\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-642-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00a0 T-642\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION \u00a0 INDIGENA-Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Constituyente de 1991, estableci\u00f3 la existencia de una \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, que habilita a estos pueblos a ejercer funciones \u00a0 judiciales. La posibilidad de que los pueblos ind\u00edgenas cuenten con una \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial, tambi\u00e9n ha sido reconocida por el art\u00edculo 9\u00ba del \u00a0 Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en \u00a0 sentido estricto, y se\u00f1ala que\u00a0\u201cen la medida en que ello sea compatible con el \u00a0 sistema jur\u00eddico nacional y con los derechos humanos internacionalmente \u00a0 reconocidos, deber\u00e1n respetarse los m\u00e9todos a los que los pueblos interesados \u00a0 recurren tradicionalmente para la represi\u00f3n de los delitos cometidos por sus \u00a0 miembros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUERO INDIGENA-Elementos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para \u00a0 que un individuo pueda ser sujeto titular de esta jurisdicci\u00f3n especial, se \u00a0 requiere del cumplimiento de dos elementos esenciales: i. Un elemento personal: \u00a0 Que implica que el ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad \u00a0 ind\u00edgena determinada ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii. \u00a0 Un elemento geogr\u00e1fico: Que significa que cada comunidad debe investigar y \u00a0 sancionar las conductas reprochables que suceden en su territorio geogr\u00e1fico, de \u00a0 acuerdo a sus propias normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION \u00a0 ESPECIAL INDIGENA-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento de una jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, implica adem\u00e1s \u00a0 materializar el pluralismo jur\u00eddico en el marco de la Constituci\u00f3n y la Ley para \u00a0 ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional aut\u00f3nomo de configuraci\u00f3n \u00a0 normativa en cabeza de los pueblos ind\u00edgenas, mediante el cual se desplaza a la \u00a0 legislaci\u00f3n nacional en materia de competencia org\u00e1nica; ii) normas sustantivas \u00a0 aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii) autoridades propias \u00a0 de administraci\u00f3n y juzgamiento. Con todo ello se da prevalencia al derecho de \u00a0 estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos como manera de afirmaci\u00f3n de su \u00a0 identidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION \u00a0 INDIGENA-Dimensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho de los pueblos ind\u00edgenas a gozar de una jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, tiene dos \u00a0 dimensiones: en primer lugar es un\u00a0resultado y un instrumento de protecci\u00f3n de \u00a0 la diversidad \u00e9tnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la \u00a0 Constituci\u00f3n y en particular de la identidad y la autonom\u00eda de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas en cuyo beneficio se establece. Y en segundo lugar, constituye un \u00a0 fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta de su \u00a0 pertenencia a una comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUERO ESPECIAL \u00a0 INDIGENA-Criterios de procedencia\/JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION \u00a0 ORDINARIA-Conflicto de competencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION \u00a0 ESPECIAL INDIGENA-Derechos a la verdad, justicia y la reparaci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Prerrogativas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la identidad cultural, seg\u00fan jurisprudencia \u00a0 constitucional, otorga a las comunidades ind\u00edgenas prerrogativas como las \u00a0 siguientes: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su \u00a0 propia religi\u00f3n como manifestaci\u00f3n cultural, (iii) preservar, practicar, \u00a0 difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas \u00a0 y espirituales, as\u00ed como sus instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, sociales, \u00a0 culturales, etc. (iv)emplear y preservar su propio idioma, (v)\u00a0no ser objeto de \u00a0 asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la \u00a0 protecci\u00f3n de\u00a0 los lugares de importancia cultural, religiosa, pol\u00edtica, \u00a0 etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protecci\u00f3n a su patrimonio \u00a0 cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de \u00a0 culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y \u00a0 futuras sus historias, tradiciones orales, filosof\u00eda, literatura, sistema de \u00a0 escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus \u00a0 medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales \u00a0 medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Naci\u00f3n; (xii)\u00a0seguir un \u00a0 modo de vida seg\u00fan su cosmovisi\u00f3n\u00a0y relaci\u00f3n con los recursos naturales; (xiii) \u00a0 preservar y desarrollar su modos de producci\u00f3n y formas econ\u00f3micas \u00a0 tradicionales; (xiv) exigir protecci\u00f3n de su propiedad intelectual relacionada \u00a0 con obras, creaciones culturales y de otra \u00edndole\u00a0y; (xv)\u00a0ser recluido con un \u00a0 enfoque diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION \u00a0 INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en \u00a0 c\u00e1rceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los \u00a0 ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como regla general, independientemente de la jurisdicci\u00f3n aplicable, \u00a0 los miembros de comunidades ind\u00edgenas no deben cumplir penas en establecimientos \u00a0 ordinarios de reclusi\u00f3n, ya que la mayor\u00eda de costumbres ind\u00edgenas no conciben \u00a0 la pena de encarcelamiento como una forma de sanci\u00f3n a un comportamiento \u00a0 reprochable. Adem\u00e1s, dicha represi\u00f3n estatal desconoce abiertamente la libre \u00a0 determinaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas, el pluralismo jurisdiccional del Estado \u00a0 colombiano y con ello, el Convenio 169 de la OIT que admite la existencia de \u00a0 instituciones especiales de las comunidades ind\u00edgenas, as\u00ed como la autonom\u00eda e \u00a0 independencia de dicha jurisdicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION \u00a0 ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden \u00a0 de trasladar al accionante a disposici\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION \u00a0 ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden \u00a0 a autoridades institucionales de Resguardo determinar en el momento de \u00a0 presentaci\u00f3n del actor a la comunidad, la investigaci\u00f3n, el juzgamiento y la \u00a0 condena, por el homicidio perpetrado \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T-4.235.252 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n \u00a0 de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9, Tolima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) \u00a0 Sustanciadora: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0 cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de \u00a0 Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva, Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, \u00a0 quien la preside, en ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales, \u00a0 espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de \u00a0 1991, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso \u00a0 de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido el 28 de octubre de \u00a0 2013, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito \u00a0 Judicial de Ibagu\u00e9 -Sala Penal-, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela presentada por \u00a0 Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0 Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9, Tolima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Leonardo \u00a0 Gegary Tunugama, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 15 de octubre de 2013, contra \u00a0 Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9, por \u00a0 violaci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso, al habeas corpus, a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, a la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural, a la igualdad y al principio de\u00a0non bis in \u00eddem, \u00a0 por los hechos que se exponen a continuaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. En una \u00a0 demanda escrita a mano, el accionante afirm\u00f3 pertenecer al Cabildo Ind\u00edgena Frey \u00a0 de Mistrat\u00f3, ubicado en el Departamento de Risaralda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Se\u00f1al\u00f3 que se \u00a0 encuentra recluido en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagu\u00e9 \u2013Tolima, \u00a0 \u201cPicale\u00f1a\u201d \u201cCoiba\u201d, sin manifestar por qu\u00e9 motivo, ni la pena que le fue \u00a0 impuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Indic\u00f3 que \u00a0 para el a\u00f1o 2000 cumpli\u00f3 la totalidad del castigo impuesto en el a\u00f1o 1985 por la \u00a0 autoridad ind\u00edgena, consistente en 10 a\u00f1os en el cepo y 5 a\u00f1os de trabajo \u00a0 comunitario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Finalmente, arguy\u00f3 que el 23 de septiembre de 2013 elev\u00f3 petici\u00f3n de \u00a0 libertad ante el Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de \u00a0 Ibagu\u00e9, en raz\u00f3n a la presunta prescripci\u00f3n penal que le favorece, sin embargo, \u00a0 dicho operador judicial neg\u00f3 la solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano \u00a0 Leonardo Gegary Tunugama, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra el Juzgado \u00a0 Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas de Ibagu\u00e9, Tolima, con el fin de que se le otorgue \u00a0 su libertad inmediata, ya sea por el cumplimiento de la pena o por aplicaci\u00f3n de \u00a0 la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, debido a que la reiterada negaci\u00f3n de su \u00a0 libertad, presuntamente lesiona los derechos constitucionales fundamentales al \u00a0 debido proceso, al habeas corpus, a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, a la diversidad \u00e9tnica y cultural, a la igualdad y al \u00a0 principio de\u00a0non bis in \u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la \u00a0 entidad judicial accionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez surtido el \u00a0 tr\u00e1mite procesal, en octubre 17 de 2013, el Tribunal Superior del Distrito \u00a0 Judicial de Ibagu\u00e9 -Sala Penal-, asumi\u00f3 conocimiento de la acci\u00f3n de tutela y \u00a0 orden\u00f3 notificar al Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas de Ibagu\u00e9, con el fin \u00a0 de que ejerciera el derecho de defensa y contradicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta a la acci\u00f3n de tutela, en oficio n\u00famero 1563 de \u00a0 22 de octubre de 2013, el Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad de Ibagu\u00e9, se\u00f1al\u00f3 que los aspectos que motivaron la solicitud de \u00a0 libertad han sido diligentemente resueltos, mediante los siguientes prove\u00eddos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cAuto N\u00b0 1253 del 5 de agosto de 2011 \u00a0 (fl. 62 al 67 ultimo cuaderno), se resolvi\u00f3 prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, lo \u00a0 relacionado con que ya pago la condena en el cabildo ind\u00edgena, redosificaci\u00f3n \u00a0 por favorabilidad y libertad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto N\u00b0 937 del 4 de junio de 2012 \u00a0 (fl. 147 al 149 ultimo cuaderno), se resolvi\u00f3 redosificaci\u00f3n de la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto N\u00b0 1026 del 9 de julio de 2013 \u00a0 (fl. 197 y 198 ultimo cuaderno), se resolvi\u00f3 libertad por pena cumplida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto N\u00b0 1664 de 1 de octubre de 2013 \u00a0 (fl.206 al 211 ultimo cuaderno), se resolvi\u00f3 prescripci\u00f3n, redosificaci\u00f3n y \u00a0 libertad por pena cumplida.