C-319-96<\/p>\n
Sentencia C-319\/96 <\/p>\n
NORMA SUBROGADA-Efectos actuales <\/p>\n
La Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del subrogado art\u00edculo 1\u00ba del decreto 1895 de 1989, pues aunque la redacci\u00f3n de las normas es id\u00e9ntica, no por ello la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que el art\u00edculo subrogado aun est\u00e1 produciendo efectos en forma aut\u00f3noma. Efectivamente, las conductas de enriquecimiento il\u00edcito de particulares ocurridas antes de la expedici\u00f3n y vigencia del decreto 2266 de 1991 y que se encuentran actualmente en curso, son sancionadas conforme al art\u00edculo 1o. del decreto 1895 de 1989 demandado, y no con fundamento en el art\u00edculo 10o. del decreto 2266 de 1991. <\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO LEGISLATIVO <\/p>\n
El ordinal 7 del art\u00edculo 24 de la C.P. no descarta la acci\u00f3n ciudadana contra aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional bajo la vigencia de la constituci\u00f3n de 1991 y que, como se anot\u00f3, siguen produciendo efectos jur\u00eddicos. Excluir dichas normas de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, dejar\u00eda esos actos fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, cuya guarda e integridad corresponde a la Corte Constitucional. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO <\/p>\n
El delito de enriquecimiento il\u00edcito es pues, as\u00ed, un delito que tiene autonom\u00eda de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados. Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere ex\u00f3tico el que una Constituci\u00f3n se ocupe espec\u00edficamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento il\u00edcito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, pol\u00edticas, econ\u00f3micas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos. <\/p>\n
RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL\/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Delito aut\u00f3nomo <\/p>\n
Si bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para se\u00f1alar figuras delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a trav\u00e9s de la ley-, como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento il\u00edcito, en cuanto se refiere al conjunto de los poderes constituidos, la consagraci\u00f3n de figuras delictivas que penalicen el incremento patrimonial \u201cno justificado\u201d, es un asunto que compete exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es una de las principales garant\u00edas constitucionales. De otra manera, no se podr\u00eda garantizar el debido proceso y la libertad. La Constituci\u00f3n prefigura el delito de enriquecimiento il\u00edcito y mal pueden, entonces, considerarse inconstitucionales las leyes que, en perfecta consonancia con ella y con su filosof\u00eda, sancionan penalmente las conductas que lo evidencian. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO <\/p>\n
Se trata de un delito que se manifiesta en el incremento patrimonial del servidor p\u00fablico sin causa que lo justifique de acuerdo con la ley y la \u00e9tica, y que, para configurarse como tal, exige el dolo. Tiene car\u00e1cter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicaci\u00f3n a que la conducta t\u00edpica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta \u00faltima caracter\u00edstica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categor\u00eda -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor p\u00fablico se le condenar\u00e1 por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicaci\u00f3n el enriquecimiento il\u00edcito -lex primaria derogat legi subsidiariae-. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO-Carga de la prueba <\/p>\n
En el caso del enriquecimiento il\u00edcito de los servidores p\u00fablicos, debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por raz\u00f3n del cargo que desempe\u00f1a. As\u00ed, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificaci\u00f3n, opera el fen\u00f3meno de la adecuaci\u00f3n t\u00edpica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificaci\u00f3n el elemento determinante para dar origen a la investigaci\u00f3n y, por tanto, la explicaci\u00f3n que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su funci\u00f3n investigativa. No se trata pues de establecer una presunci\u00f3n de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicaci\u00f3n razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto, legal. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR-Caracter\u00edsticas <\/p>\n
El enriquecimiento il\u00edcito de particulares guarda relaci\u00f3n directa con los principios que dieron origen a la tipificaci\u00f3n de la conducta punible de los servidores p\u00fablicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin caracter\u00edsticas especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que \u00e9ste sea injustificado, sino que adem\u00e1s provenga de \u201cactividades delictivas\u201d; en tercer lugar, se trata de un delito especial y aut\u00f3nomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jur\u00eddico. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligaci\u00f3n general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jur\u00eddica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constituci\u00f3n y a la ley En el caso de los particulares, cabe recordar que \u00e9stos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaraci\u00f3n de renta, no s\u00f3lo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino adem\u00e1s para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acci\u00f3n penal por enriquecimiento il\u00edcito, debiendo el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia. <\/p>\n
DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION <\/p>\n
El derecho a la no autoincriminaci\u00f3n ciertamente autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posici\u00f3n si en su contra se re\u00fanen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Actividades delictivas\/INGREDIENTES NORMATIVOS DEL TIPO <\/p>\n
Respecto de la expresi\u00f3n \u201cactividades delictivas\u201d, es importante anotar que \u00e9sta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondi\u00e9ndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva. El ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento il\u00edcito de particulares, seg\u00fan el cual el incremento patrimonial debe ser \u201cderivado, en una u otra forma, de actividades delictivas\u201d, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotr\u00e1fico o cualquiera otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido as\u00ed, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendi\u00f3 el legislador fue respetar el \u00e1mbito de competencia del juez, para que fuera \u00e9l quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Delito aut\u00f3nomo <\/p>\n
El delito de enriquecimiento es un delito especial y aut\u00f3nomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jur\u00eddico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto jur\u00eddico tutelado en el enriquecimiento il\u00edcito es de orden constitucional -la moral p\u00fablica- y en manera alguna puede condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el objeto jur\u00eddico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotr\u00e1fico, donde otro es el sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento il\u00edcito de particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras personas. <\/p>\n
ACTIVIDAD DELICTIVA\/ANTECEDENTES PENALES <\/p>\n
No puede confundirse el concepto de \u201cactividad delictiva\u201d con el de \u201cantecedentes penales\u201d de que trata el art\u00edculo 248 de la Carta Pol\u00edtica; el primero no s\u00f3lo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino que adem\u00e1s, se refiere a la actividad en s\u00ed misma, como comportamiento t\u00edpico y antijur\u00eddico, y no se extiende al sujeto. El concepto de \u201cantecedentes penales\u201d, se predica de la persona en s\u00ed misma y, de conformidad con el art\u00edculo 248 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00fanicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes. El art\u00edculo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el debido proceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere \u00fanicamente a \u201cantecedentes\u201d. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1253 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 148 del C\u00f3digo Penal y 1\u00ba del Decreto Ley 1895 de 1989. <\/p>\n
Actor: Jaime Gaviria Bazzani <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Aprobado seg\u00fan Acta No. 36 <\/p>\n
<\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
El ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 la inexequibilidad de los art\u00edculos 148 del C\u00f3digo Penal y 1\u00b0 del decreto ley 1895 de 1989. <\/p>\n
Admitida la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes; se fij\u00f3 en lista el negocio en la Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n para efectos de la intervenci\u00f3n ciudadana y, simult\u00e1neamente, se dio traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n, quien rindi\u00f3 el concepto de su competencia. <\/p>\n
Una vez cumplidos todos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. <\/p>\n
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA <\/p>\n
El tenor literal de las disposiciones demandadas es el siguiente: <\/p>\n
