\u00a0 el espacio solicitado. Para \u00a0 facilitar el proceso, advirtieron, la Veedur\u00eda se compromete a realizar el \u00a0 acompa\u00f1amiento necesario que conduzca a asegurar un participaci\u00f3n justa y \u00a0 equitativa de todas las expresiones afro en dicha representaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.11. Intervenci\u00f3n de la Autoridad Nacional \u00a0 Afrocolombiana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Autoridad Nacional Afrocolombiana (Anafro), instancia integrada en el \u00a0 marco del Primer Congreso Nacional Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, \u00a0 Raizal y Palenquero que se llev\u00f3 a cabo en Quibd\u00f3, en agosto de 2013, intervino \u00a0 en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n con el fin de informar a la Sala acerca de los \u00a0 antecedentes del referido Congreso, sobre los acuerdos que las \u00a0 comunidades adoptaron en ese escenario y las diligencias que se llevaron a cabo \u00a0 con posterioridad al mismo, algunas en cumplimiento de las decisiones adoptadas \u00a0 en ese espacio y otras por iniciativa del Gobierno.[22] \u00a0La Sala resumir\u00e1 los planteamientos del informe, siguiendo el esquema de la \u00a0 exposici\u00f3n que se efect\u00faa en el mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.11.1. El Congreso Afro y el proceso de estructuraci\u00f3n de la Anafro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relataron los intervinientes que el Primer Congreso Nacional Aut\u00f3nomo \u00a0 del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Palenquero y Raizal fue una iniciativa \u00a0 aut\u00f3noma del movimiento afrocolombiano que cont\u00f3 con el apoyo del Gobierno \u00a0 Nacional y que tuvo como antecedentes las decisiones del Consejo de Estado y de \u00a0 la Corte Constitucional (la Sentencia T-823 de 2012 y el Auto de suspensi\u00f3n del \u00a0 4 de diciembre de 2012) y el incumplimiento, por parte del Gobierno, de los \u00a0 acuerdos alcanzados en el marco de la Segunda Asamblea Nacional de Consejos \u00a0 Comunitarios y Organizaciones que se llev\u00f3 a cabo en Tumaco, en diciembre de \u00a0 2008, en relaci\u00f3n con la reglamentaci\u00f3n de la Ley 70 de 1993 y la modificaci\u00f3n \u00a0 del Decreto 3770 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La idea de realizar el Congreso la pactaron los representantes de \u00a0 organizaciones afrocolombianas y el Gobierno, representado por el entonces \u00a0 ministro de Agricultura, Juan Camilo Restrepo; por la gerente del Incoder, \u00a0 Miriam Villegas, y por An\u00edbal Fern\u00e1ndez de Soto, viceministro para la \u00a0 participaci\u00f3n e igualdad de derechos del Ministerio del Interior, en enero de \u00a0 2013.\u00a0 La hoja de ruta, que contempl\u00f3 los objetivos y tiempos del proceso, \u00a0 fue aprobada por el Ministro del Interior, Fernando Carrillo. La propuesta de \u00a0 convocatoria identific\u00f3 a los actores relevantes del proceso, fij\u00f3 los cupos \u00a0 para los consejos comunitarios con t\u00edtulo y sin t\u00edtulo colectivo, para los \u00a0 afrourbanos, las organizaciones de desplazados y de v\u00edctimas y las dem\u00e1s \u00a0 expresiones del movimiento afrocolombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En marzo de 2013, el proceso experiment\u00f3 una crisis, a ra\u00edz de una \u00a0 reuni\u00f3n en la que el viceministro del interior inform\u00f3 la decisi\u00f3n aut\u00f3noma del \u00a0 Gobierno de conformar un espacio de interlocuci\u00f3n para consultar sus proyectos \u00a0 prioritarios y urgentes. La organizaci\u00f3n del Congreso se retom\u00f3 en mayo, con \u00a0 algunos inconvenientes. Algunas organizaciones se opusieron, por ejemplo, a que \u00a0 el Gobierno hubiera expedido la Resoluci\u00f3n 733 de 2013[23], \u00a0 pues consideraron que contradec\u00eda en algunos puntos los objetivos del Congreso y \u00a0 los puntos que pretend\u00edan resolverse con el mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde el principio, se acord\u00f3 que el Congreso deb\u00eda realizarse en tres \u00a0 etapas. La primera inclu\u00eda la elaboraci\u00f3n de las propuestas de protocolo y rutas \u00a0 de consulta previa y la propuesta de interlocuci\u00f3n con el Gobierno. La segunda, \u00a0 la implementaci\u00f3n de las rutas, din\u00e1micas de participaci\u00f3n y consulta con las \u00a0 comunidades. La tercera etapa tendr\u00eda lugar en Quibd\u00f3, donde se protocolizar\u00edan \u00a0 los acuerdos y se firmar\u00edan los decretos reglamentarios de la Ley 70 de 1993. \u00a0 Sin embargo, los proyectos de ley nunca fueron entregados formalmente a los \u00a0 organizadores del Congreso para que pudieran elaborar las propuestas de ruta de \u00a0 la consulta previa. El incumplimiento en la realizaci\u00f3n de la primera etapa \u00a0 gener\u00f3 problemas metodol\u00f3gicos e impidi\u00f3 concretar varios objetivos que siguen \u00a0 pendientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La fase preparatoria del Congreso incluy\u00f3 la realizaci\u00f3n de 37 \u00a0 precongresos regionales en los que participaron alrededor de 5000 personas. En \u00a0 Quibd\u00f3 participaron 1500 personas que trabajaron en 14 mesas, tuvieron varias \u00a0 reuniones a nivel departamental, un espacio entre ex consultivos y l\u00edderes de \u00a0 Afrodes, PCN y CNOA y una reuni\u00f3n de consejos comunitarios y de raizales. Sin \u00a0 embargo, tanto en los precongresos regionales como en el Congreso se presentaron \u00a0 problemas asociados a las din\u00e1micas organizativas y las tensiones que se viven \u00a0 al interior del movimiento afro. En el congreso se aprobaron dos documentos \u00a0 centrales: los mandatos del Congreso y el acta de votaci\u00f3n de los acuerdos del \u00a0 congreso. Esta \u00faltima defini\u00f3 la conformaci\u00f3n de la Anafro y el periodo de sus \u00a0 integrantes.[24] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los documentos presentados al Congreso y las relator\u00edas de las mesas y \u00a0 de los distintos grupos de trabajo hacen parte de las memorias del evento. No \u00a0 obstante, los originales de los documentos que las delegaciones le entregaron a \u00a0 la relatora en Quibd\u00f3 no han sido puestos a disposici\u00f3n de las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.11.2. Trayectoria de la Anafro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Primera Sesi\u00f3n de la Anafro, Medell\u00edn, 23 al 27 de octubre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Congreso concluy\u00f3 sin que quedaran claros los pasos a seguir ni la \u00a0 forma en que continuar\u00eda el proceso de interlocuci\u00f3n entre las comunidades y el \u00a0 Gobierno. En septiembre, varios precongresos decidieron convocar la I sesi\u00f3n de \u00a0 la Anafro para los d\u00edas 23 al 27 de octubre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La convocatoria comenz\u00f3 a circular el 4 de octubre de 2013. Como \u00a0 criterio de participaci\u00f3n, se solicit\u00f3 a los interesados allegar las actas de \u00a0 soporte donde se acreditara su designaci\u00f3n como delegados y se les pidi\u00f3 que \u00a0 costearan su transporte. Su condici\u00f3n de delegados se verific\u00f3, tambi\u00e9n, con los \u00a0 datos consignados en la relator\u00eda de decisiones del Congreso y en la lista de \u00a0 delegados que elabor\u00f3 un comit\u00e9 ejecutivo preparatorio del evento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la sesi\u00f3n asistieron 59 delegados. En ella se acord\u00f3 un reglamento \u00a0 interno provisional, se integr\u00f3 una Secretar\u00eda Operativa provisional y se inici\u00f3 \u00a0 el proceso de conformaci\u00f3n de las comisiones de trabajo creadas por el \u00a0 reglamento. Partiendo de lo acordado en el Congreso, se decidi\u00f3 en la sesi\u00f3n que \u00a0 la Anafro era permanente, que el mandato de sus miembros deb\u00eda concluir en el \u00a0 pr\u00f3ximo congreso afro y que este deb\u00eda convocarse, una vez se concertara al \u00a0 respecto con el Gobierno nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda Operativa provisional qued\u00f3 encargada de hacer contacto \u00a0 con el Gobierno. Esta, en consecuencia, le escribi\u00f3 al Presidente, al \u00a0 vicepresidente de la Rep\u00fablica y al Ministro del Interior, Aurelio Irragorri, \u00a0 recordando los compromisos, solicitando una reuni\u00f3n con la Anafro y la entrega \u00a0 formal de los proyectos de ley actualizados para la elaboraci\u00f3n de las rutas de \u00a0 consulta previa. Las peticiones no fueron respondidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Segunda sesi\u00f3n de la Anafro, Zipaquir\u00e1, marzo de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la segunda sesi\u00f3n de la Anafro asistieron 79 delegados. Los restantes \u00a0 no pudieron llegar por conexiones o por problemas de agenda. No asistieron, por \u00a0 ejemplo, los delegados de Huila, Cundinamarca, Tolima y Sucre. En la reuni\u00f3n se \u00a0 resolvieron los problemas de las delegaciones de estudiantes, de la Guajira y \u00a0 del Magdalena. Se incorporaron nuevas personas a las comisiones de trabajo y la \u00a0 Secretar\u00eda Operativa, que sigui\u00f3 siendo provisional, pas\u00f3 de 7 a 11 integrantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 14 de marzo, la viceministra para la participaci\u00f3n e igualdad de \u00a0 derechos, Natalia Guti\u00e9rrez, se reuni\u00f3 con los delegados. La funcionaria dio \u00a0 cuenta de la preocupaci\u00f3n del Ministerio del Interior por la existencia de una \u00a0 demanda ante la Corte Constitucional que cuestionaba la legitimidad de la Anafro \u00a0 como instancia de representaci\u00f3n y dijo que, ante esas circunstancias, el aval \u00a0 estaba frenado hasta que la Corte se pronunciara al respecto. Adem\u00e1s, la \u00a0 viceministra manifest\u00f3 su preocupaci\u00f3n por el hecho de que algunas personas de \u00a0 Nari\u00f1o, Cauca y del Valle no se sintieran representadas en la Anafro y se \u00a0 comprometi\u00f3 a organizar un cronograma de trabajo para avanzar en los temas \u00a0 pendientes. Pese a que se envi\u00f3 una propuesta de acuerdo sobre la base de los \u00a0 temas conversados, la comunicaci\u00f3n no fue respondida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Anafro se reuni\u00f3 con el director del Departamento \u00a0 Nacional de Estad\u00edstica, para discutir acerca del proceso de concertaci\u00f3n que \u00a0 dicha entidad hab\u00eda realizado en distintas zonas del pa\u00eds de cara a la \u00a0 realizaci\u00f3n del III Censo Nacional Agropecuario. Tambi\u00e9n se discutieron las \u00a0 gestiones adelantadas por las expresiones organizativas del movimiento \u00a0 afrocolombiano que se movilizan y hacen parte de la Cumbre Agraria Campesina \u00a0 \u00c9tnica y Popular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 29 de mayo de 2014, la Secretar\u00eda Operativa de la Anafro le entreg\u00f3 \u00a0 al Ministerio del Interior la propuesta de ruta para la reglamentaci\u00f3n de la Ley \u00a0 70 de 1993 y para la realizaci\u00f3n de la tercera cesi\u00f3n de la Anafro, en Santa \u00a0 Marta, del 27 al 29 de junio. Aunque la Anafro plante\u00f3 la necesidad de realizar \u00a0 unas reuniones t\u00e9cnicas para estudiar algunos temas de inter\u00e9s com\u00fan que no se \u00a0 llevaron a cabo, la tercera sesi\u00f3n se realiz\u00f3 en las fechas establecidas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio del Interior financi\u00f3 la tercera sesi\u00f3n de la Anafro, pero \u00a0 no asistieron el ministro ni la viceministra. Estos delegaron a la Directora de \u00a0 Asuntos para Comunidades Negras, Liliana Mera Abad\u00eda, quien expres\u00f3 que no ten\u00eda \u00a0 competencia para referirse a los temas planteados por la Anafro. Eso impidi\u00f3 \u00a0 cumplir con los objetivos fijados en el acta de acuerdos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Reuni\u00f3n del 10 de julio de 2014: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la situaci\u00f3n que se present\u00f3 en Santa Marta, la Secretar\u00eda \u00a0 Operativa de la Anafro decidi\u00f3 enviarle un informe a Tom Howland, representante \u00a0 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos \u00a0 Humanos en Colombia, con copia a los voceros de la Cumbre Agraria Campesina, \u00a0 \u00c9tnica y Popular; a la Defensor\u00eda del Pueblo, a los viceministros Natalia \u00a0 Guti\u00e9rrez y Juan Camilo Restrepo. Ese mismo d\u00eda, el Ministerio del Interior se \u00a0 contact\u00f3 con la Secretar\u00eda Operativa y coordin\u00f3 una reuni\u00f3n que se llev\u00f3 a cabo \u00a0 el 10 de julio, con la ministra encargada, Natalia Guti\u00e9rrez. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Anafro esperaba una explicaci\u00f3n por parte del Gobierno con respecto \u00a0 al incumplimiento de los acuerdos. Sin embargo, la Ministra (e) se limit\u00f3 a \u00a0 ratificar el inter\u00e9s en trabajar con la Anafro y a advertir sobre la importancia \u00a0 de que la Corte validara ese espacio. Adem\u00e1s, propuso que la reglamentaci\u00f3n de \u00a0 la Ley 70 se hiciera de forma simult\u00e1nea con la consulta previa de los proyectos \u00a0 de ley de tierras y desarrollo rural y de las reformas al C\u00f3digo de Minas y a \u00a0 las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Reuni\u00f3n del 14 y del 15 de julio de 2014: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante estos dos d\u00edas se llev\u00f3 a cabo una jornada de trabajo de \u00a0 car\u00e1cter t\u00e9cnico, en la que la Secretar\u00eda Operativa determin\u00f3 los principios a \u00a0 los que deber\u00eda supeditarse el proceso de participaci\u00f3n, concertaci\u00f3n y \u00a0 consulta. Se establecieron, adem\u00e1s, la ruta para la reglamentaci\u00f3n de los \u00a0 cap\u00edtulos IV, V, VI y VII de la Ley 70, la ruta para la formulaci\u00f3n conjunta de \u00a0 un protocolo de consulta previa y la formulaci\u00f3n del Plan de Desarrollo de \u00a0 Comunidades Negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, explicaron los intervinientes que los consejos comunitarios \u00a0 de Nari\u00f1o, la Federaci\u00f3n de Consejos Comunitarios del Valle (Fecova) y algunos \u00a0 del r\u00edo Micay se han negado a vincularse a la Anafro. Tampoco han participado el \u00a0 delegado urbano del Huila ni los delegados de los consejos comunitarios del \u00a0 Magdalena y de la Guajira. En Sucre no se eligieron delegados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.11.3. La sentencia T-823 de 2012 y el derecho a la participaci\u00f3n de \u00a0 las organizaciones de base de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe dedica un amplio ac\u00e1pite a explicar las razones por las \u00a0 cuales la orden impartida por la Sentencia T-823 de 2012, en el sentido de que \u00a0 se expidan \u201cnuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los \u00a0 representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de alto \u00a0 nivel y departamentales\u201d, no puede cumplirse excluyendo a las organizaciones \u00a0 de base, como lo dispuso dicha providencia. Sobre todo, considerando que las \u00a0 organizaciones de base son el mecanismo que suelen escoger los afrourbanos para \u00a0 organizarse y que, seg\u00fan el censo de 2005, el 73% de los afrocolombianos viven \u00a0 en las cabeceras municipales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inclusi\u00f3n de los afrocolombianos urbanos y en condici\u00f3n de \u00a0 desplazamiento forzado se opone, entonces, a la orden de excluir a las \u00a0 organizaciones de base del proceso. Al respecto, los intervinientes plantearon \u00a0 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La dificultad para identificar las diversas \u00a0 formas organizativas en lo urbano, para movilizar su participaci\u00f3n y para \u00a0 entender su complejidad no justifican la exclusi\u00f3n de sus derechos a la \u00a0 participaci\u00f3n y a la consulta previa \u201ccomo lo pretende la Sentencia T-823 de \u00a0 2012 y como ha venido ocurriendo en la pr\u00e1ctica, por citar un ejemplo, en \u00a0 Buenaventura, donde en zonas ganadas al mar y en el contexto de la expansi\u00f3n \u00a0 portuaria, los conceptos institucionales hablan, contra toda l\u00f3gica, de que all\u00ed \u00a0 no existen comunidades negras en los t\u00e9rminos definidos por la Ley 70, porque \u00a0 all\u00ed no hay territorio colectivo ni consejo comunitario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Los consejos comunitarios, que fueron \u00a0 concebidos por la Ley 70 de 1993 para administrar tierras colectivas, \u00a0 constituyen una importante realidad en los esfuerzos de movilizar las \u00a0 comunidades para resolver los diferentes problemas que existen y expresar los \u00a0 intereses colectivos. No obstante, los derechos consagrados en la legislaci\u00f3n \u00a0 colombiana para la comunidad negra, afrocolombiana y raizal no son exclusivos \u00a0 para quienes viven en los territorios colectivos y\/o ancestrales. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Los consejos comunitarios que no se han \u00a0 incorporado a la Autoridad Nacional Afrocolombiana aducen que no se reunir\u00e1n con \u00a0 las organizaciones de base porque estas han terminado por suplantarlos. Ese \u00a0 argumento, que fundamenta el fallo proferido en 2010 por el Consejo de Estado, \u00a0 debe ser revisado hist\u00f3ricamente por la Corte Constitucional, para subsanar la \u00a0 violaci\u00f3n de los derechos en los que se ha incurrido y las dificultades para \u00a0 posibilitar la participaci\u00f3n de todos los descendientes de africanos en \u00a0 Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Los consejos comunitarios no exist\u00edan antes de \u00a0 la Ley 70 de 1993. Fue el Decreto 1745 de 1995 el que reglament\u00f3 su creaci\u00f3n. \u00a0 Los primeros consejos comunitarios aparecieron en el Bajo Atrato, en el r\u00edo \u00a0 Salaqu\u00ed y con la Asociaci\u00f3n Campesina Integral del Atrato ACIA, ahora Cocomacia, \u00a0 entre finales de 1995 y 1997. De ah\u00ed que, al momento de la expedici\u00f3n del \u00a0 Decreto 2248 de 1995, norma que examin\u00f3 el Consejo de Estado al decidir que las \u00a0 organizaciones de base no eran representativas de las comunidades negras, solo \u00a0 existiera en el pa\u00eds un consejo comunitario, el de Cerro Teta, en el municipio \u00a0 de Buenos Aires, ubicado en el norte del Departamento del Cauca. Esa realidad \u00a0 fue omitida por los demandantes del Decreto 2248, por el Consejo de Estado y por \u00a0 la Corte Constitucional en la Sentencia T-823 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Pese al mandato inicialmente limitado del \u00a0 art\u00edculo 55 transitorio de la Constituci\u00f3n \u2013que circunscrib\u00eda la noci\u00f3n de \u00a0 comunidad negra a aquellas que habitaran tierras bald\u00edas, rurales y ribere\u00f1as- \u00a0 lo urbano, en la dimensi\u00f3n campo poblado, y las comunidades ubicadas por fuera \u00a0 del Pac\u00edfico estuvieron vinculadas al proceso de reglamentaci\u00f3n de la norma \u00a0 superior. De ello da cuenta el Decreto 1332 de 1992, que cre\u00f3 comisiones \u00a0 consultivas en los departamentos de Choc\u00f3, Valle, Cauca y Nari\u00f1o, las cuales \u00a0 fueron integradas por organizaciones campesinas o populares, seg\u00fan el lenguaje \u00a0 de la \u00e9poca, algunas de ellas originadas desde los a\u00f1os ochenta y principios de \u00a0 los noventa, que posteriormente se transformaron en consejos comunitarios. Del \u00a0 decreto deben mencionarse dos organizaciones importantes: la Organizaci\u00f3n de \u00a0 Barrios Populares del Choc\u00f3 y el Movimiento Cultural Sinecio Mina, de Puerto \u00a0 Tejada, en el norte del Departamento del Cauca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El Decreto 1371 de 1994, que crea la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel, incluye la expresi\u00f3n organizaciones de base, que hace \u00a0 referencia a la definici\u00f3n de comunidad negra y a la autoidentificaci\u00f3n como \u00a0 principio b\u00e1sico de la identidad. En tanto que los derechos no se circunscriben \u00a0 solamente a los consejos comunitarios y que la Ley 70 de 1993 consagra la \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades negras y sus organizaciones, sin detrimento de \u00a0 su autonom\u00eda en las decisiones que las afectan y en las de toda la Naci\u00f3n en pie \u00a0 de igualdad, la expresi\u00f3n organizaciones de base est\u00e1 ajustada a la ley, \u00a0 a la realidad y a la din\u00e1mica propia del movimiento afrocolombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Antes de la conformaci\u00f3n de los consejos \u00a0 comunitarios, la representaci\u00f3n de las comunidades negras estuvo en cabeza de \u00a0 organizaciones de campesinos afrocolombianos que defend\u00edan los derechos \u00a0 territoriales de la poblaci\u00f3n. La implementaci\u00f3n de la Ley 70 ha avanzado \u00a0 fundamentalmente en los temas territoriales relacionados con el Pac\u00edfico y en \u00a0 menor medida en las dem\u00e1s zonas que se consideran similares. Los temas de \u00a0 participaci\u00f3n, identidad y desarrollo de quienes viven por fuera de los \u00a0 territorios colectivos, en territorios ancestrales, \u00e1reas urbanas y en condici\u00f3n \u00a0 de desplazamiento forzado interno han recibido menos atenci\u00f3n desde una \u00a0 perspectiva \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El auto proferido por la Sala Novena de \u00a0 Revisi\u00f3n el cuatro (4) de diciembre de 2012 orden\u00f3 suspender la Resoluci\u00f3n 121 \u00a0 de 2012 y los procesos consultivos que se estuvieran adelantando a su amparo. Ni \u00a0 el Congreso Nacional Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y \u00a0 Palenquero ni la Autoridad Nacional Afrocolombiana se rigen por la resoluci\u00f3n ni \u00a0 por el Decreto 2163 de 2012. El congreso pretendi\u00f3 incorporar la participaci\u00f3n \u00a0 de todos y todas, como fue ordenado por la Sentencia T-823 de 2012, pero \u00a0 incorporando, al contrario de lo estipulado por esta, a las llamadas \u00a0 organizaciones de base, devolvi\u00e9ndole la capacidad de decisi\u00f3n al colectivo y \u00a0 constituyendo mecanismos de seguimiento y control desde las propias comunidades. \u00a0 As\u00ed se logr\u00f3 la formulaci\u00f3n participativa de la Ley 70 de 1993 y la \u00a0 implementaci\u00f3n, hasta 1998, de la estrategia de titulaci\u00f3n colectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.11.4. Sobre la existencia de un estado de cosas inconstitucional en \u00a0 materia de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe de la Anafro concluye planteando la existencia de un estado \u00a0 de cosas inconstitucional en la garant\u00eda de los derechos a la participaci\u00f3n y a \u00a0 la consulta previa de los afrocolombianos. Para los intervinientes, dicha \u00a0 situaci\u00f3n estar\u00eda dada por los siguientes factores: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-No se han reglamentado los cap\u00edtulos IV, V, VI y VII \u00a0 de la Ley 70 de 1993. La ausencia de reglamentaci\u00f3n ha aumentado la \u00a0 vulnerabilidad de las comunidades, de sus territorios rurales y urbanos y de sus \u00a0 diversas formas de representaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El conflicto interno que tuvo lugar en los territorios \u00a0 a partir de los a\u00f1os noventa afect\u00f3 el tejido comunitario y organizativo, \u00a0 desplaz\u00f3 los liderazgos e impidi\u00f3 que las comunidades ejercieran sus derechos a \u00a0 la participaci\u00f3n y a la consulta previa plenamente. Las \u00f3rdenes que ha impartido \u00a0 la Corte en el Auto 005 de 2009 y las consideraciones emitidas en dicha \u00a0 providencia acerca de los riesgos de los derechos a la participaci\u00f3n no han sido \u00a0 implementadas ni tenidas en cuenta por la institucionalidad. La desconfianza por \u00a0 parte de las comunidades y de sus l\u00edderes ha aumentado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El Gobierno ha violado de manera continua, sistem\u00e1tica \u00a0 y deliberada el derecho a la participaci\u00f3n de las comunidades negras, \u00a0 afrocolombianas, palenqueras y raizales. Un ejemplo de ello es el proyecto de \u00a0 ley de consulta previa que, se sabe, ha preparado desde hace a\u00f1os, junto a \u00a0 empresarios y gremios, sin contar con los afrocolombianos para trabajar \u00a0 conjuntamente. Lo mismo puede decirse de los proyectos de reforma al C\u00f3digo de \u00a0 Minas y a las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Existe una tendencia institucional a cooptar los \u00a0 mecanismos de participaci\u00f3n y los liderazgos, imponiendo agendas e intereses. \u00a0 Eso fue lo que ocurri\u00f3 con la \u00faltima parte de la consultiva de alto nivel y con \u00a0 algunos de los procesos de consulta previa que se llevaron a cabo con ese \u00a0 organismo. Tal cooptaci\u00f3n ha llevado a la exclusi\u00f3n de sectores, liderazgos y \u00a0 organizaciones cr\u00edticas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Los consejos comunitarios y las organizaciones de base \u00a0 no han podido ejercer plenamente el derecho a que sus integrantes sean elegidos \u00a0 para ocupar cargos de representaci\u00f3n pol\u00edtica. Eso ha conducido, por ejemplo, a \u00a0 que las curules de la circunscripci\u00f3n especial para comunidades negras queden en \u00a0 manos de los partidos pol\u00edticos, que inscriben y financian candidatos con \u00a0 intereses distintos a los de las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Aunque la diversidad \u00e9tnica y cultural y el \u00a0 reconocimiento de los derechos de los afrocolombianos han sido reconocidos \u00a0 jur\u00eddicamente, muchos funcionarios asumen que tales derechos son privilegios que \u00a0 los afrocolombianos no merecen, porque son ciudadanos comunes y corrientes, como \u00a0 cualquier otro. El excesivo formalismo en la implementaci\u00f3n de las disposiciones \u00a0 legales y el desconocimiento de estos derechos por parte de la institucionalidad \u00a0 obstaculizan los procesos de participaci\u00f3n de las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para conocer de los fallos \u00a0 materia de revisi\u00f3n, de acuerdo con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y \u00a0 en cumplimiento del auto del catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n \u00a0 N\u00famero Seis (6) de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso, formulaci\u00f3n de \u00a0 los problemas jur\u00eddicos y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n que adoptar\u00e1 la sala de \u00a0 revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El debate constitucional que propone el accionante tiene que ver \u00a0 con la posible infracci\u00f3n de los derechos fundamentales a la consulta previa; al consentimiento \u00a0 previo, libre e informado; a la participaci\u00f3n; a la igualdad y al debido proceso \u00a0 de aquellas comunidades negras[25] que no fueron \u00a0 convocadas a participar en el proceso de elecci\u00f3n contemplado en la Resoluci\u00f3n \u00a0 121 de 2012 por no estar organizadas bajo la figura de un consejo comunitario, o \u00a0 porque, est\u00e1ndolo, no contaban con un t\u00edtulo colectivo adjudicado por el Incoder \u00a0 para la fecha en que la resoluci\u00f3n fue expedida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en los antecedentes de esta decisi\u00f3n, la Resoluci\u00f3n 121 \u00a0 buscaba integrar un espacio \u00a0 nacional y transitorio de delegados que representar\u00eda a estas comunidades en los \u00a0 procesos de consulta de los proyectos de ley, medidas administrativas y dem\u00e1s actos \u00a0 que las afectaran directamente, \u00a0 as\u00ed como en aquellos relativos a la reglamentaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Consultiva de \u00a0 Alto Nivel contemplada en la Ley 70 de 1993, de los requisitos para el registro \u00a0 de los consejos comunitarios y del \u00a0 nuevo mecanismo de representaci\u00f3n de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tutela discute dos aspectos concretos. Primero, que \u00a0 el derecho a participar en la elecci\u00f3n de los delegados se haya supeditado a la \u00a0 acreditaci\u00f3n de un t\u00edtulo de dominio, pues tal decisi\u00f3n habr\u00eda desconocido la \u00a0 realidad demogr\u00e1fica y \u00a0 generacional de los afrocolombianos y discriminado a las organizaciones que no \u00a0 tienen un territorio colectivo titulado por cuestiones administrativas, porque \u00a0 viven en zonas urbanas o porque se encuentran en situaci\u00f3n de desplazamiento. En \u00a0 segundo lugar, que el Ministerio del Interior no haya consultado la resoluci\u00f3n \u00a0 con las comunidades ni obtenido su consentimiento previo, libre e informado, \u00a0 pese a la relevancia de los asuntos que pretend\u00eda definir a trav\u00e9s del espacio \u00a0 nacional de delegados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ministerio, por su parte, explic\u00f3 que la Resoluci\u00f3n \u00a0 121 buscaba garantizar los derechos de las comunidades negras, sobre todo \u00a0 los de aquellas que est\u00e1n agrupadas en consejos comunitarios con t\u00edtulo \u00a0 colectivo, teniendo en cuenta las persecuciones de las que han sido v\u00edctimas en \u00a0 su condici\u00f3n de propietarios. En resumen, la respuesta de la entidad accionada \u00a0 parte del supuesto de que el t\u00edtulo colectivo que adjudica el Incoder es \u201cel \u00a0 pilar y el fundamento de la existencia jur\u00eddica de un consejo comunitario\u201d \u00a0y de la idea de que la Ley 70 de 1993 liga el concepto de comunidad negra a la \u00a0 existencia de un asentamiento rural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. As\u00ed planteado, el \u00a0 caso que se somete a consideraci\u00f3n de la Sala exige determinar si el derecho de las comunidades afrocolombianas a participar \u00a0 en la elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados \u00a0que cre\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012 pod\u00eda condicionarse a que contaran con un t\u00edtulo colectivo de dominio \u2013considerando la \u00a0 situaci\u00f3n de vulnerabilidad que han enfrentado como propietarias de las tierras \u00a0 adjudicadas por el Incoder-\u00a0 o si la imposici\u00f3n de tal condicionamiento \u00a0 vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad y a la participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades que fueron excluidas de la convocatoria, precisamente, por no contar \u00a0 con un territorio adjudicado. As\u00ed mismo, habr\u00eda que establecer si la resoluci\u00f3n \u00a0 debi\u00f3 consultarse, o si debi\u00f3 obtenerse el consentimiento previo, libre e \u00a0 informado de las comunidades al respecto, dada la trascendencia de los asuntos \u00a0 que pretend\u00edan definirse por intermedio de los designados.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, para la Sala es claro que el caso plantea otros dilemas constitucionales, \u00a0 relacionados con la problem\u00e1tica estructural que se deriva del hecho de que los \u00a0 afrocolombianos no cuenten con una \u00a0 instancia de participaci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual puedan ser consultados sobre la \u00a0 adopci\u00f3n de las medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que \u00a0 puedan afectarlos. Desde esa perspectiva, la formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico \u00a0 exige valorar otros aspectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Como punto de partida, es importante considerar lo que las pruebas \u00a0 recaudadas en sede de revisi\u00f3n revelaron acerca de dicha problem\u00e1tica \u00a0 estructural. Los conceptos acad\u00e9micos allegados al expediente dan cuenta de las \u00a0 dificultades que ha tenido el Gobierno para identificar a los titulares del \u00a0 derecho a la consulta previa de esas medidas de amplio alcance y advierten sobre \u00a0 las dificultades que ha supuesto el hecho de que, en sus intentos por crear una \u00a0 instancia de interlocuci\u00f3n con los afrocolombianos, se haya valido de figuras \u00a0 como los consejos comunitarios, las comisiones consultivas departamentales y las \u00a0 organizaciones de base, que han asumido la representaci\u00f3n de estas comunidades \u00a0 con diversos prop\u00f3sitos y en distintos escenarios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los organismos de control, las organizaciones civiles y las \u00a0 instituciones acad\u00e9micas que intervinieron en este tr\u00e1mite coincidieron en que \u00a0 la imposibilidad de integrar una instancia de participaci\u00f3n leg\u00edtima y \u00a0 representativa de los afrocolombianos con capacidad de incidencia en el \u00e1mbito \u00a0 nacional ha obedecido, precisamente, a la indebida comprensi\u00f3n de las \u00a0 especificidades culturales y de las din\u00e1micas organizativas de este grupo \u00e9tnico \u00a0 y a la manera en que diversos factores de \u00edndole social e institucional, como la \u00a0 incertidumbre jur\u00eddica derivada de las sucesivas reglamentaciones de la Ley 70 \u00a0 de 1993 y el conflicto armado, habr\u00edan impactado sobre sus iniciativas aut\u00f3nomas \u00a0 de organizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue sobre esos supuestos, y en consideraci\u00f3n a que la Sala S\u00e9ptima de \u00a0 Revisi\u00f3n de la Corte inaplic\u00f3 por inconstitucional la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 \u00a0 frente al caso concreto del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la \u00a0 Plata Bah\u00eda M\u00e1laga[26], que esta Sala le orden\u00f3 \u00a0 al Ministerio del Interior suspender provisionalmente la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121, \u201cde todos los procesos consultivos, medidas y diligencias que \u00a0 est\u00e1 adelantando a su amparo y de los actos administrativos que se hayan \u00a0 proferido en desarrollo de la misma \u2013 concretamente, el Decreto 2163 de 2012\u201d- \u00a0hasta que se notificara esta sentencia[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. En ese marco, el asunto objeto de revisi\u00f3n reclama una soluci\u00f3n que \u00a0 adem\u00e1s de verificar si el \u00a0 Ministerio del Interior vulner\u00f3 alg\u00fan derecho fundamental al expedir la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012, permita \u00a0 superar la discusi\u00f3n que se ha suscitado entre autoridades e interesados acerca \u00a0 de la titularidad y la representatividad de los afrocolombianos en el ejercicio \u00a0 de su derecho a ser consultados sobre las medidas legislativas y administrativas \u00a0 de car\u00e1cter general que puedan afectarlos directamente y que, por esa v\u00eda, \u00a0 contribuya a hacer eficaz ese derecho, en el marco de los compromisos \u00a0 internacionales adquiridos por Colombia en esa materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, y considerando que la tarea de la Corte en sede de \u00a0 revisi\u00f3n no se reduce a la soluci\u00f3n de un caso concreto sino a la unificaci\u00f3n de \u00a0 la jurisprudencia relativa al contenido y alcance de los derechos fundamentales, \u00a0 la Sala delimitar\u00e1 su competencia material frente al presente asunto de la \u00a0 manera que pasa explicarse[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. En primer lugar, habr\u00e1 que verificar si la acci\u00f3n de tutela que \u00a0 formul\u00f3 el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres es formalmente procedente, pues, como se \u00a0 advirti\u00f3 antes, los jueces de instancia consideraron que no era este el \u00a0 mecanismo judicial id\u00f3neo para controvertir la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la procedibilidad formal de la tutela llega a comprobarse, la Sala \u00a0 abordar\u00e1 el debate de fondo, que exigir\u00e1 determinar i) qui\u00e9nes son, en su \u00a0 condici\u00f3n de afrocolombianos, titulares de derechos \u00e9tnicos como la consulta \u00a0 previa; ii) si la adjudicaci\u00f3n de un t\u00edtulo colectivo era un criterio \u00a0 constitucionalmente v\u00e1lido para determinar qui\u00e9nes pod\u00edan participar en el \u00a0 proceso de elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados y iii) qu\u00e9 organizaciones estar\u00edan \u00a0 legitimadas para representar a los afrocolombianos en la instancia de consulta \u00a0 previa de los proyectos de ley e iniciativas de incidencia nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resueltos estos interrogantes, evaluar\u00e1 iv) si \u00a0 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 debi\u00f3 consultarse con las comunidades negras del pa\u00eds, \u00a0 pese a que buscaba crear un cuerpo de representaci\u00f3n transitorio que definir\u00eda \u00a0 el nuevo mecanismo a trav\u00e9s del cual se les consultar\u00edan las medidas \u00a0 legislativas y administrativas de incidencia nacional, tras la coyuntura que \u00a0 supuso el vencimiento del periodo institucional de los integrantes de la \u00a0 comisi\u00f3n consultiva de alto nivel y la decisi\u00f3n que el Consejo de Estado hab\u00eda \u00a0 adoptado dos a\u00f1os antes sobre la manera en que deb\u00eda estar integrado dicho \u00a0 organismo[29]. Lo que se decidir\u00e1, en \u00a0 otras palabras, es si resulta jur\u00eddica y f\u00e1cticamente viable exigir que el \u00a0 mecanismo mediante el cual habr\u00e1n de fijarse los par\u00e1metros que determinar\u00e1n la \u00a0 conformaci\u00f3n y el funcionamiento de la instancia con la cual se consultar\u00e1 a las \u00a0 comunidades negras sobre las medidas de amplio alcance sea, a su vez, objeto de \u00a0 un proceso de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los \u00a0 afrocolombianos y sus comunidades como titulares individuales y colectivos de \u00a0 derechos fundamentales. Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Como se explic\u00f3 previamente, uno de los aspectos cruciales que deber\u00e1 \u00a0 revisar la Sala en aras de la soluci\u00f3n del asunto sometido a su estudio es el \u00a0 que tiene que ver con las dudas que existen acerca de las condiciones en las \u00a0 cuales es posible considerar que determinada comunidad afrocolombiana es titular \u00a0 de derechos \u00e9tnicos, como el derecho a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La incertidumbre que existir\u00eda al respecto \u2013 asociada a lo complejo que \u00a0 ha resultado distinguir entre la protecci\u00f3n que el Estado les debe a las \u00a0 comunidades afrocolombianas como sujeto colectivo y aquella que debe prodigarles \u00a0 a sus integrantes individualmente considerados y a las distintas lecturas que \u00a0 las instancias gubernamentales, judiciales y las propias comunidades han hecho \u00a0 del concepto de comunidad negra al que alude la Ley 70 de 1993[30]- ser\u00eda uno de los \u00a0 factores que ha bloqueado, en mayor medida, los intentos de los afrocolombianos \u00a0 por construir una instancia que facilite el encauzamiento efectivo de sus \u00a0 iniciativas y cuente con la legitimaci\u00f3n y la representatividad necesarias para \u00a0 actuar como \u00f3rgano de consulta de las medidas de impacto nacional que los \u00a0 afecten. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considerando esas circunstancias, y siguiendo la metodolog\u00eda de decisi\u00f3n \u00a0 que plante\u00f3 con antelaci\u00f3n, la Sala dedicar\u00e1 este ac\u00e1pite a identificar, \u00a0 primero, los fundamentos constitucionales y legales de la protecci\u00f3n especial \u00a0 que merecen los afrocolombianos como titulares individuales y colectivos de \u00a0 derechos fundamentales, haciendo especial hincapi\u00e9 en el contexto que precedi\u00f3 \u00a0 la aprobaci\u00f3n de esas disposiciones. Luego, en un segundo momento, sintetizar\u00e1 \u00a0 la jurisprudencia constitucional que ha fijado los criterios en virtud de los \u00a0 cuales es posible considerar que determinada persona o comunidad es titular de \u00a0 dicho trato preferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo expuesto, presentar\u00e1 unas conclusiones preliminares para \u00a0 introducir la tarea que emprender\u00e1 en el caso concreto, cuando, seg\u00fan el esquema \u00a0 de decisi\u00f3n propuesto, precisar\u00e1 los criterios para identificar a los \u00a0 afrocolombianos que pueden considerarse titulares de derechos \u00e9tnicos \u00a0 diferenciados y a las organizaciones que estar\u00edan legitimadas para \u00a0 representarlos en una instancia nacional de consulta previa.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Marco normativo de la protecci\u00f3n especial que el Estado \u00a0 les debe a los afrocolombianos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Una de las manifestaciones m\u00e1s claras del anhelo \u00a0 de renovaci\u00f3n democr\u00e1tica que inspir\u00f3 la promulgaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica de 1991 es la caracterizaci\u00f3n de Colombia como un Estado participativo \u00a0 y pluralista que reconoce y protege su diversidad \u00e9tnica y cultural. Es all\u00ed, y \u00a0 en la decisi\u00f3n de calificar a quienes tienen una cosmovisi\u00f3n distinta a la de la \u00a0 cultura mayoritaria como titulares de derechos fundamentales, donde se vio \u00a0 reflejado en mayor medida el empe\u00f1o de los constituyentes por superar el \u00a0 discurso homogeneizador de la Constituci\u00f3n de 1886, para construir, en su lugar, \u00a0 uno comprensivo de las distintas expresiones que definen la identidad nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El talante renovador e incluyente que se le atribuye a \u00a0 la nueva Carta tiene que ver, precisamente, con el desaf\u00edo que supuso para los \u00a0 delegados de la\u00a0 Asamblea Nacional Constituyente (ANC) derrumbar los \u00a0 postulados que\u00a0 hicieron posible que la relaci\u00f3n entre el Estado y las \u00a0 minor\u00edas \u00e9tnicas hubiera estado signada, durante d\u00e9cadas, por la idea de que \u00a0 cualquier manifestaci\u00f3n ajena al imaginario de Naci\u00f3n mestiza deb\u00eda ser \u00a0 asimilada o aniquilada.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las circunstancias hist\u00f3ricas que precedieron la \u00a0 convocatoria a la asamblea, enmarcadas en las demandas de cambio institucional \u00a0 que se plantearon desde distintos sectores para encontrarle una soluci\u00f3n \u00a0 democr\u00e1tica a la situaci\u00f3n de violencia por la que atravesaba el pa\u00eds a \u00a0 principios de los noventas, hicieron de la constituyente el escenario propicio \u00a0 para corregir ese historial de exclusi\u00f3n y edificar un nuevo proyecto de Naci\u00f3n \u00a0 que, reconociendo su diversidad, comprometiera al Estado con la protecci\u00f3n \u00a0 especial de los grupos \u00e9tnicos minoritarios y con la salvaguarda de las \u00a0 especificidades sociales, econ\u00f3micas, pol\u00edticas y culturales que hacen posible \u00a0 su subsistencia.[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consagraci\u00f3n expl\u00edcita de ese compromiso en la Carta \u00a0 exigi\u00f3 conciliar esas dos visiones de pa\u00eds: la de quienes, marginados durante \u00a0 a\u00f1os del proyecto pol\u00edtico nacional, vieron en la ANC una oportunidad de \u00a0 reivindicar su identidad colectiva y de conquistar los espacios de participaci\u00f3n \u00a0 que les fueron negados hasta entonces y la de los voceros de la \u00e9lite pol\u00edtica \u00a0 tradicional, que se opusieron a los reclamos de reconocimiento \u00e9tnico y \u00a0 territorial que formularon los representantes de las minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Partiendo de esos supuestos, valorando la manera en que \u00a0 esas tensiones perfilaron el marco constitucional y legal de la especial \u00a0 protecci\u00f3n que se reconoce hoy en d\u00eda a los pueblos \u00e9tnicamente diferenciados y \u00a0 considerando la forma en que ese r\u00e9gimen normativo ha impactado en el proceso de \u00a0 reconstrucci\u00f3n identitaria que estos han experimentado desde entonces, la Sala \u00a0 comenzar\u00e1 su exposici\u00f3n con un relato de las circunstancias que marcaron el \u00a0 debate constituyente sobre el reconocimiento de los afrocolombianos como una \u00a0 colectividad \u00e9tnicamente diferenciada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 reconocimiento de la diferencia. Los afrocolombianos en la Asamblea Nacional \u00a0 Constituyente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Para comenzar, es importante considerar que no \u00a0 fueron los afrocolombianos, sino los ind\u00edgenas, los grandes protagonistas del \u00a0 cambio de paradigma que impuls\u00f3 la ANC en aras de la construcci\u00f3n de un Estado \u00a0 pluri\u00e9tnico y participativo. Esto tuvo que ver, en parte, con que lograron la \u00a0 elecci\u00f3n de tres representantes[33], lo que los convirti\u00f3 en \u00a0 una fuerza estrat\u00e9gica para los distintos sectores pol\u00edticos interesados en \u00a0 consolidar una coalici\u00f3n mayoritaria que impulsara sus iniciativas de enmienda[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las alianzas que el bloque ind\u00edgena construy\u00f3 en ese \u00a0 escenario resultaron fundamentales a la hora de debatir sus propuestas, \u00a0 relacionadas, puntualmente, con el reconocimiento de sus territorios, sus \u00a0 culturas y sus autoridades. Todo esto se vio reflejado en el amplio espacio que \u00a0 la Carta dedic\u00f3 a reivindicar la importancia de amparar sus modos de vida y \u00a0 tradiciones y a delimitar el contenido y el alcance de sus derechos \u00a0 fundamentales. La norma superior, en efecto, consagr\u00f3 la autonom\u00eda territorial[35] y jurisdiccional[36] de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 y salvaguard\u00f3 su derecho de participaci\u00f3n pol\u00edtica, al crear una jurisdicci\u00f3n \u00a0 electoral especial que les asegurar\u00eda dos curules en el senado de la Rep\u00fablica[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. Pese a la trayectoria que las organizaciones \u00e9tnico territoriales \u00a0 de negritudes que surgieron en el Pac\u00edfico colombiano durante la d\u00e9cada de los \u00a0 80 ten\u00edan para la \u00e9poca de la ANC[41] y a las importantes \u00a0 movilizaciones sociales que suscit\u00f3 entre las comunidades negras la convocatoria \u00a0 para elegir a los delegados, los candidatos afrocolombianos no alcanzaron la \u00a0 votaci\u00f3n necesaria para hacer parte del proceso constituyente. Esa circunstancia \u00a0 les exigi\u00f3 explorar nuevas alternativas de incidencia que facilitaran su \u00a0 participaci\u00f3n en la definici\u00f3n de los par\u00e1metros constitucionales que \u00a0 determinar\u00edan su reconocimiento como grupo \u00e9tnico y el marco jur\u00eddico de los \u00a0 derechos que les ser\u00edan concedidos por cuenta de dicha condici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con ese fin, el movimiento social de comunidades negras estructur\u00f3 una \u00a0 estrategia de participaci\u00f3n indirecta que incluy\u00f3 la consolidaci\u00f3n de alianzas y \u00a0 la movilizaci\u00f3n de masas. En Etnicidad y Naci\u00f3n, El desaf\u00edo de la diversidad \u00a0 en Colombia, Luis Carlos Castillo explica que la pol\u00edtica de alianzas se \u00a0 concentr\u00f3 en tres fuerzas: en los representantes ind\u00edgenas, que eran sus aliados \u00a0 naturales en la b\u00fasqueda de reivindicaciones \u00e9tnicas, en los constituyentes de \u00a0 la Alianza Democr\u00e1tica M-19 y la Uni\u00f3n Patri\u00f3tica y en los delegados del Partido \u00a0 Liberal. Al final, fue el representante ind\u00edgena Francisco Rojas Birry quien se \u00a0 convirti\u00f3 en el vocero de las negritudes, gracias a los acuerdos a los que, para \u00a0 el efecto, lleg\u00f3 con las comunidades negras del Choc\u00f3. [42] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese contexto, mediado adem\u00e1s por las movilizaciones masivas que las \u00a0 negritudes realizaron durante las sesiones plenarias de la ANC[43], \u00a0 marc\u00f3 la aprobaci\u00f3n de la \u00fanica \u00a0 referencia expresa que el texto superior les dedic\u00f3 a los afrocolombianos como \u00a0 destinatarios de una protecci\u00f3n especial af\u00edn al hecho de que compartan una \u00a0 identidad y conserven unas tradiciones distintas a la visi\u00f3n occidental de \u00a0 desarrollo: el art\u00edculo 55 transitorio. [44] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma, que fue aprobada en el \u00faltimo periodo de \u00a0 sesiones de la ANC, orden\u00f3 expedir una ley que i) reconociera el derecho a la propiedad \u00a0 colectiva de las comunidades negras asentadas en la Cuenca del Pac\u00edfico y ii) \u00a0 que protegiera su identidad cultural, sus derechos y fomentara su desarrollo \u00a0 econ\u00f3mico y social. Es ese, por eso, el primer escenario \u00a0 en el que deben buscarse los fundamentos constitucionales del trato preferente \u00a0 que merecen las comunidades negras como portadoras de una especificidad y de \u00a0 unos saberes ancestrales que enriquecen la diversidad \u00e9tnica y cultural de la \u00a0 Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las dem\u00e1s fuentes normativas de la especial protecci\u00f3n \u00a0 que el Estado les debe a los afrocolombianos como colectivo \u00e9tnico y como \u00a0 integrantes una poblaci\u00f3n hist\u00f3ricamente marginada se encuentran en las \u00a0 disposiciones superiores que se\u00f1alan al pluralismo, la dignidad humana y al \u00a0 principio de igualdad como valores fundantes del Estado Social de Derecho; en \u00a0 las que reconocen y protegen la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n; en \u00a0 aquellas que aludiendo gen\u00e9ricamente a los grupos \u00e9tnicos reconocen el car\u00e1cter \u00a0 oficial de sus dialectos en sus respectivos territorios[45]; la inalienabilidad, inembargabilidad \u00a0 e imprescriptibilidad de sus tierras comunales[46] y su derecho\u00a0 a\u00a0 una formaci\u00f3n \u00a0 que respete y desarrolle su identidad cultural[47]; \u00a0 y en los tratados internacionales que, sobre la materia, han sido incorporados \u00a0 al ordenamiento interno por v\u00eda del bloque de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala se referir\u00e1 a esos mandatos \u00a0 superiores y a las leyes que los desarrollan m\u00e1s adelante. Por ahora, se \u00a0 centrar\u00e1 en el proceso que antecedi\u00f3 la aprobaci\u00f3n del art\u00edculo 55 transitorio y \u00a0 en los acontecimientos que signaron la posterior expedici\u00f3n de la ley que lo \u00a0 desarroll\u00f3: la Ley 70 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 55 transitorio y la \u00a0 caracterizaci\u00f3n del sujeto colectivo \u201ccomunidades negras\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Varios factores configuraron la especial coyuntura en la que se \u00a0 discuti\u00f3 el texto que se convertir\u00eda en el art\u00edculo 55 transitorio de la Carta. \u00a0 Uno de ellos fue el que tuvo que ver con la inquietud que el reconocimiento de \u00a0 los resguardos ind\u00edgenas como entidades territoriales gener\u00f3 en algunos sectores \u00a0 de la pol\u00edtica tradicional que vieron en esas reivindicaciones una amenaza para \u00a0 la unidad de la Naci\u00f3n.[48] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los afrocolombianos, resignados a que la discusi\u00f3n de sus peticiones \u00a0 fuera aplazada sucesivamente, tuvieron que lidiar con quienes se opusieron a que \u00a0 obtuvieran una autonom\u00eda territorial equivalente. Adem\u00e1s, enfrentaron otra serie \u00a0 de obst\u00e1culos asociados, tanto a lo dif\u00edcil que les result\u00f3 identificar unos \u00a0 rasgos comunes que los articularan como colectividad diferenciada como a la ya \u00a0 aludida debilidad de su movimiento organizativo, que en contraste con el de los \u00a0 ind\u00edgenas, no logr\u00f3 impulsar positivamente las propuestas de reforma formuladas \u00a0 por sus bases.[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la ANC a punto de concluir, los constituyentes que \u00a0 lideraron la propuesta a favor del reconocimiento constitucional de los \u00a0 afrocolombianos se enfrentaron a la dif\u00edcil tarea de identificar unos rasgos \u00a0 diferenciales que los caracterizaran como una colectividad digna de un trato \u00a0 especial coherente con el modelo de Estado democr\u00e1tico y participativo que \u00a0 impulsar\u00eda la nueva Carta. Se trataba, ni m\u00e1s ni menos, de crear una categor\u00eda \u00a0 de alteridad \u00e9tnica o, para los efectos que aqu\u00ed se discuten, un nuevo sujeto \u00a0 colectivo de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. Con ese prop\u00f3sito, se someti\u00f3 a consideraci\u00f3n de \u00a0 los delegados una primera versi\u00f3n del art\u00edculo 55 transitorio que propon\u00eda \u00a0 reconocer los derechos de las comunidades negras sobre los territorios que \u00a0 hab\u00edan ocupado tradicionalmente. No obstante, el temor de que la alusi\u00f3n a las \u00a0 comunidades negras redundara en un \u201cdesbordamiento de reivindicaciones \u00a0 territoriales de una poblaci\u00f3n dispersa por toda la geograf\u00eda nacional y que \u00a0 representaba mucho m\u00e1s que las poblaciones ind\u00edgenas\u201d[50] \u00a0provoc\u00f3 el hundimiento de la iniciativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para evitar esas prevenciones, se present\u00f3 una nueva \u00a0 propuesta de articulado que restring\u00eda el reconocimiento de los derechos \u00a0 territoriales a las comunidades negras que hab\u00edan ocupado tierras bald\u00edas en las \u00a0 zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del Pac\u00edfico y en aquellas \u00a0 zonas del pa\u00eds que presentaran condiciones similares. Despu\u00e9s de unos ajustes \u00a0 procedimentales, la ANC aprob\u00f3 el siguiente texto:[51] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de los dos a\u00f1os \u00a0 siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constituci\u00f3n, el Congreso \u00a0 expedir\u00e1, previo estudio por parte de una comisi\u00f3n especial que el Gobierno \u00a0 crear\u00e1 para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que \u00a0 han venido ocupando tierras bald\u00edas en las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos \u00a0 de la Cuenca del Pac\u00edfico, de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de \u00a0 producci\u00f3n, el derecho a la propiedad colectiva sobre las \u00e1reas que habr\u00e1 de \u00a0 demarcar la misma ley. En la comisi\u00f3n especial de que trata el inciso anterior \u00a0 tendr\u00e1n participaci\u00f3n en cada caso representantes elegidos por las comunidades \u00a0 involucradas. La propiedad as\u00ed reconocida s\u00f3lo ser\u00e1 enajenable en los t\u00e9rminos \u00a0 que se\u00f1ale la ley. La misma ley establecer\u00e1 mecanismos para la protecci\u00f3n de la \u00a0 identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su \u00a0 desarrollo econ\u00f3mico y social.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Lo dispuesto en \u00a0 el presente art\u00edculo podr\u00e1 aplicarse a otras zonas del pa\u00eds que presenten \u00a0 similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto \u00a0 favorable de la comisi\u00f3n especial aqu\u00ed prevista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Si al vencimiento del \u00a0 t\u00e9rmino se\u00f1alado en este art\u00edculo el Congreso no hubiere expedido la ley a la \u00a0 que \u00e9l se refiere, el Gobierno proceder\u00e1 a hacerlo dentro de los seis meses \u00a0 siguientes, mediante norma con fuerza de ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8. Hoy, a m\u00e1s de 20 a\u00f1os de la promulgaci\u00f3n de la Carta, el texto del \u00a0 art\u00edculo 55 transitorio sigue generando resistencia entre quienes consideran que \u00a0 la decisi\u00f3n de designar como \u201ccomunidad negra\u201d a los sujetos colectivos que \u00a0 merecen un tratamiento especial por compartir unas tradiciones ancestrales \u00a0 vinculadas a su ascendencia africana reproduce el estereotipo de esclavo con el \u00a0 que se ha vinculado al pueblo negro y profundiza la intolerancia que ha afectado \u00a0 hist\u00f3ricamente a sus integrantes.[52] Tambi\u00e9n, entre \u00a0 quienes consideran que el hecho de que la norma se haya enfocado en el contexto \u00a0 espec\u00edfico de las reivindicaciones territoriales formuladas por las comunidades \u00a0 negras del Pac\u00edfico la convirti\u00f3 en un obst\u00e1culo para la construcci\u00f3n de la \u00a0 identidad afrocolombiana[53] y, finalmente, entre \u00a0 quienes creen que la discusi\u00f3n del art\u00edculo 55 estuvo mediada por una visi\u00f3n \u00a0 sesgada del sentido de lo \u00e9tnico frente al caso espec\u00edfico de las negritudes.[54] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo cierto es que, a\u00fan en ese contexto, la aprobaci\u00f3n del art\u00edculo 55 \u00a0 transitorio permiti\u00f3 que los afrocolombianos pasaran de ser una colectividad \u00a0 invisibilizada y excluida del escenario pol\u00edtico nacional a convertirse en un \u00a0 actor relevante para el proceso de reconfiguraci\u00f3n de la identidad nacional que \u00a0 se abri\u00f3 paso tras la convocatoria de la ANC. Su reconocimiento como titulares \u00a0 de derechos \u2013puntualmente, del derecho a la propiedad colectiva- y la orden de \u00a0 establecer mecanismos para proteger su identidad cultural les brindaron la \u00a0 primera oportunidad de participar en la\u00a0vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica,\u00a0administrativa\u00a0 \u00a0 y cultural de la Naci\u00f3n y de incidir en la adopci\u00f3n de las decisiones que \u00a0 podr\u00edan afectarlos, en los t\u00e9rminos previstos en la nueva Constituci\u00f3n[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9. Las discusiones del proyecto de ley que habr\u00eda de regular el \u00a0 alcance del mandato de protecci\u00f3n especial contemplado en el art\u00edculo 55 \u00a0 transitorio fueron, en efecto, las que concretaron esa primera oportunidad de \u00a0 participaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s que suscit\u00f3 en las comunidades negras la posibilidad de \u00a0 participar activamente en la reglamentaci\u00f3n del marco normativo que definir\u00eda el \u00a0 contenido de sus derechos \u00e9tnicos y que establecer\u00eda los mecanismos para su \u00a0 protecci\u00f3n explica la transformaci\u00f3n que experiment\u00f3 el movimiento social \u00a0 afrocolombiano a principios de los a\u00f1os noventa, cuando se embarc\u00f3 en un \u00a0 proyecto de etnizaci\u00f3n consecuente con el discurso multicultural que fund\u00f3 el \u00a0 nuevo texto constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los dos a\u00f1os que precedieron la aprobaci\u00f3n de la Ley 70 de 1993, \u201cpor \u00a0 la cual se desarrolla el art\u00edculo transitorio 55 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, \u00a0 se caracterizaron, precisamente, porque enfrentaron a los afrocolombianos con el \u00a0 reto de articular un relato de identidad negra que respaldara el \u00a0 reconocimiento de su alteridad, es decir, que los identificara como \u00a0 destinatarios de la especial protecci\u00f3n que el Estado les debe a los grupos \u00a0 \u00e9tnica y culturalmente diversos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entrada en vigencia de la Ley 21 de 1991, que incorpor\u00f3 al \u00a0 ordenamiento interno el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del \u00a0 Trabajo (OIT) sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, tuvo \u00a0 mucho que ver en ese proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley aprobatoria del Convenio 169 de la OIT: Los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales como sujetos de derechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10. El Convenio 107 de la OIT fue el primer instrumento internacional \u00a0 que se refiri\u00f3 a la protecci\u00f3n especial que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus \u00a0 territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese enfoque integracionista estuvo vigente durante m\u00e1s \u00a0 de treinta a\u00f1os, hasta que la OIT decidi\u00f3 replantearlo para hacer compatible el \u00a0 marco internacional de protecci\u00f3n de los pueblos minoritarios con su aspiraci\u00f3n \u00a0 de decidir, aut\u00f3nomamente, sobre su forma de vida y sus instituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11. Con la aprobaci\u00f3n del Convenio 169 sobre pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, en el marco de la 76\u00aa reuni\u00f3n que \u00a0 la conferencia general de la OIT celebr\u00f3 en Ginebra, en 1989, la idea de que el \u00a0 desarrollo social, econ\u00f3mico y cultural de los pueblos ind\u00edgenas y tribales solo \u00a0 era posible mediante su inserci\u00f3n en la colectividad nacional fue sustituida por \u00a0 un discurso que rescat\u00f3 el valor intr\u00ednseco de las culturas nativas, su \u00a0 contribuci\u00f3n a la diversidad cultural y a la armon\u00eda social y ecol\u00f3gica de la \u00a0 humanidad, y que dio cuenta de la importancia de asegurar que fueran las propias \u00a0 comunidades, y no la sociedad mayoritaria, las que decidieran sobre sus \u00a0 prioridades de desarrollo.[56] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicando esa nueva perspectiva, el Convenio reconoci\u00f3 \u00a0 a los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 como titulares de unos derechos asociados al hecho de que compartieran unas \u00a0 condiciones que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional. \u00a0 De ah\u00ed que, por cuenta de la incorporaci\u00f3n del instrumento internacional a los \u00a0 ordenamientos internos de los pa\u00edses firmantes, sus comunidades cultural y \u00a0 \u00e9tnicamente diferenciadas hubieran quedado legitimadas para reclamar la \u00a0 protecci\u00f3n de su derecho a ser consultadas sobre las medidas que pudieran \u00a0 afectarlas, de sus derechos de propiedad y posesi\u00f3n sobre las tierras que hab\u00edan \u00a0 ocupado tradicionalmente y, en fin, de todos aquellos derechos que la OIT les \u00a0 reconoci\u00f3 en raz\u00f3n de su diversidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.12. Aunque Colombia incorpor\u00f3 el Convenio 169 de 1989 a su normativa \u00a0 interna a trav\u00e9s de la Ley 21 de 1991, el mismo solo entr\u00f3 en vigor un a\u00f1o \u00a0 despu\u00e9s, cuando se perfeccion\u00f3 el v\u00ednculo internacional correspondiente, en \u00a0 agosto de 1992. Para ese momento, con la nueva Constituci\u00f3n en marcha, las \u00a0 comunidades negras del pa\u00eds estaban inmersas en el escenario que cre\u00f3 el \u00a0 art\u00edculo 55 transitorio al ordenar la expedici\u00f3n de una ley que estableciera el \u00a0 alcance de sus derechos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de participar en la redacci\u00f3n de ese cuerpo normativo \u00a0 redefini\u00f3 radicalmente la din\u00e1mica organizativa del movimiento social \u00a0 afrocolombiano. La coyuntura creada por el proceso constituyente y la posterior \u00a0 ratificaci\u00f3n del Convenio 169 propici\u00f3 que, tras a\u00f1os de movilizarse en funci\u00f3n \u00a0 de la defensa de sus territorios y la b\u00fasqueda de la igualdad de derechos, los \u00a0 afrocolombianos se embarcaran en la tarea de articular un relato identitario que \u00a0 los conectara con el discurso multicultural al que apel\u00f3 el nuevo texto \u00a0 constitucional y los caracterizara como titulares de los derechos que la \u00a0 comunidad internacional acababa de reconocerles a los pueblos tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese ejercicio -al que los acad\u00e9micos se han referido como de \u00a0 construcci\u00f3n de la alteridad, reinvenci\u00f3n identitaria o etnizaci\u00f3n[57]- \u00a0 tuvo como marco de referencia los dos criterios que el Convenio 169 consider\u00f3 \u00a0 relevantes para identificar a las colectividades que podr\u00edan beneficiarse de su \u00a0 protecci\u00f3n: un criterio objetivo, asociado al cumplimiento de unas \u00a0 caracter\u00edsticas materialmente verificables, y uno de car\u00e1cter subjetivo, \u00a0 relativo a la conciencia de la respectiva comunidad sobre su identidad \u00a0 diferenciada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.13. El Convenio, en efecto, precis\u00f3 que se aplicar\u00eda a i) los \u00a0 pueblos tribales que se rigieran total o parcialmente por sus propias costumbres \u00a0 o tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial y compartieran condiciones \u00a0 sociales, culturales y econ\u00f3micas que los distinguieran de otros sectores de la \u00a0 colectividad nacional y a ii) aquellos pueblos considerados ind\u00edgenas por \u00a0 descender de poblaciones que habitaban en el pa\u00eds durante la \u00e9poca de la \u00a0 conquista, la colonizaci\u00f3n o el establecimiento de las actuales fronteras \u00a0 estatales, si adem\u00e1s conservaban sus propias instituciones sociales, econ\u00f3micas, \u00a0 culturales o pol\u00edticas, cualquiera que fuera su situaci\u00f3n jur\u00eddica.[58] \u00a0Son estas, entonces, las exigencias de car\u00e1cter objetivo que legitimar\u00edan a \u00a0 cierta comunidad para reclamar el amparo de sus derechos de autodeterminaci\u00f3n, \u00a0 subsistencia, consulta previa y territorio y para exigir la aplicaci\u00f3n de las \u00a0 dem\u00e1s prerrogativas que las legislaciones internas habr\u00edan de reconocer en ese \u00a0 \u00e1mbito. La exigencia subjetiva ser\u00eda, como se dijo, la conciencia de identidad \u00a0 ind\u00edgena o tribal, a la que el Convenio 169 calific\u00f3 como un criterio \u00a0 fundamental para determinar su aplicaci\u00f3n[59].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ambos elementos fueron incorporados al texto que hizo realidad el mandato constitucional de reconocer \u00a0 legalmente los derechos de las comunidades negras y los mecanismos para su \u00a0 protecci\u00f3n, en cumplimiento del mandato que imparti\u00f3, en ese sentido, el \u00a0 art\u00edculo 55 transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 70 de 1993 hizo expl\u00edcito el inter\u00e9s estatal en \u00a0 preservar la identidad cultural afrocolombiana, a trav\u00e9s de la regulaci\u00f3n del \u00a0 contenido y el alcance de los derechos que las comunidades negras podr\u00edan \u00a0 reivindicar como grupo \u00e9tnico. Para el efecto, apel\u00f3 a un concepto de comunidad \u00a0 que resalt\u00f3 la especificidad de las tradiciones y costumbres de las negritudes y \u00a0 las particularidades que las distingu\u00edan de las dem\u00e1s minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n de la comunidad negra que incorpor\u00f3 la \u00a0 Ley 70 de 1993 y el reconocimiento de los derechos asociados a esa singularidad \u00a0 fueron el resultado del complejo proceso que, durante diez meses, convoc\u00f3 a los \u00a0 distintos sectores pol\u00edticos, sociales y acad\u00e9micos que hicieron parte de la \u00a0 Comisi\u00f3n Especial que el Gobierno cre\u00f3 en cumplimiento del art\u00edculo 55 \u00a0 transitorio. A ese proceso, y al papel que cumpli\u00f3 la nueva normativa frente al \u00a0 prop\u00f3sito de identificar a las comunidades negras como un sujeto colectivo de \u00a0 derechos se referir\u00e1 la Sala en los siguientes p\u00e1rrafos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 70\u00a0 de 1993: la \u00a0 \u201creinvenci\u00f3n\u201d de la identidad cultural negra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.14. El plazo de dos a\u00f1os al que la Constituci\u00f3n \u00a0 sujet\u00f3 la expedici\u00f3n de la Ley que habr\u00eda de reconocer los derechos colectivos \u00a0 de las comunidades negras se cumpl\u00eda en julio de 1993. Mientras tanto, la \u00a0 expectativa que gener\u00f3 la redacci\u00f3n de la norma propici\u00f3 la irrupci\u00f3n de nuevas \u00a0 organizaciones de comunidades negras que comenzaron a trabajar desde las \u00a0 regiones en la formulaci\u00f3n de las propuestas que llevar\u00edan al espacio de \u00a0 interlocuci\u00f3n en el que se discutir\u00eda el nuevo r\u00e9gimen normativo.[60] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a las presiones que el movimiento afrocolombiano y \u00a0 sus aliados (la iglesia, la academia y las organizaciones no gubernamentales) \u00a0 ejercieron sobre el Gobierno para que acelerara la redacci\u00f3n de la nueva \u00a0 legislaci\u00f3n, la Comisi\u00f3n Especial de Comunidades Negras solo surgi\u00f3 un a\u00f1o \u00a0 despu\u00e9s de la fecha en que fue promulgada la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1332 de 1992[61], que la cre\u00f3, dispuso que estar\u00eda integrada \u00a0 por representantes del gobierno, de las propias comunidades y por un grupo de \u00a0 intelectuales y pol\u00edticos que simpatizaban con la causa afrocolombiana.[62] Adem\u00e1s, \u00a0 la encarg\u00f3 de darse su propio reglamento, de cumplir las funciones previstas en \u00a0 el art\u00edculo 55 transitorio y de proponer mecanismos para proteger la identidad \u00a0 cultural y los derechos de las comunidades negras, as\u00ed como para fomentar su \u00a0 desarrollo econ\u00f3mico y social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comisi\u00f3n sesion\u00f3 durante diez meses, entre agosto de 1992 y mayo de \u00a0 1993. Durante ese tiempo, los delegados tuvieron que enfrentar las dificultades \u00a0 propias de un proceso que exigi\u00f3 conciliar los intereses institucionales con las \u00a0 aspiraciones de reivindicaci\u00f3n que pretend\u00eda obtener el movimiento social \u00a0 afrocolombiano y lidiar con algunos detalles operativos, como las divergencias \u00a0 que se presentaron entre algunos de los representantes del Gobierno y la falta \u00a0 de recursos para financiar la discusi\u00f3n del proyecto en las regiones.[63] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ya frente al asunto de fondo, el primer desaf\u00edo consisti\u00f3 en definir un \u00a0 plan de trabajo que facilitara la discusi\u00f3n \u00e1gil de la iniciativa que se \u00a0 llevar\u00eda a consideraci\u00f3n del Congreso. Como la Constituci\u00f3n hab\u00eda establecido \u00a0 que la regulaci\u00f3n de los derechos de las comunidades negras quedar\u00eda en manos \u00a0 del gobierno si no se lograba un acuerdo en este \u00e1mbito, los delegados \u00a0 decidieron acelerar el tr\u00e1mite de las discusiones, definiendo, primero que todo, \u00a0 aquellos aspectos relevantes para la delimitaci\u00f3n del marco conceptual de la \u00a0 normativa.[64]\u00a0 Fue en ese \u00a0 escenario en el que se abord\u00f3 la discusi\u00f3n que remite a uno de los problemas \u00a0 jur\u00eddicos relevantes para la soluci\u00f3n de este caso: el relativo a la \u00a0 caracterizaci\u00f3n del sujeto \u201ccomunidad negra\u201d como titular de derechos \u00a0 colectivos, en virtud de su especificidad \u00e9tnica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.15. Como se explic\u00f3 previamente, el debate sobre la identidad \u00e9tnica \u00a0 de las comunidades negras tuvo como punto de partida la necesidad de hacer de \u00a0 ellas un sujeto de derechos reconocible en el contexto del viraje multicultural \u00a0 que impulsaron la nueva Carta y la incorporaci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT al \u00a0 ordenamiento interno. Definir a la comunidad negra era esencial para afianzar \u00a0 esa perspectiva y para determinar el contenido de los derechos que podr\u00eda \u00a0 reivindicar por cuenta de su especificidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tarea, sin embargo, era sumamente compleja, considerando que la \u00a0 Constituci\u00f3n ya hab\u00eda vinculado la protecci\u00f3n que aspiraba a concederles a las \u00a0 comunidades negras con el hecho de que hubieran ocupado tierras bald\u00edas en las \u00a0 zonas rurales ribere\u00f1as de la Cuenca del Pac\u00edfico, de acuerdo con sus pr\u00e1cticas \u00a0 tradicionales de producci\u00f3n. Pero, sobre todo, por las dificultades que supon\u00eda \u00a0 la construcci\u00f3n de una identidad com\u00fan que abarcara a poblaciones tan \u00a0 heterog\u00e9neas como aquellas a las que la nueva legislaci\u00f3n pretend\u00eda cobijar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esas disyuntivas permitieron que las discusiones sobre los factores que \u00a0 se identificar\u00edan como constitutivos de la identidad negra se abordaran con una \u00a0 perspectiva antropol\u00f3gica.[65] La aplicaci\u00f3n de ese \u00a0 enfoque incidi\u00f3 de manera importante en la estructuraci\u00f3n de los conceptos clave \u00a0 de la Ley 70 de 1993, tanto as\u00ed, que la exposici\u00f3n de motivos del proyecto de \u00a0 ley que la Comisi\u00f3n le present\u00f3 al Congreso se apoy\u00f3 en el Marco de Referencia \u00a0 hist\u00f3rico-cultural que para el efecto hab\u00edan redactado los antrop\u00f3logos Nina S. \u00a0 de Friedemann y Jaime Arocha Rodr\u00edguez[66]. \u00a0 Esto, sin embargo, no evit\u00f3 que la noci\u00f3n de comunidad negra incluida en la \u00a0 propuesta legislativa fuera cuestionada por vincular la identidad afrocolombiana \u00a0 con las din\u00e1micas de vida de las comunidades rurales ribere\u00f1as del Pac\u00edfico, en \u00a0 armon\u00eda con el tenor literal del art\u00edculo 55 transitorio, pero en detrimento del \u00a0 amplio sector de la poblaci\u00f3n afrocolombiana que se consider\u00f3 excluido de ese \u00a0 marco conceptual y del incorporado en la nueva legislaci\u00f3n.[67] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que la Ley 70 de 1993 haya sido considerada uno de los logros m\u00e1s \u00a0 importantes del movimiento social afrocolombiano tiene que ver, precisamente, \u00a0 con que hizo posible el surgimiento de ese nuevo sujeto colectivo, al que le \u00a0 atribuy\u00f3 una identidad diferenciada y reconoci\u00f3 como titular de unos derechos \u00a0 derivados de esa especificidad. [69] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consagraci\u00f3n expl\u00edcita de los derechos de las \u00a0 comunidades negras en un solo cuerpo normativo pareci\u00f3 compensar el aparente \u00a0 trato asim\u00e9trico que, con respecto a los pueblos ind\u00edgenas, les dio la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991. La idea de que la Ley 70 hab\u00eda suplido ese supuesto \u00a0 d\u00e9ficit de protecci\u00f3n contribuy\u00f3 a que se apropiaran de un sentido de identidad \u00a0 que, posteriormente, les permitir\u00eda relacionarse con la sociedad mayoritaria \u00a0 desde su alteridad y hacer un uso estrat\u00e9gico de la misma, en aras de la \u00a0 salvaguarda efectiva de los derechos de sus comunidades y los de sus \u00a0 integrantes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.17. Un breve repaso al contenido de la Ley 70 permite \u00a0 explicar, en efecto, el impacto que su expedici\u00f3n tuvo sobre las din\u00e1micas \u00a0 organizativas de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo primero que hay que resaltar de la norma es que, de \u00a0 conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 55 transitorio, se propuso reconocer \u00a0 el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras que hab\u00edan ocupado \u00a0 tierras bald\u00edas en las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del \u00a0 Pac\u00edfico y establecer mecanismos para proteger la identidad cultural y los \u00a0 derechos de las comunidades negras \u201ccomo grupo \u00e9tnico\u201d, as\u00ed como para \u00a0 fomentar su desarrollo econ\u00f3mico y social, de manera que obtuvieran condiciones \u00a0 reales de igualdad de oportunidades con respecto al resto de la sociedad \u00a0 colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vale aclarar, en todo caso, que la Ley 70 cumpli\u00f3 con \u00a0 el mandato incorporado en el par\u00e1grafo 1\u00ba de la norma constitucional, al \u00a0 establecer que, de conformidad con este, su aplicaci\u00f3n se extender\u00eda a aquellas \u00a0 zonas bald\u00edas, rurales y ribere\u00f1as, que hab\u00edan sido ocupadas por comunidades \u00a0 negras con pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n en otras zonas del pa\u00eds.[70] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fijado su prop\u00f3sito, la norma indic\u00f3 que se apoyaba en \u00a0 los siguientes principios: \u00a0i) el \u00a0 reconocimiento y la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y el derecho a \u00a0 la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana; ii) \u00a0 el respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las \u00a0 comunidades negras; iii) la participaci\u00f3n de estas comunidades y la de sus \u00a0 organizaciones en las decisiones que las afectan, sin detrimento de su \u00a0 autonom\u00eda, y en las decisiones de toda la Naci\u00f3n en pie de igualdad y iv) la \u00a0 protecci\u00f3n del medio ambiente, atendiendo a las relaciones que establecieran con \u00a0 la naturaleza.[71] Fue sobre esos supuestos que regul\u00f3 los derechos territoriales, \u00a0 ambientales, econ\u00f3micos, sociales y culturales cuyo amparo podr\u00edan reclamar las \u00a0 comunidades negras, definidas, ya se dijo, como un conjunto de familias de \u00a0 ascendencia afrocolombiana con cultura propia; con historia, tradiciones y \u00a0 costumbres compartidas en una relaci\u00f3n campo-poblado y con una conciencia de \u00a0 identidad que las distingue de otros grupos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos territoriales fueron, en efecto, los \u00a0 primeros de los que se ocup\u00f3 la normativa. La Ley 70 comienza reconociendo el \u00a0 derecho de las comunidades negras a la propiedad colectiva y precisando el \u00a0 procedimiento al que se sujetar\u00eda la adjudicaci\u00f3n de las tierras bald\u00edas que \u00a0 hubieran ocupado de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n \u00a0 (Art\u00edculos 4\u00b0 a 18). En ese punto, cre\u00f3 la figura del consejo comunitario como \u00a0 \u201cforma de administraci\u00f3n interna\u201d de la comunidad negra, a la que encarg\u00f3 de delimitar y asignar \u00e1reas al interior de las tierras \u00a0 adjudicadas; de velar por la conservaci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos de la \u00a0 propiedad colectiva, la preservaci\u00f3n de la identidad cultural, el \u00a0 aprovechamiento y la conservaci\u00f3n de los recursos naturales; de escoger al \u00a0 representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jur\u00eddica, y de \u00a0 hacer de amigable componedor en los conflictos internos factibles de \u00a0 conciliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El siguiente cap\u00edtulo, relativo al uso de la tierra y a la \u00a0 protecci\u00f3n de los recursos naturales y de ambiente, comprometi\u00f3 a las comunidades negras a \u00a0 proteger los recursos renovables que se encontraran en los territorios \u00a0 colectivos y estableci\u00f3 las reglas relativas al aprovechamiento de los recursos \u00a0 mineros que all\u00ed se ubicaran (Art\u00edculos 26 a 31). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, la norma se ocup\u00f3 de los mecanismos para la \u00a0 protecci\u00f3n y desarrollo de la identidad cultural y de los derechos de las \u00a0 comunidades negras. El Art\u00edculo 32 reconoci\u00f3 su derecho a un proceso educativo \u00a0 acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales y el 33 comprometi\u00f3 al \u00a0 Estado a sancionar y a evitar todo acto de intimidaci\u00f3n, segregaci\u00f3n, \u00a0 discriminaci\u00f3n o racismo y a velar por el ejercicio de los principios de \u00a0 igualdad y respeto de la diversidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Cap\u00edtulo VII se refiri\u00f3 a la planeaci\u00f3n y al fomento del desarrollo \u00a0 econ\u00f3mico y social de las comunidades negras. El art\u00edculo 44 consagr\u00f3 que \u00a0 podr\u00edan participar en el dise\u00f1o, elaboraci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los estudios de \u00a0 impacto ambiental, socioecon\u00f3mico y cultural de los proyectos que pretendieran \u00a0 adelantarse en sus tierras y el 47 inst\u00f3 a adoptar medidas para garantizar su \u00a0 desarrollo econ\u00f3mico y social, seg\u00fan los elementos de su cultura aut\u00f3noma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.18. Son estas, entonces, las disposiciones que integran el r\u00e9gimen \u00a0 legal de protecci\u00f3n de las comunidades negras que se forj\u00f3, en 1993, en \u00a0 cumplimiento del mandato incorporado por el constituyente en el art\u00edculo 55 \u00a0 transitorio.