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente advirti\u00f3 que a la fecha, en ese despacho judicial \u00a0 no existe petici\u00f3n pendiente por resolver relacionada con el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n \u00a0 judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de \u00a0 primera y \u00fanica instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9 -Sala \u00a0 Penal-, en sentencia del 28 de octubre de 2013, consider\u00f3 que no se agotaron \u00a0 todos los mecanismos de defensa judicial que ten\u00eda al alcance el actor dentro \u00a0 del proceso de ejecuci\u00f3n de la pena surtido en su contra, lo cual torna inviable \u00a0 el amparo constitucional invocado, en otras palabras, como quiera que el \u00a0 accionante no hizo uso de los medios de defensa dispuestos en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico penal contra providencias desfavorables que han decidido sobre sus \u00a0 peticiones, no se encuentra facultado para cuestionarlas ahora v\u00eda recurso de \u00a0 amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al requerimiento de libertad presentado por el \u00a0 tutelante en la acci\u00f3n de tutela, el juez consider\u00f3 que la demanda no agot\u00f3 los \u00a0 medios ordinarios de defensa judicial: \u201c\u2026 los cuestionamientos que ahora \u00a0 presenta a todas luces devienen improcedentes, m\u00e1xime, si contra la decisi\u00f3n en \u00a0 menci\u00f3n, no agot\u00f3 los medios de defensa judicial que el ordenamiento jur\u00eddico le \u00a0 brindaba para insistir en sus planteamientos y provocar la revisi\u00f3n del t\u00f3pico \u00a0 por parte del funcionario de segunda instancia\u2026\u201d, es decir, \u201c\u2026 al no \u00a0 ejercitarlos , voluntariamente inhabilit\u00f3 la procedencia de la solicitud de \u00a0 amparo\u2026\u201d[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, advirti\u00f3 que se puede acudir nuevamente ante el \u00a0 juez natural para que este proceda a pronunciarse frente a sus solicitudes, pues \u00a0 las decisiones de ejecuci\u00f3n de penas no hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n a lo anterior, dicha Sala Penal del \u00a0 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, decidi\u00f3 negar por \u00a0 improcedente la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Petici\u00f3n de libertad presentada ante el Juzgado Primero de \u00a0 Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9, el 23 de septiembre de \u00a0 2013. (fs. 4-5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACIONES Y PRUEBAS SURTIDAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Ante la falta de pruebas y documentaci\u00f3n en el expediente, el \u00a0 entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas R\u00edos, mediante \u00a0auto de pruebas de fecha 9 de abril de 2014, solicit\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Asuntos \u00a0 Ind\u00edgenas, ROM y Minor\u00edas del Ministerio del Interior, prueba que acreditara la \u00a0 pertenencia del accionante a alguna comunidad ind\u00edgena. Adem\u00e1s, requiri\u00f3 al \u00a0 operador judicial accionado, documentaci\u00f3n procesal sobre el cumplimiento y la \u00a0 ejecuci\u00f3n de la pena impuesta, pues dentro del expediente no obraban elementos \u00a0 materiales probatorios que permitieran emitir un pronunciamiento de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, \u00a0 evidenciada la necesidad de la prueba, el mencionado prove\u00eddo, resolvi\u00f3 lo \u00a0 siguiente en los numerales primero y segundo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. \u00a0 DECRETAR como prueba que en el t\u00e9rmino \u00a0 de tres (3) d\u00edas, contados a partir de la recepci\u00f3n del presente auto, la \u00a0 Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, ROM y Minor\u00edas del Ministerio del Interior, \u00a0 informe a este despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con c\u00e9dula \u00a0 de ciudadan\u00eda n\u00famero 4.459.265, pertenece al Cabildo Ind\u00edgena Frey de Mistrat\u00f3 \u00a0 en Risaralda, u otra comunidad ind\u00edgena registrada en esa Direcci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indique el lugar preciso de ubicaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena a \u00a0 la que pertenece el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, con fines procesales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0 DECRETAR como prueba que en el t\u00e9rmino \u00a0 de tres (3) d\u00edas, contados a partir de la recepci\u00f3n del presente auto, el \u00a0 Juzgado 1\u00b0 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9-Tolima, \u00a0 informe a este despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El estado actual del proceso seguido en contra del ciudadano \u00a0 LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero \u00a0 4.459.265. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Lo decidido respecto a la solicitud de libertad realizada por el \u00a0 ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si se encuentra demostrada la calidad de miembro ind\u00edgena del \u00a0 accionante LEONARDO GEGARY TUNUGAMA. En caso afirmativo, responda: i) si se ha \u00a0 comunicado de la existencia del proceso a la autoridad ind\u00edgena correspondiente; \u00a0 ii) si se ha permitido su intervenci\u00f3n procesal y; iii) si se ha valorado un \u00a0 enfoque diferencial de reclusi\u00f3n en raz\u00f3n de su etnia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las copias del expediente que sustenten el informe requerido\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como respuesta a \u00a0 lo ordenado en el auto, la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Rom y Minor\u00edas del \u00a0 Ministerio del Interior, inform\u00f3 al Despacho que: \u201cuna vez verificadas \u00a0 nuestras bases de datos el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA (\u2026) se encuentra \u00a0 incorporado en el censo de Familias en Acci\u00f3n correspondiente al a\u00f1o 2008 del \u00a0 Resguardo Unificado del R\u00edo San Juan de la vereda Caimito del Municipio de \u00a0 Mistrat\u00f3, con \u00faltimo registro correspondiente al Censo de 2010 del mismo \u00a0 Resguardo\u201d[3]. \u00a0Como sustento de lo anterior, anex\u00f3 los censos de familias en acci\u00f3n del a\u00f1o \u00a0 2008 y del a\u00f1o 2010, relativos al Resguardo Unificado del R\u00edo San Juan en los \u00a0 cuales aparece registrado el nombre del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el \u00a0 Juzgado 1\u00b0 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9-Tolima \u00a0 accionado, contest\u00f3 al numeral segundo del auto[4] \u00a0indicando que actualmente controla la ejecuci\u00f3n de la pena del accionante como \u00a0 consecuencia de los hechos ocurridos el 19 de abril de 1991, por los cuales \u00a0 result\u00f3 condenado a la pena de 20 a\u00f1os de prisi\u00f3n, como coautor del delito de \u00a0 homicidio, en virtud de sentencia proferida el 23 de marzo de 1995, por el \u00a0 Juzgado 1\u00b0 Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que las \u00a0 peticiones de libertad elevadas ante el Juzgado han sido negadas mediante autos \u00a0 n\u00famero: 1253 de 5 de agosto de 2011; 1026 de 9 de julio de 2013 y 1664 de 1 de \u00a0 octubre de 2013. Manifiesta que en las diligencias \u201cno se encuentra \u00a0 demostrada la calidad de miembro ind\u00edgena del accionante ni se ha efectuado para \u00a0 que su proceso solicitud para que su proceso sea remitido a alguna autoridad \u00a0 ind\u00edgena\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, anex\u00f3 \u00a0 la condena penal de 23 de marzo de 1995, proferida por el Juzgado Primero \u00a0 Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, Risaralda, mediante la cual el \u00a0 ciudadano Leonardo Gegary Tunugama fue condenado a la pena principal de 20 a\u00f1os \u00a0 de prisi\u00f3n, \u201ccomo autor responsable del delito de homicidio en concurso, \u00a0 tipificado en el art\u00edculo 323 del C\u00f3digo Penal, reca\u00eddo en las personas de \u00a0 Samuel y Ernestina Nevaregama Guarabe, hecho por el cual fue acusado por la \u00a0 Fiscal\u00eda\u201d[6]. \u00a0Asimismo, adjunt\u00f3 diferentes autos que resolvieron negativamente peticiones \u00a0 de libertad del accionante, a saber: auto de 5 de agosto de 2011; de 9 de julio \u00a0 de 2013 y de 01 de octubre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0 Posteriormente, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas R\u00edos procedi\u00f3 \u00a0 a proferir un nuevo auto de pruebas, con el fin de vincular a \u00a0 la comunidad ind\u00edgena al proceso y practicar otras pruebas que permitieran \u00a0 corroborar la condena que presuntamente cumpli\u00f3 el accionante a \u00f3rdenes de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena. As\u00ed, mediante auto de 5 de mayo de 2014, se determin\u00f3 \u00a0 la siguiente prueba: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. \u00a0 DECRETAR como prueba que en el t\u00e9rmino \u00a0 de tres (3) d\u00edas, contados a partir de la recepci\u00f3n del presente auto, el \u00a0 Resguardo Unificado del R\u00edo San Juan, en Mistrat\u00f3, Risaralda, informe a este \u00a0 despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con c\u00e9dula \u00a0 de ciudadan\u00eda n\u00famero 4.459.265, efectivamente pertenece al Resguardo Unificado \u00a0 del R\u00edo San Juan de la vereda Caimito, del Municipio de Mistrat\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si dicho ciudadano fue condenado por la comunidad ind\u00edgena. En \u00a0 caso afirmativo indique, los hechos, la fecha de la condena, su motivaci\u00f3n, la \u00a0 sanci\u00f3n impuesta y el cumplimiento de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si la autoridad ind\u00edgena ha recibido alguna comunicaci\u00f3n de la \u00a0 existencia de un proceso penal ordinario en contra de LEONARDO GEGARY TUNUGAMA y \u00a0 si se ha permitido su intervenci\u00f3n procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Para todo \u00a0 lo anterior, el Resguardo Ind\u00edgena deber\u00e1 adjuntar copias que sustenten sus \u00a0 afirmaciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan constancia \u00a0 de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional de 28 de mayo de 2014, \u00a0 \u201cel auto de fecha cinco (5) de mayo presente a\u00f1o \u2013sic- fue comunicado \u00a0 mediante oficios de pruebas OPTB-431\/14 el siete (7) de mayo y durante dicho \u00a0 t\u00e9rmino no se recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n alguna\u201d \u2013folio 57\u2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Mediante auto \u00a0 de fecha 30 de mayo de 2014, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos, procedi\u00f3 a integrar debidamente el contradictorio y vincul\u00f3 de oficio al \u00a0 Juzgado 1\u00ba Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, Risaralda, toda vez que lo \u00a0 que decida esta Sala de Revisi\u00f3n, eventualmente puede afectar la sentencia \u00a0 condenatoria de 23 de marzo de 1995, proferida en el proceso penal ordinario \u00a0 seguido en contra el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, el \u00a0 auto resolvi\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. \u00a0VINCULAR al tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela al Juzgado 1\u00ba \u00a0 Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, Risaralda, para que se pronuncie \u00a0 dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes, contados a partir de la recepci\u00f3n del \u00a0 presente auto, sobre los hechos que dieron lugar a la presentaci\u00f3n del amparo \u00a0 por parte del se\u00f1or Leonardo Gegary Tunugama. Podr\u00e1 presentar o solicitar los \u00a0 elementos de convicci\u00f3n que estime conducentes y ejercer derecho de \u00a0 contradicci\u00f3n, a cuyo efecto se le enviar\u00e1 copia de lo hasta ahora actuado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el \u00a0 Juzgado \u00danico Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, mediante oficio No. \u00a0 576, de 23 de julio de 2014, se\u00f1al\u00f3 todas las actuaciones procesales ejecutadas \u00a0 por las autoridades p\u00fablicas involucradas en el juicio penal y confirm\u00f3 que \u00a0 efectivamente el accionante fue condenado el 23 de marzo de 1995, a la pena de \u00a0 20 a\u00f1os de prisi\u00f3n, como autor responsable del delito de homicidio en concurso, \u00a0 en las personas de Samuel y Ernestina Navaregama Guaurabe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s indic\u00f3 que \u00a0\u201cel condenado Leonardo Gegari Tunugama, se le garantiz\u00f3 el derecho de defensa \u00a0 dentro del tr\u00e1mite que se realiz\u00f3 dentro de este proceso, por los diferentes \u00a0 despachos judiciales que intervinieron en las diferentes etapas de instrucci\u00f3n \u00a0 de la investigaci\u00f3n, como fueron la Inspecci\u00f3n Departamental de Polic\u00eda Judicial \u00a0 Aribat\u00f3, Mistrat\u00f3, Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrat\u00f3, Risaralda, Juzgado \u00a0 Diecis\u00e9is de Instrucci\u00f3n Criminal de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, Risaralda, Fiscal\u00eda 24 de \u00a0 la Unidad Seccional de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, Juzgado Primero Promiscuo del Circuito \u00a0 hoy Juzgado Unico Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda\u201d \u2013folio 158\u2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la \u00a0 sentencia condenatoria proferida contra el ciudadano Leonardo Gegari Tunugama, \u00a0 fue legalmente notificada a las partes, conforme a las normas procesales penales \u00a0 vigentes para esa \u00e9poca y que dicha decisi\u00f3n no fue apelada, lo que llev\u00f3 a que \u00a0 se declarara legalmente su ejecutoria y por ende, el cumplimiento de la pena \u00a0 impuesta, \u201c\u2026 se garantiz\u00f3 su derecho de defensa y el debido proceso, pues \u00a0 tuvo las oportunidades de interponer los recursos ordinarios contra las \u00a0 decisiones que se profirieron dentro del tr\u00e1mite del mismo (\u2026) \u201cEn conclusi\u00f3n, \u00a0 ni este juzgado, ni los dem\u00e1s despachos judiciales que participaron dentro de \u00a0 este proceso penal, le vulneraron derechos fundamentales al se\u00f1or Leonardo \u00a0 Gegari Tunugama, como al debido proceso y al de defensa, pues se aplicaron las \u00a0 disposiciones legales que se encontraban vigentes para la \u00e9poca de los hechos \u00a0 investigados\u201d \u2013folio 159\u2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Por medio de \u00a0 un tercer auto de fecha 30 de mayo del presente a\u00f1o, toda vez que dentro del \u00a0 expediente no consta si la vereda de \u201cAribat\u00f3\u201d, Departamento de Risaralda, forma \u00a0 parte del territorio perteneciente a la comunidad ind\u00edgena del Resguardo \u00a0 Unificado del R\u00edo San Juan \u2013Embera Cham\u00ed\u2013, el entonces Magistrado Sustanciador \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos, resolvi\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. \u00a0 DECRETAR como prueba que en el t\u00e9rmino \u00a0 de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la recepci\u00f3n del presente \u00a0 auto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, certifique a este \u00a0 despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si la vereda de Aribat\u00f3, ubicada en el Departamento de Risaralda, \u00a0 pertenece o ha pertenecido al territorio ind\u00edgena adjudicado al Resguardo \u00a0 Unificado del R\u00edo San Juan \u2013 Embera Cham\u00ed\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acerca de este \u00a0 requerimiento, mediante oficio OPTB-516\/2014, el INCODER dio traslado al Alcalde \u00a0 del Municipio de Mistrat\u00f3, Risaralda, Diego Le\u00f3n Medina, ya que \u201cen este \u00a0 instituto no radica la competencia de expedir certificaciones sobre el sistema \u00a0 veredal, esta competencia reside en el Municipio de Mistrat\u00f3 a trav\u00e9s del \u00e1rea \u00a0 de planificaci\u00f3n\u201d (fl. 105). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Ante la falta \u00a0 de contestaci\u00f3n de los autos de pruebas antes anotados, mediante auto de 2 de \u00a0 julio de 2014, la Sala Octava de Revisi\u00f3n, requiri\u00f3 nuevamente al Resguardo \u00a0 Unificado del R\u00edo San Juan, al Alcalde Municipal de Mistrat\u00f3, Risaralda y al \u00a0 Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, a fin de que cumplan \u00a0 dentro de las 24 horas siguientes a la notificaci\u00f3n, las \u00f3rdenes impartidas \u00a0 mediante autos de fecha 5 de mayo de 2014, 11 de junio de 2014 y 30 de mayo de \u00a0 2014, respectivamente. Adem\u00e1s suspendi\u00f3 los t\u00e9rminos para fallo en el proceso de \u00a0 la referencia, hasta tanto las pruebas decretadas y requeridas nuevamente en el \u00a0 prove\u00eddo sean debidamente recaudadas y evaluadas por el Magistrado Sustanciador \u00a0 (fls. 140-142). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Ante el retraso \u00a0 en la contestaci\u00f3n de la solicitud, el Despacho Sustanciador se comunic\u00f3 v\u00eda \u00a0 telef\u00f3nica con el se\u00f1or Alcalde, Diego Le\u00f3n Medina, quien manifest\u00f3 que dicha \u00a0 vereda s\u00ed forma parte del Resguardo Ind\u00edgena y que proceder\u00eda a informar \u00a0 oficialmente a la Corte tal situaci\u00f3n. De manera contradictoria, el Secretario \u00a0 de Planeaci\u00f3n del Municipio de Mistrat\u00f3 contest\u00f3 posteriormente por escrito, \u00a0 mediante oficio n\u00famero 20142144185, se\u00f1alando que \u201cseg\u00fan el Esquema de \u00a0 Ordenamiento Territorial del Municipio la Vereda Aribat\u00f3 no pertenece ni ha \u00a0 pertenecido a territorio del Resguardo Ind\u00edgena\u201d(fl. 148). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, \u00a0 el Despacho procedi\u00f3 a constatar por otros medios probatorios la pertenencia de \u00a0 la vereda a la comunidad ind\u00edgena. A trav\u00e9s de informaci\u00f3n reciente publicada en \u00a0 prensa local, se encontr\u00f3 que la Vereda de Aribat\u00f3 s\u00ed se encuentra ubicada \u00a0 dentro del territorio del resguardo: \u201cexplic\u00f3 la Secretaria de \u00a0 Infraestructura, [de la Gobernaci\u00f3n de Risalralda] Diana Patricia \u00a0 Villegas, quien agreg\u00f3 que son m\u00e1s de 90 familias beneficiarias las que residen \u00a0 en las veredas Aribat\u00f3 y Atarraya perteneciente a la zona ind\u00edgena del municipio \u00a0 de Mistrat\u00f3\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0 mediante prueba solicitada (OPTB-516\/14) ante el INCODER, Risaralda, la \u00a0 Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n, recibi\u00f3 el 1 de agosto de 2014, respuesta \u00a0 del funcionario t\u00e9cnico-administrativo Ra\u00fal Garavito, quien afirm\u00f3 lo siguiente \u00a0 \u201c\u2026 En la visita que se realiz\u00f3 al Resguardo para actualizaci\u00f3n del estudio en el \u00a0 a\u00f1o 2013 se evidenci\u00f3 que en la vereda Aribat\u00f3 \u2013sic- del Municipio de \u00a0 Mistrato -sic- se encuentra asentada una comunidad perteneciente al \u00a0 resguardo unificado chami \u2013sic- con su cultura, usos y costumbres y que \u00a0 se rige por el gobierno y justicia propia del resguardo. Adem\u00e1s, esta vereda \u00a0 constituye un corredor de paso o tr\u00e1nsito obligado de las distintas comunidades \u00a0 ind\u00edgenas\u201d (folios 172 y s.s). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte \u00a0 Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de las acciones de \u00a0 tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y \u00a0 241, numeral 9o, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos \u00a0 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Problema Jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n \u00a0 deber\u00e1 determinar si la actuaci\u00f3n del Juzgado de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad accionado, amenaz\u00f3 o vulner\u00f3 los derechos constitucionales \u00a0 fundamentales del ciudadano \u2013ind\u00edgena- Leonardo Gegary Tunugama, a la libertad, \u00a0 a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, al debido proceso y a la diversidad \u00e9tnica \u00a0 y cultural, toda vez que invoca encontrarse detenido ilegalmente en \u00a0 establecimiento com\u00fan de reclusi\u00f3n, habiendo cumplido previamente la pena \u00a0 impuesta por la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver el caso, la Sala se \u00a0 pronunciar\u00e1 sobre: i) el alcance de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; ii) el \u00a0 cumplimiento y la ejecuci\u00f3n de la pena para miembros de comunidades ind\u00edgenas y, \u00a0 finalmente; iii) abordar\u00e1 el an\u00e1lisis y resoluci\u00f3n del caso concreto de acuerdo \u00a0 al problema jur\u00eddico planteado anteriormente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Alcance de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el \u00a0 art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, uno de los principios fundamentales del \u00a0 Estado colombiano es el reconocimiento y la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural de la Naci\u00f3n colombiana. \u00c9sta, \u201clejos de ser una formulaci\u00f3n \u00a0 ret\u00f3rica, [\u2026] pretende resarcir las injusticias hist\u00f3ricas sufridas por \u00a0 algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados, proyectando sobre el \u00a0 plano jur\u00eddico el deseo de defender el pluralismo como pilar fundamental del \u00a0 Estado Social de Derecho\u201d[8]. En desarrollo de \u00a0 este principio axiol\u00f3gico de la Constituci\u00f3n, violentado abiertamente desde \u00a0 \u00e9pocas de la colonia, el Constituyente de 1991, estableci\u00f3 la existencia de una \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, que habilita a estos pueblos a ejercer funciones \u00a0 judiciales. En este sentido, el art\u00edculo 246 constitucional establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n \u00a0 ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de \u00a0 conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean \u00a0 contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la rep\u00fablica.\u00a0 La ley establecer\u00e1 \u00a0 las formas de coordinaci\u00f3n de esta jurisdicci\u00f3n especial con el sistema \u00a0 nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de \u00a0 que los pueblos ind\u00edgenas cuenten con una jurisdicci\u00f3n especial, tambi\u00e9n ha sido \u00a0 reconocida por el art\u00edculo 9\u00ba del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del \u00a0 bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y se\u00f1ala que \u201cen la medida \u00a0 en que ello sea compatible con el sistema jur\u00eddico nacional y con los derechos \u00a0 humanos internacionalmente reconocidos, deber\u00e1n respetarse los m\u00e9todos a los que \u00a0 los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represi\u00f3n de los \u00a0 delitos cometidos por sus miembros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, \u00a0 la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre \u00a0 Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas[9], aprobada por la Asamblea General el 13 de \u00a0 septiembre de 2007, la cual constituye un criterio de interpretaci\u00f3n en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico colombiano[10], establece los est\u00e1ndares m\u00ednimos en \u00a0 relaci\u00f3n con la garant\u00eda de los derechos colectivos e individuales de estos \u00a0 pueblos alrededor del mundo. Respecto al derecho de los pueblos ind\u00edgenas a \u00a0 mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pueblos ind\u00edgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinaci\u00f3n, \u00a0 tienen derecho a la autonom\u00eda o al autogobierno en las cuestiones relacionadas \u00a0 con sus asuntos internos y locales, as\u00ed como a disponer de medios para financiar \u00a0 sus funciones aut\u00f3nomas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 5 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias \u00a0 instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, econ\u00f3micas, sociales y culturales, \u00a0 manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la \u00a0 vida pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social y cultural del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a participar en la adopci\u00f3n de decisiones \u00a0 en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes \u00a0 elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as\u00ed como a \u00a0 mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopci\u00f3n de decisiones \u00a0 (negrilla fuera de texto)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento en la Constituci\u00f3n de 1991 de una jurisdicci\u00f3n especial para \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas, en consonancia con tratados internacionales sobre la \u00a0 materia, constituye un paso de reivindicaci\u00f3n constitucional y de gran \u00a0 importancia para la protecci\u00f3n del pluralismo y la autonom\u00eda ind\u00edgena. Antes de \u00a0 1991, los pueblos ind\u00edgenas se hab\u00edan visto sometidos a procesos de colonizaci\u00f3n \u00a0 y aculturizaci\u00f3n y \u201cen mayor o menor medida, hab\u00edan venido perdiendo su \u00a0 identidad y su cohesi\u00f3n interna y hab\u00edan permitido que sus sistemas jur\u00eddicos \u00a0 tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura \u00a0 nacional\u201d[11]. \u00a0 A contrario sensu, la Ley Fundamental de 1991, con la consagraci\u00f3n de una \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena propia, propugn\u00f3 por materializar principios definitorios \u00a0 de la Constituci\u00f3n como el pluralismo (art. 1 C.P.) y la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural (art. 7 C.P.), con el fin de reparar y conservar la continuidad de una \u00a0 identidad cultural particular, proteger una especial cosmovisi\u00f3n de la sociedad \u00a0 y, con ello, revertir en cierta medida el proceso de desprotecci\u00f3n del que han \u00a0 sido objeto dichos pueblos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido al reconocimiento constitucional de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, y \u00a0 al hecho de que \u00e9sta se ha \u00a0 establecido para proteger y \u00a0 garantizar el ejercicio de su derecho a la identidad, la Corte \u00a0 Constitucional se ha ocupado de establecer su alcance, se\u00f1alando que del \u00a0 art\u00edculo 246 constitucional se siguen cuatro elementos centrales[12]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La posibilidad de que \u00a0 existan autoridades judiciales propias de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La potestad de esas \u00a0 autoridades de establecer normas y procedimientos propios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La sujeci\u00f3n de dicha \u00a0 jurisdicci\u00f3n y normas a la Constituci\u00f3n y la ley, y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La competencia del \u00a0 legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con \u00a0 el sistema judicial nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los dos primeros hacen parte del n\u00facleo de \u00a0 autonom\u00eda otorgado a las comunidades ind\u00edgenas, de modo que, \u201cestablecida la existencia de una comunidad ind\u00edgena, que \u00a0 cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un \u00e1mbito territorial \u00a0 determinado, surge directamente de la Constituci\u00f3n, el derecho al ejercicio de \u00a0 la jurisdicci\u00f3n\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento de una jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, implica \u00a0 adem\u00e1s materializar el pluralismo jur\u00eddico en el marco de la Constituci\u00f3n y la \u00a0 Ley para ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional aut\u00f3nomo de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa en cabeza de los pueblos ind\u00edgenas, mediante el cual se \u00a0 desplaza a la legislaci\u00f3n nacional en materia de competencia org\u00e1nica; ii) \u00a0 normas sustantivas aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii) \u00a0 autoridades propias de administraci\u00f3n y juzgamiento. Con todo ello se da \u00a0 prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos \u00a0 \u201ccomo manera de afirmaci\u00f3n de su identidad\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, analizados los anteriores elementos, se debe se\u00f1alar que el derecho \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas a gozar de una jurisdicci\u00f3n especial, de acuerdo con la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, tiene dos dimensiones: en primer lugar es \u00a0 \u201cun \u00a0resultado y un \u00a0 instrumento de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural del pueblo \u00a0 colombiano garantizada por la Constituci\u00f3n y en particular de la identidad y la \u00a0 autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas en cuyo beneficio se establece\u201d. Y en segundo lugar, \u00a0 constituye un fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta \u00a0 de su pertenencia a una comunidad[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como instrumento de protecci\u00f3n adicional de la diversidad \u00e9tnica, la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena pretende avanzar en el reconocimiento de las \u00a0 autoridades tradicionales y en los espacios en que tramitan los conflictos que \u00a0 afecten la comunidad, bajo tres premisas que han sido formuladas por la Corte \u00a0 Constitucional, a manera de principios[16]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Principio de\u00a0maximizaci\u00f3n de la \u00a0 autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas: Indica que s\u00f3lo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a \u00a0 la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas y que \u00e9stas s\u00f3lo son admisibles, \u00a0 cuando\u00a0\u201c(i) sean necesarias para salvaguardar un inter\u00e9s de mayor jerarqu\u00eda; \u00a0 y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la \u00a0 autonom\u00eda de las comunidades \u00e9tnicas\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Principio\u00a0a mayor conservaci\u00f3n de la identidad cultural, mayor \u00a0 autonom\u00eda: Este principio no significa que los jueces deban dejar de \u00a0 garantizar la jurisdicci\u00f3n de pueblos con bajo nivel de conservaci\u00f3n cultural, \u00a0 es decir \u201cno constituye una licencia que permite a los jueces proteger la \u00a0 autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas de manera directamente proporcional a su \u00a0 grado de aislamiento [\u2026] pues es claro que la p\u00e9rdida de ciertos aspectos \u00a0 de la vida tradicional no acarrea necesariamente una disminuci\u00f3n de la capacidad \u00a0 para decidir sobre asuntos fundamentales de la vida comunitaria\u201d[19], \u00a0 por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un \u00a0 alto grado de conservaci\u00f3n, la justicia ordinaria debe actuar de forma \u00a0 \u201cprudente e informada por conceptos de expertos\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u00a0 en el Informe del entonces Relator Especial sobre\u00a0 la situaci\u00f3n de los \u00a0 derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Ind\u00edgenas, Sr. \u00a0 Rodolfo Stavenhagen, en su visita a Colombia[21] \u00a0se\u00f1al\u00f3 con raz\u00f3n que en el pa\u00eds \u201cel acceso a la justicia est\u00e1 estrechamente \u00a0 ligado con el territorio, el fortalecimiento de sus autoridades y el respeto de \u00a0 su jurisdicci\u00f3n propia\u201d, e identific\u00f3 como uno de los problemas vinculados a \u00a0 la justicia para los pueblos ind\u00edgenas el no reconocimiento por parte de las \u00a0 autoridades del Estado del derecho a la jurisdicci\u00f3n especial, mediante \u00a0 actuaciones que limitan e impiden el ejercicio pleno de este derecho. El Relator \u00a0 inst\u00f3 a las partes involucradas [administraci\u00f3n de justicia y administraci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica] a prestar atenci\u00f3n al desconocimiento de la jurisdicci\u00f3n especial y al \u00a0 hecho de que no se han implementado los mecanismos para coordinar adecuadamente \u00a0 las dos jurisdicciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena tambi\u00e9n implica un fuero especial, reservado a \u00a0 determinados individuos[22], cuyos casos pueden ser conocidos por esa \u00a0 jurisdicci\u00f3n. En sentencia \u00a0 T-728 de 2002, esta Corporaci\u00f3n estableci\u00f3 sobre el mismo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl fuero ind\u00edgena es el derecho del que gozan \u00a0 miembros de las comunidades ind\u00edgenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para \u00a0 ser juzgados por las autoridades ind\u00edgenas, de acuerdo con sus normas y \u00a0 procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la \u00a0 competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la \u00a0 organizaci\u00f3n y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la \u00a0 imposibilidad de traducci\u00f3n fiel de las normas de los sistemas ind\u00edgenas al \u00a0 sistema jur\u00eddico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran \u00a0 diversidad de sistemas de resoluci\u00f3n de conflictos por el amplio n\u00famero de \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y a que los par\u00e1metros de convivencia en dichas \u00a0 comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen \u00a0 referencia al \u201cser\u201d m\u00e1s que al \u201cdeber ser\u201d, apoyados en una concepci\u00f3n \u00a0 integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte v\u00ednculo con el \u00a0 sistema de creencias m\u00e1gico \u2013 religiosas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte \u00a0 Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para que un individuo pueda \u00a0 ser sujeto titular de esta jurisdicci\u00f3n especial, se requiere del cumplimiento \u00a0 de dos elementos esenciales[23]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Un elemento personal: Que implica que el \u00a0 ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad ind\u00edgena determinada ha \u00a0 de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii.\u00a0\u00a0 Un elemento geogr\u00e1fico: Que significa que cada comunidad \u00a0 debe investigar y sancionar las conductas reprochables que suceden en su \u00a0 territorio geogr\u00e1fico, de acuerdo a sus propias normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas se \u00a0 erigen en el juez natural y competente de los delitos cometidos por miembros de \u00a0 su comunidad, siempre que se acredite la pertenencia del individuo a la \u00a0 comunidad ind\u00edgena y que los hechos hayan ocurrido dentro de su territorio, \u00a0 considerando un efecto expansivo o una concepci\u00f3n amplia del elemento \u00a0 territorial[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La noci\u00f3n de territorio es aquel entendido en principio como \u00a0 el reconocido legalmente bajo la figura del resguardo y el habitualmente ocupado \u00a0 por la comunidad ind\u00edgena. Sin embargo, hay que resaltar que el criterio \u00a0 territorial se ha ampliado a aquellos \u00e1mbitos en donde tradicionalmente los \u00a0 ind\u00edgenas desarrollen sus actividades sociales, econ\u00f3micas o culturales, ya que \u00a0 seg\u00fan el Convenio 169 de la OIT el territorio cubre la \u201ctotalidad del h\u00e1bitat \u00a0 de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra \u00a0 manera\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a los componentes del fuero ind\u00edgena \u00a0 anteriormente expuestos, en la sentencia T-454 de 2013, la Corte consider\u00f3, \u00a0 \u201csin embargo, para que proceda la aplicaci\u00f3n de tal jurisdicci\u00f3n no es \u00a0 suficiente la constataci\u00f3n de estos dos criterios, ya que tambi\u00e9n se requiere \u00a0 que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones \u00a0 jurisdiccionales, y la definici\u00f3n de un \u00e1mbito territorial en el cual ejerzan su \u00a0 autoridad, adem\u00e1s de la existencia de usos y pr\u00e1cticas tradicionales sobre la \u00a0 materia, y la condici\u00f3n de que tales usos y pr\u00e1cticas no contrar\u00eden la \u00a0 Constituci\u00f3n ni la Ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, jurisprudencia de la Corte a\u00f1adi\u00f3 \u00a0 otros elementos adicionales[25]que demarcan la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena y determinan otros criterios de procedencia del fuero especial \u00a0 ind\u00edgena, con el fin de solucionar tensiones entre jurisdicciones y \u00a0 proteger eficazmente la integridad \u00e9tnica, la diversidad cultural y el debido \u00a0 proceso constitucional, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Un elemento institucional: \u00a0 Que indaga por la existencia de una\u00a0institucionalidad\u00a0al interior de la comunidad ind\u00edgena. \u00a0 Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de derecho \u00a0 propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos \u00a0 conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (a) cierto poder de \u00a0 coerci\u00f3n social por parte de las autoridades tradicionales; y (b) un concepto\u00a0gen\u00e9rico\u00a0de \u00a0 nocividad social; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Un elemento objetivo: Que se refiere\u00a0a la \u00a0 naturaleza del bien jur\u00eddico tutelado. Concretamente, si se trata de un inter\u00e9s \u00a0 de la comunidad ind\u00edgena o de la sociedad mayoritaria. Dicho elemento puede \u00a0 matizar el elemento territorial o geogr\u00e1fico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como principio de decisi\u00f3n es posible concluir \u00a0 que en la existencia de un fuero ind\u00edgena, que active el ejercicio de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena por parte de las autoridades propias de una \u00a0 determinada comunidad ind\u00edgena, no basta con acreditar que se trata de un \u00a0 ind\u00edgena para afirmar que se tiene derecho al fuero especial, pues el juez \u00a0 constitucional debe verificar si efectivamente esta persona pertenece realmente \u00a0 a una comunidad ind\u00edgena. Adem\u00e1s, deben existir en la comunidad autoridades \u00a0 tradicionales e institucionales con capacidad para impartir justicia en su \u00a0 territorio; un v\u00ednculo geogr\u00e1fico o territorial circunscrito a la comunidad \u00a0 ind\u00edgena de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del caso y, finalmente, una verificaci\u00f3n de la \u00a0 naturaleza de los sujetos involucrados o del bien jur\u00eddico \u00a0 lesionado por una conducta, de manera que pueda determinarse si el inter\u00e9s \u00a0 general del proceso corresponde a su jurisdicci\u00f3n especial o a la cultura \u00a0 mayoritaria, caso en el cual deber\u00e1 ser competente la jurisdicci\u00f3n ordinaria del \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habida cuenta que se trata de la aplicaci\u00f3n de \u00a0 mecanismos de soluci\u00f3n de controversias suscitadas en comunidades con \u00a0 cosmovisiones distintas a la mayoritaria, las anteriores exigencias no deben \u00a0 entenderse taxativamente, antes bien, pueden ser matizadas dependiendo de cada \u00a0 caso concreto. As\u00ed, por ejemplo, \u201cpuede acreditarse la existencia de una \u00a0 autoridad [o comunidad] que ejerza funciones tradicionales en un \u00e1mbito \u00a0 territorial determinado, que no haya sido, sin embargo, oficialmente reconocida\u201d[26], \u00a0 o tambi\u00e9n puede ocurrir que exista formalmente un resguardo ind\u00edgena que no \u00a0 tenga capacidad para ejercer su jurisdicci\u00f3n conforme a sus usos tradicionales, \u00a0\u201cesto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero \u00a0 no darse materialmente los supuestos de la jurisdicci\u00f3n, por carencia de normas \u00a0 y pr\u00e1cticas espec\u00edficas de\u00a0 control social, por ausencia de procedimientos \u00a0 de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese \u00a0 tipo de funciones\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, cabe \u00a0 destacar del reconocimiento a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y, en \u00a0 consecuencia, del fuero especial a los individuos pertenecientes a estos \u00a0 pueblos, que este derecho implica obligaciones. As\u00ed, \u201cpor ejemplo, una vez asumida esa funci\u00f3n jurisdiccional, no \u00a0 pueden las autoridades tradicionales ejercerla de manera selectiva en unos casos \u00a0 si y en otros no\u201d, y menos a\u00fan puede ser utilizada como una \u00a0 herramienta de impunidad[28] \u00a0que implique el desconocimiento de los derechos de las v\u00edctimas a la verdad, \u00a0 justicia y reparaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El cumplimiento y la ejecuci\u00f3n de la pena para \u00a0 miembros de comunidades ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia C\u00a0– 394 de 1995,\u00a0se\u00f1al\u00f3 que los ind\u00edgenas no \u00a0 deb\u00edan ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto \u00a0 significaba un atentado contra sus valores culturales y desconoc\u00eda el \u00a0 reconocimiento exigido por la Constituci\u00f3n: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a los ind\u00edgenas debe se\u00f1alarse \u00a0 que esta expresi\u00f3n no es gen\u00e9rica, es decir referida a quienes, como es el caso \u00a0 de un alto porcentaje de la poblaci\u00f3n colombiana, tengan ancestros abor\u00edgenes, \u00a0 sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la \u00a0 actualidad a n\u00facleos ind\u00edgenas aut\u00f3ctonos, cuya cultural, tradiciones y \u00a0 costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la \u00a0 Constituci\u00f3n y ley. Es claro que la reclusi\u00f3n de ind\u00edgenas en establecimientos \u00a0 penitenciarios corrientes, implicar\u00eda una amenaza contra dichos valores, que \u00a0 gozan de reconocimiento constitucional; de ah\u00ed que se justifique su reclusi\u00f3n en \u00a0 establecimientos especiales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario colombiano, \u00a0 contenido en la Ley 65 de 1993, modificado por la Ley 1709 de 2014, regula el \u00a0 cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecuci\u00f3n de las penas \u00a0 privativas de la libertad personal y las medidas de seguridad. La reciente Ley \u00a0 1709, del 20 de enero de 2014, en su art\u00edculo 2\u00b0 adicion\u00f3 un nuevo art\u00edculo en \u00a0 dicho estatuto referente al \u201cenfoque diferencial\u201d, que por su ubicaci\u00f3n \u00a0 en el texto de la ley tiene el car\u00e1cter de ser un principio rector que inspira \u00a0 todo el sistema carcelario y penitenciario colombiano: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 3A. ENFOQUE DIFERENCIAL.