Art\u00edculo 148 del c\u00f3digo penal, subrogado por el art\u00edculo 26 de la ley 190 de 1995: <\/p>\n
“Art\u00edculo 148. El empleado oficial que por raz\u00f3n del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de dos (2) a ocho (8) a\u00f1os, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino de la pena principal. <\/p>\n
En la misma pena incurrir\u00e1 la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado”. <\/p>\n
Art\u00edculo 1\u00ba del decreto 1895 de 1989: <\/p>\n
“Art\u00edculo 1\u00b0 El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s\u00ed o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrir\u00e1, por ese solo hecho, en prisi\u00f3n de cinco (5) a diez (10) a\u00f1os y multa equivalente al valor del incremento il\u00edcito logrado”. <\/p>\n
III. LA DEMANDA <\/p>\n
1. Normas constitucionales que se consideran infringidas <\/p>\n
Estima el actor que las disposiciones acusadas son violatorias del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
2. Fundamentos de la demanda <\/p>\n
El actor considera que el t\u00e9rmino “no justificado”, previsto en las dos normas demandadas, es violatorio del derecho al debido proceso, contenido en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, toda vez que, seg\u00fan \u00e9l, traslada la carga de la prueba a quien no le corresponde probar nada dentro del proceso penal, es decir, al sindicado. Sobre el particular, precisa: “(…) el sindicado o encausado incurso en la actuaci\u00f3n por la presunta infracci\u00f3n al tipo penal del enriquecimiento il\u00edcito ya sea de particulares o de empleado oficial, por cuestiones propias de la redacci\u00f3n de las normas transcritas, debe ponerse en la tarea de justificar todos y cada uno de los ingresos y de los bienes de fortuna que posea, cuando es la Administraci\u00f3n de Justicia quien debe adelantar toda actuaci\u00f3n investigadora con su fuerza jurisdiccional para allegar a las actuaciones o a las indagaciones preliminares, los medios probatorios id\u00f3neos que de manera alguna lleven al investigador o juzgador a actuar conforme a derecho.” <\/p>\n
Se\u00f1ala igualmente que la carga de la prueba “(…)recae sobre el ente administrador de justicia, quien le debe probar al individuo, su responsabilidad antes de imponerle la pena prevista para el correspondiente il\u00edcito imputado”. La inversi\u00f3n aludida, en consideraci\u00f3n del demandante, crea una situaci\u00f3n desigual que beneficia a quienes, por virtud de sus medios econ\u00f3micos, pueden tener acceso a “(…)un investigador privado encargado de probar su inocencia; y del otro lado, tendr\u00edamos a otro ciudadano que, por no contar con dichos medios, tendr\u00eda que asumir una pena a costa de su pobreza”. <\/p>\n
IV. INTERVENCIONES <\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. <\/p>\n
Dentro de la oportunidad legal intervino en el proceso el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n, quien solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n la declaratoria de exequibilidad de los apartes demandados, con base en los siguientes razonamientos: <\/p>\n
Refiri\u00e9ndose al cargo espec\u00edfico que el actor hace contra el art\u00edculo 148 del c\u00f3digo penal, considera que si bien los argumentos no se refieren al comportamiento mismo descrito en el tipo penal, s\u00ed se refieren a un elemento fundamental de la figura jur\u00eddica en tanto que, si se excluye de su redacci\u00f3n la expresi\u00f3n demandada, el precepto pierde plena validez y total sentido. Si el t\u00e9rmino “no justificado” se obvia del texto de la norma “se transforma la preceptiva demandada en un absurdo jur\u00eddico, por cuanto elevar\u00eda a la categor\u00eda de delito, incluso la percepci\u00f3n del salario a que tiene derecho el servidor p\u00fablico por la retribuci\u00f3n de su trabajo, lo que llevar\u00eda a tener que ser declarada inconstitucional, y la consecuencia obviamente resulta desastrosa pues desaparecer\u00eda el enriquecimiento il\u00edcito dentro del concierto del derecho penal colombiano.” <\/p>\n
En cuanto a la inversi\u00f3n de la carga de la prueba, estima el se\u00f1or fiscal que, “(…)en forma alguna resulta invertida, en virtud, a que la imputaci\u00f3n solo procede frente a la existencia de indicios graves de presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho. Sin esta conjunci\u00f3n de fundamentos, ning\u00fan funcionario podr\u00eda llegar a realizar imputaciones, luego la carga de la prueba se desplazar\u00e1 seg\u00fan que el sindicado acepte o no las imputaciones. Si no acepta o niega deber\u00e1 demostrar los fundamentos de su inconformidad.” <\/p>\n
Seg\u00fan el representante de la Fiscal\u00eda General, esas obligaciones pueden ir “(…)m\u00e1s all\u00e1 de la mera presentaci\u00f3n de pruebas para justificar un comportamiento, como ser\u00eda el tener que soportar una medida de aseguramiento como la detenci\u00f3n preventiva”. <\/p>\n
Finalmente, considera que en virtud del control de constitucionalidad adelantado por la Corte Suprema de Justicia sobre el decreto 1895 de 1989, en raz\u00f3n del estado de sitio; y por la Corte Constitucional al revisar el art\u00edculo 10 del decreto 2266 de 1991 que incorpor\u00f3 a la legislaci\u00f3n permanente el art\u00edculo 1\u00b0 del decreto 1895, no es procedente un nuevo pronunciamiento por cuanto la constitucionalidad de las normas est\u00e1 plenamente definida. <\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho. <\/p>\n
En representaci\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho intervino el ciudadano \u00c1lvaro Nam\u00e9n Vargas, quien defendi\u00f3 la constitucionalidad de las expresiones impugnadas con los siguientes argumentos: <\/p>\n
Inicialmente el interviniente describe los or\u00edgenes legales de la figura del enriquecimiento il\u00edcito en el orden jur\u00eddico colombiano y su inclusi\u00f3n en el campo espec\u00edfico del derecho penal. En relaci\u00f3n con \u00e9ste \u00faltimo se\u00f1ala que, \u201cLa inclusi\u00f3n de la figura en el ordenamiento penal es el resultado del constante inter\u00e9s del gobierno y de los conocedores del derecho por establecer como tipo penal la conducta mediante la cual, un sujeto obtiene un enriquecimiento patrimonial de manera il\u00edcita.\u201d <\/p>\n
Posteriormente, entra a analizar los cargos formulados contra el art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal. En su opini\u00f3n, la expresi\u00f3n “no justificado” no vulnera los principios constitucionales del debido proceso pues “(…) Al presentarse la conducta tipificada en las normas demandadas, el juez en el proceso de adecuaci\u00f3n t\u00edpica deber\u00e1 determinar si el incremento patrimonial fue l\u00edcito o il\u00edcito. De otra forma no se comprende c\u00f3mo puede configurarse lo il\u00edcito del delito. la justificaci\u00f3n del enriquecimiento desvirt\u00faa de plano la tipicidad en la medida en que la no adecuaci\u00f3n del ingrediente normativo hace la conducta totalmente legal y l\u00edcita. Entonces, la licitud debe entenderse como la indebida obtenci\u00f3n de la riqueza” <\/p>\n
Luego de un completo an\u00e1lisis relacionado con la figura de la carga de la prueba en el derecho internacional, el impugnante manifiesta que se puede “(…)inferir claramente, que es el Estado a trav\u00e9s de la investigaci\u00f3n quien tiene la carga de la prueba, en la medida en que debe aportar al proceso elementos de juicio que permitan, inicialmente, una acusaci\u00f3n, inhibici\u00f3n o preclusi\u00f3n en la investigaci\u00f3n, y posteriormente de haber acusaci\u00f3n, un juicio”. Adicionalmente, considera que “(…) la ley no prohibe que el inculpado haga uso de su leg\u00edtimo derecho de defensa y presente pruebas que desvirt\u00faen que su enriquecimiento es producto de actividades il\u00edcitas. Ello no implica per se, que lo haga porque as\u00ed lo exige la ley, y en raz\u00f3n a que la carga de la prueba radica en \u00e9l. Bien podr\u00eda permanecer inactivo mientras el Estado, en su obligaci\u00f3n de investigar lo desfavorable y lo favorable a la causa, corrobora la sospecha de la ilicitud del enriquecimiento, o por el contrario no encuentra motivos para sustentar dicha sospecha”. <\/p>\n
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Por \u00faltimo, en trat\u00e1ndose de los particulares, considera que declarar inconstitucional la expresi\u00f3n demandada -\u201dno justificado\u201d- dejar\u00eda a la norma sin sentido alguno, al convertirla en un absurdo jur\u00eddico. <\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N <\/p>\n
En la oportunidad legal, el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre la demanda presentada por el actor y solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n que se declare la exequibilidad del art\u00edculo 148 y que se inhiba de resolver respecto del art\u00edculo 1\u00b0 del decreto 1895 de 1989. <\/p>\n
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El Ministerio P\u00fablico estima que la demanda, antes que dirigirse contra el contenido material de la norma, ataca una posible pr\u00e1ctica procedimental relativa a la inversi\u00f3n que, en algunos casos, se hace de la carga de la prueba en los procesos por enriquecimiento il\u00edcito. En opini\u00f3n de la procuradur\u00eda, los cargos pretenden atacar “(…) una supuesta pr\u00e1ctica probatoria an\u00f3mala en el desarrollo de los procesos penales que tienen lugar con motivo de la ocurrencia de la conducta tipificada, en tanto tal pr\u00e1ctica hace que la expresi\u00f3n cuestionada invierta la carga de la prueba, traslad\u00e1ndola del aparato judicial del Estado al funcionario que es objeto de la imputaci\u00f3n correspondiente.” <\/p>\n