[72] \u00a0No obstante, como se anunci\u00f3 antes, no son esas disposiciones las \u00fanicas fuentes \u00a0 normativas del trato especial que el Estado debe prodigarles a los \u00a0 afrocolombianos como individuos y a sus comunidades como sujeto colectivo \u00a0 aut\u00f3nomo, sino, solamente, uno de los escenarios concretos de protecci\u00f3n que se \u00a0 concibi\u00f3 en el contexto del debate constituyente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la Constituci\u00f3n solo haga referencia expresa a las \u00a0 comunidades negras en su art\u00edculo 55 transitorio no significa que la g\u00e9nesis de \u00a0 los derechos reconocidos a los afrodescendiente solo se encuentre en esa \u00a0 disposici\u00f3n ni, mucho menos, que su contenido limite las prerrogativas \u00a0 consagradas a favor de esa poblaci\u00f3n en el derecho internacional de los Derechos \u00a0 Humanos y en la propia Carta. La Sala, en consecuencia, continuar\u00e1 su exposici\u00f3n \u00a0 se\u00f1alando las dem\u00e1s disposiciones que permiten identificar a los afrocolombianos \u00a0 y a las comunidades negras como destinatarios de un trato reforzado que puede \u00a0 estar asociado, tanto a su identidad culturalmente diversa como al hecho de que \u00a0 pertenezcan a un grupo humano vulnerable que ha sido hist\u00f3ricamente perseguido y \u00a0 marginado por cuenta de estereotipos raciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, comenzar\u00e1 mencionando los instrumentos jur\u00eddicos que \u00a0 consagran los principios de igualdad y no discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito \u00a0 internacional y las disposiciones que han desarrollado esos compromisos en el \u00a0 escenario interno. Luego, referir\u00e1 los pilares que gu\u00edan la relaci\u00f3n del Estado \u00a0 colombiano con las minor\u00edas \u00e9tnicas en el contexto del constitucionalismo \u00a0 multicultural y, finalmente, abordar\u00e1 el estudio de los precedentes \u00a0 jurisprudenciales que dan cuenta de lo complejo que ha resultado comprender al \u00a0 sujeto jur\u00eddico afrocolombiano como titular de derechos individuales y \u00a0 colectivos, dadas las dificultades propias de los procesos de reconocimiento de \u00a0 la identidad \u00e9tnica y, sobre todo, ante los problemas que ha suscitado la \u00a0 aplicaci\u00f3n de una definici\u00f3n legal de comunidad negra que se ide\u00f3 en el \u00a0 marco espec\u00edfico de los reclamos territoriales formulados por las minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas en la asamblea nacional constituyente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fuentes normativas del trato especial que el Estado les \u00a0 debe a los afrocolombianos y a sus comunidades. Protecci\u00f3n frente a la \u00a0 discriminaci\u00f3n y preservaci\u00f3n de su identidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.19. La especial preocupaci\u00f3n de la comunidad internacional por crear \u00a0 un consenso acerca de la importancia de condenar las conductas discriminatorias \u00a0 por motivos de raza se vio reflejada, por primera vez, en la Declaraci\u00f3n \u00a0 Universal de los Derechos Humanos, que adem\u00e1s de advertir que toda persona \u00a0 tendr\u00eda los derechos y libertades all\u00ed proclamados, sin distinciones de raza, \u00a0 color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de cualquier otra \u00edndole, consagr\u00f3 el principio de igualdad ante la \u00a0 ley y el derecho a ser protegido contra toda discriminaci\u00f3n y contra toda \u00a0 provocaci\u00f3n a tal discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Pacto Internacional de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales materializar\u00eda dicha aspiraci\u00f3n a\u00f1os m\u00e1s \u00a0 tarde, al comprometer a sus Estados parte a garantizar el ejercicio de los \u00a0 derechos que enuncia \u201csin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, \u00a0 sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o \u00a0 social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social\u201d. \u00a0 Tal mandato fue replicado por el art\u00edculo 1\u00ba de la Convenci\u00f3n Americana sobre \u00a0 Derechos Humanos, cuyo art\u00edculo 24 consagr\u00f3, adem\u00e1s, que todas las personas son \u00a0 iguales ante la ley, lo cual implica que tengan derecho a ser protegidas por \u00a0 esta, sin discriminaciones de ninguna \u00edndole. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, fue la Convenci\u00f3n \u00a0 Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n Racial, \u00a0 de 1965, la que defini\u00f3 dicho fen\u00f3meno y lo conden\u00f3 de forma expresa, \u00a0 comprometiendo a sus Estados parte con la implementaci\u00f3n de una pol\u00edtica \u00a0 encaminada a eliminarlo en todas sus formas y a promover el entendimiento entre \u00a0 todas las razas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Convenci\u00f3n, incorporada al ordenamiento \u00a0 colombiano por la Ley 22 de 1981, define en su primer art\u00edculo la discriminaci\u00f3n \u00a0 racial como \u201ctoda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n, restricci\u00f3n o preferencia basada en \u00a0 motivos de raza, color, linaje u origen nacional o \u00e9tnico que tenga por objeto o \u00a0 por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en \u00a0 condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en \u00a0 las esferas pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social, cultural o en cualquier otra esfera de \u00a0 la vida p\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, contempla las obligaciones \u00a0 fundamentales que deben cumplir sus Estados signatarios, en aras de hacer \u00a0 realidad su compromiso en la adopci\u00f3n de acciones concretas destinadas a \u00a0 eliminarla. El instrumento internacional indica, en ese sentido, que sus Estados \u00a0 parte se comprometen i) a no incurrir en ning\u00fan acto o pr\u00e1ctica de \u00a0 discriminaci\u00f3n racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a \u00a0 velar porque todas las autoridades p\u00fablicas act\u00faen de conformidad con esa \u00a0 obligaci\u00f3n; ii) a no fomentar, defender o apoyar la discriminaci\u00f3n racial \u00a0 practicada por cualesquiera personas u organizaciones; iii) a estimular, cuando \u00a0 fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y \u00a0 otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar \u00a0 todo lo que tienda a fortalecer la divisi\u00f3n racial; iv) a tomar medidas \u00a0 efectivas para revisar las pol\u00edticas gubernamentales y para enmendar, derogar o \u00a0 anular las leyes y disposiciones reglamentarias que creen discriminaci\u00f3n racial \u00a0 o la perpet\u00faen donde ya exista y a v) prohibir y hacer cesar por todos los \u00a0 medios apropiados la discriminaci\u00f3n racial practicada por grupos, personas u \u00a0 organizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Tercera Conferencia Mundial Contra el Racismo, la Discriminaci\u00f3n \u00a0 Racial, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia que se realiz\u00f3 en \u00a0 Durban, Sud\u00e1frica, en 2001, fue el \u00faltimo escenario en el que se discuti\u00f3 la \u00a0 relevancia de combatir esos fen\u00f3menos, a trav\u00e9s de la adopci\u00f3n de acciones \u00a0 conjuntas a nivel regional, nacional e internacional. La Declaraci\u00f3n de Durban \u00a0 reflexiona sobre los or\u00edgenes, las causas y las manifestaciones contempor\u00e1neas \u00a0 del racismo, la discriminaci\u00f3n y las dem\u00e1s formas conexas de intolerancia y da \u00a0 cuenta de la manera en que la pobreza, el subdesarrollo, la marginaci\u00f3n, la \u00a0 exclusi\u00f3n social y las desigualdades econ\u00f3micas contribuyen a la persistencia de \u00a0 las actitudes y pr\u00e1cticas racistas. [73] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los efectos del caso que en esta ocasi\u00f3n estudia la Sala, resulta \u00a0 importante resaltar, finalmente, que la Declaraci\u00f3n reconoce a los \u00a0 afrodescendientes como v\u00edctimas del racismo, la discriminaci\u00f3n racial y la \u00a0 esclavizaci\u00f3n, y advierte sobre la denegaci\u00f3n hist\u00f3rica de sus derechos. Por \u00a0 eso, insta a reconocer sus derechos a la cultura y a la propia identidad; a \u00a0 participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida pol\u00edtica, social, \u00a0 econ\u00f3mica y cultural; al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y \u00a0 costumbres; a mantener y fomentar sus propias formas de organizaci\u00f3n, su modo de \u00a0 vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas; a mantener y usar sus \u00a0 propios idiomas, a la protecci\u00f3n de sus conocimientos tradicionales y su \u00a0 patrimonio cultural y art\u00edstico; al uso, disfrute y conservaci\u00f3n de los recursos \u00a0 naturales renovables de su h\u00e1bitat, a participar activamente en el dise\u00f1o, la \u00a0 aplicaci\u00f3n y el desarrollo de sistemas y programas de educaci\u00f3n y, cuando \u00a0 proceda, su derecho a las tierras que han ocupado desde tiempos ancestrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n pide invertir en sistemas de atenci\u00f3n sanitaria, educaci\u00f3n, \u00a0 salud p\u00fablica, electricidad, agua potable y control del medio ambiente, \u00a0 garantizar que los afrodescendientes accedan a la educaci\u00f3n y a las nuevas \u00a0 tecnolog\u00edas, eliminar los obst\u00e1culos que les impiden tener igual acceso y \u00a0 presencia equitativa en todos los niveles del sector p\u00fablico y en la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia e instar al sector privado a promover que accedan \u00a0 equitativamente a sus organizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.20. En el \u00e1mbito interno, tales preceptos \u00a0 encuentran su concreci\u00f3n en la consagraci\u00f3n constitucional del principio de \u00a0 igualdad. El art\u00edculo 13 de la Carta se\u00f1ala que todas las personas nacen libres \u00a0 e iguales ante la ley, que recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las \u00a0 autoridades y que gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin \u00a0 ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o \u00a0 familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. Tambi\u00e9n compromete al \u00a0 Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y a \u00a0 adoptar, con ese fin, medidas en favor de grupos discriminados o marginados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las medidas que el legislador ha \u00a0 contemplado en aras de hacer realidad esa aspiraci\u00f3n de igualdad material frente \u00a0 a los afrocolombianos se encuentran las previstas en la ya mencionada Ley 70 de \u00a0 1993, que se propuso garantizar que las comunidades negras obtuvieran \u00a0 condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad. \u00a0 Como se indic\u00f3 antes, la norma dispuso que el Estado debe sancionar y evitar \u00a0 todo acto de \u201cintimidaci\u00f3n, segregaci\u00f3n, discriminaci\u00f3n o racismo contra las \u00a0 comunidades negras en los distintos espacios sociales, de la administraci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica en sus altos niveles decisorios y, en especial, en los medios masivos de \u00a0 comunicaci\u00f3n y en el sistema educativo\u201d y velar por la vigencia de los \u00a0 principios de igualdad y respeto de la diversidad \u00e9tnica y cultural. Adem\u00e1s, \u00a0 advirti\u00f3 sobre el deber de garantizar el derecho a la educaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades negras, para contribuir a que sus integrantes est\u00e9n en \u00a0 condiciones de igualdad con los dem\u00e1s ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 725 de 2001, que estableci\u00f3 que cada \u00a0 21 de mayo se celebrar\u00eda el D\u00eda Nacional de la Afrocolombianidad para homenajear \u00a0 la abolici\u00f3n de la esclavitud en Colombia, fue otra de las disposiciones que \u00a0 reconoci\u00f3 de forma expl\u00edcita la deuda hist\u00f3rica que tiene el pa\u00eds con la \u00a0 poblaci\u00f3n afrocolombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, fue la Ley Antidiscriminaci\u00f3n \u00a0 (Ley 1482 de 2011) la que contempl\u00f3 medidas puntuales de protecci\u00f3n frente a \u00a0 actos discriminatorios por motivos de raza. La norma, de ocho art\u00edculos, \u00a0 modific\u00f3 el C\u00f3digo Penal con el objeto de \u201cgarantizar la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo que son \u00a0 vulnerados a trav\u00e9s de actos de racismo o discriminaci\u00f3n\u201d. \u00a0Su art\u00edculo 3\u00ba \u00a0 contempla una pena de prisi\u00f3n de 12 a 36 meses y multa de 10 a 15 salarios \u00a0 m\u00ednimos para quienes incurran en actos de racismo o discriminaci\u00f3n, esto es, \u00a0 para quienes arbitrariamente impidan, obstruyan o restrinjan el pleno ejercicio \u00a0 de los derechos de las personas por raz\u00f3n de su raza, nacionalidad, sexo u \u00a0 orientaci\u00f3n sexual. El art\u00edculo 4\u00ba, a su turno, sanciona el hostigamiento \u00a0 orientado a causarle da\u00f1o a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo \u00a0 por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o \u00a0 filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual. Quienes realicen esas conductas \u00a0 incurrir\u00e1n, por disposici\u00f3n de la norma, en prisi\u00f3n de 12 a 36 meses y multa de \u00a0 10 a 15 salarios m\u00ednimos, a menos que la conducta constituya delito sancionable \u00a0 con pena mayor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La importancia de dise\u00f1ar una pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica diferenciada que conduzca a mejorar las condiciones de vida de la \u00a0 poblaci\u00f3n afrocolombiana ha sido advertida, tambi\u00e9n, por el Gobierno. De ello \u00a0 dan cuenta los documentos que\u00a0 elabor\u00f3 el Consejo de Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y \u00a0 Social (Conpes) con esa intenci\u00f3n, en 1997, 2002 y 2004.[74] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.21. Para concluir, har\u00eda falta mencionar las disposiciones \u00a0 constitucionales, legales y reglamentarias que consagran la protecci\u00f3n que \u00a0 merecen las comunidades negras como grupos humanos que reivindican una identidad \u00a0 \u00e9tnica diferenciada, dentro de las cuales, claro, se encuentran el art\u00edculo 55 \u00a0 transitorio y la Ley 70 de 1993. No obstante, la Sala debe insistir en que esas \u00a0 disposiciones fueron el resultado de las diversas circunstancias que incidieron \u00a0 en las discusiones sobre la inclusi\u00f3n de las comunidades negras en la Carta, \u00a0 como las que se mencionaron en los fundamentos jur\u00eddicos 3.6. y 3.7. de esta \u00a0 sentencia: la ausencia de afrocolombianos en la constituyente, las dificultades \u00a0 que supuso que tuvieran que canalizar sus peticiones a trav\u00e9s de los \u00a0 representantes ind\u00edgenas, y el precedente que, precisamente, crearon entre \u00a0 algunos sectores de la asamblea las conquistas alcanzadas por los ind\u00edgenas en \u00a0 el reconocimiento de sus derechos territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fueron esos factores los que determinaron que, a punto de clausurarse la \u00a0 asamblea, se incluyera la disposici\u00f3n transitoria que orden\u00f3 la expedici\u00f3n de \u00a0 una ley mediante la cual se reconocer\u00eda el derecho a la propiedad colectiva de \u00a0 las comunidades negras que hab\u00edan ocupado \u201ctierras bald\u00edas en las zonas \u00a0 rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del Pac\u00edfico\u201d y en otras zonas \u00a0 del pa\u00eds de condiciones similares, de acuerdo con sus pr\u00e1cticas \u00a0 tradicionales de producci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, se repite, la alusi\u00f3n concreta a las comunidades negras en \u00a0 los t\u00e9rminos del art\u00edculo 55 transitorio o del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 70 de 1993 \u00a0 -\u201cconjunto de familias de ascendencia \u00a0 afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen \u00a0 sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relaci\u00f3n campo-poblado, que \u00a0 revelan y conservan conciencia de identidad (…)\u201d- no pueda entenderse como una barrera que limite la salvaguarda de la \u00a0 diversidad cultural y de los dem\u00e1s derechos fundamentales que la Constituci\u00f3n y \u00a0 los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad \u00a0 les han reconocido a las comunidades negras, en tanto grupo \u00e9tnico, \u00a0 independientemente de que habiten en determinadas zonas geogr\u00e1ficas o de que \u00a0 mantengan determinada relaci\u00f3n con sus tierras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los fundamentos del trato preferente que el Estado debe prodigarle a los \u00a0 afrocolombianos y a las comunidades que integran en aras de la protecci\u00f3n de su \u00a0 identidad \u00e9tnica diferenciada deben buscarse, como se dijo antes, en los \u00a0 distintos postulados constitucionales que proclaman a Colombia como un Estado \u00a0 Social de Derecho participativo y pluralista que reconoce su diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural y la igualdad y dignidad de todas sus culturas, en los tratados de \u00a0 derechos humanos que han sido incorporados al ordenamiento interno con jerarqu\u00eda \u00a0 de normas constitucionales, como el Convenio 169 de la OIT, y en los dem\u00e1s \u00a0 instrumentos internacionales que, sin contar con esa fuerza normativa, operan \u00a0 como criterio de interpretaci\u00f3n del contenido y alcance de los derechos \u00a0 fundamentales reconocidos a las minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 99 de 1993, que consagra el derecho de las comunidades negras a \u00a0 ser consultadas sobre las decisiones concernientes a la explotaci\u00f3n de los \u00a0 recursos naturales de sus territorios[75], la Ley 649 de 2001, \u00a0 relativa a las circunscripciones especiales de los grupos \u00e9tnicos en la C\u00e1mara \u00a0 de Representantes y las disposiciones constitucionales y legales que aluden de \u00a0 forma gen\u00e9rica a los grupos \u00e9tnicos como destinatarios de un trato especial \u00a0 asociado a su identidad diversa complementan el marco jur\u00eddico de protecci\u00f3n de \u00a0 las comunidades negras y de sus integrantes.[76] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los \u00a0 afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.22. Partiendo del marco normativo que acaba de sintetizarse, esta \u00a0 corporaci\u00f3n ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a \u00a0 las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y que gozan de un \u00a0 status especial de protecci\u00f3n que aspira, tanto a compensarlas por las dif\u00edciles \u00a0 circunstancias sociales, pol\u00edticas y econ\u00f3micas que han enfrentado tras d\u00e9cadas \u00a0 de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad \u00e9tnica y cultural, \u00a0 en armon\u00eda con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el \u00a0 Estado colombiano ha adquirido en esa materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esos supuestos, la Corte ha amparado los derechos fundamentales de \u00a0 los afrocolombianos que han sido v\u00edctimas de actos de discriminaci\u00f3n asociados a \u00a0 su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de los beneficios instituidos \u00a0 por v\u00eda legal o administrativa para garantizar que disfruten de los mismos \u00a0 derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la poblaci\u00f3n. As\u00ed \u00a0 mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto amenazados o \u00a0 vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les \u00a0 han reconocido en su condici\u00f3n de sujeto colectivo portador de una identidad \u00a0 cultural y \u00e9tnica diferenciada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las controversias f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que se han suscitado en esos \u00a0 casos han exigido que la Corte se pronuncie sobre los criterios que determinan \u00a0 que cierta persona o comunidad est\u00e9 legitimada para reclamar el tratamiento \u00a0 especial que la Carta, la legislaci\u00f3n interna y los instrumentos internacionales \u00a0 de derechos humanos han consagrado a favor de los afrodescendientes. Es en ese \u00a0 \u00e1mbito en el que debe abordarse el primero de los problemas jur\u00eddicos que se \u00a0 propuso resolver la Sala, relativo, se insiste, a la identificaci\u00f3n de los \u00a0 titulares de derechos \u00e9tnicos como la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es profusa la jurisprudencia constitucional que ha revisado asuntos \u00a0 sobre la materia. En efecto, son varios los fallos que en sede de control de \u00a0 constitucionalidad y de tutela se han referido a la noci\u00f3n de comunidad negra – \u00a0 tanto en el \u00e1mbito de la Ley 70 de 1993 como en el de la expresi\u00f3n pueblo tribal \u00a0 que ide\u00f3 la OIT- a los elementos que configuran la diversidad de estas \u00a0 colectividades y a los distintos factores a partir de los cuales podr\u00eda \u00a0 validarse o descartarse la identidad afrocolombiana de cierto grupo o individuo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la \u00a0 Sala expondr\u00e1 los precedentes m\u00e1s relevantes de forma cronol\u00f3gica, para dar una \u00a0 idea de los dilemas te\u00f3ricos que el problema de la identidad negra plante\u00f3 en \u00a0 sus inicios y de la forma en que han sido abordados recientemente por la Corte. \u00a0 Concluido ese ejercicio, se\u00f1alar\u00e1 las reglas que, a juicio de este alto \u00a0 tribunal, determinan qui\u00e9nes pueden considerarse titulares de derechos \u00a0 fundamentales colectivos, como el derecho a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primeros debates: la noci\u00f3n de \u201ccomunidad \u00e9tnica\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.23. La primera aproximaci\u00f3n al debate sobre la titularidad de los \u00a0 derechos fundamentales de los afrocolombianos y a las categor\u00edas conceptuales \u00a0 (raza, etnia, cultura, territorio) con las que se ha vinculado su condici\u00f3n de \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional se encuentra en la sentencia T-422 \u00a0 de 1996[77]. La providencia, de \u00a0 hecho, fue la primera en identificar a la \u00a0 poblaci\u00f3n negra del pa\u00eds como destinataria de un trato preferente, que asoci\u00f3 a \u00a0 dos fines concretos: al de compensarla por d\u00e9cadas de abandono \u00a0 institucional, discriminaci\u00f3n y aislamiento y al de defender su supervivencia \u00a0 como grupo \u00e9tnico cultural. Frente al asunto que ac\u00e1 se revisa, tiene una \u00a0 importancia adicional, en la medida en que dio cuenta de la posibilidad de que \u00a0 un acto de discriminaci\u00f3n racial lesione al mismo tiempo los derechos singulares \u00a0 de un afrocolombiano y los de la comunidad que integra[78]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo resolvi\u00f3 una tutela que promovi\u00f3 la Asociaci\u00f3n Nacional \u00a0 Cimarr\u00f3n con el fin de que el Departamento Administrativo del Servicio Educativo \u00a0 Distrital de Santa Marta nombrara un representante de las comunidades negras de \u00a0 esa ciudad en la Junta Distrital de Educaci\u00f3n. La entidad se hab\u00eda negado a \u00a0 realizar el nombramiento sobre el supuesto de que en Santa Marta no exist\u00edan \u00a0 comunidades negras. Tal tesis fue respaldada por el juez constitucional de \u00a0 primera instancia, quien, despu\u00e9s de realizar una inspecci\u00f3n judicial, concluy\u00f3 \u00a0 que en Santa Marta hab\u00eda miembros aislados de \u00a0 raza negra que no estaban ubicados en un sector determinado ni organizados \u00a0 legalmente. Por esto, y porque hab\u00edan sido asimilados por la cultura mestiza \u00a0 dominante, no era posible considerar que formaban una comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte descart\u00f3 esa conclusi\u00f3n distinguiendo la protecci\u00f3n que merecen \u00a0 las comunidades negras por disposici\u00f3n del art\u00edculo 55 transitorio de la que se \u00a0 origina del mandato de trato preferencial contemplado por el art\u00edculo 13 \u00a0 superior. Seg\u00fan la sentencia, el hecho de que la Constituci\u00f3n y la Ley 70 de \u00a0 1993 hubieran contemplado una protecci\u00f3n especial para las comunidades negras no \u00a0 impide que el resto de la poblaci\u00f3n de ese origen se beneficie de las medidas de \u00a0 protecci\u00f3n general que contempl\u00f3 la Carta. Lo que ocurre es que, en esos casos, \u00a0 tal protecci\u00f3n no se debe a que hayan ocupado determinadas tierras, sino al \u00a0 reconocimiento de la situaci\u00f3n de marginaci\u00f3n que ha obstaculizado su desarrollo \u00a0 social, econ\u00f3mico y cultural.[79] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La designaci\u00f3n de un representante de las comunidades negras en las \u00a0 juntas distritales de educaci\u00f3n era, \u00a0 precisamente, una medida de igualdad promocional general, que no aspiraba a \u00a0 salvaguardar su singularidad cultural como grupo humano, sino a asegurar la \u00a0 participaci\u00f3n real de una poblaci\u00f3n tradicionalmente marginada del poder \u00a0 decisorio en el sistema de gobierno de la educaci\u00f3n. Por eso, en el caso, el \u00a0 concepto de comunidad negra no pod\u00eda vincularse a criterios estrictos, como \u00a0 la existencia de una unidad f\u00edsica socio-econ\u00f3mica o de un v\u00ednculo jur\u00eddico \u00a0 formal, que no son esenciales al concepto de comunidad \u00e9tnica porque no son \u00a0 constantes, mucho menos cuando estos grupos han sido v\u00edctimas permanentes de \u00a0 persecuciones y tratos vejatorios. Tampoco pod\u00eda vincularse al factor racial, el \u00a0 cual, de hecho, solo es v\u00e1lido para determinar la existencia de un grupo \u00e9tnico \u00a0 cuando busca hacer eficaz una medida de diferenciaci\u00f3n positiva.[80] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La existencia de una apreciable poblaci\u00f3n \u00a0 negra en Santa Marta y entre el alumnado de los planteles educativos resultaban, \u00a0 en esos t\u00e9rminos, suficientes para considerar procedente la designaci\u00f3n de un \u00a0 representante suyo en la junta distrital de educaci\u00f3n. Por eso, la Corte ampar\u00f3 \u00a0 el derecho a la igualdad del accionante y de la poblaci\u00f3n negra que resid\u00eda en \u00a0 la ciudad\u00a0y orden\u00f3 realizar una convocatoria \u00a0 p\u00fablica, para designar a quien los representar\u00eda en dicho organismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.24. Al concepto de comunidades negras y a su condici\u00f3n de grupo \u00e9tnico \u00a0 volvi\u00f3 a referirse esta corporaci\u00f3n cinco a\u00f1os despu\u00e9s. La sentencia C-169 de \u00a0 2001[81], que examin\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que reglament\u00f3 el art\u00edculo \u00a0 176 de la Carta Pol\u00edtica[82], retom\u00f3 la discusi\u00f3n \u00a0 desde una nueva perspectiva: la del alcance del t\u00e9rmino \u201ctribal\u201d contemplado en \u00a0 el Convenio 169 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo indic\u00f3 que el t\u00e9rmino comprende a aquellos grupos sociales que re\u00fanen los requisitos exigidos por \u00a0 el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento \u00a0 objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se \u00a0 asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades \u00a0 negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, re\u00fanen ambos \u00a0 elementos, decidi\u00f3 que era posible considerarlas un pueblo tribal, en los \u00a0 t\u00e9rminos del Convenio 169.[83] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue esta, entonces, la primera providencia que circunscribi\u00f3 la \u00a0 etnicidad de las comunidades negras a la caracterizaci\u00f3n que hizo de ellas la \u00a0 Ley 70. La comunidad negra, entendida como un \u00a0 \u201cconjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura \u00a0 propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres \u00a0 dentro de la relaci\u00f3n campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de \u00a0 identidad (…)\u201d fue reconocida, as\u00ed, \u00a0 como titular de derechos colectivos similares a los que la Constituci\u00f3n y el \u00a0 bloque de constitucionalidad les hab\u00edan reconocido a las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El debate, sin embargo, se ha hecho mucho m\u00e1s complejo \u00a0 en el marco de los casos concretos de las comunidades que han apelado a su \u00a0 diversidad cultural para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que \u00a0 les corresponden como colectivo. La Sala se referir\u00e1 a algunos de ellos m\u00e1s \u00a0 adelante. En lo que respecta a la sentencia C-169, destacar\u00e1, finalmente, que \u00a0 asoci\u00f3 el reconocimiento de las comunidades negras como titulares de \u00a0 derechos fundamentales, a \u201csu\u00a0status\u00a0en tanto grupo \u00e9tnico, portador de una \u00a0 identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la \u00a0 piel de sus integrantes\u201d, reiterando, as\u00ed, la regla de decisi\u00f3n que aplic\u00f3 \u00a0 la sentencia T-422 de 1996: aquella que descarta a la raza como factor \u00a0 determinante para el reconocimiento de derechos \u00e9tnicos[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.25. La sentencia T-955 de 2003[85], por su parte, marc\u00f3 un hito en la \u00a0 jurisprudencia constitucional relativa a la identidad \u00e9tnica afro, por ser el \u00a0 primer fallo que ampar\u00f3 los derechos \u00e9tnicos de una comunidad negra[86], en concreto, los derechos a la diversidad \u00a0 e integridad \u00e9tnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la participaci\u00f3n y a \u00a0 la subsistencia de las comunidades negras de la Cuenca del R\u00edo Cacarica, los \u00a0 cuales hab\u00edan sido vulnerados por varias autoridades que autorizaron la \u00a0 explotaci\u00f3n de maderas en sus territorios ancestrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, la Corte sostuvo que el Convenio 169 y las \u00a0 disposiciones constitucionales que protegen a los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 reivindican con claridad \u201cel derecho de las comunidades afrocolombianas a ser \u00a0 tenidas como pueblos, atendiendo las condiciones sociales, culturales y \u00a0 econ\u00f3micas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional\u201d[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como el problema jur\u00eddico ten\u00eda que ver con la ejecuci\u00f3n de \u00a0 una actividad extractiva en las tierras de los peticionarios, el fallo destac\u00f3 \u00a0 el valor espiritual que tiene para las comunidades negras su relaci\u00f3n sus \u00a0 territorios y el papel que, en este sentido, representan sus territorios \u00a0 colectivos y las pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n que desarrollan en ellos \u00a0 frente a la construcci\u00f3n de su identidad cultural[88].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.26. La l\u00ednea jurisprudencial relativa a la protecci\u00f3n constitucional \u00a0 de los afrocolombianos frente a actos de discriminaci\u00f3n racial tuvo su origen en \u00a0 la sentencia T-1090 de 2005[89], que revis\u00f3 el caso de \u00a0 una mujer afrocolombiana a la que se le restringi\u00f3 el acceso a un \u00a0 establecimiento de comercio debido a su color de piel. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo hizo un profundo estudio de los instrumentos que han \u00a0 reivindicado el inter\u00e9s de la comunidad internacional en la erradicaci\u00f3n \u00a0 definitiva de todas las formas de discriminaci\u00f3n[90] \u00a0y destac\u00f3 la manera en que las autoridades del pa\u00eds han reconocido la situaci\u00f3n \u00a0 de marginalidad que los afrocolombianos han enfrentado hist\u00f3ricamente[91]. \u00a0 As\u00ed, tras contrastar las estad\u00edsticas que dan cuenta del porcentaje de la \u00a0 poblaci\u00f3n afro que vive en el pa\u00eds, de su distribuci\u00f3n espacial y su situaci\u00f3n \u00a0 socio econ\u00f3mica, reiter\u00f3 que esta comunidad ha sido v\u00edctima de una situaci\u00f3n de \u00a0 desprotecci\u00f3n y segregaci\u00f3n originada en diferentes \u00e1mbitos que justifica su \u00a0 estatus constitucional como sujeto de especial protecci\u00f3n[92]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.27. Las sentencias T-375 de 2006[93] y T-586 de 2007[94] retomaron esos planteamientos, al revisar \u00a0 los casos de dos mujeres que no pudieron acceder a cupos universitarios \u00a0 especiales contemplados para minor\u00edas \u00e9tnicas, porque las instituciones \u00a0 educativas que los ofrec\u00edan estimaron que no reun\u00edan las caracter\u00edsticas \u00a0 necesarias para ser consideradas afrodescendientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la accionante del primer caso se le neg\u00f3 el cupo \u00a0 porque su color de piel no la determinaba como afrocolombiana. A la del segundo, \u00a0 porque no pertenec\u00eda a una comunidad afrocolombiana vinculada a un territorio \u00a0 espec\u00edfico. La Corte, por eso, se enfoc\u00f3 en identificar los factores que \u00a0 determinar\u00edan qui\u00e9nes pueden considerarse como integrantes de un grupo \u00e9tnico, \u00a0 espec\u00edficamente, de una comunidad negra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-375 de 2006 advirti\u00f3 que vincular la \u00a0 protecci\u00f3n de la comunidad negra de manera exclusiva y excluyente a su color de \u00a0 piel es discriminatorio, porque la protecci\u00f3n de los derechos derivados de la \u00a0 pertenencia a una comunidad \u00e9tnica no tiene que ver con la raza, sino con la \u00a0 acreditaci\u00f3n de unas caracter\u00edsticas culturales que expresen una cosmovisi\u00f3n \u00a0 particular.[95]\u00a0 \u00a0 Adem\u00e1s, record\u00f3 que la Ley 70 de 1993 no aspiraba solamente a generar los \u00a0 mecanismos para reconocer la propiedad de las tierras bald\u00edas ocupadas por las \u00a0 comunidades negras, sino, tambi\u00e9n, a protegerlas como grupo \u00e9tnico.[96] Eso ratificaba que no era la raza, sino la \u00a0 identidad tribal, el factor esencial para determinar a los sujetos a los que se \u00a0 les aplica el r\u00e9gimen jur\u00eddico que protege a las comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como la accionante aspiraba al cupo en su condici\u00f3n de \u00a0 afrocolombiana y su solicitud fue respaldada por la comunidad de Zona Bananera \u2013 \u00a0 que dio cuenta de la participaci\u00f3n de la actora en los procesos de \u00a0 fortalecimiento de la cultura afro- la decisi\u00f3n de negarle ese cupo especial con \u00a0 fundamento en un criterio estrictamente racial vulneraba su derecho a la \u00a0 igualdad. Por eso, la Corte concedi\u00f3 el amparo reclamado y advirti\u00f3 sobre la \u00a0 imposibilidad de \u00a0 supeditar la afrocolombianidad de una persona exclusivamente a su fisonom\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-586 de 2007, por su parte, abord\u00f3 el caso objeto de revisi\u00f3n desde la \u00a0 \u00f3ptica de las acciones afirmativas que puede implementar el Estado para hacer \u00a0 efectivos derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades negras, \u00a0 como la educaci\u00f3n. El fallo ratific\u00f3 que la noci\u00f3n de comunidad negra trasciende \u00a0 del concepto de territorio, pero, retomando los par\u00e1metros de la sentencia T-422 \u00a0 de 1996, sostuvo que es viable vincularla al factor racial, con el objeto de \u00a0 realizar una diferenciaci\u00f3n positiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso, la universidad accionada le neg\u00f3 a la actora un cupo \u00a0 especial para minor\u00edas \u00e9tnicas sobre el supuesto de que en su departamento no exist\u00eda poblaci\u00f3n afrocolombiana. La Corte, \u00a0 sin embargo, advirti\u00f3 que el acceso a la educaci\u00f3n de las personas de raza negra \u00a0 no pod\u00eda supeditarse a que habitaran un lugar determinado, ya que el \u00a0 asentamiento de los grupos \u00e9tnicos en cierto \u00a0 territorio no es un elemento que permita identificarlos como\u00a0\u201ccomunidad\u201d, mucho \u00a0menos, trat\u00e1ndose de una poblaci\u00f3n que hist\u00f3ricamente ha padecido la di\u00e1spora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El factor racial, en cambio, s\u00ed era relevante para individualizar a \u00a0 quienes hacen parte de esas comunidades, de conformidad con la jurisprudencia \u00a0 constitucional que, antes, hab\u00eda dado cuenta de la posibilidad de apelar a la \u00a0 raza para enervar el efecto nocivo de las pr\u00e1cticas que han puesto a los \u00a0 afrocolombianos en posici\u00f3n desventajosa. La \u00a0 Corte calific\u00f3 la actuaci\u00f3n de la universidad como un acto discriminatorio que \u00a0 tergivers\u00f3 el principio de autonom\u00eda que la Constituci\u00f3n le ha reconocido a esas \u00a0 instituciones. Las universidades, concluy\u00f3, no pueden aplicar criterios de \u00a0 selecci\u00f3n que impidan, obstaculicen o impongan exigencias formales irrazonables \u00a0 para el ingreso a la educaci\u00f3n superior de personas pertenecientes a las \u00a0 minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comunidades negras, m\u00e1s all\u00e1 del \u00a0 Pac\u00edfico colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.28. Otra decisi\u00f3n de particular relevancia frente al \u00a0 asunto que ac\u00e1 se discute es la sentencia C-864 de 2008[97], que resolvi\u00f3 una demanda de \u00a0 inconstitucionalidad promovida contra la Ley 691 de 2001, que reglament\u00f3 la \u00a0 participaci\u00f3n de los Grupos \u00c9tnicos en el Sistema General de Seguridad Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los demandantes acusaron a la ley de vulnerar el \u00a0 derecho a la igualdad de las comunidades afrodescendientes al haberlas excluido \u00a0 de los beneficios especiales de acceso y participaci\u00f3n al Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud que contempl\u00f3 a favor de los pueblos ind\u00edgenas. La \u00a0 Corte, por lo tanto, se propuso determinar si el hecho de que la norma se \u00a0 hubiera referido solamente a este grupo \u00e9tnico desconoc\u00eda los derechos a la \u00a0 igualdad, a la existencia, la identidad, la integridad cultural, la \u00a0 participaci\u00f3n, la seguridad social y a la salud de las comunidades negras y de \u00a0 sus integrantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver ese interrogante, sintetiz\u00f3 las \u00a0 normas constitucionales, legales, reglamentarias y los precedentes \u00a0 constitucionales relativos al reconocimiento de las comunidades negras como \u00a0 poseedoras de una cultura propia y de una conciencia subjetiva de su identidad. \u00a0 En especial, indag\u00f3 por las reglas jurisprudenciales que hasta entonces hab\u00edan \u00a0 fijado los criterios para calificar a cierta colectividad como titular de \u00a0 derechos \u00e9tnicos[98]. En ese \u00a0 sentido, dijo lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 reconocido la existencia f\u00e1ctica y la organizaci\u00f3n jur\u00eddica especial de las \u00a0 comunidades negras del Pac\u00edfico colombiano, entendidas como grupos \u00e9tnicos \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n, ubicadas en zonas geogr\u00e1ficas reconocidas como \u00a0 de propiedad colectiva de estos grupos, que adem\u00e1s tienen establecido un \u00a0 mecanismo legal de representaci\u00f3n jur\u00eddica como grupo, que no desconoce \u201cla \u00a0 noci\u00f3n de colectividad que les es propia, es decir aqu\u00e9lla conectada con \u201cel \u00a0 tronco cuya cabeza visible se identifica con un antepasado\u201d. Adem\u00e1s, este \u00a0 reconocimiento no se restringe a las comunidades negras del litoral Pac\u00edfico, \u00a0 sino que se extiende a otras que est\u00e9n ubicadas en otros puntos del territorio \u00a0 nacional, siempre que cumplan con los dos elementos rese\u00f1ados por la \u00a0 jurisprudencia para ser consideradas como grupos \u00e9tnicos, es decir el elemento \u00a0 objetivo y el subjetivo antes comentado\u201d. (Subraya la Sala). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-864 de 2008 fue la primera en se\u00f1alar, \u00a0 expl\u00edcitamente, que cualquier colectividad que cumpla con los elementos objetivo \u00a0 y subjetivo del Convenio 169 de la OIT puede ser considerada como comunidad \u00a0 negra, aunque no se encuentre ubicada en las zonas rurales ribere\u00f1as del \u00a0 Pac\u00edfico colombiano.[99] Con base \u00a0 en esa hip\u00f3tesis, calific\u00f3 a las comunidades negras de la Cuenca del Pac\u00edfico, \u00a0 a las de otras zonas del pa\u00eds con similares condiciones y a las \u00a0 comunidades raizales del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s y Providencia como sujetos \u00a0 de especial protecci\u00f3n constitucional que tienen derecho a contar con servicios \u00a0 de salud adecuados, organizados y prestados a nivel comunitario bajo su propia \u00a0 responsabilidad y control, seg\u00fan lo previsto en el instrumento internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, decidi\u00f3 que la Ley 691 de 2001 no era el \u00a0 escenario para regular el tema, ya que su prop\u00f3sito era crear un sistema de \u00a0 administraci\u00f3n y afiliaci\u00f3n a salud ajustado a la cosmovisi\u00f3n y a la \u00a0 organizaci\u00f3n pol\u00edtica, cultural y social de los pueblos ind\u00edgenas. Por esa \u00a0 raz\u00f3n, declar\u00f3 exequible la norma y \u00a0 exhort\u00f3 al Congreso a regular el acceso de los grupos \u00e9tnicos no ind\u00edgenas del pa\u00eds a servicios \u00a0 de salud adecuados, teniendo en cuenta sus condiciones econ\u00f3micas, geogr\u00e1ficas, \u00a0 sociales y culturales, sus m\u00e9todos de prevenci\u00f3n, pr\u00e1cticas curativas y \u00a0 medicamentos tradicionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los afrocolombianos v\u00edctimas del desplazamiento forzado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.29. En este punto, ya era posible distinguir una \u00a0 l\u00ednea jurisprudencial uniforme acerca del trato especial que merecen las \u00a0 comunidades negras del pa\u00eds como grupo \u00e9tnico, sobre los factores que habr\u00eda qu\u00e9 \u00a0 considerar para determinar si cierta colectividad es titular de los derechos \u00a0 fundamentales reconocidos a las comunidades negras y sobre los criterios que \u00a0 podr\u00edan resultar relevantes para identificar a sus integrantes. Ese consenso \u00a0 cre\u00f3 las condiciones para que la Corte diera un nuevo paso en aras de asegurar \u00a0 que las prerrogativas que el ordenamiento hab\u00eda contemplado a favor de los \u00a0 afrocolombianos lograran una concreci\u00f3n efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Auto 005 de 2009[100], \u00a0 proferido en el marco del estado de cosas institucional declarado por la \u00a0 sentencia T-025 de 2004[101], \u00a0 constat\u00f3 que los \u00a0 individuos y las comunidades afrocolombianos en situaci\u00f3n de desplazamiento y \u00a0 confinamiento no estaban recibiendo un trato acorde con su status de sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional. Por eso, declar\u00f3 que sus derechos \u00a0 fundamentales estaban siendo masiva y continuamente desconocidos y le exigi\u00f3 al Estado adoptar \u00a0 acciones concretas para superar tal situaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La providencia se apoy\u00f3 en los reiterados \u00a0 pronunciamientos que hasta ese momento hab\u00edan reconocido a las comunidades \u00a0 afrocolombianas como titulares de derechos fundamentales a la propiedad \u00a0 colectiva; al uso, administraci\u00f3n y conservaci\u00f3n de sus recursos naturales y a \u00a0 la consulta previa, y en las circunstancias f\u00e1cticas que los voceros de las \u00a0 comunidades y algunas organizaciones de derechos humanos relataron durante el \u00a0 proceso de seguimiento de la sentencia T-025 de 2004. Eso explica que se haya \u00a0 convertido en un punto de referencia sobre las obligaciones internacionales y \u00a0 los postulados constitucionales que sustentan la protecci\u00f3n reforzada de los \u00a0 afrocolombianos y sus comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El valor del auto tiene que ver, adem\u00e1s, con que \u00a0 identific\u00f3 los factores transversales que han contribuido a que la poblaci\u00f3n \u00a0 afrocolombiana sea una de las m\u00e1s afectadas por el desplazamiento forzado: la \u00a0 exclusi\u00f3n estructural que la ha sometido a una situaci\u00f3n de mayor marginaci\u00f3n y \u00a0 vulnerabilidad; la existencia de procesos mineros y agr\u00edcolas y la deficiente \u00a0 protecci\u00f3n jur\u00eddica e institucional de sus territorios colectivos. Tambi\u00e9n, con \u00a0 que alert\u00f3 sobre los riesgos que el fen\u00f3meno del desplazamiento ha tenido sobre \u00a0 los derechos individuales de los ni\u00f1os, mujeres y personas con discapacidad y \u00a0 sobre los derechos territoriales, civiles y pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales y \u00a0 culturales de las comunidades afrocolombianas. Todo esto, sobre la base del car\u00e1cter de \u00a0 sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada que tienen las comunidades negras \u00a0 por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de las obligaciones internacionales \u00a0 del Estado colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional \u00a0 Humanitario.[102] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comunidad negra como sujeto de derechos \u00a0 fundamentales. Hip\u00f3tesis concretas de afectaci\u00f3n colectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.30. Tras la expedici\u00f3n del Auto 005 de 2009, la jurisprudencia \u00a0 constitucional se ha ocupado de estudiar, en su mayor\u00eda, casos relativos a la \u00a0 eventual trasgresi\u00f3n de los derechos fundamentales que les corresponden a los \u00a0 afrocolombianos en su condici\u00f3n de sujeto colectivo. Las solicitudes de amparo \u00a0 que la Corte ha examinado en sede de revisi\u00f3n han sido promovidas, precisamente, \u00a0 por consejos comunitarios u organizaciones de comunidades negras que han \u00a0 reclamado la protecci\u00f3n que merecen por reunir unos factores objetivos que las \u00a0 distinguen de la sociedad mayoritaria y por tener una conciencia sobre su \u00a0 especificidad \u00e9tnica y cultural.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-909 de 2009[103], por ejemplo, estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela \u00a0 que promovi\u00f3 el Consejo Comunitario de la Cuenca del R\u00edo Naya con el objeto de \u00a0 que el Incoder resolviera una solicitud que hab\u00eda radicado diez a\u00f1os antes para \u00a0 obtener la titulaci\u00f3n colectiva de sus territorios ancestrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comunidad accionante consider\u00f3 que la dilaci\u00f3n en la \u00a0 que incurri\u00f3 el Incoder vulner\u00f3 su debido proceso administrativo y sus derechos \u00a0 fundamentales a la propiedad territorial y a su subsistencia como pueblo \u00a0 afrodescendiente. La Corte le dio la raz\u00f3n, considerando la manera en que la \u00a0 protecci\u00f3n del territorio colectivo de las minor\u00edas \u00e9tnicas incide sobre su \u00a0 supervivencia y la responsabilidad que tiene el Estado frente a la adopci\u00f3n de \u00a0 decisiones que promuevan a los afrodescendientes y a las comunidades que \u00a0 integran. Por eso, descart\u00f3 que los distintos cambios legislativos y la creaci\u00f3n \u00a0 de entidades estatales a las que se les asignaron competencias en relaci\u00f3n con \u00a0 la titulaci\u00f3n reclamada excusaran la dilaci\u00f3n en la que incurri\u00f3 la accionada. \u00a0 La importancia que una decisi\u00f3n de fondo representaba para la supervivencia y la \u00a0 integridad de la comunidad afrodescendiente de la Cuenca del R\u00edo Naya exig\u00eda, a \u00a0 juicio de la Corte, una respuesta estatal diligente y eficaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso analizado por la sentencia T-745 de 2010 tuvo \u00a0 origen en la tutela que promovieron los representantes legales de dos \u00a0 organizaciones creadas para la salvaguarda y promoci\u00f3n de los derechos de las \u00a0 comunidades negras que habitaban en el corregimiento de Pasacaballos, ubicado en \u00a0 Cartagena de Indias. Por eso, la Corte inici\u00f3 su tarea de revisi\u00f3n analizando la \u00a0 legitimidad de dichas organizaciones para reclamar el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales de las comunidades negras que dec\u00edan representar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido aclar\u00f3 dos cosas: primero, que todos los \u00a0 miembros de las colectividades \u00e9tnicamente diferenciadas pueden reclamar la \u00a0 observancia de los intereses que detenta su comunidad como sujeto de derechos. \u00a0 Segundo, que las organizaciones que agrupan a dichos individuos tambi\u00e9n est\u00e1n \u00a0 legitimadas para el efecto y, en concreto, para exigir la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales, porque: i) las circunstancias a las que hist\u00f3ricamente \u00a0 han sido sometidos estos grupos poblacionales justifican que las condiciones \u00a0 para el acceso a sus derechos se flexibilicen; ii) las autoridades deben \u00a0 propender por la conservaci\u00f3n de las poblaciones ind\u00edgenas y tribales y, \u00a0 finalmente, iii) porque no es aceptable que el juez constitucional dificulte la \u00a0 concreci\u00f3n de los derechos fundamentales imponiendo exigencias procedimentales.[106] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al asunto de fondo, el fallo indic\u00f3 que el \u00a0 proyecto que se estaba ejecutando en el territorio de las comunidades \u00a0 accionantes \u2013las obras para la \u00a0construcci\u00f3n y mejoramiento de la v\u00eda transversal de Bar\u00fa- impactaba gravemente sus condiciones de vida. Por esa \u00a0 raz\u00f3n, dio por cumplido el requisito de afectaci\u00f3n directa que hac\u00eda exigible la \u00a0 consulta previa[107] y \u00a0 orden\u00f3 realizarla, siguiendo los criterios jurisprudenciales previstos para el \u00a0 efecto, con las comunidades asentadas en el \u00e1rea de influencia del respectivo \u00a0 proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-1045A de 2010, por su parte, estudi\u00f3 una \u00a0 tutela promovida por el Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, del \u00a0 municipio de Su\u00e1rez, Cauca, con el objeto de que se amparan los derechos \u00a0 fundamentales vulnerados por cuenta del otorgamiento de una licencia para la \u00a0 explotaci\u00f3n de un yacimiento de oro en sus territorios ancestrales. Tras \u00a0 verificar los da\u00f1os ambientales que la explotaci\u00f3n aur\u00edfera podr\u00eda generar en \u00a0 los territorios de los accionantes, la Corte orden\u00f3 suspender tales actividades y realizar el respectivo \u00a0 proceso de consulta, para proteger la existencia, \u00a0 autonom\u00eda, integridad e identidad de la comunidad afrodescendiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.32. La sentencia T-680 de 2012[108] volvi\u00f3 sobre el tema, al examinar la \u00a0 tutela que promovieron los integrantes del Consejo Comunitario de\u00a0Comunidades Negras de la Unidad Comunera de \u00a0 Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika, debido a que no se les hab\u00eda \u00a0 resuelto una solicitud de titulaci\u00f3n colectiva que hab\u00edan formulado seis a\u00f1os \u00a0 antes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte analiz\u00f3 el tratamiento \u00a0 especial que la Constituci\u00f3n les ha prodigado a las comunidades negras, se \u00a0 refiri\u00f3 al contenido de sus derechos y a los lineamientos establecidos por esta \u00a0 corporaci\u00f3n al protegerlos en casos concretos. As\u00ed, tras revisar los precedentes \u00a0 que han amparado los derechos a la subsistencia, a la identidad \u00e9tnica, \u00a0 integridad, a la consulta previa y a la propiedad colectiva de los grupos \u00a0 \u00e9tnicos, tanto ind\u00edgenas como afrodescendientes, y confrontarlos con el material \u00a0 probatorio allegado al plenario[109], \u00a0 el fallo determin\u00f3 que los accionantes cumpl\u00edan los elementos objetivo y \u00a0 subjetivo que \u201ccaracterizan a los grupos diversos de la llamada sociedad \u00a0 predominante\u201d y orden\u00f3 resolver de fondo su petici\u00f3n de titulaci\u00f3n \u00a0 colectiva, para garantizar los derechos fundamentales que se les vulneraron por \u00a0 cuenta de dicha omisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prueba de la identidad \u00e9tnica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.33. Los casos que acaban de rese\u00f1arse tienen un \u00a0 elemento en com\u00fan: todos remiten a acciones de tutela promovidas por comunidades \u00a0 afrocolombianas que, reuniendo ciertas caracter\u00edsticas culturales, sociales y \u00a0 econ\u00f3micas que las distingu\u00edan del resto de la sociedad, reivindicaron su \u00a0 identidad diferenciada con el objeto de obtener la salvaguarda de sus derechos \u00a0 al territorio y a la consulta previa. Las comunidades accionantes, en s\u00edntesis, \u00a0 se reconocieron como un sujeto colectivo, acreditaron los elementos que las \u00a0 distingu\u00edan como parte de un pueblo tribal en los t\u00e9rminos del Convenio 169 de \u00a0 la OIT y, sobre esa base, formularon sus pretensiones de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros casos m\u00e1s recientes, la tarea de determinar la \u00a0 pertenencia de los accionantes a una comunidad negra ha resultado m\u00e1s compleja, \u00a0 porque estos no se identificaron claramente como integrantes de una minor\u00eda o \u00a0 porque buscaban la protecci\u00f3n de derechos fundamentales que no estaban asociados \u00a0 a su especificidad \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-047 de 2011[110] estudi\u00f3 un asunto de esas caracter\u00edsticas, \u00a0 a prop\u00f3sito de una tutela que formul\u00f3 la personera de Yumbo, Valle del Cauca, \u00a0 con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales de varios habitantes \u00a0 de la vereda Manga Vieja de ese municipio, quienes llevaban varios a\u00f1os \u00a0 habitando un albergue que les adecu\u00f3 la administraci\u00f3n despu\u00e9s de que sus \u00a0 viviendas fueran destruidas con ocasi\u00f3n del desbordamiento de dos quebradas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La personera solicit\u00f3 amparar los derechos que la \u00a0 alcald\u00eda de Yumbo les vulner\u00f3 a las familias que habitaban el albergue de Manga \u00a0 Vieja, como personas y como comunidad afrodescendiente. Como personas, dijo, \u00a0 porque sufrieron un menoscabo de sus derechos a la vivienda digna, a la \u00a0 igualdad, al trabajo, a la honra, a la salud, a la intimidad personal y \u00a0 familiar, y a la protecci\u00f3n especial que merecen las madres cabeza de familia y \u00a0 las personas de la tercera edad. Como comunidad, se vulneraron sus derechos a la \u00a0 consulta previa, a la propiedad colectiva de los territorios ancestrales, al \u00a0 uso, conservaci\u00f3n y administraci\u00f3n de los recursos naturales, y a un ambiente \u00a0 sano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo protegi\u00f3 el derecho a la vivienda digna de los \u00a0 accionantes, con efectos inter comunis, e imparti\u00f3 una serie de \u00f3rdenes \u00a0 destinadas a garantizar la efectividad del amparo concedido. Resuelto ese punto, \u00a0 se pronunci\u00f3 sobre la pertenencia de los accionantes a una comunidad \u00a0 afrocolombiana, asunto al que algunas de las entidades accionadas se opusieron, \u00a0 sobre la base de que dicha condici\u00f3n no se hab\u00eda probado con el documento id\u00f3neo \u00a0 para el efecto, esto es, con una certificaci\u00f3n del Ministerio del Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Corte reiter\u00f3 la regla \u00a0 jurisprudencial que impide vincular la identidad ind\u00edgena o afrocolombiana a lo \u00a0 que sobre el particular certifique una entidad estatal. Ninguna autoridad \u00a0 p\u00fablica, ni siquiera el juez constitucional[111], \u00a0 puede definir si un sujeto hace parte o no de una minor\u00eda \u00e9tnica, pues son estas \u00a0 comunidades las \u00fanicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en \u00a0 ejercicio de su autonom\u00eda[112]. Por \u00a0 eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la \u00a0 compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la \u00a0 comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso, al final, se resolvi\u00f3 sin emitir un juicio \u00a0 sobre la identidad \u00e9tnica de la comunidad accionante. La Corte determin\u00f3 que no \u00a0 era competente para pronunciarse al respecto, porque las pretensiones de la tutela no estaban vinculadas al \u00a0 hecho de que los accionantes pertenecieran o no a una comunidad afrocolombiana. \u00a0 Pese a esto, dej\u00f3 abierta la posibilidad de que estos reclamaran, en el futuro, \u00a0 la protecci\u00f3n de derechos asociados a su identidad \u00e9tnica. En ese sentido, \u00a0 advirti\u00f3: \u201csi los tutelantes reivindican nuevamente su derecho a ser \u00a0 reconocidos como miembros de una comunidad \u00e9tnica socio culturalmente diversa, \u00a0 no se les pueden negar los derechos de los que es titular toda persona con esos \u00a0 atributos constitucionales, con fundamento en los argumentos aqu\u00ed presentados \u00a0 para oponerse a esa reclamaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.34. La sentencia T-348 de 2012[113] estudi\u00f3 un caso similar, pero lo resolvi\u00f3 \u00a0 con otra perspectiva. En esa ocasi\u00f3n, la tutela fue promovida por una asociaci\u00f3n \u00a0 de pescadores de las playas de Comfenalco, en Cartagena, que se vieron afectados \u00a0 por la ejecuci\u00f3n del proyecto Anillo Vial Malec\u00f3n de Crespo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pescadores reclamaron la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales al trabajo, a la paz, a la salud mental, a la vida digna, a la \u00a0 libre escogencia de profesi\u00f3n u oficio y a la consulta previa. La Corte, sin \u00a0 embargo, consider\u00f3 que no eran titulares del derecho a la consulta previa, \u00a0 porque no hac\u00edan parte de un \u201cgrupo culturalmente diferenciado titular de \u00a0 este derecho especial de participaci\u00f3n, como son los ind\u00edgenas y los \u00a0 afrodescendientes\u201d.[114] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a eso, advirti\u00f3, el hecho de que los pescadores no \u00a0 hicieran parte de una comunidad identificada como ind\u00edgena o afrodescendiente no \u00a0 implicaba que no tuvieran derecho a ser informados sobre los efectos positivos y \u00a0 negativos del proyecto y sobre las medidas que se adoptar\u00edan para mitigar los \u00a0 da\u00f1os. Por esa raz\u00f3n, resolvi\u00f3 que se hab\u00eda vulnerado el derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n de los accionantes y, por esa v\u00eda, sus derechos fundamentales a la \u00a0 dignidad humana, la libre escogencia de profesi\u00f3n u oficio, al trabajo y a la \u00a0 alimentaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.35. En la misma l\u00ednea debe destacarse la Sentencia \u00a0 T-376 de 2012[115], que \u00a0 protegi\u00f3 el derecho de la comunidad negra de La Boquilla a ser consultada sobre \u00a0 la concesi\u00f3n de un sector de la playa en el que sus integrantes pescaban,\u00a0 \u00a0 realizaban sus celebraciones tradicionales y otras actividades asociadas a la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios tur\u00edsticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, la tutela hab\u00eda sido promovida por una \u00a0 de las habitantes de La Boquilla que ejerc\u00eda el oficio de carpera en la zona que \u00a0 fue concesionada. Luego, en el tr\u00e1mite de primera instancia, la comunidad negra \u00a0 de La Boquilla\u00a0 respald\u00f3 la solicitud. No obstante, como las accionadas se \u00a0 opusieron al amparo con el argumento de que el Consejo Comunitario de La \u00a0 Boquilla solo se registr\u00f3 despu\u00e9s de la fecha en que se otorg\u00f3 la concesi\u00f3n, la \u00a0 Corte comenz\u00f3 su an\u00e1lisis determinando si la comunidad accionante \u201cexist\u00eda\u201d para \u00a0 ese momento y si, en esa medida, pod\u00eda exigir su derecho a ser consultada al \u00a0 respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para contextualizar el debate, el fallo revis\u00f3, \u00a0 primero, las caracter\u00edsticas etnogr\u00e1ficas y culturales de la comunidad negra de \u00a0 La Boquilla. Despu\u00e9s, reiter\u00f3 que la existencia de una comunidad ind\u00edgena o \u00a0 afrodescendiente no depende de un acto expreso de las autoridades p\u00fablicas, sino \u00a0 de los hechos constitutivos de su diversidad cultural y el auto reconocimiento \u00a0 del grupo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque el \u00a0 reconocimiento estatal contribuye a demostrar la existencia de la comunidad, no \u00a0 puede valorarse como un hecho constitutivo de su derecho a la identidad \u00a0 cultural, pues ser\u00eda un contrasentido que el \u00a0 reconocimiento del Estado creara comunidades originarias que materialmente han \u00a0 habitado su territorio. Como la existencia \u00a0 de una comunidad \u00e9tnica es una cuesti\u00f3n material y puramente f\u00e1ctica, puede \u00a0 probarse por cualquier medio que resulte adecuado para forjar la convicci\u00f3n del \u00a0 juez, en virtud del principio de libertad probatoria.[116] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Raza, etnia, \u00a0 identidad. Los debates actuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.36. La Sala concluir\u00e1 este ac\u00e1pite mencionando cuatro decisiones que \u00a0 abordaron, recientemente y con enfoques distintos, el debate sobre la identidad \u00a0 negra y sobre las categor\u00edas conceptuales que la definen: i) la Sentencia T-691 \u00a0 de 2012[117], que estudi\u00f3 la tutela \u00a0 que promovi\u00f3 un estudiante universitario tras \u00a0 haber sido discriminado en su aula de clases; ii) la Sentencia T-823 de \u00a0 2012, que orden\u00f3 inaplicar la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, que ac\u00e1 se analiza, frente \u00a0 al caso concreto de la comunidad \u00e9tnica accionante, iii) la Sentencia C-194 de 2013[118], que estudi\u00f3 la constitucionalidad de la \u00a0 llamada Ley Antidiscriminaci\u00f3n (L. 1482\/11) y iv) la Sentencia C-253 de 2013[119], que descart\u00f3 que la expresi\u00f3n \u00a0 comunidades negras, contenida en la Ley 70 de 1993, promoviera la \u00a0 discriminaci\u00f3n racial o denigrara a los afrocolombianos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera de esas providencias, la Sentencia T-691 de 2012, se acerc\u00f3 a \u00a0 la discusi\u00f3n desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional que ha protegido a los afrocolombianos de actos \u00a0 discriminatorios fundados en prejuicios y \u00a0 estereotipos de raza y de los precedentes que, en la misma l\u00ednea, han advertido \u00a0 sobre la importancia de brindarle a este grupo poblacional un trato deferente, \u00a0 como acto de justicia y reparaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo, que se propuso determinar si un profesor \u00a0 universitario hab\u00eda vulnerado los derechos a la educaci\u00f3n y a la igualdad de uno \u00a0 de sus alumnos al utilizar una expresi\u00f3n que este consider\u00f3 discriminatoria, \u00a0 alert\u00f3 sobre la invisibilizaci\u00f3n de la que siguen siendo v\u00edctimas las \u00a0 comunidades negras y sus integrantes, sobre la precariedad de la informaci\u00f3n \u00a0 disponible acerca de su presencia en el pa\u00eds y sobre la persistencia de \u00a0 estereotipos que siguen afectando sus derechos fundamentales. Hecho ese \u00a0 diagn\u00f3stico, hizo un llamado a favor de un redescubrimiento de los saberes y discursos de la \u00a0 afrocolombianidad que reconozca las especificidades de su gente y las \u00a0 contribuciones que este grupo humano le ha hecho a Colombia.[120] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.37. Otro caso paradigm\u00e1tico para la soluci\u00f3n del asunto objeto de \u00a0 revisi\u00f3n es el que estudi\u00f3 la sentencia T-823 de 2012[121], \u00a0 la cual, de hecho, fue tenida en cuenta por esta Sala a la hora de ordenar la \u00a0 suspensi\u00f3n provisional de la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 y la de \u00a0 \u201ctodos los procesos consultivos, medidas y diligencias que [el Ministerio \u00a0 del Interior] est\u00e1 adelantando a su amparo y de los actos administrativos que se \u00a0 hayan proferido en desarrollo de la misma \u2013 concretamente, el Decreto 2163 de \u00a0 2012- (…)\u201d[122]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tutela que suscit\u00f3 el \u00a0 fallo fue instaurada por Hoovert Eladio Carabal\u00ed Playonero, representante legal \u00a0 del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bah\u00eda M\u00e1laga, \u00a0 debido a que la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca se hab\u00eda negado a convocar a los \u00a0 consejos comunitarios del departamento a la elecci\u00f3n de quienes los \u00a0 representar\u00edan en las comisiones consultivas departamentales de comunidades \u00a0 negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras previstas en el Decreto 3770 de \u00a0 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Gobernaci\u00f3n explic\u00f3 que el retraso en la convocatoria no era \u00a0 responsabilidad suya, sino del Ministerio del Interior, que no hab\u00eda dictado \u00a0 lineamientos claros sobre el procedimiento para realizar las elecciones. El \u00a0 ministerio, por su parte, se\u00f1al\u00f3 que ese vac\u00edo hab\u00eda sido corregido con la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012, que convoc\u00f3 a los \u00a0 Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y los Raizales de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia\u00a0 y Santa Catalina a elegir a los delegados que actuar\u00edan \u00a0 transitoriamente como cuerpo de representaci\u00f3n en el nuevo mecanismo de \u00a0 participaci\u00f3n de estas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de evaluar la Resoluci\u00f3n 121 \u00a0 al amparo de lo preceptuado por los convenios internacionales, la Carta Pol\u00edtica \u00a0 y la jurisprudencia constitucional que se ha referido al derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n de los afrodescendientes, la Sentencia T-823 de 2012 ampar\u00f3 los derechos fundamentales \u201ca la libre determinaci\u00f3n o \u00a0 autonom\u00eda y a la participaci\u00f3n del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras \u00a0 de la Plata Bah\u00eda M\u00e1laga\u201d y orden\u00f3 inaplicar por inconstitucional la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 121 del 30 de enero de 2012 para los efectos del caso concreto. \u00a0 Adem\u00e1s, le orden\u00f3 al Ministerio del Interior expedir \u201cnuevas directrices para \u00a0 llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras \u00a0 ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, en un t\u00e9rmino \u00a0 no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva \u00a0 de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de \u00a0 esta poblaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que la tutela que ahora se estudia se dirige, precisamente, contra \u00a0 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, la Sala se referir\u00e1 a lo que sobre ella decidi\u00f3 la \u00a0 Sentencia T-823 de 2012 m\u00e1s adelante, cuando aborde la soluci\u00f3n caso concreto. \u00a0 Por ahora, se limitar\u00e1 a destacar que el fallo indag\u00f3 sobre el car\u00e1cter de \u00a0 pueblo diferenciado y \u201ctribal\u201d que la jurisprudencia les ha reconocido a las \u00a0 comunidades afrocolombianas, que advirti\u00f3 sobre la imposibilidad de ligar su \u00a0 existencia a criterios raciales, espaciales o jur\u00eddico-formales y que respald\u00f3 \u00a0 los precedentes que han descartado que la condici\u00f3n de comunidad negra sea \u00a0 exclusiva de quienes cumplen los par\u00e1metros se\u00f1alados en la Ley 70 de 1993.[123] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.38. La Sentencia C-194 de 2013 declar\u00f3 \u00a0 exequible la Ley 1482 de 2011, \u201cpor medio de la cual se modifica el C\u00f3digo \u00a0 Penal y se establecen otras disposiciones\u201d, por los cargos de falta de \u00a0 consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes y de violaci\u00f3n a \u00a0 los principios de consecutividad e identidad flexible. La decisi\u00f3n se adopt\u00f3 a \u00a0 partir de una serie de consideraciones relativas a los compromisos adquiridos \u00a0 por Colombia frente a la eliminaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n racial[124] y, frente al cargo espec\u00edfico de la \u00a0 ausencia de consulta previa, sobre la base de que la norma acusada no \u00a0 estructuraba el supuesto de afectaci\u00f3n directa que hac\u00eda exigible el proceso \u00a0 consultivo.[125] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para llegar a esta \u00faltima conclusi\u00f3n, expuso tres \u00a0 argumentos. Primero, plante\u00f3 la necesidad de distinguir entre el \u00e1mbito \u00a0 individual y colectivo de la discriminaci\u00f3n racial. En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 las medidas que sancionan la discriminaci\u00f3n no afectan la identidad \u00a0 diferenciada. Por \u00faltimo, destac\u00f3 el car\u00e1cter general e impersonal del \u00a0 destinatario de la tipificaci\u00f3n penal que realizaron las normas acusadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primer argumento, relativo a la distinci\u00f3n entre el \u00a0 \u00e1mbito individual y colectivo de la discriminaci\u00f3n racial, se apoya, a su vez, \u00a0 en una distinci\u00f3n entre los conceptos raza y etnia.\u00a0 La Corte \u00a0 explic\u00f3 que la etnia responde a un criterio comunitario, \u201cdescrito \u00a0 transversalmente por una serie de pr\u00e1cticas tradicionales igualmente comunes\u201d. \u00a0 En cambio, la raza es un criterio individualizable, que corresponde a la \u00a0 pertenencia a determinada minor\u00eda identificable por sus condiciones de car\u00e1cter \u00a0 morfol\u00f3gico. Eso, en otras palabras, significa que el concepto\u00a0etnia\u00a0involucra un autoreconocimiento que \u00a0 no est\u00e1 presente cuando las minor\u00edas se identifican partir de su raza. De ah\u00ed \u00a0 que el criterio racial sea relevante, pero no indispensable para la \u00a0 identificaci\u00f3n de las minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apoyada en tales precisiones, la Sala Plena concluy\u00f3 \u00a0 que calificaci\u00f3n de ciertas conductas constitutivas de racismo como delitos no \u00a0 pod\u00eda leerse solo a partir del factor raza. El hecho de que la norma acusada \u00a0 incorporara una protecci\u00f3n general para ambas categor\u00edas (raza y etnia), \u00a0 descartaba, en esos t\u00e9rminos, la afectaci\u00f3n espec\u00edfica y directa de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas que har\u00eda exigible la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 argumento de que la norma acusada no afectaba la identidad diferenciada de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas se apoy\u00f3, a su turno, en el supuesto de que la disposici\u00f3n \u00a0 no regul\u00f3 aspectos relativos a la cosmovisi\u00f3n particular de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y afrodescendientes. Lo que hizo la norma, sentenci\u00f3 el fallo, fue \u00a0 reconocer el car\u00e1cter diferenciado de esas comunidades e imponer sanciones \u00a0 penales cuando esa especificidad se usara como par\u00e1metro de discriminaci\u00f3n u \u00a0 hostigamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, dijo la Corte que el hecho de que la norma \u00a0 no tuviera un sujeto activo calificado \u2013pues se aplicaba a todas las personas \u00a0 que pudieran incurrir en el acto objeto de reproche- confirmaba su car\u00e1cter \u00a0 gen\u00e9rico y su aspiraci\u00f3n de concretar prescripciones universales de sanci\u00f3n a la \u00a0 discriminaci\u00f3n contra las minor\u00edas segregadas hist\u00f3ricamente. Todo esto, \u00a0 insisti\u00f3, descartaba que la consulta previa fuera exigible, por lo cual aval\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad de la norma frente a ese asunto en concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.39. Por \u00faltimo, la Corte estudi\u00f3 la constitucionalidad del uso de la \u00a0 expresi\u00f3n \u00a0comunidades negras en varias disposiciones normativas, a prop\u00f3sito de una \u00a0 demanda que plante\u00f3 que dicho t\u00e9rmino reproduc\u00eda el trato peyorativo y \u00a0 discriminatorio que hist\u00f3ricamente se les hab\u00eda dado a los afrocolombianos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante consider\u00f3 que el hecho de que la palabra\u00a0negro\u00a0hubiera sido parte del lenguaje que usaron \u00a0 los esclavistas para referirse a las personas originarias de \u00c1frica hac\u00eda que el \u00a0 uso de la expresi\u00f3n acusada en las actuaciones judiciales, administrativas y \u00a0 legislativas validara la permanencia del racismo, la xenofobia y otras formas \u00a0 conexas de intolerancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la Sentencia C-253 de 2013 reconoci\u00f3 que, en efecto, el t\u00e9rmino negro fue utilizado de forma despectiva \u00a0 en un momento hist\u00f3rico determinado, explic\u00f3 que la forma en que los \u00a0 afrocolombianos se han apropiado del mismo al luchar por el \u00a0 reconocimiento de sus derechos imped\u00eda atribuirle una connotaci\u00f3n negativa. Por \u00a0 el contrario, aclar\u00f3 el fallo, hab\u00eda que\u00a0 considerar que una cantidad \u00a0 significativa de afrocolombianos se identifican como negros, que han \u00a0 reivindicado su pertenencia a una comunidad \u00e9tnica a partir de esa expresi\u00f3n y \u00a0 que, en consecuencia, desean ser denominados de esa manera.[126] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la Corte explic\u00f3 que la expresi\u00f3n comunidades negras no \u00a0 pod\u00eda leerse de forma aislada, sino en el contexto en el que la emplearon las \u00a0 normas acusadas, las cuales, lejos de pretender excluir, invisibilizar o \u00a0 desconocer la dignidad humana de los afrocolombianos, pretendieron concretar las \u00a0 garant\u00edas que la Constituci\u00f3n contempl\u00f3 a su favor. Como el legislador ha hecho uso de la expresi\u00f3n \u00a0 comunidades negras en el sentido que le atribuy\u00f3 el texto superior y con el \u00a0 objeto de fomentar pol\u00edticas que reconozcan y protejan a esta poblaci\u00f3n, la \u00a0 Corte consider\u00f3 que su inclusi\u00f3n en la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 2128 de \u00a0 1992[127] era exequible, por el cargo de \u00a0 discriminaci\u00f3n formulado en la demanda.[128] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.40. Siguiendo el esquema de soluci\u00f3n que plante\u00f3 al formular los \u00a0 problemas jur\u00eddicos que ocupar\u00edan su atenci\u00f3n en este caso, la Sala hizo un \u00a0 recuento de la jurisprudencia constitucional que ha decidido sobre la identidad \u00a0 de grupos o individuos que, reconoci\u00e9ndose como afrocolombianos, han reclamado \u00a0 la protecci\u00f3n reforzada que la Constituci\u00f3n consagra a favor de los grupos \u00a0 vulnerables y de las comunidades \u00e9tnicamente diversas, y de aquella que en \u00a0 control abstracto de constitucionalidad ha examinado las categor\u00edas conceptuales \u00a0 que son relevantes para resolver las disputas sobre la titularidad de los \u00a0 derechos asociados a ese trato preferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de los precedentes rese\u00f1ados, es posible identificar las \u00a0 siguientes reglas jurisprudenciales sobre los factores que resultan relevantes a \u00a0 la hora de determinar si cierto individuo o comunidad pueden considerarse \u00a0 titular de esos derechos especiales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La relaci\u00f3n de la comunidad con un territorio \u00a0 determinado es indicativa de su identidad \u00e9tnica, pero no es un factor \u00a0 determinante para confirmar o excluir su condici\u00f3n de titular de derechos \u00a0 \u00e9tnicos. Aunque las minor\u00edas \u00e9tnicas suelen mantener una relaci\u00f3n ancestral con \u00a0 sus territorios que, por lo general, incide en su supervivencia, el hecho de que \u00a0 la poblaci\u00f3n afrocolombiana sea una de las m\u00e1s afectadas por el fen\u00f3meno del \u00a0 desplazamiento forzado y las falencias institucionales en la protecci\u00f3n de su \u00a0 derecho a la propiedad colectiva impiden asociar la identidad \u00e9tnica y los \u00a0 derechos que de ella se derivan a que mantengan un v\u00ednculo con sus territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El reconocimiento formal de una comunidad por \u00a0 parte del Estado contribuye a demostrar su existencia, pero tampoco la \u00a0 determina. El hecho de que una comunidad no aparezca en un registro \u00a0 institucional o en un censo no descarta que \u201cexista\u201d, pues la identidad \u00a0 colectiva parte de un ejercicio de reconocimiento propio que los interesados \u00a0 pueden\u00a0 contrastar materialmente, en caso de duda, a trav\u00e9s de los estudios \u00a0 etnol\u00f3gicos y las dem\u00e1s pruebas que resulten pertinentes para el efecto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El factor racial es indicativo de la \u00a0 existencia de una comunidad \u00e9tnica si se eval\u00faa junto a otros factores sociales \u00a0 y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada. Por lo tanto, no es \u00a0 decisivo, por s\u00ed solo,\u00a0 para determinar si cierto grupo puede ser \u00a0 considerado titular de derechos \u00e9tnicos. En contraste, la raza s\u00ed resulta \u00a0 determinante para\u00a0 individualizar a los destinatarios de medidas de \u00a0 diferenciaci\u00f3n positiva a favor de grupos o individuos discriminados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La protecci\u00f3n especial que el art\u00edculo 55 \u00a0 transitorio de la Constituci\u00f3n y la Ley 70 de 1993 consagran a favor de las \u00a0 comunidades negras no impide que otras colectividades que no re\u00fanan los \u00a0 elementos se\u00f1alados en esas disposiciones se beneficien de las prerrogativas que \u00a0 la Carta les reconoce por la v\u00eda de la cl\u00e1usula de igualdad material y del \u00a0 mandato de protecci\u00f3n de la diversidad cultural. Cualquier comunidad negra que \u00a0 re\u00fana los elementos objetivo y subjetivo contemplados en el Convenio 169 es \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y, por lo tanto, titular de los \u00a0 derechos fundamentales que el marco internacional de los derechos humanos y la \u00a0 Constituci\u00f3n les atribuyen a las minor\u00edas \u00e9tnicas.[129] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-No son las autoridades administrativas ni \u00a0 judiciales las llamadas a establecer si una comunidad \u00e9tnica \u201cexiste\u201d, si es \u00a0 \u201c\u00e9tnicamente diversa\u201d o si determinando individuo pertenece o no a ella. Tal \u00a0 ejercicio debe ser efectuado por las propias comunidades, en ejercicio de su \u00a0 autonom\u00eda, por ser la conciencia de identidad el elemento que define, en los \u00a0 t\u00e9rminos del Convenio 169 de 1989,\u00a0 si un sujeto colectivo puede ser \u00a0 considerado como titular de los derechos especiales que all\u00ed se contemplan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El \u00a0 derecho a la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos minoritarios. La consulta \u00a0 previa de las medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que \u00a0 puedan afectarlos directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala ha insistido en que la problem\u00e1tica \u00a0 constitucional que convoca su atenci\u00f3n tiene que ver con las dificultades que ha \u00a0 supuesto la integraci\u00f3n de un \u00f3rgano de consulta de las medidas legislativas y \u00a0 administrativas de car\u00e1cter general que puedan afectar directamente a los \u00a0 afrocolombianos. Eso explica que haya circunscrito su competencia material en el \u00a0 presente asunto a dos tareas concretas: una que exige determinar qui\u00e9nes, como \u00a0 afrocolombianos, pueden ser identificados como titulares de derechos \u00e9tnicos, y \u00a0 otra que ata\u00f1e, puntualmente, a los par\u00e1metros que deben regir la consulta \u00a0 previa de las medidas de amplio alcance. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El relato que se efectu\u00f3 previamente buscaba brindar \u00a0 los elementos necesarios para resolver el primero de esos dilemas \u00a0 constitucionales. Ahora, la Sala referir\u00e1 los fundamentos normativos del derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa y expondr\u00e1 los precedentes jurisprudenciales \u00a0 que han delimitado su contenido y su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n. En ese contexto, \u00a0 identificar\u00e1 las obligaciones que tiene el Estado frente a su garant\u00eda, para \u00a0 emprender, sobre esa base, la soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de \u00a0 1989 y en la jurisprudencia interamericana.\u00a0 Su papel en la concreci\u00f3n de \u00a0 los derechos a la participaci\u00f3n, a la subsistencia y a la autonom\u00eda de las \u00a0 minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. El primer instrumento internacional que regul\u00f3 las \u00a0 obligaciones de los Estados con los pueblos ind\u00edgenas y tribales asentados en \u00a0 sus territorios fue el Convenio 107 de la OIT, el cual, como se dijo, fue \u00a0 aprobado en el marco de la conferencia general que este organismo celebr\u00f3 en \u00a0 1957. Sin embargo, la importancia de garantizar que esas comunidades contaran \u00a0 con la oportunidad de participar en el dise\u00f1o y la implementaci\u00f3n de las \u00a0 decisiones que podr\u00edan afectarlas, en un escenario que respetara su cosmovisi\u00f3n \u00a0 y considerara sus preocupaciones solo fue reconocida tiempo despu\u00e9s, a mediados \u00a0 de los a\u00f1os ochenta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n de la Convenci\u00f3n Internacional sobre la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n Racial en 1965[130] \u00a0y de los Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Pol\u00edticos y sobre \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales en 1976[131] \u00a0contribuyeron a crear un consenso \u00a0 acerca del valor intr\u00ednseco de \u00a0 las minor\u00edas \u00e9tnicas como portadoras de unas formas de vida y de unos saberes \u00a0 diversos que merecen ser protegidos y conservados. Esto motiv\u00f3 al Consejo de \u00a0 Administraci\u00f3n de la OIT a formular una propuesta para cambiar aquellas \u00a0 disposiciones del Convenio 107 que dejaban el destino de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y tribales en manos de los Estados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras las deliberaciones correspondientes, la \u00a0 Conferencia General de la OIT decidi\u00f3 que deb\u00edan ser los grupos \u00e9tnicos, y no la \u00a0 sociedad mayoritaria, quienes determinaran qu\u00e9 medidas resultaban m\u00e1s \u00a0 convenientes para su desarrollo social, econ\u00f3mico y cultural. La aceptaci\u00f3n de \u00a0 la importancia de asegurar que fueran ellos quienes decidieran de forma libre y \u00a0 aut\u00f3noma sobre sus propios asuntos e intereses marc\u00f3 la aprobaci\u00f3n del Convenio \u00a0 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales, en 1989. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese contexto explica las m\u00faltiples referencias que el Convenio dedica a \u00a0 resaltar el compromiso de sus Estados signatarios con la garant\u00eda efectiva del \u00a0 derecho a la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales. Que el derecho a \u00a0 la consulta previa suela identificarse como la piedra angular de ese instrumento \u00a0 internacional[132] tiene que ver, \u00a0 precisamente, con que este haya reconocido expresamente que la consulta es un \u00a0 presupuesto b\u00e1sico para salvaguardar la subsistencia, la libre determinaci\u00f3n, la \u00a0 autonom\u00eda y todos aquellos derechos fundamentales que se les atribuyen a los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales por cuenta de su diversidad \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. La primera menci\u00f3n expl\u00edcita que hace el Convenio 169 acerca de la \u00a0 responsabilidad de los Estados signatarios frente a la garant\u00eda del derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n de las minor\u00edas \u00e9tnicas se encuentra en su art\u00edculo 2\u00b0, que les \u00a0 impone a los gobiernos el deber de desarrollar, \u201ccon la participaci\u00f3n de los \u00a0 pueblos interesados\u201d, una acci\u00f3n coordinada y sistem\u00e1tica orientada a \u00a0 proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su integridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma indica que dicho deber involucra la adopci\u00f3n de medidas \u00a0 encaminadas a i) asegurar que los miembros de los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 gocen de los derechos y oportunidades que la legislaci\u00f3n laboral les otorga al \u00a0 resto de la poblaci\u00f3n, ii) a eliminar las diferencias socioecon\u00f3micas que \u00a0 pudieran existir entre ellos y los dem\u00e1s miembros de la comunidad nacional y \u00a0 iii) a promover la efectividad de sus derechos sociales, econ\u00f3micos y \u00a0 culturales; todo esto, respetando su identidad social y cultural, sus \u00a0 costumbres, tradiciones e instituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s, el art\u00edculo 4\u00b0 consagra la obligaci\u00f3n de \u00a0 adoptar \u201clas medidas especiales que se precisen para salvaguardar las \u00a0 personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio \u00a0 ambiente de los pueblos interesados\u201d, aclarando que las mismas no podr\u00e1n ser \u00a0 contrarias a los deseos expresados libremente por estos pueblos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Ambos art\u00edculos supeditan el examen de las \u00a0 controversias relativas a la protecci\u00f3n del derecho a la participaci\u00f3n de las \u00a0 minor\u00edas \u00e9tnicas a una primera regla: aquella que reconoce su derecho a \u00a0 pronunciarse sobre las medidas que las afecten, aun cuando las mismas propendan \u00a0 por la salvaguarda de sus derechos fundamentales, en los t\u00e9rminos previstos en \u00a0 el Convenio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal es el sentido de las disposiciones que comprometen a los gobiernos a \u00a0 establecer los medios para que los pueblos interesados puedan participar \u00a0 libremente en la adopci\u00f3n de decisiones, instituciones electivas y organismos \u00a0 responsables de pol\u00edticas y programas que les conciernan -por lo menos en la \u00a0 misma medida que otros sectores de la poblaci\u00f3n y a todos los niveles- \u00a0y a \u00a0 asegurar el pleno desarrollo de sus iniciativas e instituciones, proporcionando \u00a0 los recursos necesarios para ese fin, cuando corresponda[133]. \u00a0 Tambi\u00e9n, el de aquellas que reconocen que los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 tienen derecho a decidir sus prioridades frente al proceso de desarrollo, \u201cen \u00a0 la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar \u00a0 espiritual, y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera\u201d; a \u00a0 controlar su propio desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural y a participar en la \u00a0 formulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los planes y programas de desarrollo \u00a0 nacional y regional susceptibles de afectarles directamente[134]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo que se trata, en suma, es de garantizar que los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 y tribales cuenten con la oportunidad de pronunciarse sobre aquellos proyectos o \u00a0 decisiones que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso \u00a0 de desarrollo o impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e \u00a0 instituciones. La convicci\u00f3n sobre la forma en que esa garant\u00eda de participaci\u00f3n \u00a0 materializa otros derechos fundamentales de esas comunidades, como su autonom\u00eda \u00a0 y su subsistencia, es el punto de partida del deber de consulta que el Convenio \u00a0 169 les impuso a sus Estados parte, con la intenci\u00f3n de \u00a0 sustituir el criterio integracionista que rigi\u00f3 las relaciones entre los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales mientras el Convenio 107 de 1957 estuvo vigente por uno \u00a0 consecuente con el enfoque de derechos humanos que se impuso en el escenario \u00a0 internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala se referir\u00e1, a continuaci\u00f3n, a los elementos \u00a0 que determinan el ejercicio del derecho a la consulta previa y a las \u00a0 obligaciones correlativas que surgen para los gobiernos frente a la ejecuci\u00f3n de \u00a0 los respectivos procesos consultivos. Para el efecto, se apoyar\u00e1 en las reglas que sobre el particular \u00a0 establece el Convenio 169 y en las pautas de interpretaci\u00f3n previstas en la \u00a0 doctrina autorizada sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. La obligaci\u00f3n de consultar a los pueblos ind\u00edgenas y tribales fue \u00a0 contemplada por el art\u00edculo 6\u00b0 del Convenio 169 que, adem\u00e1s, contiene los \u00a0 par\u00e1metros que determinan la procedencia de los procesos consultivos y las \u00a0 reglas a las que los mismos deben sujetarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo primero que se\u00f1ala la norma es que los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 deben ser consultados \u201ccada vez que se prevean medidas legislativas o \u00a0 administrativas susceptibles de afectarles directamente\u201d. Eso \u00a0 significa que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de las consultas debe determinarse frente \u00a0 a cada caso particular, considerando la manera en que la decisi\u00f3n de que se \u00a0 trate pueda constituirse en una hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n de los intereses de esas \u00a0 colectividades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo confirma el art\u00edculo 7\u00b0 del Convenio, que les impuso a los \u00a0 Estados signatarios el deber de asegurar que los pueblos interesados participen \u00a0 en la formulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los planes y programas de \u00a0 desarrollo que sean \u201csusceptibles de afectarles directamente\u201d. El \u00a0 criterio de afectaci\u00f3n directa se erige, de esa manera, en el factor clave para \u00a0 determinar qu\u00e9 tipo de medidas o proyectos deben consultarse con los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Har\u00eda falta, entonces, establecer qu\u00e9 tipo de circunstancias configuran \u00a0 ese supuesto de afectaci\u00f3n directa que hace exigible la consulta. El Convenio \u00a0 169 se\u00f1al\u00f3 expresamente algunas de ellas. De acuerdo con el instrumento internacional, sus \u00a0 Estados signatarios tiene la obligaci\u00f3n de consultar i) aquellas medidas que \u00a0 involucren la prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes en las \u00a0 tierras de los pueblos ind\u00edgenas o tribales[135]; ii) las medidas \u00a0 que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que \u00a0 ocupan[136]; iii) las decisiones \u00a0 relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir, de otra forma, \u00a0 sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[137]; \u00a0 iv) las medidas relacionadas organizaci\u00f3n y al funcionamiento de programas \u00a0 especiales de formaci\u00f3n profesional[138]; v) la determinaci\u00f3n de \u00a0 las condiciones m\u00ednimas para crear instituciones de educaci\u00f3n y autogobierno[139] \u00a0y vi) las medidas relacionadas con la ense\u00f1anza y la conservaci\u00f3n de su lengua.[140] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Ese listado, sin embargo, no implica que el deber de consulta no se \u00a0 active frente a hip\u00f3tesis distintas a las enunciadas de forma taxativa. El hecho \u00a0 de que el Convenio 169 vincule el deber de consulta al criterio de afectaci\u00f3n \u00a0 directa supone, por el contrario, que las autoridades competentes deban \u00a0 verificar, en cada caso, si determinada decisi\u00f3n, proyecto o medida puede \u00a0 repercutir de alguna manera en los intereses de determinada comunidad \u00e9tnica. \u00a0 Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretaci\u00f3n previstos por el \u00a0 propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de las minor\u00edas \u00e9tnicas, por la doctrina autorizada y la \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe que el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la \u00a0 situaci\u00f3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, James Anaya, present\u00f3 ante la Asamblea General de ese organismo \u00a0 internacional en 2009, da cuenta, por ejemplo, de algunos de los factores que \u00a0 deben ser considerados a la hora de analizar qu\u00e9 medidas deben ser objeto de \u00a0 consulta previa.[141] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El documento advirti\u00f3 que el deber de celebrar consultas se activa \u00a0 siempre que una decisi\u00f3n del Estado pueda afectar a los pueblos interesados en \u00a0 modos no percibidos por otros individuos de la sociedad, lo cual puede ocurrir \u00a0 cuando\u00a0 la respectiva decisi\u00f3n se relaciona con los intereses o las \u00a0 condiciones espec\u00edficas de estas comunidades diversas, incluso, si la decisi\u00f3n \u00a0 tiene efectos m\u00e1s amplios, como pasa con ciertas leyes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, critic\u00f3 que los Estados se hubieran abstenido de consultar a las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas sobre proyectos relacionados con la extracci\u00f3n de recursos \u00a0 naturales con el pretexto de que las tierras afectadas no hab\u00edan sido \u00a0 reconocidas como tierras ind\u00edgenas por el derecho interno. El relator especial \u00a0 calific\u00f3 tal posici\u00f3n como infundada, considerando que, \u201cde la misma manera \u00a0 que ocurre con el derecho a la libre determinaci\u00f3n y con los principios \u00a0 democr\u00e1ticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que est\u00e9n \u00a0 en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden \u00a0 a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales precisiones permiten trazar unas directrices preliminares sobre \u00a0 los pasos que deben guiar la evaluaci\u00f3n de los eventos susceptibles de ser \u00a0 consultados con los pueblos ind\u00edgenas y tribales. Lo expuesto, en efecto, \u00a0 sugiere que al momento de emprender esa tarea, la autoridad interesada debe \u00a0 verificar, primero, si la medida que pretende adoptar hace parte de los eventos \u00a0 concretos de afectaci\u00f3n directa mencionados expl\u00edcitamente por el Convenio. Si \u00a0 no se trata de ninguno de ellos, deber\u00e1 analizar si la misma entra\u00f1a un riesgo \u00a0 de afectaci\u00f3n directa, porque el impacto que genera para los pueblos ind\u00edgenas o \u00a0 tribales es distinto del que produce respecto del resto de la sociedad o, \u00a0 simplemente, porque afecta sus intereses, independientemente de que estos \u00a0 cuenten o no con un reconocimiento formal de parte del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obviamente, se trata de una labor compleja que exige considerar las \u00a0 especificidades de la respectiva comunidad, para determinar si la medida, el \u00a0 proyecto o la decisi\u00f3n respetiva alteran sus condiciones de existencia en los \u00a0 t\u00e9rminos que acaban de plantearse. La Corte Constitucional ha realizado ese \u00a0 ejercicio en varias oportunidades. La Sala se referir\u00e1 a ellos m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfQui\u00e9nes deben ser consultados? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.\u00a0 El art\u00edculo 6\u00b0 del Convenio 169 consagra, como se dijo antes, \u00a0 la obligaci\u00f3n de consultar a los pueblos interesados sobre las medidas \u00a0 legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Los \u00a0 \u201cpueblos interesados\u201d son aquellos a los que el instrumento internacional se \u00a0 refiri\u00f3 en su declaraci\u00f3n de cobertura: los pueblos ind\u00edgenas y tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ning\u00fan instrumento de derecho internacional define expl\u00edcitamente qu\u00e9 es \u00a0 un pueblo ind\u00edgena o tribal. La ausencia de una definici\u00f3n al respecto tiene que \u00a0 ver con lo dif\u00edcil que resultar\u00eda abarcar a grupos humanos tan dis\u00edmiles en una \u00a0 definici\u00f3n estricta y cerrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, en lugar de vincular la condici\u00f3n de pueblo ind\u00edgena o \u00a0 tribal a una definici\u00f3n concreta, la comunidad internacional haya optado por \u00a0 asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas caracter\u00edsticas particulares \u00a0 que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia, \u00a0 en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de \u00a0 conformidad con sus propias costumbres y tradiciones[142]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7. Ese es, precisamente, el enfoque que acogi\u00f3 el Convenio 169, al \u00a0 restringir su aplicaci\u00f3n a aquellos pueblos ind\u00edgenas y tribales que, adem\u00e1s de \u00a0 reunir ciertas caracter\u00edsticas materialmente verificables (los denominados \u00a0 elementos objetivos), revelaran una conciencia colectiva acerca de su identidad \u00a0 \u00e9tnica (es decir, un elemento subjetivo de autoidentificaci\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como elementos objetivos asociados a la condici\u00f3n de ind\u00edgena, el \u00a0 Convenio 169 mencion\u00f3 i) la continuidad hist\u00f3rica, ii) la conexi\u00f3n territorial y \u00a0 iii) el hecho de que conserven sus instituciones sociales, culturales, \u00a0 econ\u00f3micas y pol\u00edticas o una parte de ellas.[143] En el caso de \u00a0 los pueblos tribales, es relevante i) que re\u00fanan ciertas condiciones culturales, \u00a0 sociales y econ\u00f3micas que les distingan de otros sectores de la colectividad \u00a0 nacional y ii) que est\u00e9n regidos total o parcialmente por sus propias \u00a0 costumbres, tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De nuevo, es importante considerar que la menci\u00f3n de tales elementos no \u00a0 supone que exista un cat\u00e1logo exhaustivo al cual deba supeditarse el examen de \u00a0 la condici\u00f3n ind\u00edgena o tribal de cierta comunidad. Lo que s\u00ed es indispensable \u00a0 es que se valore su conciencia de identidad, elemento al que el propio Convenio \u00a0 califica como el criterio fundamental para determinar a los destinatarios de sus \u00a0 disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.8. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha \u00a0 referido a esos aspectos en el marco de las decisiones que han exigido valorar \u00a0 si cierta colectividad re\u00fane las condiciones para ser considerada pueblo \u00a0 ind\u00edgena o tribal y si, en consecuencia, puede disfrutar de las prerrogativas \u00a0 que el Convenio 169 les reconoce a las comunidades que re\u00fanen dicha condici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia del 28 de noviembre de 2007 es particularmente relevante en \u00a0 esa materia, primero, porque advirti\u00f3 sobre la importancia de que los Estados \u00a0 garanticen la participaci\u00f3n efectiva de los pueblos ind\u00edgenas y tribales a \u00a0 trav\u00e9s del mecanismo de consulta previa, aunque no hayan ratificado el Convenio \u00a0 169 de la OIT[144], y porque analiz\u00f3 los \u00a0 elementos objetivos que permiten calificar a determinada comunidad como un \u00a0 pueblo tribal. Teniendo en cuenta lo que ac\u00e1 se discute, la Sala se centrar\u00e1 en \u00a0 este segundo aspecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte IDH tuvo que decidir si el Estado de Surinam \u00a0 hab\u00eda vulnerado los derechos de la comunidad de Saramaka, al no permitirle \u00a0 acceder a un mecanismo de acceso a la justicia que protegiera efectivamente su \u00a0 derecho a poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones comunales.[145] \u00a0Antes de abordar esa controversia, debi\u00f3 definir si, en realidad, el pueblo \u00a0 Saramaka pod\u00eda ser considerado como una comunidad tribal sujeta a la protecci\u00f3n \u00a0 del derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver ese asunto, resalt\u00f3 el hecho de que el pueblo Saramaka \u00a0 hubiera sido llevado a las tierras que hoy se conocen como Surinam durante la \u00a0 \u00e9poca de la colonizaci\u00f3n. Como eso descartaba su condici\u00f3n de pueblo ind\u00edgena, \u00a0 deb\u00eda entenderse que hac\u00eda valer sus derechos como pueblo tribal, es decir, como \u00a0 un pueblo que \u201cno es ind\u00edgena a la regi\u00f3n\u201d, pero comparte caracter\u00edsticas \u00a0 similares con los pueblos ind\u00edgenas, como, por ejemplo, unas tradiciones, \u00a0 sociales, culturales y econ\u00f3micas diferentes de otras secciones de la comunidad \u00a0 nacional, su identificaci\u00f3n con sus tierras ancestrales y la sujeci\u00f3n a sus \u00a0 propias normas, costumbres o tradiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La condici\u00f3n de pueblo tribal del pueblo Saramaka se valor\u00f3 considerando \u00a0 esos aspectos. El fallo comenz\u00f3 analizando su origen. El pueblo Saramaka, dijo, \u00a0 es uno de los seis grupos distintivos maroon de Surinam, cuyos ancestros fueron \u00a0 esclavos africanos llevados a la fuerza a ese pa\u00eds durante la colonizaci\u00f3n \u00a0 europea del siglo XVII y, posteriormente, escaparon a las regiones del interior, \u00a0 donde establecieron comunidades aut\u00f3nomas. Para el momento de la sentencia, \u00a0 estaban reunidos en 63 comunidades distintas, distribuidas en las zonas norte y \u00a0 oeste de Surinam. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, resalt\u00f3 que el pueblo Saramaka tuviera una estructura social \u00a0 sustancialmente distinta a la de otros sectores de la sociedad, pues estaba \u00a0 organizado en clanes de linaje materno y manten\u00eda sus propias normas \u00a0 tradicionales y costumbres. Su relaci\u00f3n con la tierra tambi\u00e9n era particular, \u00a0 pues era su principal fuente de subsistencia y, sobre todo, una fuente necesaria \u00a0 para la continuidad de la vida y la identidad cultural de los miembros de la \u00a0 comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia resolvi\u00f3 que la presencia de esos elementos objetivos \u00a0 demostraba la condici\u00f3n de pueblo tribal del pueblo Saramaka, pues lo \u00a0 caracterizaban como un grupo \u00a0 distinto a otros sectores de la sociedad en lo cultural, en lo econ\u00f3mico y en lo \u00a0 social. Y aunque no indag\u00f3 a profundidad sobre la conciencia de la comunidad \u00a0 sobre su identidad \u00e9tnica, s\u00ed resalt\u00f3 el hecho de que se percibiera como \u00a0 colectivamente capaz de ejercer y gozar del derecho a la propiedad. Sobre ese \u00a0 supuesto, descart\u00f3 que la inclusi\u00f3n de algunos de sus miembros individuales en \u00a0 la sociedad moderna afectara su distinci\u00f3n como grupo tribal o el uso y goce \u00a0 comunal de sus tierras.[146] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.9. Otro precedente importante para la discusi\u00f3n que ac\u00e1 se aborda es \u00a0 el de la sentencia del 24 de agosto de 2010, que analiz\u00f3 si Paraguay hab\u00eda \u00a0 infringido los derechos de la comunidad ind\u00edgena X\u00e1kmok K\u00e1sek, al abstenerse de \u00a0 contestar una solicitud de reivindicaci\u00f3n territorial que esta formul\u00f3 en 1990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comunidad denunci\u00f3 que la ausencia de una respuesta sobre el \u00a0 particular le hab\u00eda impedido acceder a la propiedad y a la posesi\u00f3n de su \u00a0 territorio, lo cual, a su vez, la hab\u00eda mantenido en un estado de vulnerabilidad \u00a0 alimenticia, m\u00e9dica y sanitaria que amenazaba de forma continua su integridad y \u00a0 la supervivencia de sus integrantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado, a su turno, atribuy\u00f3 el retraso en la titulaci\u00f3n de las \u00a0 tierras a las contradicciones en que habr\u00eda incurrido la comunidad X\u00e1kmok K\u00e1sek \u00a0 al identificar su pertenencia \u00e9tnica. La comunidad ind\u00edgena, afirm\u00f3, aparec\u00eda en \u00a0 algunos casos como perteneciente al pueblo Enxet, en otros como Enxet-Lengua y \u00a0 en otras ocasiones como Sanapan\u00e1, y sus l\u00edderes estaban registrados como l\u00edderes \u00a0 de la \u201cComunidad Zalazar\u201d. Dado que la pertenencia \u00e9tnica o a un pueblo era \u00a0 esencial para la transferencia de propiedad, no era posible acceder a la \u00a0 reivindicaci\u00f3n territorial, hasta que no se corrigieran dichas imprecisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte IDH descart\u00f3 que tales contradicciones existieran y, en cambio, \u00a0 resalt\u00f3 la multiplicidad de etnias ind\u00edgenas, familias ling\u00fc\u00edsticas y pueblos \u00a0 que habitaban la regi\u00f3n del Chaco paraguayo, donde se asentaba la comunidad \u00a0 ind\u00edgena que suscit\u00f3 el caso. Adem\u00e1s, llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el hecho de que \u00a0 sus integrantes se identificaran a s\u00ed mismos como pertenecientes a la Comunidad \u00a0 X\u00e1kmok K\u00e1sek, mayoritariamente compuesta por miembros del pueblo Sanapan\u00e1 y \u00a0 Enxet-Sur, anteriormente conocidos como Lenguas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valorados as\u00ed los elementos objetivo y subjetivo a los que se ha hecho \u00a0 referencia, la Corte decidi\u00f3 que la composici\u00f3n multi\u00e9tnica de la comunidad \u00a0 X\u00e1kmok K\u00e1sek estaba debidamente acreditada y que el Estado paraguayo la conoc\u00eda \u00a0 o que, en todo caso, debi\u00f3 conocerla. Adem\u00e1s, advirti\u00f3 que no era tarea suya ni \u00a0 del Estado establecer la pertenencia \u00e9tnica o el nombre de estas comunidades, \u00a0 sino de ellas mismas, teniendo en cuenta que esos elementos \u00a0determinan su \u00a0 identificaci\u00f3n, que \u201ces un hecho hist\u00f3rico social que hace parte de su \u00a0 autonom\u00eda\u201d. Por eso, concluy\u00f3, los tribunales y el Estado deben respetar las \u00a0 determinaciones que en ese sentido adopte cada comunidad, es decir, la forma \u00a0 como se autoidentifiquen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.10. Las \u00a0 decisiones que acaban de rese\u00f1arse dan cuenta de las complejidades intr\u00ednsecas a \u00a0 los debates sobre la identidad \u00e9tnica y de la manera en que los elementos \u00a0 objetivos y subjetivo se\u00f1alados por el Convenio 169 y por otros instrumentos \u00a0 internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos permiten determinar qu\u00e9 \u00a0 comunidades hacen parte de un pueblo ind\u00edgena o de un pueblo tribal y, por ende, \u00a0 tienen derecho a ser consultadas sobre las medidas legislativas y \u00a0 administrativas que sean susceptibles de afectarlas directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto hasta \u00a0 ac\u00e1 confirma que la caracterizaci\u00f3n de cierto grupo como titular del derecho a \u00a0 la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta \u00a0 especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su \u00a0 relaci\u00f3n con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su \u00a0 fisiolog\u00eda, su lengua, tradiciones, pr\u00e1cticas de producci\u00f3n, organizaci\u00f3n \u00a0 social, instituciones pol\u00edticas, etc., lo cual, en todo caso, no implica que la \u00a0 existencia de la comunidad ind\u00edgena o tribal pueda descartarse, solamente, sobre \u00a0 la base de la ausencia de alguno de esos factores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, \u00a0 este tipo de dilemas debe abordarse desde una perspectiva que reconozca el \u00a0 dinamismo propio de los procesos de construcci\u00f3n identitaria\u00a0 y que valore \u00a0 la forma en que distintos fen\u00f3menos institucionales, sociales, pol\u00edticos y \u00a0 culturales pueden moldear la manera en que dichas colectividades se reconocen a \u00a0 s\u00ed mismas. Tal es la direcci\u00f3n que han seguido la Comisi\u00f3n Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos (CIDH), la Corte IDH y otros organismos con mandatos concretos \u00a0 en temas relacionados con la protecci\u00f3n de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 y tribales a la hora de establecer si determinada comunidad es titular del \u00a0 derecho a la consulta previa. De lo que en ese sentido han dispuesto, con \u00a0 fundamento en los mandatos de los instrumentos internacionales a los que ac\u00e1 se \u00a0 ha hecho referencia y en la doctrina autorizada sobre la materia[147], \u00a0 puede concluirse lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Ni el Convenio 169 de 1989 ni la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre \u00a0 Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas formulan una definici\u00f3n de lo que debe \u00a0 entenderse por pueblo ind\u00edgena o por pueblo tribal.[148] \u00a0En lugar de ello, los instrumentos internacionales de protecci\u00f3n optaron por \u00a0 proporcionar unos criterios descriptivos de los pueblos a los que pretenden \u00a0 proteger, vinculados, como aqu\u00ed se ha dicho, a su identidad diversa, la cual \u00a0 debe ser determinada por los propios pueblos de acuerdo con sus costumbres y \u00a0 tradiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El criterio m\u00e1s relevante para determinar si determinado pueblo o \u00a0 individuo puede ser considerado ind\u00edgena o tribal es el criterio de\u00a0 \u00a0 autoidentificaci\u00f3n.[149] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los mismos \u00a0 derechos que los pueblos ind\u00edgenas y sus integrantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-En tanto colectividades humanas, los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 tienen una trayectoria social propia que se adapta a los cambios hist\u00f3ricos y se \u00a0 reconfigura continuamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Aunque la identidad cultural de los pueblos ind\u00edgenas y tribales es \u00a0 compartida por sus integrantes, es inevitable que algunos de ellos vivan con \u00a0 menos apego a las tradiciones culturales que otros. Esto no significa que \u00a0 pierdan su identidad ni las prerrogativas que les confiere el marco normativo \u00a0 internacional de protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Criterios de \u00a0 aplicaci\u00f3n de las consultas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Definidos el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y los titulares del derecho a la \u00a0 consulta previa como acaba de explicarse, corresponde a la Sala indagar, \u00a0 finalmente, por los criterios que deben guiar el desarrollo de los procesos \u00a0 consultivos. Para el efecto hace falta remitirse, de nuevo, al art\u00edculo 6\u00b0 del \u00a0 Convenio 169, que estipula que las consultas deben llevarse a cabo mediante \u00a0 procedimientos apropiados; a trav\u00e9s de las instituciones representativas de las \u00a0 comunidades; de buena fe; de una manera apropiada a las circunstancias y con la \u00a0 finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las \u00a0 medidas propuestas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La consulta debe llevarse a cabo a trav\u00e9s de procedimientos apropiados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.11. Los \u00f3rganos de control y de promoci\u00f3n del Convenio 169 han \u00a0 calificado como procedimientos adecuados aquellos que garantizan la plena \u00a0 participaci\u00f3n de las partes que intervienen en las consultas y que propenden \u00a0 porque se llegue a un acuerdo o a que se obtenga el consentimiento de las \u00a0 comunidades sobre las medidas consultadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No existe, por lo tanto, un procedimiento \u00fanico para que las consultas \u00a0 se lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso, qu\u00e9 tipo de \u00a0 escenario ser\u00eda el m\u00e1s propicio para abordar el tema, para confrontar las \u00a0 posiciones de los participantes y para plantear las observaciones pertinentes, \u00a0 en unas condiciones que, se repite, favorezcan el consenso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto involucra, como m\u00ednimo, que las comunidades puedan expresarse de \u00a0 forma libre y que se brinde la informaci\u00f3n suficiente para llegar a un \u00a0 entendimiento pleno sobre las cuestiones planteadas. La Comisi\u00f3n de Expertos en \u00a0 la Aplicaci\u00f3n de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha insistido, \u00a0 adicionalmente, en la importancia de que se realice una evaluaci\u00f3n peri\u00f3dica del \u00a0 funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participaci\u00f3n de los \u00a0 pueblos interesados, para optimizar su eficacia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La consulta debe realizarse a trav\u00e9s de las instituciones \u00a0 representativas de los pueblos ind\u00edgenas o tribales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.12. La exigencia de realizar la consulta a trav\u00e9s de instituciones \u00a0 representativas obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las \u00a0 instituciones que re\u00fanan tal representatividad seg\u00fan lo que las propias \u00a0 comunidades hayan definido.[150] Si las comunidades no \u00a0 cuentan con instituciones que los representen, el Estado debe apoyar su \u00a0 formaci\u00f3n y proveer recursos para tal efecto, cuando resulte necesario.[151] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con dicho requisito, los \u00f3rganos de control y vigilancia de \u00a0 la OIT han precisado, primero, que el Convenio 169 no impone un modelo \u00a0 espec\u00edfico de instituciones representativas. Lo importante, han dicho, es que \u00a0 estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos ind\u00edgenas o \u00a0 tribales, seg\u00fan corresponda. Como punto adicional, han resaltado la manera en \u00a0 que las caracter\u00edsticas del pa\u00eds, las especificidades de la comunidad respectiva \u00a0 y el tema y el alcance de la consulta pueden contribuir a identificar a esas \u00a0 instituciones representativas en cada caso. Tambi\u00e9n es importante considerar que \u00a0 esas instituciones pueden ser representativas de una \u00fanica comunidad, o de \u00a0 varias, a nivel regional o nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Administraci\u00f3n de la OIT se ha pronunciado sobre el tema \u00a0 en dos oportunidades. Primero, en 2001, a prop\u00f3sito de la reclamaci\u00f3n que \u00a0 present\u00f3 la Confederaci\u00f3n Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres contra \u00a0 el Gobierno del Ecuador, debido a que este firm\u00f3 un contrato de participaci\u00f3n \u00a0 para la explotaci\u00f3n de hidrocarburos en el territorio de una comunidad ind\u00edgena \u00a0 sin consultar dicha decisi\u00f3n con la Federaci\u00f3n Independiente del Pueblo Shuar de \u00a0 Ecuador (FIPSE), una organizaci\u00f3n de derecho privado que representaba \u00a0 aproximadamente a 5000 personas de esa comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo comprob\u00f3 que el gobierno ecuatoriano se abstuvo de consultar \u00a0 a la FIPSE, pese a que era una organizaci\u00f3n ind\u00edgena claramente representativa \u00a0 de los pueblos interesados en las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n \u00a0 petrolera que, adem\u00e1s, se hab\u00eda opuesto a esas actividades p\u00fablicamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, advirti\u00f3 que i) la representatividad es un componente \u00a0 esencial de la obligaci\u00f3n de consulta y que, ii) a pesar de las dificultades que \u00a0 pueden presentarse a la hora de definir qui\u00e9n representa a determinada \u00a0 comunidad, \u201csi no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las \u00a0 instituciones u organizaciones ind\u00edgenas y tribales verdaderamente \u00a0 representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no \u00a0 cumplir\u00eda con los requisitos del Convenio [169 de la OIT]\u201d. Adem\u00e1s, el \u00a0 informe aprobado por el Consejo de Administraci\u00f3n record\u00f3 que el Convenio 169 \u00a0 conmina a sus Estados parte a establecer los medios para el pleno desarrollo de \u00a0 las instituciones e iniciativas de los pueblos ind\u00edgenas y tribales. Por eso, \u00a0 concluy\u00f3, cualquier consulta sobre el Bloque 24, como se denominaba el lugar en \u00a0 el que estaban asentadas las comunidades ind\u00edgenas que integraban la FIPSE, \u00a0 deb\u00edan consultarse con esta organizaci\u00f3n.[152] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.13. Esos criterios fueron reiterados tres a\u00f1os despu\u00e9s, cuando el \u00a0 Consejo se pronunci\u00f3 sobre las reclamaciones que formularon el Sindicato de \u00a0 Acad\u00e9micos del Instituto Nacional de Antropolog\u00eda e Historia (SAINAH), el \u00a0 Sindicato de Trabajadores de la Universidad Aut\u00f3noma de M\u00e9xico (STUNAM) y el \u00a0 Sindicato Independiente de Trabajadores de la Jornada (Sitrajor), debido a que, \u00a0 en su concepto, M\u00e9xico hab\u00eda vulnerado el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 al \u00a0 adelantar el tr\u00e1mite legislativo conducente a la aprobaci\u00f3n del decreto de \u00a0 reforma constitucional en materia de derechos y cultura ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta vez, las reclamaciones plantearon que el proceso de consulta no se \u00a0 hab\u00eda efectuado con las instituciones representativas de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas afectadas, pues, por ejemplo, las audiencias que se realizaron en el \u00a0 Senado no respondieron a una convocatoria activa y sistem\u00e1tica, sino a las \u00a0 peticiones aisladas de algunas personas y organizaciones. En cambio, dijeron, \u00a0 habr\u00eda sido necesario delimitar qui\u00e9nes eran los pueblos ind\u00edgenas susceptibles \u00a0 de verse afectados, para que la consulta se realizara sobre la base de criterios \u00a0 objetivos, razonables y verificables de representatividad. El tama\u00f1o de la \u00a0 poblaci\u00f3n efectivamente afectada, concluyeron, no justificaba que la \u00a0 convocatoria se realizara de forma irrazonable y arbitraria.[153] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El comit\u00e9 que valor\u00f3 las reclamaciones estim\u00f3 que no hab\u00eda razones para \u00a0 dudar de que el Gobierno mexicano hubiera actuado de buena fe al consultar la \u00a0 reforma constitucional con las organizaciones que consider\u00f3 que eran las m\u00e1s \u00a0 representativas del movimiento ind\u00edgena en M\u00e9xico[154]. \u00a0 De hecho, resalt\u00f3 el esfuerzo que supuso tramitar la reforma, pese a que no \u00a0 existe jurisprudencia amplia sobre las condiciones a las que deben supeditarse \u00a0 las consultas de medidas alcance general y aplicaci\u00f3n nacional, como la que era \u00a0 objeto de an\u00e1lisis, y a la complejidad que las diferencias de valores, \u00a0 concepciones, tiempos, sistemas de referencia y formas de concebir la consulta \u00a0 representaban frente al prop\u00f3sito de surtir los procesos consultivos a la luz de \u00a0 los par\u00e1metros previstos en el Convenio 169.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas formas, mencion\u00f3 que contar con criterios claros sobre la forma \u00a0 de la consulta y la representatividad habr\u00eda propiciado resultados m\u00e1s \u00a0 satisfactorios. El Consejo de Administraci\u00f3n le solicit\u00f3 al Gobierno mexicano \u00a0 fijar criterios claros de representatividad, tomando en cuenta las propuestas de \u00a0 los reclamantes acerca de las caracter\u00edsticas que deber\u00eda tener una consulta \u00a0 para ser efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Las consultas deben llevarse a cabo de buena fe y de una manera \u00a0 adecuada a las circunstancias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El consentimiento previo, libre e informado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.15. El Convenio, como se dijo antes, impone que las consultas se \u00a0 lleven a cabo a trav\u00e9s de procedimientos que generen las condiciones propicias \u00a0 para llegar a un acuerdo o para obtener el consentimiento de las comunidades \u00a0 sobre las medidas propuestas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como regla general, esta exigencia opera con independencia del resultado \u00a0 que efectivamente se alcance. Sin embargo, existen circunstancias en las que la \u00a0 implementaci\u00f3n de las medidas objeto de consulta est\u00e1 sujeta a que se obtenga el \u00a0 consentimiento de las comunidades. El Convenio se refiere, expl\u00edcitamente, a \u00a0 aquellas situaciones que conllevan el traslado o la reubicaci\u00f3n de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas o tribales fuera de las tierras que ocupan. Su art\u00edculo 16 se\u00f1ala al \u00a0 respecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. A reserva de los dispuesto en los \u00a0 p\u00e1rrafos siguientes de este art\u00edculo, los pueblos interesados no deber\u00e1n ser \u00a0 trasladados de las tierras que ocupan; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la \u00a0 reubicaci\u00f3n de esos pueblos se consideren necesarios, s\u00f3lo deber\u00e1n efectuarse \u00a0 con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando \u00a0 no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicaci\u00f3n s\u00f3lo deber\u00e1n \u00a0 tener lugar al t\u00e9rmino de procedimientos adecuados establecidos por la \u00a0 legislaci\u00f3n nacional, incluidas encuestas p\u00fablicas, cuando haya lugar, en que \u00a0 los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente \u00a0 representados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Siempre que sea posible, estos pueblos \u00a0 deber\u00e1n tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen \u00a0 de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicaci\u00f3n; (…)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas maneras, los organismos de control y de interpretaci\u00f3n del \u00a0 Convenio 169 han considerado que la necesidad de que las consultas terminen con \u00a0 un acuerdo o con el consentimiento de las comunidades afectadas debe \u00a0 establecerse a partir de la gravedad de las posibles consecuencias que la medida \u00a0 objeto de consulta pueda traerles. Una medida que amenace la subsistencia de una \u00a0 comunidad ind\u00edgena o tribal no podr\u00eda implementarse, en consecuencia, sin haber \u00a0 obtenido su consentimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Declaraci\u00f3n de \u00a0 las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas consagr\u00f3 otras \u00a0 hip\u00f3tesis concretas en las que el proceso consultivo debe culminar con la \u00a0 obtenci\u00f3n del consentimiento y que, como puede verse, recogen ese criterio. El \u00a0 art\u00edculo 29 les impone a los Estados el deber de adoptar medidas eficaces para \u00a0 asegurar que \u201cno se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las \u00a0 tierras o territorios de los pueblos ind\u00edgenas sin su consentimiento libre, \u00a0 previo e informado\u201d, y el art\u00edculo 32, los obliga a celebrar consultas para \u00a0 obtener el consentimiento libre e informado de las comunidades \u201cantes de \u00a0 aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros \u00a0 recursos, particularmente en relaci\u00f3n con el desarrollo, la utilizaci\u00f3n o la \u00a0 explotaci\u00f3n de recursos minerales, h\u00eddricos o de otro tipo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, debe \u00a0 tenerse en cuenta que el consentimiento al que deben conducir las consultas debe \u00a0 ser libre, previo e informado. Esto implica que deba conseguirse sin recurrir a \u00a0 ning\u00fan tipo de coerci\u00f3n, intimidaci\u00f3n o manipulaci\u00f3n; que deba buscarse con \u00a0 suficiente antelaci\u00f3n y que involucre el suministro de informaci\u00f3n suficiente y \u00a0 veraz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa en el \u00e1mbito interno. \u00a0 Marco normativo y jurisprudencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el ac\u00e1pite anterior, la Sala identific\u00f3 los est\u00e1ndares que gu\u00edan la \u00a0 garant\u00eda del derecho a la consulta previa en el \u00e1mbito internacional, a partir \u00a0 de lo que al respecto han contemplado el Convenio 169 de 1989, sus \u00f3rganos de \u00a0 interpretaci\u00f3n y control y, m\u00e1s recientemente, la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas \u00a0 para los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, expondr\u00e1 los par\u00e1metros a los que el marco normativo \u00a0 interno y en particular esta corporaci\u00f3n han sujetado el desarrollo de los \u00a0 procesos consultivos, puntualmente, frente a medidas legislativas y \u00a0 administrativas de car\u00e1cter general susceptibles de afectar a las minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.16. Como se expuso previamente, la Constituci\u00f3n de 1991 reconoci\u00f3 la \u00a0 diversidad \u00e9tnica en su doble dimensi\u00f3n de principio y valor fundamental, al \u00a0 establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho \u201corganizado en forma \u00a0 de rep\u00fablica unitaria, descentralizada, con autonom\u00eda de sus entidades \u00a0 territoriales, democr\u00e1tica, participativa y pluralista\u201d, comprometer al \u00a0 Estado con la tarea de facilitar \u201cla participaci\u00f3n de todos en las decisiones \u00a0 que los afectan\u201d y al indicar, expresamente, que el Estado reconoce y \u00a0 protege su diversidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que \u201c[l]a diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es \u00a0 decir, la no coincidencia en el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, \u00a0 tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres de la \u00a0 mayor\u00eda de los colombianos, es reconocida en la Constituci\u00f3n de 1991, al \u00a0 declarar la estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural de su poblaci\u00f3n y las riquezas culturales y \u00a0 naturales de la naci\u00f3n\u201d[155]. \u00a0Esto quiere decir que la Carta \u00a0 propugna por un modelo de Estado que acepta que en Colombia no existe una \u00a0 cultura homog\u00e9nea, sino diversas manifestaciones culturales que fundamentan la \u00a0 nacionalidad y que conviven en condiciones de igualdad y dignidad.[156] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s del constituyente en la \u00a0 preservaci\u00f3n de las comunidades cultural y \u00e9tnicamente diferenciadas -ind\u00edgenas, \u00a0 ROM, afrodescendientes, raizales y Palenqueras- se vio reflejado en la inclusi\u00f3n \u00a0 de los distintos espacios de participaci\u00f3n y reconocimiento que cre\u00f3 la \u00a0 Constituci\u00f3n para lograr que esas minor\u00edas accedieran a las oportunidades \u00a0 disponibles para los dem\u00e1s integrantes de la sociedad.[157] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de elegir a sus congresistas bajo la \u00a0 modalidad de circunscripci\u00f3n nacional especial y el mandato de\u00a0 la \u00a0 explotaci\u00f3n de los recursos naturales que se encuentran en los territorios \u00a0 \u00e9tnicos se haga sin desmedro de su identidad cultural y con la participaci\u00f3n de \u00a0 sus respectivas autoridades son algunas de las herramientas jur\u00eddicas ideadas \u00a0 para preservar a esas comunidades diferenciadas, garantizando su identidad como \u00a0 minor\u00eda \u00e9tnica y cultural, organizadas y reguladas mediantes sus propias \u00a0 tradiciones.[158] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.17. Un claro ejemplo de lo dicho es el derecho a la consulta previa, \u00a0 incorporado en nuestro ordenamiento jur\u00eddico a trav\u00e9s de la interpretaci\u00f3n \u00a0 sistem\u00e1tica que la jurisprudencia constitucional hizo de los art\u00edculos 40 y 330 \u00a0 de la Carta y de diferentes disposiciones internacionales, como el ya mencionado \u00a0 convenio 169 de la OIT. De acuerdo con esas normas, la ejecuci\u00f3n de proyectos, \u00a0 obras, actividades y la adopci\u00f3n de decisiones que puedan afectar a las minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas le imponen al Estado una obligaci\u00f3n de consulta que, a su vez, es un \u00a0 derecho de los pueblos interesados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese derecho se materializa a trav\u00e9s de un tr\u00e1mite consultivo que, se \u00a0 insiste, debe ser anterior a la adopci\u00f3n de cualquier medida que afecte \u00a0 directamente a los pueblos \u00e9tnicos. Sin surtirlo, se estar\u00e1, por un lado, \u00a0 violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos expedidos con \u00a0 ocasi\u00f3n de esos procesos. En otros t\u00e9rminos, el derecho a la consulta previa \u00a0 exige \u201cconsultar a los pueblos interesados, \u00a0 mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus instituciones \u00a0 representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas \u00a0 susceptibles de afectarles directamente\u201d, como lo establece el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio \u00a0 169 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta perspectiva, la Corte ha establecido en abundante \u00a0 jurisprudencia que el derecho a la consulta reviste el car\u00e1cter de fundamental, \u00a0 cuesti\u00f3n que tiene importantes implicaciones, al permitir, por ejemplo, que su \u00a0 protecci\u00f3n se reclame por v\u00eda de tutela, aunque se trate de un derecho de \u00a0 titularidad colectiva. La Sentencia SU-039 de 1997[159] \u00a0explic\u00f3, al respecto, que, al asegurar que \u00a0 participen en las decisiones que puedan afectarlas, el derecho a la \u00a0 consulta previa garantiza la integridad y la \u00a0 subsistencia de las minor\u00edas \u00e9tnicas. La referida participaci\u00f3n, a trav\u00e9s del \u00a0 mecanismo de consulta, \u201cadquiere la connotaci\u00f3n de derecho fundamental, pues \u00a0 se erige en un instrumento que es b\u00e1sico para preservar la integridad \u00e9tnica, \u00a0 social, econ\u00f3mica y cultural de las comunidades de ind\u00edgenas y para asegurar, \u00a0 por ende, su subsistencia como grupo social\u201d, indic\u00f3 la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.18. Esta Corte ha desarrollado dos clases de criterios aplicables al \u00a0 desarrollo de los procesos consultivos. Por un lado, aquellos a los que ha \u00a0 llamado \u201ccriterios generales de aplicaci\u00f3n de la consulta\u201d y, por otro, \u00a0 \u201clas reglas o subreglas espec\u00edficas para el desarrollo o aplicaci\u00f3n de la \u00a0 consulta\u201d. Sobre los criterios generales, sostuvo la Sentencia T-376 de 2012[160]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el \u00a0 consentimiento previo, libre e informado de las comunidades ind\u00edgenas sobre \u00a0 medidas que las afecten (esto es, normas, pol\u00edticas, planes, programas, etc.); \u00a0 (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00f3n de las partes, condici\u00f3n \u00a0 imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la \u00a0 eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una \u00a0 participaci\u00f3n activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la \u00a0 participaci\u00f3n sea activa significa que no equivale a la simple \u00a0 notificaci\u00f3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones \u00a0 informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener \u00a0 incidencia en la decisi\u00f3n que adopten las autoridades concernidas; (iv) la \u00a0 consulta constituye un proceso de di\u00e1logo entre iguales. No constituye, por lo \u00a0 tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de \u00a0 la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a \u00a0 las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y las \u00a0 comunidades afrodescendientes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre las reglas o subreglas de aplicaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 la misma providencia[161]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de \u00a0 examen, pues de otra forma no tendr\u00e1 incidencia en la planeaci\u00f3n e \u00a0 implementaci\u00f3n de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto \u00a0 con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la \u00a0 consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del pueblo o \u00a0 comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso \u00a0 consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, \u00a0 aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la \u00a0 medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.19. Ahora bien, este tribunal ha debatido en \u00a0 m\u00faltiples escenarios la procedencia material de la consulta, esto es, su \u00e1mbito \u00a0 de aplicaci\u00f3n. Desde sus inicios, la Corte ha intentado definir los eventos en \u00a0 los que debe realizarse dicho tr\u00e1mite, previo a la implementaci\u00f3n de medidas que \u00a0 tengan la virtualidad de afectar los derechos de las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un primer momento[162], \u00a0siguiendo los lineamientos del art\u00edculo 330 \u00a0 superior, (i) aval\u00f3 la exigibilidad de la consulta frente a la explotaci\u00f3n de \u00a0 recursos naturales ubicados en territorios \u00e9tnicos. Posteriormente, (ii) dio \u00a0 cuenta de su procedencia frente a proyectos de infraestructura, como la \u00a0 construcci\u00f3n de carreteras, carreteras, la explotaci\u00f3n de minas, etc. Esto \u00a0 plante\u00f3 varios retos para esta Corporaci\u00f3n, como el que tiene que ver con (iii) \u00a0 la procedencia de la consulta frente a medidas legislativas y administrativas de \u00a0 car\u00e1cter general, teniendo en cuenta que, en principio, ese car\u00e1cter general \u00a0 parecer\u00eda incompatible con la afectaci\u00f3n espec\u00edfica de alguna comunidad. La \u00a0 Corte desarroll\u00f3, entonces, una l\u00ednea jurisprudencial que reconoce en la \u00a0 \u201cpotencial afectaci\u00f3n directa\u201d el factor determinante de la consulta, en armon\u00eda \u00a0 con lo que al respecto dispone el Convenio 169 de 1989. A continuaci\u00f3n, se \u00a0 analizar\u00e1n los casos m\u00e1s relevantes en cada una de estas etapas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera etapa: la consulta de \u00a0 medidas que conlleven la explotaci\u00f3n de recursos naturales ubicados en los \u00a0 territorios de las minor\u00edas \u00e9tnicas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.20. Para comenzar, es importante mencionar que la \u00a0 Corte, en sus primeras decisiones, no se refiri\u00f3 estrictamente a la exigibilidad \u00a0 de la consulta, sino que se limit\u00f3 a advertir sobre la manera en que los \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas, como colectivo, pod\u00edan ser vulnerados por \u00a0 cuenta de la afectaci\u00f3n de sus territorios y de los recursos naturales que all\u00ed \u00a0 se ubican. De ah\u00ed que, aunque no se hayan pronunciado sobre el derecho de las \u00a0 comunidades a participar en las decisiones y proyectos que las afecten, esos \u00a0 primeros fallos resulten relevantes en tanto reconocen en la explotaci\u00f3n de los \u00a0 recursos naturales que se ubican en los territorios de las minor\u00edas \u00e9tnicas una \u00a0 hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n directa de las que har\u00edan exigible la consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal fue el ejercicio que hizo la sentencia T-380 de \u00a0 1993[163], al estudiar la tutela \u00a0 que promovi\u00f3 una comunidad ind\u00edgena para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 vulnerados por cuenta de la explotaci\u00f3n forestal \u00a0 llevada a cabo en sus territorios ancestrales. El fallo llam\u00f3 la atenci\u00f3n \u00a0 sobre la manera en que la inacci\u00f3n estatal ante un grave da\u00f1o al medio ambiente \u00a0 pod\u00eda contribuir pasivamente a la perpetraci\u00f3n de un\u00a0etnocidio, esto es, a la desaparici\u00f3n \u00a0 forzada de una etnia por la destrucci\u00f3n de sus condiciones de vida y de su \u00a0 sistema de creencias. Sobre ese supuesto, orden\u00f3 emprender las acciones \u00a0 necesarias para controlar los factores de deterioro ambiental en la zona \u00a0 afectada por las actividades de explotaci\u00f3n forestal, sin perjuicio de las \u00a0 acciones legales contra los presuntos responsables del da\u00f1o ecol\u00f3gico y social \u00a0 verificado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de esta decisi\u00f3n, la Corte comenz\u00f3 a \u00a0 desarrollar con mayor precisi\u00f3n los criterios que determinan el \u00e1mbito de \u00a0 aplicaci\u00f3n y las pautas para el desarrollo de los procesos de consulta previa. \u00a0 En sentencias posteriores, defini\u00f3 y aplic\u00f3 reglas espec\u00edficas de instrumentos \u00a0 internacionales, como el Convenio 169 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-405 de 1993[164], \u00a0 por ejemplo, estudi\u00f3 un conflicto entre los derechos de una comunidad \u00e9tnica y \u00a0 los deberes militares del Estado colombiano. La tutela se dirigi\u00f3 contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Misi\u00f3n \u00a0 A\u00e9rea de los Estados Unidos, debido a las \u201clabores de instalaci\u00f3n de las \u00a0 bases militares norteamericanas y colombianas al interior de los predios del \u00a0 Resguardo de Monochoa, propiedad colectiva de los grupos \u00e9tnicos Huitoto y \u00a0 Muinane”\u201d. \u00a0La Corte resalt\u00f3 el valor del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, dio \u00a0 cuenta de su prevalencia en el orden interno y advirti\u00f3 que la efectividad del \u00a0 derecho a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas depende de que las \u00a0 decisiones que los afecten sean previamente consultadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En 1997 se dict\u00f3 la primera sentencia \u00a0 de unificaci\u00f3n en materia de consulta previa; la SU-039 de 1997[165], que estudi\u00f3 un asunto relativo a la \u00a0 expedici\u00f3n de unas licencias ambientales para la explotaci\u00f3n de petr\u00f3leo, en \u00a0 lugares donde se ubicaban pueblos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las entidades accionadas afirmaron que \u00a0 hab\u00edan realizado numerosas reuniones con las comunidades afectadas, intentando \u00a0 concertar aspectos relevantes sobre el proyecto y licencia otorgada por el \u00a0 Estado colombiano. La Corte, sin embargo, advirti\u00f3 que la consulta previa no se \u00a0 agota con una simple reuni\u00f3n informativa, sino que, por el contrario, debe \u00a0 respetar criterios generales que garanticen su incidencia sobre el proyecto a \u00a0 adelantar. As\u00ed, fij\u00f3 algunos criterios generales (no pasos ni requisitos) sobre \u00a0 c\u00f3mo deber\u00eda hacerse la consulta. Al respecto, el fallo se\u00f1al\u00f3 los siguientes \u00a0 aspectos relevantes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La comunidad debe tener pleno conocimiento \u00a0 sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en \u00a0 los territorios que ocupan o les pertenecen, \u00a0as\u00ed como sobre los mecanismos, \u00a0 procedimientos y actividades requeridos ejecutarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La comunidad debe ser informada \u00a0 de la manera en que la ejecuci\u00f3n de los referidos proyectos puede afectar o \u00a0 menoscabar los elementos que constituyen la base de su cohesi\u00f3n social, \u00a0 cultural, econ\u00f3mica y pol\u00edtica y, por ende, el sustrato para su subsistencia \u00a0 como grupo humano con caracter\u00edsticas singulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La comunidad debe contar con la oportunidad de \u00a0 valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto, de que sus \u00a0 inquietudes y pretensiones sean o\u00eddas y de pronunciarse sobre la viabilidad del \u00a0 mismo. Con ello se busca que su participaci\u00f3n sea activa y efectiva, para que la \u00a0 decisi\u00f3n que deba adoptar la autoridad respectiva sea acordada o concertada, en \u00a0 la medida de lo posible.[166] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto evidencia que la primera jurisprudencia de la \u00a0 Corte vincul\u00f3 la exigibilidad de la consulta a aquellos eventos que causaban un \u00a0 impacto sobre los territorios ancestrales \u00a0de las comunidades o sobre sus \u00a0 recursos naturales. A\u00f1os m\u00e1s tarde, este Tribunal estudi\u00f3 la procedencia \u00a0 de la consulta frente a grandes proyectos de infraestructura, como la \u00a0 construcci\u00f3n de represas, la entrega de concesiones de explotaci\u00f3n minera, la \u00a0 construcci\u00f3n de puertos, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda etapa: la necesidad de \u00a0 consultar la ejecuci\u00f3n de grandes proyectos de infraestructura \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.21. La sentencia T-652 de 1998[167] \u00a0estudi\u00f3 la infracci\u00f3n del derecho a la consulta previa por cuenta de la \u00a0 construcci\u00f3n del proyecto hidroel\u00e9ctrico Urr\u00e1 I en una zona cercana a los \u00a0territorios tradicionales de los Embera Katio. Aunque el fallo reiter\u00f3 lo que ya \u00a0 se hab\u00eda dicho en precedentes anteriores, su importancia radica en que fue el \u00a0 primero que estableci\u00f3 responsabilidad indemnizatoria por la omisi\u00f3n\u00a0 del \u00a0 deber constitucional de consulta. La Corte estableci\u00f3, as\u00ed, que dicha omisi\u00f3n \u00a0 genera da\u00f1os concretos a las comunidades \u00e9tnicas que deben ser reparados[168]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra decisi\u00f3n \u00a0 relevante es la Sentencia SU-383 de 2003[169], \u00a0 en la medida en que le abri\u00f3 paso al debate sobre la viabilidad de la consulta \u00a0 frente a medidas administrativas y legislativas de car\u00e1cter general. En efecto, \u00a0 esta providencia\u00a0 evidencia c\u00f3mo la Corte pas\u00f3 de se\u00f1alar la obligatoriedad \u00a0 de la consulta en casos concretos, a incorporar en su precedente el concepto de \u00a0 afectaci\u00f3n directa. Esta tesis ser\u00eda desarrollada en pronunciamientos \u00a0 posteriores, especialmente en sentencias de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, \u00a0 la Corte se enfrent\u00f3 a la tarea de definir si se deb\u00eda consultar la \u00a0 implementaci\u00f3n del \u201cPrograma de Erradicaci\u00f3n de Cultivos Il\u00edcitos\u201d pues, \u00a0 seg\u00fan las entidades vinculadas al tr\u00e1mite de tutela, tan solo deb\u00edan consultarse \u00a0 aquellos proyectos previstos en las hip\u00f3tesis del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo \u00a0 330 constitucional, relativo a la explotaci\u00f3n de recursos naturales en \u00a0 territorios ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se mencion\u00f3 \u00a0 en p\u00e1rrafos anteriores, la respuesta de la Corte fue contundente: debe \u00a0 consultarse cualquier tipo de medidas que afecten directamente los derechos de \u00a0 las comunidades \u00e9tnicas. El fallo \u00a0 aclar\u00f3 que la referencia expl\u00edcita a la consulta previa frente a la explotaci\u00f3n \u00a0 de recursos naturales no implicaba \u201cla negaci\u00f3n del derecho de estos \u00a0 pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como \u00a0 comunidades reconocibles, debido a que la \u00a0 consulta opera como una modalidad de participaci\u00f3n de amplio espectro[170], \u00a0orientada a salvaguardar la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las \u00a0 culturas ind\u00edgenas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa manera, \u00a0 \u201cvalid\u00f3 la vigencia, en el ordenamiento interno, de la regla del Convenio \u00a0 169 de la OIT seg\u00fan la cual la consulta debe agotarse antes de adoptar cualquier \u00a0 medida administrativa o legislativa que tenga el potencial de afectar a los \u00a0 grupos tribales e ind\u00edgenas\u201d.[171] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la sentencia haya calificado el derecho \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones \u00a0 administrativas y legislativas que pudieran afectarlos directamente como \u201cla \u00a0 medida de acci\u00f3n positiva que la comunidad internacional proh\u00edja y recomienda \u00a0 para combatir los or\u00edgenes, las causas, las formas y las manifestaciones \u00a0 contempor\u00e1neas de racismo, discriminaci\u00f3n racial, xenofobia y las formas de \u00a0 intolerancia conexa\u201d marc\u00f3 el inicio de la tercera etapa de la \u00a0 jurisprudencia constitucional en esta materia. A ella se referir\u00e1 la Sala en el \u00a0 siguiente ac\u00e1pite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El deber de \u00a0 consultar las medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que \u00a0 puedan afectar directamente a las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.22. De acuerdo con lo expuesto, la \u00a0 jurisprudencia constitucional, en un primer momento, comenz\u00f3 a estudiar caso por \u00a0 caso la procedencia de la consulta. As\u00ed, siguiendo los lineamientos del art\u00edculo \u00a0 330 Superior, solamente se refiri\u00f3 a la explotaci\u00f3n de recursos naturales \u00a0 ubicados en territorios \u00e9tnicos, para, posteriormente, hablar de macroproyectos, \u00a0 carreteras, explotaci\u00f3n de minas, etc. Este m\u00e9todo de aplicaci\u00f3n del derecho a \u00a0 la consulta plante\u00f3 varios retos para esta corporaci\u00f3n. Uno de ellos fue su \u00a0 procedencia frente a medidas generales, pues en principio, su car\u00e1cter \u00a0 general parec\u00eda incompatible con la afectaci\u00f3n espec\u00edfica de alguna \u00a0 comunidad. Sin embargo, a partir del a\u00f1o 2002 (con hitos en 2008 y 2009)[172], la \u00a0 Corte estim\u00f3 que las medidas generales pueden, por diversos motivos, afectar \u00a0 directamente o diferencialmente a las comunidades \u00e9tnicas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El objetivo, en lo que sigue, es \u00a0 exponer los par\u00e1metros que ha definido la jurisprudencia constitucional en \u00a0 materia de medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general. Con ese \u00a0 fin, la Sala abordar\u00e1 el concepto de afectaci\u00f3n directa para, posteriormente, \u00a0 examinar las reglas y los casos m\u00e1s relevantes que la Corte ha estudiado en su \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.23. Al estudiar el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la consulta previa en el marco de \u00a0 las pautas contempladas en el Convenio 169 de la OIT y de los criterios de \u00a0 interpretaci\u00f3n fijados por la jurisprudencia interamericana (Infra. 4.4. y \u00a0 4.5.), la Sala indic\u00f3 que el criterio de afectaci\u00f3n directa es el \u00a0 presupuesto b\u00e1sico para establecer la exigibilidad de las consultas. Sin \u00a0 embargo, frente a aquellas medidas de car\u00e1cter general o de amplio alcance, el \u00a0 asunto suele complejizarse, en tanto lo \u201cgeneral\u201d parece hallarse en tensi\u00f3n con \u00a0 la especificidad que se requerir\u00eda para que cierta medida genere una afectaci\u00f3n \u00a0 directa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la \u00a0 Sentencia C-169 del 2001[173] \u00a0fue la primera que analiz\u00f3 la procedencia de la consulta frente a una medida \u00a0 legislativa de car\u00e1cter general, en concreto, frente al proyecto de ley que reglamentaba la \u00a0 circunscripci\u00f3n electoral ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella \u00a0 ocasi\u00f3n, la Corte resolvi\u00f3 que el derecho de las comunidades a ser consultadas \u00a0 no operaba en relaci\u00f3n con las medidas legislativas, sino sobre su ejecuci\u00f3n o \u00a0 implementaci\u00f3n por parte del gobierno, en ejercicio de su potestad \u00a0 reglamentaria. El fallo indic\u00f3 que la Constituci\u00f3n no exig\u00eda la consulta de las medidas legislativas o \u00a0 administrativas que se adoptaran en hip\u00f3tesis distintas a la explotaci\u00f3n de \u00a0 recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas. Por eso, sostuvo, \u201cel \u00a0 alcance que le han atribuido los \u00f3rganos representativos del pueblo colombiano a \u00a0 la obligaci\u00f3n que consta en el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT es el de \u00a0 consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en las \u00a0 espec\u00edficas hip\u00f3tesis arriba se\u00f1aladas\u201d, esto es, en los escenarios \u00a0 previstos en el art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n.[174] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-418 de 2002[175] fortaleci\u00f3 el alcance de las obligaciones \u00a0 estatales en la consulta de las medidas legislativas y administrativas de \u00a0 car\u00e1cter general, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001 \u00a0 (C\u00f3digo de Minas). El fallo se pregunt\u00f3 si el Estado debi\u00f3 haber consultado el \u00a0 entonces proyecto de ley, teniendo en cuenta que se trataba de una norma que \u00a0 afectar\u00eda, de manera general, a todos los colombianos. En sus consideraciones, \u00a0 la Corte sostuvo que la consulta era exigible frente a cualquier medida que \u00a0 afectara directamente los intereses de las comunidades \u00e9tnicas, aunque, como en \u00a0 este caso, tuviera tambi\u00e9n un alcance general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.24. La tesis de que las medidas legislativas o \u00a0 administrativas de car\u00e1cter general pueden afectar los derechos de una comunidad \u00a0 \u00e9tnica fue reforzada por la Sentencia \u00a0 C-030 de 2008[176], que declar\u00f3 \u00a0 inexequible, precisamente por ausencia de consulta, la denominada Ley Forestal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, el fallo explic\u00f3 que las leyes no generan en \u00a0 principio una afectaci\u00f3n directa de sus destinatarios, debido a su car\u00e1cter \u00a0 general y abstracto. Esto supondr\u00eda que es en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la \u00a0 respectiva norma cuando puede hablarse de la posibilidad de que se configure una \u00a0 hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n directa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la sentencia reconoci\u00f3 que las medidas \u00a0 legislativas pueden convertirse en un escenario de afectaci\u00f3n directa cuando \u00a0 alteran \u201cel estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque les \u00a0 impone restricciones o grav\u00e1menes, o, por el contrario, les confiere \u00a0 beneficios\u201d. \u00a0La providencia advirti\u00f3 que la consulta procede cuando \u201cla ley contenga \u00a0 disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectaci\u00f3n directa a los \u00a0 destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, \u00a0 aspecto \u00e9ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta. Lo que debe \u00a0 consultarse en esos casos, por lo tanto, son aquellas medidas susceptibles de \u00a0 afectar directamente a las comunidades \u00e9tnicas en su calidad de tales, \u201cno \u00a0 aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la \u00a0 generalidad de los colombianos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas maneras, la Corte aclar\u00f3 que tal regla no \u00a0 implica que cualquier medida legislativa que concierna de alguna forma a los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales deba ser consultada. Por el contrario, advirti\u00f3, el \u00a0 Convenio 169 contempla que el compromiso de los Estados ante la ausencia de \u00a0 afectaci\u00f3n directa \u201cremite a la promoci\u00f3n de oportunidades de participaci\u00f3n \u00a0 que sean, al menos equivalentes a las que est\u00e1n al alcance\u00a0 de otros \u00a0 sectores de la poblaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.25. La Sentencia C-461 de 2008[177] reiter\u00f3 la \u00a0 procedencia de la consulta frente a medidas de amplio alcance que configuran una \u00a0 hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n directa de los derechos de las minor\u00edas \u00e9tnicas. El \u00a0 fallo determin\u00f3, precisamente, que algunas de las disposiciones de la Ley del \u00a0 Plan Nacional de Desarrollo 2006- 2010 (L. 1157 de 2007) contemplaban proyectos \u00a0 y programas que incidir\u00edan de manera directa y espec\u00edfica sobre distintos grupos \u00a0 \u00e9tnicos del pa\u00eds, lo cual representaba una potencial afectaci\u00f3n de su autonom\u00eda \u00a0 y de sus derechos colectivos que hac\u00eda exigible la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como la consulta no era exigible con respecto a toda la Ley \u00a0 1157 de 2007, sino solamente frente algunos proyectos individuales, la Corte \u00a0 declar\u00f3 exequible la norma bajo el entendido de que la ejecuci\u00f3n de los \u00a0 proyectos, los programas y los presupuestos plurianuales que tuvieran la \u00a0 potencialidad de incidir de manera directa \u00a0 y espec\u00edfica sobre pueblos ind\u00edgenas o comunidades afrodescendientes se suspender\u00edan, hasta que la consulta previa espec\u00edfica exigida por el bloque de \u00a0 constitucionalidad se realizara en forma integral y completa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto, sin embargo, presentaba una circunstancia \u00a0 que lo distingu\u00eda de los casos examinados previamente: el hecho de que el \u00a0 Gobierno Nacional alegara que, en esta ocasi\u00f3n, s\u00ed hab\u00eda agotado el tr\u00e1mite de \u00a0 consulta. La Corte, no obstante, comprob\u00f3 que las actividades que se hab\u00edan \u00a0 desarrollado en ese sentido no hab\u00edan cumplido con las condiciones \u00a0 constitucionales que garantizaban este derecho fundamental, primero, porque los \u00a0 procesos de acercamiento se realizaron cuando el tr\u00e1mite legislativo ya se \u00a0 encontraba en curso, lo cual resultaba incompatible con la vigencia del \u00a0 principio de buena fe en los procesos de consulta previa.\u00a0 Pero, adem\u00e1s, \u00a0 porque no se adelant\u00f3 un procedimiento preconsultivo que permitiera definir con \u00a0 las comunidades tradicionales las reglas de deliberaci\u00f3n del proceso de consulta \u00a0 previa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La corporaci\u00f3n descart\u00f3 que los acercamientos \u00a0 extempor\u00e1neos realizados por el Gobierno Nacional suplieran el requisito de \u00a0 consulta previa y, por eso, declar\u00f3 la inexequibilidad de la norma, en los \u00a0 t\u00e9rminos aludidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.26. Las Sentencias C-702 de 2010 (sobre \u00a0 la circunscripci\u00f3n especial de las minor\u00edas \u00e9tnicas), C-068 de 2013 (Regal\u00edas), \u00a0 C-194 de 2013 (que declar\u00f3 la exequibilidad de la Ley Antidiscriminaci\u00f3n) y la \u00a0 Sentencia C-253 de 2013 (sobre la expresi\u00f3n comunidades negras contenida \u00a0 en la Ley 70 de 1993) reiteraron, recientemente, la obligaci\u00f3n estatal de \u00a0 consultar las medidas administrativas y legislativas que puedan afectar \u00a0 directamente los derechos de las poblaciones ancestrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-702 de 2010, que decidi\u00f3 la constitucionalidad del Acto \u00a0 Legislativo 01 de 2009, reiter\u00f3 que el derecho fundamental de consulta previa de \u00a0 las comunidades \u00e9tnicas tambi\u00e9n es exigible dentro del tr\u00e1mite legislativo \u00a0 respecto de aquellas iniciativas que comporten una hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n \u00a0 directa. Pero, adem\u00e1s, advirti\u00f3 que el deber estatal de promover la consulta de \u00a0 los proyectos de ley opera con respecto a todos los que puedan generar esa \u00a0 afectaci\u00f3n directa, y no solamente frente a aquellos de iniciativa \u00a0 gubernamental. La consulta, agreg\u00f3 el fallo, debe efectuarse en un momento \u00a0 previo a la radicaci\u00f3n del proyecto en el Congreso de la Rep\u00fablica, para que los \u00a0 resultados del proceso de participaci\u00f3n incidan en el contenido de la iniciativa \u00a0 que se somete a consideraci\u00f3n de los legisladores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, mediante Sentencia C-068 de 2013, la Corte \u00a0 decidi\u00f3 sobre la constitucionalidad del sistema de regal\u00edas. El fallo reiter\u00f3 \u00a0 los argumentos de la Sentencia \u00a0 C-030 de 2008 acerca de la estructuraci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa que activa el \u00a0 deber de consulta cuando la respectiva ley altera \u00a0 el estatus de la persona o de la comunidad, sin que interese, en esos \u00a0 casos, si los efectos de la medida legislativa propuesta son negativos o \u00a0 positivos para las comunidades interesadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-194 de 2013[179] declar\u00f3 la exequibilidad de la Ley \u00a0 Antidiscriminaci\u00f3n, como se explic\u00f3 en el fundamento jur\u00eddico 3.38 de esta \u00a0 providencia, sobre la base de que la tipificaci\u00f3n penal de las conductas \u00a0 constitutivas de racismo no configuraba un evento de afectaci\u00f3n directa \u00a0 susceptible de ser consultado con los sujetos de protecci\u00f3n de la norma, cuyo \u00a0 car\u00e1cter era impersonal y abstracto. La Corte, ya se expuso, consider\u00f3 que la \u00a0 decisi\u00f3n de sancionar la discriminaci\u00f3n no afectaba la identidad diferenciada de \u00a0 las comunidades \u00e9tnicas, que, en todo caso, no hab\u00edan sido consideradas como \u00a0 sujetos calificados de los nuevos tipos penales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la Sentencia C-253 de 2013[180] tambi\u00e9n se pronunci\u00f3 la Sala con \u00a0 anterioridad (Infra. 3.39.). \u00a0Sin embargo, el cargo que se formul\u00f3 \u00a0 en la demanda de inconstitucionalidad en relaci\u00f3n con la infracci\u00f3n del derecho \u00a0 a la consulta previa no se resolvi\u00f3 sobre la base del concepto de afectaci\u00f3n \u00a0 directa, sino a partir de la aplicaci\u00f3n de una nueva regla jurisprudencial que \u00a0 supone que la consulta de las medidas legislativas solo es exigible desde que \u00a0 esta corporaci\u00f3n fij\u00f3 las reglas de procedimiento de la consulta aplicable a \u00a0 esas medidas, en la Sentencia C-030 de 2008.