\u00a0El principio de enfoque diferencial reconoce que hay \u00a0 poblaciones con caracter\u00edsticas particulares en raz\u00f3n de su edad, g\u00e9nero, \u00a0 religi\u00f3n, identidad de g\u00e9nero, orientaci\u00f3n sexual, raza, etnia, situaci\u00f3n \u00a0 de discapacidad y cualquiera otra. Por tal raz\u00f3n, las medidas penitenciarias \u00a0 contenidas en la presente ley, contar\u00e1n con dicho enfoque. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional establecer\u00e1 especiales condiciones de reclusi\u00f3n \u00a0 para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser \u00a0 beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley\u00a0975\u00a0de 2005 o que se hayan desmovilizado como \u00a0 consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional\u201d. (Negrita fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan este principio, deben existir \u00a0 establecimientos de reclusi\u00f3n espec\u00edficos y diferenciados para poblaciones con \u00a0 caracter\u00edsticas particulares. As\u00ed, es apenas razonable y proporcional que el \u00a0 Legislador haya complementado el r\u00e9gimen penitenciario y carcelario, d\u00e1ndole una \u00a0 connotaci\u00f3n especial a ciertos grupos poblacionales, verbigracia: inimputables \u00a0 por trastorno mental permanente, transitorio o sobreviviente, mujeres, miembros \u00a0 de la fuerza p\u00fablica, minor\u00edas \u00e9tnicas, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La exposici\u00f3n de motivos del Proyecto de \u00a0 Ley 256 de 2013 -C\u00e1mara- \u201cpor medio \u00a0 de la cual se reforman algunos art\u00edculos de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d, presentado \u00a0 por la entonces Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, dej\u00f3 en \u00a0 claro la orientaci\u00f3n del nuevo principio de enfoque diferencial en materia \u00a0 penitenciaria: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa salida a la crisis que se ha mostrado anteriormente, \u00a0 requiere del dise\u00f1o de una estrategia que conjugue elementos de pol\u00edtica p\u00fablica \u00a0 y medidas de corte legislativo. En ese sentido, el Ministerio de Justicia y del \u00a0 Derecho encontr\u00f3 que el actual C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de \u00a0 1993) tiene falencias que impiden reducir efectivamente la presi\u00f3n sobre el \u00a0 sistema. Es por esta raz\u00f3n que una de las primeras medidas a implementar es una \u00a0 modificaci\u00f3n de este c\u00f3digo, con el fin de adecuarlo a las actuales \u00a0 circunstancias del sistema penitenciario y carcelario. Para el Ministerio las \u00a0 principales deficiencias que presenta el c\u00f3digo y que ameritan su modificaci\u00f3n \u00a0 son las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La ausencia de principios \u00a0 fundamentales como el de enfoque diferencial. Se reconoce la existencia de \u00a0 poblaciones con caracter\u00edsticas particulares en raz\u00f3n de su edad, g\u00e9nero, \u00a0 orientaci\u00f3n sexual y condici\u00f3n de discapacidad y la necesidad de adaptar las \u00a0 medidas penitenciarias contenidas en el c\u00f3digo a partir de tales criterios, tal \u00a0 y como lo ha reiterado en su jurisprudencia\u00a0la Corte Constitucional colombiana. \u00a0 Adicionalmente se incluye la obligaci\u00f3n de establecer condiciones especiales de \u00a0 reclusi\u00f3n para los postulados y condenados de los grupos armados organizados al \u00a0 margen de la ley, teniendo en cuenta su participaci\u00f3n en el proceso de paz\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho principio se puede comprender de \u00a0 mejor manera examinado en concordancia con el principio de igualdad[29], \u00a0 a partir de la famosa formulaci\u00f3n aristot\u00e9lica de\u00a0\u201ctratar igual a los iguales y desigual a \u00a0 los desiguales\u201d, por la cual la doctrina y la jurisprudencia se han \u00a0 esforzado en precisar el alcance de la igualdad de la cual se desprenden dos \u00a0 contenidos que vinculan a todos los poderes p\u00fablicos: por una parte un \u00a0 mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de \u00a0 hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles \u00a0 un trato diferente y, por otro, un mandato de tratamiento desigual que obliga a \u00a0 las autoridades p\u00fablicas a diferenciar entre situaciones diferentes, dentro del \u00a0 cual se enmarca el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y \u00a0 penitenciaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este principio legal de enfoque diferencial, \u00a0 debidamente desarrollado y aplicado por las autoridades competentes, permite \u00a0 lograr el cometido principal del fin de la pena, es decir, la resocializaci\u00f3n \u00a0 del procesado o condenado, ya que sin lugar a dudas, una reclusi\u00f3n uniforme para \u00a0 poblaci\u00f3n diferenciada que no atienda criterios de edad, g\u00e9nero, religi\u00f3n, \u00a0 orientaci\u00f3n sexual, raza, etnia, situaci\u00f3n de discapacidad o cualquier otra, \u00a0 vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la identidad de las \u00a0 personas privadas de la libertad, especialmente, los principios de pluralismo y \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural, axiol\u00f3gicos a la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vale recordar y hacer nuevamente un llamado de \u00a0 atenci\u00f3n a las autoridades involucradas con el sistema penitenciario y \u00a0 carcelario, especialmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario \u00a0 \u2013INPEC-, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios \u2013USPEC- y al \u00a0 Ministerio de Justicia y del Derecho, para que los establecimientos de reclusi\u00f3n \u00a0 cuenten con penitenciarias especiales o pabellones que discriminen positivamente \u00a0 estos grupos poblacionales, con el fin de prevalecer la dignidad inherente al \u00a0 ser humano privado de la libertad, las garant\u00edas constitucionales y los Derechos \u00a0 Humanos, universalmente reconocidos. Esto, por cuanto una privaci\u00f3n de libertad \u00a0 que no respete las diferencias poblacionales puede constituir un criterio \u00a0 restrictivo innecesario, irrazonable y desproporcionado respecto de los \u00a0 objetivos leg\u00edtimos impuestos por la pena. A su turno, esta diferenciaci\u00f3n en \u00a0 las condiciones de reclusi\u00f3n puede contribuir a reducir el hacinamiento y las \u00a0 pr\u00e1cticas de violencia f\u00edsica, s\u00edquica o moral que impera en los \u00a0 establecimientos de reclusi\u00f3n colombianos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos principios constitucionales de pluralismo, \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural, desigualdad entre desiguales, y dignidad humana se \u00a0 observan reflejados en el principio legal de enfoque diferencial, el cual tiene \u00a0 un desarrollo directo en el C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario, toda vez que el \u00a0 art\u00edculo 29 de dicho estatuto reconoce como una expresi\u00f3n del mismo, la \u00a0 reclusi\u00f3n en casos especiales, de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO \u00a0 29. RECLUSI\u00d3N EN CASOS ESPECIALES.\u00a0Cuando el hecho punible haya sido \u00a0 cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, \u00a0 funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Polic\u00eda Judicial y del \u00a0 Ministerio P\u00fablico, servidores p\u00fablicos de elecci\u00f3n popular, por funcionarios \u00a0 que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o ind\u00edgenas, \u00a0 la detenci\u00f3n preventiva se llevar\u00e1 a cabo en establecimientos especiales o en \u00a0 instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situaci\u00f3n se extiende a los \u00a0 ex servidores p\u00fablicos respectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La autoridad \u00a0 judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y \u00a0 Carcelario, seg\u00fan el caso, podr\u00e1 disponer la reclusi\u00f3n en lugares especiales, \u00a0 tanto para la detenci\u00f3n preventiva como para la condena, en atenci\u00f3n a la \u00a0 gravedad de la imputaci\u00f3n, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, \u00a0 sus antecedentes y conducta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0 proceder\u00e1 la reclusi\u00f3n en establecimiento o pabell\u00f3n especial cuando se haya \u00a0 ordenado el arresto de fin de semana, el arresto ininterrumpido, el cumplimiento \u00a0 de fallos de tutela que impliquen privaci\u00f3n de la libertad superior a diez (10) \u00a0 d\u00edas y las privaciones de la libertad a las que se refiere el inciso cuarto del \u00a0 art\u00edculo\u00a028\u00a0de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO.\u00a0Las entidades p\u00fablicas o privadas interesadas podr\u00e1n \u00a0 contribuir a la construcci\u00f3n de los centros especiales. En el sostenimiento de \u00a0 dichos centros, podr\u00e1n participar entidades p\u00fablicas y privadas sin \u00e1nimo de \u00a0 lucro\u201d \u2013negrilla fuera de texto-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este mandato del legislador, que debe ser \u00a0 entendido conforme al art\u00edculo 3A del C\u00f3digo ordena, en otras palabras, la \u00a0 habilitaci\u00f3n de establecimientos de reclusi\u00f3n especiales, los cuales pueden ser \u00a0 proporcionados por instalaciones del Estado. Desafortunadamente, en t\u00e9rminos \u00a0 generales, esta normativa no se ha cumplido respecto de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena, \u00a0 tal vez por la ineficiencia de la Administraci\u00f3n P\u00fablica quien alega una \u00a0 presunta carencia de recursos, que como bien lo ha reiterado esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 no puede justificar unas condiciones de reclusi\u00f3n vulneratorias de los derechos \u00a0 fundamentales de las personas privadas de la libertad, m\u00e1s cuando este trato \u00a0 igualitario para los diferentes en materia penitenciaria implica equiparar la \u00a0 identidad, la cultura y la costumbres ind\u00edgenas con las de todos los dem\u00e1s \u00a0 reclusos, lo cual lesiona el principio constitucional de diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural, contenido en el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, un enfoque diferencial ind\u00edgena \u00a0 materializado en el cumplimiento de la pena en un lugar de reclusi\u00f3n propio que \u00a0 establezca el resguardo ind\u00edgena al cual pertenece el miembro ind\u00edgena -imputado \u00a0 o condenado-; o la creaci\u00f3n de establecimientos de reclusi\u00f3n especiales, \u00a0 proporcionados por el Estado; o, en su defecto, pabellones diferenciados dentro \u00a0 de las mismas c\u00e1rceles ordinarias, son medidas constitucionales que protegen la \u00a0 identidad cultural y la diversidad \u00e9tnica, as\u00ed como la intenci\u00f3n del legislador \u00a0 quien quiso brindar una protecci\u00f3n especial en los lugares de reclusi\u00f3n a \u00a0 sujetos especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n, como las mujeres, los \u00a0 adultos mayores, los ni\u00f1os, los discapacitados y las minor\u00edas \u00e9tnicas, entre \u00a0 otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-175 de 2009, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 consider\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 la Carta Pol\u00edtica propugna por un modelo \u00a0 de Estado que se reconoce como culturalmente heterog\u00e9neo y que, por ende, est\u00e1 \u00a0 interesado en la preservaci\u00f3n de esas comunidades diferenciadas, a trav\u00e9s de la \u00a0 implementaci\u00f3n de herramientas jur\u00eddicas que garanticen su identidad como \u00a0 minor\u00eda \u00e9tnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus pr\u00e1cticas \u00a0 tradicionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se viene considerando, el principio de \u00a0 enfoque diferencial permite proteger pilares definitorios de la Constituci\u00f3n \u00a0 como son el pluralismo (art. 1) y la diversidad \u00e9tnica y cultural (art. 7), los \u00a0 cuales se deben hacer efectivos en todo el territorio nacional, incluso en las \u00a0 c\u00e1rceles. As\u00ed lo ha dicho la Corte respecto a la identidad cultural de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas como derecho que se proyecta m\u00e1s all\u00e1 del lugar donde est\u00e1 \u00a0 ubicada la respectiva comunidad, \u201c(\u2026) Esto obedece a que el principio de diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural es fundamento de la convivencia pacifica y arm\u00f3nica dentro del respeto \u00a0 al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un \u00a0 principio definitorio del estado social y democr\u00e1tico de derecho. Es este un \u00a0 principio orientado a la inclusi\u00f3n dentro del reconocimiento de la diferencia, \u00a0 no a la exclusi\u00f3n so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la \u00a0 identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y \u00fanico lugar del \u00a0 territorio equivaldr\u00eda a establecer pol\u00edticas de segregaci\u00f3n y de separaci\u00f3n.