Sobre el particular agrega que, “(…) siendo la apelaci\u00f3n a esa supuesta pr\u00e1ctica, el n\u00facleo de la argumentaci\u00f3n de la demanda, se observa entonces que la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad no apunta contra una norma sino contra una supuesta desviaci\u00f3n de la misma en su aplicaci\u00f3n, lo cual antes que ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad es propio, bien de los denominados remedios procesales (recursos, nulidades, etc.) o de acusaci\u00f3n ante los organismos de vigilancia judicial en cada caso particular en que el comportamiento de los jueces se aparte de los preceptos legales y constitucionales que rigen lo relacionado con el desarrollo probatorio de los procesos penales”. <\/p>\n
Para el representante del Ministerio P\u00fablico, otras normas permiten afirmar que la carga de la prueba jam\u00e1s se ha pretendido trasladar al imputado, explica que “el art\u00edculo 250 superior cuando le atribuye a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, ente acusador en los procesos penales, la obligaci\u00f3n de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. Igualmente para la etapa de juzgamiento, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal dispone en su art\u00edculo 249 que la carga de la prueba corresponde a la Fiscal\u00eda. Y, en forma por dem\u00e1s categ\u00f3rica el art\u00edculo 81 de Ley 190 de 1995 establece que: \u00b4… en todo proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la prueba estar\u00e1 siempre a cargo del Estado, tanto en las etapas de indagaci\u00f3n como en la del proceso \u00b4.” <\/p>\n
Agrega la vista fiscal que la obligaci\u00f3n que tienen los servidores p\u00fablicos de declarar bajo juramento los bienes y rentas que se encuentran en cabeza suya, es de orden constitucional y debe ser cumplida al momento de asumir el cargo, sin perjuicio que durante su ejercicio la solicite una autoridad competente. De esta forma, se entiende que ante la eventualidad de un proceso penal por enriquecimiento il\u00edcito, la declaraci\u00f3n sirve como referencia para dilucidar la realidad de los hechos. Sobre el particular opina que, “(…)Lo anterior, adem\u00e1s de significar que las tareas concernientes a la demostraci\u00f3n del patrimonio l\u00edcitamente obtenido por los empleados oficiales es una obligaci\u00f3n constitucional, se traduce en el campo probatorio ante la eventualidad de un proceso por enriquecimiento il\u00edcito, en que la declaraci\u00f3n juramentada puede ser tenida en cuenta como referencia objetiva para el esclarecimiento de la verdad. Lo cual le evita al funcionario investigado tener que elaborar el informe de sus bienes, desvirtu\u00e1ndose con ello la pr\u00e1ctica de tr\u00e1mites onerosos que correr\u00edan por cuenta de \u00e9l, como lo sostiene el demandante y, de otra parte, facilitar\u00eda la actividad judicial del investigador a quien le corresponde probar el enriquecimiento sin justa causa, pues \u00e9ste se puede determinar o no mediante la confrontaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n juramentada con los bienes que supuestamente han sido adquiridos en forma il\u00edcita”. <\/p>\n
Se\u00f1ala el procurador que entre las funciones de su cargo se encuentra la de “desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisi\u00f3n motivada, al funcionario p\u00fablico que incurra en alguna de las siguientes fallas: infringir de manera manifiesta la Constituci\u00f3n o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones …”; y que por lo tanto, la expresi\u00f3n “indebido”, seg\u00fan el Diccionario de la Lengua Espa\u00f1ola de la Real Academia Espa\u00f1ola, se refiere a lo injusto o il\u00edcito, que viene a ser la expresi\u00f3n demandada por el actor. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el enriquecimiento il\u00edcito de particulares, la Procuradur\u00eda General considera que la Corte Constitucional se debe inhibir para conocer de su constitucionalidad, porque el art\u00edculo contentivo de la norma no se encuentra “vigente en la actualidad como tal en el ordenamiento legal”. <\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1. Competencia de la Corte para conocer de la constitucionalidad del art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal y del art\u00edculo 1o. del decreto 1895 de 1989.. <\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal, subrogado por el art\u00edculo 26 de la ley 190 de 1995, por tratarse de una disposici\u00f3n que forma parte de una ley de la Rep\u00fablica, seg\u00fan lo prescribe el numeral 4o. del art\u00edculo 241 de la Carta Fundamental. <\/p>\n
De otro lado, teniendo en cuenta que el Ministerio P\u00fablico solicit\u00f3 a esta corporaci\u00f3n se declarara inhibida para rendir concepto de fondo sobre la exequibilidad del art\u00edculo 1\u00ba del decreto de estado de sitio No. 1895 de 1989, incorporado a la legislaci\u00f3n permanente por el art\u00edculo 10\u00b0 del decreto 2266 de 1991, por cuanto sobre \u00e9ste ya se hab\u00eda pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-127 de 1993, entra esta Corporaci\u00f3n a estudiar las razones que justifican el estudio material de la norma acusada. <\/p>\n
El decreto 1895 de 1989 dej\u00f3 de regir el d\u00eda de entrada en vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991; pero en virtud del art\u00edculo 8\u00ba transitorio de la nueva Carta Fundamental, se prorrog\u00f3 su vigencia por noventa d\u00edas, lapso dentro del cual el Gobierno lo incorpor\u00f3 a la legislaci\u00f3n permanente, mediante el decreto 2266 de 1991, que no fue improbado por la Comisi\u00f3n Especial legislativa. <\/p>\n
En efecto, cuando el decreto No.1895 de 1989 fue examinado por la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control autom\u00e1tico previsto en el art\u00edculo 121 de la Constituci\u00f3n de 1886, entonces vigente, esa Corporaci\u00f3n lo declar\u00f3 constitucional, mediante Sentencia del 3 de octubre de 1989, pero bajo el entendido de que las \u201cactividades delictivas\u201d all\u00ed mencionadas eran unicamente el narcotr\u00e1fico y delitos conexos, pues la articulaci\u00f3n existente entre el decreto y los motivos que llevaron a la declaratoria del estado de sitio as\u00ed lo exig\u00edan. Posteriormente, al haber sido demandado ante la Corte Constitucional, entre otros, el art\u00edculo 10\u00b0 del decreto 2266 de 1991, esta Corporaci\u00f3n lo declar\u00f3 exequible (Sentencia C-127 de 1993, M.P., Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), e hizo la aclaraci\u00f3n de que la \u201cexpresi\u00f3n \u2018 de una u otra forma\u2019, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten \u00e9stas\u201d (negrillas fuera de texto). Es decir, que ya no se limitar\u00eda al delito de narcotr\u00e1fico y conexos sino a cualquiera otro. <\/p>\n
Partiendo de las anteriores premisas, la Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del subrogado art\u00edculo 1\u00ba del decreto 1895 de 1989, pues aunque la redacci\u00f3n de las normas es id\u00e9ntica, no por ello la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que el art\u00edculo subrogado aun est\u00e1 produciendo efectos en forma aut\u00f3noma. Efectivamente, las conductas de enriquecimiento il\u00edcito de particulares ocurridas antes de la expedici\u00f3n y vigencia del decreto 2266 de 1991 y que se encuentran actualmente en curso, son sancionadas conforme al art\u00edculo 1o. del decreto 1895 de 1989 demandado, y no con fundamento en el art\u00edculo 10o. del decreto 2266 de 1991, situaci\u00f3n que se pudo establecer, entre otras, en Sentencia del Tribunal Nacional de Orden P\u00fablico del 18 de marzo de 1996. <\/p>\n
Ahora bien, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya declarado exequible el art\u00edculo 1o. del decreto 1895 de 1989, dentro de un marco jur\u00eddico distinto al de la Constituci\u00f3n de 1991, el de la Constituci\u00f3n de 1886, no impide un nuevo examen de constitucionalidad de la norma por vicios de fondo, pues como lo ha se\u00f1alado reiteradamente esta Corporaci\u00f3n \u201c (…) ante la existencia de un nuevo orden constitucional, corresponde a esta Corporaci\u00f3n confrontar las disposiciones legales precitadas, frente a la Carta que hoy rige, con el fin de determinar si se ajustan o no a sus mandatos.\u201d (Sentencia C-060 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
Finalmente, de conformidad con el art\u00edculo 241 ordinal 7o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, corresponde a esta Corporaci\u00f3n decidir definitivamente sobre los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los estados de excepci\u00f3n. Es claro que la disposici\u00f3n constitucional de manera alguna se refiere a demandas ciudadanas contra dichos decretos, m\u00e1s a\u00fan cuando el art\u00edculo 214 del mismo ordenamiento prev\u00e9 para ellos una revisi\u00f3n oficiosa que se adelantar\u00e1 en los estrictos y precisos t\u00e9rminos del art\u00edculo 241; pero a su vez, esta norma no descarta la acci\u00f3n ciudadana contra aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional bajo la vigencia de la constituci\u00f3n de 1991 y que, como se anot\u00f3, siguen produciendo efectos jur\u00eddicos. Excluir dichas normas de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, dejar\u00eda esos actos fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n (art. 4o. C.P.), cuya guarda e integridad corresponde a la Corte Constitucional. <\/p>\n