[181] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Estudio del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Al formular los problemas jur\u00eddicos que subyacen al asunto que en \u00a0 esta ocasi\u00f3n se revisa, la Sala dio cuenta de la importancia de considerar la \u00a0 manera en que la acci\u00f3n de tutela que promovi\u00f3 el se\u00f1or Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres, a \u00a0 ra\u00edz de la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, refleja la problem\u00e1tica \u00a0 estructural que supone el que hoy, tras m\u00e1s de veinte a\u00f1os de vigencia de la \u00a0 Constituci\u00f3n y de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989, \u00a0no exista una \u00a0 instancia de representaci\u00f3n para consultar a las comunidades negras sobre las \u00a0 medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que puedan afectarlas \u00a0 directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se dijo entonces que el caso objeto de examen exige una soluci\u00f3n que, \u00a0 adem\u00e1s de verificar las eventuales infracciones iusfundamentales denunciadas en \u00a0 la tutela, identifique los obst\u00e1culos que han bloqueado la integraci\u00f3n de ese \u00a0 \u00f3rgano consultivo e imparta las \u00f3rdenes que se requieran para superar ese \u00a0 bloqueo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal es el sentido de la tarea de recaudo probatorio que se llev\u00f3 a cabo \u00a0 en sede de revisi\u00f3n. La necesidad de adoptar una decisi\u00f3n que contribuya a \u00a0 garantizar efectivamente el derecho a la consulta previa de las comunidades \u00a0 negras, en los t\u00e9rminos previstos en los instrumentos internacionales de \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos humanos, en la Constituci\u00f3n y en la jurisprudencia de \u00a0 esta corporaci\u00f3n, explican que la Sala haya delimitado su competencia material a \u00a0 partir de lo que los ciudadanos, los \u00f3rganos de control y las entidades expertas \u00a0 que participaron en este tr\u00e1mite conceptuaron en su momento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. El esquema de decisi\u00f3n que se propuso previamente parte, \u00a0 precisamente, de la idea de que la presente controversia requiere una respuesta \u00a0 que conduzca a superar los inconvenientes de orden normativo y f\u00e1ctico que han \u00a0 impedido conformar el espacio de consulta al que se ha hecho referencia. Con ese \u00a0 prop\u00f3sito, la Sala circunscribi\u00f3 su funci\u00f3n de revisi\u00f3n al estudio de dos tipos \u00a0 de problemas jur\u00eddicos: unos asociados a lo dif\u00edcil que ha resultado identificar \u00a0 a los titulares del derecho a ser consultados sobre las leyes y las medidas \u00a0 administrativas de amplio alcance y otro que ata\u00f1e a la exigibilidad de la \u00a0 consulta previa frente al caso espec\u00edfico de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para examinar los primeros -i) \u00bfQui\u00e9nes, en su condici\u00f3n de \u00a0 afrocolombianos, son titulares de derechos \u00e9tnicos?; ii) \u00bfEra \u00a0 constitucionalmente v\u00e1lido supeditar la participaci\u00f3n de las comunidades negras \u00a0 en la elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que \u00a0 cre\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 a que contaran con un t\u00edtulo colectivo?; iii) \u00a0 \u00bfQu\u00e9 organizaciones estar\u00edan legitimadas para representar a los afrocolombianos \u00a0 en la instancia de consulta previa de los proyectos e iniciativas de alcance \u00a0 nacional?- la Sala sintetiz\u00f3 el marco normativo de la protecci\u00f3n especial que el \u00a0 Estado les debe a los afrocolombianos y dio cuenta de los par\u00e1metros a los que \u00a0 esta corporaci\u00f3n ha sujetado el amparo de sus derechos fundamentales y los de \u00a0 sus comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, con el fin de establecer si la Resoluci\u00f3n 121 debi\u00f3 ser \u00a0 consultada con las comunidades interesadas, se refiri\u00f3 al contenido de este \u00a0 derecho fundamental y a su papel en la concreci\u00f3n de otras garant\u00edas \u00a0 fundamentales de las minor\u00edas \u00e9tnicas, como sus derechos a la subsistencia, a la \u00a0 participaci\u00f3n y a la autodeterminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son esos, en principio, los aspectos que configuran el debate de fondo \u00a0 que ac\u00e1 se propone. M\u00e1s adelante, conforme vaya avanzando en su estudio, la Sala \u00a0 deber\u00e1 resolver otras disyuntivas que, de conformidad con lo probado en el \u00a0 expediente, han incidido en que los afrocolombianos no hayan podido ejercer su \u00a0 derecho a ser consultados sobre los proyectos de ley y las medidas \u00a0 administrativas de amplio alcance, en las condiciones contempladas en el \u00a0 Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de esta Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de ahondar en esos asuntos, la Sala verificar\u00e1 la procedibilidad \u00a0 formal de la tutela que interpuso el ciudadano P\u00e9rez Casseres, considerando los \u00a0 argumentos que motivaron a los jueces de instancia a declarar la improcedencia \u00a0 del amparo solicitado y otros factores que, en relaci\u00f3n con el mismo tema, se \u00a0 discutieron en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examen de la procedibilidad formal de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. La acci\u00f3n de tutela que ac\u00e1 se examina busca el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales que el Ministerio del Interior les habr\u00eda vulnerado a las \u00a0 comunidades negras del pa\u00eds al expedir la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, la cual, como \u00a0 se ha dicho, convoc\u00f3 al proceso de elecci\u00f3n de los delegados que integrar\u00edan un \u00a0 espacio nacional para la consulta previa de algunas medidas de amplio alcance.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante discuti\u00f3 que la participaci\u00f3n de las comunidades negras en \u00a0 ese proceso electoral se hubiera supeditado a que contaran con un territorio \u00a0 colectivo adjudicado por el Incoder, pues dicha determinaci\u00f3n discrimin\u00f3 a las \u00a0 comunidades que no tienen la condici\u00f3n de propietarias porque habitan en zonas \u00a0 urbanas, porque han sido v\u00edctimas de desplazamiento forzado, porque no est\u00e1n \u00a0 organizadas como consejo comunitario o, simplemente, porque se encuentran a la \u00a0 espera de obtener la titulaci\u00f3n respectiva. Adem\u00e1s, cuestion\u00f3 que la integraci\u00f3n \u00a0 del aludido espacio nacional de delegados no se hubiera sometido a un proceso de \u00a0 consulta previa, pese a que el mismo se utilizar\u00eda para agotar la consulta de \u00a0 varios proyectos de ley, medidas administrativas y otros actos que afectaban \u00a0 directamente a los afrocolombianos. [182]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Las decisiones objeto de revisi\u00f3n, adoptadas por la Sala \u00a0 Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar y \u00a0 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no \u00a0 abordaron esa discusi\u00f3n. Los fallos, proferidos sin que el ministerio accionado \u00a0 hubiera contestado la acci\u00f3n de tutela, resolvieron que la solicitud de amparo \u00a0 era improcedente porque lo pretendido deb\u00eda debatirse ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 contencioso administrativa y porque, de todas formas, no se demostr\u00f3 la \u00a0 inminente estructuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que justificara la \u00a0 intervenci\u00f3n urgente del juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las sentencias cuestionaron, adicionalmente, que la tutela se hubiera \u00a0 dirigido contra un acto administrativo de car\u00e1cter general, pese a que la \u00a0 jurisprudencia constitucional \u2013en concreto, la Sentencia T-913 de 2008[183]- \u00a0 descarta que estos tengan la capacidad de vulnerar derechos fundamentales, en la \u00a0 medida en que no crean, modifican ni extinguen situaciones jur\u00eddicas \u00a0 particulares. La Sala ad quem sostuvo al respecto que el juez constitucional \u00a0 \u201cno est\u00e1 habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al \u00a0 proceso de participaci\u00f3n pol\u00edtica de las comunidades negras y menos [para] \u00a0 realizar estimaciones sobre los criterios abstracto-generales bajo los cuales \u00a0 debe ejercer tal potestad la entidad accionada\u201d. Una conducta en ese \u00a0 sentido, advirti\u00f3, conducir\u00eda a alterar las reglas que regulan la libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n de las autoridades accionadas. Por eso, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de \u00a0 primer grado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo esto tiene que ver, en \u00faltimas, con el cumplimiento del requisito \u00a0 de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, que vincula su procedencia a que el \u00a0 peticionario no cuente con otro mecanismo judicial para solicitar la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. La Sala se referir\u00e1, \u00a0 entonces, a los argumentos que las autoridades judiciales de instancia \u00a0 plantearon al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sobre la existencia de \u00a0 otros mecanismos judiciales de defensa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. Por definici\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela procede en tres hip\u00f3tesis \u00a0 concretas: cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial \u00a0 para obtener el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los mecanismos \u00a0 judiciales disponibles no son id\u00f3neos o resultan ineficaces para obtener la \u00a0 protecci\u00f3n que se pretende y, finalmente, ante la inminente estructuraci\u00f3n de un \u00a0 perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sentido de la naturaleza subsidiaria que el art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991 le atribuyeron a la acci\u00f3n de tutela \u00a0 implica, entonces, que su procedibilidad formal est\u00e9 vinculada, o bien a que el \u00a0 peticionario no cuente con otra herramienta jur\u00eddica para formular sus \u00a0 pretensiones o a que, si esta existe, no sea id\u00f3nea ni eficaz para prodigar la \u00a0 protecci\u00f3n que obtendr\u00eda en este escenario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, los jueces de instancia consideraron que no era la \u00a0 jurisdicci\u00f3n constitucional, sino la contencioso administrativa, la llamada a \u00a0 resolver la controversia que plante\u00f3 el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres en relaci\u00f3n con las \u00a0 posibles infracciones iusfundamentales a las que habr\u00eda dado lugar la expedici\u00f3n \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. En su criterio, el debate debi\u00f3 darse en el marco \u00a0 de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ese el \u00a0 mecanismo judicial que el legislador dise\u00f1\u00f3 para debatir sobre la \u00a0 constitucionalidad, la legalidad o la validez de los actos administrativos, como \u00a0 la resoluci\u00f3n que ac\u00e1 se cuestiona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfEra, entonces, la jurisdicci\u00f3n administrativa la llamada a resolver si \u00a0 la convocatoria efectuada por el Ministerio del Interior vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales a la participaci\u00f3n, a la consulta previa y el derecho a la \u00a0 igualdad de las comunidades negras que, por no tener un t\u00edtulo colectivo de \u00a0 dominio, no pudieron contar con un representante en el espacio nacional de \u00a0 delegados con el que se les consultar\u00edan algunos proyectos de ley y medidas \u00a0 administrativas de car\u00e1cter general? La Sala estima que no, por las razones que \u00a0 pasa a explicar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6. El primer aspecto que hay que considerar al estudiar las tutelas \u00a0 que buscan el amparo del derecho de las minor\u00edas \u00e9tnicas a ser consultadas sobre \u00a0 las decisiones susceptibles de afectarlas es el que tiene que ver con la manera \u00a0 en que las consultas contribuyen a preservar su integridad \u00e9tnica, social, \u00a0 econ\u00f3mica y cultural y su subsistencia como grupo humano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para \u00a0 asegurar la pervivencia f\u00edsica y la protecci\u00f3n de las costumbres y tradiciones \u00a0 de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde \u00a0 sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las \u00a0 \u00f3rdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos \u00a0 que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con \u00a0 la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la reformulaci\u00f3n de la \u00a0 decisi\u00f3n de que se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997[184], \u00a0 que revis\u00f3 la tutela que el Defensor del Pueblo, \u00a0 actuando en representaci\u00f3n de varios integrantes del grupo ind\u00edgena U\u2019wa, \u00a0 promovi\u00f3 contra un acto administrativo mediante el cual se concedi\u00f3 una licencia \u00a0 ambiental para realizar trabajos de exploraci\u00f3n petrol\u00edfera en territorio de esa \u00a0 comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo proceso de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de \u00a0 amparo con el argumento de que el escenario id\u00f3neo para cuestionar la licencia \u00a0 no era la acci\u00f3n de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, \u00a0 la Corte precis\u00f3 su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acci\u00f3n \u00a0 constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la \u00a0 posibilidad de que a trav\u00e9s de estas \u00faltimas se ordene la suspensi\u00f3n provisional \u00a0 del acto administrativo que caus\u00f3 la infracci\u00f3n iusfundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo record\u00f3 que la tutela y la medida de suspensi\u00f3n \u00a0 provisional protegen derechos de distinta naturaleza. As\u00ed, mientras la primera persigue la \u00a0 salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir \u00a0 la ejecuci\u00f3n de actos administrativos que violan el ordenamiento jur\u00eddico y que, \u00a0 por ello, perjudican a alguna persona. La medida, por lo tanto, se dirige a la \u00a0 protecci\u00f3n de derechos con rango legal, aunque, por cuenta suya, pueda lograrse \u00a0 tambi\u00e9n la defensa de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la perspectiva del juez contencioso \u00a0 administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acci\u00f3n \u00a0 de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado \u00a0 no solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que habr\u00eda \u00a0 infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso \u00a0 adopt\u00f3 una decisi\u00f3n adversa a sus intereses.[185] \u00a0La tutela, concluy\u00f3 la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez \u00a0 constitucional quien tiene la misi\u00f3n de lograr la efectividad de los derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia SU-383 de 2003[186] invoc\u00f3 los mismos argumentos al resolver la tutela que formul\u00f3 la \u00a0 Organizaci\u00f3n de Pueblos Ind\u00edgenas de la Amazon\u00eda colombiana con el objeto de que \u00a0 se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el Programa de Erradicaci\u00f3n de Cultivos Il\u00edcitos que se \u00a0 estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resalt\u00f3 el \u00a0 compromiso de las autoridades con la conservaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las \u00a0 minor\u00edas \u00e9tnicas y llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la importancia de facilitar el \u00a0 ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de opresi\u00f3n, \u00a0 explotaci\u00f3n y marginalidad que han enfrentado hist\u00f3ricamente. Sobre esos \u00a0 supuestos, determin\u00f3 que \u201cno existe en el ordenamiento un mecanismo distinto \u00a0 a la acci\u00f3n de tutela para que los pueblos ind\u00edgenas y tribales reclamen ante \u00a0 los jueces la protecci\u00f3n inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de \u00a0 asegurar su derecho a subsistir en la diferencia\u201d.[187] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de \u00a0 unificaci\u00f3n han sido reiteradas de forma constante y pac\u00edfica en la \u00a0 jurisprudencia de la Corte.[188] De ah\u00ed que, ante \u00a0 controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se \u00a0 plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios \u00a0 de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el car\u00e1cter de derecho \u00a0 fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es \u00e9l el \u00a0 funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categor\u00eda de \u00a0 derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen \u00a0 enfrentar las comunidades ind\u00edgenas y tribales justifica que sea esta v\u00eda \u00a0 excepcional el escenario id\u00f3neo para evitar la lesi\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala estima, en consecuencia, que la controversia que plante\u00f3 el \u00a0 se\u00f1or P\u00e9rez Casseres acerca de la eventual infracci\u00f3n del derecho de las \u00a0 comunidades negras a ser consultadas sobre la integraci\u00f3n del espacio de \u00a0 consulta de las medidas de amplio alcance deb\u00eda abordarse en este contexto, y no \u00a0 en el marco de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo \u00a0 pretendieron las salas de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que fuera este el escenario id\u00f3neo para estudiar las \u00a0 pretensiones de amparo, en los t\u00e9rminos que acaba de explicarse, descarta, \u00a0 adem\u00e1s, que el accionante tuviera la carga de demostrar la inminente \u00a0 estructuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, como lo indicaron los jueces de \u00a0 instancia. La Sala, por lo tanto, continuar\u00e1 el examen de procedencia formal de \u00a0 la petici\u00f3n de amparo formulada por el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres examinando el \u00a0 argumento alusivo a la supuesta imposibilidad de cuestionar actos \u00a0 administrativos de contenido general, como la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, a trav\u00e9s \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela.[189] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente \u00a0 a actos administrativos de contenido general \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8. Sostuvieron las Salas de instancia que los actos administrativos de \u00a0 car\u00e1cter general no tienen la capacidad de vulnerar derechos fundamentales, \u00a0 porque no crean, modifican ni extinguen situaciones jur\u00eddicas particulares.\u00a0 \u00a0 Como fundamento de esta tesis, la Sala ad quem cit\u00f3 la Sentencia T-913 de \u00a0 2008, que confirm\u00f3 la improcedencia de una tutela que cuestionaba un acto \u00a0 administrativo de contenido general mediante el cual se convoc\u00f3 a un concurso de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de cargos en la \u00a0 Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo indica en su parte motiva que existe una regla \u00a0 general de improcedencia de las tutelas que se dirigen contra actos \u00a0 administrativos de car\u00e1cter general y abstracto, pero reconoce, de inmediato, \u00a0 que tales actuaciones pueden controvertirse por esta v\u00eda cuando involucran el \u00a0 desconocimiento de derechos fundamentales. De hecho, la decisi\u00f3n de \u00a0 improcedencia que se adopt\u00f3 en esa ocasi\u00f3n no tuvo que ver con que la solicitud \u00a0 de amparo se dirigiera contra un acto administrativo de contenido general, sino \u00a0 con que no cumpl\u00eda con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. La regla \u00a0 aplicada por el tribunal de instancia parte, en esos t\u00e9rminos, de una lectura \u00a0 equivocada del citado fallo de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfEs posible, entonces, que un acto administrativo de \u00a0 contenido general, impersonal y abstracto sea cuestionado a trav\u00e9s de una acci\u00f3n \u00a0 de tutela? La jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica en que esta no es \u00a0 la v\u00eda para anular por vicios de inconstitucionalidad o de legalidad este tipo \u00a0 de actos, pues, para ello, el legislador puso a disposici\u00f3n de los interesados \u00a0 las acciones correspondientes ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0 Es, sobre ese supuesto, que el Decreto 2591 de 1991 califica como improcedentes \u00a0 las tutelas que se dirijan contra \u201cactos de car\u00e1cter general, impersonal y \u00a0 abstracto\u201d.[190] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n es distinta cuando la aplicaci\u00f3n de un \u00a0 acto administrativo de contenido general lesiona derechos fundamentales en un \u00a0 caso concreto. En esos eventos, la tutela ser\u00eda procedente, no para anular el \u00a0 acto administrativo cuestionado, sino para evitar que siga perjudicando a \u00a0 determinado ciudadano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal conclusi\u00f3n exige hacer una precisi\u00f3n preliminar: en \u00a0 contrav\u00eda de lo indicado por las autoridades judiciales de instancia, los actos \u00a0 administrativos de contenido general s\u00ed pueden vulnerar derechos fundamentales. \u00a0 La jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n lo ha constatado en varios casos. Quiz\u00e1 el \u00a0 m\u00e1s ic\u00f3nico sea el del Acuerdo Distrital 080 de 2007, que reglament\u00f3 lo que en \u00a0 su momento se denomin\u00f3 \u201cmuros de la infamia\u201d, esto es, la difusi\u00f3n de la \u00a0 informaci\u00f3n personal de las personas condenadas por delitos contra la libertad, la integridad y la formaci\u00f3n \u00a0 sexuales, cuyas v\u00edctimas fueran menores de edad en Bogot\u00e1.[191] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las sentencias T-1037 de 2007[192] y T-772 de 2008[193] examinaron las tutelas que \u00a0 varios condenados por este tipo de delitos promovieron contra el citado acuerdo, \u00a0 sobre el supuesto de que vulneraba sus derechos al buen nombre y a la intimidad \u00a0 personal y familiar. Pero, antes de determinar si se hab\u00eda configurado tal \u00a0 infracci\u00f3n iusfundamental, debieron establecer la procedencia formal de las \u00a0 tutelas, considerando que el acuerdo acusado era un acto administrativo de \u00a0 contenido general y abstracto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ambos fallos coincidieron en que las tutelas eran \u00a0 procedentes, porque no controvert\u00edan el acuerdo distrital como tal, sino los \u00a0 efectos que produc\u00eda frente a la situaci\u00f3n particular de cada peticionario. La \u00a0 solicitud de amparo no buscaba, por lo tanto, un pronunciamiento sobre la \u00a0 conformidad o no del acuerdo con la Constituci\u00f3n, sino impedir que el mismo \u00a0 fuera aplicado, ante la amenaza que representaba para sus derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de esas circunstancias, la Corte resolvi\u00f3 que \u00a0 el examen de procedencia de las tutelas promovidas contra actos administrativos \u00a0 de car\u00e1cter general deb\u00eda supeditarse al cumplimiento de dos condiciones. \u00a0 Primero, a la existencia de una amenaza cierta de que la aplicaci\u00f3n del acto \u00a0 administrativo afectar\u00eda los derechos fundamentales del accionante y, segundo, a \u00a0 la satisfacci\u00f3n del requisito de subsidiariedad. En consecuencia, deb\u00eda \u00a0 comprobarse que el actor no acudi\u00f3 a las v\u00edas ordinarias porque estaba expuesto \u00a0 a un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llevadas tales consideraciones al asunto objeto de \u00a0 examen, la Sala encuentra descartados, de nuevo, los argumentos de las \u00a0 decisiones que ac\u00e1 se revisan, ya que, como se ha dicho, la tutela s\u00ed procede \u00a0 excepcionalmente contra actos administrativos de car\u00e1cter general, cuando su \u00a0 interposici\u00f3n buscar evitar que se vulneren los derechos fundamentales de un \u00a0 sujeto espec\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esas circunstancias, las autoridades judiciales \u00a0 ten\u00edan la carga de verificar si la solicitud de amparo cumpl\u00eda las reglas \u00a0 antedichas, esto es, si compromet\u00edan alg\u00fan derecho fundamental del accionante y \u00a0 si, en ese caso, era este el \u00fanico mecanismo judicial con el que contaba para \u00a0 obtener la protecci\u00f3n que reclama. Lo que no era viable era apelar al argumento \u00a0 de la improcedencia sobre la base de unos criterios que no han sido avalados por \u00a0 la jurisprudencia constitucional. Corresponder\u00e1 a la Sala, entonces, establecer \u00a0 si el presente caso satisface tales condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Har\u00eda falta volver, entonces, sobre las precisiones \u00a0 efectuadas previamente acerca del perjuicio inminente que la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012 representaba para las comunidades afrocolombianas que no fueron convocadas \u00a0 a participar en la elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio Nacional de \u00a0 Delegados. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que la acci\u00f3n \u00a0 de tutela que cuestion\u00f3 tal resoluci\u00f3n no fue promovida por una comunidad negra, \u00a0 sino por el ciudadano Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres. Habr\u00e1 que verificar, entonces, si \u00a0 el accionante est\u00e1 legitimado para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales que se les habr\u00edan vulnerado a esas comunidades por cuenta de la \u00a0 expedici\u00f3n de referido acto administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la legitimaci\u00f3n por activa del \u00a0 se\u00f1or Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres para promover la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9. Como se ha expuesto, el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres \u00a0 interpuso la tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales que el Ministerio del Interior les habr\u00eda vulnerado a \u00a0 las comunidades negras del pa\u00eds, al expedir la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012, \u201cpor la cual se convoca a los representantes legales \u00a0 de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los \u00a0 raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales \u00a0 y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las comunidades negras afectadas por dicha decisi\u00f3n \u00a0 ser\u00edan aquellas que no contaban con un t\u00edtulo colectivo de dominio para la fecha \u00a0 de la expedici\u00f3n del acto administrativo. Dentro de ese grupo estar\u00edan \u00a0 incluidas, seg\u00fan lo indic\u00f3 el accionante, las comunidades afrocolombianas que \u00a0 residen en zonas urbanas, las que han sido v\u00edctimas de desplazamiento forzado e \u00a0 incluso, las que se encuentran organizadas como consejo comunitario pero no han \u00a0 logrado la titulaci\u00f3n de sus tierras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or P\u00e9rez Casseres no indic\u00f3, sin embargo, a \u00a0 nombre de qu\u00e9 comunidades interpuso la acci\u00f3n de tutela. Fue solo al impugnar el \u00a0 fallo de primer grado que mencion\u00f3 a algunas de las que, a su juicio, se habr\u00edan \u00a0 visto perjudicadas por la resoluci\u00f3n. En concreto, se refiri\u00f3 a la asociaci\u00f3n de consejos comunitarios del norte \u00a0 del Cauca, la asociaci\u00f3n de consejos comunitarios de Su\u00e1rez, el consejo \u00a0 comunitario Hormiguero, el consejo comunitario el Hoyo y la asociaci\u00f3n de \u00a0 consejos comunitarios del Caribe.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por eso, en \u00a0 sede de revisi\u00f3n, y con el objeto de verificar la legitimaci\u00f3n del se\u00f1or P\u00e9rez \u00a0 Casseres para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales eventualmente \u00a0 vulnerados en este caso, el magistrado ponente le pidi\u00f3 informar sobre su \u00a0 relaci\u00f3n con las comunidades mencionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su \u00a0 respuesta, el actor precis\u00f3 que su v\u00ednculo con la asociaci\u00f3n de consejos comunitarios del norte del \u00a0 Cauca, la asociaci\u00f3n de consejos comunitarios de Su\u00e1rez, el consejo comunitario \u00a0 de Hormiguero, el consejo comunitario del Hoyo y la asociaci\u00f3n de Consejos \u00a0 Comunitarios del Caribe se deriva de los lazos de familiaridad y consanguinidad \u00a0 que tiene con los habitantes de dichas comunidades, de su afinidad pol\u00edtica, \u00a0 pues son integrantes del Proceso de Comunidades Negras, y del hecho de que todos \u00a0 sean v\u00edctimas de violaciones a los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas maneras, explic\u00f3 que la tutela fue promovida \u00a0 por iniciativa de un grupo de organizaciones y consejos comunitarios, como la \u00a0 Corporaci\u00f3n para el Desarrollo de las Comunidades Afrocaribe\u00f1as Jorge Artel, de \u00a0 la que \u00e9l hac\u00eda parte y que trabaja por la reivindicaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras de Cartagena y de la Costa \u00a0 Caribe colombiana; el Proceso de Comunidades Negras y los consejos comunitarios Amanzaguapo, \u00a0 de San Crist\u00f3bal, Para\u00edso, Islas del Rosario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s tarde, hizo llegar a esta corporaci\u00f3n seis documentos, suscritos por \u00a0 los representantes del Palenque Afrourbano de Tumaco[194], de la Asociaci\u00f3n de Mujeres \u00a0 Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-In\u00e9s[195], de la Asociaci\u00f3n de Consejos \u00a0 Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca[196], del Consejo Comunitario de Comunidades \u00a0 Negras Juan Oval Arrinc\u00f3n Amela[197], \u00a0 de la Asociaci\u00f3n de Organizaciones de Comunidades Negras del Cesar \u201cKu-Suto\u201d [198]\u00a0 y de la Asociaci\u00f3n Municipal de \u00a0 Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Su\u00e1rez, Cauca[199], en los que tales organizaciones \u00a0 respaldaban la acci\u00f3n de tutela y se identificaban como directamente afectadas \u00a0 por lo decidido en la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.10. Esta corporaci\u00f3n ha insistido en que la procedibilidad de las \u00a0 tutelas promovidas por minor\u00edas \u00e9tnicas y, en general, por grupos y sujetos en \u00a0 situaci\u00f3n de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados. Tal \u00a0 flexibilizaci\u00f3n tiene su justificaci\u00f3n en la necesidad de derribar los \u00a0 obst\u00e1culos y las limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a \u00a0 los mecanismos judiciales que el legislador dise\u00f1\u00f3 para la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la \u00a0 poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aras de compensar esas dificultades y de hacer efectivo el deber de especial protecci\u00f3n que \u00a0 las autoridades y, en especial, los jueces de tutela, tienen frente a los grupos \u00a0 y sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, la Corte ha admitido, por \u00a0 ejemplo, que las tutelas que buscan el amparo de los derechos fundamentales de \u00a0 una comunidad \u00e9tnica sean instauradas por cualquiera de sus integrantes, o \u00a0 incluso, por las organizaciones que agrupan a los miembros de la comunidad de \u00a0 que se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa posibilidad, que, se insiste, busca facilitar el acceso a la \u00a0 justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por \u00a0 razones de aislamiento geogr\u00e1fico, postraci\u00f3n econ\u00f3mica o por su diversidad \u00a0 cultural, tiene plena justificaci\u00f3n en el marco de un Estado comprensivo de la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos \u00a0 que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las concesiones que la Corte Constitucional ha hecho en este sentido \u2013al \u00a0 flexibilizar las condiciones de procedibilidad de las tutelas promovidas para \u00a0 salvaguardar derechos fundamentales de las colectividades \u00e9tnicamente \u00a0 diferenciadas- responden tambi\u00e9n a la necesidad de asegurar que las autoridades \u00a0 cumplan con sus compromisos frente a la protecci\u00f3n de las poblaciones ind\u00edgenas \u00a0 y tribales. Recu\u00e9rdese, al respecto, que el Convenio 169 de la OIT, incorporado \u00a0 al ordenamiento interno por la Ley 21 de 1991, compromete a sus Estados parte a \u00a0 proteger a los pueblos interesados contra la violaci\u00f3n de sus derechos y a \u00a0 asegurar que puedan iniciar procedimientos legales, \u201cpersonalmente o por \u00a0 conducto de sus organismos representativos\u201d, para asegurar que tales \u00a0 derechos sean respetados[200]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, y considerando que los representantes legales de \u00a0 seis organizaciones dedicadas a la reivindicaci\u00f3n de los derechos de las \u00a0 comunidades negras apoyaron la solicitud de amparo que interpuso el se\u00f1or P\u00e9rez \u00a0 Casseres y dieron cuenta de la manera en que la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 vulner\u00f3 \u00a0 sus derechos a la participaci\u00f3n y a la consulta previa, la Sala encuentra \u00a0 demostrado, con suficiencia, que el accionante estaba legitimado para promover \u00a0 la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hace falta recordar, solamente, que la Resoluci\u00f3n 121 comporta una \u00a0 amenaza cierta para los derechos fundamentales de las comunidades que hacen \u00a0 parte de esas organizaciones, en los t\u00e9rminos expuestos antes, y que el requisito de subsidiariedad de la solicitud \u00a0 de amparo fue plenamente satisfecho, pues, como se explic\u00f3, es esta la v\u00eda \u00a0 id\u00f3nea para abordar las controversias relativa a la eventual infracci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de las minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examen de la procedibilidad material de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa. La Sentencia T-823 de 2012 y su \u00a0 relaci\u00f3n con el asunto que ac\u00e1 se decide. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.11. Al sintetizar los \u00a0 precedentes constitucionales que han analizado eventuales infracciones de los \u00a0 derechos fundamentales de las comunidades negras, la Sala calific\u00f3 como \u00a0 paradigm\u00e1tico el caso analizado por la Sentencia T-823 de 2012[202], que, tras amparar los derechos fundamentales a la libre determinaci\u00f3n y a la participaci\u00f3n\u00a0del Consejo Comunitario de las \u00a0 Comunidades Negras de La Plata Bah\u00eda M\u00e1laga, orden\u00f3 inaplicar por inconstitucional \u00a0 la resoluci\u00f3n que ac\u00e1 se analiza y expedir nuevas directrices para elegir a los \u00a0 representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de alto \u00a0 nivel y departamentales, de conformidad con los par\u00e1metros contemplados en la \u00a0 parte motiva de esa providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto examinado por el fallo \u00a0 tiene, en efecto, una relaci\u00f3n innegable con el caso que ac\u00e1 se decide, pues permiti\u00f3 que la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n \u00a0 valorara la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, cuestionada por el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres, a \u00a0 la luz del principio de participaci\u00f3n consagrado en la Carta Pol\u00edtica y de los \u00a0 fundamentos normativos y jurisprudenciales que reconocen a las comunidades \u00a0 negras como un sujeto de especial protecci\u00f3n en virtud de su diversidad \u00e9tnica. Las conclusiones a las que lleg\u00f3 la Sentencia T-823 de \u00a0 2012 resultan esenciales para la soluci\u00f3n de la presente controversia, como, de \u00a0 hecho, lo advirti\u00f3 esta Sala de Revisi\u00f3n cuando le orden\u00f3 al Ministerio del \u00a0 Interior suspender provisionalmente la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121, de todos \u00a0 los procesos consultivos, medidas y diligencias que estuviera adelantando a su \u00a0 amparo y de los actos administrativos que hubiera proferido en desarrollo de la \u00a0 misma. Por eso, antes de abordar el debate propuesto, es necesario establecer si \u00a0 lo resuelto en aquella oportunidad limita, de alguna forma, el \u00e1mbito del \u00a0 presente pronunciamiento. Para responder esa pregunta hace falta analizar, \u00a0 nuevamente, el contenido de la citada sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.12. Como se expuso en el \u00a0 fundamento jur\u00eddico 3.37. de esta providencia, la Sentencia T-823 de 2012 \u00a0 examin\u00f3 la tutela que el consejo comunitario de La Plata Bah\u00eda \u00a0 M\u00e1laga promovi\u00f3 contra la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca, debido a que esta se \u00a0 hab\u00eda negado a convocar a los consejos comunitarios del departamento a la \u00a0 elecci\u00f3n de sus representantes en las comisiones consultivas contempladas en el \u00a0 Decreto 3770 de 2008.[203] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas comprob\u00f3 que el retraso en la \u00a0 convocatoria no se le pod\u00eda atribuir a la Gobernaci\u00f3n accionada, sino al \u00a0 Ministerio del Interior, que es la entidad competente para dictar las \u00a0 directrices sobre la materia y que, de hecho, ten\u00eda pendiente esa tarea desde \u00a0 2010, cuando el Consejo de Estado declar\u00f3 nulos los apartes del Decreto 2248 de \u00a0 1995 que permit\u00edan que los representantes de las comunidades negras en la \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel y en las consultivas departamentales fueran \u00a0 elegidos por representantes designados por las organizaciones de base. [204] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala critic\u00f3 que el ministerio no hubiera acatado inmediatamente el \u00a0 fallo, y que, en lugar de ello,\u00a0 hubiera seguido adelantando los procesos \u00a0 de participaci\u00f3n y consulta previa de las comunidades negras a trav\u00e9s de la \u00a0 consultiva de alto nivel y de las consultivas departamentales, que hab\u00edan \u00a0 perdido su legitimidad por cuenta de la referida decisi\u00f3n judicial[205]. \u00a0 Tambi\u00e9n cuestion\u00f3 que el ministerio solo hubiera anunciado su intenci\u00f3n de \u00a0 expedir un acto administrativo que solucionara el tema cuando las comunidades \u00a0 reclamaron la conformaci\u00f3n del nuevo \u00f3rgano de consulta y que les hubiera pedido \u00a0 a las gobernaciones del pa\u00eds abstenerse de convocar la elecci\u00f3n de los nuevos \u00a0 consultivos hasta tanto no se hubiera expedido dicho acto administrativo.[206]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto solo ocurri\u00f3 en enero de 2012, m\u00e1s de un a\u00f1o despu\u00e9s del fallo del \u00a0 Consejo de Estado, y d\u00edas despu\u00e9s de que el Juzgado Segundo Administrativo de \u00a0 Cali hubiera resuelto la tutela que formul\u00f3 Hoovert Eladio Carabal\u00ed Playonero en \u00a0 representaci\u00f3n del Consejo Comunitario de La Playa Bah\u00eda M\u00e1laga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es en ese punto donde el asunto revisado por la Sentencia T-823 de 2012 \u00a0 y la controversia formulada por el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres se encuentran. Dado que \u00a0 la Resoluci\u00f3n 121 convoc\u00f3 a los consejos comunitarios con t\u00edtulo colectivo \u00a0 adjudicado por el Incoder y a \u00a0 los raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina a elegir a quienes los representar\u00edan en un espacio \u00a0 nacional de comunidades negras, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n la examin\u00f3, para \u00a0 determinar si, por cuenta de su expedici\u00f3n, se hab\u00eda superado la infracci\u00f3n \u00a0 iusfundamental denunciada por el se\u00f1or Carabal\u00ed Playonero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo descart\u00f3 que esto hubiera ocurrido. Seg\u00fan expuso, el mecanismo \u00a0 de representaci\u00f3n creado por la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 no garantiz\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales de los peticionarios, porque se integr\u00f3 solamente con \u00a0 representantes de comunidades negras organizadas en consejos comunitarios con \u00a0 t\u00edtulo colectivo, en detrimento de aquellas comunidades que est\u00e1n en proceso de \u00a0 titulaci\u00f3n, de las que habitan en \u00e1reas urbanas, en predios que no tienen la \u00a0 naturaleza de bald\u00edos y de aquellas que se encuentran en situaci\u00f3n de \u00a0 desplazamiento. Adem\u00e1s, la sentencia critic\u00f3 que el mecanismo de representaci\u00f3n \u00a0 no se hubiera creado en un escenario de participaci\u00f3n, concertaci\u00f3n y consulta \u00a0 con las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esos supuestos imparti\u00f3 las \u00f3rdenes mencionadas previamente: \u00a0 resolvi\u00f3 inaplicar por inconstitucional, frente al caso concreto del Consejo \u00a0 Comunitario de la Plata Bah\u00eda M\u00e1laga, \u00a0 la Resoluci\u00f3n 121 del 30 de enero de 2012 y orden\u00f3 expedir las nuevas \u00a0 directrices a las que se sujetar\u00eda la elecci\u00f3n de los representantes de las \u00a0 comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y \u00a0 departamentales, en un t\u00e9rmino no superior a seis meses, de conformidad con \u00a0 lo expuesto en la parte motiva de la providencia y teniendo en cuenta, en \u00a0 particular, un enfoque diferencial de esta poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.13. Pues bien, como se expuso, esta Sala se refiri\u00f3 al contenido de la \u00a0 Sentencia T-823 de 2012 en el auto del cuatro (4) de diciembre de ese mismo a\u00f1o, \u00a0 para efectos de establecer la viabilidad de suspender provisionalmente la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012, de conformidad con lo solicitado por el accionante y por \u00a0 el Observatorio de Discriminaci\u00f3n Racial.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n, constat\u00f3 que la decisi\u00f3n adoptada por la Sala \u00a0 S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas guardaba similitud con lo que habr\u00eda de evaluarse \u00a0 en el marco del presente tr\u00e1mite, por dos razones: porque los elementos \u00a0 examinados en cada caso ten\u00edan que ver con las dificultades que han bloqueado el \u00a0 fortalecimiento de los espacios destinados a \u00a0garantizar el derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n de los afrocolombianos y porque, para establecer si los derechos \u00a0 fundamentales de la comunidad del consejo comunitario de La Plata Bah\u00eda M\u00e1laga \u00a0 hab\u00edan sido vulnerados por el hecho de que no se les hubiera convocado a elegir \u00a0 a sus representantes en la consultiva departamental del Valle del Cauca, la \u00a0 sentencia T-823 de 2012 evalu\u00f3 la correspondencia de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 \u00a0 con la Carta Pol\u00edtica, lo cual tocaba directamente con el debate jur\u00eddico que \u00a0 habr\u00eda de abordar la Sala Novena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esas similitudes no implicaban que ambos procesos trataran \u00a0 problem\u00e1ticas constitucionales id\u00e9nticas. El auto explic\u00f3, al respecto, que \u00a0 mientras la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n se hab\u00eda ocupado de \u201caquellos aspectos \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 121 que resultaban relevantes para materializar la protecci\u00f3n \u00a0 oportuna y eficaz de los derechos fundamentales del Consejo Comunitario de La \u00a0 Plata Bah\u00eda M\u00e1laga\u201d [207], la Sala Novena \u00a0 hab\u00eda orientado su tarea de revisi\u00f3n constitucional \u201ca una evaluaci\u00f3n del \u00a0 alcance global del citado acto administrativo que, adem\u00e1s de verificar la \u00a0 contradicci\u00f3n que existir\u00eda entre la f\u00f3rmula ideada por el Ministerio del \u00a0 Interior y los postulados constitucionales que garantizan los derechos a la \u00a0 participaci\u00f3n y a la autodeterminaci\u00f3n de los afrocolombianos, busca establecer \u00a0 si el citado mecanismo deb\u00eda ser objeto de consulta previa; identificar quienes \u00a0 ser\u00edan, en ese evento, los destinatarios del respectivo proceso consultivo y \u00a0 averiguar por las barreras institucionales que han impedido que los \u00a0 afrocolombianos consoliden espacios concretos de participaci\u00f3n para interceder \u00a0 ante las instancias gubernamentales\u201d. [208] Por eso, \u00a0 concluy\u00f3, el presente fallo de revisi\u00f3n deb\u00eda valorar la problem\u00e1tica abordada \u00a0 por la Sentencia T-823 de 2012 y armonizar lo que all\u00ed se decidi\u00f3 con lo que \u00a0 habr\u00eda de resolverse en este marco.[209] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La diferencia sustancial que eso supone descarta la eventual \u00a0 estructuraci\u00f3n del fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional frente al \u00a0 pronunciamiento que se har\u00e1 en este \u00e1mbito. En todo caso, existe un factor \u00a0 adicional que ratifica la competencia de la Sala frente a la controversia \u00a0 planteada por el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres y las comunidades que respaldaron la \u00a0 acci\u00f3n de tutela que ac\u00e1 se estudia: la Sentencia T-823 de 2012 ampar\u00f3 el \u00a0 derecho a la participaci\u00f3n que se les vulner\u00f3 a las comunidades negras del pa\u00eds \u00a0 por cuenta del retraso en la convocatoria del proceso para la elecci\u00f3n de sus \u00a0 representantes en las comisiones consultivas de Alto Nivel y \u00a0 departamentales contempladas en la Ley 70 de 1993 y en sus decretos \u00a0 reglamentarios. Esta Sala de Revisi\u00f3n, en cambio, circunscribir\u00e1 su decisi\u00f3n a \u00a0 determinar las infracciones iusfundamentales en las que pudo incurrir el \u00a0 Ministerio del Interior al circunscribir la participaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras en la instancia de consulta previa de las medidas de amplio \u00a0 alcance que puedan afectarlas a criterios que, de conformidad con lo \u00a0 alegado por el accionante y por los intervinientes, excluyen a un amplio sector \u00a0 de los afrocolombianos que no est\u00e1n organizados como consejos comunitarios ni \u00a0 cuentan con un t\u00edtulo colectivo de dominio, pero integran comunidades \u00a0 \u00e9tnicamente diversas que son titulares del derecho a la consulta previa, de \u00a0 conformidad con lo previsto en la Constituci\u00f3n y en el Convenio 169 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.15. Dado que la Sentencia T-823 de 2012 valor\u00f3 las \u00a0 condiciones de acceso de las comunidades negras a uno de los mecanismos \u00a0 concretos que ide\u00f3 el legislador para propiciar su participaci\u00f3n en las \u00a0 decisiones que las afecten \u2013la consultiva de alto nivel y las consultivas \u00a0 departamentales- pero no se pronunci\u00f3 sobre el escenario concreto a trav\u00e9s del \u00a0 cual deber\u00eda garantizarse el ejercicio de su derecho fundamental a la consulta \u00a0 previa, como lo har\u00e1 esta providencia, no constituye, tampoco, un precedente \u00a0 vinculante para los efectos de la decisi\u00f3n que aqu\u00ed se adopte. \u00a0 [210] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala reafirma su prop\u00f3sito de \u00a0 armonizar lo resuelto por la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n con lo que ac\u00e1 se decida, \u00a0 teniendo como punto de partida la regla aplicada en dicho fallo sobre la \u00a0 imposibilidad de supeditar el ejercicio de los derechos de participaci\u00f3n y de \u00a0 las comunidades negras a que estas cuenten con un t\u00edtulo colectivo de dominio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los debates que, seg\u00fan se ha visto, no abord\u00f3 esa \u00a0 providencia, debido a las particularidades propias del asunto que resolvi\u00f3, \u00a0 marcan el camino que la Sala deber\u00e1 seguir, ahora, al valorar los dilemas \u00a0 constitucionales que en esta ocasi\u00f3n se propuso resolver, relacionados con la \u00a0 integraci\u00f3n del \u00f3rgano de consulta previa de las medidas de amplio alcance que \u00a0 puedan afectar directamente a las comunidades negras. Pasa la Sala, entonces, a \u00a0 decidir lo pertinente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n del primer problema jur\u00eddico. \u00bfQui\u00e9nes, en su condici\u00f3n de afrocolombianos, \u00a0 son titulares de derechos \u00e9tnicos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAunque s\u00ed hubo un proyecto de \u00a0 etnizaci\u00f3n identificable en el texto final de la Ley 70, todav\u00eda queda mucho por \u00a0 hacer en este campo: la etnizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n afrocolombiana no se puede \u00a0 definir como un proceso acabado, menos a\u00fan en un acontecer colombiano \u00a0 sobrecargado de perturbaciones e incertidumbres y en un contexto global en el \u00a0 que las identidades asumen roles insospechados, desafiando conceptos como el \u00a0 Estado-Naci\u00f3n y configurando nuevas realidades culturales, pol\u00edticas y \u00a0 sociales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Movimiento Social Afrocolombiano, \u00a0 Negro, Raizal y Palenquero: El largo camino hacia la construcci\u00f3n de espacios \u00a0 comunes y alianzas estrat\u00e9gicas para la incidencia pol\u00edtica en Colombia. M. \u00a0 Wabgou et al. Universidad Nacional de Colombia, 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.16. Los organismos de control, las instituciones \u00a0 acad\u00e9micas, las personas y las comunidades que intervinieron en el tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n constitucional coincidieron al advertir la manera en que las \u00a0 dificultades intr\u00ednsecas a la tarea de identificar a quienes, como \u00a0 afrocolombianos, pueden considerarse titulares de derechos \u00e9tnicos como la \u00a0 consulta previa han bloqueado los intentos que desde la institucionalidad y por \u00a0 iniciativa de las propias comunidades negras se han llevado a cabo en aras de \u00a0 construir una instancia representativa que permita consultar con ellas las \u00a0 medidas de amplio alcance susceptibles de afectarlas directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, los intervinientes se refirieron a lo \u00a0 complejo que ha resultado entender que el sujeto jur\u00eddico afrodescendiente \u00a0 ostenta derechos individuales y colectivos, que en virtud de sus \u00a0 reivindicaciones puede ser identificado como poblaci\u00f3n vulnerable, grupo \u00e9tnico, \u00a0 pueblo, comunidad o individuo y que la protecci\u00f3n que merece tiene que ver tanto \u00a0 con la necesidad de compensar a\u00f1os de exclusi\u00f3n y abandono institucional como \u00a0 con la aspiraci\u00f3n de proteger su diversidad \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.17. El relato efectuado en la parte motiva de esta \u00a0 providencia acerca de las discusiones que signaron el reconocimiento de la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana en la Carta de 1991 y, en \u00a0 particular, sobre los distintos factores que incidieron en la caracterizaci\u00f3n de \u00a0 las comunidades negras como un sujeto colectivo de derechos buscaba \u00a0 contextualizar ese debate, dando cuenta de las complejidades que suelen \u00a0 acompa\u00f1ar los procesos de construcci\u00f3n identitaria, como el que, al menos desde \u00a0 el punto de vista jur\u00eddico, y frente al caso espec\u00edfico de los afrocolombianos, \u00a0 ha tenido lugar desde que la nueva Constituci\u00f3n y la Ley 70 de 1993 inscribieron \u00a0 a esta poblaci\u00f3n dentro de la categor\u00eda de alteridad que la hace merecedora de \u00a0 una protecci\u00f3n especial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo que se expuso entonces, la Sala pudo \u00a0 constatar, primero, que la introducci\u00f3n de la noci\u00f3n de comunidad negra en la \u00a0 Carta Pol\u00edtica y en la Ley 70 fue el resultado de una serie de procesos \u00a0 pol\u00edticos y sociales complejos que exigieron conciliar una multiplicidad de \u00a0 intereses en un escenario que, en principio, se resisti\u00f3 a reconocer a los \u00a0 afrocolombianos como poseedores de una identidad \u00e9tnica com\u00fan y de un status \u00a0 diferenciado equivalente al que se les hab\u00eda reconocido a los grupos ind\u00edgenas. \u00a0 Se verific\u00f3, tambi\u00e9n, que uno de los principales desaf\u00edos que los constituyentes \u00a0 y los integrantes de la comisi\u00f3n que redact\u00f3 el contenido de la Ley 70 \u00a0 enfrentaron en su intento por lograr que la identidad diferenciada de los \u00a0 afrocolombianos fuera reconocida en el plano jur\u00eddico fue el que tuvo que ver \u00a0 con la identificaci\u00f3n de unos rasgos comunes que condujeran a caracterizarlos \u00a0 como una colectividad distinta de la sociedad mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La b\u00fasqueda de unas tradiciones y usos compartidos capaces \u00a0 de evocar un sentido de pertenencia entre quienes pretend\u00edan hacer un uso \u00a0 estrat\u00e9gico de la identidad negra estuvo influida por el contexto de las \u00a0 movilizaciones pol\u00edticas que los campesinos negros ven\u00edan dando desde hac\u00eda \u00a0 varios a\u00f1os en la regi\u00f3n del Pac\u00edfico para proteger sus tierras y su entorno. \u00a0 Las orillas de los r\u00edos del Pac\u00edfico colombiano, escenario en que surgi\u00f3 el \u00a0 movimiento social negro, se convirtieron en el punto de referencia para la \u00a0 construcci\u00f3n de una idea de sujeto colectivo que, hoy en d\u00eda, sigue siendo \u00a0 controvertida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.18. En su momento, la Sala se\u00f1al\u00f3 las distintas \u00a0 preocupaciones que suscit\u00f3 el hecho de que la Constituci\u00f3n solo hubiera \u00a0 mencionado a las comunidades negras en una disposici\u00f3n transitoria que aspiraba \u00a0 a reconocer el derecho a la propiedad colectiva de algunas de ellas: las que \u00a0 ocupaban las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del Pac\u00edfico y \u00a0 otros territorios de condiciones similares. Adicionalmente, advirti\u00f3 la pol\u00e9mica \u00a0 que gener\u00f3 el que, despu\u00e9s, la Ley 70 de 1993 hubiera vinculado la noci\u00f3n de \u00a0 comunidad negra a la existencia de una relaci\u00f3n campo-poblado.[211] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, tambi\u00e9n explic\u00f3 que esas controversias part\u00edan \u00a0 del supuesto equivocado de que el art\u00edculo 55 transitorio y la Ley 70 son las \u00a0 \u00fanicas fuentes normativas del trato preferente que el Estado debe prodigarles a \u00a0 los afrocolombianos, cuando, en realidad, la especial protecci\u00f3n que merecen por \u00a0 cuenta de las persecuciones que han padecido hist\u00f3ricamente, por la manera en \u00a0 que las pr\u00e1cticas discriminatorias y excluyentes de las que han sido v\u00edctimas \u00a0 los han situado en una situaci\u00f3n de desventaja en el acceso a las oportunidades \u00a0 previstas para el resto de la sociedad y por el valor que representa para la \u00a0 Naci\u00f3n su diversidad \u00e9tnica y cultural tienen un fundamento m\u00e1s amplio: los postulados constitucionales que identifican a \u00a0 Colombia como un Estado Social de Derecho multicultural, participativo y \u00a0 pluralista, la cl\u00e1usula constitucional de igualdad, los instrumentos \u00a0 internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos que han sido incorporados \u00a0 al ordenamiento interno por v\u00eda del bloque de constitucionalidad y en general, \u00a0 todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que consagran \u00a0 el contenido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos a las minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas.[212] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es con esa perspectiva que la Sala deber\u00e1 abordar el examen \u00a0 del primer problema jur\u00eddico que suscit\u00f3 la tutela promovida por el se\u00f1or \u00a0 Casseres, relativo a la necesidad de identificar los lineamientos para determinar qui\u00e9nes pueden, como \u00a0 \u00a0afrocolombianos, reclamar para s\u00ed la titularidad de los derechos \u00e9tnicos \u00a0 diferenciados que el Convenio 169 de la OIT y la Constituci\u00f3n les reconocen a \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas y tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal labor, se aclara, no implica que la Sala vaya a definir unos \u00a0 supuestos en virtud de los cuales deba considerarse o descartarse que una \u00a0 comunidad negra existe como minor\u00eda \u00e9tnica. La Sala entiende, por el contrario, \u00a0 que no le corresponde a ella ni a ninguna autoridad judicial o administrativa \u00a0 decidir sobre la existencia de un grupo que se proclama \u00e9tnicamente diverso. Su \u00a0 funci\u00f3n en esos casos se limita a identificar unos criterios que conduzcan a \u00a0 dirimir los conflictos sobre la adjudicaci\u00f3n de los derechos especiales que \u00a0 materializan el mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural, como \u00a0 recientemente lo indic\u00f3 la Sentencia T-294 de 2014[213]. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.19. A la \u00a0 imposibilidad de que las agencias del Estado o los jueces se atribuyan la \u00a0 facultad de decidir sobre la identidad diversa de una comunidad \u00e9tnica se ha \u00a0 referido esta corporaci\u00f3n en varias oportunidades. Sin embargo, las providencias \u00a0 que se han pronunciado al respecto lo hab\u00edan hecho, puntualmente, con el objeto \u00a0 de dar cuenta de la preeminencia que tiene en ese tipo de disputas el elemento \u00a0 de autoidentificaci\u00f3n, esto es, la conciencia de las comunidades sobre su \u00a0 identidad \u00e9tnica.[214] La Sentencia T-294 de \u00a0 2014 parte de esa perspectiva para advertir, adem\u00e1s, sobre las distintas \u00a0 tensiones que entra\u00f1a el reconocimiento de las identidades \u00e9tnicamente diversas \u00a0 y sobre el papel que debe cumplir el juez constitucional en ese escenario. Sobre \u00a0 el primer asunto, el fallo se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia explica que, en esas circunstancias, reconocer de forma \u00a0 incondicionada la identidad culturalmente diversa de todos aquellos que la \u00a0 reclaman para acceder a los derechos \u00e9tnicos resulta tan cuestionable como negar \u00a0 dicho reconocimiento a aquellas comunidades que enfrentan un proceso de \u00a0 reconstrucci\u00f3n, de reconfiguraci\u00f3n de su identidad o que est\u00e1n situadas en un espacio liminar o de \u201cfrontera \u00a0 \u00e9tnica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primer escenario puede propiciar la trivializaci\u00f3n de las \u00a0 reivindicaciones identitarias de las comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales, \u00a0 palenqueras y gitanas; fomentar conflictos entre ellas y tornar inoperante el \u00a0 r\u00e9gimen de derechos diferenciados previsto en la Constituci\u00f3n. El segundo es \u00a0 inconveniente desde el punto de vista epist\u00e9mico y desde el punto de vista \u00a0 jur\u00eddico, pues supone un ejercicio de criterios hegem\u00f3nicos de autoridad, \u00a0 anclados a visiones esencialistas del \u201cotro\u201d, y representa una injerencia \u00a0 indebida del Estado en el derecho a la autodeterminaci\u00f3n de las minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00bfQu\u00e9 rol debe asumir el juez constitucional en ese contexto? \u00a0 La Sentencia T-294 de 2014 aclara que no le compete \u201cdirimir por v\u00eda de \u00a0 autoridad las disputas en torno al reconocimiento de la identidad \u00e9tnica de un \u00a0 individuo o grupo que la reclama para s\u00ed. Pero s\u00ed es su tarea, y no puede \u00a0 sustraerse a ella, guardar la integridad y supremac\u00eda \u00a0 de la Constituci\u00f3n, lo que implica velar por el efectivo cumplimiento del \u00a0 mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y porque el r\u00e9gimen de \u00a0 derechos establecido a favor de los grupos \u00e9tnicos sirva al prop\u00f3sito de \u00a0 revertir las situaciones de marginaci\u00f3n que a lo largo de la historia han \u00a0 padecido estas comunidades\u201d. La funci\u00f3n del \u00a0 juez constitucional consiste, por lo tanto, en establecer y aplicar unos \u00a0 criterios para resolver las disputas sobre la adjudicaci\u00f3n de los derechos \u00a0 vinculados a la identidad \u00e9tnica, no en definir dicha identidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Surge, entonces, otro \u00a0 cuestionamiento, relativo a la posibilidad de que el juez se sustraiga del \u00a0 v\u00ednculo identidad-derechos al aplicar esas pautas en casos concretos. El fallo \u00a0 reconoce que, en realidad, no es posible, porque la decisi\u00f3n en torno a la \u00a0 posibilidad de amparar aquellos derechos que dependen de la identidad cultural \u00a0 diversa supone, necesariamente, un \u201cpoder de definici\u00f3n de la disputa \u00a0 identitaria\u201d. En ese sentido, concluye: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl juez \u00a0 constitucional tiene una competencia leg\u00edtima para dirimir con autoridad la \u00a0 disputa en torno a los\u00a0derechos\u00a0que est\u00e1n en juego; no la tiene, en cambio, para \u00a0 definir la controversia en torno a la\u00a0identidad\u00a0de quienes reclaman su \u00a0 protecci\u00f3n. No obstante, su decisi\u00f3n sobre lo primero se proyecta e influye de \u00a0 manera decisiva en lo segundo. Y este Tribunal, pese a reconocer que carece de \u00a0 competencia leg\u00edtima para definir identidades, no puede evitar que sus \u00a0 decisiones tengan este efecto, porque no est\u00e1 a su alcance suprimir el \u201cpoder de \u00a0 nombrar\u201d en el que se revela la inevitable dimensi\u00f3n performativa del Derecho\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala resolver\u00e1 los \u00a0 problemas jur\u00eddicos planteados siguiendo el criterio de decisi\u00f3n que aplic\u00f3 la \u00a0 Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas en la sentencia que acaba de rese\u00f1arse. En \u00a0 consecuencia, no intentar\u00e1 responder la pregunta que se plante\u00f3 inicialmente en \u00a0 aras de dilucidar la problem\u00e1tica constitucional sometida a su estudio \u201c\u00bfQui\u00e9nes, en su condici\u00f3n de afrocolombianos, \u00a0 son titulares de derechos \u00e9tnicos?, sino que, en lugar de ello, y de conformidad con lo que en su momento solicit\u00f3 en este tr\u00e1mite la Defensor\u00eda del Pueblo, \u00a0 sistematizar\u00e1 unas reglas a las cuales puedan recurrir los operadores \u00a0 judiciales, las autoridades y las comunidades interesadas cuando se enfrenten a \u00a0 este tipo de controversias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solo queda reiterar \u00a0 que la enunciaci\u00f3n de los par\u00e1metros que aqu\u00ed se expongan es solo eso, un marco \u00a0 de referencia, pero, en ning\u00fan caso, un cat\u00e1logo restrictivo que conduzca a \u00a0 excluir a determinado sujeto del \u00e1mbito de protecci\u00f3n al que aqu\u00ed se alude. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) Los derechos \u00e9tnicos, como la consulta \u00a0 previa, no se predican de individuos, sino de sujetos colectivos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.20. Al intervenir en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0 constitucional, la Defensor\u00eda del Pueblo se\u00f1al\u00f3 c\u00f3mo, tras la expedici\u00f3n del \u00a0 fallo del Consejo de Estado que declar\u00f3 nulas las disposiciones del Decreto 1245 \u00a0 de 1995 que permit\u00edan a las organizaciones de base elegir a los integrantes de \u00a0 la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel y de las consultivas departamentales, \u00a0 comenz\u00f3 a recibir solicitudes de distintas organizaciones de afrocolombianos en \u00a0 las que requer\u00edan informaci\u00f3n sobre las condiciones que determinaban que fueran, \u00a0 o no, titulares de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, dijo la Defensor\u00eda, los peticionarios \u00a0 pretend\u00edan que se estableciera si la posibilidad de reclamar la protecci\u00f3n \u00a0 especial que la Constituci\u00f3n y la Ley 70 de 1993 consagraban a favor de las \u00a0 comunidades negras irradiaba a todos los afrocolombianos o, solamente, a \u00a0 aquellos que se encontraban agrupados bajo dicha figura jur\u00eddica. La entidad, \u00a0 entonces, indag\u00f3 sobre el particular a la Direcci\u00f3n de Comunidades Negras del \u00a0 Ministerio del Interior, donde, seg\u00fan dijo, le indicaron que \u201clos \u00a0 afrocolombianos tienen 15 tipos de derechos \u00e9tnicos, que se enmarcan en 18 \u00a0 valores fundamentales de la identidad \u00e9tnica afrocolombiana, pero ninguno de \u00a0 ellos se relaciona con los derechos fundamentales colectivos e integrales de las \u00a0 comunidades negras reconocidas como grupo \u00e9tnico en Colombia (\u2026)\u201d[215]. \u00a0Por esa raz\u00f3n, la Defensor\u00eda resalt\u00f3 la importancia de que la Corte \u00a0 precisara a qu\u00e9 sector de los afrocolombianos se le reserv\u00f3 el reconocimiento de \u00a0 los derechos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Similar solicitud hizo el ciudadano Walberto Alomia, al \u00a0 intervenir en este tr\u00e1mite. En su escrito, el se\u00f1or Alomia censur\u00f3 que la Corte, \u00a0 pese a tener claro que los afrocolombianos integran un grupo \u00e9tnico de origen \u00a0 com\u00fan y que comparten una cultura y tradiciones, a veces matizadas, suela \u00a0 disgregarlos de forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta su derecho a \u00a0 la autonom\u00eda y a una identidad voluntariamente asumida. El pueblo \u00a0 afrocolombiano, indic\u00f3, est\u00e1 conformado por los millones de afrocolombianos \u00a0 que se autoreconocieron como tales en el censo del 2005 y que son quienes \u00a0 merecen la protecci\u00f3n reforzada contemplada en la Carta Pol\u00edtica y en el bloque \u00a0 de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.21. Los cuestionamientos que en estos t\u00e9rminos plantearon \u00a0 los intervinientes ponen de presente el desaf\u00edo que implica comprender que una \u00a0 comunidad \u00e9tnicamente diversa sea titular de derechos fundamentales distintos a \u00a0 los que ostentan sus integrantes, individualmente considerados. La Corte dio \u00a0 cuenta de esa dualidad desde sus primeras providencias, cuando, al referirse al \u00a0 reconocimiento expreso que la Constituci\u00f3n hace de la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural de la Naci\u00f3n colombiana, advirti\u00f3 que dicho atributo era predicable de \u00a0 las comunidades como sujetos colectivos aut\u00f3nomos en los que tienen \u00a0 cabida cierto modo de vida social y una serie de expresiones culturales que \u00a0 merecen una protecci\u00f3n especial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-380 de 1993[216] \u00a0advirti\u00f3, en ese sentido, que las comunidades \u00e9tnicas \u2013el fallo se refiri\u00f3 \u00a0 espec\u00edficamente a las comunidades ind\u00edgenas- no eran solo una realidad f\u00e1ctica y \u00a0 legal, sino un verdadero sujeto de derechos fundamentales, porque \u201cla defensa de la diversidad no puede quedar librada a \u00a0 una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros \u00a0 de la comunidad, cuando \u00e9sta como tal puede verse directamente menoscabada en su \u00a0 esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia \u00a0 reivindicaci\u00f3n y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que \u00a0 tengan la virtualidad de extinguirla\u201d. \u00a0 La protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y su reconocimiento solo podr\u00eda \u00a0 hacerse efectiva, en esos t\u00e9rminos, concedi\u00e9ndoles a las minor\u00edas \u00e9tnicas una \u00a0 personer\u00eda sustantiva en el plano constitucional que les permitiera exigir, por \u00a0 s\u00ed mismas, la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, interpretando los instrumentos \u00a0 jur\u00eddicos internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos que identifican \u00a0 a los pueblos ind\u00edgenas y tribales como destinatarios de sus disposiciones, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha reconocido que las comunidades \u00e9tnicas, en \u00a0 tanto grupos humanos diversos, son titulares de derechos fundamentales -como los \u00a0 derechos a la subsistencia, a la propiedad colectiva de la tierra, a la \u00a0 integridad cultural y a la consulta previa, sobre el que aqu\u00ed se discute- que \u00a0 son esencialmente distintos a aquellos que se predican de sus integrantes \u00a0 individualmente considerados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.22. Esa conclusi\u00f3n permite abordar el \u00a0 dilema planteado por el se\u00f1or Alomia. \u00bfEl hecho de que determinada cantidad de \u00a0 personas se hayan declarado afrocolombianas en el censo de 2005 demuestra, con \u00a0 suficiencia, que hagan parte de un colectivo que pueda considerarse titular de \u00a0 derechos \u00e9tnicos?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La hip\u00f3tesis se enfrenta a unos obst\u00e1culos \u00a0 concretos, asociados a las discusiones que suelen presentarse en este tipo de \u00a0 procesos acerca de las metodolog\u00edas de medici\u00f3n, las variables que puedan \u00a0 considerarse en la elaboraci\u00f3n de la encuesta y el tipo de respuestas que se \u00a0 acepten. El Censo de 2005, de hecho, fue duramente cuestionado por algunas \u00a0 comunidades negras del pa\u00eds, que llegaron a calificarlo como un \u201cgenocidio \u00a0 \u00e9tnico\u201d[217]. \u00a0\u00a0De ah\u00ed que, aunque se trate de herramientas valiosas para visibilizar a la \u00a0 poblaci\u00f3n \u00e9tnica, los censos deban leerse con las precauciones del caso y \u00a0 valorando sus distintas implicaciones hist\u00f3ricas, sociol\u00f3gicas, antropol\u00f3gicas y \u00a0 pol\u00edticas.[218] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de autoreconocimiento que \u00a0 realizaron los m\u00e1s de cuatro millones de afrocolombianos que se identificaron \u00a0 como tal en el censo de 2005 resulta sumamente valioso para la caracterizaci\u00f3n \u00a0 de una poblaci\u00f3n que, como se ha dicho, ha estado expuesta a patrones hist\u00f3ricos \u00a0 de discriminaci\u00f3n que impiden el pleno ejercicio de sus derechos; ha soportado \u00a0 presiones sobre sus territorios, su cosmovisi\u00f3n, su organizaci\u00f3n social, sus \u00a0 modos de producci\u00f3n y su concepci\u00f3n del desarrollo y ha sido social, econ\u00f3mica y \u00a0 pol\u00edticamente marginada. Sobre todo, resulta esencial para el dise\u00f1o de \u00a0 pol\u00edticas p\u00fablicas que permitan garantizar su acceso a unas condiciones de vida \u00a0 dignas y a las mismas oportunidades disponibles para el resto de la poblaci\u00f3n \u00a0 colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, asumir que la medici\u00f3n que se \u00a0 haga en esos escenarios pueda convertirse en fuente de derechos \u00e9tnicos \u00a0 desconocer\u00eda la complejidad de los procesos de construcci\u00f3n identitaria y los \u00a0 distintos fen\u00f3menos que pueden incidir en la manera en que determinado grupo \u00a0 reivindica su especificidad \u00e9tnica. Dado que los debates sobre la atribuci\u00f3n de \u00a0 esos derechos deben resolverse caso por caso, la Sala examinar\u00e1, a continuaci\u00f3n, \u00a0 qu\u00e9 tipo de factores son relevantes para dirimir las controversias que surjan al \u00a0 respecto, de conformidad con los criterios normativos y jurisprudenciales \u00a0 referidos en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) La presencia de determinados factores \u00a0 raciales, espaciales o formales es un factor relevante, pero no esencial a la \u00a0 existencia de una comunidad \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como qued\u00f3 dicho, son las comunidades, y no los individuos, \u00a0 las titulares de los derechos colectivos consagrados en la Carta Pol\u00edtica y en \u00a0 el bloque de constitucionalidad. Har\u00eda falta establecer, ahora, las pautas en \u00a0 virtud de las cuales se puede considerar que determinado grupo puede ser \u00a0 considerado titular de derechos \u00e9tnicos. Para el efecto hace falta volver sobre \u00a0 los criterios objetivos y subjetivo que menciona el Convenio 169. A \u00a0 continuaci\u00f3n, la Sala se referir\u00e1 a los primeros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.23.\u00a0 El Convenio 169 de la OIT asume como pueblos \u00a0 tribales a aquellos que re\u00fanen determinadas condiciones culturales, sociales y \u00a0 econ\u00f3micas que los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y se \u00a0 rigen parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones o por una \u00a0 legislaci\u00f3n especial. La nota caracter\u00edstica de la condici\u00f3n de pueblo tribal, \u00a0 desde el punto de vista objetivo, estar\u00eda dada entonces por un modo de vida \u00a0 espec\u00edfico que contrasta con el de la sociedad mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa especificidad, a su vez, puede predicarse de una \u00a0 multiplicidad de factores. Las instituciones pol\u00edticas, la religi\u00f3n, el uso de \u00a0 una lengua distinta a la oficial, las pr\u00e1cticas de producci\u00f3n, el hecho de \u00a0 poseer determinados valores espirituales o de compartir una historia en com\u00fan \u00a0 son algunos de los elementos a partir de los cuales la jurisprudencia \u00a0 interamericana, la jurisprudencia constitucional y el Comit\u00e9 de Expertos en la \u00a0 aplicaci\u00f3n de Convenios y Recomendaciones de la OIT han verificado la \u00a0 singularidad que caracteriza a una comunidad \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala mencion\u00f3 antes el caso del pueblo Saramaka \u00a0 (Infra. 4.8.), cuya identidad \u00e9tnica se verific\u00f3 a partir de la especial \u00a0 relaci\u00f3n que ten\u00eda con sus tierras y de su estructura social particular. Del \u00a0 \u00e1mbito interno destac\u00f3 algunas sentencias que vincularon la condici\u00f3n de \u00a0 comunidad negra con la acreditaci\u00f3n de las exigencias contempladas en la \u00a0 definici\u00f3n de Ley 70 de 1993 (familias de ascendencia afrocolombiana, cultura \u00a0 propia, historia compartida, costumbres y tradiciones propias y relaci\u00f3n \u00a0 campo-poblado) y otras, las m\u00e1s recientes, que en lugar de ello privilegiaron el \u00a0 criterio subjetivo de autoidentificaci\u00f3n, siempre que el mismo estuviera \u00a0 respaldado con pruebas hist\u00f3ricas y antropol\u00f3gicas sobre la relaci\u00f3n de la \u00a0 respectiva comunidad con su territorio, sobre sus actividades tradicionales, \u00a0 modos de producci\u00f3n y, en general, sobre la presencia de aquellos factores que \u00a0 indican que tales colectividades mantienen formas de vida distintas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre lo que s\u00ed \u00a0 hay consenso es sobre la imposibilidad de descartar que cierta comunidad tenga \u00a0 la condici\u00f3n de grupo \u00e9tnico sobre la base de que no re\u00fane alguno de esos \u00a0 elementos. Ni la raza, ni el hecho de que el grupo habite determinado territorio \u00a0 ni su reconocimiento formal por parte del \u00a0Estado son criterios determinantes o excluyentes de la identidad \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El factor racial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.24. La posibilidad de valorar el factor racial como prueba del car\u00e1cter \u00a0 \u00e9tnico de determinada comunidad ha sido fuente de \u00e1lgidos debates jur\u00eddicos y \u00a0 antropol\u00f3gicos. En lo que respecta a la Corte, el tema fue abordado, por primera \u00a0 vez, por la Sentencia T-422 de 1996[219], \u00a0 que advirti\u00f3 que\u00a0 la \u201cidea de una raza pura\u201d no es sostenible \u00a0 hist\u00f3ricamente ni \u00a0\u201cpuede ser decisiva en la configuraci\u00f3n de un grupo \u00e9tnico como colectividad \u00a0 que se inserta en un complejo social de mayor extensi\u00f3n\u201d. Por el contrario, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 la providencia, el factor racial es solo uno de los que permiten \u00a0 distinguir a un grupo \u00e9tnico, al lado de sus valores culturales y otros rasgos \u00a0 sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-422 \u00a0 de 1996 ha sido considerada emblem\u00e1tica por varias razones. Primero, porque fue \u00a0 la primera en reconocer la complejidad que involucra la tarea de definir la \u00a0 identidad \u00e9tnica. El fallo descart\u00f3, como acaba de verse, que la idea de \u00a0 comunidad pueda depender solamente de que quienes la integren sean de la misma \u00a0 raza. Lo mismo indic\u00f3 con respecto a la presencia de una \u00a0\u201cbase espacial\u201d, de una \u201cunidad f\u00edsico econ\u00f3mica\u201d o de una \u00a0 espec\u00edfica \u201ctraducci\u00f3n jur\u00eddico formal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, la decisi\u00f3n es importante porque dio cuenta de que los \u00a0 afrocolombianos puede ser destinatarios de distintas esferas jur\u00eddicas de \u00a0 protecci\u00f3n, que no est\u00e1n vinculadas, solamente, al hecho de que hagan parte de \u00a0 una comunidad \u00e9tnicamente diferenciada. La sentencia precis\u00f3 que una definici\u00f3n \u00a0 de comunidad negra era v\u00e1lida en el contexto de la Ley 70 de 1993, en aras de \u00a0 identificar a los titulares del derecho a la propiedad colectiva sobre las \u00a0 tierras bald\u00edas que hab\u00edan ocupado hist\u00f3ricamente, pero no para efectos de\u00a0 \u00a0 otras medidas de igualdad promocional, como las que aspiran a reconocer la \u00a0 situaci\u00f3n de marginaci\u00f3n social de la que han sido v\u00edctimas y a compensar las \u00a0 restricciones que esa situaci\u00f3n les ha significado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00faltimo caso, el factor raza es determinante, porque lo que se \u00a0 aspira a proteger no es la singularidad cultural de un grupo humano, sino a un \u00a0 individuo que ha estado en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta con respecto al \u00a0 resto de la sociedad. Como de lo que se trata es de suprimir las barreras que \u00a0 han puesto a dicha persona en circunstancias desventajosas, su raza resulta \u00a0 primordial a la hora de valorar si es posible concederle la protecci\u00f3n que \u00a0 reclama. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la Sentencia T-422 de 1996 ilustr\u00f3 la forma en que la variable \u00a0 racial puede pesar a la hora de definir los debates jur\u00eddicos relativos a la \u00a0 protecci\u00f3n especial que merecen los afrocolombianos como titulares individuales \u00a0 y colectivos de derechos fundamentales. Las distintas tensiones que pueden \u00a0 surgir al abordar este tipo de discusiones se han visto reflejadas en otros \u00a0 casos posteriores, como, por ejemplo, el valorado por la Sentencia T-375 de 2006[220], a prop\u00f3sito de la acci\u00f3n de tutela que \u00a0 promovi\u00f3 una mujer que a la que se le neg\u00f3 un cupo universitario para minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas porque su color de piel no la determinaba como afrocolombiana, o el que \u00a0 examin\u00f3 la Sentencia T-586 de 2007[221], \u00a0 tambi\u00e9n derivado de la renuencia de una universidad a otorgar un cupo educativo \u00a0 especial, esta vez, porque la aspirante pertenec\u00eda a una comunidad \u00a0 afrocolombiana que no estaba vinculada a un territorio espec\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los casos m\u00e1s recientes, se destaca el de la Sentencia C-194 de 2013[222], la cual, como se dijo antes, consider\u00f3 \u00a0 ajustada a la Carta la llamada Ley Antidiscriminaci\u00f3n (L. 1482 de 2011). La Sala \u00a0 dio cuenta de los t\u00e9rminos en los que dicho fallo discuti\u00f3 la ambivalencia entre \u00a0 los conceptos de raza y etnia y de los criterios que tuvo en cuenta para \u00a0 distinguirlos. Se expuso entonces que el concepto de raza es individualizable, \u00a0 porque es una cuesti\u00f3n morfol\u00f3gica que puede predicarse de una persona \u00a0 determinada, y que el concepto etnia, en contraste, es comunitario, porque \u00a0 supone un conjunto de individuos que comparten unos valores comunes y que, en \u00a0 virtud de ellos, se reconocen como un grupo diverso.