\u00a0Las diversas identidades culturales \u00a0 pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que \u00a0 todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (art\u00edculos 7 y 70 \u00a0 C.P.). La opci\u00f3n de decidir si es conveniente o no dicha proyecci\u00f3n y sobre \u00a0 el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo ind\u00edgena en virtud del \u00a0 principio de autodeterminaci\u00f3n\u201d[30]- negrilla fuera de texto-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la identidad cultural \u00a0 entonces, seg\u00fan jurisprudencia constitucional[31], otorga a las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia \u00a0 vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religi\u00f3n como manifestaci\u00f3n \u00a0 cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y \u00a0 tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, as\u00ed como sus \u00a0 instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y \u00a0 preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; \u00a0 (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protecci\u00f3n de\u00a0 los lugares \u00a0 de importancia cultural, religiosa, pol\u00edtica, etc. para la comunidad; (vii) \u00a0 conservar y exigir protecci\u00f3n a su patrimonio cultural material e inmaterial; \u00a0 (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y \u00a0 transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones \u00a0 orales, filosof\u00eda, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones \u00a0 culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus \u00a0 plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural \u00a0 de la Naci\u00f3n; (xii) seguir un modo de vida seg\u00fan su cosmovisi\u00f3n y \u00a0 relaci\u00f3n con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de \u00a0 producci\u00f3n y formas econ\u00f3micas tradicionales;\u00a0 (xiv) exigir protecci\u00f3n de \u00a0 su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra \u00a0 \u00edndole y; (xv) ser recluido con un enfoque diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, se puede concluir \u00a0 que el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria \u00a0 forma parte del derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, ya que conduce efectivamente a proteger las costumbres, tradiciones y \u00a0 diferentes cosmovisiones de reclusi\u00f3n que cada comunidad ind\u00edgena detenta. En \u00a0 efecto, la privaci\u00f3n de la libertad de un miembro perteneciente a una comunidad \u00a0 ind\u00edgena en un lugar de reclusi\u00f3n ordinario o com\u00fan \u2013que por regla general se \u00a0 encuentra en condiciones de hacinamiento-, lleva consigo una p\u00e9rdida de \u00a0 conciencia sobre los valores culturales y rasgos propios de la colectividad que \u00a0 los caracterizan frente a los dem\u00e1s asociados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, puede traer una consecuencia \u00a0 nefasta e involutiva para los pueblos ind\u00edgenas, toda vez que al no admitirse \u00a0 diferenciaci\u00f3n carcelaria en los establecimientos de reclusi\u00f3n, eventualmente la \u00a0 cultura occidental mayoritaria absorber\u00eda a la cultura ind\u00edgena minoritaria; \u00a0 aquella a trav\u00e9s de un proceso de asimilaci\u00f3n forzoso terminar\u00eda imponiendo un \u00a0 mismo sistema social, econ\u00f3mico, cultural y jur\u00eddico al momento de ejecutar la \u00a0 pena, lo cual lamentablemente propiciar\u00eda que los miembros de comunidades \u00a0 ind\u00edgenas se incorporen a un esquema de reclusi\u00f3n penal fundado en funciones -de \u00a0 protecci\u00f3n, prevenci\u00f3n especial, curaci\u00f3n, tutela, rehabilitaci\u00f3n y reinserci\u00f3n \u00a0 social-, que necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales y \u00a0 culturales de castigo que emplean los distintos pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro para la Sala Octava de Revisi\u00f3n, \u00a0 el imperativo de que las autoridades competentes cumplan los mandatos del \u00a0 legislador y de la jurisprudencia constitucional en materia carcelaria, con el \u00a0 fin de poner en funcionamiento los establecimientos de reclusi\u00f3n especiales para \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas, atendiendo al principio de enfoque diferenciado, el \u00a0 cual contribuye a garantizar adecuadamente un modo de reclusi\u00f3n que no atente \u00a0 contra la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena establecida para sancionar las conductas de sus \u00a0 miembros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acerca de la reclusi\u00f3n de miembros de \u00a0 comunidades ind\u00edgenas en penitenciar\u00edas ordinarias del Estado, ya se ha \u00a0 pronunciado esta Corporaci\u00f3n con anterioridad, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs \u00a0 importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no \u00a0 juzgada por la jurisdicci\u00f3n especial una vez la persona haya sido juzgada y \u00a0 condenada por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la \u00a0 pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena, sus \u00a0 costumbres, sus pr\u00e1cticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la \u00a0 comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecuci\u00f3n \u00a0 de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden \u00a0 del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la \u00a0 conciencia colectiva de los ind\u00edgenas, para lo cual resulta imperioso armonizar \u00a0 de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad \u00a0 cultural\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se \u00a0 concluye, que el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural de los ind\u00edgenas \u00a0 privados de la libertad debe protegerse en materia penitenciaria y carcelaria, \u00a0 independientemente de la aplicaci\u00f3n en el caso concreto de los elementos del \u00a0 fuero ind\u00edgena. Esta reclusi\u00f3n especial se encuentra acorde con la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial \u2013 246 C.P.- y deber\u00e1 ser tenida en cuenta desde la propia imposici\u00f3n de \u00a0 la medida de aseguramiento, extendi\u00e9ndose a la condena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u00a0 se debe aclarar la figura constitucional del fuero ind\u00edgena, la cual autoriza \u00a0 que en unos casos un miembro ind\u00edgena sea juzgado por la justicia ordinaria y, \u00a0 en otros, por la justicia ind\u00edgena, pero un ning\u00fan momento autoriza que se \u00a0 desconozca la identidad cultural de minor\u00edas \u00e9tnicas, quienes independientemente \u00a0 del lugar de reclusi\u00f3n, por su libre autodeterminaci\u00f3n deben poder aplicar sus \u00a0 propias costumbres sancionatorias y de juzgamiento para conservar su integridad \u00a0 \u00e9tnica y cultural, pues de lo contrario, ser\u00edan obligados a ser resocializados \u00a0 seg\u00fan otra manera de interpretar el mundo, la cual operar\u00eda como un proceso \u00a0 inconstitucional de desculturizaci\u00f3n masivo[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, debe destacarse que la pena tiene una funci\u00f3n \u00a0 de resocializaci\u00f3n, es decir, reintegraci\u00f3n de la persona que ha cometido un \u00a0 delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria, la pena en relaci\u00f3n con los ind\u00edgenas debe darles la \u00a0 posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no que desemboquen de manera \u00a0 abrupta en la cultura mayoritaria[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el principio de enfoque \u00a0 diferencial al otorgar a los ind\u00edgenas establecimientos de reclusi\u00f3n con \u00a0 diferenciaci\u00f3n carcelaria puede entenderse como parte una medida positiva que \u00a0 colabora a reducir el hacinamiento carcelario, por cuanto la Administraci\u00f3n \u00a0 P\u00fablica encargada de ejecutar pol\u00edticas p\u00fablicas de conformidad con la ley y \u00a0 jurisprudencia, podr\u00e1 proveer penitenciarias modernas, nuevas y especiales que \u00a0 garanticen una privaci\u00f3n de la libertad diferenciada, discriminada positivamente \u00a0 para sujetos especiales y grupos minoritarios, protegidos por la Ley \u00a0 Fundamental, y esto consecuencialmente, podr\u00eda coadyuvar a desocupar \u00a0 establecimientos carcelarios con \u00edndices de sobrecupo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto el mismo estado de cosas \u00a0 inconstitucionales en materia carcelaria, establecido hace 16 a\u00f1os, mediante la \u00a0 sentencia T-153 de 1998 consider\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se puede concluir que \u00a0 el hacinamiento desvirt\u00faa de manera absoluta los fines del tratamiento \u00a0 penitenciario. Con todo, la Corte quiere concentrar su atenci\u00f3n en una \u00a0 consecuencia que considera de mucha gravedad, cual es la de que la \u00a0 sobrepoblaci\u00f3n carcelaria impide la separaci\u00f3n de los internos por categor\u00edas, \u00a0 tal como lo ordenan distintos art\u00edculos de la Ley 65 de 1993. En efecto, la ley \u00a0 ordena que los sindicados est\u00e9n separados de los condenados; que los \u00a0 reincidentes de los primarios, los miembros de la Fuerza P\u00fablica, los \u00a0 funcionarios p\u00fablicos y los ind\u00edgenas de los dem\u00e1s reclusos, etc.[35]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo dicho, acerca del cumplimiento y la \u00a0 ejecuci\u00f3n de la pena para miembros de comunidades ind\u00edgenas en lugares \u00a0 especiales de reclusi\u00f3n, respeta la condici\u00f3n especial, identidad y cosmovisi\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena frente al mundo. Tambi\u00e9n, se encuentra en consonancia con principios \u00a0 constitucionales y con el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, \u00a0 particularmente, con el convenio 169 de la OIT, \u201csobre pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales en pa\u00edses independientes\u201d, ratificado por el Estado colombiano, el \u00a0 siete de agosto de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al aplicar la legislaci\u00f3n nacional a los pueblos \u00a0 interesados deber\u00e1n tomarse debidamente en consideraci\u00f3n sus costumbres o su \u00a0 derecho consuetudinario.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Dichos pueblos deber\u00e1n tener el derecho de conservar \u00a0 sus costumbres e instituciones propias, siempre que \u00e9stas no sean incompatibles \u00a0 con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur\u00eddico nacional ni con \u00a0 los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea \u00a0 necesario, deber\u00e1n establecerse procedimientos para solucionar los conflictos \u00a0 que puedan surgir en la aplicaci\u00f3n de este principio…\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este art\u00edculo, integrado a la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica de Colombia, reconoce las culturas, tradiciones y circunstancias \u00a0 especiales de los pueblos ind\u00edgenas y tribales. Los pueblos ind\u00edgenas reclaman \u00a0 fundadamente al Estado y a la sociedad, el respeto pleno por sus autoridades, \u00a0 instituciones, normas y procedimientos, es decir, el respeto por un sistema \u00a0 jur\u00eddico propio en el marco de un Estado pluralista en el cual puedan coexistir \u00a0 varias jurisdicciones. Esta pluralidad jurisdiccional morigera el enfrentamiento \u00a0 hist\u00f3rico entre el Estado y los pueblos ind\u00edgenas, con or\u00edgenes que se \u00a0 configuran desde el modelo Estado-Naci\u00f3n, en \u00e9poca de independencia. El \u00a0 Estado-Sociedad que se cre\u00f3 a partir de esa \u00e9poca, fue excluyente, eminentemente \u00a0 occidental y, lamentablemente, etnoc\u00e9ntrico, con el objeto de asimilar \u00a0 forzosamente o desaparecer la cultura minoritaria ind\u00edgena mediante la \u00a0 imposici\u00f3n por parte del Estado de un idioma, una cultura y un sistema jur\u00eddico \u00a0 monista, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, se podr\u00eda predicar en menor escala y con \u00a0 claros matices, en la privaci\u00f3n de la libertad que actualmente se impone a los \u00a0 miembros de comunidades ind\u00edgenas, quienes por ausencia de centros de reclusi\u00f3n \u00a0 especial con enfoque diferencial por razones \u00e9tnicas, se ven forzados a integrar \u00a0 un sistema occidental penitenciario y carcelario etnoc\u00e9ntrico para el \u00a0 cumplimiento de las penas, que adem\u00e1s, en condiciones indignas de hacinamiento, \u00a0 impide cumplir los fines ind\u00edgenas de la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, la privaci\u00f3n de libertad de miembros \u00a0 de comunidades ind\u00edgenas en centros de reclusi\u00f3n com\u00fan atenta contra la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena establecida en la Constituci\u00f3n, (art. 246) en \u00a0 virtud de la cual, \u201clas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer \u00a0 funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con \u00a0 sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la \u00a0 Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica\u201d. En ese orden de ideas, se deben \u00a0 garantizar establecimientos de reclusi\u00f3n especial como ordena el legislador en \u00a0 el art\u00edculo 29 del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario y en tanto esto no sea \u00a0 dispuesto, la interpretaci\u00f3n constitucional se debe orientar a permitir la \u00a0 privaci\u00f3n de la libertad de miembros ind\u00edgenas dentro de sus respectivos \u00a0 territorios con el objetivo de preservar el principio de diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural y la particular cosmovisi\u00f3n del delito y de la pena que tenga \u00a0 establecida cada comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo el Convenio 169 de la OIT, en casos de \u00a0 procedencia en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de la conducta punible por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria, ante la ausencia en la configuraci\u00f3n de los elementos \u00a0 constitutivos del fuero especial ind\u00edgena, desarrollados ampliamente por la \u00a0 jurisprudencia de la Corte, todos los jueces de la Rep\u00fablica, sin excepci\u00f3n de \u00a0 ning\u00fan tipo, deber\u00e1n tener en cuenta las caracter\u00edsticas econ\u00f3micas, sociales y \u00a0 culturales de los miembros de dichos pueblos, dando preferencia a tipos de \u00a0 sanci\u00f3n distintos del encarcelamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, como regla general, independientemente \u00a0 de la jurisdicci\u00f3n aplicable, los miembros de comunidades