De conformidad con los argumentos expresados, considera esta Corporaci\u00f3n procedente adelantar el examen material de fondo sobre el Decreto 1895 de 1989. <\/p>\n
2. Consideraciones Generales <\/p>\n
2.1 El delito de enriquecimiento il\u00edcito en el marco constitucional. <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino debe se\u00f1alar la Corte que el enriquecimiento il\u00edcito es una conducta delictiva a la cual se refiere expresamente la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y que, por tanto, demanda como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificaci\u00f3n legal. En efecto, este tipo delictivo se encuentra plasmado en el segundo inciso del art\u00edculo 34, as\u00ed: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 34. … <\/p>\n
\u201cNo obstante, por sentencia judicial, se declarar\u00e1 extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento il\u00edcito, en perjuicio del Tesoro P\u00fablico o con grave deterioro de la moral social\u201d. (Subrayas de la Corte). <\/p>\n
El bien jur\u00eddico protegido por esta norma es, ante todo, la moral social, bien jur\u00eddico objeto de expresa tutela constitucional. Se trata, en efecto, de un delito que lesiona gravemente este valor, que el Constituyente de 1991 busc\u00f3 preservar y defender, no s\u00f3lo a trav\u00e9s del precepto constitucional citado, sino de otros varios que se encuentran igualmente consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. As\u00ed el art\u00edculo 58 que garantiza la propiedad privada y los dem\u00e1s derechos adquiridos, pero \u201ccon arreglo a las leyes civiles\u201d, es decir, con justo t\u00edtulo; el art\u00edculo 109, que establece que \u201clos partidos, movimientos y candidatos deber\u00e1n rendir p\u00fablicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos\u201d (Subrayas de la Corte); el art\u00edculo 122, que dispone que los servidores p\u00fablicos \u201cantes de tomar posesi\u00f3n del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber\u00e1 declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas\u201d, y que \u201csin perjuicio de las dem\u00e1s sanciones que establezca la ley, el servidor p\u00fablico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedar\u00e1 inhabilitado para el desempe\u00f1o de funciones p\u00fablicas\u201d; el art\u00edculo 183, que prev\u00e9 entre las causales de p\u00e9rdida de la investidura de los congresistas la de \u201cindebida destinaci\u00f3n de dineros p\u00fablicos\u201d; el art\u00edculo 209, que se\u00f1ala entre los principios que deben inspirar la funci\u00f3n administrativa el de la moralidad; el art\u00edculo 268, que se\u00f1ala entre las atribuciones del contralor general de la Rep\u00fablica la de \u201cpromover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.\u201d; el art\u00edculo 278, que se\u00f1ala entre las funciones del procurador general de la Naci\u00f3n la de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisi\u00f3n motivada, al funcionario p\u00fablico que incurra, entre otras faltas, en la de \u201cderivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones\u201d. <\/p>\n
Todas estas normas est\u00e1n en concordancia con la del art\u00edculo 34 y tienen en com\u00fan con \u00e9ste el objetivo de proteger la moral social, que es, como se ha dicho, uno de los valores primordiales que busca preservar la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica vigente. El delito de enriquecimiento il\u00edcito es pues, as\u00ed, un delito que tiene autonom\u00eda de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados, como m\u00e1s adelante se explicar\u00e1. <\/p>\n
Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere ex\u00f3tico el que una Constituci\u00f3n se ocupe espec\u00edficamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento il\u00edcito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, pol\u00edticas, econ\u00f3micas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos. <\/p>\n
En el caso colombiano, lo que llev\u00f3 al Constituyente de 1991 a darle fundamento constitucional al delito de enriquecimiento il\u00edcito fue el proceso de grave deterioro de la moral p\u00fablica y de los valores \u00e9ticos que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las \u00faltimas d\u00e9cadas, y que ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, fen\u00f3meno que se ha traducido en una desenfrenada corrupci\u00f3n, no s\u00f3lo a nivel de la administraci\u00f3n p\u00fablica en general sino tambi\u00e9n de los particulares. En ambos casos, ha sido evidente la incidencia funesta del narcotr\u00e1fico y su enorme poder corruptor, que ha penetrado de manera ostensible en casi todas las esferas de la sociedad colombiana. <\/p>\n
2.2 El enriquecimiento il\u00edcito como delito aut\u00f3nomo <\/p>\n
Si bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para se\u00f1alar figuras delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a trav\u00e9s de la ley-, como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento il\u00edcito, en cuanto se refiere al conjunto de los poderes constituidos, la consagraci\u00f3n de figuras delictivas que penalicen el incremento patrimonial \u201cno justificado\u201d, es un asunto que compete exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es una de las principales garant\u00edas constitucionales. De otra manera, no se podr\u00eda garantizar el debido proceso y la libertad. <\/p>\n
No basta sin embargo que la ley defina los elementos que integran el hecho punible. Es menester que la ley lo haga de manera clara e inequ\u00edvoca, de suerte que los jueces puedan derivar la premisa legal de modo preciso y que, igualmente, las personas puedan conocer los comportamientos reprochables sancionados y abstenerse de incurrir en ellos. En particular, los juicios y aserciones de los jueces, deben ser tales que los mismos sean capaces de ser sometidos a un procedimiento l\u00f3gico de verificaci\u00f3n. <\/p>\n
De otro lado, la creaci\u00f3n de un tipo penal, en principio, corresponde al \u00e1mbito de configuraci\u00f3n normativa, perteneciente al legislador. Siempre que en esta materia no se superen los l\u00edmites que nacen de las garant\u00edas sustanciales y procesales dispuestas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y no se violen los derechos fundamentales, el legislador puede establecer los tipos penales que juzgue necesarios con el objeto de reprimir los comportamientos que lesionan las bases de la convivencia, buscando, desde luego, que el sacrificio de la libertad y de la autonom\u00eda sea el menor posible, como conviene a un sistema fundado en la libertad y en el ejercicio de los derechos. <\/p>\n
En el caso concreto, la consagraci\u00f3n legal de los tipos penales a los que se refieren las normas acusadas, en modo alguno significa la violaci\u00f3n o desconocimiento de las garant\u00edas sustanciales o procesales contenidas en la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
El enriquecimiento il\u00edcito no es ni puede ser protegido por la Constituci\u00f3n que, por el contrario, sanciona directamente a las personas que detenten patrimonios signados por \u00e9se origen con la extinci\u00f3n del dominio, la que se debe declarar a trav\u00e9s de sentencia judicial (C.P., art. 34). La propiedad y, en general, los derechos, adquiridos al margen de las leyes civiles, vale decir, por medio o al abrigo de actividades il\u00edcitas, tampoco est\u00e1n cubiertos con la tutela del Estado (C.P. art. 58). La actividad econ\u00f3mica que de cualquier manera se lucre de esta misma suerte de actividades, carece del patrocinio del Estado, pues \u00fanicamente la empresa que act\u00faa dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan, tiene una funci\u00f3n social y se hace merecedora de la protecci\u00f3n de las leyes y de las autoridades (C.P. art. 333). <\/p>\n
Como se ha se\u00f1alado, la Constituci\u00f3n prefigura el delito de enriquecimiento il\u00edcito y mal pueden, entonces, considerarse inconstitucionales las leyes que, en perfecta consonancia con ella y con su filosof\u00eda, sancionan penalmente las conductas que lo evidencian. <\/p>\n
No puede aducirse que las normas acusadas utilicen un lenguaje impreciso y equ\u00edvoco y que \u00e9ste, a su vez, entra\u00f1e una violaci\u00f3n a la presunci\u00f3n de inocencia. <\/p>\n
La expresi\u00f3n \u201cincremento patrimonial no justificado\u201d, tiene una equivalente en las palabras empleadas por el mismo constituyente al anatematizar las fortunas o patrimonios conformados por \u201clos bienes adquiridos mediante enriquecimiento il\u00edcito, en perjuicio del Tesoro P\u00fablico o con grave deterioro de la moral social\u201d (C.P. art. 34). M\u00e1s a\u00fan, de la citada norma, surge positivamente el deber a cargo de toda persona de no enriquecerse il\u00edcitamente -de lo contrario no tendr\u00eda sentido la sanci\u00f3n de extinci\u00f3n del dominio que en ella se impone- y, de la correlativa obligaci\u00f3n de las autoridades, de perseguir su violaci\u00f3n. Por lo dem\u00e1s, la ley podr\u00eda desarrollar el texto constitucional, estableciendo deberes y cargas de informaci\u00f3n con miras a prevenir y sancionar dichos comportamientos desviados. <\/p>\n
Hechas las anteriores consideraciones generales, pasa la Corte a examinar cada una de las normas demandadas. <\/p>\n