\u00a0 Esos argumentos \u00a0 explican que los derechos \u00e9tnicos no se prediquen de personas, sino de \u00a0 comunidades. Otra cosa es que los integrantes de esas comunidades puedan apelar \u00a0 a su identidad \u00e9tnica para reclamar un trato especial derivado de su pertenencia \u00a0 a esos colectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo cierto, para efectos de lo que ac\u00e1 se discute, es que en el marco de \u00a0 un debate tan complejo como el de la identidad, ni la Corte, ni ninguna \u00a0 autoridad, pueden restringir la reivindicaci\u00f3n e instrumentalizaci\u00f3n de los \u00a0 conceptos de raza y etnicidad por parte de los distintos actores que acuden a \u00a0 esas categor\u00edas en aras del reconocimiento de sus derechos.[223] La tarea, en esos casos, no es otra que la \u00a0 de interpretar tales manifestaciones con un enfoque comprensivo de los distintos \u00a0 factores que pueden resultar determinantes a la hora de constatar si determinado \u00a0 colectivo es titular de derechos \u00e9tnicos. Es en ese escenario en el que cobra \u00a0 validez la regla que ac\u00e1 se ratifica: aquella que acepta la relevancia del \u00a0 criterio racial como factor indicativo de diversidad \u00e9tnica, pero descarta que \u00a0 pueda valorarse como un criterio determinante o excluyente de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El territorio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.25. La protecci\u00f3n estatal especial que la \u00a0 Constituci\u00f3n les concede a las minor\u00edas \u00e9tnicas no puede circunscribirse a su \u00a0 presencia en un espacio geogr\u00e1fico determinado. Mucho menos, en un escenario de \u00a0 confrontaci\u00f3n armada que ha impactado sobre sus territorios de forma \u00a0 desproporcionada. Lo resalt\u00f3 de manera temprana la Sentencia T-422 de 1996: \u00a0 \u201cla condici\u00f3n de que la comunidad tenga una \u00a0 determinada base espacial\u00a0 a fin de diferenciarlo espacialmente de otros \u00a0 grupos, no parece de recibo si se aplica a grupos que han sufrido en el pasado \u00a0 un trato vejatorio y que han sido objeto de permanente expoliaci\u00f3n y \u00a0 persecuci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Auto 005 de 2009 advirti\u00f3, m\u00e1s tarde, sobre \u00a0 el contrasentido que supondr\u00eda exigir un v\u00ednculo territorial como prueba de la \u00a0 identidad \u00e9tnica a las comunidades negras que han sido v\u00edctimas de \u00a0 desplazamiento debido a los altos \u00edndices de violencia urbana y rural que \u00a0 suscitan las luchas por el control de sus territorios. As\u00ed mismo, alert\u00f3 sobre la exclusi\u00f3n estructural que ha \u00a0 afectado hist\u00f3ricamente a la poblaci\u00f3n afrocolombiana, sobre el impacto que los \u00a0 proyectos de explotaci\u00f3n minera y agr\u00edcola han tenido sobre sus tierras y sobre \u00a0 la manera en que el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n jur\u00eddica e institucional de sus \u00a0 territorios colectivos ha estimulado la presencia de actores armados. [224] \u00bfC\u00f3mo exigir, en esas \u00a0 condiciones, que las comunidades demuestren una relaci\u00f3n con un territorio que \u00a0 el Estado no ha podido proteger? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ese dilema dio cuenta, tambi\u00e9n, la \u00a0 Sentencia T-586 \u00a0 de 2007, al cuestionar lo il\u00f3gico que resultar\u00eda supeditar el reconocimiento de \u00a0 los derechos de una comunidad que hist\u00f3ricamente ha padecido la di\u00e1spora a que \u00a0 pruebe su presencia en cierto territorio. El fallo aclar\u00f3 que el concepto de \u00a0 comunidad negra trasciende del concepto de territorio o de propiedad colectiva, \u00a0 porque, m\u00e1s all\u00e1 de que dichos grupos est\u00e9n asentados en determinado lugar, lo \u00a0 relevante es que compartan unos valores culturales que generen una unidad de \u00a0 grupo y que permitan diferenciarlos del resto de la sociedad. Fue este, de \u00a0 nuevo, un llamado a garantizar que las disputas sobre el reconocimiento de la \u00a0 identidad \u00e9tnica de las comunidades o individuos que la reclaman se resuelvan \u00a0 valorando su conciencia sobre esa identidad diversa, y no a partir de una idea \u00a0 preconcebida de esa diversidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna autoridad, se insiste, \u00a0 puede resolver esas disputas en abstracto, sobre la base de una caracterizaci\u00f3n \u00a0 deliberada de la identidad \u00e9tnica que responda a determinados discursos \u00a0 institucionales o acad\u00e9micos antes que a las experiencias colectivas de las \u00a0 comunidades interesadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vincular el ejercicio de los \u00a0 derechos \u00e9tnicos a una imagen est\u00e1tica de ruralidad se opone al dinamismo propio \u00a0 de los procesos identitarios y a la situaci\u00f3n real de la poblaci\u00f3n \u00a0 afrocolombiana que vive en lo urbano, o que ha migrado a esos espacios a ra\u00edz \u00a0 del impacto que la violencia armada ha tenido sobre sus territorios ancestrales.[225] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de \u00a0 ideas, la Sala arriba a la misma conclusi\u00f3n que plante\u00f3 al valorar la \u00a0 exigibilidad del factor racial como indicador de la diversidad \u00e9tnica: la \u00a0 relaci\u00f3n del grupo que se autoproclama como comunidad \u00e9tnica con un territorio \u00a0 espec\u00edfico es sumamente relevante para determinar su identidad diferenciada, \u00a0 pero la ausencia de este factor no puede conducir a denegar, deliberadamente, \u00a0 que el grupo respectivo sea titular de derechos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento formal por parte del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.26. Tampoco el hecho de que el \u00a0 Estado haya validado la existencia de una comunidad negra determina que sea \u00a0 titular de derechos \u00e9tnicos. Ya lo hab\u00eda dicho la Sentencia T-422 de 1996: la \u00a0 identidad grupal puede tener manifestaciones impl\u00edcitas que, aunque no coinciden \u00a0 con las estructuras institucionales, logran exteriorizar la integraci\u00f3n de sus \u00a0 miembros alrededor de expresiones que reafirman sus rasgos distintivos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa idea cobra importancia en el \u00a0 contexto del principio de autodeterminaci\u00f3n, que da sentido al criterio \u00a0 subjetivo \u201cconciencia de identidad\u201d como factor determinante de la existencia de \u00a0 un pueblo ind\u00edgena o tribal destinatario de la protecci\u00f3n contemplada en el \u00a0 Convenio 169 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es posible, en ese orden de \u00a0 ideas, pretender que un registro, un censo o un t\u00edtulo confirmen de forma \u00a0 suficiente la identidad \u00e9tnica de un grupo espec\u00edfico ni, mucho menos, que su \u00a0 ausencia denote que dicha colectividad no existe como grupo \u00e9tnico.[226] \u00a0Hace falta, en este punto, reiterar lo que expuso la Corte IDH al resolver el \u00a0 caso Comunidad X\u00e1kmok K\u00e1sek contra Paraguay: la pertenencia \u00e9tnica no puede ser \u00a0 establecida arbitrariamente por el Estado, pues la identificaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades que se reconocen como tal es un \u201ces un hecho hist\u00f3rico social que \u00a0 hace parte de su autonom\u00eda\u201d.[227] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) La definici\u00f3n de comunidad \u00a0 negra de la Ley 70 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.27. Si algo ha quedado claro de la \u00a0 exposici\u00f3n que se ha hecho en esta providencia es que la construcci\u00f3n de la \u00a0 identidad \u2013\u00e9tnica, en este caso- es un proceso esencialmente din\u00e1mico y \u00a0 complejo, que est\u00e1 indefectiblemente vinculado a la manera en que el sujeto \u00a0 colectivo, la comunidad, se percibe a s\u00ed misma y a sus interacciones con las \u00a0 estructuras sociales y con las instituciones que lo definen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La identidad afrocolombiana, seg\u00fan se ha visto, es producto \u00a0 de un proceso hist\u00f3rico incesante que ha sido moldeado por fen\u00f3menos pol\u00edticos, \u00a0 movilizaciones sociales y discusiones acad\u00e9micas. Las luchas territoriales de \u00a0 los campesinos del Pac\u00edfico en la d\u00e9cada de los ochenta; los reclamos \u00a0 antirracismo que los intelectuales afrocolombianos formularon en las ciudades, \u00a0 en la misma \u00e9poca; la introducci\u00f3n del paradigma multicultural en la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991, las discusiones que antecedieron la expedici\u00f3n de la Ley \u00a0 70 de 1993 y las distintas categor\u00edas jur\u00eddicas que se han introducido por v\u00eda \u00a0 legal y reglamentaria para caracterizar a la poblaci\u00f3n negra del pa\u00eds como \u00a0 sujeto de derechos son algunos de los fen\u00f3menos que han influido en la manera en \u00a0 que las comunidades negras se perciben a s\u00ed mismas, en la forma en que se \u00a0 relacionan con el Estado y en sus estrategias de movilizaci\u00f3n social y de \u00a0 incidencia pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es en esa perspectiva en la que debe evaluarse el problema \u00a0 jur\u00eddico que, en este punto, reclama la atenci\u00f3n de la Sala. Aquel que exige \u00a0 dilucidar si solo las comunidades negras que re\u00fanen las condiciones previstas en \u00a0 la definici\u00f3n de comunidad negra de la Ley 70 de 1993, son titulares de \u00a0 los derechos especiales que el Convenio 169 de la OIT les reconoce a los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales y de los derechos que la Constituci\u00f3n consagra a favor de \u00a0 las minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La soluci\u00f3n de esa disyuntiva exige sopesar dos aspectos: de \u00a0 un lado, la innegable relevancia del concepto de comunidad negra que \u00a0 introdujeron el Art\u00edculo 55 transitorio superior y la Ley 70 de 1993 en la \u00a0 caracterizaci\u00f3n del sujeto jur\u00eddico afrocolombiano y, del otro, lo que puede \u00a0 significar que la etnicidad se vincule a una definici\u00f3n predeterminada, cuando \u00a0 el r\u00e9gimen jur\u00eddico internacional de protecci\u00f3n de las minor\u00edas \u00e9tnicas ha \u00a0 decidido privilegiar, sobre cualquier criterio objetivo, el derecho de estas \u00a0 comunidades a autodeterminarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.28. El fundamento jur\u00eddico 3.14. de esta sentencia se \u00a0 refiri\u00f3 a la Ley 70 de 1993 como un escenario de \u201creinvenci\u00f3n de la identidad \u00a0 cultural negra\u201d. El calificativo tiene como fuente las investigaciones \u00a0 acad\u00e9micas que han dado cuenta de la manera en que la expedici\u00f3n de dicho cuerpo \u00a0 normativo propici\u00f3 un cambio fundamental en los discursos y pr\u00e1cticas sobre la \u00a0 negridad. La Sala mencion\u00f3 previamente al antrop\u00f3logo Eduardo Restrepo[228], \u00a0 quien, en efecto, se refiri\u00f3 a la operativizaci\u00f3n de la Ley 70 como la \u00a0 \u201cexpresi\u00f3n en el plano jur\u00eddico del proceso de etnizaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras anclado en el Pac\u00edfico colombiano\u201d, y a Luis Carlos Castillo, para \u00a0 quien la Ley 70 fue un hito hist\u00f3rico y el logro m\u00e1s importante de un movimiento \u00a0 negro en Colombia y en Am\u00e9rica Latina, en la medida en que se orient\u00f3 a la \u00a0 defensa de un grupo \u00e9tnico reconociendo que ha sido hist\u00f3ricamente excluido y \u00a0 discriminado.[229] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La forma en que la introducci\u00f3n de la definici\u00f3n de \u00a0 comunidad negra (entendida, como se ha dicho, como grupo de familias de \u00a0 ascendencia afrocolombiana con cultura, costumbres y tradiciones propias, una \u00a0 historia compartida y una relaci\u00f3n campo-poblado) y de las dem\u00e1s categor\u00edas \u00a0 conceptuales contempladas en la Ley 70 (ocupaci\u00f3n colectiva, pr\u00e1cticas \u00a0 tradicionales de protecci\u00f3n, consejo comunitario) impact\u00f3 sobre las din\u00e1micas \u00a0 sociales, econ\u00f3micas, pol\u00edticas y culturales de quienes vieron en ese r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico una oportunidad de conquistar espacios de interlocuci\u00f3n de los que \u00a0 hab\u00edan sido marginados ha sido ampliamente documentada. En Etnicidad, Estado \u00a0 y organizaciones de comunidades negras en el bajo Atrato, por ejemplo, \u00a0 Daniel Ruiz Serna relata en los siguientes t\u00e9rminos la forma en que las \u00a0 organizaciones rurales del Choc\u00f3 reaccionaron ante el nuevo discurso jur\u00eddico al \u00a0 que dio lugar la Ley 70: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa promulgaci\u00f3n de la Ley 70 de \u00a0 1993, con sus normas y disposiciones legales para el reconocimiento de la \u00a0 titulaci\u00f3n colectiva de los territorios habitados por comunidades negras del \u00a0 Pac\u00edfico colombiano, constitu\u00eda el punto de corte entre el antes y el despu\u00e9s en \u00a0 los cambios en las relaciones socio pol\u00edticas y culturales del momento. Para las \u00a0 organizaciones pol\u00edticas del Choc\u00f3, el antes hac\u00eda referencia a la \u00a0 identificaci\u00f3n de sus miembros como campesinos y a la definici\u00f3n de sus \u00a0 estrategias organizativas y pol\u00edticas, con miras a frenar la desmesurada \u00a0 explotaci\u00f3n maderera y a reclamar participaci\u00f3n en los beneficios econ\u00f3micos y \u00a0 sociales de los proyectos extractivos que se adelantaban en la regi\u00f3n por parte \u00a0 de los empresarios privados. (\u2026) El ahora se construye con referencia a la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991 y, particularmente, a la Ley 70 de 1993, que erigieron la \u00a0 identidad \u00e9tnica y cultural como argumentos pol\u00edticos para demandar derechos y \u00a0 organizar la interlocuci\u00f3n con el Estado\u201d.[230]\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido se pronunci\u00f3 el ICANH al intervenir en \u00a0 este tr\u00e1mite constitucional. La entidad explic\u00f3 que el periodo que comprende al \u00a0 art\u00edculo 55 transitorio y la promulgaci\u00f3n de la Ley 70 suele ser definido como \u00a0 un periodo de etnizaci\u00f3n, en la medida en que dio lugar a la aparici\u00f3n de la \u00a0 categor\u00eda comunidades negras, que se instal\u00f3 en el imaginario jur\u00eddico y \u00a0 organizativo y \u201cconstri\u00f1\u00f3, en cierto sentido, otros marcos de interpretaci\u00f3n \u00a0 de la historia, la identidad y las necesidades propias de otras colectividades y \u00a0 sectores de la poblaci\u00f3n negra en Colombia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En El derecho como conjuro, citado, tambi\u00e9n, \u00a0 previamente, Julieta Lemaitre Ripoll destac\u00f3 la importancia de la Ley 70 de \u00a0 1993, por su papel en la construcci\u00f3n de una conciencia \u00e9tnica, esto es, una \u00a0 conciencia de tener derechos ligados a un territorio colectivo \u201cy a una \u00a0 cultura especial, ecol\u00f3gica, matrilineal y conservadora del medio ambiente y las \u00a0 tradiciones\u201d. As\u00ed mismo, destac\u00f3 la forma en que dicha normativa y, en \u00a0 general, el marco jur\u00eddico de protecci\u00f3n de los afrocolombianos, han operado \u00a0 como herramienta de resistencia a la violencia armada.[231] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.29. Est\u00e1 visto, entonces, que la expedici\u00f3n de la Ley 70 \u00a0 de 1993 provoc\u00f3 una profunda transformaci\u00f3n discursiva que alter\u00f3 las \u00a0 estrategias de movilizaci\u00f3n de los afrocolombianos y sus estructuras \u00a0 organizativas de forma definitiva. La reconfiguraci\u00f3n de la identidad negra que \u00a0 tuvo lugar a partir de ese proceso se manifiesta, incluso, en la jurisprudencia \u00a0 de esta Corte, que ha visto c\u00f3mo los reclamos de amparo constitucional \u00a0 formulados por la poblaci\u00f3n afrocolombiana se dirigen, cada vez m\u00e1s, a lograr el \u00a0 amparo de sus derechos \u00e9tnicos. No obstante, es necesario considerar, tambi\u00e9n, \u00a0 que a la hora de resolver dichos reclamos esta corporaci\u00f3n ha resignificado la \u00a0 noci\u00f3n de comunidad negra, para ajustarla al marco internacional de protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, contenido en el Convenio \u00a0 169 de la OIT e integrado al bloque de constitucionalidad por la Ley 21 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apoyada en ese r\u00e9gimen jur\u00eddico supranacional, que es \u00a0 vinculante en el \u00e1mbito interno, y en una \u00f3ptica comprensiva de los distintos \u00a0 atributos a los que puede estar vinculada la identidad \u00e9tnica, la Corte ha \u00a0 optado por vincular la condici\u00f3n de comunidad negra a la acreditaci\u00f3n de los \u00a0 criterios objetivos y subjetivo contemplados en la declaraci\u00f3n de cobertura del \u00a0 Convenio, en lugar de restringirla a las exigencias contempladas en el art\u00edculo \u00a0 55 transitorio y en la Ley 70. Los debates sobre la posibilidad de que cierto \u00a0 colectivo pueda considerarse titular de derechos \u00e9tnicos han sido resueltos, sin \u00a0 excepci\u00f3n, a partir de ese enfoque, aunque algunas sentencias hayan valorado el \u00a0 cumplimiento de las caracter\u00edsticas contempladas en dicho marco normativo como \u00a0 indicativas del car\u00e1cter de comunidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n incorporada por la Ley 70 de 1993 ha sido \u00a0 sumamente valiosa para efectos de los procesos de titulaci\u00f3n colectiva y, \u00a0 ciertamente, debe ser valorada al momento de determinar, en un caso concreto, si \u00a0 cierto grupo est\u00e1 legitimado para invocar el amparo de sus derechos \u00e9tnicos. Lo \u00a0 que no puede ocurrir, como insistentemente se ha expuesto, es que se descarte el \u00a0 car\u00e1cter diverso de quienes no cumplan con alguno de los par\u00e1metros incorporados \u00a0 por la definici\u00f3n legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00faltiples discusiones se han dado, por ejemplo, acerca del \u00a0 concepto relaci\u00f3n campo-poblado y de las repercusiones que su exigibilidad \u00a0 podr\u00eda tener frente a la garant\u00eda de los derechos colectivos de las comunidades \u00a0 que han sido desplazadas o de que aquellas que habitan entornos urbanos. M\u00e1s \u00a0 all\u00e1 de la conformidad de esa exigencia con la Constituci\u00f3n \u2013la Sala no es \u00a0 competente para pronunciarse sobre el asunto en este contexto- lo que hay que \u00a0 recordar es que la diversidad \u00e9tnica que protegen el Convenio 169 y la \u00a0 Constituci\u00f3n no est\u00e1 dada por ning\u00fan atributo concreto \u2013ni por la raza, ni por \u00a0 el territorio, ni por un reconocimiento formal- sino por la presencia de una \u00a0 singularidad que dota de sentido de pertenencia a los integrantes de una \u00a0 comunidad determinada. Es en ese \u00e1mbito que cobran vigencia los par\u00e1metros a los \u00a0 que la jurisprudencia interamericana y los organismos de control de la OIT han \u00a0 vinculado la titularidad de derechos colectivos, como la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.30. Este fallo mencion\u00f3, en su fundamento jur\u00eddico 4.10, \u00a0 los distintos factores que pueden pesar a la hora de determinar si cierto grupo \u00a0 posee la singularidad que lo har\u00eda titular de derechos \u00e9tnicos. Adicionalmente, \u00a0 hizo un llamado para que esas discusiones se resuelvan valorando el dinamismo \u00a0 propio de los procesos de construcci\u00f3n identitaria y los fen\u00f3menos \u00a0 institucionales, sociales, pol\u00edticos, econ\u00f3micos y culturales que suelen incidir \u00a0 en la formaci\u00f3n de las identidades colectivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esas precisiones coinciden con las reglas que, en el marco \u00a0 jur\u00eddico internacional de protecci\u00f3n de los derechos humanos, han guiado la \u00a0 soluci\u00f3n de las controversias sobre el car\u00e1cter \u00e9tnico de las comunidades que \u00a0 solicitan la protecci\u00f3n de sus derechos colectivos. Seg\u00fan se dijo entonces, ese \u00a0 tipo de dilemas deben resolverse considerando que i) no existe una \u00a0 definici\u00f3n estricta acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o \u00a0 ind\u00edgena, sino unos criterios descriptivos de los sujetos a los que ese marco \u00a0 internacional de protecci\u00f3n pretende proteger; ii) el criterio m\u00e1s relevante para determinar si un \u00a0 pueblo o individuo puede ser considerado ind\u00edgena o tribal es el de\u00a0 \u00a0 autoidentificaci\u00f3n. La identidad diversa, en consecuencia, es aquella que \u00a0 definan las propias comunidades, en ejercicio de su derecho de \u00a0 autodeterminaci\u00f3n; iii) como colectividades humanas, los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales tienen una trayectoria social propia que se adapta a los \u00a0 cambios hist\u00f3ricos y se reconfigura continuamente; iv) finalmente, es \u00a0 necesario considerar que los derechos concedidos a las colectividades \u00a0 \u00e9tnicamente diferenciadas no se pierden por el hecho de que algunos de sus \u00a0 integrantes vivan con menos apego que otros a sus tradiciones culturales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son esas pautas las que deben valorar las autoridades administrativas y \u00a0 judiciales cuando tengan que adoptar decisiones que impacten sobre los derechos \u00a0 colectivos de aquellos grupos que se proclamen \u00e9tnicamente diversos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El debate sobre la restricci\u00f3n que supondr\u00eda supeditar el ejercicio de \u00a0 estos derechos a la definici\u00f3n de la Ley 70 de 1993 puede resolverse, en \u00a0 \u00faltimas, en t\u00e9rminos de jerarqu\u00eda normativa. Dado que dicho r\u00e9gimen legal y sus \u00a0 respectivas reglamentaciones deben ser interpretados a la luz de la Constituci\u00f3n \u00a0 y del bloque de constitucionalidad, es v\u00e1lido afirmar que comunidades urbanas, o \u00a0 aquellas que, por ejemplo, no tengan pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, pero \u00a0 s\u00ed unos rasgos culturales compartidos, puedan exigir la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos \u00e9tnicos. Cualquier comunidad\u00a0 que demuestre su especificidad, en \u00a0 los t\u00e9rminos que acaba de exponerse, puede ser, en conclusi\u00f3n, titular de esos \u00a0 derechos especiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n del segundo problema jur\u00eddico. \u00bfEra constitucionalmente v\u00e1lido supeditar la \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades negras en la elecci\u00f3n de los integrantes del \u00a0 Espacio Nacional de Delegados que cre\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 a que \u00a0 contaran con un t\u00edtulo colectivo? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Estado no visualiza a los \u00a0 afrocolombianos como originarios de sus territorios, como s\u00ed sucede para el caso \u00a0 de las comunidades ind\u00edgenas. Por el contrario, los ve como si hubieran llegado \u00a0 a ocupar la tierra en un pasado reciente. Visto en t\u00e9rminos de una poblaci\u00f3n en \u00a0 estado continuo de llegada, un territorio no es y no puede convertirse en parte \u00a0 de la definici\u00f3n de la etnicidad negra\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u00bfPuede la etnicidad remplazar lo \u00a0 racial? Afrocolombianos, indigenidad y el Estado multicultural en Colombia. Bettina Ng\u2019weno. Revista Colombiana \u00a0 de Antropolog\u00eda, Volumen 49 (1) enero-junio de 2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.31. Lo expuesto con antelaci\u00f3n acerca de la imposibilidad de supeditar \u00a0 la titularidad de derechos \u00e9tnicos a que la comunidad que autoproclama su \u00a0 diversidad acredite tener un determinado v\u00ednculo con su territorio excluye, de \u00a0 plano, que el Ministerio del Interior pudiera limitar la participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades negras del pa\u00eds en la elecci\u00f3n de los delegados que las \u00a0 representar\u00edan en las consultas de las medidas de amplio alcance a que contaran \u00a0 con un t\u00edtulo colectivo de dominio adjudicado por el Incoder en la fecha en que \u00a0 se expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, considerando lo que se mencion\u00f3 antes acerca del \u00a0 contrasentido que implicar\u00eda supeditar el ejercicio de los derechos \u00a0 fundamentales de las comunidades \u00e9tnicamente diversas \u2013en este caso, sus \u00a0 derechos de participaci\u00f3n y consulta previa- a que acrediten un requisito que no \u00a0 han podido satisfacer por circunstancias atribuibles al Estado. Tal es la \u00a0 situaci\u00f3n de las comunidades que, v\u00edctimas del desplazamiento forzado, han visto \u00a0 truncada su relaci\u00f3n con sus territorios por cuenta del conflicto armado, pero, \u00a0 tambi\u00e9n, la de aquellas comunidades que llevan d\u00e9cadas esperando a que el \u00a0 Incoder, la entidad competente en la materia, les titule sus territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del primer escenario da cuenta el ya mencionado Auto 005 de 2009, que \u00a0 advirti\u00f3 sobre la precariedad de la informaci\u00f3n para caracterizar a la poblaci\u00f3n \u00a0 afrocolombiana que ha sido v\u00edctima de desplazamiento y de la manera en que \u00a0 fen\u00f3menos como los desplazamientos intraurbanos e intraveredales de corta \u00a0 duraci\u00f3n dejan de ser registrados en las estad\u00edsticas oficiales. El segundo, \u00a0 esto es, el que tiene que ver con las dilaciones que suelen presentarse en el \u00a0 proceso de adjudicaci\u00f3n de los territorios colectivos, se vio reflejado de forma\u00a0 \u00a0 emblem\u00e1tica en la Sentencia T-680 de 2012, que protegi\u00f3 los derechos de \u00a0 petici\u00f3n, debido proceso y propiedad colectiva de la comunidad negra del \u00a0 Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno \u00a0 Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika, tras m\u00e1s de cinco a\u00f1os de esperar a \u00a0 que el Incoder le resolviera de fondo una solicitud de titulaci\u00f3n colectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese panorama, pretender que el derecho a la participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades negras dependa de un t\u00edtulo formal que, adem\u00e1s, certifica una \u00a0 relaci\u00f3n con la tierra, resulta a todas luces irrazonable, sobre todo, si se \u00a0 tiene en cuenta la manera en que las comunidades negras del pa\u00eds han sido \u00a0 despojadas de sus territorios y lo complejo que, en s\u00ed mismo, resulta el tr\u00e1mite \u00a0 de titulaci\u00f3n colectiva.[232]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro tema es la exclusi\u00f3n que comporta para las comunidades negras que \u00a0 se asientan en las ciudades la exigencia de un t\u00edtulo colectivo. La migraci\u00f3n de \u00a0 los afrocolombianos a los centros urbanos por razones asociadas al conflicto \u00a0 armado o a la b\u00fasqueda de mejores oportunidades de educaci\u00f3n, empleo, servicios \u00a0 p\u00fablicos y dem\u00e1s recursos de los que se ven privados en las zonas rurales ha \u00a0 sido lo suficientemente documentado. [233] Tambi\u00e9n lo han \u00a0 sido los desaf\u00edos institucionales que ha significado para los gobiernos locales \u00a0 la comprensi\u00f3n de los procesos de reetnizaci\u00f3n que han experimentado las \u00a0 comunidades migrantes.[234] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y aunque la Corte Constitucional no ha estudiado, todav\u00eda, controversias \u00a0 sobre la atribuci\u00f3n de derechos \u00e9tnicos a comunidades afro urbanas, s\u00ed ha \u00a0 conocido asuntos en los que se ha cuestionado la especificidad \u00e9tnica de \u00a0 personas y comunidades ind\u00edgenas, sobre la base de que no estaban ocupando un \u00a0 territorio determinado (T-282 de 2011)[235] o de que no \u00a0 cumpl\u00edan con criterios objetivos de reconocimiento, entre ellos la conexi\u00f3n con \u00a0 un territorio ancestral o con un resguardo en particular (T-792 de 2012)[236]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esos casos han dado \u00a0 cuenta de las distintas situaciones que pueden incidir en el proceso identitario \u00a0 de las comunidades cuya especificidad se desarrolla en contextos que desaf\u00edan \u00a0 los estereotipos de ruralidad y periferia con los que suele identificarse a los \u00a0 grupos \u00e9tnicos. La Corte ha resuelto esos asuntos considerando \u00a0 el dinamismo propio de esos procesos y privilegiando el derecho de las \u00a0 comunidades a autodeterminarse, por encima de las ideas que, desde la \u00a0 institucionalidad, han pretendido reducir el ejercicio de los derechos \u00e9tnicos a \u00a0 partir de enfoques esencialistas, como el que aplic\u00f3 el Ministerio del Interior \u00a0 al supeditar la participaci\u00f3n de las comunidades negras en el Espacio Nacional \u00a0 de Representaci\u00f3n que cre\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 a que contaran con un \u00a0 t\u00edtulo colectivo de dominio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.32. La decisi\u00f3n de condicionar la \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades negras en la instancia con la que se llevar\u00edan \u00a0 a cabo los procesos de consulta previa de las medidas de amplio alcance a su \u00a0 condici\u00f3n de propietarias se opone, en efecto, al Convenio 169 de la OIT, a los \u00a0 principios constitucionales de igualdad, participaci\u00f3n y diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural y a las reglas jurisprudenciales que, interpret\u00e1ndolos, impiden \u00a0 supeditar la identidad \u00e9tnica y los derechos que de ella se derivan a que las \u00a0 comunidades mantengan un v\u00ednculo con sus territorios o a que hayan sido \u00a0 formalmente reconocidas por el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al imponer tal condicionamiento, el Ministerio del Interior vulner\u00f3 los \u00a0 derechos fundamentales a la participaci\u00f3n y a la igualdad de las comunidades \u00a0 negras que no cuentan con un t\u00edtulo \u00a0 colectivo porque est\u00e1n asentadas \u00a0 en predios que no tienen la naturaleza de bald\u00edos, porque son v\u00edctimas de \u00a0 desplazamiento, porque habitan \u00e1reas urbanas o, simplemente, porque est\u00e1n a la \u00a0 espera de la titulaci\u00f3n, \u00a0como lo advirti\u00f3, en su momento, la Sentencia T-823 de \u00a0 2012 en el escenario espec\u00edfico de la acci\u00f3n de tutela que formul\u00f3 el \u00a0 Consejo Comunitario de La Playa-Bah\u00eda M\u00e1laga.[237] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, en suma, significa que no era constitucionalmente v\u00e1lido supeditar \u00a0 la participaci\u00f3n de las comunidades negras en la elecci\u00f3n de los integrantes del \u00a0 Espacio Nacional de Delegados a que contaran con un t\u00edtulo colectivo \u00a0 adjudicado por el Incoder. Por lo tanto, la Sala amparar\u00e1 los derechos \u00a0 fundamentales a la igualdad y a la participaci\u00f3n de las comunidades que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-In\u00e9s, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario \u00a0 de Comunidades Negras Juan Oval Arrinc\u00f3n Amela, la Asociaci\u00f3n de Organizaciones \u00a0 de Comunidades Negras del Cesar \u201cKu-Suto\u201d y la Asociaci\u00f3n Municipal de Consejos \u00a0 Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Su\u00e1rez, Cauca, apoyaron la \u00a0 solicitud de amparo formulada por el se\u00f1or P\u00e9rez Casseres, tras haber sido \u00a0 excluidas del proceso de elecci\u00f3n convocado por la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 por no \u00a0 contar con un territorio colectivo adjudicado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, dejar\u00e1 sin efectos la resoluci\u00f3n y los actos \u00a0 administrativos que se expidieron a su amparo, en particular, el Decreto 2163 de \u00a0 2012, que con la anuencia del Espacio Nacional de Delegados, conform\u00f3 la \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel, cre\u00f3 las comisiones consultivas \u00a0 departamentales y fij\u00f3 los requisitos para el registro de las organizaciones \u00a0 raizales y de los consejos comunitarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como esta decisi\u00f3n supone, en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos, que el Espacio \u00a0 Nacional de Delegados que fue constituido en el marco de la convocatoria \u00a0 efectuada por la Resoluci\u00f3n 121 no est\u00e1 legitimado para actuar como el \u00f3rgano de \u00a0 consulta previa de las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las \u00a0 comunidades negras, la Sala deber\u00e1 impartir unas \u00f3rdenes de protecci\u00f3n que \u00a0 conduzcan a superar de manera efectiva la infracci\u00f3n iusfundamental que comporta \u00a0 la ausencia de esa instancia de consulta. Para ello, deber\u00e1 resolver, antes, los \u00a0 dos problemas jur\u00eddicos que formul\u00f3 al trazar el esquema de soluci\u00f3n de la \u00a0 presente controversia: qu\u00e9 organizaciones estar\u00edan legitimadas para representar \u00a0 a los afrocolombianos en la instancia de consulta previa de los proyectos e \u00a0 iniciativas de alcance nacional y si la Resoluci\u00f3n 121 debi\u00f3 ser consultada con \u00a0 las comunidades interesadas, esto es, si la integraci\u00f3n de la instancia nacional \u00a0 de consulta previa configura un evento de afectaci\u00f3n directa que deba ser, a su \u00a0 vez, objeto de un proceso de consulta. Procede la Sala entonces a estudiar esos \u00a0 asuntos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n del tercer problema jur\u00eddico. \u00bfQu\u00e9 organizaciones estar\u00edan legitimadas \u00a0 para representar a los afrocolombianos en la instancia de consulta previa de los \u00a0 proyectos e iniciativas de alcance nacional? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cAunque en el \u00e1mbito local se est\u00e9n dando \u00a0 interesantes procesos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n que no hubieran sido posibles \u00a0 sin la Ley 70, y aunque algunos grupos sociales han intensificado su actividad, \u00a0 la diversidad de reclamos y de expresiones identitarias del movimiento negro \u00a0 colombiano no ha hallado un camino de concertaci\u00f3n de estrategias que conduzca a \u00a0 un mutuo enriquecimiento y refuerzo. En detrimento de esa perspectiva, sin que \u00a0 sea una estrategia instrumentalmente consciente, el Estado ha logrado fragmentar \u00a0 al movimiento negro (\u2026) y concentrar gran parte de los esfuerzos de [sus] \u00a0 diferentes manifestaciones en la competencia por el acceso a posiciones, empleos \u00a0 y recursos institucionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Escenarios organizativos e iniciativas \u00a0 institucionales en torno al movimiento negro en Colombia. Mauricio Pardo. \u00a0En Movimientos sociales, Estado y Democracia en Colombia. Centro de \u00a0 Estudios Sociales,\u00a0 Universidad Nacional de Colombia, 2001). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.33. En este punto, corresponde a la Sala dilucidar qu\u00e9 organizaciones \u00a0 pueden ser calificadas como representativas de las comunidades negras para \u00a0 efectos de la conformaci\u00f3n de la instancia de consulta previa de las medidas que \u00a0 puedan afectarlas directamente.\u00a0 Para el efecto, deber\u00e1 tener en cuenta que \u00a0 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 se dirigi\u00f3, solamente, a los representantes legales de \u00a0 los consejos comunitarios con t\u00edtulo colectivo y a los representantes de los \u00a0 raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, y que esto supuso la \u00a0 exclusi\u00f3n de los consejos comunitarios que no cuentan con un territorio \u00a0 adjudicado y de otras organizaciones que podr\u00edan considerarse representativas de \u00a0 los intereses de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala ya estableci\u00f3 que el ejercicio de los derechos \u00e9tnicos no puede \u00a0 condicionarse a la adjudicaci\u00f3n de un t\u00edtulo de dominio. En esos t\u00e9rminos, \u00a0 resulta claro que los consejos comunitarios que no cuentan con un territorio \u00a0 titulado ten\u00edan derecho a participar en la integraci\u00f3n del \u00f3rgano de consulta \u00a0 previa de las medidas de amplio alcance. Lo que queda por determinar, entonces, \u00a0 es si organizaciones distintas a los consejos comunitarios -figura a la que la \u00a0 Ley 70 de 1993 supedit\u00f3 el reconocimiento de la propiedad colectiva de las \u00a0 comunidades negras[238]- pod\u00edan tener cabida en \u00a0 el Espacio Nacional de Delegados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para responder a esa pregunta, la Sala deber\u00e1 considerar que la \u00a0 controversia que ha surgido sobre el particular tiene que ver puntualmente con \u00a0 los interrogantes que se han suscitado desde hace tiempo acerca del rol que \u00a0 cumplen las organizaciones de base como representantes de los intereses de las \u00a0 comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ese aspecto se refirieron quienes intervinieron en este tr\u00e1mite. As\u00ed, \u00a0 mientras el accionante record\u00f3 que muchas de las comunidades negras que han \u00a0 abandonado lo rural se sienten representadas por las organizaciones de base, la \u00a0 Comisi\u00f3n Intereclesial de Justicia y Paz advirti\u00f3 que las comunidades deben \u00a0 ejercer sus derechos directamente, a trav\u00e9s de sus autoridades tradicionales o \u00a0 de aquellas que, seg\u00fan la ley, las representan, como los consejos comunitarios \u00a0 contemplados en la Ley 70.[239] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Autoridad Nacional Afrocolombiana (Anafro), constituida en el marco \u00a0 del Primer Congreso Nacional Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, \u00a0 Palenquero y Raizal sostuvo, a su turno, que las decisiones judiciales que han \u00a0 pretendido desconocer la representatividad de las organizaciones de base tienen \u00a0 como punto de partida la idea equivocada de que solo quienes viven en \u00a0 territorios ancestrales son titulares de derechos \u00e9tnicos y la incapacidad de \u00a0 comprender las diversas formas organizativas de las comunidades negras urbanas. \u00a0 La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Defensor\u00eda del Pueblo y el ICANH, por \u00a0 su parte, se pronunciaron sobre la forma en que la trayectoria de los espacios \u00a0 de participaci\u00f3n y representaci\u00f3n a trav\u00e9s de los cuales se han organizado los \u00a0 afrocolombianos se vio impactada por el fallo del Consejo de Estado que anul\u00f3, \u00a0 en 2010, las disposiciones del Decreto 2248 de 1995 que caracterizaban a las \u00a0 organizaciones de base como representativas de las comunidades negras para los \u00a0 efectos de la integraci\u00f3n de las comisiones consultivas consagradas en la Ley 70 \u00a0 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante ese panorama, la Sala se enfrenta a dos disyuntivas. Una, ya se \u00a0 dijo, que exige establecer si solo los consejos comunitarios y los \u00a0 representantes de los raizales pod\u00edan ser considerados representativos de las \u00a0 comunidades negras para efectos de la consulta previa de las medidas \u00a0 legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que puedan afectarlas. La \u00a0 segunda tiene que ver espec\u00edficamente con la legitimidad de las organizaciones \u00a0 de base para representar a las comunidades negras en esa instancia, considerando \u00a0 lo que el Consejo de Estado y la Sentencia T-823 de 2012 decidieron sobre su \u00a0 car\u00e1cter representativo en el escenario espec\u00edfico de la Comisi\u00f3n Consultiva de \u00a0 Alto Nivel, que, como se ha dicho, cumple una funci\u00f3n distinta a la de la \u00a0 referida instancia de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala comenzar\u00e1 estudiando el primer asunto, siguiendo los par\u00e1metros \u00a0 que expuso previamente acerca de la necesidad de que las consultas previas se \u00a0 realicen con las instituciones representativas de los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales (Infra. 4.12.). En caso de que determine que organizaciones \u00a0 distintas a los consejos comunitarios pueden tener cabida dentro de la instancia \u00a0 de consulta de las comunidades negras, estudiar\u00e1, puntualmente, el caso de las \u00a0 organizaciones de base. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna autoridad administrativa ni judicial puede \u00a0 imponerles a las comunidades negras un modelo espec\u00edfico de instituci\u00f3n \u00a0 representativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.34. En los ac\u00e1pites precedentes, la Sala determin\u00f3 que las comunidades \u00a0 negras que re\u00fanan ciertos atributos objetivos y que compartan una conciencia de \u00a0 identidad son titulares de derechos \u00e9tnicos, como la consulta previa. Cualquier \u00a0 comunidad negra que cumpliera dichas condiciones ten\u00eda, por lo tanto, derecho a \u00a0 participar en la elecci\u00f3n de los delegados que integrar\u00edan el espacio nacional \u00a0 de consulta convocado por la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, independientemente de que \u00a0 habitara un territorio rural o urbano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que habr\u00eda que establecer, ahora, es qu\u00e9 instituciones pod\u00edan \u00a0 representar a esas comunidades para efectos de la integraci\u00f3n del Espacio \u00a0 Nacional de Delegados. El Ministerio del Interior, ya se dijo, consider\u00f3 que \u00a0 solo estaban legitimados para el efecto los representantes de los consejos \u00a0 comunitarios y los de las comunidades raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina. Por eso, fueron ellos los \u00fanicos convocados a las asambleas \u00a0 departamentales en el marco de las cuales fueron elegidos los integrantes de \u00a0 dicho cuerpo de representaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfEra esa restricci\u00f3n v\u00e1lida constitucionalmente? Para responder ese \u00a0 interrogante, hace falta remitirse al art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, el \u00a0 cual, como se ha dicho antes, compromete a los gobiernos de sus Estados \u00a0 firmantes a consultar a los pueblos interesados sobre las medidas legislativas y \u00a0 administrativas que puedan afectarlos, mediante procedimientos adecuados y a \u00a0 trav\u00e9s de sus instituciones representativas. Esto \u00faltimo les impone dos \u00a0 obligaciones concretas: la de indagar a las comunidades interesadas por las \u00a0 instituciones que las representan y la de apoyar la formaci\u00f3n de estas \u00a0 instituciones, cuando quiera que resulte necesario.[240] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El gobierno colombiano ha incumplido estas obligaciones frente al caso \u00a0 espec\u00edfico de las comunidades negras, que, en efecto, no han contado con un \u00a0 espacio para definir aut\u00f3nomamente qu\u00e9 instituciones podr\u00edan representarlas en \u00a0 un espacio nacional de consulta previa. Por el contrario, los intentos de \u00a0 conformar esa instancia de consulta, como el que realiz\u00f3 el Ministerio del \u00a0 Interior al convocar a la elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio Nacional de \u00a0 Delegados creado por la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 han partido del supuesto de \u00a0 que ciertas organizaciones -los consejos comunitarios y las organizaciones de \u00a0 base- son voceras v\u00e1lidas de esas comunidades para efectos de las consultas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, fue una autoridad judicial \u2013el Consejo de Estado- la que a \u00a0 prop\u00f3sito de una acci\u00f3n de nulidad indic\u00f3 que uno de esos actores, las \u00a0 organizaciones de base, carec\u00eda de representatividad en el escenario espec\u00edfico \u00a0 de las comisiones consultivas. Las comunidades negras, las verdaderas \u00a0 interesadas en la integraci\u00f3n de esos espacios participativos, han sido, \u00a0 parad\u00f3jicamente, las \u00fanicas que no se han pronunciado al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de dirigir la convocatoria a la elecci\u00f3n de \u00a0 los integrantes del Espacio Nacional de Delegados a los representantes de \u00a0 los consejos comunitarios con t\u00edtulo colectivo y a los raizales de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina configur\u00f3, por eso, una infracci\u00f3n del derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades negras que fueron marginadas de ese proceso. No \u00a0 porque los consejos comunitarios y los representantes de los raizales no sean \u00a0 voceros leg\u00edtimos de las comunidades negras. Lo censurable, de cara a lo que \u00a0 hasta aqu\u00ed se ha expuesto, es que el Ministerio del Interior haya pretendido \u00a0 imponerles un modelo espec\u00edfico de representaci\u00f3n para efectos de la integraci\u00f3n \u00a0 de la instancia nacional de consulta previa, aunque sab\u00eda de la importancia de \u00a0 que sus miembros fueran elegidos a trav\u00e9s de un mecanismo \u00a0 \u201cdemocr\u00e1tico y participativo\u201d (Infra. 5.3.1.) \u00a0que legitimara las decisiones que tendr\u00edan a su cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la representatividad de las \u00a0 instituciones con las que se realizan los procesos de consulta previa sea un \u00a0 presupuesto clave para el pleno ejercicio de ese derecho fundamental imped\u00eda que \u00a0 el ministerio suplantara a las comunidades negras en la definici\u00f3n de las \u00a0 instituciones que podr\u00edan representarlas en la instancia de consulta de las \u00a0 medidas de amplio alcance.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y es que, se repite, no son las autoridades \u00a0 administrativas ni las judiciales las llamadas a establecer qu\u00e9 instituci\u00f3n \u00a0 representa leg\u00edtimamente a determinada minor\u00eda \u00e9tnica. La tarea del Estado en esta materia consiste en \u00a0 facilitar los procesos de decisi\u00f3n que permitan que sean las propias comunidades \u00a0 las que identifiquen a sus instituciones representativas. Lo que no es posible \u00a0 es que estas sean impuestas. Dado que el Convenio 169 insta a que sean las \u00a0 comunidades interesadas quienes definan, en ejercicio de su autonom\u00eda, qu\u00e9 \u00a0 instituciones las representan[241], no corresponde a la Sala, tampoco, determinar \u00a0 qu\u00e9 organizaciones ostentan ese car\u00e1cter representativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tarea pendiente de cara a la integraci\u00f3n de un \u00a0 \u00f3rgano nacional de consulta previa de las comunidades negras es, por lo tanto, \u00a0 la disposici\u00f3n de un espacio que permita que sean ellas, las comunidades, las \u00a0 que definan qu\u00e9 instituciones las representan, en un escenario abierto, libre, \u00a0 aut\u00f3nomo y transparente que favorezca el consenso y que, por esa v\u00eda, asegure la \u00a0 legitimidad y la operatividad del nuevo \u00f3rgano de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de los esfuerzos log\u00edsticos que pueda \u00a0 involucrar esa tarea, el Gobierno debe valorar los beneficios que significa, de \u00a0 cara a la garant\u00eda efectiva del derecho fundamental a la consulta previa, el \u00a0 hecho de que las comunidades negras puedan, por fin, articularse en el escenario \u00a0 nacional y canalizar sus percepciones sobre las medidas de amplio alcance que \u00a0 las afecten a trav\u00e9s de un organismo de consulta que pueda posicionarse como \u00a0 instancia de representaci\u00f3n y adoptar decisiones leg\u00edtimas y vinculantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter representativo de las organizaciones de \u00a0 base. Trayectoria, marco normativo y decisiones judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.35. Lo explicado hasta ac\u00e1 descarta que la Sala sea competente para \u00a0 definir si las organizaciones de base ostentan el car\u00e1cter representativo que \u00a0 las legitimar\u00eda para actuar como voceras de las comunidades negras en la \u00a0 instancia nacional de consulta previa. Seg\u00fan se indic\u00f3, este tipo de decisiones \u00a0 recae en las propias comunidades, que son las llamadas a definir, en ejercicio \u00a0 de su autonom\u00eda, qu\u00e9 instituciones las representan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, sin embargo, no impide que la Sala se refiera a las inquietudes \u00a0 que plantearon los intervinientes acerca de la incertidumbre que existe en torno \u00a0 a la representatividad de las organizaciones de base y lo que esas dudas podr\u00edan \u00a0 significar frente al prop\u00f3sito de consolidar espacios leg\u00edtimos para que las \u00a0 comunidades negras ejerzan sus derechos de participaci\u00f3n y consulta previa \u00a0 efectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que los interrogantes que subsisten al respecto podr\u00edan entorpecer \u00a0 las medidas de protecci\u00f3n que se impartir\u00e1n para asegurar la efectividad del \u00a0 amparo que se conceder\u00e1 en este caso, la Sala revisar\u00e1 las disposiciones \u00a0 normativas que han delimitado el rango de acci\u00f3n de las organizaciones de base, \u00a0 destacar\u00e1 algunos aspectos relativos a su trayectoria en la representaci\u00f3n de \u00a0 las comunidades negras y se referir\u00e1 a las dos decisiones judiciales \u2013el fallo \u00a0 del Consejo de Estado de 2010 y la sentencia T-823 de 2012- que se han \u00a0 pronunciado sobre su representatividad para efectos de la integraci\u00f3n de la \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel. De esos aspectos se ocupar\u00e1 la Sala en este \u00a0 ac\u00e1pite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.36. Los investigadores que han estudiado el movimiento social \u00a0 afrocolombiano coinciden en ubicar su origen en las reivindicaciones \u00a0 territoriales formuladas por las organizaciones de base campesinas y eclesiales \u00a0 que se constituyeron con el apoyo de los movimientos religiosos presentes en el \u00a0 Pac\u00edfico colombiano durante la d\u00e9cada de los sesenta.[242] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esas organizaciones, cuyo trabajo se centr\u00f3 en idear alternativas para \u00a0 mejorar la calidad de vida de las comunidades negras a trav\u00e9s de actividades \u00a0 productivas y de proyectos de car\u00e1cter socio econ\u00f3mico, inspiraron la \u00a0 articulaci\u00f3n de las organizaciones de base que, a mediados de los a\u00f1os ochenta, \u00a0 surgieron en las cuencas fluviales del Choc\u00f3 con la idea de defender sus \u00a0 territorios ancestrales de las amenazas que representaban las compa\u00f1\u00edas \u00a0 madereras que comenzaron a asentarse en la zona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las ciudades se present\u00f3 un fen\u00f3meno similar, cuando la resonancia \u00a0 internacional de la lucha por el reconocimiento de los derechos civiles de las \u00a0 poblaciones negras en Estados Unidos propici\u00f3 la movilizaci\u00f3n de grupos c\u00edvicos \u00a0 y estudiantiles en torno a la causa afro. Cali, Cartagena, Medell\u00edn, Tumaco, \u00a0 Buenaventura y Pereira se convirtieron, durante los setenta, en el epicentro de \u00a0 un proceso pol\u00edtico, social y cultural que dio lugar al surgimiento de \u00a0 organizaciones de base urbanas, que hoy siguen trabajando por la protecci\u00f3n de \u00a0 los afrocolombianos frente a la discriminaci\u00f3n y por su pleno reconocimiento \u00a0 como ciudadanos.[243] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.37. La posibilidad de participar en los debates sobre la etnicidad a \u00a0 los que dieron lugar la Asamblea Nacional Constituyente y la redacci\u00f3n del \u00a0 proyecto de la Ley 70 de 1993 cambi\u00f3 de forma sustancial el papel de las \u00a0 organizaciones de base, rurales y urbanas, como canalizadoras de esos reclamos. \u00a0 El n\u00famero de organizaciones que se presentaron en esas instancias como voceras \u00a0 de las comunidades negras se multiplic\u00f3 de forma desmedida.[244] \u00a0Fue entonces cuando el gobierno decidi\u00f3 reconocerlas formalmente, les confiri\u00f3 \u00a0 car\u00e1cter representativo y permiti\u00f3 que respaldaran a sus integrantes para ocupar \u00a0 cargos directivos en algunas entidades p\u00fablicas.[245] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2248 de 1995[246], en efecto, defini\u00f3 a \u00a0 las organizaciones de base como \u201casociaciones \u00a0 integradas por personas de la comunidad negra, que act\u00faan a nivel local, \u00a0 reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, econ\u00f3micos, \u00a0 pol\u00edticos, sociales, ambientales y la participaci\u00f3n y toma de decisiones \u00a0 aut\u00f3nomas de este grupo \u00e9tnico\u201d y las facult\u00f3 para designar a los integrantes de las comisiones \u00a0 consultivas regionales, departamentales y distrital de Bogot\u00e1. A su vez, encarg\u00f3 \u00a0 a esos comisionados de elegir entre sus miembros, y para periodos de tres a\u00f1os, \u00a0 a los representantes de las comunidades negras ante la Comisi\u00f3n Consultiva de \u00a0 Alto Nivel, a la que el legislador encarg\u00f3, espec\u00edficamente, del seguimiento de \u00a0 la Ley 70 de 1993.[247] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2248 estuvo vigente durante m\u00e1s de diez a\u00f1os, durante los \u00a0 cuales las organizaciones de base siguieron jugando un papel fundamental en la \u00a0 representaci\u00f3n de las comunidades negras. Pese a esto, la norma fue derogada por \u00a0 el Decreto 3770 de 2008, que dispuso que los miembros de la Comisi\u00f3n Consultiva \u00a0 de Alto Nivel no deb\u00edan provenir solamente de las organizaciones de base, sino, \u00a0 tambi\u00e9n, de los consejos comunitarios[248], \u00a0 que para entonces se hab\u00edan posicionado como figura de organizaci\u00f3n pol\u00edtica de \u00a0 las comunidades negras rurales que aspiraban a obtener la titulaci\u00f3n de sus \u00a0 territorios ancestrales[249]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comisi\u00f3n consultiva de Alto Nivel y las comisiones consultivas \u00a0 departamentales, que se hab\u00edan convertido en importantes \u00f3rganos de \u00a0 interlocuci\u00f3n entre las comunidades negras y el Gobierno, fueron integradas con \u00a0 representantes de las organizaciones de base y de los consejos comunitarios, de \u00a0 conformidad con lo contemplado en el nuevo decreto.[250] \u00a0Sin embargo, su estructura volver\u00eda a ser alterada en 2010 \u2013tan solo dos a\u00f1os \u00a0 m\u00e1s tarde- cuando el Consejo de Estado anul\u00f3 los apartes del Decreto 2248 de \u00a0 1995 que erig\u00edan a las organizaciones de base como \u00f3rgano de representaci\u00f3n de \u00a0 las comunidades negras para efectos de la integraci\u00f3n de las comisiones \u00a0 especiales, nacional o de alto nivel y territoriales[251]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.38. La decisi\u00f3n del Consejo de Estado parti\u00f3 del supuesto de que el \u00a0 constituyente y el legislador les hab\u00edan asignado a las comunidades negras unos \u00a0\u201c\u00f3rganos precisos de representaci\u00f3n\u201d\u2013el consejo comunitario y su \u00a0 representante legal -entre los que no se encontraban las referidas \u00a0 organizaciones de base, en el sentido como hab\u00edan sido definidas por el Decreto \u00a0 2248 de 1995.\u00a0 Para el alto tribunal de la jurisdicci\u00f3n contenciosa, \u00a0 utilizar a las organizaciones de base como instancia de elecci\u00f3n de los \u00a0 representantes de las comunidades negras equival\u00eda a sustituir a dichas \u00a0 comunidades en el ejercicio de los derechos que les hab\u00edan reconocido el \u00a0 art\u00edculo 55 transitorio de la Carta Pol\u00edtica y las normas concordantes de la Ley \u00a0 70. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que el Consejo de Estado hubiera negado el car\u00e1cter representativo de \u00a0 las organizaciones de base para los efectos de la integraci\u00f3n de la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel y de las consultivas departamentales alter\u00f3, \u00a0 nuevamente, la trayectoria de las din\u00e1micas organizativas de las comunidades \u00a0 negras.[252] Sobre el particular \u00a0 indic\u00f3, en este tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, el ICANH: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn 2010 el Consejo de\u00a0 Estado profiri\u00f3 \u00a0 un fallo que dej\u00f3 sin sustento a los representantes consultivos departamentales \u00a0 y nacionales de ese entonces. El fallo convoc\u00f3 a un proceso electoral que deb\u00eda \u00a0 de garantizar a los consejos comunitarios su representatividad dentro de un \u00a0 espacio de consulta y participaci\u00f3n reformulado. Para las instituciones del \u00a0 Estado, eso cre\u00f3 un limbo en los procesos de consulta previa que ven\u00eda haciendo \u00a0 con la Consultiva y que continu\u00f3, como se puede corroborar en los casos de las \u00a0 leyes de tierras, v\u00edctimas, desarrollo rural y el Plan Nacional de Desarrollo \u00a0 2010-2014. Para el movimiento social afrocolombiano, el fallo daba la \u00a0 oportunidad de efectuar una reingenier\u00eda de los espacios de interlocuci\u00f3n con el \u00a0 Estado, sin embargo, cerraba la posibilidad de di\u00e1logo a las organizaciones de \u00a0 base, especialmente aquellas que ven\u00edan haci\u00e9ndole un seguimiento cr\u00edtico a la \u00a0 respuesta institucional que ordenaba la Corte.[253] \u00a0No todas las organizaciones de base y urbanas eran ficticias y las que ten\u00edan \u00a0 alguna trayectoria, tambi\u00e9n fueron quedando marginadas de espacios consultivos \u00a0 como el del Distrito Capital, que hab\u00eda sido creado en 1994\u201d.[254] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que el fallo de nulidad del Consejo de Estado signific\u00f3, en t\u00e9rminos \u00a0 pr\u00e1cticos, fue que las consultivas departamentales y la Consultiva Nacional de \u00a0 Alto Nivel perdieran su status como instancias de representaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades negras. Pese a eso, el Gobierno solo reaccion\u00f3 a esa situaci\u00f3n en \u00a0 enero de 2012, cuando, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 121, que ahora se estudia, \u00a0 convoc\u00f3 a los representantes de los Consejos Comunitarios que contaran con un \u00a0 t\u00edtulo colectivo y a los representantes de los raizales a elegir a los delegados \u00a0 que los representar\u00edan en un espacio nacional de comunidades negras, de \u00a0 conformidad con el listado contenido en el respectivo acto administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como se indic\u00f3 antes, la Sentencia T-823 de 2012 dispuso \u00a0 que la resoluci\u00f3n deb\u00eda ser inaplicada, por inconstitucional, frente al caso \u00a0 concreto del Consejo Comunitario de La Plata Bah\u00eda M\u00e1laga, y orden\u00f3, en \u00a0 consecuencia, la expedici\u00f3n de las nuevas directrices a las que se sujetar\u00eda la \u00a0 elecci\u00f3n de los representantes de las comunidades negras ante la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel y ante las consultivas departamentales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.39. Lo expuesto hasta ac\u00e1 revela que la trayectoria de las distintas \u00a0 expresiones organizativas de las comunidades negras ha estado condicionada, al \u00a0 menos desde que tuvo lugar el proceso de \u201cetnizaci\u00f3n\u201d propiciado por la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991 y la Ley 70 de 1993, por las reglamentaciones que ha hecho \u00a0 el Gobierno de ese cuerpo normativo y, recientemente, por la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 \u00a0 el Consejo de Estado al declarar la nulidad de las expresiones del Decreto 2248 \u00a0 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, sobre todo, da cuenta de que el papel que han tenido las \u00a0 organizaciones de base dentro de las comisiones consultivas departamentales y de \u00a0 alto nivel \u2013que, como se ha visto, han actuado como instancia de interlocuci\u00f3n \u00a0 entre las comunidades negras y los funcionarios del gobierno- ha estado \u00a0 predeterminado por lo que al respecto se ha decidido en los decretos y en \u00a0 sentencias mencionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, en principio, sugerir\u00eda que las decisiones administrativas y \u00a0 judiciales relativas a la posibilidad de que las organizaciones de base \u00a0 representen a las comunidades negras en las comisiones consultivas contradicen \u00a0 la regla contenida en el Convenio 169 de la OIT acerca de la importancia de que \u00a0 sean las propias comunidades las que definan qu\u00e9 instituciones las representan. \u00a0 No obstante, para efectos de lo que ac\u00e1 se decide, es importante considerar que \u00a0 dicha regla opera para los efectos del ejercicio del derecho fundamental a la \u00a0 consulta previa, y que las comisiones consultivas, al menos desde el punto de \u00a0 vista formal, no tienen la atribuci\u00f3n de actuar como instancias de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo aspecto, es importante considerar \u00a0 que fue la Ley 70 de 1993 la que le orden\u00f3 al Gobierno Nacional conformar una \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel para que se encargara de hacerle seguimiento a \u00a0 lo que all\u00ed se hab\u00eda dispuesto. Su art\u00edculo 45 indic\u00f3 que la comisi\u00f3n deb\u00eda \u00a0 contar con la participaci\u00f3n de representantes de las comunidades negras de \u00a0 Antioquia, Valle, Cauca, Choc\u00f3, Nari\u00f1o, de la Costa Atl\u00e1ntica, de las dem\u00e1s \u00a0 regiones contempladas en la ley y de representantes de los raizales de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina y, luego, el art\u00edculo 60 dispuso que la Ley \u00a0 70 ser\u00eda reglamentada teniendo en cuenta las recomendaciones que har\u00edan las \u00a0 comunidades negras a trav\u00e9s de la comisi\u00f3n consultiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1371 de 1994, que conform\u00f3 la comisi\u00f3n, destac\u00f3 \u00a0 la importancia de que se convirtiera en un espacio de interlocuci\u00f3n permanente \u00a0 para la atenci\u00f3n de los asuntos de car\u00e1cter regional y nacional que interesaran \u00a0 a las comunidades negras beneficiarias de la Ley 70 y se\u00f1al\u00f3 que estar\u00eda \u00a0 integrada por varios funcionarios del Gobierno[255] \u00a0y por representantes de las comunidades negras del Choc\u00f3, de la Costa Atl\u00e1ntica, \u00a0 del Valle, del Cauca, Nari\u00f1o, Antioquia, por un representante de los raizales de \u00a0 San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, un representante de las comunidades \u00a0 negras de cada departamento en el que se constituyeran comisiones consultivas \u00a0 departamentales, por los dos representantes a la C\u00e1mara elegidos por la \u00a0 circunscripci\u00f3n especial para comunidades negras y por un representante de las \u00a0 comunidades negras residentes en el Distrito Capital, si constitu\u00edan una \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva Distrital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.40. Como se observa, la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel \u00a0 no hab\u00eda sido investida, hasta entonces, con la funci\u00f3n de actuar como instancia \u00a0 de consulta previa. Por el contrario, la comisi\u00f3n fue concebida como un \u00f3rgano \u00a0 de interlocuci\u00f3n entre las comunidades y el gobierno, lo cual explica que se \u00a0 haya previsto su integraci\u00f3n con representantes de ambas partes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra cuesti\u00f3n es que, ante la ausencia de una verdadera \u00a0 instancia de consulta previa de alcance nacional, la comisi\u00f3n haya sido \u00a0 utilizada, durante los \u00faltimos a\u00f1os, para agotar los procesos consultivos de \u00a0 algunos proyectos legislativos y medidas administrativas de car\u00e1cter general de \u00a0 inter\u00e9s para el Gobierno. Fue eso lo que estipul\u00f3 el Decreto 3770 de 2008, que \u00a0 aunque mantuvo el esquema de integraci\u00f3n de las comisiones (con representantes \u00a0 del gobierno y de las comunidades negras) les asign\u00f3 la funci\u00f3n de \u201cservir de instancia de consulta previa de medidas \u00a0 legislativas o administrativas (\u2026) susceptibles de afectar directamente a las \u00a0 Comunidades Negras, Raizales, Afrocolombianas o Palenqueras, de conformidad con \u00a0 la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los efectos de la problem\u00e1tica que ac\u00e1 se estudia, el \u00a0 hecho de que las comisiones consultivas solo hayan sido investidas con la \u00a0 funci\u00f3n de actuar como instancias de consulta previa en 2008 resulta sumamente \u00a0 relevante, pues descarta que las decisiones judiciales que se han referido al \u00a0 car\u00e1cter representativo de las organizaciones de base en el \u00e1mbito espec\u00edfico de \u00a0 esos organismos vinculen la decisi\u00f3n que aqu\u00ed habr\u00e1 de adoptarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y es que, en efecto, el fallo de nulidad que profiri\u00f3 el \u00a0 Consejo de Estado en 2010 no valor\u00f3 si las organizaciones de base pod\u00edan \u00a0 representar a las comunidades negras en una instancia de consulta previa, sino \u00a0 en las comisiones consultivas que, en los t\u00e9rminos del Decreto 2248 de 1995, \u00a0 actuaban como instancia de di\u00e1logo, de difusi\u00f3n, promoci\u00f3n y seguimiento de la \u00a0 Ley 70 de 1993. \u00a0La decisi\u00f3n, ya se explic\u00f3, se apoya en la idea de que las \u00a0 organizaciones de base no hab\u00edan sido identificadas como \u00f3rganos de \u00a0 representaci\u00f3n de las comunidades negras por la Ley 70 de 1993, como, en cambio, \u00a0 s\u00ed lo hab\u00edan sido los consejos comunitarios y sus representantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-823 de 2012, por su parte, acogi\u00f3 plenamente \u00a0 esa lectura y orden\u00f3 expedir las directrices para \u201cllevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades \u00a0 negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales\u201d, sin indagar sobre la representatividad de las \u00a0 organizaciones de base a la luz de los par\u00e1metros que de conformidad con los \u00a0 instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constituci\u00f3n, la \u00a0 jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada determinan la garant\u00eda \u00a0 efectiva del derecho a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto implica, como se dijo antes, que la Sentencia T-823 de 2012 no constituye un precedente \u00a0 vinculante frente a la controversia que ahora se estudia ni limita tampoco el \u00a0 \u00e1mbito de este pronunciamiento. Dado que el fallo solo valor\u00f3 un mecanismo de \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades negras \u2013las comisiones consultivas- que, sin \u00a0 embargo, no es el escenario id\u00f3neo para garantizar el ejercicio de su derecho a \u00a0 la consulta previa, no puede decirse que contenga una regla jurisprudencial \u00a0 espec\u00edfica sobre el contenido y el alcance de una disposici\u00f3n constitucional que \u00a0 deba aplicarse para la soluci\u00f3n de este caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de un contexto y de un problema \u00a0 jur\u00eddico distinto al que se examina en esta oportunidad, no puede esta Sala \u00a0 cuestionarlo, controvertirlo ni reabrir el debate que se agot\u00f3 ante las \u00a0 instancias competentes. Por eso,\u00a0 se circunscribir\u00e1 a reiterar, en l\u00ednea con lo que ha \u00a0 expuesto a lo largo de esa providencia, que para el \u00e1mbito espec\u00edfico del \u00a0 ejercicio del derecho a la consulta previa las organizaciones representativas de \u00a0 las comunidades objeto de consulta no pueden ser las que defina alguna autoridad \u00a0 administrativa o judicial, sino aquellas que elijan los interesados, en \u00a0 ejercicio de su autonom\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.41. En ese orden de ideas, la Sala concluye que, en el contexto de los par\u00e1metros a los que el \u00a0 Convenio 169 de la OIT supedita la identificaci\u00f3n de las instituciones \u00a0 representativas de los pueblos ind\u00edgenas y tribales para efectos del desarrollo \u00a0 de los procesos de consulta previa, no era posible marginar a las organizaciones \u00a0 de base de comunidades negras de la convocatoria efectuada por la Resoluci\u00f3n 121 \u00a0 de 2012. El Gobierno, ya se dijo, incumpli\u00f3 su deber de \u201cestablecer \u00a0 los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas\u201d de \u00a0 las comunidades negras, de cara a la garant\u00eda de su derecho a la consulta \u00a0 previa. En lugar de ello, ha adoptado decisiones confusas, e incluso \u00a0 contradictorias, que han frenado los esfuerzos que han hecho estas comunidades \u00a0 en aras de construir un espacio leg\u00edtimo para la articulaci\u00f3n de sus intereses \u00a0 en el escenario nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como expuso en el auto que dispuso la suspensi\u00f3n provisional de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012, las dificultades que han enfrentado las comunidades \u00a0 negras, raizales y palenqueras en su intento por afianzar procesos de acci\u00f3n \u00a0 colectiva para interceder ante las instancias gubernamentales en pro de la \u00a0 reivindicaci\u00f3n de sus derechos han tenido que ver con una multiplicidad de \u00a0 externalidades, asociadas a las coyunturas locales, a las tensiones surgidas por \u00a0 cuenta de su competencia por los recursos institucionales y las prerrogativas \u00a0 que les reconoce el ordenamiento jur\u00eddico, al escenario de conflicto armado que \u00a0 aqueja sus territorios, a la incapacidad del Estado para comprender sus \u00a0 particularidades socio-culturales y al impacto que las figuras de representaci\u00f3n \u00a0 creadas en el marco de la Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios han \u00a0 tenido sobre sus din\u00e1micas participativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La complejidad de esos factores y los obst\u00e1culos que podr\u00edan implicar de \u00a0 cara al prop\u00f3sito de integrar una instancia leg\u00edtima y representativa para la \u00a0 realizaci\u00f3n de los procesos de consulta previa no justifican, sin embargo, que \u00a0 el poder de decisi\u00f3n de las comunidades negras sobre el particular sea limitado \u00a0 a trav\u00e9s de decisiones administrativas y judiciales adoptadas al margen de sus \u00a0 intereses. Mucho menos, con el pretexto de acelerar el tr\u00e1mite de los proyectos \u00a0 de ley y de medidas administrativas de car\u00e1cter general que resulten \u00a0 prioritarios para el Gobierno, cuando este, seg\u00fan se ha visto, no ha brindado \u00a0 las condiciones para que esa instancia de consulta sea efectivamente \u00a0 constituida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establecido as\u00ed que no es este el escenario para definir si las \u00a0 organizaciones de base pueden representar a las comunidades negras, raizales y \u00a0 palenqueras para los efectos de la integraci\u00f3n del \u00f3rgano de consulta previa de \u00a0 las medidas de amplio alcance, la Sala examinar\u00e1 el \u00faltimo problema jur\u00eddico que \u00a0 convoc\u00f3 su atenci\u00f3n, este es, el relativo a si la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 \u00a0 estructuraba alguna de las hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n directa que hac\u00edan exigible, \u00a0 a la luz del Convenio 169 de la OIT, el agotamiento de un proceso de consulta \u00a0 previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n del cuarto problema jur\u00eddico. \u00bfLa Resoluci\u00f3n \u00a0 121 de 2012 debi\u00f3 ser objeto de consulta previa? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) existe un nexo muy \u00a0 claro entre la consulta como mecanismo de participaci\u00f3n y la defensa de la \u00a0 integridad cultural de las comunidades \u00e9tnicas. Hay una afectaci\u00f3n directa \u00a0 cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque \u00a0 le impone restricciones o grav\u00e1menes, o, por el contrario, le confiere \u00a0 beneficios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia C-030 de 2008) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.42. Hasta ac\u00e1, la Sala pudo establecer que las comunidades negras que \u00a0 re\u00fanan ciertas condiciones de especificidad que las distingan de la sociedad \u00a0 mayoritaria y que tengan una conciencia acerca de su identidad \u00e9tnica son \u00a0 titulares de derechos colectivos, como la consulta previa, aunque no cuenten con \u00a0 un t\u00edtulo de propiedad ni tengan una relaci\u00f3n especial con la tierra. \u00a0 Igualmente, verific\u00f3 que todas estas comunidades tienen derecho a participar en \u00a0 las decisiones que les afecten a trav\u00e9s de la organizaci\u00f3n que, en ejercicio de \u00a0 su autonom\u00eda, consideren representativa de sus intereses, sea esta una de \u00a0 aquellas formas dise\u00f1adas desde la institucionalidad, como un consejo \u00a0 comunitario o una organizaci\u00f3n de base, o cualquiera de sus estructuras de \u00a0 representaci\u00f3n o autoridades tradicionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tarea que queda pendiente es la de establecer si la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012, \u201cpor la cual se convoca a \u00a0 los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y \u00a0 los representantes de los raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, \u00a0 a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0 configura alguna de las hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n directa que habr\u00edan sujetado su \u00a0 expedici\u00f3n al agotamiento de un proceso de consulta previa con las comunidades \u00a0 interesadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para determinar lo pertinente, hace falta remitirse a los par\u00e1metros \u00a0 expuestos en los fundamentos jur\u00eddicos 4.4. y 4.5. de esta providencia, acerca \u00a0 del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la consulta previa. Entonces, se indic\u00f3 que la \u00a0 evaluaci\u00f3n de los eventos susceptibles de ser consultados con los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales son las medidas legislativas o administrativas que puedan \u00a0 afectarlos directamente, y que esos eventos de afectaci\u00f3n directa deben \u00a0 identificarse en cada caso particular, considerando el impacto que la respectiva \u00a0 medida pueda significar para la comunidad interesada en ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal ejercicio, dijo la Sala, debe abordarse contrastando, primero, la \u00a0 medida que se aspira a implementar con las circunstancias espec\u00edficas que el \u00a0 Convenio 169 identifica como susceptibles de consulta, siendo estas: aquellas que involucren la prospecci\u00f3n o \u00a0 explotaci\u00f3n de los recursos existentes en las tierras de los pueblos ind\u00edgenas o \u00a0 tribales;\u00a0 las que impliquen trasladarlos o reubicarlos de las tierras que \u00a0 ocupan; las relativas a su capacidad de enajenar sus tierras; las que decidan \u00a0 sobre la organizaci\u00f3n y el funcionamiento de programas especiales de formaci\u00f3n \u00a0 profesional o sobre las condiciones m\u00ednimas para crear instituciones de \u00a0 educaci\u00f3n y autogobierno y, finalmente, aquellas que tengan que ver con la \u00a0 ense\u00f1anza y la conservaci\u00f3n de la lengua de las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa, ninguna de esas hip\u00f3tesis se relaciona con los asuntos \u00a0 que el Gobierno quiso regular a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. Esto, sin \u00a0 embargo, no excluye de plano el deber de consulta, pues, como se dijo, cuando la \u00a0 medida objeto de an\u00e1lisis no se ajuste a los supuestos espec\u00edficos de consulta \u00a0 contemplados en el Convenio 169 de la OIT, corresponde al operador judicial o a \u00a0 la autoridad administrativa correspondiente verificar si la misma era necesaria, \u00a0 valorando la forma en que la medida objeto de an\u00e1lisis puede afectar los \u00a0 intereses de la comunidad a la que se dirija, y considerando los criterios de \u00a0 interpretaci\u00f3n contemplados en el Convenio, en otros instrumentos \u00a0 internacionales de protecci\u00f3n de los derechos de las minor\u00edas \u00e9tnicas, en la \u00a0 jurisprudencia interamericana, constitucional y en la doctrina autorizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.43. Pues bien, en ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar \u00a0 si la medida adoptada por el Ministerio del Interior a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n \u00a0 121 de 2012 estructura ese escenario de afectaci\u00f3n directa. Con ese objeto se \u00a0 remitir\u00e1, en primer lugar, a las precisiones que sobre el particular efectu\u00f3 al \u00a0 estudiar la necesidad y la urgencia de adoptar la medida provisional que, \u00a0 efectivamente, se impuso en diciembre de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Sala comprob\u00f3 que las decisiones que el Ministerio \u00a0 del Interior pretend\u00eda adoptar en aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 tendr\u00edan una \u00a0 incidencia directa y definitiva sobre la manera en que las comunidades negras \u00a0 del pa\u00eds, tuvieran o no un t\u00edtulo colectivo adjudicado por el Incoder, \u00a0 estuvieran organizadas o no como consejos comunitarios, ejercer\u00edan sus derechos \u00a0 fundamentales a la participaci\u00f3n y a la consulta previa, particularmente, frente \u00a0 a los proyectos de ley y las medidas administrativas de amplio alcance que \u00a0 pudieran afectarlas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha conclusi\u00f3n parte de lo establecido por la propia resoluci\u00f3n acerca \u00a0 de los temas que ser\u00edan consultados con el Espacio Nacional de Delegados, \u00a0 integrado por las personas que, para el efecto, eligieron los representantes legales de los 171 consejos \u00a0 comunitarios de comunidades negras con t\u00edtulo colectivo y de las organizaciones \u00a0 de raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina que fueron invitadas a \u00a0 participar en dicho proceso electoral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El acto administrativo anunci\u00f3, en su parte considerativa, que el \u00a0 Espacio Nacional de Delegados se encargar\u00eda de i) definir el nuevo mecanismo de participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades negras y de los raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 y de reglamentar ii) la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel iii) los requisitos \u00a0 para el registro de los consejos comunitarios y iv) las formas organizativas de \u00a0 los raizales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto significaba, ni m\u00e1s ni menos, que los delegados ten\u00edan en sus manos la adopci\u00f3n de la hoja de ruta que \u00a0 guiar\u00eda el desarrollo de los procesos de consulta previa de las medidas \u00a0 susceptibles de afectar a las comunidades negras y la definici\u00f3n de las pautas a \u00a0 las que se sujetar\u00edan algunos de sus espacios y mecanismos de participaci\u00f3n, \u00a0 interlocuci\u00f3n y representaci\u00f3n, como los consejos comunitarios y la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala valor\u00f3 un aspecto adicional: el hecho de que el grupo convocado \u00a0 a designar a los delegados no coincidiera con el espectro de comunidades que se \u00a0 podr\u00edan ver afectadas por cuenta de las decisiones que habr\u00edan de adoptarse con \u00a0 el concurso del espacio transitorio. La providencia cuestion\u00f3 que no fueran los \u00a0 delegados ni quienes los eligieron los \u00fanicos que se ver\u00edan afectados por las \u00a0 decisiones que se adoptar\u00edan a trav\u00e9s de ese mecanismo de representaci\u00f3n, sino \u00a0 todas aquellas comunidades que en los t\u00e9rminos del Convenio 169 de la OIT, del \u00a0 mandato constitucional de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y de la \u00a0 jurisprudencia nacional pueden ser consideradas titulares de derechos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, advirti\u00f3 sobre la amenaza que la ejecuci\u00f3n de los procesos \u00a0 consultivos que, para la \u00e9poca, ya se estaban adelantando por intermedio del \u00a0 Espacio Nacional de Delegados, representaba para las organizaciones de \u00a0 comunidades afrocolombianas. En ese momento, el Ministerio del Interior estaba consultando \u00a0 el funcionamiento de dicha \u00a0 instancia de representaci\u00f3n y un proyecto de ley que desarrollaba el art\u00edculo \u00a0 310 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (sobre la inmigraci\u00f3n, limitaci\u00f3n al ejercicio \u00a0 de los derechos de circulaci\u00f3n y residencia y control de la densidad poblacional \u00a0 de San Andr\u00e9s y Providencia), con la anuencia del citado cuerpo de delegados. \u00a0 Adem\u00e1s, hab\u00eda surtido a trav\u00e9s de ese mecanismo la consulta del Decreto 2163 \u00a0 de 2012, que conform\u00f3 la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel consagrada en el \u00a0 art\u00edculo 45 de la Ley 70 de 1993; decidi\u00f3 que los integrantes del Espacio \u00a0 Nacional de Delegados har\u00edan las veces de Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel, \u00a0 hasta el 31 de diciembre de 2013 \u201cpara no generar sucesivos procesos \u00a0 eleccionarios y otros traumatismos institucionales\u201d, cre\u00f3 las comisiones consultivas departamentales, \u00a0 estableci\u00f3 los requisitos para el registro de organizaciones de raizales de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, fij\u00f3 los requisitos para inscribirse en el \u00a0 Registro \u00danico de Consejos Comunitarios y derog\u00f3 el Decreto 3770 de 2008 y las \u00a0 dem\u00e1s disposiciones que le fueran contrarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, verific\u00f3 la Sala que la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 hab\u00eda \u00a0 habilitado al Espacio Nacional de Representaci\u00f3n para participar en la \u00a0 consulta previa de los proyectos de ley, medidas administrativas y dem\u00e1s actos \u00a0 que lo requirieran. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.44. Tales \u00a0 circunstancias confirmaban la relevancia de las medidas que el Gobierno \u00a0 pretend\u00eda adelantar a trav\u00e9s de un mecanismo que no fue ideado por las \u00a0 comunidades negras y sobre el que ni siquiera les inform\u00f3, hasta que algunas de \u00a0 ellas fueron convocadas para elegir a quienes habr\u00edan de integrarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La hip\u00f3tesis de \u00a0 afectaci\u00f3n directa que activaba la necesidad de la consulta se estructur\u00f3, as\u00ed, \u00a0 por cuenta de la integraci\u00f3n de una instancia que tendr\u00eda la potestad de actuar \u00a0 como \u00f3rgano de consulta previa de las comunidades negras, raizales y palenqueras \u00a0 frente a decisiones tan trascendentales como la conformaci\u00f3n de sus nuevos \u00a0 espacios de participaci\u00f3n y la definici\u00f3n de los par\u00e1metros en virtud de los \u00a0 cuales se realizar\u00eda el registro de los consejos comunitarios y las \u00a0 organizaciones de raizales. Todo esto, sumado a la cl\u00e1usula abierta que \u00a0 habilitaba al Espacio Nacional de Delegados para participar en la consulta previa de todos \u00a0 los \u201cproyectos de ley, medidas \u00a0 administrativas y dem\u00e1s actos que lo requirieran\u201d permiten concluir que, en efecto, el contenido de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012 pod\u00eda alterar el estatus de las comunidades negras, en \u00a0 tanto involucraba la definici\u00f3n de aspectos que podr\u00edan impactar, de manera \u00a0 grave, en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales de participaci\u00f3n, \u00a0 consulta previa, autodeterminaci\u00f3n e integridad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resuelto este \u00faltimo asunto, ser\u00eda del caso delimitar el sentido de las \u00a0 \u00f3rdenes de protecci\u00f3n que se impartir\u00e1n para hacer efectivo el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales que vulner\u00f3 el Ministerio del Interior al expedir la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012. Sin embargo, antes de definir lo pertinente, la Sala se \u00a0 referir\u00e1 brevemente al Primer Congreso Aut\u00f3nomo del Pueblo Afrocolombiano, \u00a0 Raizal y Palenquero, considerando que el ministerio accionado y algunos \u00a0 intervinientes solicitaron valorar los acuerdos alcanzados en dicho escenario, \u00a0 que convoc\u00f3, con ocasi\u00f3n de los 20 a\u00f1os de la Ley 70 de 1993, a m\u00e1s de 1500 \u00a0 representantes de organizaciones y consejos comunitarios de todo el pa\u00eds, que \u00a0 discutieron acerca de algunos de los asuntos neur\u00e1lgicos para el fortalecimiento \u00a0 de los espacios participativos de las comunidades negras y de otros temas \u00a0 relacionados con el ejercicio de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 imposibilidad de validar, como escenario de consulta previa, el Primer Congreso \u00a0 Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.45. De conformidad con lo relatado en sede de revisi\u00f3n por el \u00a0 Ministerio del Interior y por la Anafro, la propuesta de realizar el Primer \u00a0 Congreso del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero surgi\u00f3 en una \u00a0 reuni\u00f3n que sostuvieron algunas organizaciones afrocolombianas con funcionarios \u00a0 del Gobierno, en la que se alert\u00f3 sobre la necesidad de dise\u00f1ar un escenario que \u00a0 permitiera reactivar la interlocuci\u00f3n de los representantes del movimiento negro \u00a0 con las instituciones del Estado. En la reuni\u00f3n se acord\u00f3 que el Gobierno \u00a0 facilitar\u00eda la convocatoria y la celebraci\u00f3n de unas asambleas departamentales \u00a0 para que las comunidades discutieran, a nivel regional, sobre las propuestas que \u00a0 se llevar\u00edan al evento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras varios inconvenientes relacionados con los mensajes contradictorios \u00a0 que, en distintos espacios, enviaron funcionarios del gobierno acerca de los \u00a0 prop\u00f3sitos que persegu\u00eda el congreso[257], \u00a0 el Ministerio del Interior expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 733 del 11 de junio de 2013, \u00a0 \u201cpor la cual se convoca y apoya el Congreso Nacional Aut\u00f3nomo de Consejos \u00a0 Comunitarios y se convoca a Asambleas Departamentales de Comunidades Negras, \u00a0 Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La \u00a0 resoluci\u00f3n indic\u00f3 que, atendiendo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en \u00a0 la Sentencia T-823 de 2012 y en el Auto del 4 de diciembre de ese mismo a\u00f1o, \u00a0 resultaba necesario \u201capoyar en su convocatorio aut\u00f3noma\u201d a las \u00a0 comunidades negras, afrocolombianas, raizales y Palenqueras y a sus expresiones \u00a0 organizativas, para que adelantaran \u201cla consulta previa del proyecto de \u00a0 decreto a trav\u00e9s del cual se conformar\u00e1 y reglamentar\u00e1 la Comisi\u00f3n Consultiva de \u00a0 Alto Nivel, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 45 de la Ley 70 de \u00a0 1993, y, as\u00ed mismo, para someter a consulta el decreto que crear\u00e1 y reglamentar\u00e1 \u00a0 la instancia nacional de consulta previa ante el cual se consultar\u00e1n los \u00a0 proyectos de medidas legislativas y los actos administrativos de car\u00e1cter \u00a0 general\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, dispuso la realizaci\u00f3n de las asambleas \u00a0 departamentales, en las que se designar\u00eda a los delegados departamentales que \u00a0 participar\u00edan en el Congreso Afro, y quienes, adem\u00e1s, integrar\u00edan una instancia \u00a0 transitoria para llevar a cabo los procesos de consulta de los proyectos \u00a0 normativos ya mencionados. Las asambleas, indic\u00f3 el acto administrativo, se \u00a0 llevar\u00edan a cabo entre junio y julio de 2013[258] y contar\u00edan con \u00a0 la participaci\u00f3n de i) los representantes legales de los consejos comunitarios \u00a0 con t\u00edtulo colectivo de cada departamento; ii) los representantes legales de los \u00a0 consejos comunitarios sin t\u00edtulo colectivo, pero cuya comunidad tuviera \u00a0 presencia en el respectivo departamento, estuviera asentada o no en predios \u00a0 bald\u00edos; iii) los representantes de las comunidades negras, raizales y \u00a0 Palenqueras en situaci\u00f3n de desplazamiento forzado y las que residieran en \u00e1reas \u00a0 urbanas y iv) los representantes o delegados raizales de la poblaci\u00f3n raizal \u00a0 organizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.46. A Quibd\u00f3 asistieron, como se dijo, 1500 representantes de las \u00a0 comunidades convocadas a participar en las asambleas departamentales, que, entre \u00a0 el 23 y el 27 de agosto de 2013, y organizados en 14 mesas de trabajo, \u00a0 definieron la integraci\u00f3n de una autoridad nacional afrocolombiana y discutieron \u00a0 el dise\u00f1o de un protocolo de consulta previa y de una hoja de ruta para llevar a \u00a0 cabo los procesos de consulta de algunos proyectos de ley prioritarios para el \u00a0 gobierno: los proyectos de ley de tierras y desarrollo rural, de la reforma a \u00a0 las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales, del C\u00f3digo Minero y un proyecto de ley \u00a0 de acciones afirmativas para las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan expuso la Anafro, el ministerio no brind\u00f3 las condiciones para \u00a0 discutir los proyectos de decretos reglamentarios de la Ley 70 de 1993 a los que \u00a0 se refiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n 733 de 2013. Ni el proyecto de decreto que integrar\u00eda \u00a0 la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel ni el que crear\u00eda la instancia nacional de \u00a0 consulta previa de las medidas de amplio alcance se entregaron formalmente a los \u00a0 organizadores del Congreso. Tampoco qued\u00f3 claro, al final del evento, c\u00f3mo se \u00a0 articular\u00eda la interlocuci\u00f3n entre la nueva autoridad nacional transitoria, \u00a0 pues, de hecho, los documentos contentivos de los acuerdos no fueron puestos a \u00a0 disposici\u00f3n de las comunidades. Esas circunstancias, en efecto, han limitado el \u00a0 rol de la Anafro como una instancia de representaci\u00f3n que aglutina a \u00a0 representantes de los consejos comunitarios, de organizaciones urbanas, de \u00a0 organizaciones de mujeres, j\u00f3venes, v\u00edctimas, estudiantes, representantes de \u00a0 palenques, de raizales y de otros sectores de las comunidades negras, \u00a0 afrocolombianas, raizales y Palenqueras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.47. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que, tal y como \u00a0 lo precis\u00f3 el ICANH en su oportunidad, el Primer Congreso del Pueblo Negro, \u00a0 Afrocolombiano, Raizal y Palenquero represent\u00f3 un importante ejercicio de \u00a0 reflexi\u00f3n y concertaci\u00f3n de las comunidades negras acerca de varios asuntos \u00a0 relevantes para la protecci\u00f3n de sus derechos \u00e9tnicos y, en general, para \u00a0 asegurar su acceso a las prerrogativas contempladas a su favor, ya hace m\u00e1s de \u00a0 20 a\u00f1os, por la Ley 70 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la Sala valora el esfuerzo que supuso reunir a sectores tan \u00a0 diversos del universo de organizaciones que representan los intereses de las \u00a0 comunidades negras en torno a la construcci\u00f3n de unas propuestas comunes para la \u00a0 definici\u00f3n de sus espacios de participaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n con las \u00a0 instituciones gubernamentales, no puede avalar, para los efectos de la \u00a0 controversia que abord\u00f3 esta providencia, las decisiones adoptadas en el marco \u00a0 del Congreso Afro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Varias razones justifican esta decisi\u00f3n. Primero, las consideraciones \u00a0 tantas veces reiteradas por este fallo acerca de la necesidad de que los \u00a0 procesos de consulta previa se surtan a trav\u00e9s de las instituciones \u00a0 representativas de las comunidades interesadas y mediante procedimientos \u00a0 apropiados. Para la Sala es claro que, aunque la realizaci\u00f3n del Congreso afro \u00a0 se present\u00f3, precisamente, como una iniciativa aut\u00f3noma de las comunidades \u00a0 negras, el Ministerio del Interior se atribuy\u00f3 la tarea de convocar a las \u00a0 comunidades a las asambleas departamentales que anteceder\u00edan al Congreso, y que \u00a0 en ese proceso se presentaron algunas inconsistencias, relacionadas, como ya se \u00a0 expuso, con la fecha de publicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 733 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n hay que considerar que el ministerio dirigi\u00f3 la convocatoria a \u00a0 un amplio espectro de comunidades, pero condicion\u00f3 su participaci\u00f3n en las \u00a0 asambleas al cumplimiento de ciertos requisitos -como la inscripci\u00f3n de los \u00a0 consejos comunitarios en las alcald\u00edas, la presentaci\u00f3n de cartas de delegaci\u00f3n \u00a0 y de certificados de existencia y representaci\u00f3n[259]- \u00a0 que no son esenciales para definir si determinada comunidad es titular de \u00a0 derechos \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El otro aspecto a valorar es el que tiene que ver con las \u00a0 inconsistencias en la presentaci\u00f3n del prop\u00f3sito del Congreso. Ya se dijo que, \u00a0 en principio, el mismo se dise\u00f1\u00f3 con la aspiraci\u00f3n de que contribuyera a \u00a0 recuperar la interlocuci\u00f3n entre las comunidades negras y el gobierno, tras la \u00a0 ruptura que se produjo como consecuencia del fallo de nulidad del Consejo de \u00a0 Estado. Con el paso del tiempo, el evento se fue direccionando hacia\u00a0 otro \u00a0 objetivo: el agotamiento de los procesos de consulta previa de los proyectos de \u00a0 decreto reglamentarios de la comisi\u00f3n consultiva de alto nivel y de la instancia \u00a0 de consulta previa de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese cambio en las reglas de juego trasgrede las disposiciones del \u00a0 Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional que exigen que los procesos \u00a0 consultivos se realicen de buena fe y brindando, como garant\u00eda de transparencia, \u00a0 toda la informaci\u00f3n relativa a la decisi\u00f3n que ser\u00e1 objeto de consulta. \u00a0 Recu\u00e9rdese, al respecto, que seg\u00fan lo inform\u00f3 la propia Anafro, los proyectos de \u00a0 decreto reglamentario que el Ministerio del Interior pretend\u00eda consultar con las \u00a0 comunidades negras en el marco del Congreso Afro no se le entregaron \u00a0 oportunamente a los organizadores del evento, lo cual impidi\u00f3 su divulgaci\u00f3n \u00a0 oportuna entre quienes participaron del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todas esas circunstancias se vieron reflejadas en el hecho de que \u00a0 algunos sectores del movimiento organizativo afrocolombiano hubieran decidido \u00a0 marginarse del Congreso. Fue el propio ministerio el que inform\u00f3 sobre sobre las \u00a0 peticiones, quejas y reclamos que diferentes actores de las comunidades han \u00a0 formulado a prop\u00f3sito del evento. As\u00ed mismo, la Anafro dio cuenta de algunos \u00a0 sectores de las organizaciones de comunidades negras que se han negado a \u00a0 vincularse a este espacio participativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal situaci\u00f3n no representar\u00eda un obst\u00e1culo para la formalizaci\u00f3n de un \u00a0 proceso de consulta previa que, ci\u00f1\u00e9ndose a los par\u00e1metros de buena fe y \u00a0 transparencia que deben guiar su realizaci\u00f3n, hubiera garantizado que las \u00a0 comunidades contaran con informaci\u00f3n oportuna y completa para expresarse \u00a0 libremente sobre la medida objeto de consulta y para decidir de forma aut\u00f3noma \u00a0 sobre la misma. No obstante, como se ha visto, el proceso de convocatoria al \u00a0 Primer Congreso del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero no logr\u00f3 \u00a0 satisfacer esos est\u00e1ndares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que, en todo caso, las propuestas que all\u00ed se aprobaron representan \u00a0 la voluntad de un amplio, importante y diverso sector de las comunidades negras, \u00a0 que adem\u00e1s fueron el resultado de un proceso de reflexi\u00f3n acerca de las \u00a0 dificultades que les han impedido construir un espacio leg\u00edtimo y efectivo de \u00a0 interlocuci\u00f3n y representaci\u00f3n, la Sala ordenar\u00e1 que el proceso de consulta que \u00a0 deber\u00e1 convocar el Ministerio del Interior en cumplimiento de esta sentencia, \u00a0 con el objeto de que las comunidades decidan sobre las organizaciones que pueden \u00a0 representarlas para efectos de la integraci\u00f3n de la instancia nacional de \u00a0 consulta previa, tome como referente la \u201cPropuesta de Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante \u00a0 para comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras de \u00e1reas rurales y \u00a0 urbanas\u201d que se aprob\u00f3 en ese \u00a0 escenario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La propuesta, que deber\u00e1 ser divulgada a trav\u00e9s del \u00a0 sistema de medios p\u00fablicos nacionales, servir\u00e1, entonces, como punto de partida \u00a0 para la ejecuci\u00f3n del proceso de consulta, lo cual implica que las comunidades \u00a0 podr\u00e1n objetarla y reestructurarla sin ning\u00fan tipo de limitante. De lo que se \u00a0 trata es de tener un marco de referencia para iniciar el proceso de consulta, \u00a0 sobre la base de un documento que, se insiste, fue dise\u00f1ado en un escenario \u00a0 participativo y amplio en el que se invirtieron el tiempo y las experiencias de \u00a0 un sector importante de las comunidades negras, raizales y palenqueras. Aclarado esto, pasa la Sala, entonces, a \u00a0 precisar el alcance de la protecci\u00f3n que conceder\u00e1 en esta ocasi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00f3rdenes de protecci\u00f3n. El Ministerio del Interior \u00a0 deber\u00e1 convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y \u00a0 palenqueras del pa\u00eds, sean rurales o urbanas, y \u00a0 con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a \u00a0 participar en el proceso de consulta previa en el que se definir\u00e1n las pautas \u00a0 para la integraci\u00f3n del espacio nacional de \u00a0 consulta de las decisiones legislativas y administrativas de car\u00e1cter general \u00a0 que puedan afectarlas directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.48. De conformidad con lo expuesto en las l\u00edneas anteriores, la Sala \u00a0 pudo establecer que la participaci\u00f3n de las comunidades negras en la elecci\u00f3n de \u00a0 los integrantes del espacio nacional que las representar\u00edan para efectos de la \u00a0 consulta previa de las medidas de amplio alcance que pudieran afectarlas no \u00a0 pod\u00eda supeditarse a que contaran con un t\u00edtulo colectivo adjudicado por el \u00a0 Incoder ni a ning\u00fan criterio que limitara su derecho a autodeterminarse y a \u00a0 reivindicar, en ejercicio de su identidad diversa, su status como titulares de \u00a0 derechos \u00e9tnicos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre ese supuesto, decidi\u00f3 conceder el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales que el Ministerio del Interior les vulner\u00f3 a las comunidades organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-In\u00e9s, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario \u00a0 de Comunidades Negras Juan Oval Arrinc\u00f3n Amela, la Asociaci\u00f3n de Organizaciones \u00a0 de Comunidades Negras del Cesar \u201cKu-Suto\u201d y la Asociaci\u00f3n Municipal de Consejos \u00a0 Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Su\u00e1rez, Cauca, que no pudieron \u00a0 participar en las asambleas departamentales en las que se eligieron a los \u00a0 delegados del referido espacio de consulta por no acreditar que contaban con un \u00a0 territorio colectivo adjudicado. Dado que dicha infracci\u00f3n iusfundamental se \u00a0 estructur\u00f3 por cuenta de las limitaciones impuestas por la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012, la Sala levantar\u00e1 la medida cautelar que impuso sobre dicho acto \u00a0 administrativo en diciembre de 2012 y lo dejar\u00e1 sin efectos. Lo propio dispondr\u00e1 \u00a0 respecto de los actos \u00a0 administrativos que se expidieron a su amparo, en particular, el Decreto 2163 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Sala fue enf\u00e1tica al precisar que su decisi\u00f3n no se \u00a0 limitar\u00eda al caso concreto, sino a solucionar la problem\u00e1tica estructural \u00a0 relacionada con la ausencia de una instancia nacional de consulta previa de las \u00a0 medidas de amplio alcance que puedan representar una afectaci\u00f3n directa para las \u00a0 comunidades negras, raizales y palenqueras del pa\u00eds. Fue en ese contexto que dio \u00a0 cuenta de los par\u00e1metros que pueden contribuir a dilucidar los dilemas asociados \u00a0 a la atribuci\u00f3n de la titularidad de derechos \u00e9tnicos y que destac\u00f3 las \u00a0 disposiciones normativas y las reglas jurisprudenciales que deben guiar el \u00a0 desarrollo de los procesos consultivos, para asegurar la garant\u00eda plena de este \u00a0 derecho fundamental que, como se dijo, es esencial para la salvaguarda de la \u00a0 integridad cultural y la subsistencia de los pueblos \u00e9tnica y culturalmente \u00a0 diversos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, advirti\u00f3 la necesidad de impartir unas \u00f3rdenes de \u00a0 protecci\u00f3n que permitan superar los efectos que comporta, para las comunidades \u00a0 negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el hecho de no haber contado con \u00a0 esa instancia de consulta. Esa circunstancia tiene unas implicaciones concretas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, supone que la protecci\u00f3n que aqu\u00ed se concede no puede irradiar \u00a0 solamente sobre las comunidades que apoyaron la tutela formulada por el se\u00f1or \u00a0 Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres, sino sobre todo el universo de comunidades que fueron \u00a0 excluidas de la convocatoria para la elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio \u00a0 Nacional de Delegados por cuenta de la aplicaci\u00f3n de un criterio arbitrario y \u00a0 restrictivo que se opone a los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n del derecho fundamental \u00a0 a la consulta previa. En esa medida, el amparo que aqu\u00ed se otorga ser\u00e1 concedido \u00a0 con efectos inter comunis,[260] para proteger, \u00a0 en condiciones de igualdad, los derechos de todas las comunidades negras, \u00a0 afrocolombianas y palenqueras que no pudieron participar en las asambleas \u00a0 departamentales que se realizaron con ocasi\u00f3n de lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n \u00a0 121 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo verificado en este tr\u00e1mite constitucional acerca de los distintos \u00a0 factores que han impedido constituir una instancia nacional de consulta previa \u00a0 de las comunidades negras exige, adem\u00e1s, formular una soluci\u00f3n que impida \u00a0 incurrir, nuevamente, en los errores que en el pasado bloquearon las iniciativas \u00a0 para integrar ese espacio. Dado que, para la Sala, la problem\u00e1tica que se ha \u00a0 suscitado al respecto ha tenido que ver con que el Estado ha pretendido imponer \u00a0 su visi\u00f3n sobre las organizaciones que deber\u00edan representar a las comunidades \u00a0 negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en ese escenario, en lugar de \u00a0 cumplir con el compromiso que le impone el Convenio 169 de la OIT en relaci\u00f3n \u00a0 con la necesidad de facilitar un espacio para que sean las propias comunidades \u00a0 las que decidan cu\u00e1les son sus instituciones representativas, ordenar\u00e1 realizar \u00a0 un proceso consultivo para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En l\u00ednea con lo que aqu\u00ed se ha expuesto, dicho proceso de consulta \u00a0 deber\u00e1 permitir la participaci\u00f3n de todas aquellas comunidades afrocolombianas, \u00a0 negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a participar en \u00e9l, \u00a0 sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma organizativa que hayan \u00a0 adoptado, siempre que, en ejercicio de su autonom\u00eda, designen a un delegado que \u00a0 las represente en tal escenario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 para garantizar que la convocatoria a participar en dicho proceso cumpla con los \u00a0 requisitos de publicidad, transparencia y buena fe que deben caracterizar este \u00a0 tipo de procesos, la Sala ordenar\u00e1 que, dentro de los treinta (30) d\u00edas\u00a0 \u00a0 siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, el Ministerio del Interior \u00a0 divulgue, a trav\u00e9s de su p\u00e1gina de internet, del sistema de medios p\u00fablicos \u00a0 nacionales (radio y televisi\u00f3n) y de peri\u00f3dicos de circulaci\u00f3n nacional y \u00a0 regional, la convocatoria al citado proceso consultivo, el cual, en los t\u00e9rminos \u00a0 se\u00f1alados en el ac\u00e1pite precedente, \u00a0deber\u00e1 realizarse a partir de la \u201cPropuesta de Protocolo de consulta previa, \u00a0 libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas y \u00a0 palenqueras de \u00e1reas rurales y urbanas\u201d que se aprob\u00f3 en el marco del Primer Congreso Nacional \u00a0 Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero realizado en la \u00a0 ciudad de Quibd\u00f3, Choc\u00f3, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013. \u00a0Esto, se aclara \u00a0 no limita el espectro de los temas que podr\u00e1n discutirse en dicho escenario, por \u00a0 decisi\u00f3n de las comunidades que en \u00e9l intervengan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el gobierno estima que la integraci\u00f3n del referido espacio nacional de consulta previa debe sujetarse a \u00a0 requisitos distintos, podr\u00e1 someter a consulta el proyecto que considere, siempre que lo \u00a0 divulgue en las condiciones de publicidad que aqu\u00ed se prev\u00e9n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sala le solicitar\u00e1 a la Defensor\u00eda \u00a0 del Pueblo y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que, a trav\u00e9s de sus \u00a0 seccionales o delegadas, y en el marco de sus funciones legales y de su misi\u00f3n \u00a0 institucional, acompa\u00f1en el desarrollo del proceso de consulta previa de las pautas para la \u00a0 integraci\u00f3n del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y \u00a0 administrativas de car\u00e1cter general que sean susceptibles de afectar a las \u00a0 comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, y ejerzan las \u00a0 labores tendientes a lograr el pleno cumplimiento de este fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, dispondr\u00e1 que el contenido de la presente decisi\u00f3n se comunique al representante de la \u00a0 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los \u00a0 Derechos Humanos, con el objeto de que, en ejercicio de las funciones que se \u00a0 inscriben en el marco de su mandato, acompa\u00f1e el cumplimiento de la presente \u00a0 decisi\u00f3n y realice las observaciones y recomendaciones que estime pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con \u00a0 lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Revocar las sentencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo \u00a0 Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar el dos (2) de marzo de dos mil doce \u00a0 (2012), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del \u00a0 Consejo Superior de la Judicatura el doce (12) de abril de dos mil doce (2012), \u00a0 en segunda instancia, que declararon improcedente la acci\u00f3n de tutela formulada \u00a0 por el se\u00f1or Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres. En su lugar, amparar, con efectos inter comunis, los derechos \u00a0 fundamentales a la participaci\u00f3n, a la igualdad y a la consulta previa de las \u00a0 comunidades negras que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-In\u00e9s, la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario \u00a0 de Comunidades Negras Juan Oval Arrinc\u00f3n Amela, la Asociaci\u00f3n de Organizaciones \u00a0 de Comunidades Negras del Cesar \u201cKu-Suto\u201d y la Asociaci\u00f3n Municipal de Consejos \u00a0 Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Su\u00e1rez, Cauca, fueron excluidas \u00a0 del proceso de elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio Nacional de Representaci\u00f3n de Autoridades y \u00a0 Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Raizal de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Catalina que convoc\u00f3 el \u00a0 Ministerio del Interior, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 121, por el hecho de no \u00a0 contar con un t\u00edtulo colectivo de dominio adjudicado por el Incoder. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Dejar \u00a0 sin efectos, por las \u00a0 razones se\u00f1aladas en esta providencia, la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, \u201cPor la cual \u00a0 se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de \u00a0 Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d y los dem\u00e1s actos \u00a0 administrativos que se profirieron a su amparo, en especial, el Decreto 2163 de \u00a0 2012, por medio del cual se conforma y se reglamenta la Comisi\u00f3n Consultiva de \u00a0 Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras \u00a0 disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta \u00a0 (30) d\u00edas\u00a0 siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, divulgue, a \u00a0 trav\u00e9s de su p\u00e1gina de internet, del sistema de medios p\u00fablicos nacionales \u00a0 (radio y televisi\u00f3n) y de peri\u00f3dicos de circulaci\u00f3n nacional y regional la \u00a0 \u201cPropuesta de Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para \u00a0 comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras de \u00e1reas rurales y urbanas\u201d \u00a0 aprobada en el marco del Primer Congreso Nacional Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, \u00a0 Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llev\u00f3 a cabo en la ciudad de Quibd\u00f3, \u00a0 Choc\u00f3, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013. El ministerio deber\u00e1 informar que \u00a0 dicha propuesta ser\u00e1 el punto de referencia para el tr\u00e1mite del proceso de \u00a0 consulta en el curso del cual se definir\u00e1n las pautas para la integraci\u00f3n del espacio nacional de \u00a0 consulta de las decisiones legislativas y administrativas de car\u00e1cter general \u00a0 que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, \u00a0 palenqueras y raizales. La divulgaci\u00f3n del documento deber\u00e1 presentar, de forma sencilla y \u00a0 comprensible, el contenido de cada uno de los siete puntos definidos en la \u00a0 propuesta de protocolo, destacando, especialmente, el contenido del punto v), relativo a \u201clos participantes del proceso de consulta\u201d, por ser este, en \u00faltimas, el que se \u00a0 debatir\u00e1 en el marco del proceso consultivo al que se refiere esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el ministerio considera que el dise\u00f1o, la \u00a0 integraci\u00f3n o el funcionamiento del referido espacio nacional de consulta deben \u00a0 sujetarse a requisitos distintos a los concertados por las comunidades que \u00a0 participaron en el Congreso Afro, deber\u00e1 formular su respectiva propuesta y \u00a0 divulgarla en los t\u00e9rminos ac\u00e1 previstos, con el objeto de que se discuta al \u00a0 respecto en el escenario del correspondiente proceso consultivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta \u00a0 (30) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, y por los mismos \u00a0 medios contemplados en el numeral anterior, convoque a las comunidades negras, \u00a0 afrocolombianas, raizales y palenqueras del pa\u00eds a participar en el proceso de \u00a0 consulta previa en el marco del cual se definir\u00e1n las pautas para la integraci\u00f3n \u00a0 del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y \u00a0 administrativas de car\u00e1cter general que puedan afectarlas directamente. La \u00a0 convocatoria deber\u00e1 sujetarse a las siguientes reglas: i) se dirigir\u00e1 a todas aquellas comunidades afrocolombianas, \u00a0 negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a participar en \u00a0 dicho proceso, sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma \u00a0 organizativa que hayan adoptado, siempre que, en ejercicio de su autonom\u00eda, \u00a0 designen a un delegado que las represente en tal escenario; ii) deber\u00e1 indicar de forma precisa la fecha, la hora y \u00a0 el lugar en el que se realizar\u00e1 la primera etapa del proceso consultivo, esto \u00a0 es, la de preconsulta, la cual, por razones log\u00edsticas, deber\u00e1 llevarse a cabo \u00a0 en el marco de asambleas departamentales y iii) deber\u00e1 especificar que el objeto del referido proceso \u00a0 consultivo es la integraci\u00f3n de la instancia de participaci\u00f3n con la cual se \u00a0 consultar\u00e1n, en adelante, las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las \u00a0 comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Ordenar que, como garant\u00eda de transparencia del proceso de \u00a0 consulta previa mediante el cual se definir\u00e1n las pautas para la integraci\u00f3n del \u00a0 espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de \u00a0 car\u00e1cter general que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras, \u00a0 afrocolombianas, raizales y palenqueras, el Ministerio del Interior deber\u00e1 \u00a0 publicar un v\u00ednculo de f\u00e1cil visibilidad y acceso en su p\u00e1gina web en el que, \u00a0 adem\u00e1s de mantener a disposici\u00f3n de los interesados la \u201cPropuesta de \u00a0 Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades \u00a0 negras, afrocolombianas y palenqueras de \u00e1reas rurales y urbanas\u201d y la \u00a0 propuesta que eventualmente formule el gobierno sobre el particular, informe \u00a0 sobre el cronograma del proceso consultivo (que deber\u00e1 definirse de manera \u00a0 concertada en la etapa de preconsulta), y sobre los avances y acuerdos que se \u00a0 vayan alcanzando en el curso del mismo. Dicho v\u00ednculo, que deber\u00e1 publicarse, \u00a0 tambi\u00e9n, en la p\u00e1gina web del Programa Presidencial para la formulaci\u00f3n de \u00a0 estrategias y acciones para el desarrollo integral de la Poblaci\u00f3n \u00a0 Afrocolombiana, Negra y Raizal de la Presidencia de la Rep\u00fablica, deber\u00e1 incluir \u00a0 posteriormente la informaci\u00f3n definitiva sobre las reglas que determinar\u00e1n el \u00a0 funcionamiento de la respectiva instancia de consulta, identificar a sus \u00a0 integrantes y divulgar los procesos de consulta previa de medidas de amplio \u00a0 alcance en los que participen, para conocimiento de todas las comunidades \u00a0 interesadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- Solicitar a la Defensor\u00eda del Pueblo, a la Procuradur\u00eda General \u00a0 de la Naci\u00f3n que, a trav\u00e9s de sus seccionales o delegadas, y en el marco de sus \u00a0 funciones legales y de su misi\u00f3n institucional, acompa\u00f1en el desarrollo del \u00a0 proceso de consulta previa de las pautas para la integraci\u00f3n del espacio nacional de consulta de las \u00a0 decisiones legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que sean \u00a0 susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y \u00a0 raizales, y ejerzan las labores tendientes a lograr el pleno cumplimiento de \u00a0 este fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Octavo.- Comunicar el contenido de la \u00a0 presente providencia al representante de la Oficina en Colombia del Alto \u00a0 Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el objeto de \u00a0 que, en ejercicio de las funciones que se inscriben en el marco de su mandato, \u00a0 acompa\u00f1e el cumplimiento de la presente decisi\u00f3n y realice las observaciones y \u00a0 recomendaciones que estime pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Noveno.- \u00a0 Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la \u00a0 Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Salvamento parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SONIA MIREYA VIVAS PINEDA (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA \u00a0 T-576\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA \u00a0 CONSULTA PREVIA-No se debi\u00f3 dejar sin efectos Resoluci\u00f3n que buscaba una instancia de \u00a0 representaci\u00f3n para consultar a las comunidades negras sobre las medidas \u00a0 legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que puedan afectarlas \u00a0 directamente (Salvamento parcial de voto)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gran parte de esta providencia fue dedicada a explicar \u00a0 la\u00a0problem\u00e1tica estructural \u00a0 que supone el que hoy, tras m\u00e1s de veinte a\u00f1os de vigencia de la Constituci\u00f3n y \u00a0 de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989, no exista una instancia de \u00a0 representaci\u00f3n para consultar a las comunidades negras sobre las medidas \u00a0 legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que puedan afectarlas \u00a0 directamente. Sin embargo, deja sin efectos la Resoluci\u00f3n 121 de 2012, a trav\u00e9s \u00a0 de la cual el Ministerio del Interior estaba avanzando en el objetivo de lograr \u00a0 la representaci\u00f3n de estas comunidades. Por lo anterior,\u00a0 considero que la \u00a0 misma no debi\u00f3 ser dejada sin efectos, en cambio, se debi\u00f3 adoptar una soluci\u00f3n \u00a0 intermedia que por un lado permitiera proteger los derechos de las comunidades y \u00a0 por el otro no perder lo que ya hab\u00eda logrado el gobierno junto con dichas \u00a0 comunidades \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante dicha resoluci\u00f3n fueron convocados los \u00a0 representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que \u00a0 tienen t\u00edtulo colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo \u00a0 Rural (Incoder) y a los representantes de los raizales de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina para que, en asambleas departamentales, eligieran \u00a0 20 delegados que los representar\u00edan de forma transitoria en los procesos \u00a0 destinados a definir el nuevo mecanismo de participaci\u00f3n de esas comunidades, a \u00a0 reglamentar la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel y a establecer los requisitos \u00a0 para el registro de los consejos comunitarios y de las organizaciones de \u00a0 raizales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor interpuso la acci\u00f3n de tutela cuestionando por \u00a0 una parte, que la resoluci\u00f3n hubiera sido expedida sin agotar el proceso de \u00a0 consulta previa y de consentimiento previo, libre e informado al que tiene \u00a0 derecho la poblaci\u00f3n afrodescendiente y por la otra, porque el hecho de que la \u00a0 convocatoria se haya condicionado a la acreditaci\u00f3n de un t\u00edtulo colectivo \u00a0 supuso la exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n afrocolombiana que reside \u00a0 en zonas urbanas, que est\u00e1 en situaci\u00f3n de desplazamiento y de las comunidades \u00a0 negras que est\u00e1n organizadas en consejos comunitarios y otras formas \u00a0 organizativas v\u00e1lidas, pero que no cuentan con un territorio adjudicado por \u00a0 razones imputables al Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda de la \u00a0 Sala me aparto parcialmente por lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, gran parte de esta providencia fue \u00a0 dedicada a explicar la \u00a0 problem\u00e1tica estructural que supone el que hoy, tras m\u00e1s de veinte a\u00f1os de \u00a0 vigencia de la Constituci\u00f3n y de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989, no \u00a0 exista una instancia de representaci\u00f3n para consultar a las comunidades negras \u00a0 sobre las medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que puedan \u00a0 afectarlas directamente. Sin embargo, deja sin efectos la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012, a trav\u00e9s de la cual el Ministerio del Interior estaba avanzando en el \u00a0 objetivo de lograr la representaci\u00f3n de estas comunidades. Por lo anterior,\u00a0 \u00a0 considero que la misma no debi\u00f3 ser dejada sin efectos, en cambio, se debi\u00f3 \u00a0 adoptar una soluci\u00f3n intermedia que por un lado permitiera proteger los derechos \u00a0 de las comunidades y por el otro no perder lo que ya hab\u00eda logrado el gobierno \u00a0 junto con dichas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, en cuanto al reproche que se le hace al Ministerio por \u00a0 haber convocado solo a los \u00a0 consejos comunitarios de comunidades negras que tienen t\u00edtulo colectivo \u00a0 adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y a los \u00a0 representantes de los raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, \u00a0 considero que no es irrazonable esta conducta, pues el\u00a0<\/p>\n
\u00a0 Estado convoc\u00f3 a las comunidades que conoc\u00eda y de las cuales ten\u00eda conocimiento \u00a0 sobre su existencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 raz\u00f3n a las anteriores consideraciones, salvo parcialmente mi voto en la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada por la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Tabla de contenido de la \u00a0 Sentencia T-576 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los hechos y la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal y decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La decisi\u00f3n judicial de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Actuaciones realizadas en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Respuesta e intervenciones del Ministerio del Interior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Intervenci\u00f3n del Instituto de Desarrollo Rural, Incoder. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. Intervenci\u00f3n del accionante, Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6. Intervenci\u00f3n del Observatorio de Discriminaci\u00f3n Racial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7. Intervenci\u00f3n del ciudadano Walberto Alomia Riascos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8. Intervenci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Intereclesial de Justicia y Paz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9. Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.10. Intervenci\u00f3n \u00a0 de la Veedur\u00eda Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y \u00a0 Palenqueras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.11. Intervenci\u00f3n \u00a0 de la Autoridad Nacional Afrocolombiana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso, formulaci\u00f3n de los problemas \u00a0 jur\u00eddicos y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n que adoptar\u00e1 la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los afrocolombianos y sus comunidades como titulares \u00a0 individuales y colectivos de derechos fundamentales. Fundamentos normativos y \u00a0 jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Marco normativo de la protecci\u00f3n especial que el Estado \u00a0 les debe a los afrocolombianos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El reconocimiento de la diferencia. Los afrocolombianos en la Asamblea \u00a0 Nacional Constituyente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El art\u00edculo 55 transitorio y la caracterizaci\u00f3n del sujeto colectivo \u00a0 comunidades negras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La Ley 21 de 1991: Los pueblos ind\u00edgenas y tribales como sujetos de \u00a0 derechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La Ley 70 de 1993: la reinvenci\u00f3n de la identidad cultural negra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los \u00a0 afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Primeros debates: la noci\u00f3n de comunidad \u00e9tnica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Discriminaci\u00f3n racial y acciones afirmativas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Comunidades negras, m\u00e1s all\u00e1 del Pac\u00edfico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Los afrocolombianos, v\u00edctimas del desplazamiento forzado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La comunidad negra como sujeto de derechos fundamentales. Hip\u00f3tesis \u00a0 concretas de afectaci\u00f3n colectiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La prueba de la identidad \u00e9tnica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Raza, etnia, identidad. Los debates actuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Conclusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El derecho a la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos \u00a0 minoritarios. La consulta previa de las medidas legislativas y administrativas \u00a0 de car\u00e1cter general que puedan afectarlos directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de \u00a0 1989. Su papel en la concreci\u00f3n de los derechos a la participaci\u00f3n, a la \u00a0 subsistencia y a la autonom\u00eda de las minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-\u00bfQui\u00e9nes deben ser consultados? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Criterios de aplicaci\u00f3n de las consultas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa en el \u00e1mbito interno. \u00a0 Marco normativo y jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Primera etapa: la \u00a0 consulta de medidas que conlleven la explotaci\u00f3n de recursos naturales ubicados \u00a0 en los territorios de las minor\u00edas \u00e9tnicas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Segunda etapa: la necesidad de \u00a0 consultar la ejecuci\u00f3n de grandes proyectos de infraestructura \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El deber de \u00a0 consultar las medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general que \u00a0 puedan afectar directamente a las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estudio de la procedibilidad formal de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente a actos \u00a0 administrativos de contenido general \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Sobre la legitimaci\u00f3n por activa del se\u00f1or P\u00e9rez Casseres para promover \u00a0 la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examen de la procedibilidad material de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Cuesti\u00f3n previa: La Sentencia T-823 de 2012 y su relaci\u00f3n con el asunto \u00a0 que ac\u00e1 se decide. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Soluci\u00f3n del primer problema jur\u00eddico. \u00bfQui\u00e9nes, en su \u00a0 condici\u00f3n de afrocolombianos, son titulares de derechos \u00e9tnicos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) Los derechos \u00e9tnicos, como la consulta previa, no se predican de \u00a0 individuos, sino de sujetos colectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) La presencia de determinados factores \u00a0 raciales, espaciales o formales es un factor relevante, pero no esencial a la \u00a0 existencia de una comunidad \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) La definici\u00f3n de comunidad negra de la Ley 70 de 1993 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Soluci\u00f3n del segundo problema jur\u00eddico. \u00bfEra \u00a0 constitucionalmente v\u00e1lido supeditar la participaci\u00f3n de las comunidades negras \u00a0 en la elecci\u00f3n de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que \u00a0 cre\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 a que contaran con un t\u00edtulo colectivo? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Soluci\u00f3n del tercer problema jur\u00eddico. \u00bfQu\u00e9 \u00a0 organizaciones estar\u00edan legitimadas para representar a los afrocolombianos en la \u00a0 instancia de consulta previa de los proyectos e iniciativas de alcance nacional? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Ninguna autoridad administrativa ni judicial puede imponerles a las \u00a0 comunidades negras un modelo espec\u00edfico de instituci\u00f3n representativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El car\u00e1cter representativo de las organizaciones de base. Trayectoria, \u00a0 marco normativo y decisiones judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Soluci\u00f3n del cuarto problema jur\u00eddico. \u00bfLa Resoluci\u00f3n \u00a0 121 de 2012 debi\u00f3 ser objeto de consulta previa? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La \u00a0 imposibilidad de validar, como escenario de consulta previa, el Primer Congreso \u00a0 Aut\u00f3nomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Las \u00f3rdenes de protecci\u00f3n. El Ministerio del Interior \u00a0 deber\u00e1 convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y \u00a0 palenqueras del pa\u00eds, sean rurales o urbanas, y \u00a0 con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a \u00a0 participar en el proceso de consulta previa en el que se definir\u00e1n las pautas \u00a0 para la integraci\u00f3n del espacio nacional de \u00a0 consulta de las decisiones legislativas y administrativas de car\u00e1cter general \u00a0 que puedan afectarlas directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] En adelante, el \u00a0 demandante, el accionante, el actor o el peticionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 20 del cuaderno 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ley 70 de 1993, art\u00edculo 1\u00b0: La presente \u00a0 ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando \u00a0 tierras bald\u00edas en las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del \u00a0 Pac\u00edfico, de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, el derecho a \u00a0 la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos \u00a0 siguientes (…). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Ley 70 de 1993, art\u00edculo 4\u00b0: El Estado \u00a0 adjudicar\u00e1 a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva \u00a0 sobre las \u00e1reas que, de conformidad con las definiciones contenidas en el \u00a0 art\u00edculo segundo, comprenden las tierras bald\u00edas de las zonas rurales ribere\u00f1as \u00a0 de los r\u00edos de la Cuenca del Pac\u00edfico y aquellas ubicadas en las \u00e1reas de que \u00a0 trata el inciso segundo del art\u00edculo 1o. de la presente ley que vienen ocupando \u00a0 de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n. Los terrenos respecto \u00a0 de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominar\u00e1n \u00a0 para todos los efectos legales “Tierras de las Comunidades Negras”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Ley 70 de 1993, art\u00edculo 5\u00b0: Para recibir en \u00a0 propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formar\u00e1 un Consejo \u00a0 Comunitario como forma de administraci\u00f3n interna, cuyos requisitos determinar\u00e1 \u00a0 el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Adem\u00e1s de las que prevea el \u00a0 reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar \u00a0 \u00e1reas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservaci\u00f3n y \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos de la propiedad colectiva, la preservaci\u00f3n de la \u00a0 identidad cultural, el aprovechamiento y la conservaci\u00f3n de los recursos \u00a0 naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto \u00a0 persona jur\u00eddica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos \u00a0 factibles de conciliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] La entidad inform\u00f3 que los d\u00edas 25 y 26 de julio de 2012 se llev\u00f3 a \u00a0 cabo en los municipios de Facatativ\u00e1 y Chinauta la protocolizaci\u00f3n del proceso \u00a0 de consulta previa del decreto que reglamentar\u00eda el Espacio Nacional de \u00a0 Representaci\u00f3n de Autoridades y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, \u00a0 Raizal de San Andr\u00e9s, Providencia y Catalina, como mecanismo transitorio de \u00a0 representaci\u00f3n. El 16 de julio se hab\u00eda llevado a cabo, en el Departamento de \u00a0 San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, la protocolizaci\u00f3n de la consulta \u00a0 previa surtida para el proyecto por medio del cual se \u00a0 desarrollar\u00eda el art\u00edculo 310 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en lo referente a la \u00a0 inmigraci\u00f3n, limitaci\u00f3n al ejercicio de los derechos de circulaci\u00f3n y \u00a0 residencia, y se adoptar\u00edan medidas para controlar la densidad poblacional en \u00a0 ese departamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] El ministerio se refiere a la sentencia del 5 de agosto de 2010, \u00a0 expediente 2007 00039 00 (C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), que declar\u00f3 \u00a0 nulas las disposiciones del Decreto 2248 de 1995 sobre la inscripci\u00f3n de las \u00a0 organizaciones de base de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Precis\u00f3 el ministerio que dicho proyecto buscaba que la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel se conformara con un espacio de interlocuci\u00f3n entre \u00a0 delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y \u00a0 los representantes del Gobierno nacional, para adelantar el seguimiento, \u00a0 reglamentaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las disposiciones previstas en la Ley 70 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] El proyecto buscaba la creaci\u00f3n de la Mesa Nacional Permanente de \u00a0 Consulta Previa como espacio de consulta previa de las medidas legislativas o \u00a0 administrativas de orden general que son susceptibles de afectar directamente a \u00a0 las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad \u00a0 con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el Cap\u00edtulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta \u00a0 el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de \u00a0 las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones. \u00a0 Cap\u00edtulo IV, Procedimiento de Titulaci\u00f3n Colectiva a las comunidades negras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] El interviniente remiti\u00f3 a esta corporaci\u00f3n un informe pormenorizado de \u00a0 las gestiones realizadas por la Defensor\u00eda Delegada para Ind\u00edgenas y Minor\u00edas \u00a0 \u00c9tnicas a prop\u00f3sito del fallo del Consejo de Estado que anul\u00f3 la figura de las \u00a0 organizaciones de base creadas por el Decreto 1745 de 1995, relacionando cada \u00a0 una de las solicitudes que tramit\u00f3 en ese sentido y los oficios que profiri\u00f3 \u00a0 para absolverlas. En este ac\u00e1pite, la Sala expondr\u00e1 de manera breve las \u00a0 diligencias que adelant\u00f3 la entidad en lo que toca con el problema jur\u00eddico \u00a0 formulado en la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] La respuesta del accionante fue radicada en la Secretar\u00eda General de \u00a0 esta corporaci\u00f3n el 22 de agosto de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Folios 247 a 253 del Cuaderno 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Folio 370, cuaderno 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Folio 372, cuaderno 3. En el mismo sentido, el interviniente cuestion\u00f3 \u00a0 que el Consejo de Estado no hubiera consultado, para efectos de lo decidido en \u00a0 su sentencia del 5 de agosto de 2010, a quienes redactaron la Ley 70 de 1993. Si \u00a0 lo hubieran hecho, y hubieran realizado un an\u00e1lisis program\u00e1tico de la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cdentro de la relaci\u00f3n campo poblado (…)\u201d, habr\u00edan entendido que la \u00a0 palabra \u201cpoblado\u201d, en ese contexto, es sustantivo y no adjetivo, es decir, que \u00a0 es sin\u00f3nimo de ciudad, indic\u00f3.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] El documento fue elaborado por Carlos Andr\u00e9s Meza Ram\u00edrez, investigador \u00a0 del ICANH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Se\u00f1ala el concepto que el proceso de la Asamblea Nacional Constituyente \u00a0 de 1991 signific\u00f3 un quiebre en el proceso de movilizaci\u00f3n social negra, en la \u00a0 medida en que replante\u00f3 la consigna de lucha contra el racismo que, hasta \u00a0 entonces, hab\u00eda signado la estrategia de acci\u00f3n colectiva formulada por las \u00a0 colectividades afrocolombianas rurales y urbanas, las organizaciones culturales, \u00a0 sindicatos multi\u00e9tnicos y multirraciales y profesionales que representaban sus \u00a0 intereses. Dicho discurso fue sustituido por uno que reivindic\u00f3 la diferencia \u00a0 cultural a partir de la noci\u00f3n \u201ccomunidades negras\u201d, que desarrolla la \u00a0 perspectiva identitaria \u00e9tnico territorial de las asociaciones campesinas del \u00a0 Atrato, del San Juan y del Baud\u00f3, en el Choc\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] El documento refiere que tal coyuntura propici\u00f3 un \u00a0 boom \u00a0en la constituci\u00f3n de organizaciones de base, la mayor\u00eda de ellas, \u00a0 ficticias, porque su registro no persegu\u00eda un objetivo distinto al de perpetuar \u00a0 a los consultivos (En este punto se cita a Maguemati Wabgou, Jaime Arocha Rodr\u00edguez, Aiden Jos\u00e9 Salgado Cassiani y \u00a0 Juan Alberto Ospina, en Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y \u00a0 Palenquero: El largo camino hacia la construcci\u00f3n de espacios comunes y alianzas \u00a0 estrat\u00e9gicas para la incidencia pol\u00edtica en Colombia. Unidad de \u00a0 Investigaciones Gerardo Molina. UNIJUS. Universidad Nacional de Colombia, 2012). \u00a0 El interviniente cuestiona, adem\u00e1s, que el marco legal de protecci\u00f3n de los \u00a0 afrocolombianos no haya logrado quebrar la estructura del sistema social \u00a0 racializado colombiano y que, en lugar de ello, haya profundizado el tratamiento \u00a0 preferencial de la gente negra dentro de los marcos de la victimizaci\u00f3n y del \u00a0 conflicto. Tal dislocaci\u00f3n entre la pol\u00edtica, la legislaci\u00f3n y los escenarios de \u00a0 su aplicaci\u00f3n ser\u00eda, seg\u00fan el concepto, el problema central desde el cual \u00a0 deber\u00eda abordarse la problem\u00e1tica afrocolombiana actual y la de su movimiento \u00a0 social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Tras la decisi\u00f3n del Consejo de Estado, las \u00a0 organizaciones de base quedaron marginadas de todos los espacios consultivos. \u00a0 As\u00ed ocurri\u00f3 en la consultiva del Distrito Capital, que hab\u00eda sido creada en 1994 \u00a0 y que hab\u00eda experimentado los mismos problemas de la consultiva nacional, aunque \u00a0 en una escala distinta. El Decreto 192 de 2008, que adopt\u00f3 el Plan Integral de \u00a0 Acciones Afirmativas presente en el Plan de Desarrollo Distrital 2008-2012, \u00a0 hac\u00eda referencia a las mesas de articulaci\u00f3n en red de las diversas formas \u00a0 organizativas de la poblaci\u00f3n afrocolombiana en espacios denominados \u201cmesas \u00a0 locales\u201d, de las que hicieron parte 35 organizaciones de base en Bosa, Suba, \u00a0 Fontib\u00f3n, Rafael Uribe Uribe, M\u00e1rtires, San Crist\u00f3bal, Usme y Ciudad Bol\u00edvar, \u00a0 que generaron insumos dirigidos a la formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica de salud para \u00a0 grupos \u00e9tnicos. El trabajo que asumieron las mesas locales del Distrito Capital \u00a0 como espacios de concertaci\u00f3n y decisi\u00f3n afro (en 2012 crearon una\u00a0 Mesa \u00a0 Distrital Afro, las mesas de mujeres, de j\u00f3venes, de v\u00edctimas y de palenqueros, \u00a0 cuyas propuestas llegaron a ser incluidas en el Plan de Desarrollo\u00a0 \u00a0 Distrital 2012-2016 que estaba siendo formulado en ese momento) evidencia la \u00a0 manera en que los procesos organizativos locales jalonaron el redise\u00f1o de los \u00a0 espacios de participaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n con administraciones municipales y \u00a0 distritales,\u00a0 frente al limbo jur\u00eddico en que hab\u00edan ca\u00eddo las \u00a0 organizaciones de comunidades negras que no eran consejos comunitarios y que se \u00a0 encontraban en las ciudades, o bien, consejos comunitarios por fuera del \u00a0 Pac\u00edfico y que estaban en procura de obtener un t\u00edtulo colectivo. La titulaci\u00f3n \u00a0 colectiva que obtuvo el proceso organizativo local Los Boquilleros, una \u00a0 comunidad negra de pescadores artesanales al norte de Cartagena, consigui\u00f3 para \u00a0 frenar la expansi\u00f3n del sector hotelero hacia su territorio, y la manera en que \u00a0 han rearticulado sus viejas luchas contra la exclusi\u00f3n y segregaci\u00f3n propias de \u00a0 las pol\u00edticas urbanas, tur\u00edsticas y sociales de la ciudad de Cartagena es otra \u00a0 prueba de este fen\u00f3meno. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] El ICANH asisti\u00f3 al evento en calidad de \u00a0 observador y tuvo la oportunidad de seguir su desarrollo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] La veedur\u00eda intervino en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n a trav\u00e9s de \u00a0 escrito radicado en la Secretar\u00eda General de la Corte el 23 de julio de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] El documento de intervenci\u00f3n de la Anafro, \u00a0radicado en la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n el 1\u00ba de agosto de 2014, \u00a0lo suscriben Yolanda Garc\u00eda Luango, V\u00edctor C\u00f3rdoba, Miguel \u00c1ngel Cassiani, \u00a0 Matilde Esther Maestre, Orlando Viveros Guaza, Emigdio Pertuz Buend\u00eda, Rudecindo \u00a0 Castro y Carlos Rosero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Resoluci\u00f3n 733 de 2013, por la cual se acompa\u00f1a y apoya el \u00a0 Congreso Nacional Aut\u00f3nomo de Consejos Comunitarios y se convoca a Asambleas \u00a0 Departamentales de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Con respecto a este \u00faltimo punto se han presentado varios debates, \u00a0 porque los documentos incluyen tres referencias a la temporalidad de la \u00a0 autoridad transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] La Sala aludir\u00e1 indistintamente a las comunidades \u201cafrocolombianas\u201d, \u201cafrodescendientes\u201d \u00a0 o \u201cnegras\u201d, siguiendo la consideraciones expuestas en la \u00a0 Sentencia T-376 de 2012 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle) acerca del significado \u00a0 pol\u00edtico y jur\u00eddico que los integrantes de este grupo \u00e9tnico y los instrumentos \u00a0 de protecci\u00f3n de los derechos humanos le han atribuido a dichas expresiones y \u00a0 valorando, en especial, que el uso \u00a0 que las comunidades ha hecho de esos etn\u00f3nimos ha estado vinculado a su \u00a0 aspiraci\u00f3n de encontrar una f\u00f3rmula de auto reconocimiento que las identifique como titulares de \u00a0 derechos. No obstante, el hecho de que el asunto que en esta oportunidad se \u00a0 revisa implique indagar por las circunstancias que justifican esa titularidad, y \u00a0 valorar la definici\u00f3n de comunidad negra que consagra la Ley 70 de 1993, exigir\u00e1 \u00a0 que la Sala se refiera, alternativamente, a las comunidades negras como una \u00a0 colectividad que reivindica su identidad \u00e9tnica afrocolombiana y a las \u00a0 comunidades negras en el marco espec\u00edfico de la acepci\u00f3n legal que las \u00a0 comprende como un \u201cconjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que \u00a0 poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias \u00a0 tradiciones y costumbres dentro de la relaci\u00f3n campo-poblado, que revelan y \u00a0 conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos \u00e9tnicos\u201d \u00a0(Art\u00edculo 2\u00b0., Ley 70\/93). Para facilitar la lectura de esta providencia, \u00a0 la Sala escribir\u00e1 la expresi\u00f3n comunidad negra en cursivas cuando se \u00a0 refiera a la definici\u00f3n de la Ley 70. De todas formas, cuando haga falta, har\u00e1 \u00a0 las precisiones pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26]Sentencia T-823 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt). El fallo orden\u00f3 \u00a0 \u201cINAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL,\u00a0en el presente caso,\u00a0la Resoluci\u00f3n No. 0121 del 30 de \u00a0 enero de 2012 \u201cPor la cual se convoca a los representantes legales de los \u00a0 Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales \u00a0 de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d. En consecuencia, se\u00a0ORDENAR\u00c1\u00a0al Ministerio del Interior que expida \u00a0 nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de \u00a0 las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y \u00a0 departamentales, en un t\u00e9rmino no superior a seis (6) meses, de conformidad con \u00a0 lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en \u00a0 cuenta un enfoque diferencial de esta poblaci\u00f3n. Al cabo de dicho t\u00e9rmino, \u00a0 deber\u00e1 enviar un informe al juez de primera instancia, de las actividades \u00a0 desplegadas. Tambi\u00e9n deber\u00e1 enviar copia del informe a la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (…)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27]La medida de suspensi\u00f3n provisional fue adoptada a trav\u00e9s de Auto del \u00a0 cuatro (4) de diciembre de 2012. Como fundamentos de la medida, la Sala expuso \u00a0 los siguientes: \u201ci) las decisiones que se adoptar\u00e1n en \u00a0 aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 tendr\u00e1n una incidencia directa y \u00a0 definitiva sobre la manera en que los afrocolombianos ejercer\u00e1n sus derechos \u00a0 fundamentales a la participaci\u00f3n y a la consulta previa, ii) los procesos \u00a0 consultivos que est\u00e1 adelantando el Ministerio del Interior en desarrollo de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 podr\u00edan acentuar la debilidad de las organizaciones comunitarias \u00a0 afrocolombianas, iii) la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n inaplic\u00f3 por \u00a0 inconstitucional la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 frente al caso concreto del Consejo \u00a0 Comunitario de Comunidades Negras de la Plata Bah\u00eda M\u00e1laga, pero iv) no \u00a0 abord\u00f3 una serie de problemas jur\u00eddicos relativos a la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 resoluci\u00f3n que se derivan de los hechos narrados y probados en el presente \u00a0 proceso y (…)\u00a0 por eso v) el fallo que se profiera respecto de la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela deber\u00e1 armonizarse con lo decidido en la sentencia \u00a0 T-823 de 2012\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] En este punto, la Sala reivindica su facultad de definir, interpretando \u00a0 la tutela, cu\u00e1les son los problemas jur\u00eddicos que resultan relevantes para la \u00a0 soluci\u00f3n del asunto sometido a su examen, de cara a la relevancia del debate \u00a0 constitucional y a las aspiraciones de justicia material y prevalencia del \u00a0 derecho sustancial que gu\u00edan su labor como int\u00e9rprete de la Carta. Sobre dicha \u00a0 potestad y sus l\u00edmites, pueden consultarse los Autos 031A de 2002 (M.P. Eduardo \u00a0 Montealegre) y 223 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y la Sentencia T-110 de 2010 (M.P. \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Tales son las razones que, seg\u00fan el Ministerio del Interior, motivaron \u00a0 la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. Cfr. Ac\u00e1pite 5.3.5. de los antecedentes de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Esas son solo las problem\u00e1ticas denunciadas por quienes intervinieron \u00a0 en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de tutela. La Sala entiende que los debates relativos \u00a0 a los criterios en virtud de los cuales puede calificarse a determinada \u00a0 comunidad como titular de derechos \u00e9tnicos no se presentan solamente frente a \u00a0 los afrocolombianos ni tienen que ver, exclusivamente, con los aspectos \u00a0 mencionados. De hecho, la jurisprudencia constitucional ya ha estudiado varios \u00a0 casos de comunidades que, reivindicando su diversidad \u00e9tnica, han reclamado la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales o los de sus integrantes cuando han \u00a0 sido vulnerados por particulares o entidades del Estado que, en contraste, \u00a0 desconocen tal especificidad. En ese sentido, pueden revisarse, por ejemplo, las \u00a0 sentencias T-703 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda), sobre el otorgamiento de un \u00a0 cupo educativo especial a un integrante de una comunidad ind\u00edgena que no \u00a0 figuraba en el censo de la Direcci\u00f3n de Etnias del Ministerio del Interior; \u00a0 T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), relativa al desalojo forzoso de 120 \u00a0 familias \u00e9tnicamente diversas que decidieron reconstruir sus tradiciones \u00a0 ancestrales tras ser desplazadas de sus territorios y T-792 de 2012 (M.P. Luis \u00a0 Ernesto Vargas), sobre comunidades en proceso de reetnizaci\u00f3n o \u00a0 reindigenizaci\u00f3n. Ahora bien, en relaci\u00f3n con las dudas que suelen presentarse a \u00a0 la hora de determinar qu\u00e9 comunidades negras son titulares de derechos \u00e9tnicos, \u00a0 hace falta considerar las hip\u00f3tesis que desde distintas disciplinas de las \u00a0 ciencias sociales le han atribuido dichas dificultades a las particularidades \u00a0 propias del proceso de formaci\u00f3n de la alteridad que tuvo lugar a ra\u00edz del \u00a0 proceso constituyente y a otros fen\u00f3menos que han incidido en la articulaci\u00f3n de \u00a0 la negridad en Colombia, como la apropiaci\u00f3n que las comunidades han hecho del \u00a0 discurso internacional sobre derechos humanos, la ambig\u00fcedad de las medidas \u00a0 institucionales adoptadas para impulsar sus procesos organizativos y la din\u00e1mica \u00a0 del conflicto armado interno. La Sala profundizar\u00e1 sobre esos aspectos m\u00e1s \u00a0 adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] La sentencia T-405 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara) recuerda \u00a0 que las relaciones del Estado colombiano con las comunidades ind\u00edgenas \u00a0 respondieron al dise\u00f1o generalizado de unas pol\u00edticas de aniquilamiento y \u00a0 reduccionismo en lo militar y social, dentro de una sociedad que ya perfilaba su \u00a0 car\u00e1cter racista y dominante. En Negros en Colombia: Identidad \u00a0 e invisibilidad, Nina S. de Friedemann se\u00f1ala a la Ley 114 de 1922, sobre \u00a0 inmigraci\u00f3n y colonias agr\u00edcolas, como \u201cel triunfo de la ideolog\u00eda de \u00a0 blanqueamiento como condici\u00f3n para el desarrollo de la raza\u201d. La norma anunciaba \u00a0 que, en aras del \u201cdesarrollo \u00a0 econ\u00f3mico e intelectual del pa\u00eds y del mejoramiento de sus condiciones \u00e9tnicas, \u00a0 tanto f\u00edsicas como morales\u201d, el Poder Ejecutivo fomentar\u00eda la inmigraci\u00f3n de \u00a0 individuos y de familias que por sus condiciones personales y raciales no \u00a0 pudieran o no debieran ser motivo de precauciones respecto del orden social o \u00a0 del fin antes se\u00f1alado. Adem\u00e1s, prohib\u00eda la entrada al pa\u00eds de \u201celementos que \u00a0 por sus condiciones \u00e9tnicas, org\u00e1nicas o sociales sean inconvenientes para la \u00a0 nacionalidad y para el mejor desarrollo de la raza\u201d. (Friedemann, Nina. S. \u00a0 de, Negros en Colombia: Identidad e Invisibilidad. En Am\u00e9rica Negra N\u00b0 3. \u00a0 Pontificia Universidad Javeriana, Junio de 1992). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] En la sentencia SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes), la Corte se \u00a0 refiri\u00f3 a la especial significaci\u00f3n que tiene la protecci\u00f3n de la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n en la concreci\u00f3n de los prop\u00f3sitos del Estado \u00a0 democr\u00e1tico. El fallo advierte que, lejos de agotarse en una declaraci\u00f3n \u00a0 ret\u00f3rica, el principio de \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural \u201cconstituye una proyecci\u00f3n, en el plano \u00a0 jur\u00eddico, del car\u00e1cter democr\u00e1tico, participativo y pluralista de la rep\u00fablica \u00a0 colombiana y obedece a la aceptaci\u00f3n de la alteridad ligada a la aceptaci\u00f3n de \u00a0 la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensi\u00f3n del mundo \u00a0 diferentes de los de la cultura occidental\u201d. Adem\u00e1s, explic\u00f3 el fallo que el \u00a0 reconocimiento de tal principio \u201cobedece al imperativo de construir una \u00a0 democracia cada vez m\u00e1s inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de otro \u00a0 lado, en la concepci\u00f3n seg\u00fan la cual la justicia constituye un ideal incompleto \u00a0 si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y \u00a0 comunidades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Francisco Rojas Birry, por la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena; Lorenzo \u00a0 Muelas, por el movimiento Autoridades Ind\u00edgenas de Colombia y Alfonso Pe\u00f1a \u00a0 Chepe, representante de las guerrillas del Quint\u00edn Lame. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Cfr. Castillo G\u00f3mez, Luis Carlos. Etnicidad y Naci\u00f3n, El \u00a0 desaf\u00edo de la diversidad en Colombia. Universidad del Valle, 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] C.P. Art\u00edculos 329 y 330. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] C.P. Art\u00edculo 246. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] C.P. Art\u00edculo 171. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] La Constituci\u00f3n, que, como se expuso, incluye m\u00faltiples referencias a \u00a0 los pueblos\u00a0 ind\u00edgenas, solo menciona en un art\u00edculo a los raizales de San \u00a0 Andr\u00e9s y Providencia (C.P. Art\u00edculo 310) y en otro transitorio a las comunidades \u00a0 negras (C.P. Art\u00edculo 55). No menciona, en cambio, al pueblo ROM. La Corte, como \u00a0 int\u00e9rprete autorizada de la Carta, ha explicado que la protecci\u00f3n especial que \u00a0 merecen estos grupos y las dem\u00e1s minor\u00edas \u00e9tnicas se deriva del reconocimiento \u00a0 de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n y de la obligaci\u00f3n estatal de \u00a0 garantizar el derecho a la igualdad y adoptar las medidas que corresponda para \u00a0 lograr que esa garant\u00eda sea real y efectiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Peter Wade explica, al respecto, que las diferencias en la manera en \u00a0 que la imagen del negro y la del ind\u00edgena se articularon en las representaciones \u00a0 de las identidades nacionales latinoamericanas no se deben solamente a la \u00a0 discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica que han sufrido los negros, sino al hecho que desde el \u00a0 principio de la \u00e9poca colonial, la identidad del ind\u00edgena fue objeto de \u00a0 reflexi\u00f3n intelectual e institucionalizaci\u00f3n burocr\u00e1tica, cosa que no sucedi\u00f3 de \u00a0 la misma manera con la identidad negra. Se\u00f1ala Wade que \u201cLos ind\u00edgenas \u00a0 encajan en las estructuras de la alteridad de una forma particular: pueden tomar \u00a0 el rol del otro con facilidad. Aunque las organizaciones ind\u00edgenas reclaman sus \u00a0 derechos como ciudadanos, es mucho m\u00e1s probable que en t\u00e9rminos culturales se \u00a0 les mire como grupos fuera de la sociedad nacional\u201d (Wade, Peter. Negros, \u00a0 ind\u00edgenas e identidad nacional en Colombia. En Fran\u00e7ois-Xavier Guerra y \u00a0 M\u00f3nica Quijada (coord.), Imaginar la Naci\u00f3n. Cuadernos de Historia \u00a0 Latinoamericana N\u00ba 2. 1994). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Cfr. Agudelo, Carlos \u00a0 Efr\u00e9n. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y la inclusi\u00f3n ambigua de las \u00a0 poblaciones negras. En\u00a0Utop\u00eda para \u00a0 los excluidos: El multiculturalismo en \u00c1frica y Am\u00e9rica Latina. Compilado \u00a0 por Jaime Arocha. Centro de Estudios Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, \u00a0 2004). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Las primeras expresiones organizativas de las comunidades negras \u00a0 surgieron para oponerse a los proyectos de explotaci\u00f3n maderera que algunas \u00a0 compa\u00f1\u00edas estaban ejecutando en las inmediaciones del R\u00edo Atrato. Agudelo (op. \u00a0 cit.) refiere que, en ese contexto, el movimiento social afrocolombiano se \u00a0 inspir\u00f3 en la reivindicaci\u00f3n campesina cl\u00e1sica, articulada con la reivindicaci\u00f3n \u00a0 de una especificidad cultural que se inspir\u00f3, a su vez, en la din\u00e1mica \u00a0 organizativa de los ind\u00edgenas del Choc\u00f3. Eso, en cuanto a las organizaciones \u00a0 rurales. Al mismo tiempo, en el Pac\u00edfico Sur, surgieron varias organizaciones \u00a0 que se centraron en la reivindicaci\u00f3n \u00e9tnica en torno al pensamiento y a la \u00a0 cultura afro, con apoyo en los elementos te\u00f3ricos de las luchas y movilizaciones \u00a0 que libraron los afrodescendientes norteamericanos por los derechos civiles y \u00a0 los africanos negros de Sud\u00e1frica contra el apartheid (Maguemati Wabgou, Jaime \u00a0 Arocha Rodr\u00edguez, Aiden Jos\u00e9 Salgado Cassiani y Juan Alberto Ospina. \u00a0 Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y Palenquero: El largo camino \u00a0 hacia la construcci\u00f3n de espacios comunes y alianzas estrat\u00e9gicas para la \u00a0 incidencia pol\u00edtica en Colombia. Unidad de Investigaciones Gerardo Molina. \u00a0 UNIJUS. Universidad Nacional de Colombia, 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Castillo (op. cit.) recuerda que las negritudes se movilizaron \u00a0 masivamente en Bogot\u00e1 y en otras capitales del pa\u00eds y que protagonizaron tomas \u00a0 de iglesias, embajadas y alcald\u00edas. Una de las iniciativas de m\u00e1s resonancia fue \u00a0 el telegrama negro, que supuso el env\u00edo de miles de telegramas a los \u00a0 delegatarios y a la Presidencia de la Rep\u00fablica, en los que se solicitaba avalar \u00a0 las propuestas que las comunidades negras presentaron en la ANC. Zulia Mena, \u00a0 quien contribuy\u00f3 a la movilizaci\u00f3n de las organizaciones sociales del Atrato \u00a0 durante la Asamblea Nacional Constituyente, relata de esta manera esa \u00a0 experiencia: \u201cVarios de nosotros tambi\u00e9n fuimos a Bogot\u00e1. Hicimos una \u00a0 serenata inter\u00e9tnica de las comunidades ind\u00edgenas y negras en el patio de la \u00a0 constituyente. Cantamos alabaos y canciones de los ind\u00edgenas. Tambi\u00e9n hicimos la \u00a0 campa\u00f1a del telegrama negro y enviamos m\u00e1s de 10 mil telegramas a los \u00a0 constituyentes, desde diferentes partes del pa\u00eds; esto lo hicimos porque los \u00a0 constituyentes no quer\u00edan tocar el tema de las comunidades negras y dec\u00edan que \u00a0 en Colombia los \u00fanicos diferentes eran los ind\u00edgenas, que los dem\u00e1s eran todos \u00a0 iguales y que pr\u00e1cticamente no exist\u00edan negros. Con ese mismo prop\u00f3sito nos \u00a0 tomamos por unos d\u00edas la alcald\u00eda de Quibd\u00f3, la Catedral y el Incora; en Bogot\u00e1, \u00a0 nos tomamos la embajada de Hait\u00ed. (…) Tuvieron discusiones muy dif\u00edciles con \u00a0 los constituyentes, y a pesar de toda la movilizaci\u00f3n de las comunidades negras, \u00a0 cinco minutos antes de la aprobaci\u00f3n del acta definitiva de la constituyente, se \u00a0 logr\u00f3 aprobar el transitorio 55, con dos a\u00f1os de plazo para reglamentarlo: de \u00a0 ah\u00ed naci\u00f3 la Ley 70\u201d. \u00a0(En Mart\u00ednez, Mar\u00eda In\u00e9s. El despertar de las \u00a0 comunidades afrocolombianas. Editorial Lacasa, Universidad de Houston y \u00a0 Centro de Investigaciones Sociales de la Universidad de Puerto Rico, 2012). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Las movilizaciones que realizaron las organizaciones negras en el marco \u00a0 de la mesa de trabajo que conformaron para impulsar el reconocimiento de sus \u00a0 derechos \u00e9tnicos no tuvieron el impacto que esperaba el \u00a0 movimiento social afrocolombiano. As\u00ed lo confirma el hecho de que la aprobaci\u00f3n \u00a0 de la \u00fanica norma que se refiri\u00f3 de manera expl\u00edcita a las comunidades negras se \u00a0 hubiera logrado gracias a la presi\u00f3n que los delegados Rojas Birry y Lorenzo \u00a0 Muelas ejercieron sobre los dem\u00e1s constituyentes, minutos antes de que \u00a0 culminaran las sesiones de la asamblea\u00a0 (Cfr. Van Cott, Donna Lee. \u00a0 The friendly liquidation of the past, The politics of Diversity in Latin \u00a0 America. University of Pittsburgh Press. \u00a0 2000. p. 76). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] C.P. Art\u00edculo 10. \u201cEl \u00a0 castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los \u00a0 grupos \u00e9tnicos son tambi\u00e9n oficiales en sus territorios. La ense\u00f1anza que se \u00a0 imparta en las comunidades con tradiciones ling\u00fc\u00edsticas propias ser\u00e1 biling\u00fce\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] C.P. Art\u00edculo 63. \u201cLos bienes de uso p\u00fablico, los parques naturales, las tierras \u00a0 comunales de grupos \u00e9tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio \u00a0 arqueol\u00f3gico de la Naci\u00f3n y los dem\u00e1s bienes que determine la ley, son \u00a0 inalienables, imprescriptibles e inembargables\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] C.P. \u00a0 Art\u00edculo 68. \u201c(\u2026) Los integrantes de los grupos \u00a0 \u00e9tnicos tendr\u00e1n derecho a una formaci\u00f3n que respete y desarrolle su identidad \u00a0 cultural\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Castillo narra minuciosamente la forma en que los delegados de la ANC \u00a0 abordaron el debate sobre el reconocimiento constitucional de los derechos de \u00a0 las minor\u00edas \u00e9tnicas. Sobre los sucesos que precedieron la aprobaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 286 de la Constituci\u00f3n, que calific\u00f3 a los resguardos ind\u00edgenas como \u00a0 entidades territoriales equivalentes a los municipios y a los departamentos, \u00a0 indic\u00f3 lo siguiente: \u201cLa plenaria hab\u00eda aprobado en primer debate el \u00a0 articulado que sobre derechos territoriales present\u00f3 la Comisi\u00f3n Segunda en la \u00a0 que estaban Lorenzo Muelas y Rojas Birry. (\u2026) Esos art\u00edculos introduc\u00edan un \u00a0 cambio estructural en la territorialidad plana del Estado-Naci\u00f3n homog\u00e9neo. Los \u00a0 territorios ind\u00edgenas se colocaban a la par que los municipios y los \u00a0 departamentos como las unidades territoriales b\u00e1sicas del ordenamiento \u00a0 territorial. (\u2026) Luego de la aprobaci\u00f3n del articulado en primer debate, se \u00a0 conform\u00f3 la comisi\u00f3n codificadora o redactora (\u2026). En lo concerniente al \u00a0 reconocimiento de los territorios ind\u00edgenas, la comisi\u00f3n codificadora desech\u00f3 la \u00a0 propuesta de los indios y acogi\u00f3 la del Ministro de Gobierno (\u2026). La \u00a0 representaci\u00f3n ind\u00edgena se radicaliza, Lorenzo Muelas y Rojas Birry amenazan con \u00a0 retirarse de la ANC y denunciar ante el pa\u00eds y el mundo que una vez m\u00e1s los \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas hab\u00edan sido burlados por la \u00e9lite pol\u00edtica \u00a0 dominante (\u2026). La radicalizaci\u00f3n ind\u00edgena surte efecto. El ministro de gobierno \u00a0 convoca a los delegatarios ind\u00edgenas para dialogar y para llegar a una f\u00f3rmula \u00a0 de acuerdo (\u2026). Finalmente, se acuerda la definici\u00f3n de que los resguardos son \u00a0 entidades territoriales como los municipios y los departamentos, tal como qued\u00f3 \u00a0 consagrado en el art\u00edculo 286 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. (Castillo G\u00f3mez, \u00a0 Luis Carlos. Op. cit. p. 260-262).\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] En los foros que realizaron de forma paralela al proceso constituyente, \u00a0 las organizaciones sociales afrocolombianas cuestionaron la manera como los \u00a0 delegados estaban abordando las discusiones sobre la inclusi\u00f3n de las \u00a0 disposiciones relativas a la protecci\u00f3n de las comunidades negras. La versi\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 55 transitorio que finalmente fue aprobada por la ANC no provino \u00a0 directamente de las comunidades, pero fue redactada y presentada por Francisco \u00a0 Rojas Birry y por Orlando Fals Borda, quienes contaban con representantes \u00a0 afrocolombianos en sus equipos de asesores. Tras la culminaci\u00f3n del proceso \u00a0 constituyente, las discusiones sobre el compromiso de los delegatarios con el \u00a0 reconocimiento de los derechos de las comunidades negras se trasladaron al \u00a0 \u00e1mbito acad\u00e9mico. De ello da cuenta el di\u00e1logo que sostuvieron Jaime Arocha, el \u00a0 antrop\u00f3logo ingl\u00e9s Peter Wade y Orlando Fals Borda, en la revista Am\u00e9rica Negra, \u00a0 de la Universidad Javeriana, despu\u00e9s de que los dos primeros acusaran a los \u00a0 constituyentes de no haber mostrado inter\u00e9s en reconocer la existencia ni los \u00a0 derechos de las comunidades negras. Aunque Fals Borda acept\u00f3 que los \u00a0 constituyentes tuvieron dificultades para definir, desde el punto de vista \u00a0 jur\u00eddico, qu\u00e9 era un grupo \u00e9tnico o la etnicidad, descart\u00f3 que los negros \u00a0 hubieran sido puestos en desventaja o que hubieran sido negados o menospreciados \u00a0 en la nueva Carta. A su juicio, la aprobaci\u00f3n del art\u00edculo 55 transitorio fue \u00a0 una clara victoria para los grupos negros, en la medida en que reconoci\u00f3 \u00a0 derechos de tierras a las comunidades ribere\u00f1as de la regi\u00f3n del pac\u00edfico y de \u00a0 otros lugares. (Cfr. Arocha Rodr\u00edguez, \u00a0 Jaime. Los negros y la Nueva Constituci\u00f3n Colombiana de 1991. Am\u00e9rica \u00a0 Negra 3, junio de 1992; Wade, Peter. El \u00a0 movimiento negro en Colombia. Am\u00e9rica Negra 5, Junio de \u00a0 1993 y Fals Borda, Orlando. Constituyentes de 1991 tambi\u00e9n defendimos a los \u00a0 afrocolombianos. Am\u00e9rica Negra 6, Diciembre de 1993).\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Cfr. Agudelo, Carlos Efr\u00e9n. \u00a0 Nuevos Actores Sociales y Relegitimaci\u00f3n del Estado. Estado y construcci\u00f3n del \u00a0 Movimiento Social de Comunidades Negras en Colombia. En\u00a0Revista \u00a0 An\u00e1lisis Pol\u00edtico, 43. \u00a0 Instituto de Estudios Pol\u00edticos y Relaciones Internacionales (IEPRI), \u00a0 Universidad Nacional de Colombia. Mayo a agosto de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] En Constituyentes de 1991 tambi\u00e9n defendimos a los afrocolombianos, \u00a0art\u00edculo que public\u00f3 en la Revista Am\u00e9rica Negra, en diciembre de \u00a0 1993, Orlando Fals Borda relat\u00f3 el proceso que precedi\u00f3 la aprobaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 55 transitorio en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEste art\u00edculo fue \u00a0 redactado por m\u00ed en un peque\u00f1o comit\u00e9, una vez se obtuvo la informaci\u00f3n b\u00e1sica y \u00a0 el apoyo de las organizaciones negras con las que inici\u00e9 y mantuve contactos \u00a0 desde el mes de marzo de 1991. Recuerdo que mucha de la resistencia en el seno \u00a0 de la asamblea se deb\u00eda a ignorancia sobre la organizaci\u00f3n social y las formas \u00a0 del poblamiento de la Costa Pac\u00edfica, y aquella resistencia se venci\u00f3 en parte \u00a0 cuando llev\u00e9 y repart\u00ed en la asamblea un precioso mapa detallado del libro de \u00a0 Robert C. West, The Pacific Lowland of Colombia. Cuando se frustr\u00f3 la \u00a0 aprobaci\u00f3n del art\u00edculo 55 en primer debate por razones procedimentales, Antonio \u00a0 Navarro, como presidente de la Asamblea, nombr\u00f3 a Juan Carlos Esguerra y a m\u00ed \u00a0 para hacer la redacci\u00f3n final. El doctor Esguerra, con sus asesores, hicieron \u00a0 \u00fatiles aportes desde el punto de vista jur\u00eddico que facilitaron la aprobaci\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo al d\u00eda siguiente, ya a punto de clausurarse la asamblea\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] De esa perspectiva da cuenta la Sentencia C-253 de 2013 (M.P. Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez), que resolvi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad contra la expresi\u00f3n \u201ccomunidades negras\u201d \u00a0 de Ley 70 de 1993, la Ley 649 de 2001, \u00a0 el Decreto 1332 de 1992 y el Decreto 2374 de 1993. Seg\u00fan el \u00a0 demandante, la inclusi\u00f3n de la expresi\u00f3n\u00a0 comunidades negras en tales \u00a0 disposiciones reconoc\u00eda el legado de la esclavitud que ha contribuido a la \u00a0 permanencia del racismo, la discriminaci\u00f3n racial, a la xenofobia y dem\u00e1s formas \u00a0 conexas de intolerancia.\u00a0La Corte decidi\u00f3 que \u00a0 la expresi\u00f3n era exequible por el cargo de discriminaci\u00f3n, porque no se usaba en \u00a0 un contexto de exclusi\u00f3n ni invisibilizaci\u00f3n, sino en un marco normativo que reconoce \u00a0 los derechos sociales, pol\u00edticos y econ\u00f3micos de los afrocolombianos. De acuerdo \u00a0 con el fallo, eliminar \u00a0 de las disposiciones acusadas la expresi\u00f3n\u00a0\u2018comunidades \u00a0 negras\u2019\u00a0equivaldr\u00eda a silenciar la \u00a0 lucha de una parte importante de la poblaci\u00f3n afrocolombiana que se identifica \u00a0 como negra, y que desea ser denominada de esta manera.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Sobre este punto en concreto, refiere Agudelo: \u201cLo estipulado en \u00a0 este art\u00edculo [el 55 transitorio] respond\u00eda satisfactoriamente al modelo \u00a0 ind\u00edgena que como referencia hab\u00edan asumido las organizaciones negras como \u00a0 bandera de lucha para su inclusi\u00f3n en la nueva institucionalidad inaugurada con \u00a0 la Constituci\u00f3n de 1991. Este modelo pod\u00eda extenderse, en t\u00e9rminos generales, \u00a0 del Choc\u00f3 hasta el resto del Pac\u00edfico rural. Sin embargo, para otras regiones \u00a0 rurales con presencia significativa de poblaciones negras no era tan evidente \u00a0 identificarse como de similares condiciones al Pac\u00edfico. As\u00ed, [para las] \u00a0 poblaciones negras urbanas del Pac\u00edfico y de ciudades y pueblos del interior del \u00a0 pa\u00eds, los criterios del art\u00edculo transitorio 55 estaban todav\u00eda lejos de \u00a0 responder a sus condiciones de existencia\u201d. (La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y la inclusi\u00f3n ambigua de \u00a0 las poblaciones negras. En Utop\u00eda para los excluidos: El multiculturalismo en \u00a0 \u00c1frica y Am\u00e9rica Latina. Compilado por Jaime Arocha. Centro de Estudios \u00a0 Sociales de la \u00a0 Universidad Nacional de Colombia, 2004).\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] El antrop\u00f3logo Jaime Arocha fue especialmente cr\u00edtico del trato \u00a0 asim\u00e9trico que la Constituci\u00f3n les prodig\u00f3 a las comunidades negras en \u00a0 comparaci\u00f3n con el que les concedi\u00f3 a las comunidades ind\u00edgenas. En su respuesta \u00a0 a los argumentos que Orlando Fals Borda plante\u00f3 al respecto, Arocha advirti\u00f3: \u00a0 \u201cNi en las sesiones preparatorias ni en las de la Asamblea parecen haberse \u00a0 hallado escollos para reconocer la etnicidad de los ind\u00edgenas. Y si era tan \u00a0 grande la dificultad para encontrarle el sentido jur\u00eddico de lo \u00e9tnico \u00bfpor qu\u00e9 \u00a0 no consultaron la Constituci\u00f3n nicarag\u00fcense o la brasile\u00f1a? Ambas hab\u00edan \u00a0 resuelto este tipo de problemas entre 1987 y 1988. En las sesiones \u00a0 preparatorias, los asesores jur\u00eddicos de todas las organizaciones ind\u00edgenas \u00a0 dieron amplias muestras de conocer esos dos textos. Adem\u00e1s, recibieron plena \u00a0 ilustraci\u00f3n por parte de los representantes de las organizaciones negras y de \u00a0 los expertos en african\u00edstica (…)\u201d. (Cfr. \u00a0 Arocha Rodr\u00edguez, Jaime. Los negros y la Nueva Constituci\u00f3n Colombiana de \u00a0 1991. Am\u00e9rica Negra 3, junio de 1992). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] C.P. Art\u00edculo 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] El propio Convenio reconoce, en su parte introductoria, que su adopci\u00f3n \u00a0 respondi\u00f3 a la evoluci\u00f3n experimentada por el \u00a0 derecho internacional desde 1957, a los cambios sobrevenidos en la situaci\u00f3n de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas y tribales en todas las regiones del mundo y a las \u00a0 aspiraciones de esos pueblos en asumir el control de sus instituciones, formas \u00a0 de vida y de desarrollo econ\u00f3mico y en fortalecer sus identidades, lenguas y \u00a0 religiones. Sobre el cambio de paradigma que supuso la \u00a0 adopci\u00f3n del Convenio 169 de 1989 pueden revisarse, tambi\u00e9n, las \u00a0 Sentencias SU-383 de 2003 (\u00c1lvaro Tafur Galvis) y C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo \u00a0 Escobar Gil). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] El concepto de alteridad, relativo a la \u2018condici\u00f3n de ser otro\u2019, \u00a0 da cuenta del proceso mediante el cual ciertos grupos tradicionalmente \u00a0 invisibilizados lograron ser reconocidos como colectividades diferenciadas y, en \u00a0 esa medida, comenzaron a conquistar espacios pol\u00edticos de los que hab\u00edan sido \u00a0 marginados hist\u00f3ricamente. El proceso de construcci\u00f3n de alteridades negras e \u00a0 ind\u00edgenas que tuvo lugar en Latinoam\u00e9rica durante finales de la d\u00e9cada de los \u00a0 ochenta y principios de los noventa se enmarc\u00f3 en las reformas constitucionales \u00a0 y legales que reconocieron la multiculturalidad y consideraron a sus minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas como sujetos de derechos especiales. La Sentencia T-380 de 1993 (M.P. \u00a0 Eduardo Cifuentes) se refiri\u00f3, precisamente, a la importancia que tiene, frente \u00a0 al prop\u00f3sito de concretar el paradigma multicultural incorporado en la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991, el hecho de reconocer que colectividades diferenciadas \u00a0 como los pueblos afrodescendientes e ind\u00edgenas tienen derechos fundamentales \u00a0 distintos a los de sus integrantes individualmente considerados. Castillo, por \u00a0 su parte, ha utilizado el concepto de reinvenci\u00f3n identitaria \u00a0para referirse al proceso que impuls\u00f3 la Asamblea Nacional Constituyente al \u00a0 convertir a las comunidades negras en un actor pol\u00edtico que instrumentaliza su \u00a0 etnicidad para demandar al Estado una pol\u00edtica de reconocimiento de la \u00a0 diferencia. En ese proceso, cuya manifestaci\u00f3n m\u00e1s clara fue el uso de la \u00a0 expresi\u00f3n \u201ccomunidades negras\u201d para referirse a una identidad \u00e9tnica \u00a0 afrocolombiana com\u00fan, participaron acad\u00e9micos, actores sociales e instituciones \u00a0 del Estado que contribuyeron a identificar a las comunidades negras como un \u00a0 sujeto colectivo cultural y racialmente distinto de la sociedad mayoritaria. De \u00a0 acuerdo con Castillo, tal especificidad se construy\u00f3 sobre la base de cuatro \u00a0 elementos: un mito de origen (la identificaci\u00f3n emocional con \u00c1frica como \u00a0 referente de la identidad del afrocolombiano), una particular relaci\u00f3n con la \u00a0 naturaleza y con el territorio, una historia compartida (la trata de esclavos, \u00a0 que marc\u00f3 su llegada a Am\u00e9rica; el padecimiento de la esclavitud y la lucha por \u00a0 la libertad) y una cultura com\u00fan. (Castillo, op. Cit. p. 219-226). Los procesos \u00a0 de etnizaci\u00f3n, en palabras de Eduardo Restrepo, tienen que ver con la \u00a0 construcci\u00f3n de una diferencia cultural, que en el caso de las comunidades \u00a0 negras se apoy\u00f3 en sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, caracterizadas por \u00a0 un manejo colectivo y sustentable del territorio. Restrepo ha explicado que \u00a0 Colombia experiment\u00f3 un proceso de etnizaci\u00f3n de la negridad que tuvo \u00a0 origen en la segunda mitad de los a\u00f1os ochenta, con la aparici\u00f3n de la \u00a0 estrategia organizativa que imagin\u00f3 a los campesinos negros como grupo \u00e9tnico \u00a0 con derechos territoriales y una cultura e identidad particulares. Ese discurso \u00a0 fue fundamental para que, en los noventa, y gracias al giro multicultural que \u00a0 propici\u00f3 la Constituci\u00f3n de 1991, el proceso de etnizaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras se trasladara al plano jur\u00eddico, en el marco de las discusiones que \u00a0 antecedieron la aprobaci\u00f3n de la Ley 70 de 1993. (Restrepo, Eduardo. \u00a0 Articulaciones de negridad: pol\u00edticas y tecnolog\u00edas de la diferencia en \u00a0 Colombia. En Hegemon\u00eda Cultural y Pol\u00edticas de la Diferencia, Clacso, 2013).\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Convenio 169, Art. 1\u00b0, n. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Convenio 169, Art. 1\u00b0, n. 2: \u201cLa conciencia de su identidad o tribal deber\u00e1 considerarse \u00a0 un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las \u00a0 disposiciones del presente Convenio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] La coyuntura del art\u00edculo 55 transitorio cre\u00f3 recursos y posibilidades \u00a0 de interlocuci\u00f3n que facilitaron la aparici\u00f3n de nuevos procesos organizativos \u00a0 de comunidades negras, en algunos casos, de la mano de actores pol\u00edticos y \u00a0 sociales que las informaron sobre las oportunidades que les abr\u00eda la posibilidad \u00a0 de participar en la reglamentaci\u00f3n de la norma constitucional. Restrepo destaca, \u00a0 espec\u00edficamente, la labor que la iglesia cat\u00f3lica cumpli\u00f3 en esa direcci\u00f3n, en \u00a0 algunas zonas del pac\u00edfico nari\u00f1ense (Restrepo, Eduardo. Pol\u00edticas de \u00a0 alteridad: etnizaci\u00f3n de \u201ccomunidad negra\u201d en el pac\u00edfico sur colombiano. \u00a0 The Journal of Latin American Anthropology, American Anthropological \u00a0 Association, 2002). El ge\u00f3grafo alem\u00e1n Ulrich Oslender tambi\u00e9n dio cuenta \u00a0 de la forma en que se intensific\u00f3 la movilizaci\u00f3n pol\u00edtica en la regi\u00f3n pac\u00edfico \u00a0 entre 1991 y 1993, ante la promesa de una legislaci\u00f3n que garantizar\u00eda los \u00a0 derechos colectivos sobre la tierra de las comunidades negras de las zonas \u00a0 rurales ribere\u00f1as. En Comunidades negras y espacio en el Pac\u00edfico colombiano: \u00a0 hacia un giro geogr\u00e1fico en el estudio de los movimientos sociales \u00a0 (Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia, 2008), Oslender \u00a0 destaca, como pruebas de esa ola de movilizaci\u00f3n \u00e9tnica, la celebraci\u00f3n de la \u00a0 primera Asamblea Nacional de Comunidades Negras en 1992, el surgimiento del \u00a0 Proceso de Comunidades Negras en 1993, y el registro, para 1994, de m\u00e1s de 350 \u00a0 organizaciones en la Direcci\u00f3n de Asuntos para Comunidades Negras que cre\u00f3 la \u00a0 Ley 70. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Por el cual se crea la Comisi\u00f3n Especial para las Comunidades Negras de \u00a0 que trata el art\u00edculo transitorio n\u00famero 55 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sobre \u00a0 el reconocimiento de los derechos territoriales y culturales; econ\u00f3micos, \u00a0 pol\u00edticos y sociales del pueblo negro de Colombia y se establecen las funciones \u00a0 y atribuciones de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Decreto 1332 de 1992, art\u00edculo 1\u00b0: Art\u00edculo \u00a0 1\u00b0. Cr\u00e9ase la Comisi\u00f3n Especial para las Comunidades Negras, prevista en el \u00a0 art\u00edculo transitorio 55 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la cual est\u00e1 integrada as\u00ed: \u00a0 a) El Ministro de Gobierno o su Delegado; quien la presidir\u00e1; b) El Gerente \u00a0 General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, o su delegado; \u00a0 c) El Director del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, DNP, o su representante; \u00a0 d) El Director del Inderena o su representante; e) El Director del Instituto \u00a0 Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi, o su delegado; f) El Director del Instituto de \u00a0 Investigaciones Culturales y Antropol\u00f3gicas, ICAN o su delegado; g) Los se\u00f1ores \u00a0 Gustavo de Roux, Jaime Arocha, Otilia Due\u00f1as, Edgar Eulises Torres Murillo, Omar \u00a0 Torres Angulo, Jes\u00fas Rosero Ruano, Piedad C\u00f3rdoba de Castro, Guillermo Panchano, \u00a0 Silvio Garc\u00e9s y Luis Jaime Perea Ramos y h) Tres (3) representantes por cada una de las comisiones \u00a0 consultivas de que trata el art\u00edculo 3\u00b0 del presente Decreto, designados por \u00a0 ellas. El art\u00edculo 3\u00b0 de la norma dispuso que en cada uno de los \u00a0 departamentos de Choc\u00f3, Valle, Cauca y Nari\u00f1o habr\u00eda una comisi\u00f3n consultiva que \u00a0 tendr\u00eda la tarea de hacerle recomendaciones particulares a la Comisi\u00f3n Especial, \u00a0 para el cumplimiento de sus funciones en relaci\u00f3n con las particularidades de \u00a0 las comunidades negras de dichos departamentos y se\u00f1al\u00f3 qu\u00e9 organizaciones \u00a0 integraban cada comisi\u00f3n. Adicionalmente, contempl\u00f3 la posibilidad de crear \u00a0 comisiones consultivas en otras partes del pa\u00eds que presentaran similares \u00a0 condiciones a las de las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del \u00a0 Pac\u00edfico, previo estudio y concepto favorable de la Comisi\u00f3n Especial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Agudelo se refiri\u00f3 puntualmente a las dificultades que supuso el hecho \u00a0 de que se hubieran designado tres viceministros de Gobierno mientras sesion\u00f3 la \u00a0 Comisi\u00f3n, pese a que era este funcionario quien la presid\u00eda. Esos cambios, \u00a0 indic\u00f3, retrasaron el plan de trabajo, pues todas las decisiones que se iban \u00a0 adoptando deb\u00edan contar con el aval del viceministro. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que algunas \u00a0 entidades gubernamentales se limitaron a presentar las pol\u00edticas que aplicaban \u00a0 respecto de los temas que se estaban debatiendo, en lugar de formular propuestas \u00a0 y debatir las de los dem\u00e1s comisionados. Solo el ICAN, el Inderena, el Incora y \u00a0 el DNP hicieron aportes importantes para debatir las propuestas de las \u00a0 comunidades negra, frente a aspectos puntuales que tocaban tem\u00e1ticas de su \u00a0 competencia. En relaci\u00f3n con el problema de acceso a recursos, Agudelo explic\u00f3 \u00a0 que las trabas burocr\u00e1ticas que las instituciones regionales impusieron en ese \u00a0 sentido fueron denunciadas por las comunidades durante los primeros meses de \u00a0 trabajo. Eso permiti\u00f3 que la situaci\u00f3n se solucionara gradualmente. (Nuevos Actores Sociales y Relegitimaci\u00f3n del Estado. \u00a0 Estado y construcci\u00f3n del Movimiento Social de Comunidades Negras en Colombia. \u00a0 En\u00a0Revista \u00a0 An\u00e1lisis Pol\u00edtico, 43). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Las comunidades negras y los delegados del Gobierno acordaron que la \u00a0 comisi\u00f3n centrar\u00eda sus actividades en la discusi\u00f3n de las nociones de comunidad \u00a0 negra, propiedad colectiva, pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, tierras \u00a0 bald\u00edas, zonas rurales, Cuenca del Pac\u00edfico y zonas rurales ribere\u00f1as de los \u00a0 r\u00edos de la cuenca del Pac\u00edfico contempladas en el art\u00edculo 55 transitorio 55; \u00a0 as\u00ed como en la precisi\u00f3n de los t\u00e9rminos en los cuales se considerar\u00eda que la \u00a0 propiedad colectiva ser\u00eda inalienable; en la definici\u00f3n de los mecanismos para \u00a0 la protecci\u00f3n de la identidad cultural y los derechos de las comunidades, de las \u00a0 normas para fomentar su desarrollo econ\u00f3mico y social, en la protecci\u00f3n de sus \u00a0 recursos naturales y en la aplicaci\u00f3n de la ley a zonas distintas a la Cuenca \u00a0 del Pac\u00edfico que reuniera condiciones similares. (Cfr. Castillo, op. \u00a0 cit.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] La intervenci\u00f3n de los antrop\u00f3logos que participaron en el debate fue \u00a0 significativa por dos razones: porque advirti\u00f3 sobre los inconvenientes que \u00a0 supondr\u00eda asimilar la identidad negra con la ind\u00edgena y porque sirvi\u00f3 de \u00a0 respaldo para las solicitudes que los representantes de las organizaciones de \u00a0 comunidades negras llevaron ante la Comisi\u00f3n. Agudelo (op. cit.) se refiri\u00f3 a la \u00a0 incidencia que tuvo el enfoque antropol\u00f3gico en los debates de la Comisi\u00f3n \u00a0 Especial de Comunidades Negras en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c(…) en el seno \u00a0 de la subcomisi\u00f3n sobre identidad cultural y otros espacios de discusi\u00f3n \u00a0 propiciados por el ICAN, se vio que la complejidad de la definici\u00f3n de la \u00a0 identidad cultural negra no se agota ni en el reflejo de la identidad ind\u00edgena \u00a0 ni en reducirla a la descendencia africana, a unos rasgos culturales \u00a0 tradicionales o al asentamiento ancestral sobre un territorio. A pesar que son \u00a0 estos aspectos los que se han instrumentalizado pol\u00edticamente como punto de \u00a0 partida para el reconocimiento de unos derechos, los debates de la subcomisi\u00f3n \u00a0 s\u00ed contribuyeron a precisar el car\u00e1cter fluido y heterog\u00e9neo de los procesos de \u00a0 construcci\u00f3n de identidades que superan las visiones r\u00edgidas y esencialistas de \u00a0 la cultura\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] El documento llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la importancia de que la nueva ley \u00a0 lograra construir una juridicidad sim\u00e9trica con respecto a los derechos que la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991 les hab\u00eda reconocido a los ind\u00edgenas. Con ese objeto, dio \u00a0 cuenta de la deuda art\u00edstica, deportiva, pol\u00edtica, demogr\u00e1fica, econ\u00f3mica, \u00a0 ambiental y social que el Estado ten\u00eda con los afrocolombianos, resalt\u00f3 su \u00a0 diversidad e identific\u00f3 unos inventarios etnogr\u00e1ficos asociados a las distintas \u00a0 formas de resistencia que los esclavos negros ejercieron para buscar su \u00a0 libertad: el cimarronaje violento, el cimarronaje no violento, la manumisi\u00f3n y \u00a0 el blanqueamiento. El texto explic\u00f3 que este \u00faltimo, el blanqueamiento, no ha \u00a0 dejado de existir como forma de sobrevivir a la represi\u00f3n ni como forma de \u00a0 movilidad. Que las organizaciones de las comunidades afrocolombianas se hayan \u00a0 aglutinado alrededor de los derechos que pretendi\u00f3 concederles la Asamblea \u00a0 Nacional Constituyente lo demuestra. (de Friedemann, Nina y Arocha, Jaime. Marco \u00a0 de Referencia hist\u00f3rico-cultural para la ley sobre derechos \u00e9tnicos de las \u00a0 comunidades negras en Colombia. Am\u00e9rica Negra 5, Junio de 1993). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Eso explica que uno de los temas m\u00e1s discutidos por la Comisi\u00f3n \u00a0 Especial hubiera sido el relativo a la viabilidad de consagrar que la protecci\u00f3n \u00a0 constitucional prodigada a las comunidades negras de la Cuenca del Pac\u00edfico \u00a0 beneficiaba, tambi\u00e9n, a otras comunidades afrocolombianas que viv\u00edan en \u00a0 condiciones de poblamiento diferentes al del Pac\u00edfico rural. Al final, el \u00a0 art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 70 de 1993 incluy\u00f3 un par\u00e1grafo que, siguiendo la \u00a0 directriz prevista en el art\u00edculo 55 transitorio superior, permite aplicar sus \u00a0 disposiciones normativas a otras zonas bald\u00edas, rurales y ribere\u00f1as ocupadas por \u00a0 comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Odile Hoffmann, directora de investigaci\u00f3n del Institut de \u00a0 Recherche pour le D\u00e9veloppement de Par\u00eds, se\u00f1al\u00f3 tal sesgo en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u201cSiendo dise\u00f1ada te\u00f3ricamente para toda la gente negra \u00a0 de Colombia, la Ley excluye de sus \u00a0 principales aspectos a su mayor\u00eda: los habitantes urbanos (70% de la poblaci\u00f3n \u00a0 negra es urbana) y los que viven fuera del Pac\u00edfico (73% de la poblaci\u00f3n negra \u00a0 vive fuera de la regi\u00f3n pac\u00edfica, Urrea y Vi\u00e1fara 2001). Aunque estas cifras son \u00a0 muy pol\u00e9micas \u2013desde la definici\u00f3n misma de \u201cpoblaci\u00f3n negra\u201d hasta los \u00a0 instrumentos de evaluaci\u00f3n demogr\u00e1fica en ausencia de censos espec\u00edficos- nos \u00a0 muestran la enorme distancia entre dos conjuntos sociodemogr\u00e1ficos: el de la \u00a0 poblaci\u00f3n negra en general, y el de la poblaci\u00f3n negra susceptible de \u00a0 movilizarse alrededor de la Ley 70 para beneficiarse de sus derechos \u00a0 territoriales reci\u00e9n adquiridos\u201d. \u00a0 (Hoffmann, Odile. Conflictos territoriales y territorialidad negra. Conferencia \u00a0 dictada en la Biblioteca Luis \u00c1ngel Arango, Bogot\u00e1, 16 de octubre 2001). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] En \u00a0 Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y Palenquero (Op. cit), \u00a0 Wabgou, Arocha, Salgado\u00a0 y Ospina advierten que la expedici\u00f3n de la Ley 70 \u00a0 marc\u00f3 \u201cun punto de quiebre en la lucha por la visibilidad \u00a0 institucional y pol\u00edtica de las negritudes en Colombia en la medida que en \u00a0 ning\u00fan otro momento hist\u00f3rico se hab\u00eda conformado un contexto pol\u00edtico y social \u00a0 tan favorable para promover y concretar un proceso de mayor toma de conciencia \u00a0 de la etnia negra (etnizaci\u00f3n de las poblaciones negras), como lo fue la d\u00e9cada \u00a0 de los a\u00f1os 90\u201d. De todas formas, \u00a0 precisan que ese proceso de etnizaci\u00f3n conlleva una construcci\u00f3n identitaria \u00a0 incesante que empez\u00f3 mucho antes de 1990 y que se prolonga hasta nuestros d\u00edas. \u00a0Julieta Lemaitre Ripoll, por su parte, sostiene que el \u00e9xito de la Ley 70 de \u00a0 1993 tuvo que ver con que reconoci\u00f3 unos derechos \u00e9tnicos y territoriales que \u00a0 fueron reivindicados por las comunidades negras del Pac\u00edfico como una forma de \u00a0 resistir simb\u00f3licamente a ciertos fen\u00f3menos, como por ejemplo, al de la \u00a0 violencia paramilitar que enfrentaron sus territorios desde 1996. Al respecto, \u00a0 indic\u00f3 lo siguiente: \u201cEn el caso concreto de la gente negra del Pac\u00edfico, el \u00a0 derecho contiene una serie de significados alternativos de resistencia a la \u00a0 violencia: contra el progreso anunciado por los paramilitares y sus cultivos de \u00a0 palma, el vocabulario del desarrollo alternativo y de ser guardianes de la \u00a0 naturaleza. Contra la fuerza del colono que llega talando la selva, haciendo \u00a0 mejoras y dependiendo del apoyo de la ley de bald\u00edos o de la ley de tierras para \u00a0 legalizar su empuje, se erige la propiedad colectiva de intervenci\u00f3n m\u00ednima en \u00a0 la selva que nombra campesinos ribere\u00f1os como propietarios privados de millones \u00a0 de hect\u00e1reas intocadas de selva. Y contra el realismo de la guerra que insiste \u00a0 en la legitimidad del sacrificio de los civiles ante la l\u00f3gica guerrera, y que \u00a0 identifica a los enemigos con animales sacrificables, se alza la concepci\u00f3n del \u00a0 poblador nativo no s\u00f3lo como humano y ciudadano, y como tal sagrado, sino \u00a0 incluso, imaginado como supermoral en su cultura ancestral, pac\u00edfica, alegre, \u00a0 sabia, participativa y ecol\u00f3gica\u201d. (Lemaitre Ripoll, Julieta. El derecho \u00a0 como conjuro. Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales. \u00a0Siglo del \u00a0 Hombre Editores y Universidad de los Andes. Bogot\u00e1, 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Art\u00edculo 1\u00aa, Ley 70 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Art\u00edculo 3\u00b0. Ley 70 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] De ese r\u00e9gimen de protecci\u00f3n hacen parte, \u00a0 tambi\u00e9n, las distintas reglamentaciones de la Ley 70 de 1993, como el Decreto \u00a0 1371 de 1994,\u00a0 por el cual se conforma la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto \u00a0 Nivel de que trata el art\u00edculo 45 de la Ley 70 de 1993. El decreto fue \u00a0 subrogado, un a\u00f1o despu\u00e9s, por el Decreto 2248 de 1995, que a su vez fue \u00a0 derogado por el Decreto 3770 de 2008, por el cual se reglamenta la Comisi\u00f3n \u00a0 Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y \u00a0 Palenqueras, se establecen los requisitos para el registro de consejos \u00a0 comunitarios y organizaciones de dichas comunidades. En materia de propiedad \u00a0 colectiva se expidi\u00f3 el Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el \u00a0 Cap\u00edtulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento \u00a0 del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras y \u00a0 se dictan otras disposiciones\u201d. La norma defini\u00f3 la \u00a0 figura de los consejos comunitarios, identific\u00f3 a la asamblea general de dichos \u00a0 consejos como su m\u00e1xima autoridad y a la Junta del Consejo Comunitario como la \u00a0 autoridad de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y administraci\u00f3n interna de la \u00a0 comunidad. Adem\u00e1s, contempl\u00f3 el procedimiento de titulaci\u00f3n colectiva y precis\u00f3 \u00a0 el manejo y administraci\u00f3n de las tierras tituladas. M\u00e1s tarde, el Decreto 1627 de 1996 cre\u00f3 el Fondo \u00a0 Especial de Cr\u00e9ditos Educativos para estudiantes de las Comunidades Negras de \u00a0 escasos recursos econ\u00f3micos, para hacer realidad la garant\u00eda de acceso a la \u00a0 educaci\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 40 de la Ley 70 de 1993. Se destacan, por \u00a0 \u00faltimo, los decretos 2253 de 1998 y 3050 de 2002, sobre la Comisi\u00f3n de Estudios \u00a0 para formular el Plan de Desarrollo de las Comunidades Negras, y el Decreto 1523 \u00a0 de 2003, que reglament\u00f3 el procedimiento de elecci\u00f3n del representante y el \u00a0 suplente de las comunidades negras antes los consejos directivos de las \u00a0 corporaciones aut\u00f3nomas regionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] La Declaraci\u00f3n de Durban no tiene la fuerza normativa de los tratados \u00a0 ratificados por Colombia que, por disposici\u00f3n expresa del art\u00edculo 93 de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica, hacen parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, el \u00a0 hecho de que refleje el inter\u00e9s de la comunidad internacional por evitar la \u00a0 persecuci\u00f3n de cualquier grupo, colectividad o comunidad con una identidad \u00a0 propia por motivos raciales, nacionales, \u00e9tnicos o de cualquier otra \u00edndole, el \u00a0 que califique la discriminaci\u00f3n, la xenofobia y el racismo como graves \u00a0 violaciones de los derechos humanos y el que inste a la adopci\u00f3n de medidas \u00a0 concretas para combatir esos fen\u00f3menos dan cuenta de la relevancia de su \u00a0 aplicaci\u00f3n en el \u00e1mbito interno como criterio orientador de las decisiones sobre \u00a0 el contenido y alcance de los derechos fundamentales de los sujetos a los que se \u00a0 dirige y como marco de interpretaci\u00f3n de la normativa interna relativa a la \u00a0 protecci\u00f3n de esos derechos. Sobre el valor como fuente de derecho de documentos \u00a0 que, como la Declaraci\u00f3n de Durban, reflejan la opini\u00f3n autorizada de la \u00a0 comunidad internacional sobre los derechos de grupos vulnerables, puede verse la \u00a0 sentencia T-376 de 2012 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle), que realiza dicho an\u00e1lisis \u00a0 en relaci\u00f3n con la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre los Derechos de los \u00a0 Pueblos Ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] El \u00a0 primer Conpes que plante\u00f3 medidas en esa direcci\u00f3n fue el 2909 de 1997, que cre\u00f3 \u00a0 el Programa de Apoyo para el Desarrollo y Reconocimiento \u00c9tnico de las \u00a0 Comunidades Negras, orientado a facilitar su inserci\u00f3n en un proceso de \u00a0 desarrollo social, econ\u00f3mico y cultural respetuoso de su identidad diferenciada. \u00a0 El documento advirti\u00f3 sobre la importancia de fortalecer la participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades y de sus organizaciones representativas, de adelantar acciones de \u00a0 protecci\u00f3n, promoci\u00f3n, divulgaci\u00f3n y defensa de sus derechos \u00e9tnicos, \u00a0 individuales y colectivos y de coordinar los niveles de gobierno, sectores e \u00a0 instituciones de la administraci\u00f3n p\u00fablica para alcanzar ese prop\u00f3sito. El \u00a0 Conpes 3169 de 2002, por su parte, ide\u00f3 una pol\u00edtica orientada a generar mayor \u00a0 equidad para la poblaci\u00f3n afrocolombiana y a fortalecer su identidad \u00e9tnica, sus \u00a0 procesos organizativos y su participaci\u00f3n en las pol\u00edticas y planes de \u00a0 desarrollo que les afecten. Entre otras metas, el documento se propuso culminar \u00a0 el proceso de titulaci\u00f3n colectiva de tierras para las comunidades negras del \u00a0 Pac\u00edfico colombiano y zonas asimilables, avanzar en el dise\u00f1o de estrategias y \u00a0 ejecuci\u00f3n de planes que permitan fortalecer los consejos comunitarios y el \u00a0 manejo aut\u00f3nomo de sus territorios, profundizar en los desarrollos legales \u00a0 consagrados en la Ley 70 de 1993 y tomar las medidas necesarias para eliminar \u00a0 las pr\u00e1cticas discriminatorias que sufren los afrocolombianos por el hecho de \u00a0 pertenecer a esa poblaci\u00f3n. Dos a\u00f1os despu\u00e9s, se aprob\u00f3 la Pol\u00edtica de Acci\u00f3n \u00a0 Afirmativa para la Poblaci\u00f3n Negra o Afrocolombiana, a trav\u00e9s del Conpes 3310 de \u00a0 2004, que llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la importancia de mejorar los sistemas de \u00a0 identificaci\u00f3n, cuantificaci\u00f3n y registro de esa poblaci\u00f3n, para focalizar el \u00a0 acceso de los afrocolombianos a los programas sociales del Estado y crear, por \u00a0 esa v\u00eda, mayores oportunidades para que alcancen los beneficios del desarrollo y \u00a0 mejoren sus condiciones de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] La Ley 99 de 1993, \u00a0 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector \u00a0 P\u00fablico encargado de la gesti\u00f3n y conservaci\u00f3n del medio ambiente y los recursos \u00a0 naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se \u00a0 dictan otras disposiciones, \u00a0 contempl\u00f3 la participaci\u00f3n de un representante de las comunidades negras en el \u00a0 Consejo Nacional Ambiental y les atribuy\u00f3 a las Corporaciones Aut\u00f3nomas \u00a0 Regionales la funci\u00f3n de adelantar, en coordinaci\u00f3n con las autoridades de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y de las comunidades negras, programas y proyectos de \u00a0 desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservaci\u00f3n de los \u00a0 recursos naturales renovables y del medio ambiente. Adem\u00e1s, su art\u00edculo 76 advirti\u00f3 que la \u00a0explotaci\u00f3n de los recursos naturales debe hacerse sin desmedro de la \u00a0 integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las comunidades negras y consultarse \u00a0 previamente con sus representantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] As\u00ed, por ejemplo, la Ley General de Educaci\u00f3n (L. 115 de 1994) indic\u00f3 \u00a0 que la educaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos tendr\u00eda en \u00a0 cuenta los criterios de integridad, interculturalidad, diversidad ling\u00fc\u00edstica, \u00a0 participaci\u00f3n comunitaria, flexibilidad y progresividad, con la finalidad de \u00a0 afianzar los procesos de identidad, conocimientos, socializaci\u00f3n, protecci\u00f3n y \u00a0 uso adecuado de la naturaleza, sistemas y pr\u00e1cticas comunitarias de \u00a0 organizaci\u00f3n, uso de las lenguas vern\u00e1culas, formaci\u00f3n docente e investigaci\u00f3n \u00a0 en todos los \u00e1mbitos de la cultura. M\u00e1s tarde, la Ley de la Juventud (L. 375 de \u00a0 1997) comprometi\u00f3 al Estado a promover toda forma de \u00a0 expresi\u00f3n pol\u00edtica y cultural de la juventud del pa\u00eds, con respecto y respeto a \u00a0 las tradiciones \u00e9tnicas, la diversidad regional, sus tradiciones religiosas, las \u00a0 culturas urbanas y las costumbres de la juventud campesina. Similares \u00a0 previsiones pueden encontrarse en la Ley 100 de 1993, de seguridad social; la \u00a0 Ley 165 de 1994, aprobatoria del Convenio sobre Diversidad Biol\u00f3gica y la Ley \u00a0 397 de 1997, sobre patrimonio cultural y est\u00edmulos a la cultura, entre muchas \u00a0 otras, y en sus respectivas reglamentaciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] La Corte se refiri\u00f3 a este asunto porque la tutela fue promovida por un integrante de la \u00a0 Asociaci\u00f3n Nacional Cimarr\u00f3n. Esto hizo suponer al juez de segunda instancia que \u00a0 la accionante era una persona jur\u00eddica, por lo cual declar\u00f3 el amparo \u00a0 improcedente. La Corte, en cambio, aclar\u00f3 que una asociaci\u00f3n que lucha \u00a0 contra la discriminaci\u00f3n racial puede reclamar la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de sus miembros, frente a conductas que incidan gravemente sobre \u00a0 sus intereses. La sentencia T-559 \u00a0 de 2006 (M.P. Jaime Araujo) \u00a0 insisti\u00f3 en ese criterio, al indicar que las organizaciones constituidas para \u00a0 luchar contra la discriminaci\u00f3n racial pueden reclamar el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales de sus miembros, teniendo en cuenta que los actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n racial negativa no lesionan \u00fanicamente los derechos singulares de \u00a0 las personas sobre las que recaen, \u00a0 sino tambi\u00e9n los de la comunidad o etnia a la cual \u00e9stas pertenecen. \u00a0 Aunque el fallo declar\u00f3 improcedente el amparo constitucional \u00a0 que reclam\u00f3 la Corporaci\u00f3n Afrocolombiana de Sucre, Ra\u00edces, porque cuestionaba \u00a0 la aplicaci\u00f3n de una norma de \u00a0 contenido general y abstracto, \u00a0 advirti\u00f3 que \u201clas comunidades negras reconocidas y protegidas especialmente \u00a0 por el propio Constituyente en el art\u00edculo 176 de la Constituci\u00f3n Nacional, lo \u00a0 mismo que en la ley 70 de 1993, expedida en cumplimiento del mandato contenido \u00a0 en el art\u00edculo 55 transitorio de la Carta Pol\u00edtica, son titulares calificadas de \u00a0 una serie de derechos fundamentales, derivados directamente de la obligaci\u00f3n \u00a0 estatal de respetar y garantizar la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] El fallo explic\u00f3 que la raza, como criterio de \u00a0 identidad \u00e9tnica, debe valorarse con otros factores, como la presencia de valores culturales y otros \u00a0 rasgos sociales compartidos. Por \u00a0 eso, no puede considerarse decisiva a la hora de distinguir e individualizar a \u00a0 un grupo \u00e9tnico, mucho menos, sobre la base de una idea de raza pura que, ni es \u00a0 sostenible hist\u00f3ricamente, ni es decisiva en la configuraci\u00f3n de una \u00a0 colectividad que se inserta en un complejo social de mayor extensi\u00f3n. La \u00a0 sentencia C-454 de 1999 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) respald\u00f3 posteriormente ese \u00a0 argumento, al indicar que el concepto de comunidad o de grupo \u00e9tnico rebasa el \u00a0 componente estrictamente racial. En este caso, la Corte decidi\u00f3 que el numeral \u00a0 7\u00b0 del art\u00edculo 9\u00b0 de la Ley 152 de 1994, que reserv\u00f3 un esca\u00f1o para la \u00a0 representaci\u00f3n de las comunidades isle\u00f1as raizales del archipi\u00e9lago de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, no desconoci\u00f3 el derecho a la igualdad de \u00a0 las restantes comunidades negras, a las que se les confiri\u00f3 una representaci\u00f3n \u00a0 conjunta. Para la corporaci\u00f3n, dicho trato diferenciado se justific\u00f3, teniendo \u00a0 en cuenta que los raizales se encuentran en una distinta situaci\u00f3n de hecho \u00a0 frente a las dem\u00e1s comunidades negras y que, en todo caso, su representaci\u00f3n diferenciada en el Consejo Nacional \u00a0 de Planeaci\u00f3n obedec\u00eda, entre otras cosas, a las condiciones ecol\u00f3gicas, \u00a0 ambientales, sociales y econ\u00f3micas del Archipi\u00e9lago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] El art\u00edculo 176 superior contempla la existencia de una \u00a0 circunscripci\u00f3n nacional especial para asegurar la participaci\u00f3n en la C\u00e1mara de \u00a0 Representantes de los grupos \u00e9tnicos, las minor\u00edas pol\u00edticas y los colombianos \u00a0 residentes en el exterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] La Corte reconoci\u00f3 que la definici\u00f3n de \u00a0 comunidades negras prevista en el art\u00edculo \u00a0 2-5 de la Ley 70\/93 y el establecimiento de un r\u00e9gimen especial de \u00a0 protecci\u00f3n de su cultura e identidad hacen parte de su reconocimiento \u00a0 jur\u00eddico como un actor social que ha comenzado a defender sus intereses sobre la \u00a0 base de sus condiciones compartidas de existencia y su identidad colectiva. \u00a0 \u201cSe trata, as\u00ed, de un actor social emergente, no en el sentido de ser un \u00a0 fen\u00f3meno exclusivo de esta \u00e9poca -puesto que las comunidades negras se \u00a0 comenzaron a configurar desde los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro \u00a0 pa\u00eds, cuando se establecieron los “palenques”, pueblos de esclavos fugitivos o \u00a0 “cimarrones”, y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como una cultura \u00a0 propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que s\u00f3lo en las \u00faltimas d\u00e9cadas ha \u00a0 podido asumir la tarea de organizarse m\u00e1s all\u00e1 del \u00e1mbito local o regional\u201d \u00a0 Por eso, indic\u00f3 el fallo, el reconocimiento de estas comunidades como grupo \u00a0 \u00e9tnico es un presupuesto indispensable para su adecuada inserci\u00f3n en la vida \u00a0 pol\u00edtica y econ\u00f3mica del pa\u00eds.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] El fallo explic\u00f3 que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se \u00a0 hace en funci\u00f3n de su raza, porque ello equivaldr\u00eda a suponer que en Colombia \u00a0 existen razas puras y\u00a0 llevar\u00eda a efectuar distinciones odiosas entre \u00a0 qui\u00e9nes se deben considerar de raza negra y qui\u00e9nes no. La categor\u00eda “raza”, \u00a0 indic\u00f3 la Corte, ha sido revaluada por las ciencias sociales y, en todo caso, \u00a0 una clasificaci\u00f3n basada en dicho criterio desconoce que la Constituci\u00f3n no \u00a0 alude a grupos raciales, sino a grupos \u00e9tnicos. Hecha esta precisi\u00f3n, advirti\u00f3 que el t\u00e9rmino de \u00a0 comunidades negras, para los efectos del proyecto de ley que se estaba \u00a0 examinando, comprend\u00eda a i) aquellas comunidades que habitan en la Cuenca del \u00a0 Pac\u00edfico colombiano y a las que se ubican en otros puntos del territorio \u00a0 nacional y cumplen con los elementos objetivo y subjetivo que determinan a los \u00a0 beneficiarios del Convenio 169 y a ii) las agrupaciones raizales de San Andr\u00e9s y \u00a0 Providencia, que tambi\u00e9n son un grupo \u00e9tnico titular de derechos especiales. Sobre ese supuesto, condicion\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad del art\u00edculo 1\u00b0 del proyecto\u2013sobre las curules asignadas a \u00a0 las comunidades negras en la C\u00e1mara de Representantes, dada su condici\u00f3n de \u00a0 minor\u00edas \u00e9tnicas- a que se entendiera que las comunidades raizales del \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s y Providencia se entender\u00edan incluidas para todos los \u00a0 efectos de la ley, dentro de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] M.P. \u00c1lvaro Tafur. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Para ese entonces, esta corporaci\u00f3n hab\u00eda \u00a0 consolidado, en aplicaci\u00f3n del Convenio 169, una s\u00f3lida doctrina constitucional \u00a0 sobre la posibilidad de que las comunidades ind\u00edgenas fueran titulares de \u00a0 derechos colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus \u00a0 integrantes. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-188 y T-380 \u00a0 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) que ampararon el derecho a la propiedad \u00a0 colectiva de la comunidad ind\u00edgena Paso Ancho y el derecho del resguardo de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena Ember\u00e1-Cat\u00edo del r\u00edo Chajerad\u00f3 a la propiedad colectiva de \u00a0 los recursos naturales no renovables existentes en su territorio, \u00a0 respectivamente. Tambi\u00e9n, la sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera \u00a0 Carbonell) que, con ocasi\u00f3n de la tutela que promovieron varios ind\u00edgenas U\u2019wa, \u00a0 a prop\u00f3sito de los trabajos de exploraci\u00f3n petrol\u00edfera adelantados por ECOPETROL \u00a0 y Occidental de Colombia Inc. en sus territorios, caracteriz\u00f3 a la consulta \u00a0 previa como un derecho fundamental aut\u00f3nomo destinado a preservar la integridad \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas y la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] La sentencia destac\u00f3 que los pueblos tribales, \u00a0 entre los que se encuentran las comunidades negras, merecen la misma protecci\u00f3n \u00a0 que reciben los pueblos ind\u00edgenas, as\u00ed algunas disposiciones constitucionales se \u00a0 refieran solamente a estos \u00faltimos. Lo anterior, en aplicaci\u00f3n del Convenio 169 \u00a0 y de las normas superiores que reconocen en igualdad de condiciones a todas las \u00a0 culturas existentes en el territorio nacional y propenden igualmente por su \u00a0 conservaci\u00f3n, difusi\u00f3n y desarrollo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] En efecto, la Corte sintetiz\u00f3 el marco \u00a0 normativo que regula el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras \u00a0 a las tierras que tradicionalmente ocupan, y resalt\u00f3 que tal derecho supone que \u00a0 estas son las \u00fanicas propietarias de la flora existente en sus territorios y las \u00a0 que pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] La Corte hizo alusi\u00f3n a la Declaraci\u00f3n \u00a0 Universal de Derechos Humanos; al Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales; a la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de \u00a0 todas las formas de discriminaci\u00f3n racial y a la Declaraci\u00f3n sobre la raza y los \u00a0 prejuicios raciales de la UNESCO. Del contexto interamericano destac\u00f3 la Carta \u00a0 Democr\u00e1tica Interamericana y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] En ese sentido, destac\u00f3 las observaciones \u00a0 finales que para Colombia efectu\u00f3 el Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de la \u00a0 Discriminaci\u00f3n Racial en 1999, en las que este se refiri\u00f3 a \u201cla sinceridad \u00a0 con que el Estado parte reconoce que las comunidades afrocolombiana e ind\u00edgena \u00a0 siguen siendo v\u00edctimas de discriminaci\u00f3n racial sistem\u00e1tica, lo cual ha dado \u00a0 lugar a que sean objeto de marginalizaci\u00f3n, pobreza y vulnerabilidad a la \u00a0 violencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] En este caso, la Corte decidi\u00f3 que la conducta \u00a0 desplegada por el establecimiento de comercio accionado fue discriminatoria a \u00a0 la luz de la Constituci\u00f3n, del Bloque de Constitucionalidad y del Derecho \u00a0 Internacional de los Derechos Humanos y advirti\u00f3 que discriminar a alguien debido a su raza \u00a0 constituye franco desconocimiento a los ideales democr\u00e1ticos, pues \u201cimpide el \u00a0 desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad, y supone un \u00a0 quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural, igualdad, paz y justicia\u201d.\u00a0Tal precedente fue aplicado \u00a0 \u00edntegramente por la sentencia T-131 de 2006 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), que \u00a0 resolvi\u00f3 un caso similar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] M.P. \u00a0 Marco Gerardo Monroy. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] M.P. Nilson Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] En relaci\u00f3n con este aspecto, la Corte se remiti\u00f3 a la sentencia C-169 \u00a0 de 2001, ya mencionada, sobre la constitucionalidad del proyecto de ley \u00a0 estatutaria de mecanismos de participaci\u00f3n ciudadana. Tambi\u00e9n a las sentencias \u00a0 SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), que fij\u00f3 algunos par\u00e1metros para \u00a0 determinar la pertenencia a una comunidad ind\u00edgena, a prop\u00f3sito de un caso en el \u00a0 que se pretend\u00eda establecer si el hecho de impedir la difusi\u00f3n de las creencias \u00a0 de una iglesia cristiana dentro de una comunidad ind\u00edgena era contrario a la \u00a0 libertad de cultos, y T-1130 de 2003 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba), que resolvi\u00f3 la \u00a0 tutela que promovieron varios comerciantes debido a que les decomisaron unas \u00a0 mercanc\u00edas en una zona que ellos consideraban de libre comercio. En el primer \u00a0 caso, la Corte asoci\u00f3 la pertenencia a una comunidad \u00e9tnica con la naturaleza \u00a0 cultural del ligamen comunitario que involucra al individuo en una serie de \u00a0 interacciones que, a su vez, lo hacen part\u00edcipe de una forma definida de vida. \u00a0 En el segundo, a la existencia de una visi\u00f3n arraigada y tradicional de ver \u00a0 el mundo y un sistema de valores propios y distintos a los de la cultura \u00a0 mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Para el efecto, se remiti\u00f3 a la exposici\u00f3n de motivos de la norma, \u00a0 puntualmente, a lo consignado en la Gaceta del Congreso No 225 del 19 de junio de 1993: \u201cDespu\u00e9s se se\u00f1al\u00f3 que si bien el \u00a0 principal prop\u00f3sito de la Ley era generar los mecanismos de reconocimiento de la \u00a0 propiedad de las tierras bald\u00edas ocupadas por las comunidades negras, la nueva \u00a0 normatividad ampliaba su protecci\u00f3n al reconocer que todas las comunidades \u00a0 negras de Colombia quedaban protegidas con el fin de\u00a0\u201cconocer la identidad cultural de un grupo \u00a0 \u00e9tnico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] M.P. Marco Gerardo Monroy. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] En esencia, la Corte aval\u00f3 la tesis de que la existencia de un grupo \u00a0 culturalmente diverso y, por ende, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, \u00a0 est\u00e1 vinculada con el hecho de que acrediten los elementos objetivo y subjetivo \u00a0 contemplados en la sentencia C-169 de 2001. Vale destacar, adem\u00e1s, que el fallo \u00a0 insisti\u00f3 en la condici\u00f3n de grupo \u00e9tnico de los raizales de San Andr\u00e9s y \u00a0 Providencia y que reconoci\u00f3 el valor de la\u00a0 Observaci\u00f3n elaborada en 2006 \u00a0 por la Comisi\u00f3n de Expertos en Aplicaci\u00f3n de los Convenios de la OIT como \u00a0 criterio de interpretaci\u00f3n en lo relativo al \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del Convenio \u00a0 169 de esa organizaci\u00f3n respecto de las comunidades negras colombianas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] El Consejo de Estado hab\u00eda descartado a\u00f1os antes, mediante sentencia del 11 de marzo de 2004 (Radicaci\u00f3n N\u00famero \u00a0 11001032400020030008301 (8797), C.P. Olga In\u00e9s Navarrete), que la Ley 70 de 1993 \u00a0 impidiera reconocerles la condici\u00f3n de comunidades negras a aquellas comunidades \u00a0 asentadas en lugares distintos a las zonas rurales ribere\u00f1as del Pac\u00edfico \u00a0 colombiano. El Consejo explic\u00f3 que, por el contrario, fue la misma norma la que \u00a0 permiti\u00f3 reconocerles ese car\u00e1cter a aquellas colectividades que vivieran en \u00a0 zonas de condiciones similares, si ten\u00edan concepto favorable de la Comisi\u00f3n de \u00a0 Alto Nivel de Comunidades Negras. As\u00ed, concluy\u00f3 que el Decreto 2248 de 1995, \u00a0 reglamentario de la Ley 70 de 1993, no desvirtu\u00f3 la filosof\u00eda plasmada en la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al incluir en el concepto de comunidad negra regiones \u00a0 distintas \u2013Risaralda y el Distrito Capital- a las mencionadas por el art\u00edculo \u00a0 transitorio 55 constitucional.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. El fallo declara la existencia de un \u00a0 estado de cosas inconstitucional en la situaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n desplazada \u201cdebido a la falta de concordancia entre la \u00a0 gravedad de la afectaci\u00f3n de los derechos reconocidos constitucionalmente y \u00a0 desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente \u00a0 destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad \u00a0 institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y \u00a0 legales, de otro lado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] El Auto \u00a0 005 de 2009\u00a0identific\u00f3 algunos casos \u00a0 emblem\u00e1ticos que ilustraban la gravedad de la crisis humanitaria enfrentada por \u00a0 la poblaci\u00f3n afrocolombiana que ha sido v\u00edctima del desplazamiento forzado y del \u00a0 confinamiento y advirti\u00f3 sobre la importancia de adoptar un plan espec\u00edfico de \u00a0 prevenci\u00f3n, atenci\u00f3n y protecci\u00f3n que garantizara los derechos fundamentales de \u00a0 esas comunidades y los de los individuos que las componen. La Sala Especial de \u00a0 Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004 ha adoptado importantes decisiones \u00a0 orientadas a\u00a0 impulsar una respuesta estatal consecuente con las \u00a0 necesidades de esas poblaciones. As\u00ed, mediante autos del 18 de mayo de \u00a0 2010, 045 de 2012 y 299 de 2012 ha adoptado medidas para proteger los derechos \u00a0 fundamentales de las comunidades afrocolombianas ubicadas en las cuencas de los \u00a0 r\u00edos Curvarad\u00f3 y Jiguamiand\u00f3 que han sido afectadas por el desplazamiento \u00a0 forzado interno, para asegurar, en concreto, la restituci\u00f3n material de sus \u00a0 tierras, el saneamiento de sus territorios frente a las perturbaciones causadas \u00a0 por los propietarios de predios colindantes con su territorio colectivo y por \u00a0 los poseedores de mala fe, para propiciar que la poblaci\u00f3n desplazada retorne a \u00a0 sus tierras en condiciones de dignidad y seguridad. Recientemente, la Sala \u00a0 adopt\u00f3 medidas similares con el fin de proteger los derechos fundamentales y \u00a0 colectivos de las personas y comunidades afrodescendientes ubicadas en los \u00a0 municipios de la regi\u00f3n pac\u00edfico del departamento de Nari\u00f1o que han sido \u00a0 v\u00edctimas de desplazamiento forzado, confinamiento y resistencia, tras constatar \u00a0 que sus derechos contin\u00faan siendo masiva y sistem\u00e1ticamente desconocidos y que \u00a0 las personas y comunidades de la regi\u00f3n est\u00e1n en una situaci\u00f3n de riesgo \u00a0 agravado frente a nuevos desplazamientos, debido al contexto de conflicto armado \u00a0 y de violencia generalizada que se vive en sus territorios colectivos y \u00a0 ancestrales (Auto 074 de 2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] M.P. Humberto Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] M.P. Nilson \u00a0 Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] El fallo confirm\u00f3 que legitimaci\u00f3n por activa de las organizaciones \u00a0 accionantes, sobre la base de que las organizaciones integradas por miembros de \u00a0 las comunidades \u00e9tnicas y las destinadas a la defensa de sus intereses pueden \u00a0 agenciar la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Sobre ese punto en particular, indic\u00f3 la sentencia: \u201cel proyecto de que se trata no s\u00f3lo \u00a0 afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de influencia debido a \u00a0 su disposici\u00f3n geogr\u00e1fica sino que, igualmente, sus secuelas recaen de forma \u00a0 particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado \u00a0 que los elementos que representan sus cosmovisi\u00f3n son efectivamente y \u00a0 representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto. \u00a0 He ah\u00ed el advenimiento del criterio primario para la obligatoriedad de la \u00a0 consulta a las comunidades \u00e9tnicamente minoritarias que se vean potencialmente \u00a0 afectadas por una medida legislativa o administrativa, como lo es la \u00a0 construcci\u00f3n de una carretera de tales caracter\u00edsticas y magnitud en el espacio \u00a0 que material y culturalmente un grupo tiene como propio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] M.P. Nilson Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] La Sala se refiri\u00f3, concretamente, a las evidencias \u00a0 de tipo hist\u00f3rico y antropol\u00f3gico recaudadas en sede de revisi\u00f3n, que dieron \u00a0 cuenta de que las comunidades negras que antecedieron a las que pidieron la \u00a0 titulaci\u00f3n colectiva hab\u00edan habitado y explotado econ\u00f3micamente tales \u00a0 territorios desde tiempos de la colonia espa\u00f1ola. As\u00ed, la Sala consider\u00f3 \u00a0 acreditada la relaci\u00f3n campo-poblado\u00a0entre \u00a0 las comunidades y los territorios reclamados, cuesti\u00f3n que, a su juicio confirm\u00f3 \u00a0 su derecho a ser consultadas sobre decisiones relevantes y de ejercer propiedad \u00a0 colectiva sobre las tierras que ocupaban o utilizaban de alguna manera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] La sentencia explica que la \u00a0 intervenci\u00f3n del juez constitucional se justifica, precisamente, cuando haya una \u00a0 interferencia en la autonom\u00eda de las comunidades para definir los criterios de \u00a0 pertenencia de una persona a las mismas, y ello incida en el disfrute de los \u00a0 derechos y libertades reconocidos en la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] El fallo hace referencia expresa a la sentencia T-703 de 2008 (M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda) que, al resolver si una persona pod\u00eda acceder a un cupo \u00a0 universitario en su condici\u00f3n de ind\u00edgena, se\u00f1al\u00f3 que una certificaci\u00f3n estatal \u00a0 no tiene el poder de constituir la identidad \u00e9tnica ni cultural de un sujeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] M.P. Jorge Ignacio Pretelt. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] El fallo \u00a0 apoy\u00f3 dicha conclusi\u00f3n en lo que el Director de Consulta Previa del Ministerio \u00a0 del Interior y la Procuradur\u00eda judicial de asuntos Ambientales y Rurales de \u00a0 Cartagena indicaron al respecto en sede de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] La sentencia T-693 de \u00a0 2012 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle) retom\u00f3 ese argumento al evaluar la posible \u00a0 vulneraci\u00f3n del debido proceso administrativo en que habr\u00eda incurrido el \u00a0 Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al condicionar la \u00a0 expedici\u00f3n de una licencia ambiental a que el interesado actualizara las \u00a0 certificaciones sobre la presencia de comunidades negras o ind\u00edgenas en el \u00e1rea \u00a0 en la que pretend\u00eda construirse la doble calzada del tramo \u00a0 Mediacanoa-Loboguerrero. El fallo descart\u00f3 que la decisi\u00f3n de privilegiar las \u00a0 pruebas sobre la presencia f\u00edsica y la permanencia de las comunidades en la zona \u00a0 de influencia del proyecto vial sobre los actos administrativos que hab\u00edan \u00a0 descartado su existencia hubiera creado una carga adicional\u00a0 para la \u00a0 compa\u00f1\u00eda accionante, que vulnerara su debido proceso. A juicio de la Corte, la \u00a0 exigencia de\u00a0 una certificaci\u00f3n actualizada sobre la presencia de las \u00a0 comunidades en el \u00e1rea del proyecto fue coherente con la Constituci\u00f3n, la ley y \u00a0 la jurisprudencia que obliga a consultar a las comunidades \u00e9tnicas sobre las \u00a0 medidas que puedan afectarlas, independientemente de su estatus legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Con salvamento de voto del magistrado \u00a0 ponente y aclaraci\u00f3n de voto de Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. Con salvamento de voto de Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio, Luis Guillermo Guerrero y Luis Ernesto Vargas Silva y aclaraciones de \u00a0 voto de Mar\u00eda Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] El fallo \u00a0 ampar\u00f3 los derechos a la igualdad, a la no discriminaci\u00f3n, a la educaci\u00f3n, al \u00a0 debido proceso y a la dignidad del accionante y le orden\u00f3 a la universidad \u00a0 accionada realizar un acto simb\u00f3lico de car\u00e1cter p\u00fablico para celebrar los \u00a0 aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria y a la \u00a0 sociedad en general. La decisi\u00f3n se apoya en un profundo estudio de los tipos de \u00a0 actos discriminatorios, de los estereotipos racistas, de los distintos \u00a0 escenarios de discriminaci\u00f3n y de los dilemas que suelen enfrentar las v\u00edctimas \u00a0 de esos actos ante esos escenarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] M.P. Jorge Ignacio Pretelt. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Auto del 4 de diciembre de 2012, mediante el \u00a0 cual se decreta una medida provisional en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del expediente T\u20133482903. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Sobre esos asuntos en particular, la providencia \u00a0 explic\u00f3: \u201cLa Corte ha rechazado que criterios \u00a0 raciales, espaciales \u2013ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica- o jur\u00eddico formales \u2013existencia de \u00a0 una organizaci\u00f3n legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la \u00a0 existencia de las comunidades negras como grupo \u00e9tnico diferenciado. Para la \u00a0 Corporaci\u00f3n, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en \u00a0 mayor medida a la identificaci\u00f3n de \u201clos pueblos tribales\u201d \u2013como las comunidades \u00a0 negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de \u00a0 rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo \u00a0 diferencian de los dem\u00e1s sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia \u00a0 a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse \u00a0 como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado \u00a0 que el concepto de comunidad negra es mucho m\u00e1s amplio que el contemplado por la \u00a0 Ley 70 de 1993; este \u00faltimo es s\u00f3lo aplicable a los supuestos previstos en la \u00a0 disposici\u00f3n y, en todo caso, no es condici\u00f3n de acceso a otras medidas de \u00a0 protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] En \u00a0 concreto, la Sentencia se refiere a la Convenci\u00f3n Internacional sobre la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial, cuyo art\u00edculo 1\u00b0 \u00a0 define a este fen\u00f3meno \u2013la discriminaci\u00f3n racial- como \u201ctoda distinci\u00f3n, \u00a0 exclusi\u00f3n, restricci\u00f3n o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u \u00a0 origen nacional o \u00e9tnico que tenga por objeto o por resultado anular o \u00a0 menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de \u00a0 los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas pol\u00edtica, \u00a0 econ\u00f3mica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida p\u00fablica\u201d. \u00a0La Convenci\u00f3n compromete a los Estados signatarios a \u201ctomar medidas \u00a0 especiales y concretas, en las esferas social, econ\u00f3mica, cultural y en otras \u00a0 esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protecci\u00f3n de ciertos \u00a0 grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de \u00a0 garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de \u00a0 los derechos humanos y de las libertades fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] El magistrado Luis Ernesto Vargas salv\u00f3 su voto frente a la decisi\u00f3n \u00a0 que, en este sentido, adopt\u00f3 la Sala Plena. El magistrado explic\u00f3 que la previsi\u00f3n legislativa de tipos penales \u00a0 dirigidos a proteger bienes jur\u00eddicos relacionados con la protecci\u00f3n de la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural de los pueblos y comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 afrodescendientes estructuraba un supuesto de afectaci\u00f3n directa de los \u00a0 intereses de esas comunidades que hac\u00eda exigible la consulta previa, al menos, \u00a0 por dos razones: i) porque la definici\u00f3n de un acto discriminatorio o racista \u00a0 est\u00e1 estrechamente relacionada con la definici\u00f3n de la identidad diferenciada y \u00a0 porque ii) las comunidades \u00e9tnicas deben ser consultadas sobre los mecanismos de \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos.\u00a0A juicio del magistrado, desconocer que eran los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes los llamados a definir si el derecho penal \u00a0 era el mecanismo que mejor se adaptaba a la protecci\u00f3n de su diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural, de conformidad las particularidades propias de su identidad \u00a0 diferenciada, equival\u00eda a avalar que dicho asunto fuera decidido por las \u00a0 mayor\u00edas pol\u00edticas.\u00a0 Tal idea, concluy\u00f3, resultaba paternalista, \u00a0 inaceptable y contraria a la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural, que \u00a0 exige reconocer que las pr\u00e1cticas tradicionales de las minor\u00edas \u00e9tnicas difieren \u00a0 de las acciones y procedimientos de la sociedad mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] El fallo explic\u00f3 que la resignificaci\u00f3n que los afrocolombianos le han \u00a0 dado al t\u00e9rmino negro se ha visto reflejada en muchos factores, como en \u00a0 el hecho de que se hayan agrupado en organizaciones sociales que se denominan \u00a0 con ese adjetivo. Como ejemplos, cit\u00f3 a la\u00a0Asociaci\u00f3n de \u00a0 Comunidades Negras (ASOCONE), a la Federaci\u00f3n de Comunidades Negras de Antioquia \u00a0 (FECONDA), a la Corporaci\u00f3n por Defensa de las Comunidades Negras de Bol\u00edvar \u00a0 (BIKO), la Fundaci\u00f3n para el Desarrollo y la Democracia de las Comunidades \u00a0 Negras de la Costa Atl\u00e1ntica (FUNDECONA), al Movimiento Nacional de Comunidades \u00a0 Negras Palenque Afrocolombiano (MNCH-PA), a la Fundaci\u00f3n Cultural Colombia Negra \u00a0 (F.C.C.N.) y al Proceso de Comunidades Negras (PCN), que agrupa a 120 \u00a0 organizaciones de todo el pa\u00eds. En el mismo sentido, la sentencia resalt\u00f3 que \u00a0 los delegados que trabajaron a favor del reconocimiento de los derechos de los \u00a0 afrocolombianos en la Asamblea Nacional Constituyente hubieran contado con el \u00a0 apoyo de la Mesa de Trabajo de Comunidades Negras, integrada por varias organizaciones que \u00a0 formularon sus propuestas reivindicatorias a nombre del pueblo negro, al \u00a0 punto de solicitar la inclusi\u00f3n de \u201clos negros, como realidad \u00e9tnica dentro de la reforma \u00a0 constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] Por el cual \u00a0 se adiciona el Decreto 2128 de 1992 y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] La Sala profundizar\u00e1 sobre este \u00faltimo aspecto a continuaci\u00f3n, al \u00a0 examinar qui\u00e9nes son los titulares del derecho a la consulta previa a la luz del \u00a0 Convenio 169 de la OIT, de la jurisprudencia interamericana y de la doctrina \u00a0 autorizada sobre la materia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] La Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las \u00a0 formas de Discriminaci\u00f3n Racial, que entr\u00f3 en vigor en enero de 1969, comprometi\u00f3 a sus Estados signatarios con la \u00a0 adopci\u00f3n de una pol\u00edtica encaminada a eliminar la discriminaci\u00f3n racial en todas \u00a0 sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas. Esto supon\u00eda, \u00a0 entre otras cosas, que deber\u00edan abstenerse de incurrir en actos o pr\u00e1cticas de \u00a0 discriminaci\u00f3n racial contra personas, grupos de personas o instituciones, de \u00a0 fomentar, defender o apoyar la discriminaci\u00f3n racial practicada por cualesquiera \u00a0 personas u organizaciones, y que deber\u00edan adoptar medidas especiales y \u00a0 concretas para asegurar que ciertos grupos raciales y las personas \u00a0 pertenecientes a estos grupos, disfrutaran plenamente y en condiciones de \u00a0 igualdad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. La \u00a0 Convenci\u00f3n hab\u00eda sido adoptada cuatro a\u00f1os antes por la Asamblea General de las \u00a0 Naciones Unidas, con la convicci\u00f3n de que toda doctrina de superioridad basada \u00a0 en la diferenciaci\u00f3n racial era cient\u00edficamente falsa, moralmente condenable y \u00a0 socialmente injusta y peligrosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] El pre\u00e1mbulo del Convenio 169 reconoce la manera en que la Declaraci\u00f3n \u00a0 Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u00a0 y otros instrumentos internacionales orientados a impedir la discriminaci\u00f3n \u00a0 condujeron a replantear la idea de que los integrantes de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 y tribales solo podr\u00edan disfrutar plenamente de los derechos y libertades \u00a0 reconocidos al resto de la sociedad en tanto se integraran a ella. Estos \u00a0 mecanismos, sumados al hecho de que las propias comunidades hubieran manifestado \u00a0 su deseo de asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y \u00a0 alternativas de desarrollo incidieron en el dise\u00f1o del nuevo marco normativo \u00a0 internacional que privilegi\u00f3 la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 para decidir aquello que consideraran favorable a sus intereses, de conformidad \u00a0 con sus propias costumbres y tradiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] El comit\u00e9 tripartito del Consejo de Administraci\u00f3n de la OIT que \u00a0 examin\u00f3 la reclamaci\u00f3n formulada por la Confederaci\u00f3n Ecuatoriana de \u00a0 Organizaciones Sindicales Libres en contra de Ecuador, por el presunto \u00a0 incumplimiento del Convenio 169, fue el primero en se\u00f1alar que \u201cel esp\u00edritu \u00a0 de consulta y participaci\u00f3n constituye la piedra angular del Convenio N\u00ba 169 \u00a0 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales, en la que se fundamentan todas las \u00a0 disposiciones del mismo\u201d. La expresi\u00f3n fue replicada posteriormente por \u00a0 James Anaya, relator sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos y las libertades \u00a0 fundamentales de los ind\u00edgenas, en su informe A\/HRC\/12\/34 del 15 de julio de \u00a0 2009, y ha sido utilizada, de manera insistente, por la doctrina autorizada para \u00a0 la interpretaci\u00f3n del Convenio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] Convenio 169 de la OIT, art\u00edculo 6\u00b0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] Convenio 169 de la OIT, art\u00edculo 7\u00b0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Convenio 169, Art\u00edculo 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados a \u00a0 los recursos naturales existentes en sus tierras deber\u00e1n protegerse \u00a0 especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar \u00a0 en la utilizaci\u00f3n, administraci\u00f3n y conservaci\u00f3n de dichos recursos. 2. En caso \u00a0 de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del \u00a0 subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los \u00a0 gobiernos deber\u00e1n establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a \u00a0 los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos \u00a0 ser\u00edan perjudicados, y en qu\u00e9 medida, antes de emprender o autorizar cualquier \u00a0 programa de prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes en sus tierras. \u00a0 Los pueblos interesados deber\u00e1n participar siempre que sea posible en los \u00a0 beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizaci\u00f3n \u00a0 equitativa por cualquier da\u00f1o que puedan sufrir como resultado de esas \u00a0 actividades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] Convenio 169, Art\u00edculo 16. 1. A reserva de lo dispuesto en los p\u00e1rrafos \u00a0 siguientes de este art\u00edculo, los pueblos interesados no deber\u00e1n ser trasladados \u00a0 de las tierras que ocupan.\u00a0 2. Cuando \u00a0 excepcionalmente el traslado y la reubicaci\u00f3n de esos pueblos se consideren \u00a0 necesarios, s\u00f3lo deber\u00e1n efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con \u00a0 pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el \u00a0 traslado y la reubicaci\u00f3n s\u00f3lo deber\u00e1n tener lugar al t\u00e9rmino de procedimientos \u00a0 adecuados establecidos por la legislaci\u00f3n nacional, incluidas encuestas \u00a0 p\u00fablicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la \u00a0 posibilidad de estar efectivamente representados.\u00a03. Siempre que sea posible, estos pueblos deber\u00e1n tener el derecho de \u00a0 regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que \u00a0 motivaron su traslado y reubicaci\u00f3n.\u00a04. Cuando el retorno no \u00a0 sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, \u00a0 por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deber\u00e1n recibir, en todos \u00a0 los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jur\u00eddico sean por lo \u00a0 menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les \u00a0 permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando \u00a0 los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizaci\u00f3n en dinero o en \u00a0 especie, deber\u00e1 conced\u00e9rseles dicha indemnizaci\u00f3n con las garant\u00edas apropiadas. \u00a0 5. Deber\u00e1 indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por \u00a0 cualquier p\u00e9rdida o da\u00f1o que hayan como consecuencia de su desplazamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Convenio 169, Art\u00edculo 17. 