ind\u00edgenas no deben \u00a0 cumplir penas en establecimientos ordinarios de reclusi\u00f3n, ya que la mayor\u00eda de \u00a0 costumbres ind\u00edgenas no conciben la pena de encarcelamiento como una forma de \u00a0 sanci\u00f3n a un comportamiento reprochable. Adem\u00e1s, dicha represi\u00f3n estatal \u00a0 desconoce abiertamente la libre determinaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas, el \u00a0 pluralismo jurisdiccional del Estado colombiano y con ello, el Convenio 169 de \u00a0 la OIT que admite la existencia de instituciones especiales de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas, as\u00ed como la autonom\u00eda e independencia de dicha jurisdicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala Octava de Revisi\u00f3n llama la \u00a0 atenci\u00f3n acerca del di\u00e1logo cultural jurisdiccional establecido por esta misma \u00a0 Sala en la sentencia T-866 de 2013, de conformidad con el art\u00edculo 246 \u00a0 constitucional \u201cLa ley establecer\u00e1 las formas de coordinaci\u00f3n de esta \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial con el sistema nacional\u201d, para que los jueces de la \u00a0 Rep\u00fablica y las autoridades de la comunidad \u00a0 ind\u00edgena afectada ejerzan una colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica entre jurisdicciones \u00a0 \u2013ordinaria y especial ind\u00edgena- y eviten vulneraciones a los derechos \u00a0 fundamentales, en especial al debido proceso que implica ser investigado y \u00a0 juzgado por un juez natural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara el\u00a0di\u00e1logo intercultural, lo \u00a0 necesario, entre otros aspectos, contiene i) comunicar de la existencia del \u00a0 proceso a la m\u00e1xima autoridad de su comunidad o su representante; ii) permitir \u00a0 la intervenci\u00f3n procesal de la m\u00e1xima autoridad ind\u00edgena o su representante como \u00a0 vocero del sujeto ind\u00edgena investigado; iii) elevar el conflicto de competencias \u00a0 ante el Consejo Superior de la Judicatura en caso de que dicha autoridad, el \u00a0 investigado o su defensor invoquen el fuero especial ind\u00edgena; iv) en el caso de \u00a0 que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el operador jur\u00eddico \u00a0 deber\u00e1 valorar un enfoque diferencial en las condiciones de reclusi\u00f3n que deben \u00a0 aplicarse para poblaciones con caracter\u00edsticas particulares en raz\u00f3n de su \u00a0 etnia; v) para todo lo anterior, los jueces penales y de ejecuci\u00f3n de penas \u00a0 deber\u00e1n contar con un directorio o registro actualizado de comunidades y \u00a0 autoridades ind\u00edgenas, el cual deber\u00e1 proveer el Consejo Superior de la \u00a0 Judicatura, como entidad responsable del eficaz funcionamiento de la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se debe verificar en primer lugar, que el \u00a0 ind\u00edgena en realidad sea un miembro de una comunidad que no haya sido \u00a0 culturizado por el mundo occidental, para en segundo lugar, tratarlo de acuerdo \u00a0 a condiciones especiales, que permitan conservar sus usos y costumbres, \u00a0 identidad y dignidad humana, mediante el acompa\u00f1amiento de las autoridades \u00a0 tradicionales en el tratamiento penitenciario y carcelario.[37] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-097 de 2012, consider\u00f3 al respecto \u00a0 que \u201c\u2026 en los casos en los que se ha \u00a0 resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicci\u00f3n ordinaria y la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena a favor de la primera y, por ende, la decisi\u00f3n sobre el \u00a0 cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre \u00a0 que as\u00ed las autoridades ind\u00edgenas lo soliciten en raz\u00f3n de su particular visi\u00f3n \u00a0 frente a la pena y a su finalidad, ser\u00eda importante establecer mecanismos de \u00a0 coordinaci\u00f3n e interlocuci\u00f3n entre las comunidades y las autoridades nacionales, \u00a0 para que en el cumplimiento de la sanci\u00f3n, se respete el principio de diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural.\u00a0 Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una \u00a0 sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Pol\u00edtica, ninguna visi\u00f3n \u00a0 del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los \u00a0 diferentes sistemas normativos que existen en nuestro pa\u00eds, la Constituci\u00f3n \u00a0 reconoce el pluralismo legal y exige una articulaci\u00f3n de \u00e9stos \u00faltimos de manera \u00a0 que se promueva el consenso intercultural\u201d-negrilla fuera de texto-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las \u00a0 circunstancias del caso concreto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n observa los \u00a0 siguientes presupuestos f\u00e1cticos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 El accionante Leonardo Gegary Tunugama se encuentra privado de la libertad desde \u00a0 el 13 de julio de 2010, en la c\u00e1rcel de Ibagu\u00e9, Tolima, La Picale\u00f1a \u2013 Coiba-, en \u00a0 el pabell\u00f3n 1A del bloque II. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Gegary Tunugama fue condenado mediante sentencia del 23 de marzo de 1995, a 20 \u00a0 a\u00f1os de prisi\u00f3n, como responsable del delito de homicidio en concurso, reca\u00eddo \u00a0 en las personas de Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe, hecho por el cual fue \u00a0 acusado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Aunque el actor aduce que el \u00a0 Cabildo Ind\u00edgena Frey de Mistrat\u00f3 (Risaralda), lo castig\u00f3 a una pena de 10 a\u00f1os \u00a0 de cepo y 5 a\u00f1os de trabajo comunitario, no fue posible despu\u00e9s del despliegue \u00a0 probatorio realizado por la Corte probar el dicho, menos aun cuando el presunto \u00a0 castigo ind\u00edgena tuvo lugar en 1985 y los hechos del caso ocurrieron en el a\u00f1o \u00a0 1991[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 De la parte motiva de la providencia ordinaria condenatoria, mencionada \u00a0 anteriormente, se evidencian dos hechos relevantes para la resoluci\u00f3n del \u00a0 presente asunto: i) el homicidio tuvo lugar en la vereda de \u201cAribat\u00f3\u201d \u2013folio \u00a0 21-, jurisdicci\u00f3n del municipio de Mistrat\u00f3, Risaralda y; ii) Samuel y Ernestina \u00a0 Nevaregama Guaurabe ten\u00edan la calidad de miembros de comunidad ind\u00edgena, como se \u00a0 puede observar en la providencia: \u201cA trav\u00e9s de toda la actuaci\u00f3n se hace \u00a0 evidente la muerte de los ind\u00edgenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe \u00a0y queda suficientemente claro que las mismas se produjeron por la acci\u00f3n de \u00a0 otros seres humanos\u201d \u2013folio 28- (negrilla fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 procede la Sala a establecer si se cumplen los elementos del fuero ind\u00edgena en \u00a0 el asunto sub-examine: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Elemento Personal. Como respuesta al auto de 9 de abril de \u00a0 2014, la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, ROM y Minor\u00edas del Ministerio del \u00a0 Interior, se\u00f1al\u00f3 que Leonardo Gegary Tunugama, se encuentra incorporado en el \u00a0 censo de Familias en Acci\u00f3n del Resguardo Unificado del R\u00edo San Juan, de la \u00a0 vereda Caimito del Municipio de Mistrat\u00f3 correspondiente al a\u00f1o 2008, con \u00faltimo \u00a0 registro correspondiente en el censo de 2010 del mismo resguardo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como prueba, \u00a0 dicha Direcci\u00f3n anex\u00f3 copia de los censos de los a\u00f1os 2008 y 2010, en los cuales \u00a0 efectivamente aparece registrado el accionante. Adicionalmente, la sentencia \u00a0 condenatoria de 23 de marzo de 1995, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo \u00a0 del Circuito de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, reconoce la calidad de ind\u00edgena del tutelante \u00a0 \u2013folio 28-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Elemento Territorial. Por otra parte, como respuesta a \u00a0 varios requerimientos judiciales, la Sala comprueba que la vereda de \u201cAribat\u00f3\u201d, \u00a0 Risaralda, en la cual ocurri\u00f3 el homicidio perpetrado por el accionante contra \u00a0 otros miembros de la comunidad ind\u00edgena, pertenece al territorio ind\u00edgena del \u00a0 Resguardo Unificado del R\u00edo San Juan \u2013Embera Cham\u00ed. En efecto, pase a una \u00a0 contradicci\u00f3n probatoria, tres autoridades distintas afirmaron que la vereda \u00a0 \u201cAribat\u00f3\u201d hace parte del territorio ind\u00edgena. En primer lugar, mediante \u00a0 comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica sostenida con el se\u00f1or Alcalde Municipal del Mistrat\u00f3, \u00a0 Risaralda, Diego Le\u00f3n Medina, se corrobor\u00f3 que la vereda s\u00ed hace parte de la \u00a0 comunidad. En segundo lugar, reposa en el expediente entrevista de prensa en un \u00a0 diario local, en la cual la Secretaria de Infraestructura del Departamento, \u00a0 Diana Patricia Villegas, explica que \u201cunas familias beneficiadas de un \u00a0 proyecto residen en las veredas Aribat\u00f3 y Atarraya, perteneciente a la zona \u00a0 ind\u00edgena del municipio de Mistrat\u00f3\u201d. En tercer lugar, se tiene informe de un \u00a0 funcionario t\u00e9cnico del INCODER, Risaralda, en el cual se manifiesta que en la \u00a0 vereda de Aribat\u00f3 se encuentra asentada una comunidad ind\u00edgena Embera- Cham\u00ed y, \u00a0 adem\u00e1s, que esa vereda constituye un corredor para las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Elemento Institucional u Org\u00e1nico. Se encuentra probado que \u00a0 el pueblo ind\u00edgena cuenta con instituciones competentes para resolver conflictos \u00a0 internos. Recientemente, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 en la sentencia \u00a0 T- 921 de 5 de diciembre de 2013, respecto a la misma comunidad ind\u00edgena que, \u00a0 \u201cse encuentra plenamente acreditado en el proceso teniendo en cuenta la \u00a0 organizaci\u00f3n jur\u00eddica de la Cultura Embera \u2013 Cham\u00ed que cuenta con sus propios \u00a0 tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los derechos de \u00a0 los sujetos procesales y de la propia sociedad\u201d. (Ver fundamento jur\u00eddico \u00a0 8.3.1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los anteriores \u00a0 presupuestos, considera la Sala Octava de Revisi\u00f3n que \u00a0 se re\u00fanen los requisitos necesarios para la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena a favor del ciudadano Leonardo Gegary Tunugama, lo cual \u00a0 conlleva anular, por falta de jurisdicci\u00f3n, la providencia condenatoria \u00a0 ordinaria proferida el 23 de marzo de 1995, en el marco de vigencia de una \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica pluralista -art 1\u00ba C.P.-, que reconoce y protege de manera \u00a0 especial la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n -art. 7\u00ba C.P.-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera espec\u00edfica, resulta extra\u00f1o para la Sala que la \u00a0 sentencia precitada, proveniente del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de \u00a0 Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, considere que los \u201chechos tuvieron ocurrencia en la \u00a0 vereda de \u201cAribat\u00f3\u201d, jurisdicci\u00f3n del municipio de Mistrat\u00f3 Risaralda\u201d, \u00a0 -folio 21- sin embargo, no indague m\u00e1s all\u00e1 sobre el territorio geogr\u00e1fico que \u00a0 ocupa dicha vereda para determinar si el mismo constituye parte del territorio \u00a0 ind\u00edgena o no. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n resulta sorprendente que la misma providencia \u00a0 reconozca que el conflicto penal ordinario est\u00e1 compuesto por sujetos procesales \u00a0 activos y pasivos ind\u00edgenas, pero omita una menci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena, al juez natural y al fuero que les asiste a los miembros de pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera irreflexiva, admite la sentencia el fuero personal \u00a0 de los sujetos procesales: \u201cA trav\u00e9s de toda la actuaci\u00f3n se hace evidente la \u00a0 muerte de los ind\u00edgenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe\u201d (\u2026) \u00a0 \u201cDesde los albores de la investigaci\u00f3n se obtuvo informaci\u00f3n en el sentido que \u00a0 quienes causaron la muerte a los ind\u00edgenas Samuel y Ernestina Nevaregama \u00a0 Guaurabe, fueron los igualmente ind\u00edgenas Ra\u00fal y Leonardo Gegari \u00a0 Tunugama\u201d \u2013negrilla fuera de texto, folio 28-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto, \u00a0 exterioriza que el juez penal ordinario no valor\u00f3 que las circunstancias de \u00a0 hecho del caso, ameritaban el acceso a otra jurisdicci\u00f3n y forma juzgamiento, \u00a0 igual de v\u00e1lida en virtud de la Constituci\u00f3n -art. 246 C.P-. Asimismo, el \u00a0 juzgador omiti\u00f3 la aplicaci\u00f3n al caso concreto del principio constitucional de \u00a0 mayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos, seg\u00fan este, la \u00a0 autonom\u00eda e independencia de las comunidades ind\u00edgenas debe ser respetada en \u00a0 mayor medida cuando el problema examinado por el juez involucra miembros de una \u00a0 misma comunidad, lo cual se encuentra verificado en el expediente ya que no \u00a0 existen dos o m\u00e1s culturas diferentes en tensi\u00f3n que justifiquen mantener la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, \u00a0 el juez penal ordinario vulner\u00f3 el derecho fundamental a la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena, al juez natural y al debido proceso, al no elevar en su \u00a0 momento un conflicto