El art\u00edculo 148 del C\u00f3digo penal, subrogado por el art\u00edculo 26 de la ley 190 de 1995, penaliza el enriquecimiento il\u00edcito del servidor p\u00fablico as\u00ed: <\/p>\n
\u201cEl empleado oficial que por raz\u00f3n del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de dos (2) a ocho (8) a\u00f1os, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino de la pena principal. <\/p>\n
\u201cEn la misma pena incurrir\u00e1 la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.\u201d <\/p>\n
Previo al an\u00e1lisis de fondo, debe la Corte aclarar que la expresi\u00f3n \u201cempleado oficial\u201d no debe entenderse en el sentido administrativo del t\u00e9rmino, sino de conformidad con la interpretaci\u00f3n dada por el art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, modificado por el art\u00edculo 18 de la ley 190 de 1995, que sobre el particular se\u00f1ala: <\/p>\n
\u201cPara todos los efectos de la ley penal, son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del <\/p>\n
estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. <\/p>\n
\u201cPara los mismos efectos se considerar\u00e1n servidores p\u00fablicos los miembros de la fuerza p\u00fablica, los particulares que ejerzan funciones p\u00fablicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Rep\u00fablica, los integrantes de la comisi\u00f3n nacional ciudadana de lucha contra la corrupci\u00f3n y las personas que administren los recursos de que trata el art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
\u201cPAR: La expresi\u00f3n \u2018empleado oficial\u2019 se sustituye por la expresi\u00f3n \u2018servidor p\u00fablico\u2019, siempre que aquella sea utilizada en el c\u00f3digo penal o en el c\u00f3digo de procedimiento penal…\u201d (Negrillas fuera de texto) <\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica define en su primer inciso quienes son servidores p\u00fablicos: \u201cSon servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.\u201d En este orden de ideas, el sujeto activo del art\u00edculo 148 no es el empleado oficial como lo entend\u00eda el derecho administrativo, sino que lo es, en forma general, el servidor p\u00fablico, expresi\u00f3n que est\u00e1 en armon\u00eda con los art\u00edculos 6o., 122 y 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
En cuanto al delito de enriquecimiento il\u00edcito de los servidores p\u00fablicos, como ya se anot\u00f3 \u00e9ste tiene un claro origen constitucional que se refleja en el inter\u00e9s que le asiste al Estado no solo de legitimar la adquisici\u00f3n de la propiedad, sino adem\u00e1s de sanear la Administraci\u00f3n p\u00fablica, cuyo patrimonio se ve afectado por la conducta indebida de aquellos servidores que por el ejercicio de su cargo incrementan de manera injustificada su propio peculio con grave detrimento de la moral social. As\u00ed entonces, el art\u00edculo reglamenta una conducta dirigida a sancionar al servidor p\u00fablico -sujeto activo cualificado- \u201cque por raz\u00f3n del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito\u201d. <\/p>\n
Se trata de un delito que se manifiesta en el incremento patrimonial del servidor p\u00fablico sin causa que lo justifique de acuerdo con la ley y la \u00e9tica, y que, para configurarse como tal, exige el dolo. Tiene car\u00e1cter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicaci\u00f3n a que la conducta t\u00edpica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta \u00faltima caracter\u00edstica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categor\u00eda -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor p\u00fablico se le condenar\u00e1 por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicaci\u00f3n el enriquecimiento il\u00edcito -lex primaria derogat legi subsidiariae-. <\/p>\n
Ahora bien, frente a la afirmaci\u00f3n del actor en cuanto que la expresi\u00f3n \u201cno justificado\u201d contenida en el tipo genera una inversi\u00f3n de la carga de prueba como quiera que conlleva a que sea el funcionario quien deba probar el car\u00e1cter l\u00edcito de sus ingresos, debe la Corte se\u00f1alar que dicha afirmaci\u00f3n se aparta por completo de la realidad, ya que es el Estado quien est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de demostrar la existencia de la conducta t\u00edpica, antijur\u00eddica y culpable, frente a la configuraci\u00f3n de indicios graves de presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho punible. <\/p>\n
Efectivamente, el art\u00edculo 250 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le asigna a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n la funci\u00f3n de \u201cinvestigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes e Igualmente, \u201ccalificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas\u201d. Es decir, a la Fiscal\u00eda como ente acusador en los procesos penales, le corresponde investigar, indistintamente, tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, con el objetivo de determinar la ocurrencia de un hecho punible y los responsables del mismo. <\/p>\n
En el caso del enriquecimiento il\u00edcito de los servidores p\u00fablicos, debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por raz\u00f3n del cargo que desempe\u00f1a. As\u00ed, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificaci\u00f3n, opera el fen\u00f3meno de la adecuaci\u00f3n t\u00edpica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificaci\u00f3n el elemento determinante para dar origen a la investigaci\u00f3n y, por tanto, la explicaci\u00f3n que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su funci\u00f3n investigativa. <\/p>\n
Pero el conocimiento efectivo de las rentas y bienes del servidor p\u00fablico y su incremento injustificado, no se deriva en forma exclusiva de la explicaci\u00f3n que \u00e9ste presente a las autoridades judiciales en ejercicio de su derecho de defensa (art. 29 de la C.P.); son los dem\u00e1s medios de prueba -testimonio, documentos, indicios etc.- los que dentro del desarrollo de la investigaci\u00f3n van a constituirse en elementos de juicio suficientes para llamar a indagatoria, dictar auto de detenci\u00f3n o precluir investigaci\u00f3n y, en general, para adelantar el proceso respectivo. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la explicaci\u00f3n relacionada con el incremento patrimonial de los servidores p\u00fablicos no es un acto impositivo derivado de un proceso penal; es una obligaci\u00f3n constitucional de toda persona que ostenta esa especial condici\u00f3n, pues el art\u00edculo 122 de la Carta se\u00f1ala expresamente, refiri\u00e9ndose a los servidores p\u00fablicos, que, \u201cantes de tomar posesi\u00f3n del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber\u00e1 declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas\u201d. (Subrayas de la Corte). <\/p>\n
El conocimiento que tenga el Estado sobre los bienes y rentas de los servidores p\u00fablicos, antes que una carga constituye un principio que debe gobernar sus actuaciones (art. 209 de la C.P.) y con ello se pretende proteger la funci\u00f3n p\u00fablica y, en particular, la moral social. Debe aclararse que nadie est\u00e1 obligado a ejercer una funci\u00f3n p\u00fablica; se trata de una labor en la que los ciudadanos deciden participar libremente; pero al aceptarla est\u00e1n asumiendo no s\u00f3lo las cargas y responsabilidades que se deriven del ejercicio del cargo, sino que adem\u00e1s, se est\u00e1n colocando en una situaci\u00f3n permanente de exigibilidad por parte del Estado, en lo que se refiere al monto y manejo de sus bienes. <\/p>\n
No es entonces la explicaci\u00f3n que rinde el sindicado frente a una acusaci\u00f3n de incremento patrimonial no justificado un acto de violaci\u00f3n al principio constitucional de la presunci\u00f3n de inocencia, pues como ya se anot\u00f3, se trata de una justificaci\u00f3n de sus actos frente a las imputaciones debidamente formuladas por el Estado en su contra, para que en desarrollo del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tenga la oportunidad de explicar su conducta. El art\u00edculo bajo examen consagra entonces un deber espec\u00edfico y concreto de transparencia en el manejo de los bienes p\u00fablicos por parte de los servidores p\u00fablicos, que en nada contraviene el debido proceso ni ning\u00fan otro derecho consagrado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n con el inciso segundo del art\u00edculo acusado, el cual se\u00f1ala que, \u201cen la misma pena incurrir\u00e1 la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado\u201d, la Corte no encuentra ninguna objeci\u00f3n de inconstitucionalidad, pues efectivamente debe entenderse que la interpuesta persona tambi\u00e9n es responsable de la conducta, cuando el Estado ha probado plenamente los elementos de responsabilidad descritos en el tipo penal. <\/p>\n
De conformidad con lo dicho, esta Corporaci\u00f3n declarar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal, en la forma en que fue subrogado por el art\u00edculo 26 de la ley 190 de 1995. <\/p>\n
4. El enriquecimiento il\u00edcito de los particulares <\/p>\n
El art\u00edculo 1o. del decreto 1895 de 1989, promulgado bajo la vigencia del antiguo Estado de Sitio, penaliza el enriquecimiento il\u00edcito de particulares as\u00ed: <\/p>\n
\u201cEl que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s\u00ed o para otro incremento patrimonial no justificado derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrir\u00e1, por ese s\u00f3lo hecho, en prisi\u00f3n de cinco (5) a diez (10) a\u00f1os y multa equivalente al valor del incremento il\u00edcito logrado\u201d. (Subrayas de la Corte). <\/p>\n