1. Deber\u00e1n respetarse las modalidades de \u00a0 transmisi\u00f3n de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos \u00a0 interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deber\u00e1 consultarse a los pueblos \u00a0 interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de \u00a0 transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. \u00a0 3. Deber\u00e1 impedirse que personas extra\u00f1as a esos pueblos puedan aprovecharse de \u00a0 las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de \u00a0 sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesi\u00f3n o el uso de las tierras \u00a0 pertenecientes a ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] Convenio 169. Art\u00edculo 22. 1. \u00a0 Deber\u00e1n tomarse medidas para promover la participaci\u00f3n voluntaria de miembros de \u00a0 los pueblos interesados en programas de formaci\u00f3n profesional de aplicaci\u00f3n \u00a0 general. 2. Cuando los programas de formaci\u00f3n profesional de aplicaci\u00f3n general \u00a0 existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, \u00a0 los gobiernos deber\u00e1n asegurar, con la participaci\u00f3n de dichos pueblos, que se \u00a0 pongan a su disposici\u00f3n programas y medios especiales de formaci\u00f3n. 3. Estos \u00a0 programas especiales de formaci\u00f3n deber\u00e1n basarse en el entorno econ\u00f3mico, las \u00a0 condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos \u00a0 interesados. Todo estudio a este respecto deber\u00e1 realizarse en cooperaci\u00f3n con \u00a0 esos pueblos, los cuales deber\u00e1n ser consultados sobre la organizaci\u00f3n y el \u00a0 funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deber\u00e1n \u00a0 asumir progresivamente la responsabilidad de la organizaci\u00f3n y el funcionamiento \u00a0 de tales programas especiales de formaci\u00f3n, si as\u00ed lo deciden.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] Convenio 169, Art\u00edculo 27. 1. Los programas y los servicios de \u00a0 educaci\u00f3n destinados a los pueblos interesados deber\u00e1n desarrollarse y aplicarse \u00a0 en cooperaci\u00f3n con \u00e9stos a fin de responder a sus necesidades particulares, y \u00a0 deber\u00e1n abarcar su historia, sus conocimientos y t\u00e9cnicas, sus sistemas de \u00a0 valores y todas sus dem\u00e1s aspiraciones sociales, econ\u00f3micas y culturales. 2. La \u00a0 autoridad competente deber\u00e1 asegurar la formaci\u00f3n de miembros de estos pueblos y \u00a0 su participaci\u00f3n en la formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de programas de educaci\u00f3n, con \u00a0 miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la \u00a0 realizaci\u00f3n de esos programas, cuando haya lugar. 3. Adem\u00e1s, los gobiernos \u00a0 deber\u00e1n reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y \u00a0 medios de educaci\u00f3n, siempre que tales instituciones satisfagan las normas \u00a0 m\u00ednimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. \u00a0 Deber\u00e1n facilit\u00e1rseles recursos apropiados con tal fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] Convenio 169. Art\u00edculo 28. 1. Siempre que sea viable, deber\u00e1 ense\u00f1arse \u00a0 a los ni\u00f1os de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua \u00a0 ind\u00edgena o en la lengua que m\u00e1s com\u00fanmente se hable en el grupo a que \u00a0 pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deber\u00e1n \u00a0 celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopci\u00f3n de medidas que \u00a0 permitan alcanzar este objetivo. 2. Deber\u00e1n tomarse medidas adecuadas para \u00a0 asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua \u00a0 nacional o una de las menguas oficiales del pa\u00eds.\u00a03. Deber\u00e1n adoptarse \u00a0 disposiciones para preservar las lenguas ind\u00edgenas de los pueblos interesados y \u00a0 promover el desarrollo y la pr\u00e1ctica de las mismas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] Informe del Relator Especial \u00a0 de Naciones Unidas\u00a0sobre la situaci\u00f3n \u00a0 de los Derecho Humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00edgenas, James \u00a0 Anaya, (A\/HRC\/12\/34. 15 de julio de 2009).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] La Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos \u00a0 Ind\u00edgenas, aprobada por la Asamblea General de ese organismo en septiembre de \u00a0 2007, acoge esta f\u00f3rmula. El documento, que refleja la opini\u00f3n de la comunidad \u00a0 internacional y de los pueblos ind\u00edgenas sobre el contenido y el alcance de sus \u00a0 derechos fundamentales contempla, en su art\u00edculo 33, que esos pueblos tienen \u00a0 derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres \u00a0 y tradiciones. El derecho a la libre determinaci\u00f3n de esos pueblos se ve \u00a0 reflejado, adem\u00e1s, en su derecho a determinar libremente su condici\u00f3n pol\u00edtica y \u00a0 a perseguir libremente su desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural (Art\u00edculo 3\u00b0); \u00a0 en su derecho a la autonom\u00eda o al autogobierno en las cuestiones relacionadas \u00a0 con sus asuntos internos y locales (Art\u00edculo 4\u00b0) y en su derecho a conservar y \u00a0 reforzar sus propias instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, econ\u00f3micas, sociales y \u00a0 culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente en la vida \u00a0 pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social y cultural del Estado, cuando as\u00ed lo deseen \u00a0 (Art\u00edculo 5\u00b0). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] La Gu\u00eda de Aplicaci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT resalta, precisamente, \u00a0 el hecho de que los criterios contemplados en el art\u00edculo 1 (1) b del Convenio \u00a0 hayan sido aplicados para identificar a los pueblos ind\u00edgenas en distintos \u00a0 procesos pol\u00edticos y legales internacionales y nacionales, incluso, m\u00e1s all\u00e1 del \u00a0 grupo de Estados que lo ratificaron. Indica el documento que los elementos \u00a0 subjetivo y objetivo contemplados por el Convenio han sido utilizados para \u00a0 identificar a los pueblos ind\u00edgenas y han servido de base para la elaboraci\u00f3n de \u00a0 las definiciones operativas del t\u00e9rmino pueblos ind\u00edgenas por parte de varios \u00a0 organismos especializados de la ONU, entre ellos el Banco Mundial y el Programa \u00a0 de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y tribales en la pr\u00e1ctica: una \u00a0 gu\u00eda sobre el Convenio n\u00fam. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio \u00a0 n\u00fam. 169, Ginebra, 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] La Corte IDH verific\u00f3 que Surinam no hab\u00eda ratificado el Convenio 169 \u00a0 de la OIT y reconoci\u00f3 que esto, en principio, imped\u00eda aplicarle directamente sus \u00a0 disposiciones. No obstante, determin\u00f3 que el art\u00edculo 21 de la Convenci\u00f3n \u00a0 Americana de Derechos Humanos (que consagra el derecho a la propiedad privada), \u00a0 interpretado en concordancia con las disposiciones contenidas en el Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y en el Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, obligaba a los Estados americanos a \u00a0 respetar, proteger y garantizar la propiedad comunal de los pueblos tribales a \u00a0 trav\u00e9s de la realizaci\u00f3n de consultas previas que se dirijan a obtener su \u00a0 consentimiento previo, libre e informado. As\u00ed, a partir de la incorporaci\u00f3n de \u00a0 los par\u00e1metros de participaci\u00f3n y consulta contenidos en esas disposiciones, la \u00a0 Corte IDH decidi\u00f3 que el Estado de Surinam deb\u00eda adoptar salvaguardas tendientes \u00a0 a garantizar que el pueblo Saramaka participara en la toma de decisiones con \u00a0 respecto a sus tierras, creando mecanismos que propiciaran el ejercicio de ese \u00a0 derecho seg\u00fan sus propios usos y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] Las pretensiones formuladas \u00a0 por el pueblo Saramaka ten\u00edan como punto de partida el desplazamiento que \u00a0 sufrieron varios de sus miembros a ra\u00edz de diversas concesiones que el Estado de \u00a0 Surinam otorg\u00f3 para la explotaci\u00f3n de recursos naturales en sus territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146] La Corte IDH aclar\u00f3 que la \u00a0 falta de identificaci\u00f3n individual respecto de las \u00a0 tradiciones y leyes Saramaka por parte de algunos de sus integrantes no pod\u00eda \u00a0 utilizarse como un pretexto para denegar el derecho a la personalidad jur\u00eddica \u00a0 de la comunidad ni para obstaculizar el uso ni el goce de su territorio de \u00a0 conformidad con su sistema de propiedad comunal. Sobre esa base decidi\u00f3, frente \u00a0 a ese punto en concreto, que el Estado de Surinam deb\u00eda reconocer legalmente la \u00a0 capacidad jur\u00eddica colectiva de la comunidad integrada por los miembros del \u00a0 pueblo Saramaka, para garantizarles su derecho a la propiedad y su acceso a la \u00a0 justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] Para este ac\u00e1pite la Sala se apoyar\u00e1, fundamentalmente, en el documento \u00a0 Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y \u00a0 recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de \u00a0 Derechos Humanos, aprobado por la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos el 30 de diciembre de 2009 y en Los Derechos de \u00a0 los Pueblos Ind\u00edgenas y Tribales en la Pr\u00e1ctica, una gu\u00eda sobre la aplicaci\u00f3n \u00a0 del Convenio N\u00fam. 169 de la OIT, Departamento de Normas \u00a0 Internacionales del Trabajo, 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] Como se advirti\u00f3 antes, la resistencia de la \u00a0 comunidad internacional a formular una definici\u00f3n de pueblo ind\u00edgena o tribal \u00a0 parte de la convicci\u00f3n de que su diversidad es inabarcable y del reconocimiento \u00a0 de los distintos factores que pueden impactar en los procesos de construcci\u00f3n \u00a0 identitaria. Eso explica que, en todos los casos, sea la autoidentificaci\u00f3n el \u00a0 factor que m\u00e1s pese a la hora de caracterizar a determinada colectividad como \u00a0 titular de los derechos contemplados en el marco internacional de protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y tribales. En un informe de 1996, Erica-Irene A. Daes, Relatora Especial de la \u00a0 Subcomisi\u00f3n de Prevenci\u00f3n de Discriminaciones y Protecci\u00f3n a las Minor\u00edas de \u00a0 Naciones Unidas, llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre lo inconveniente que resultar\u00eda \u00a0 pretender definir a los pueblos ind\u00edgenas cuando, de hecho, la comunidad \u00a0 internacional consider\u00f3 inoportuno e innecesario tratar de definir la palabra \u00a0 \u201cpueblos\u201d que figura en la Carta de Naciones Unidas y en los pactos \u00a0 internacionales de derechos humanos y la expresi\u00f3n \u201cminor\u00edas\u201d que consta en la \u00a0 Declaraci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minor\u00edas \u00a0 Nacionales o \u00c9tnicas, Religiosas y Ling\u00fc\u00edsticas. Daes advirti\u00f3 que no hay una \u00a0 \u00fanica definici\u00f3n que pueda abarcar la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas de \u00a0 todo el mundo y que, de hecho, todos los intentos de hallar una definici\u00f3n \u00a0 hab\u00edan producido una ambig\u00fcedad a\u00fan mayor. Concluy\u00f3, entonces, que no era \u00a0 conveniente ni posible llegar a una definici\u00f3n universal. A su juicio, la condici\u00f3n de pueblo ind\u00edgena deb\u00eda \u00a0 verificarse a partir de ciertos factores relevantes como el lenguaje, la \u00a0 organizaci\u00f3n, social, la religi\u00f3n y los valores espirituales, la \u00a0 autoidentificaci\u00f3n y experiencias de marginalizaci\u00f3n, desposesi\u00f3n o exclusi\u00f3n, \u00a0 los cuales, en todo caso,\u00a0 no constituyen una definici\u00f3n inclusiva o \u00a0 comprehensiva, ya que pueden estar presentes en mayor o en menor grado en \u00a0 distintas regiones y contextos nacionales y locales. La misma discusi\u00f3n fue abordada por un grupo de trabajo \u00a0 de la Comisi\u00f3n Africana sobre los derechos del Hombre y de los Pueblos que, en \u00a0 2001, sostuvo que una definici\u00f3n estricta de los pueblos ind\u00edgenas no era \u00a0 necesaria ni deseable, pues correr\u00eda el riesgo de excluir a ciertos grupos. En \u00a0 su informe sobre las poblaciones y las comunidades ind\u00edgenas de \u00c1frica, el grupo \u00a0 de trabajo recomend\u00f3 un enfoque para identificar a los pueblos ind\u00edgenas sobre \u00a0 la base de un conjunto de criterios, entre los que se inclu\u00edan el hecho de que \u00a0 sus culturas y estilos de vida difirieran considerablemente de los de la \u00a0 sociedad dominante, que sus culturas se encontraran amenazadas, y el que fueran \u00a0 v\u00edctimas de marginaci\u00f3n social y pol\u00edtica, entre otros. (En ONU, \u00a0 Consejo Econ\u00f3mico y Social, Comisi\u00f3n de Derechos Humanos, Subcomisi\u00f3n de \u00a0 Prevenci\u00f3n de Discriminaciones y Protecci\u00f3n a las Minor\u00edas, 47o periodo de \u00a0 sesiones, Tema 15 del Programa provisional, Discriminaci\u00f3n contra las poblaciones ind\u00edgenas. \u00a0 Protecci\u00f3n del patrimonio de los pueblos ind\u00edgenas. Informe definitivo de la \u00a0 relatora especial, Sra. Erica-Irene Daes, presentado en virtud de la Resoluci\u00f3n \u00a0 1993\/4 y de la Decisi\u00f3n 1994\/105 de la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos, E\/CN.4\/Sub.2\/1995\/26, 1995 y Los Derechos de \u00a0 los Pueblos Ind\u00edgenas y Tribales en la Pr\u00e1ctica, una gu\u00eda sobre la aplicaci\u00f3n \u00a0 del Convenio N\u00fam. 169 de la OIT, Departamento de Normas Internacionales del \u00a0 Trabajo, 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149] Los informes rendidos por la Comisi\u00f3n de Expertos en Aplicaci\u00f3n de \u00a0 Convenios y Recomendaciones de la OIT al monitorear la aplicaci\u00f3n del Convenio \u00a0 169 por parte de los Estados signatarios han sido especialmente enf\u00e1ticos acerca \u00a0 de la importancia de incluir el criterio de autoidentificaci\u00f3n en las \u00a0 legislaciones nacionales. Recomendaciones en ese sentido se les han hecho a los \u00a0 gobiernos de Paraguay, M\u00e9xico y a Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150] El art\u00edculo 19 de la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre los Derechos \u00a0 de los Pueblos Ind\u00edgenas consagra, en los mismos t\u00e9rminos del Convenio 169, que \u00a0 los Estados deben celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas interesados, por medio de sus instituciones representativas, antes de \u00a0 adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin \u00a0 de obtener su consentimiento libre, previo e informado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[151] La Gu\u00eda para la Aplicaci\u00f3n del Convenio 169 explica que el compromiso \u00a0 de los Estados signatarios del Convenio 169 con el apoyo y la entrega de \u00a0 recursos para el fortalecimiento de las instituciones representativas de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas o tribales tiene que ver con el hecho de que estas se \u00a0 hayan visto afectadas por procesos discriminatorios que han socavado la \u00a0 legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayor\u00eda de sus \u00a0 instituciones de gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[152] El Consejo de Administraci\u00f3n de la OIT adopt\u00f3 el informe del Comit\u00e9 \u00a0 Tripartito que se encarg\u00f3 de examinar la reclamaci\u00f3n formulada por la Confederaci\u00f3n Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres. El \u00a0 informe sugiri\u00f3 instar al Gobierno de Ecuador a que, en la \u00a0 b\u00fasqueda de una soluci\u00f3n a los problemas que segu\u00edan afectando al pueblo Shuar \u00a0 por las actividades de explotaci\u00f3n y exploraci\u00f3n petrolera que se estaban \u00a0 llevando a cabo en la zona del Bloque 24, se dirigiera \u201ca las instituciones u \u00a0 organizaciones representativas, incluyendo la FIPSE, para poder establecer y \u00a0 mantener un di\u00e1logo constructivo que permita a las partes interesadas buscar \u00a0 soluciones a la situaci\u00f3n que enfrenta este pueblo\u201d ( Consejo de Administraci\u00f3n, \u00a0 282.\u00aa reuni\u00f3n, noviembre de 2001. Reclamaci\u00f3n presentada en virtud del art\u00edculo \u00a0 24 de la Constituci\u00f3n de la OIT, Ecuador, GB.282\/14\/2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[153] Sostuvieron los reclamantes que, por tratarse de una reforma \u00a0 constitucional de \u00e1mbito federal, los interesados en su consulta eran \u201ctodos \u00a0 los ciudadanos considerados ind\u00edgenas conforme a los criterios establecidos en \u00a0 el art\u00edculo 1\u00ba del Convenio [169], lo que representa aproximadamente el 10% de \u00a0 la poblaci\u00f3n del pa\u00eds\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154] Sobre la infracci\u00f3n del derecho a la consulta previa en relaci\u00f3n con el \u00a0 asunto espec\u00edfico de la representatividad, el Gobierno de M\u00e9xico sostuvo lo \u00a0 siguiente: \u201cel poder legislativo federal \u00a0 consider\u00f3 que las organizaciones m\u00e1s representativas del movimiento ind\u00edgena \u00a0 eran el CNI y el EZLN seguidas por acad\u00e9micos y personalidades dedicadas a \u00a0 problemas ind\u00edgenas. (\u2026) el Gobierno busc\u00f3 todos los medios de consulta con \u00a0 quienes, en afirmaci\u00f3n del SAINAH constituyen los representantes del movimiento \u00a0 ind\u00edgena nacional, tanto por criterios num\u00e9ricos, como de corriente de opini\u00f3n y \u00a0 apegados siempre a criterios objetivos contenidos en la ley de planeaci\u00f3n y el \u00a0 plan nacional de desarrollo. (\u2026) el dictamen fue el resultado de un profundo \u00a0 trabajo legislativo y gubernamental en el que intervinieron no s\u00f3lo los \u00a0 diputados y partidos pol\u00edticos sino tambi\u00e9n dependencias gubernamentales, \u00a0 gobiernos estatales y grupos ind\u00edgenas de distintos puntos del pa\u00eds (Consejo de Administraci\u00f3n, 289.\u00aa reuni\u00f3n, marzo de \u00a0 2004. Reclamaci\u00f3n presentada en virtud del art\u00edculo 24 de la Constituci\u00f3n de la \u00a0 OIT, M\u00e9xico, GB.289\/17\/3 5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155] Sentencia T-342 de 1994 (M.P Antonio Barrera Carbonell). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156] C.P. Art\u00edculo 70. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[157] Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u201cEn t\u00e9rminos constitucionales, la diversidad \u00a0 cultural hace relaci\u00f3n a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente \u00a0 coincidentes con las costumbres de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n en aspectos de \u00a0 raza, religi\u00f3n, lengua, econom\u00eda y organizaci\u00f3n pol\u00edtica. Los grupos humanos que \u00a0 por sus caracter\u00edsticas culturales no encuadran dentro del orden econ\u00f3mico, \u00a0 pol\u00edtico y social establecido para la mayor\u00eda tienen derecho al reconocimiento \u00a0 de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, \u00a0 pluralismo (C.P. art. 1) y protecci\u00f3n de las minor\u00edas (C.P. arts.13, 176 y 265). \u00a0 En t\u00e9rminos constitucionales, la diversidad cultural hace relaci\u00f3n a formas de \u00a0 vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de \u00a0 la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n en aspectos de raza, religi\u00f3n, lengua, econom\u00eda y \u00a0 organizaci\u00f3n pol\u00edtica. Los grupos humanos que por sus caracter\u00edsticas culturales \u00a0 no encuadran dentro del orden econ\u00f3mico, pol\u00edtico y social establecido para la \u00a0 mayor\u00eda tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en \u00a0 los principios de dignidad humana, pluralismo (C.P. art. 1) y protecci\u00f3n de las \u00a0 minor\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[158] Cfr. Sentencia T-175 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[159] M.P Antonio Barrera \u00a0 Carbonell. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[160] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[161] Dichas reglas no son un listado taxativo. Como se indicar\u00e1 m\u00e1s \u00a0 adelante, la Corte les ha dado un contenido espec\u00edfico al aplicarlas a casos \u00a0 concretos con supuestos f\u00e1cticos diferentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[162] Es importante precisar que \u00a0 estas divisiones no son estrictas. Se definen por decisiones que adopt\u00f3 la Corte \u00a0 que en buena medida comparten cierta similitud temporal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[163] M.P. Eduardo Cifuentes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[164] M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[165] M.P. Antonio Barrera Carbonell \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[166] Cfr. Sentencia T-698 de 2011. (M.P Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[168] Al respecto, indic\u00f3 la sentencia \u201cComo la omisi\u00f3n de la consulta previa \u00a0 para otorgar la licencia ambiental a la construcci\u00f3n de las obras civiles de la \u00a0 hidroel\u00e9ctrica es precisamente el hecho que origin\u00f3 la violaci\u00f3n de los \u00a0 mencionados derechos, y los da\u00f1os irreversibles que la construcci\u00f3n de tales \u00a0 obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo\u00a0a posteriori\u00a0con el requisito constitucional omitido, la \u00a0 Corte ordenar\u00e1 que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuant\u00eda que \u00a0 garantice su supervivencia f\u00edsica, mientras elabora los cambios culturales, \u00a0 sociales y econ\u00f3micos a los que ya no puede escapar, y por los que los due\u00f1os \u00a0 del proyecto y el Estado, en abierta violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n y la ley \u00a0 vigentes, le negaron la oportunidad de optar. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[169] M.P. \u00c1lvaro Tafur. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[170] La Corte identific\u00f3 a la consulta previa como una de las \u00a0 modalidades de participaci\u00f3n consagradas en la Carta Pol\u00edtica a favor de los \u00a0 grupos minoritarios. Al respecto, indic\u00f3 que \u201cEl ordenamiento \u00a0 constitucional abre a las comunidades ind\u00edgenas espacios concretos de \u00a0 participaci\u00f3n, adem\u00e1s de los establecidos para todos los colombianos, i) en \u00a0 cuanto prev\u00e9 que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripci\u00f3n \u00a0 nacional, ii) en raz\u00f3n de que dispone que la ley puede establecer una \u00a0 circunscripci\u00f3n especial para asegurar la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en \u00a0 la C\u00e1mara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios ind\u00edgenas \u00a0 como entidades territoriales, que estar\u00e1n gobernados por consejos conformados y \u00a0 reglamentados seg\u00fan los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el \u00a0 gobierno debe propiciar la participaci\u00f3n de los representantes de estas \u00a0 comunidades en las decisiones atinentes a la explotaci\u00f3n de sus recursos \u00a0 naturales, con el objeto de \u00e9stas se adelanten sin desmedro de la integridad \u00a0 cultural, social y econ\u00f3mica de los pueblos ind\u00edgenas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[171] Sentencia T-698 de 2011 Luis Ernesto Vargas Silva. El Convenio 169 de \u00a0 la OIT dej\u00f3 en manos de cada Estado la regulaci\u00f3n del mecanismo de consulta \u00a0 previa. El Gobierno colombiano acat\u00f3 ese mandato a trav\u00e9s del Decreto 1320 de \u00a0 1998, \u201cpor el cual se reglamenta la \u00a0 consulta previa con las comunidades ind\u00edgenas y negras para la explotaci\u00f3n de \u00a0 los recursos naturales dentro de su territorio\u201d. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma \u00a0 tiene un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n limitado, porque se refiere a las consultas \u00a0 que deban adelantarse en desarrollo de los art\u00edculos 329 y 330 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, y no a otras hip\u00f3tesis en las que, de acuerdo con la \u00a0 jurisprudencia, tambi\u00e9n procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo. Por lo tanto, es la \u00a0 jurisprudencia constitucional el marco de referencia para determinar en qu\u00e9 \u00a0 casos se aplica la consulta y cu\u00e1les son los requisitos para llevarla a cabo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[172] Sentencias C-030 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009 M.P \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[173] M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[174] En ese sentido, indic\u00f3 el fallo: \u201c[L]a Corte \u00a0 Constitucional, al momento de determinar cu\u00e1ndo resulta obligatorio efectuar la \u00a0 consulta previa a los grupos \u00e9tnicos, debe estar sujeta a los lineamientos \u00a0 constitucionales y legales existentes, \u00e9stos \u00faltimos en la medida en que no \u00a0 desvirt\u00faen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contrar\u00eden la \u00a0 plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias. La Constituci\u00f3n \u00a0 solo reconoci\u00f3 expl\u00edcitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el \u00a0 supuesto de hecho previsto por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 (\u2026). Pero, por lo \u00a0 dem\u00e1s, no existe disposici\u00f3n constitucional alguna que se refiera a la consulta \u00a0 previa en casos diferentes al mencionado; vale decir, la Constituci\u00f3n guarda \u00a0 silencio en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas, que se adopten \u00a0 en hip\u00f3tesis distintas a la explotaci\u00f3n de recursos naturales en los territorios \u00a0 ind\u00edgenas. El Legislador, por su parte, se ocup\u00f3 del tema en el art\u00edculo 76 de \u00a0 la Ley 99 de 1.993, que reprodujo en lo esencial lo dispuesto en el par\u00e1grafo \u00a0 del art\u00edculo 330 Superior, ampliando su alcance a los casos de proyectos en \u00a0 territorios de comunidades negras: “La explotaci\u00f3n de los recursos naturales \u00a0 deber\u00e1 hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de \u00a0 1.993 y el art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n Nacional, y las decisiones sobre la \u00a0 materia se tomar\u00e1n, previa consulta a los representantes de tales comunidades” . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[175] M.P \u00c1lvaro Tafur Galvis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[176] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[177] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[178] M.P. Luis Ernesto Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[179] M.P. Luis Ernesto Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[180] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[181] Como se indic\u00f3 con antelaci\u00f3n, cuatro magistrados se separaron \u00a0 parcialmente de la decisi\u00f3n mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[182] La Resoluci\u00f3n 121, que, en \u00a0 efecto, no fue objeto de consulta previa, invit\u00f3 a los representantes legales de \u00a0 los consejos comunitarios con t\u00edtulo colectivo y a los representantes de los \u00a0 raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina a participar en unas \u00a0 asambleas departamentales en el marco de las cuales se elegir\u00eda a los \u00a0 integrantes del referido espacio nacional de delegados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[183] M.P. \u00a0 Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[184] M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[185] Fue esta \u00faltima hip\u00f3tesis la que se dio en el \u00a0 caso examinado, pues, antes de acudir a la acci\u00f3n de tutela, el Defensor del \u00a0 Pueblo promovi\u00f3 una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho contra el \u00a0 acto administrativo que concedi\u00f3 la licencia para adelantar los trabajos de \u00a0 exploraci\u00f3n en territorio U\u2019wa. El Consejo de Estado, sin embargo, se neg\u00f3 a \u00a0 suspender provisionalmente dicho acto administrativo. La sentencia SU-039 de \u00a0 1997 decidi\u00f3 que, a\u00fan en ese escenario, la tutela que promovi\u00f3 el Defensor del \u00a0 Pueblo a nombre de la comunidad ind\u00edgena era procedente, porque i) la tutela no es incompatible con el ejercicio de la \u00a0 acci\u00f3n contenciosa administrativa ni con la suspensi\u00f3n provisional del acto \u00a0 administrativo y porque ii) la contradicci\u00f3n existente entre lo decidido por el \u00a0 Consejo de Estado y lo que resolver\u00eda la Corte era irrelevante, porque, al \u00a0 pronunciarse sobre la suspensi\u00f3n provisional, el Consejo no analiz\u00f3 la \u00a0 infracci\u00f3n del derecho de participaci\u00f3n de la comunidad U’wa. El fallo concedi\u00f3 el amparo reclamado como mecanismo \u00a0 transitorio, para evitar que la ejecuci\u00f3n de la resoluci\u00f3n que autoriz\u00f3 la \u00a0 licencia ambiental vulnerara los derechos a la identidad \u00e9tnica, cultural, \u00a0 social y econ\u00f3mica de la comunidad ind\u00edgena U\u2019wa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[186] M.P. \u00c1lvaro Tafur. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[187] El examen de procedibilidad que la Corte efectu\u00f3 en esa oportunidad \u00a0 tuvo que ver con que, paralelamente al proceso de tutela, se estaba tramitando \u00a0 una acci\u00f3n popular que debat\u00eda sobre los da\u00f1os ambientales que la aspersi\u00f3n \u00a0 a\u00e9rea de herbicidas realizada en el marco del Programa de Erradicaci\u00f3n de \u00a0 Cultivos Il\u00edcitos hab\u00eda causado sobre los territorios de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y tribales de la Amazon\u00eda. El fallo determin\u00f3 que la tutela era el \u00a0 mecanismo id\u00f3neo para ordenar que dichas comunidades fueran consultadas sobre \u00a0 las decisiones atinentes al programa de erradicaci\u00f3n, pero no para proteger los \u00a0 intereses colectivos de los habitantes de la regi\u00f3n amaz\u00f3nica. La discusi\u00f3n \u00a0 relativa al restablecimiento de las condiciones ambientales y la preservaci\u00f3n de \u00a0 la salubridad p\u00fablica de la regi\u00f3n deb\u00eda darse, a su juicio, en el marco de una \u00a0 acci\u00f3n popular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[188] Sobre el mismo tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza); T-379 de 2011 (Humberto Sierra Porto) y T-376 de 2012 (M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[189] De todas formas, la necesidad de la intervenci\u00f3n del \u00a0 juez constitucional en este caso se encontraba plenamente acreditada. Tanto as\u00ed \u00a0 que, despu\u00e9s, en esta sede, la Sala orden\u00f3 suspender la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 resoluci\u00f3n cuestionada, de los actos administrativos que se hab\u00edan proferido con \u00a0 ocasi\u00f3n de la misma y de los procesos consultivos, medidas y diligencias que \u00a0 estaba adelantando a su amparo, hasta tanto se notificara la presente sentencia. \u00a0 La adopci\u00f3n de esta medida provisional, en diciembre de 2012, respondi\u00f3, entre \u00a0 otros aspectos, a la incidencia que las medidas que pretend\u00edan implementarse en \u00a0 aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 podr\u00edan tener sobre la forma en que los \u00a0 afrocolombianos ejercer\u00edan sus derechos fundamentales a la participaci\u00f3n y a la \u00a0 consulta previa. Frente a este tema en concreto, la Sala valor\u00f3 la relevancia de \u00a0 los asuntos que se definir\u00edan con la intervenci\u00f3n del Espacio Nacional de \u00a0 Delegados y las personas a las que se dirigi\u00f3 la convocatoria del proceso \u00a0 para la elecci\u00f3n de los integrantes de dicha instancia de representaci\u00f3n. La \u00a0 Sala explic\u00f3 que los procesos de consulta de las medidas relativas a la \u00a0 reglamentaci\u00f3n del nuevo mecanismo de \u00a0 participaci\u00f3n de las comunidades negras, de la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel \u00a0 y de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las \u00a0 formas organizativas de los raizales se llevar\u00edan a cabo con el Espacio \u00a0 Nacional de Delegados, por disposici\u00f3n de la resoluci\u00f3n. \u00a0 Esto supon\u00eda que las 21 personas elegidas por los representantes legales \u00a0 de los 171 consejos comunitarios de comunidades negras con t\u00edtulo colectivo y de \u00a0 las organizaciones de raizales de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 tendr\u00edan en sus manos la definici\u00f3n de las pautas operativas que regir\u00edan la \u00a0 consulta previa de las medidas que podr\u00edan afectar a los afrocolombianos, \u00a0 estuvieran organizados o no como comunidades negras y contaran o no con un \u00a0 t\u00edtulo colectivo de dominio. Ese contraste entre el grupo de personas al que se \u00a0 dirigi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 y aquel al que efectivamente pod\u00eda afectar, \u00a0 sumado a la complejidad de los asuntos que el Ministerio del Interior pretend\u00eda \u00a0 consultar con el Espacio Nacional de Delegados, demostraron, para \u00a0 la Sala, la necesidad y la urgencia de imponer la medida provisional a la que se \u00a0 ha hecho referencia. Adem\u00e1s, la Sala tuvo en cuenta el riesgo que la aplicaci\u00f3n \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 representaba para el fortalecimiento de las \u00a0 organizaciones sociales de los afrocolombianos y de los espacios participativos \u00a0 y de representaci\u00f3n que han construido para lograr una interacci\u00f3n efectiva y \u00a0 reivindicar sus intereses comunes ante las instancias gubernamentales. Tales \u00a0 planteamientos comprobaban la presencia del perjuicio cierto, irremediable e \u00a0 inminente que extra\u00f1aron los jueces de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[190] Decreto 2591 de 1991, Art\u00edculo 6\u00ba, numeral 5\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[192] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[193] M.P. Clara In\u00e9s Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[194] El Palenque Afrourbano de Tumaco es \u00a0 una instancia de articulaci\u00f3n, interlocuci\u00f3n y concertaci\u00f3n social y pol\u00edtica de \u00a0 las organizaciones, comunidades y liderazgos del \u00e1rea urbana y rural no \u00a0 constituida en consejos comunitarios del municipio de Tumaco, Nari\u00f1o, que \u00a0 trabaja por la identidad cultural y la reivindicaci\u00f3n de los derechos de la \u00a0 poblaci\u00f3n negra, afrocolombiana, palenquera y raizal. En el documento remitido a \u00a0 la Corte, el se\u00f1or Wistong Salas Ortiz, coordinador de la organizaci\u00f3n, \u00a0 cuestion\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 hubiera convocado a la elecci\u00f3n y \u00a0 conformaci\u00f3n de los integrantes de la Mesa de Consejos Comunitarios, excluyendo \u00a0 a las organizaciones, comunidades y consejos comunitarios que no contaban, para \u00a0 entonces, con un t\u00edtulo colectivo. Por eso, en comunicaci\u00f3n dirigida al se\u00f1or \u00a0 P\u00e9rez Casseres a nombre del Palenque Afrourbano de Tumaco, aval\u00f3 la \u00a0 interposici\u00f3n de una acci\u00f3n judicial para exigir el respeto de la consulta \u00a0 previa, seg\u00fan lo establecido en el Convenio 169 de la OIT (Folio \u00a0 348 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[195] La Asociaci\u00f3n de \u00a0 Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha In\u00e9s tiene como misi\u00f3n \u00a0 fomentar el desarrollo integral de las mujeres, familias, organizaciones de \u00a0 mujeres y las comunidades afrodescendientes, negras, palenqueras y raizales del \u00a0 Caribe colombiano, propiciando estrategias que respondan a la perspectiva de \u00a0 g\u00e9nero y a sus necesidades, expectativas e intereses, a trav\u00e9s de procesos \u00a0 formativos, investigativos y de etnodesarrollo, fundamentados en la identidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural, la defensa del territorio y la autonom\u00eda de las comunidades. \u00a0 En documento suscrito el seis de febrero de 2012, Rutsely Simarra Obeso, \u00a0 representante legal de la asociaci\u00f3n, y Teresa Cassiani Herrera, vicepresidenta, \u00a0 solicitaron la intervenci\u00f3n del se\u00f1or P\u00e9rez Casseres como l\u00edder afrocolombiano y \u00a0 abogado del Proceso de Comunidades Negras, para que exigiera, a trav\u00e9s de la \u00a0 acci\u00f3n judicial correspondiente, el respeto de la consulta previa seg\u00fan lo \u00a0 establecido en el Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de la Corte \u00a0 Constitucional (Folio 349 del \u00a0 cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[196] El se\u00f1or Wilson \u00a0 Zapata, en calidad de representante legal de la Asociaci\u00f3n de Consejos \u00a0 Comunitarios del Norte del Cauca, dio constancia de que el se\u00f1or Mois\u00e9s P\u00e9rez \u00a0 Casseres, l\u00edder afrocolombiano y abogado del Proceso de Comunidades Negras, PCN, \u00a0 fue autorizado por esa organizaci\u00f3n para que la representara en el proceso \u00a0 constitucional orientado a obtener la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 vulnerados por cuenta de la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 (Folio 350 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[197] El Consejo \u00a0 Comunitario de Comunidades Negras Juan Olave Arrinc\u00f3n A mela trabaja por la \u00a0 identidad cultural y la reivindicaci\u00f3n de los derechos de la poblaci\u00f3n negra, \u00a0 afrocolombiana, raizal y palenquera del sur de Bol\u00edvar. La organizaci\u00f3n, \u00a0 actuando por intermedio de su representante legal, Milena Quiroz Jim\u00e9nez, \u00a0 solicit\u00f3 la intervenci\u00f3n del se\u00f1or P\u00e9rez Casseres para que intercediera por la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, vulnerados por cuenta de la expedici\u00f3n \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 121 de 2012. (Folio 351 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[198]La Organizaci\u00f3n de Comunidades \u00a0 Afrocolombianas, Negras, Raizales y Palenqueras Ku-Suto Cesar trabaja por la \u00a0 identidad cultural y la reivindicaci\u00f3n de los derechos de la poblaci\u00f3n negra, \u00a0 afrocolombiana, raizal y palenquera. Su representante legal, Elvis Pardo \u00a0 Pi\u00f1eres, solicita la intervenci\u00f3n del se\u00f1or Mois\u00e9s P\u00e9rez Casseres en la \u00a0 interposici\u00f3n de una acci\u00f3n judicial que salvaguarde los derechos fundamentales \u00a0 a la participaci\u00f3n y a la consulta previa, vulnerados por el Ministerio del \u00a0 Interior al excluir del proceso de elecci\u00f3n convocado por la Resoluci\u00f3n 121 de \u00a0 2012 a los consejos comunitarios que no cuentan con un t\u00edtulo colectivo. \u00a0(Folio \u00a0 352 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[199] Erley Ibarra \u00a0 Rodallega, representante legal de la Asociaci\u00f3n Municipal de Consejos \u00a0 Comunitarios Afrodescendientes del municipio de Su\u00e1rez, Cauca, solicita al se\u00f1or \u00a0 P\u00e9rez Casseres interceder a favor de dicha organizaci\u00f3n, promoviendo una acci\u00f3n \u00a0 judicial que conduzca a salvaguardar los derechos a la participaci\u00f3n y a la \u00a0 consulta previa que vulner\u00f3 el Ministerio del Interior al expedir la Resoluci\u00f3n \u00a0 121 de 2012 (Folio 353 del cuaderno de revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[200] Convenio 169 de la OIT, art\u00edculo 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[201] Ver el fundamento jur\u00eddico 3.28. de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[202] M.P. Jorge Ignacio Pretelt. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[203] Por \u00a0 el cual se reglamenta la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel de Comunidades \u00a0 Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; se establecen los requisitos \u00a0 para el Registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades \u00a0 y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[204] Sobre la \u00a0 decisi\u00f3n del Consejo de Estado, la Sentencia T-823 de 2012 sostuvo lo siguiente:\u201c(\u2026) \u00a0 el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2010, analiz\u00f3 la \u00a0 figura de las organizaciones de base y declar\u00f3 la nulidad de algunos apartes del \u00a0 Decreto 2248 de 1995 que consagraban esta forma de representaci\u00f3n, aduciendo que \u00a0 ni el art\u00edculo 55 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ni la Ley 70 de 1993 \u00a0 que desarrolla el contenido de esta disposici\u00f3n contemplan a las organizaciones \u00a0 de base como organismo de representaci\u00f3n de las comunidades negras. \u00a0 Agreg\u00f3 que quien ten\u00eda la titularidad y legitimidad para ejercer los derechos \u00a0 consagrados a su favor, era la misma comunidad negra en cada caso concreto y es \u00a0 a ella a quien le correspond\u00eda darse su propia representaci\u00f3n. Es evidente que \u00a0 con dicho pronunciamiento los representantes ante las comisiones consultivas del \u00a0 orden nacional y departamental elegidos por las denominadas organizaciones de \u00a0 base de las comunidades negras, perdieron legitimidad. En este sentido la \u00a0 conclusi\u00f3n es clara: el Constituyente y el legislador no establecieron a las \u00a0 organizaciones de base como organismo de representaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras, es decir, no se encuentran legitimadas para elegir a sus representantes \u00a0 ante ninguna instancia de participaci\u00f3n\u201d. \u00a0 (El resaltado es de la Sala). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[205] Al respecto, expone el fallo: \u201cel Ministerio del Interior no \u00a0 acat\u00f3 inmediatamente el fallo del Consejo de Estado, y permiti\u00f3 que un cuerpo \u00a0 sin naturaleza representativa continuara tomando decisiones en nombre de las \u00a0 comunidades negras. Observa la Sala que a pesar de que el\u00a0fallo del Consejo de Estado se emiti\u00f3 en \u00a0 agosto de 2010, las comisiones consultivas en el orden nacional y \u00a0 territorial siguieron funcionando con los representantes elegidos por las \u00a0 organizaciones de base y en su interior se debatieron asuntos que afectan a las \u00a0 comunidades negras de forma indirecta y directa. Vale la pena destacar que se \u00a0 llevaron a cabo diferentes procesos de consulta previa sin existir una \u00a0 representaci\u00f3n de las comunidades -como ya se anot\u00f3- en los t\u00e9rminos de la \u00a0 sentencia del Consejo de Estado, pues fueron puestos a su consideraci\u00f3n \u00a0 proyectos como el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan de Ordenamiento \u00a0 Territorial, y el de la Ley de V\u00edctimas, entre otros, con incidencia en sus \u00a0 territorios y cultura\u201d (Subrayado del original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[206] De la solicitud que el ministerio les habr\u00eda formulado a las \u00a0 gobernaciones en ese sentido dio cuenta la \u00a0 Secretaria de Asuntos \u00c9tnicos de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca, al \u00a0 contestar la tutela formulada por el se\u00f1or Hoovert Eladio Carabal\u00ed Playonero, \u00a0 representante del Consejo Comunitario La Playa Bah\u00eda M\u00e1laga. Seg\u00fan se indica en \u00a0 la Sentencia T-823 de 2012, la Secretar\u00eda precis\u00f3 que en octubre de 2010 le \u00a0 hab\u00eda solicitado al ministro del Interior de la \u00e9poca, Germ\u00e1n Vargas Lleras, \u00a0 informar las directrices nacionales en virtud de las cuales se dar\u00eda \u00a0 cumplimiento a lo dispuesto en la \u00a0 sentencia proferida por el Consejo de Estado en agosto de ese a\u00f1o. Sin \u00a0 embargo, solo recibi\u00f3 una respuesta al respecto el cinco de diciembre de 2011, \u00a0 cuando el ministerio le indic\u00f3 que estaba \u201cen la b\u00fasqueda de una soluci\u00f3n que \u00a0 brinde legalidad y legitimidad a las instancias de representaci\u00f3n de estas \u00a0 comunidades, raz\u00f3n por la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del Pa\u00eds, \u00a0 no iniciar el proceso de convocatoria para la elecci\u00f3n de Consultivos \u00a0 Departamentales, hasta tanto no se expida un acto administrativo que resuelva \u00a0 este tema\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[207] Sala Novena de Revisi\u00f3n, Auto del cuatro (4) de diciembre de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[208] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[209] En el mismo sentido se hab\u00eda pronunciado, antes, el \u00a0 magistrado Luis Ernesto Vargas, al aclarar su voto frente a la decisi\u00f3n adoptada \u00a0 por la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas en la Sentencia T-823 de 2012. En esa \u00a0 oportunidad, el magistrado advirti\u00f3 que la orden emitida por la Sentencia T-823 \u00a0 en el sentido de que se expidieran nuevas directrices para llevar a cabo las \u00a0 elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones \u00a0 consultivas de alto nivel y departamentales debi\u00f3 sujetarse a una serie de \u00a0 par\u00e1metros que consideraran las barreras institucionales, sociales, culturales, pol\u00edticas, \u00a0 econ\u00f3micas y geogr\u00e1ficas que hab\u00edan impedido que las comunidades negras \u00a0 consolidaran espacios concretos de participaci\u00f3n en el marco de los cuales \u00a0 pudieran ejercer su derecho fundamental a la consulta previa. El fallo, sostuvo \u00a0 el magistrado, se aproxim\u00f3 tangencialmente a esos temas, pero no abord\u00f3 una \u00a0 serie de problemas jur\u00eddicos relevantes para solucionar, ya no el dilema \u00a0 constitucional que se someti\u00f3 a su examen, sino la problem\u00e1tica estructural \u00a0 asociada al hecho de que las comunidades negras no contaran con una instancia de \u00a0 representaci\u00f3n para ser consultadas sobre las medidas legislativas y \u00a0 administrativas de car\u00e1cter general que pudieran afectarlas. La Sentencia T-823 \u00a0 de 2012, por lo tanto, no se pronunci\u00f3 sobre una serie de aspectos que s\u00ed ser\u00edan \u00a0 valorados en el fallo que resolver\u00eda este expediente, como los relativos a las \u00a0 interpretaciones restrictivas que se han hecho de la noci\u00f3n de comunidad negra \u00a0 prevista en la Ley 70 de 1993, al\u00a0status\u00a0jur\u00eddico de las organizaciones de base y \u00a0 a la necesidad de que el mecanismo transitorio de representaci\u00f3n creado por la \u00a0 Resoluci\u00f3n 121 de 2012 fuera consultado con las comunidades interesadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[210] La Sala se aparta, en los \u00a0 mismos t\u00e9rminos, de la decisi\u00f3n adoptada por la Sentencia T-204 de 2013 (M.P. \u00a0 Luis Guillermo Guerrero), que se abstuvo de revisar la tutela que el se\u00f1or \u00a0 Walter Alomia G\u00f3ngora promovi\u00f3 contra la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 sobre la base de \u00a0 una supuesta \u201ccarencia de objeto por sustracci\u00f3n de materia\u201d. En esa ocasi\u00f3n, la \u00a0 Sala Tercera de Revisi\u00f3n consider\u00f3 que \u201cla pretensi\u00f3n del actor, \u00a0en el sentido de ordenarle al Ministerio del \u00a0 Interior, la modificaci\u00f3n, derogaci\u00f3n o aclaraci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 0121 de \u00a0 2012, ya fue satisfecha, toda vez que en la Sentencia T-823 del 2012, la Corte, \u00a0 adem\u00e1s de disponer la inaplicaci\u00f3n por inconstitucional para el caso concreto de \u00a0 la citada Resoluci\u00f3n, profiri\u00f3 una medida de contenido general sobre la vigencia \u00a0 de la misma, al ordenarle al Ministerio del Interior que, en el t\u00e9rmino de seis \u00a0 meses, proceda a expedir nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de \u00a0 los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de \u00a0 Alto Nivel y departamentales (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[211] Explic\u00f3 la Sala que la \u00a0 caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica de las comunidades negras como un sujeto perif\u00e9rico que \u00a0 ejerce sus pr\u00e1cticas ancestrales en un territorio rural fue objeto de numerosos \u00a0 cuestionamientos, asociados, o bien a lo problem\u00e1tico que puede resultar reducir \u00a0 un asunto esencialmente complejo como la identidad \u00e9tnica a un concepto r\u00edgido, \u00a0 construido, exclusivamente, desde una perspectiva institucional, y a la manera \u00a0 en que esa visi\u00f3n fragmentada de la identidad afrocolombiana se aparta de las \u00a0 preceptivas que permiten que cierta colectividad sea considerada titular de los \u00a0 derechos \u00e9tnicos contemplados en el Convenio 169 de la OIT e, incluso, de la \u00a0 realidad misma de las comunidades negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[212] Al respecto pueden revisarse los fundamentos jur\u00eddicos 3.19., 3.20. y \u00a0 3.21. de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[213] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[214] Cfr. Sentencias T-703 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda) y \u00a0 T-047 de 2011 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[215] Cfr. Numeral 5.5. del ac\u00e1pite de antecedentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[216] M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[217] La expresi\u00f3n fue utilizada, en su momento, por el Proceso de \u00a0 Comunidades Negras. Cfr. Quintero, \u00d3scar. M\u00e1s all\u00e1 de la cifra: actores, \u00a0 estrategias e identidades en la pregunta \u00e9tnico racial del censo de 2005. En \u00a0 La multiculturalidad estatalizada: ind\u00edgenas, afrodescendientes y \u00a0 configuraciones de Estado. Ch\u00e1vez, Margarita, compiladora. Instituto \u00a0 Nacional de Antropolog\u00eda e Historia, Bogot\u00e1, 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[218] \u00a0 Castillo (Op. cit., 2006) ha advertido que \u00a0la medici\u00f3n estad\u00edstica de esta poblaci\u00f3n \u00a0 no es un asunto f\u00e1cil y mucho menos neutral, fundamentalmente, porque \u201cal \u00a0 igual que el conjunto de las categor\u00edas de uso estad\u00edstico, desde las m\u00e1s \u00a0 objetivas hasta las asociadas a preguntas de percepci\u00f3n y opini\u00f3n, clasificar y \u00a0 calificar estad\u00edsticamente una poblaci\u00f3n tiene fuertes implicaciones hist\u00f3ricas \u00a0 y socio antropol\u00f3gicas, adem\u00e1s, \u00e9ticas y pol\u00edticas en su relaci\u00f3n con el Estado \u00a0 y los otros grupos de la sociedad (\u2026)\u201d. La multiculturalidad estatalizada: \u00a0 ind\u00edgenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, publicaci\u00f3n de la \u00a0 Colecci\u00f3n Antropolog\u00eda en la Modernidad del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda \u00a0 e Historia, dedica dos art\u00edculos a resaltar las tensiones que signaron los \u00a0 procesos de medici\u00f3n de las minor\u00edas \u00e9tnicas en los censos de 1993 y 2005. En \u00a0 Contar y ser contados. El censo 2005 y las minor\u00edas \u00e9tnicas, Fernando Urrea \u00a0 da cuenta de la considerable diferencia entre la distribuci\u00f3n urbano-rural de la \u00a0 gente de comunidades negras entre uno y otro censo. \u201c(\u2026) en 1993 la mayor\u00eda \u00a0 era rural (m\u00e1s del 60%), mientras que en 2005 era urbana (alrededor del 73%), \u00a0 aunque por debajo del promedio nacional y de la poblaci\u00f3n sin autoreconocimiento \u00a0 \u00e9tnico. Esa diferencia se explica porque en el ejercicio censal de 1993 el \u00a0 grueso de la poblaci\u00f3n fue registrada en el pac\u00edfico (\u2026) en parte, ese \u00a0 procedimiento se debi\u00f3 al sesgo \u00e9tnico que est\u00e1 detr\u00e1s de la categor\u00eda comunidad \u00a0 negra aplicada en 1993 y a la ampliaci\u00f3n del abanico de categor\u00edas usadas para \u00a0 el conteo de la poblaci\u00f3n afrocolombiana o negra en 2005\u201d. En M\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 la cifra: actores, estrategias e identidades en la pregunta \u00e9tnico racial del \u00a0 censo 2005, \u00d3scar Quintero se\u00f1ala que el proceso de la producci\u00f3n \u00a0 estad\u00edstica sobre la poblaci\u00f3n colombiana no es solamente un asunto de Estado, \u00a0 pues, por el contrario, suele estar influido por diversos actores interesados en \u00a0 los procesos de construcci\u00f3n identitaria que pueden surgir con ocasi\u00f3n de la \u00a0 medici\u00f3n estad\u00edstica. El art\u00edculo se refiere, puntualmente, a la manera en que \u00a0 las organizaciones afrocolombianas, la academia, los actores transnacionales e \u00a0 internacionales y el Estado incidieron en la formulaci\u00f3n de la pregunta \u00a0 \u00e9tnico-racial que se incluy\u00f3 en el censo de 2005. Al mismo tema se refiri\u00f3 Jaime \u00a0 Arocha en Gente Afrocolombiana, Raizal y Palenquera \u00a0\u201cDiversas organizaciones de la base \u00a0 lucharon para que las preguntas del Censo de 2005 sobre identidad \u00e9tnica y \u00a0 racial quedaran\u00a0 redactadas de modo tal que las personas encuestadas \u00a0 escogieran el t\u00e9rmino que mejor lograra la autoadscripci\u00f3n que requiere el \u00a0 Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional de Trabajo para cuantificar a los \u00a0 pueblos \u00e9tnicos del mundo. Los l\u00edderes buscaban impedir que los encuestadores y\u00a0 \u00a0 encuestadoras se valieran de perfiles raciales preconcebidos, se los impusieran \u00a0 a quienes ten\u00edan que entrevistar y de esa manera contribuyeran a la \u00a0 subrepresentaci\u00f3n de los afrodescendientes que esas organizaciones hab\u00edan \u00a0 identificado en los censos realizados desde que entr\u00f3 en vigencia la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991. Como la nueva carta introduc\u00eda acciones afirmativas para \u00a0 contrarrestar los efectos de la discriminaci\u00f3n racial, era indispensable conocer \u00a0 los n\u00fameros de los posibles beneficiarios\u201d. (En Observatorio \u00a0 Latinoamericano 5, Dossier Colombia, Buenos Aires, diciembre de 2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[219] M.P. Eduardo Cifuentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[220] M.P. Marco \u00a0 Gerardo Monroy. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[221] M.P. Nilson Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[222] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[223] Sobre la manera en que las ideas de raza y \u00a0 etnicidad son transformadas por las comunidades al formular reclamos de \u00a0 protecci\u00f3n espec\u00edficos y la \u201cambivalencia jur\u00eddica y social en torno al \u00a0 reconocimiento de los afrocolombianos como grupo \u00e9tnico\u201d puede consultarse a \u00a0 Bettina Ng\u2019weno, (\u00bfPuede la etnicidad reemplazar lo racial? Afrocolombianos, \u00a0 indigenidad y el Estado multicultural en Colombia. Revista Colombiana de \u00a0 Antropolog\u00eda, Volumen 49 (1) enero a junio de 2013). Tambi\u00e9n son importantes las \u00a0 inquietudes que plantea Daniel Bonilla (Las comunidades negras en Colombia: \u00a0 entre la diversidad cultural, la diferencia racial y los derechos diferenciados. \u00a0 Revista Criterio Jur\u00eddico. Pontificia Universidad Javeriana, Cali, 2009) acerca \u00a0 de las implicaciones de que el debate p\u00fablico sobre los derechos de las \u00a0 comunidades negras se haya venido dando en clave cultural, en perjuicio de otros \u00a0 temas fundamentales de debate en esta materia, como el tema la raza y la \u00a0 desigual distribuci\u00f3n de los recursos econ\u00f3micos que se destinan a las \u00a0 comunidades negras. En Articulaciones de negridad: pol\u00edticas y tecnolog\u00edas de \u00a0 la diferencia en Colombia (Op. cit), Eduardo Restrepo reflexiona sobre dos \u00a0 modelos distintos de articulaci\u00f3n de la negridad en Colombia: la etnizaci\u00f3n y la \u00a0 racializaci\u00f3n diasp\u00f3rica. El texto cuestiona la tendencia a enmarcar la problem\u00e1tica de lo que antes eran \u00a0 \u201ccomunidades negras\u201d con una cultura, un territorio y unas pr\u00e1cticas \u00a0 tradicionales de producci\u00f3n radicalmente distintas de occidente y de los \u00a0 colombianos no marcados como grupo \u00e9tnico en la de afrodescendientes, que remite \u00a0 a una comunidad diasp\u00f3rica racializada, que ha sido v\u00edctima de discriminacion \u00a0 racial y que desarrolla una agenda enfocada, b\u00e1sicamente, en el reconocimiento \u00a0 de acciones afirmativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[225] En Conflictos territoriales y territorialidad negra. El caso de las \u00a0 comunidades afrocolombianas, (En Afrodescendientes en las Am\u00e9ricas, \u00a0 trayectorias sociales e identitarias. 150 a\u00f1os de la abolici\u00f3n de la esclavitud \u00a0 en Colombia. Universidad Nacional de Colombia, 2002) Odile Hoffmann se \u00a0 refiere a los obst\u00e1culos que, hoy en d\u00eda, implica resolver las disputas \u00a0 identitarias a la luz del discurso que ata la identidad \u00e9tnica con el \u00a0 territorio. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cla asociaci\u00f3n \u00a0 identidad-territorio funcion\u00f3 como herramienta pol\u00edtica eficaz en un primer \u00a0 momento, en el caso de las comunidades negras rurales del Pac\u00edfico, para \u00a0 proteger grupos particularmente expuestos a los apetitos territoriales de \u00a0 agentes externos, sean privados o institucionales. Pero se vuelve \u00a0 contraproducente si impone l\u00f3gicas geogr\u00e1ficas (dos territorios no pueden \u00a0 sobreponerse) a realidades sociales y culturales mucho m\u00e1s complejas y \u00a0 fluctuantes (puedo ser negra en mi pueblo y no reivindicarme como tal en la \u00a0 ciudad, o al rev\u00e9s); en otros t\u00e9rminos, si se confunde territorio y \u00a0 territorialidad. (\u2026) Los procesos \u00e9tnicos en la ciudad, en la medida en que \u00a0 escapan al modelo territorial impuesto por las circunstancias legales y \u00a0 pol\u00edticas, sin negar por lo tanto patrones espec\u00edficos de territorialidad, \u00a0 representan sin duda el escenario donde se construyen, d\u00eda a d\u00eda, las \u00a0 identidades negras de ma\u00f1ana\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[226] La Sentencia T-703 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda) descart\u00f3, por ejemplo, que el censo de la \u00a0 Direcci\u00f3n de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia fuera un \u00a0 instrumento constitutivo de la condici\u00f3n de ind\u00edgena y que pudiera ser valorado \u00a0 como una prueba determinante de la pertenencia de alguna persona a estas \u00a0 comunidades. El fallo record\u00f3 que la condici\u00f3n de ind\u00edgena debe demostrarse a \u00a0 partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a \u00a0 determinada comunidad, y de la aceptaci\u00f3n, por parte de la comunidad, de esa \u00a0 pertenencia e identidad. En el mismo sentido, la Sentencia T-047 de 2011 (M.P. \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle), ya citada, expuso que ninguna certificaci\u00f3n estatal tiene \u00a0 el poder de construir la identidad \u00e9tnica o cultural de un sujeto ni su \u00a0 pertenencia a una comunidad diversa, ya que eso vulnerar\u00eda los derechos de esas \u00a0 comunidades al autogobierno y, eventualmente, el derecho de sus integrantes a la \u00a0 identidad. En todo caso, el hecho de que tales certificaciones y registros no \u00a0 sean esenciales para definir si cierta comunidad es titular de derechos \u00e9tnicos \u00a0 no implica que no deban ser actualizados continuamente y contrastados con la \u00a0 situaci\u00f3n real de las minor\u00edas \u00e9tnicas asentadas en un territorio espec\u00edfico. \u00a0 As\u00ed lo advirti\u00f3 la Sentencia T-294 de 2014, al verificar que, en el caso \u00a0 analizado, el hecho de que la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Rom y Minor\u00edas del \u00a0 Ministerio del Interior no hubiera cumplido con su deber de velar por el \u00a0 car\u00e1cter fidedigno y actualizado de la informaci\u00f3n contenida en su base de \u00a0 datos, vulner\u00f3 el derecho al reconocimiento de la identidad ind\u00edgena de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena de Venado, perteneciente al pueblo Zen\u00fa y situada en \u00a0 jurisdicci\u00f3n del municipio de Ci\u00e9naga de Oro, en el departamento de C\u00f3rdoba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[227] Fundamento jur\u00eddico 4.9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[228] Restrepo, Eduardo. Articulaciones de negridad. (Op. cit). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[229] Castillo (Op. cit.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[230] Ruiz Serna, Daniel. Etnicidad, Estado y organizaciones de \u00a0 comunidades negras en el bajo Atrato. En La multiculturalidad \u00a0 estatalizada: ind\u00edgenas, afrodescendientes y configuraciones de Estado. (Op. \u00a0 cit.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[231] Lemaitre Ripoll, Julieta. (Op. cit.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[232] Recu\u00e9rdese, por ejemplo, que en su intervenci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n, el \u00a0 Incoder refiri\u00f3 adjudicado 172 t\u00edtulos colectivos a comunidades negras entre \u00a0 1996 y 2012. Adem\u00e1s, la entidad reconoci\u00f3 que para la fecha de su respuesta, \u00a0 ten\u00eda 91 solicitudes pendientes de titulaci\u00f3n provenientes de todo el pa\u00eds, las \u00a0 cuales, dijo, iba resolviendo en orden de llegada (Antecedentes 5.4.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[233] Sobre el particular, narra Jaime Arocha: \u00a0 \u201cEl decenio de 1990 inaugura el \u00e9xodo de los afrocolombianos desde sus regiones \u00a0 emblem\u00e1ticas de asentamiento en la llanura y las costas del Caribe, las franjas \u00a0 ribere\u00f1as y selv\u00e1ticas del litoral Pac\u00edfico o a la zona plana del valle del r\u00edo \u00a0 Cauca hacia distritos metropolitanos como Aguablanca en Cali, Nelson Mandela en \u00a0 Cartagena, Morabia en Medell\u00edn o Ciudad Blanca dentro del barrio Kennedy en \u00a0 Bogot\u00e1. Esta tendencia ha implicado ajustar o reinventar culturas apropiadas \u00a0 para \u00e1reas rurales del tr\u00f3pico, de modo que sus portadores puedan responder a \u00a0 los retos que implican los centros urbanos. (\u2026) el movimiento social de la gente \u00a0 negra ha persistido en apuntalar su lucha y defender lo suyo mediante \u00a0 instrumentos legales y no violentos\u201d. En Observatorio Latinoamericano 5, \u00a0 Dossier Colombia. (Op. cit). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[234] Sobre el tema puede revisarse, por ejemplo, El lugar de la alteridad \u00a0 y la alteridad en su lugar: las dificultades de abordar la etnicidad en la \u00a0 ciudad, de Marta Zambrano, en La multiculturalidad estatalizada: \u00a0 ind\u00edgenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, citado \u00a0 previamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[235] M.P. Luis Ernesto Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[236] M.P. Luis Ernesto Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[237] La sentencia T-823 de 2012, se repite, resolvi\u00f3 inaplicar por \u00a0 inconstitucional la Resoluci\u00f3n 121 de 2012 en ese caso concreto y orden\u00f3 expedir las nuevas directrices a las que se sujetar\u00eda \u00a0 la elecci\u00f3n de los representantes de las comunidades negras ante las \u00a0 comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, instancias \u00a0 que tienen una naturaleza y un prop\u00f3sito distintos a los del espacio de consulta \u00a0 previa que aqu\u00ed se valora. A ese asunto se referir\u00e1 la Sala en el siguiente \u00a0 ac\u00e1pite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[238] Ley 70 de 1993, Art\u00edculo 5\u00ba: \u201cPara \u00a0 recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formar\u00e1 \u00a0 un Consejo Comunitario como forma de administraci\u00f3n interna, cuyos requisitos \u00a0 determinar\u00e1 el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Adem\u00e1s de las que \u00a0 prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y \u00a0 asignar \u00e1reas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservaci\u00f3n \u00a0 y protecci\u00f3n de los derechos de la propiedad colectiva, la preservaci\u00f3n de la \u00a0 identidad cultural, el aprovechamiento y la conservaci\u00f3n de los recursos \u00a0 naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto \u00a0 persona jur\u00eddica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos \u00a0 factibles de conciliaci\u00f3n\u201d. El Decreto 1745 de 1995, \u00a0 que reglament\u00f3 el Cap\u00edtulo III de la Ley 70, defini\u00f3 a los consejos comunitarios \u00a0 como una \u201cpersona jur\u00eddica que \u00a0 ejerce la m\u00e1xima autoridad de administraci\u00f3n interna dentro de las Tierras de \u00a0 las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales \u00a0 que lo rigen y los dem\u00e1s que le asigne el sistema de derecho propio de cada \u00a0 comunidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[239] Ac\u00e1pite de antecedentes. 5.10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[240] Convenio \u00a0 169, art\u00edculo 6\u00ba. \u201c1. Al aplicar las disposiciones \u00a0 del presente Convenio, los gobiernos deber\u00e1n: a) consultar a los pueblos \u00a0 interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus \u00a0 instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o \u00a0 administrativas susceptibles de afectarles directamente; (\u2026) c) establecer los \u00a0 medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos \u00a0 pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para \u00a0 este fin\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[241] Adem\u00e1s, los organismos de control del Convenio 169 han \u00a0 advertido que la identificaci\u00f3n de esas instituciones representativas debe \u00a0 considerar las caracter\u00edsticas del pa\u00eds, las especificidades de la comunidad \u00a0 respectiva y el tema y el alcance de la consulta. A esto se refieren los \u00a0 fundamentos jur\u00eddicos 4.12 y 4.13 de esta providencia. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[242] Cfr. El papel de la memoria en la construcci\u00f3n del sujeto colectivo \u00a0 de derechos. El caso de las comunidades negras del Pac\u00edfico en Colombia. \u00a0 Libia Grueso. Memorias del Diplomado Comunidades Afrocolombianas y memoria \u00a0 hist\u00f3rica en el marco de justicia y paz. GIZ, Indepaz. 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[243] M. Wabgou et al. (Op. Cit). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[244] Mauricio Pardo relata las tensiones que suscit\u00f3, en el \u00a0 marco de las discusiones de la Ley 70, la aparici\u00f3n de esos nuevos actores del \u00a0 movimiento social de comunidades negras. En particular, destaca la reticencia de \u00a0 las organizaciones territoriales del Choc\u00f3 a ceder su autonom\u00eda a esos nuevos \u00a0 grupos de activistas que proven\u00edan de las ciudades pero carec\u00edan de \u00a0 representatividad en las organizaciones de base. Eso fren\u00f3 los primeros intentos \u00a0 de crear una coordinaci\u00f3n nacional del movimiento negro (Escenarios \u00a0 organizativos e iniciativas institucionales en torno al movimiento negro en \u00a0 Colombia. Mauricio Pardo. En Movimientos sociales, Estado y Democracia en \u00a0 Colombia. Centro de Estudios Sociales,\u00a0 Universidad Nacional de \u00a0 Colombia, 2001). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[245] En su intervenci\u00f3n, el ICANH se refiri\u00f3 a la manera en que el Decreto \u00a0 2248 de 1995 impact\u00f3 en las din\u00e1micas organizativas de las comunidades \u00a0 afrocolombianas, al crear la Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel, permitir la \u00a0 creaci\u00f3n de las consultivas departamentales y facultar a las organizaciones de \u00a0 base para seleccionar a los integrantes de dichas instancias. \u201cEs esta la \u00a0 \u00e9poca del boom de constituci\u00f3n de organizaciones de base, de las cuales la \u00a0 mayor\u00eda eran ficticias porque el \u00fanico objetivo de su registro era que esas \u00a0 supuestas organizaciones perpetuaran a los consultivos\u201d, dijo la entidad en \u00a0 su concepto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[246] En realidad fue el Decreto 1371 de 1994 el primero en \u00a0 conferirles car\u00e1cter representativo a las organizaciones de base. La norma, sin \u00a0 embargo, fue subrogada menos de un a\u00f1o despu\u00e9s, por el Decreto 2248 de 1995.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[247]\u00a0Ley \u00a0 70 de 1993, Art\u00edculo 45: \u201cEl Gobierno Nacional conformar\u00e1 una \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva de alto nivel, con la participaci\u00f3n de representantes de las \u00a0 comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Choc\u00f3, Nari\u00f1o, Costa Atl\u00e1ntica y \u00a0 dem\u00e1s regiones del pa\u00eds a que se refiere esta ley y de raizales de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente \u00a0 ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[248] Decreto \u00a0 3770 de 2008, Art\u00edculo 2\u00ba. Criterios para la \u00a0 asignaci\u00f3n de Representantes de los Consejos Comunitarios y Organizaciones de \u00a0 Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, ante la \u00a0 Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel. Para la \u00a0 representaci\u00f3n de los Consejos Comunitarios, y Organizaciones de Base de \u00a0 Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, los departamentos \u00a0 en los que existan Consultivas Departamentales tendr\u00e1n derecho a un delegado, \u00a0 por derecho propio, y uno m\u00e1s, de acuerdo con los criterios siguientes: a) De \u00a0 acuerdo con su Poblaci\u00f3n: \u2013 Un (1) consultivo adicional por cada doscientos \u00a0 cincuenta mil habitantes afrocolombianos autorreconocidos, de conformidad con el \u00a0 censo de poblaci\u00f3n vigente, o fracci\u00f3n superior a ciento veinticinco mil que \u00a0 tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil. Un (1) consultivo \u00a0 adicional en los casos en que la poblaci\u00f3n departamental de Comunidades Negras, \u00a0 Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, de acuerdo con el censo de poblaci\u00f3n \u00a0 vigente, sea superior al 50% del total de la poblaci\u00f3n del respectivo \u00a0 departamento; b) De acuerdo con el territorio colectivo. Un (1) Consultivo \u00a0 adicional por cada quinientas mil hect\u00e1reas tituladas a las comunidades negras \u00a0 del respectivo departamento, o fracci\u00f3n de doscientas cincuenta mil hect\u00e1reas \u00a0 que tengan en exceso sobre las primeras quinientas mil (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[249] Oslender (Op. Cit.) describe la formaci\u00f3n de los consejos comunitarios de comunidades negras \u00a0 como un proceso ambiguo, que tuvo que lidiar con el discurso que, desde la \u00a0 institucionalidad, introdujo la Ley 70 de 1993, y con las luchas diferenciales \u00a0 que se dieron al interior de cada comunidad. Los consejos, se\u00f1al\u00f3 Oslender, \u00a0 introdujeron una l\u00f3gica administrativa que no correspond\u00eda a las formas de \u00a0 organizaci\u00f3n locales, sino que representaban, sobre todo, \u201cla necesidad del \u00a0 Estado de tener un socio de comunicaci\u00f3n en la regi\u00f3n\u201d. En su criterio, esa \u00a0 l\u00f3gica administrativa externa se vio expresada en las detalladas directrices que \u00a0 imparti\u00f3 el Decreto 1745 de 1995 acerca de la forma en que deb\u00eda conformarse el \u00a0 consejo comunitario: mediante una asamblea general que elegir\u00eda una junta y un \u00a0 representante legal y una serie de comit\u00e9s t\u00e9cnicos. En el mismo sentido, \u00a0 resulta importante considerar lo referido por la Anafro al intervenir en el \u00a0 presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n: Los \u00a0 consejos comunitarios no exist\u00edan antes de la Ley 70 de 1993, lo cual implica \u00a0 que, hasta entonces, la representatividad de las comunidades negras hubiera \u00a0 reca\u00eddo, directamente, en las organizaciones de base. Los primeros consejos \u00a0 comunitarios aparecieron en el Bajo Atrato, en el r\u00edo Salaqu\u00ed y con la \u00a0 Asociaci\u00f3n Campesina Integral del Atrato HACIA entre finales de 1995 y 1997. De \u00a0 hecho, advirti\u00f3 la Anafro, para\u00a0 al momento de la expedici\u00f3n del decreto \u00a0 que examin\u00f3 el Consejo de Estado al decidir que las organizaciones de base no \u00a0 eran representativas de las comunidades negras, solo exist\u00eda en el pa\u00eds un \u00a0 consejo comunitario, el de Cerro Teta, en el municipio de Buenos Aires, ubicado \u00a0 en el norte del Departamento del Cauca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[250] Las comisiones consultivas de alto nivel y departamentales se hab\u00edan \u00a0 convertido, para entonces, en un espacio de encuentro de las distintas \u00a0 vertientes del movimiento negro, m\u00e1s como escenarios para reaccionar ante la \u00a0 agenda institucional que \u201ccomo espacios de convergencia que pudieran ser \u00a0 utilizados para retomar la iniciativa frente al gobierno o reconstruir las bases \u00a0 program\u00e1ticas hacia una mayor inclusi\u00f3n y coordinaci\u00f3n. A este respecto, es \u00a0 sintom\u00e1tico que en la Consultiva Nacional de 1999 los puntos m\u00e1s \u00e1lgidos en \u00a0 discusi\u00f3n hayan girado en torno a los territorios colectivos, los planes de \u00a0 manejo de los recursos naturales, el estatus de los manglares y los derechos de \u00a0 los mineros artesanales (\u2026). Pardo (Op. cit.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[251] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo. Secci\u00f3n Primera. Rad. 11001-03-24-000-2007-00039-00. (C. P. \u00a0 Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta). Aunque el Decreto 2248 de 1995 hab\u00eda sido \u00a0 derogado por el art\u00edculo 32 del Decreto \u00a0 3770 de 2008 y, por lo tanto, hab\u00eda dejado de regir a partir de la vigencia del \u00a0 mismo, el Consejo decidi\u00f3 que era susceptible de control por parte de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contenciosa, porque, si bien dej\u00f3 de pertenecer al ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico, preservaba su presunci\u00f3n de legalidad por el tiempo que existi\u00f3, se \u00a0 aplic\u00f3 y produjo efectos jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[252] La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n cuestion\u00f3 que el \u00a0 Ministerio del Interior no hubiera cumplido de forma expedita el fallo, y que, \u00a0 en su lugar, les hubiera solicitado a los \u00a0 gobernadores abstenerse de elegir nuevos miembros de la consultiva de alto \u00a0 nivel. Tal incertidumbre, dijo, cre\u00f3 tensiones entre las instancias y espacios \u00a0 de las comunidades negras y gener\u00f3 fuertes debates sobre la titularidad de la \u00a0 representaci\u00f3n de esas comunidades en las consultivas departamentales y nacional \u00a0 y en los consejos comunitarios, asociaciones de segundo nivel y las \u00a0 organizaciones de base. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[253] En este punto, \u00a0 el ICANH se refiere a las \u00f3rdenes dictadas por la Corte Constitucional con \u00a0 respecto al Auto\u00a0 005 de 2009 y el respeto por los principios y \u00a0 procedimientos de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[254] El ICANH advirti\u00f3 los problemas que cre\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0 del Consejo de Estado en el \u00e1mbito concreto de la consultiva del Distrito \u00a0 Capital, teniendo en cuenta la amplia participaci\u00f3n que hab\u00edan tenido las \u00a0 organizaciones de base frente a iniciativas como la formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica \u00a0 de salud para grupos \u00e9tnicos y considerando, en general, el papel que ven\u00edan \u00a0 cumpliendo al interior de las localidades. La entidad explic\u00f3 que fueron los \u00a0 propios procesos organizativos locales los que jalonaron el redise\u00f1o de los \u00a0 espacios de participaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n con administraciones municipales y \u00a0 distritales de todo el pa\u00eds, \u201cfrente al limbo jur\u00eddico en que hab\u00edan ca\u00eddo \u00a0 las organizaciones de comunidades negras que no eran consejos comunitarios y que \u00a0 se encontraban en las ciudades, o bien, consejos comunitarios por fuera del \u00a0 Pac\u00edfico y que estaban en procura de obtener un t\u00edtulo colectivo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[255] El Viceministro de Gobierno, quien presidir\u00eda \u00a0 la Comisi\u00f3n; el viceministro del Medio Ambiente; el viceministro de Vivienda y \u00a0 Desarrollo Urbano del Ministerio de Desarrollo Econ\u00f3mico; el Viceministro de \u00a0 Minas y Energ\u00eda; el Director del Incora; el Director del Instituto Geogr\u00e1fico \u00a0 Agust\u00edn Codazzi; el Director del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda; el \u00a0 Director Ejecutivo del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la \u00a0 Presidencia de la Rep\u00fablica; el Jefe de la Unidad de Planeaci\u00f3n Regional y \u00a0 Urbana del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n y el Director de Asuntos para las \u00a0 Comunidades Negras del Ministerio de Gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[256] El decreto dispuso que las comisiones \u00a0 consultivas departamentales se conformar\u00edan en San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina y en cada departamento en el que existieran organizaciones de base que \u00a0 representaran a las comunidades negras definidas en la Ley 70.\u00a0 Las \u00a0 consultivas estar\u00edan integradas por dos representantes de cada organizaci\u00f3n de \u00a0 base del departamento y por representantes de las autoridades departamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[257] Cfr. Aparte 5.13.1. del ac\u00e1pite de antecedentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[258] Aunque la Resoluci\u00f3n 733 de 2013 tiene fecha \u00a0 del 11 de junio de 2013, su expedici\u00f3n solo fue difundida por el Ministerio un \u00a0 mes despu\u00e9s, el 9 de julio, a trav\u00e9s de comunicado de prensa publicado en su \u00a0 p\u00e1gina web. El comunicado, de hecho, indica como fecha de expedici\u00f3n de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 733 el 1\u00ba de julio de 2013, y dispone que las asambleas \u00a0 departamentales en las que se elegir\u00eda a los \u00a0delegados regionales al Primer Congreso Nacional Aut\u00f3nomo se llevar\u00edan a cabo \u00a0 desde el s\u00e1bado 13 de julio y hasta el 4 de agosto, pese a que, ya se dijo, la \u00a0 resoluci\u00f3n contemplaba que las mismas se realizar\u00e1n entre junio y julio de 2013. \u00a0 (Cfr. \u00a0 http:\/\/www.mininterior.gov.co\/sala-de-prensa\/noticias\/comunidades-afrocolombianas-tendran-espacio-de-interlocucion-directa-y-permanente-con-el-gobierno-nacional) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[260] Sobre la extensi\u00f3n de efectos a un grupo de personas que se \u00a0 encuentran en la misma situaci\u00f3n de hecho de los tutelantes pero que no \u00a0 promovieron la acci\u00f3n constitucional y la facultad de la Corte para modificar en \u00a0 ese sentido los efectos de sus fallos puede revisarse el Auto 244 de 2009 (M.P. \u00a0 Juan Carlos Henao).<\/p>\n
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