de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura, \u00a0 toda vez que la calidad de ind\u00edgena del procesado estaba acreditada y con ese \u00a0 solo hecho no resultaba despejada su jurisdicci\u00f3n para proferir una decisi\u00f3n en \u00a0 derecho. De paso, el juez desconoci\u00f3 considerar junto con las autoridades de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena, el di\u00e1logo intercultural jurisdiccional[39], con el fin \u00a0 de evitar vulneraciones al debido proceso del actor, en su derecho a ser \u00a0 investigado y juzgado por su juez natural, m\u00e1xime si el Convenio 169 de la OIT \u00a0 establece en su art\u00edculo 9.2., que \u201clas autoridades y los tribunales llamados \u00a0 a pronunciarse sobre cuestiones penales deber\u00e1n tener en cuenta las \u00a0 costumbres de dichos pueblos en la materia\u201d- negrilla fuera de texto-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, de \u00a0 conformidad con el C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario \u2013art\u00edculos 29 y 51-, el \u00a0 Juzgado de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad accionado, fall\u00f3 al momento \u00a0 de verificar el lugar y las condiciones en que Leonardo Gegary Tunugama deb\u00eda \u00a0 cumplir la pena, habida cuenta que como ind\u00edgena le corresponde ser recluido en \u00a0 un establecimiento de reclusi\u00f3n especial y no en un lugar com\u00fan, en condiciones \u00a0 de hacinamiento que atentan contra la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 respecto al proceso de la acci\u00f3n de tutela, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, encuentra que la decisi\u00f3n de primera y \u00fanica instancia de \u00a0 28 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Ibagu\u00e9 \u2013Sala \u00a0 Penal-, la cual neg\u00f3 la solicitud de tutela, se abstuvo de examinar el fondo del \u00a0 asunto y la clara violaci\u00f3n a los derechos fundamentales al debido proceso, a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y al juez natural, tampoco despleg\u00f3 pruebas que dieran \u00a0 claridad acerca del fuero que le asiste al accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho Tribunal, se \u00a0 limit\u00f3 a analizar cuestiones de forma y procedibilidad, al se\u00f1alar que no \u00a0 exist\u00edan peticiones de libertad pendientes por resolver de parte del Juzgado de \u00a0 Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad \u2013accionado-, y que el accionante fue \u00a0 negligente a la hora de no presentar recursos contra las providencias que \u00a0 resolvieron sus diferentes solicitudes, lo cual no constitu\u00eda el verdadero \u00a0 debate constitucional que deb\u00eda resolver el juez constitucional, quien ante un \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y una minor\u00eda \u00e9tnica deb\u00eda \u00a0 determinar el fondo de la acci\u00f3n constitucional, es decir, si el tutelante, \u00a0 miembro de una comunidad ind\u00edgena fue i) leg\u00edtimamente investigado y juzgado y; \u00a0 ii) si el cumplimiento de la pena a \u00f3rdenes de una c\u00e1rcel ordinaria com\u00fan \u00a0 vulnera sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a lo \u00a0 primero, la Sala encuentra que Leonardo Gegary Tunugama tiene fuero ind\u00edgena y, \u00a0 por tanto, no debi\u00f3 ser investigado, juzgado y condenado por la justicia \u00a0 ordinaria sino por su jurisdicci\u00f3n especial, en tanto se cumplen la totalidad de \u00a0 los elementos desarrollados por la jurisprudencia constitucional que conducen a \u00a0 proteger principios universales y derechos fundamentales como el juez natural, \u00a0 el debido proceso y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, de conformidad con el Convenio 169 \u00a0 de la OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad\u00a0 \u00a0stricto sensu.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, \u00a0 la Sala Octava revocar\u00e1 la sentencia de instancia y, en su lugar conceder\u00e1, los \u00a0 derechos fundamentales del actor a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, al juez \u00a0 natural, a la diversidad \u00e9tnica y cultural y al debido proceso. Ante lo cual \u00a0 ser\u00e1 perentorio i) declarar la nulidad de la sentencia ordinaria condenatoria, \u00a0 proferida el 23 de marzo de 1995 por el Juzgado 1\u00ba Promiscuo del Circuito de \u00a0 Bel\u00e9n de Umbr\u00eda, Risaralda, mediante la cual se conden\u00f3 sin jurisdicci\u00f3n a \u00a0 Leonardo Gegary Tunugama a 20 a\u00f1os de prisi\u00f3n y; ii) ordenar al juzgado \u00a0 accionado de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9, el traslado \u00a0 del accionante a disposici\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas del Resguardo \u00a0 Unificado del R\u00edo San Juan \u2013Embera Cham\u00ed, quienes deber\u00e1n determinar la \u00a0 investigaci\u00f3n, el juzgamiento y la condena por el homicidio perpetrado en contra \u00a0 de los ind\u00edgenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe, ocurrido el 19 de abril \u00a0 de 1991, en la vereda de Aribat\u00f3, municipio de Mistrat\u00f3, Risaralda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0 considera la Sala que actualmente se violan derechos fundamentales del \u00a0 accionante por el hecho de estar privado de la libertad ilegalmente en una \u00a0 c\u00e1rcel com\u00fan, sin distinci\u00f3n a un tratamiento penitenciario y carcelario \u00a0 adecuado respecto de su condici\u00f3n especial. Como se se\u00f1al\u00f3 en la parte \u00a0 considerativa de la providencia[40], \u00a0 dicha reclusi\u00f3n a ind\u00edgenas sin enfoque diferencial vulnera los derechos \u00a0 fundamentales a la diversidad \u00e9tnica y cultural, a la identidad cultural de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y al debido proceso en la ejecuci\u00f3n de la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del \u00a0 notorio estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria[41], declarado por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n hace 16 a\u00f1os, se hace necesario reiterar la obligaci\u00f3n legal de \u00a0 proveer establecimientos de reclusi\u00f3n especiales para sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n, como los ind\u00edgenas, quienes independientemente de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 aplicable, deber\u00edan cumplir la pena en establecimientos especiales con enfoque \u00a0 diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo o tradicional que propicie la \u00a0 operancia plena de la justicia ind\u00edgena, el control de sus propias instituciones \u00a0 de las formas de castigo, con el fin de mantener y fortalecer los rasgos, \u00a0 lenguas y tradiciones ind\u00edgenas que forman parte de la idiosincrasia del \u00a0 Estado-Naci\u00f3n colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 para la Sala Octava el encarcelamiento de ind\u00edgenas en penitenciarias comunes \u00a0 conlleva a una asimilaci\u00f3n o integraci\u00f3n forzosa que quebranta los valores \u00a0 culturales y el principio de identidad \u00e9tnica del que son titulares los miembros \u00a0 de comunidades ind\u00edgenas. De manera que, por regla general, el cumplimiento de \u00a0 penas para los miembros de comunidades ind\u00edgenas en establecimientos comunes, no \u00a0 salvaguarda el ejercicio de una jurisdicci\u00f3n y una cultura minoritaria, salvo \u00a0 que los jueces o fiscales demuestren por qu\u00e9 al estar en una c\u00e1rcel ordinaria no \u00a0 se afecta la cosmovisi\u00f3n del ind\u00edgena, es decir, la manera en que cada cultura \u00a0 ind\u00edgena contempla la represi\u00f3n de los delitos y el cumplimiento de las penas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte Constitucional considera que la \u00a0 privaci\u00f3n de la libertad de los miembros de comunidades ind\u00edgenas en lugar de \u00a0 reclusi\u00f3n com\u00fan quebranta la identidad social y cultural, las costumbres y \u00a0 tradiciones, y las instituciones especiales de las comunidades ind\u00edgenas, as\u00ed \u00a0 como la autonom\u00eda e independencia de dicha jurisdicci\u00f3n constitucional. Por \u00a0 tanto, de conformidad con los principios y buenas pr\u00e1cticas sobre la protecci\u00f3n \u00a0 de las personas privadas de libertad en las Am\u00e9ricas, de la Comisi\u00f3n \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos, la jurisdicci\u00f3n ordinaria al imponer \u00a0 sanciones penales previstas por la legislaci\u00f3n penal a miembros de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, deber\u00e1 dar preferencia a tipos de sanci\u00f3n distintos al \u00a0 encarcelamiento, conforme a la justicia consuetudinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato \u00a0 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR los t\u00e9rminos en el expediente de la referencia, que \u00a0 fueron suspendidos mediante auto de 2 junio de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR la sentencia de primera y \u00fanica instancia proferida por \u00a0 el Tribunal Superior \u2013Sala Penal- del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9 (Tolima), \u00a0 el 28 de octubre de 2013, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia \u00a0 instaurada por el accionante. En su lugar, \u00a0CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena, al juez natural, a la diversidad \u00e9tnica y cultural y al \u00a0 debido proceso a favor del accionante Leonardo Gegary Tunugama. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- DECLARAR la nulidad de la sentencia proferida \u00a0 el 23 de marzo de 1995, por el Juzgado 1\u00b0 Promiscuo del Circuito de Bel\u00e9n de \u00a0 Umbr\u00eda, Risaralda, mediante la cual conden\u00f3 al ciudadano Leonardo Gegary \u00a0 Tunugama a veinte (20) a\u00f1os de c\u00e1rcel. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- \u00a0 ORDENAR al Juzgado 1\u00b0 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de \u00a0 Ibagu\u00e9, que traslade al accionante Leonardo Gegary Tunugama, a disposici\u00f3n de \u00a0 las autoridades ind\u00edgenas del Resguardo Unificado del R\u00edo San Juan \u2013Embera \u00a0 Cham\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- \u00a0 ORDENAR a las autoridades institucionales del Resguardo Unificado del R\u00edo \u00a0 San Juan \u2013Embera Cham\u00ed-, que determinen en el momento de presentaci\u00f3n de \u00a0 Leonardo Gegary Tunugama a la comunidad, la investigaci\u00f3n, el juzgamiento y la \u00a0 condena, por el homicidio perpetrado en contra de Samuel y Ernestina Nevaregama \u00a0 Guaurabe, ocurrido el 19 de abril de 1991, en la vereda de \u201cAribat\u00f3\u201d, municipio \u00a0 de Mistrat\u00f3, Risaralda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Por Secretar\u00eda, \u00a0 l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0 ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA \u00a0 VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDRES MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Folio 14, cuaderno de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Ver folio 12, cuaderno de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ver folio 15, cuaderno de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Ver folios 19-50, cuaderno de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Ver folio 19, cuaderno de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Ver folio 34, cuaderno de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Ver folio 170. Peri\u00f3dico El Diario del Ot\u00fan (edici\u00f3n 31 de \u00a0 julio de 2014): \u00a0 http:\/\/eldiario.com.co\/seccion\/RISARALDA\/abren-otra-v-a-en-risaralda120731.html \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Sentencia T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Inicialmente, Colombia fue uno de los 11 pa\u00edses que se abstuvo de votar la \u00a0 Declaraci\u00f3n Universal sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas. Sin embargo, \u00a0 en 2009, manifest\u00f3 su adhesi\u00f3n a este instrumento. Al respecto ver: \u201cColombia \u00a0 suscribe Declaraci\u00f3n de los Derechos Ind\u00edgenas\u201d, en: http:\/\/www.acnur.org\/index.php?id_pag=8506 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0En sentencia T-002 de 2012, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que \u201cla \u00a0 Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas \u00a0 es fiel reflejo de la posici\u00f3n adoptada por la comunidad internacional y por la \u00a0 doctrina especializada en la materia, por tanto debe tenerse como una pauta de \u00a0 interpretaci\u00f3n v\u00e1lida para el juez constitucional en casos relacionados con los \u00a0 derechos de las personas y pueblos abor\u00edgenes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Sentencia T-552 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Ver entre otras, las sentencias C-139 de 1996, T-552 de 2003, T-818 de 2004, T-364 de 2011 y T- 921 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Sentencia T-552 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Sentencia T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Ver entre otras: Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 1998, \u00a0 T 002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Ver entre otras: Sentencias T-514 de 2009 y T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Sentencia T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Comisi\u00f3n de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 61.\u00ba \u00a0 per\u00edodo de sesiones, Informe\u00a0 del Relator Especial sobre\u00a0 la situaci\u00f3n \u00a0 de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00edgenas, Sr. \u00a0 Rodolfo Stavenhagen, sobre su visita a Colombia, documento E\/CN.4\/2005\/88\/Add.2, \u00a0 10 de noviembre de 2004. Disponible en: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n