La disposici\u00f3n citada, al igual que el art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal, tambi\u00e9n sanciona el enriquecimiento il\u00edcito, que como ya se ha explicado suficientemente, es un delito de origen constitucional (art. 34 de la C.P.) que, para el caso de los particulares, busca castigar la propiedad obtenida il\u00edcitamente y cualquier otro inter\u00e9s econ\u00f3mico que de ella se pueda derivar. El Estado evidentemente, no puede consentir que la propiedad tenga un origen distinto al justo t\u00edtulo y por ello sanciona a quienes incrementen su patrimonio il\u00edcitamente, en defensa de la propiedad l\u00edcitamente adquirida, con lo cual se busca tutelar, como se ha dicho, la moral social. <\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n mediante la Sentencia C-127 de 1993, al declarar exequible el art\u00edculo 10 del decreto 2266 de 1991, hab\u00eda avalado la constitucionalidad de la penalizaci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito de particulares al sostener que, \u201cEs conforme con la Constituci\u00f3n el art\u00edculo transcrito por disposici\u00f3n de los art\u00edculos 34 (extinci\u00f3n del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento il\u00edcito), 58 (funci\u00f3n social de la propiedad) y 83 de la Carta Pol\u00edtica (principio de la buena fe).\u201d <\/p>\n
El enriquecimiento il\u00edcito de particulares guarda relaci\u00f3n directa con los principios que dieron origen a la tipificaci\u00f3n de la conducta punible de los servidores p\u00fablicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin caracter\u00edsticas especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que \u00e9ste sea injustificado, sino que adem\u00e1s provenga de \u201cactividades delictivas\u201d; en tercer lugar, se trata de un delito especial y aut\u00f3nomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
En el primer caso, en relaci\u00f3n con el sujeto activo, no existe dificultad alguna para entender su campo de acci\u00f3n, en cuanto que en dicha conducta puede incurrir todo aquel que se enriquezca il\u00edcitamente. Es clara la diferencia que existe frente al delito de enriquecimiento il\u00edcito de servidores p\u00fablicos, pues en este \u00faltimo caso, como ya se anot\u00f3, se trata de sujeto activo cualificado. <\/p>\n
En el segundo caso, y en relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n \u201cno justificado\u201d, debe recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su operancia no conduce en manera alguna a una inversi\u00f3n de la carga de la prueba, pues es al Estado a quien corresponde en \u00faltima instancia probar el hecho t\u00edpico, antijur\u00eddico y culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes y los elementos de juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicaci\u00f3n que brinde el imputado en relaci\u00f3n con el presunto incremento patrimonial injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de defensa, como quiera que en las instancias procesales debe permit\u00edrsele al sindicado explicar su conducta. <\/p>\n
No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparaci\u00f3n del patrimonio del presunto il\u00edcito en dos momentos distintos. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligaci\u00f3n general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jur\u00eddica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constituci\u00f3n y a la ley (Arts. 4o., 6o y 95 de la C.P.). En el caso de los particulares, cabe recordar que \u00e9stos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaraci\u00f3n de renta, no s\u00f3lo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino adem\u00e1s para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acci\u00f3n penal por enriquecimiento il\u00edcito, debiendo el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia. Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo de colaboraci\u00f3n de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus movimientos patrimoniales (C.P. Art. 95 nums. 7 y 9). El derecho a la no autoincriminaci\u00f3n ciertamente autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posici\u00f3n si en su contra se re\u00fanen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. Por lo dem\u00e1s, el proceso penal implica necesariamente una valoraci\u00f3n de conducta; la etapa de investigaci\u00f3n no supone calificaci\u00f3n; s\u00f3lo habiendo pruebas suficientes se llama a juicio. <\/p>\n
Respecto de la expresi\u00f3n \u201cactividades delictivas\u201d, es importante anotar que \u00e9sta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondi\u00e9ndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva. <\/p>\n
Pero adem\u00e1s, el ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento il\u00edcito de particulares, seg\u00fan el cual el incremento patrimonial debe ser \u201cderivado, en una u otra forma, de actividades delictivas\u201d, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotr\u00e1fico o cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido as\u00ed, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendi\u00f3 el legislador fue respetar el \u00e1mbito de competencia del juez, para que fuera \u00e9l quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito. <\/p>\n
El razonamiento anterior, guarda armon\u00eda con los motivos que llevaron al legislador extraordinario de 1989, a tipificar la conducta de enriquecimiento il\u00edcito de particulares -decreto 1895-, proveniente de \u201cactividades delictivas\u201d: <\/p>\n
\u201cCONSIDERANDO. Que mediante Decreto No.1038 de 1984, se declar\u00f3 turbado el orden p\u00fablico y en estado de sitio todo el territorio nacional; <\/p>\n
\u201cQue dicho decreto se\u00f1al\u00f3 como una de las causas de turbaci\u00f3n del orden p\u00fablico, la acci\u00f3n persistente de grupos armados y de organizaciones relacionadas con el narcotr\u00e1fico, orientada a desestabilizar el funcionamiento de las instituciones; <\/p>\n
\u201cQue la acci\u00f3n de esos grupos y de esas organizaciones vinculadas al narcotr\u00e1fico ha producido el incremento patrimonial de diferentes personas; <\/p>\n
\u201cque en la medida que se combata ese incremento patrimonial injustificado de personas vinculadas directa o indirectamente a dichos grupos, podr\u00e1 atacarse esta actividad delictiva y lograrse el restablecimiento del orden p\u00fablico, DECRETA …\u201d (Negrillas fuera de texto). <\/p>\n
\u201cEl ingrediente normativo que contiene el tipo, seg\u00fan el cual el incremento patrimonial debe ser \u2018derivado de actividades delictivas\u2019, entendido seg\u00fan la sentencia de revisi\u00f3n constitucional como de narcotr\u00e1fico, no puede interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el legislador hizo la distinci\u00f3n refiri\u00e9ndose \u00fanicamente a la \u2018actividad\u2019, y dejando en manos del juzgador la valoraci\u00f3n sobre si es delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte alguien condenado.\u201d (negrillas fuera de texto) (Resoluci\u00f3n acusatoria aprobada mediante acta No. 89 de junio 12 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Ricardo Calvete Rangel). <\/p>\n
Pero adem\u00e1s, si en gracia de discusi\u00f3n las \u201cactividades delictivas\u201d a las que se refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar judicialmente probadas en el proceso penal, mediante la existencia de condena de narcotr\u00e1fico u otro delito proferida en sentencia judicial en firme, se llegar\u00eda -como se se\u00f1al\u00f3 en la providencia antes citada- al absurdo de considerar leg\u00edtimo el incremento patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en la actividad delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal por muerte, o por prescripci\u00f3n, o por haberse probado una causal de inculpabilidad. De esta manera s\u00f3lo se podr\u00eda procesar por enriquecimiento il\u00edcito a quien recibiera dinero despu\u00e9s de la condena ejecutoriada, perdiendo tambi\u00e9n eficacia jur\u00eddica figuras como la confesi\u00f3n o la captura en flagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una simple investigaci\u00f3n penal por enriquecimiento il\u00edcito. Ser\u00edan estos elementos con que cuenta el Estado de derecho, argumentos intranscendentes dentro de un juicio penal por este delito. Y, como consecuencia de ello se generar\u00eda la m\u00e1s escandalosa impunidad, elemento grav\u00edsimo de descomposici\u00f3n social y de desestabilizaci\u00f3n institucional. <\/p>\n
De la independencia normativa de las expresiones \u201cinjustificado\u201d y \u201cactividades delictivas\u201d, as\u00ed como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la especialidad y autonom\u00eda del delito de enriquecimiento il\u00edcito de particulares. Efectivamente, el art\u00edculo 34 de la Carta, en su primera parte, proscribe la confiscaci\u00f3n, y a continuaci\u00f3n introduce una excepci\u00f3n; \u00bfpor qu\u00e9? Porque este tipo de actividad il\u00edcita corroe la moral social. El hecho de que el constituyente del 91 haya considerado necesario proteger la moral social de este tipo de actividades, implica que a la hora de analizar la conducta ella se mire en forma independiente y aut\u00f3noma; de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo deba adelantar el juez que conoce del enriquecimiento il\u00edcito y no el juez que conoce de otra causa. <\/p>\n
<\/p>\n
Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y aut\u00f3nomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jur\u00eddico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto jur\u00eddico tutelado en el enriquecimiento il\u00edcito es de orden constitucional -la moral p\u00fablica- y en manera alguna puede condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el objeto jur\u00eddico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotr\u00e1fico, donde otro es el sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento il\u00edcito de particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras personas. <\/p>\n
Por otra parte no puede confundirse el concepto de \u201cactividad delictiva\u201d con el de \u201cantecedentes penales\u201d de que trata el art\u00edculo 248 de la Carta Pol\u00edtica; el primero no s\u00f3lo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino que adem\u00e1s, se refiere a la actividad en s\u00ed misma, como comportamiento t\u00edpico y antijur\u00eddico, y no se extiende al sujeto. El concepto de \u201cantecedentes penales\u201d, se predica de la persona en s\u00ed misma y, de conformidad con el art\u00edculo 248 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00fanicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes. <\/p>\n
El art\u00edculo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el debido proceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere \u00fanicamente a \u201cantecedentes\u201d. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, respecto de la supuesta violaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de inocencia, lejos se encuentra la expresi\u00f3n \u201cincremento patrimonial no justificado\u201d de violar dicha presunci\u00f3n. Se reitera que las normas se limitan a formular sendos tipos penales. De ninguna manera, se ordena hacer caso omiso de las normas legales de la parte general del C\u00f3digo Penal, ni menos a\u00fan de las que integran el C\u00f3digo Procesal Penal. La funci\u00f3n de investigaci\u00f3n y juzgamiento, respecto de estos delitos, sujetas a todas las garant\u00edas, no sufren alteraci\u00f3n alguna. La inclusi\u00f3n de una nueva figura delictiva, no obliga al legislador a prever simult\u00e1neamente el modo espec\u00edfico de c\u00f3mo ha de adelantarse su investigaci\u00f3n y juzgamiento, pues siempre se presupone que es el que de manera general se tiene previsto. <\/p>\n
Resulta ins\u00f3lito que la Corte Constitucional deba analizar la constitucionalidad de una norma legal sustancial, como lo sugiere el demandante, a partir de la praxis asociada a su peculiar investigaci\u00f3n y juzgamiento. En este punto la Corte, sin embargo, no puede dejar de considerar que la investigaci\u00f3n y el juzgamiento, se nutren de la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica y jur\u00eddica que provee el Estado a trav\u00e9s del fiscal y del juez competentes y, naturalmente, de lo que surge del contradictorio. <\/p>\n
Por todas las anteriores razones, la Corte se ve precisada a reconsiderar el planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993, en el sentido de que \u201cla expresi\u00f3n \u2018de una u otra forma\u2019, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten \u00e9stas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el art\u00edculo 248 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual \u00fanicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los \u00f3rdenes legales\u201d. Debe aclararse que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por cuanto, por una parte, la decisi\u00f3n adoptada en esa providencia fue de exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento il\u00edcito tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el art\u00edculo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia, que fue declarado exequible por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en cumplimiento del control constitucional que \u201cs\u00f3lo ser\u00e1n de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva\u201d, y que \u201cla parte motiva constituir\u00e1 criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicaci\u00f3n de las normas de derecho en general\u201d. A este respecto, la Corte explic\u00f3 en la Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) lo siguiente: <\/p>\n
\u201c… s\u00f3lo ser\u00e1 de obligatorio cumplimiento, esto es, \u00fanicamente hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicaci\u00f3n de las normas de derecho en general; s\u00f3lo tendr\u00edan fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relaci\u00f3n estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentaci\u00f3n que se considere absolutamente b\u00e1sica. Necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella\u201d. <\/p>\n
De conformidad con todo lo dicho, la Corte concluye que el art\u00edculo 1o. del decreto legislativo 1895 de 1989 es exequible, y as\u00ed lo declarar\u00e1 en la parte resolutiva de la presente sentencia. <\/p>\n
<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, o\u00eddo el concepto del se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n (e) y cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
R E S U E L V E : <\/p>\n
1. Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal, subrogado por el art\u00edculo 26 de la ley 190 de 1995. <\/p>\n
2. Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 1o. del decreto 1895 de 1989. <\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJ\u00cdA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
JULIO CESAR ORTIZ GUTI\u00c9RREZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-319\/96 <\/p>\n
ANTECEDENTES PENALES\/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-No es delito aut\u00f3nomo\/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Se puede configurar sin existencia de sentencia previa (Salvamento de voto) <\/p>\n
Juzgo inaceptable el restringido alcance que en la sentencia se da al art\u00edculo 248 de la Constituci\u00f3n, interpretaci\u00f3n que lo convierte en una norma balad\u00ed, que no deber\u00eda figurar entonces en una Constituci\u00f3n, al estimar que no tiene que ver directamente con el debido proceso, sino s\u00f3lo con \u201clos derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere \u00fanicamente a \u00b4antecedentes\u00b4.\u201d Por el contrario, el mencionado art\u00edculo no contiene este tipo de restricciones. Como consecuencia directa del art\u00edculo citado, el delito de enriquecimiento il\u00edcito no es un delito aut\u00f3nomo, es decir, en principio, requiere de sentencia previa, que compruebe la comisi\u00f3n del delito que origina la riqueza indebidamente adquirida por el tercero, a quien se acusa de esta clase de il\u00edcito. No obstante, considero que es evidente que existen casos en los cuales puede configurarse el delito de enriquecimiento il\u00edcito, sin la existencia de la sentencia previa. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR-No es delito aut\u00f3nomo (Salvamento de voto) <\/p>\n
Es contrario al debido proceso el considerar el enriquecimiento il\u00edcito de particulares como delito aut\u00f3nomo, sin exigir la prueba de la existencia del otro delito del cual proviene la riqueza indebidamente adquirida. La propia definici\u00f3n del delito, por ejemplo, es parte del debido proceso. Por eso, consagrar delitos mediante f\u00f3rmulas indefinidas y confusas, que dejan mucho campo al arbitrio del juez, es contrario al debido proceso, y crea las condiciones para la aparici\u00f3n de cazadores de brujas, en especial en sociedades atemorizadas. <\/p>\n
Disiento de la sentencia, no por la declaraci\u00f3n de exequibilidad de las normas demandadas (tal como se expresa en la parte resolutoria), declaraci\u00f3n que comparto, sino por las motivaciones del fallo. Concretamente, no estoy de acuerdo en los siguientes aspectos: <\/p>\n
Juzgo inaceptable el restringido alcance que en la sentencia se da al art\u00edculo 248 de la Constituci\u00f3n, interpretaci\u00f3n que lo convierte en una norma balad\u00ed, que no deber\u00eda figurar entonces en una Constituci\u00f3n, al estimar que no tiene que ver directamente con el debido proceso, sino s\u00f3lo con \u201clos derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere \u00fanicamente a \u00b4antecedentes\u00b4.\u201d Por el contrario, el mencionado art\u00edculo no contiene este tipo de restricciones, como se desprende f\u00e1cilmente de su simple lectura: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 248. \u00danicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los \u00f3rdenes legales.\u201d <\/p>\n
Como consecuencia directa del art\u00edculo citado, el delito de enriquecimiento il\u00edcito no es un delito aut\u00f3nomo, es decir, en principio, requiere de sentencia previa, que compruebe la comisi\u00f3n del delito que origina la riqueza indebidamente adquirida por el tercero, a quien se acusa de esta clase de il\u00edcito. <\/p>\n
No obstante, considero que es evidente que existen casos en los cuales puede configurarse el delito de enriquecimiento il\u00edcito, sin la existencia de la sentencia previa. En mi opini\u00f3n, esta excepcional situaci\u00f3n, s\u00f3lo se puede dar cuando se re\u00fanan todas las condiciones que se enumeran a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
1o. Que el delito, es decir la existencia del hecho delictivo en s\u00ed, sea un hecho p\u00fablico y notorio, que no necesita demostraci\u00f3n en el proceso. <\/p>\n
2o. Que est\u00e9 plenamente demostrado el aumento patrimonial no justificado, pues \u00e9ste no se presume legalmente. <\/p>\n
3o. Que est\u00e9 plenamente demostrada en el proceso la relaci\u00f3n entre el delito que se califica como hecho notorio y p\u00fablico, y los bienes cuya adquisici\u00f3n es elemento del delito. Vale decir, que est\u00e9 plenamente comprobado que los bienes provienen de un determinado delito. <\/p>\n
4o. Que est\u00e9 plenamente probado en el proceso que la persona a quien se acusa de haberse enriquecido il\u00edcitamente, conoc\u00eda el origen de los bienes, es decir, que \u00e9stos se derivaban precisamente de un delito. Tal conocimiento tiene que haber sido anterior a la adquisici\u00f3n de los bienes, que origina el enriquecimiento il\u00edcito. <\/p>\n
5o. Si la adquisici\u00f3n de los bienes que constituye el enriquecimiento il\u00edcito, se hace por intermedio de uno o m\u00e1s testaferros, es condici\u00f3n indispensable que est\u00e9 plenamente probada esta circunstancia, lo mismo que su conocimiento por el sindicado de enriquecimiento, conocimiento previo a la adquisici\u00f3n de los bienes. <\/p>\n
6o. En ning\u00fan caso hay inversi\u00f3n de la carga de la prueba, pues siempre es el Estado el que tiene que probar. Esto, especialmente en lo relativo a lo expuesto en los ordinales 2o., 3o., 4o. y 5o. Al no existir inversi\u00f3n de la carga de la prueba, es claro que en relaci\u00f3n con este delito, y con su autor\u00eda, no pueden existir presunciones legales, ni simplemente legales ni de derecho, pues todos los hechos o actos que lo configuran tienen que ser plenamente demostrados por el Estado. <\/p>\n
Pienso que es contrario al debido proceso el considerar el enriquecimiento il\u00edcito de particulares como delito aut\u00f3nomo, sin exigir la prueba de la existencia del otro delito del cual proviene la riqueza indebidamente adquirida. La propia definici\u00f3n del delito, por ejemplo, es parte del debido proceso. Por eso, consagrar delitos mediante f\u00f3rmulas indefinidas y confusas, que dejan mucho campo al arbitrio del juez, es contrario al debido proceso, y crea las condiciones para la aparici\u00f3n de cazadores de brujas, en especial en sociedades atemorizadas. <\/p>\n
Bogot\u00e1, julio 18 de 1996. <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJ\u00cdA <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-319\/96 <\/p>\n
MORAL SOCIAL-Idealizaci\u00f3n como bien jur\u00eddico tutelado (Salvamento de voto) <\/p>\n
En una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 34 de la Carta Pol\u00edtica, encuentra la mayor\u00eda un precepto constitucional que se refiere expresamente al enriquecimiento il\u00edcito y, que por ende, “demanda como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificaci\u00f3n legal”. Ciertamente, el art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica hace referencia al enriquecimiento il\u00edcito, pero el error interpretativo reside en la falsa idealizaci\u00f3n de la “moral social” a la cual alude la disposici\u00f3n; y m\u00e1s a\u00fan, el error se concreta en la conversi\u00f3n autom\u00e1tica que de esa “moral social” se hace, en cuanto bien jur\u00eddico supuestamente tutelado por el enriquecimiento il\u00edcito: de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al derecho penal, en una deducci\u00f3n autom\u00e1tica. As\u00ed, la alusi\u00f3n gen\u00e9rica de un precepto constitucional que, como luego se ver\u00e1 en cuanto a la funci\u00f3n instrumental que le da al enriquecimiento il\u00edcito, situ\u00e1ndolo en el marco de la protecci\u00f3n de la propiedad l\u00edcitamente obtenida, es aqu\u00ed, al contrario, convertida dicha alusi\u00f3n autom\u00e1ticamente en un bien jur\u00eddico tutelado. Bien jur\u00eddico que no existe en el orden jur\u00eddico, sino que es construido como recurso “ad hoc” funcional sobre todo a la reducci\u00f3n tambi\u00e9n err\u00f3nea, y en extremo contradictoria, que se hace del enriquecimiento il\u00edcito de particulares en tanto delito aut\u00f3nomo; es decir, que es “derivado” como la norma lo establece, pero que no se deriva de ning\u00fan otro delito <\/p>\n
DEBIDO PROCESO PENAL-Postulado constitucional fundante (Salvamento de voto) <\/p>\n
De ninguna manera compartimos esta noci\u00f3n del debido proceso; ella desvirt\u00faa su car\u00e1cter de derecho de la persona, lo contradice y le niega su condici\u00f3n axiol\u00f3gica promovida por el Constituyente y defendida reiteradamente por esta Corporaci\u00f3n. Mezclar la funci\u00f3n punitiva del Estado y los derechos de los particulares- para de all\u00ed deducir supuestos deberes -en relaci\u00f3n con el debido proceso, significa negar de plano su car\u00e1cter fundante y de l\u00edmite constitucional a la funci\u00f3n punitiva. En efecto, en materia penal, el debido proceso es una institucionalizaci\u00f3n del principio de legalidad, del derecho de defensa y de la presunci\u00f3n de inocencia (CP art. 29), por lo cual resulta contradictorio que se pretenda deducir obligaciones para los sindicados y limitaciones a sus posibilidades de defensa y a la presunci\u00f3n de inocencia a partir de supuestas obligaciones derivadas del debido proceso. Admitir tales obligaciones desvirt\u00faa el sentido de la norma constitucional y aniquila el derecho fundamental al debido proceso, de tal manera que \u00e9ste puede ser vulnerado, parad\u00f3jicamente, desde s\u00ed mismo. <\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Carga de la prueba\/PRINCIPIO DE DEMOSTRABILIDAD (Salvamento de voto) <\/p>\n
El Estado debe entonces probar la existencia material del il\u00edcito o del injusto t\u00edpico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, as\u00ed como la responsabilidad subjetiva de la persona, esto es la culpabilidad, pues una persona s\u00f3lo puede ser condenada conforme a una ley preexistente y observando la plenitud de la formas del juicio. Esto significa no s\u00f3lo que la conducta punible debe estar claramente descrita por una ley previa sino, adem\u00e1s, que los distintos elementos del tipo penal, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, deben ser demostrados por el Estado dentro del proceso correspondiente, pues \u00fanicamente as\u00ed se desvirt\u00faa la presunci\u00f3n de inocencia. Esto es lo que la Corte Suprema de Justicia, cuando ejerc\u00eda el control constitucional de lo penal, denomin\u00f3 en varias ocasiones el principio de “demostrabilidad” como presupuesto de la punibilidad de un comportamiento. Acogemos el principio de “demostrabilidad” desarrollado por la Corte Suprema, pues se trata de un l\u00f3gico desarrollo del debido proceso, por lo cual no puede ser sancionada una persona por un hecho punible cuyos elementos estructurales no hayan sido judicialmente probados y declarados. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Fundamento constitucional de la penalizaci\u00f3n (Salvamento de voto) <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO\/PRINCIPIO DE MORALIDAD DE LA FUNCION PUBLICA (Salvamento de voto) <\/p>\n
Este tipo penal de sujeto activo cualificado busca proteger la funci\u00f3n p\u00fablica y, en especial, su moralidad, que es un principio que debe gobernar sus actuaciones. Esta noci\u00f3n de moralidad, pese a la dificultad en su definici\u00f3n, ha sido concebida de manera muy especial en relaci\u00f3n con la corrupci\u00f3n pol\u00edtica y administrativa, y en el horizonte del enriquecimiento il\u00edcito. Es una noci\u00f3n que se dirige m\u00e1s al campo \u00e9tico-pol\u00edtico de la funci\u00f3n p\u00fablica. Presupone la transparencia en la gesti\u00f3n p\u00fablica. Por ello, la doctrina ha entendido de manera general que el principio de moralidad debe presidir toda la actividad administrativa. La actuaci\u00f3n adelantada bajo la buena fe es constitutiva del principio de moralidad. Ahora bien, pese a la generalidad del principio, los cambios fundamentales introducidos por la nueva Carta Pol\u00edtica en relaci\u00f3n con la funci\u00f3n administrativa y especialmente en relaci\u00f3n con su finalidad, ofrecen mayor claridad a la noci\u00f3n de moralidad. Desde la entrada en vigor de la norma, y dentro del marco global del debido proceso, ha sido objeto de discusi\u00f3n si la noci\u00f3n de “no justificado” exigida por el tipo penal, genera una violaci\u00f3n del principio general de la presunci\u00f3n de inocencia dispuesto en el art\u00edculo 29 de la Carta. Sin embargo, el art\u00edculo impugnado no presupone una violaci\u00f3n del principio citado: no es el empleado oficial el que debe entrar a demostrar el car\u00e1cter justificado de su ingreso patrimonial, sino que es el Estado el que debe demostrar la condici\u00f3n de no justificado de tal ingreso. N\u00f3tese en efecto que, a diferencia de lo establecido en otros pa\u00edses y de lo propuesto en los anteproyectos de 1974 y 1976, el tipo penal colombiano no sanciona el incremento patrimonial no justificado obtenido por el funcionario durante el ejercicio del cargo, sino aqu\u00e9l que ocurra por raz\u00f3n de las funciones del cargo. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO DE SERVIDORES PUBLICOS-Es punible a t\u00edtulo de dolo (Salvamento de voto) <\/p>\n
Si se interpretan los alcances de este tipo penal a la luz de la parte general del C\u00f3digo Penal, es indudable que el enriquecimiento il\u00edcito de servidor p\u00fablico s\u00f3lo es punible a t\u00edtulo de dolo, por lo cual debe entenderse que el Estado tiene tambi\u00e9n la carga de demostrar que el servidor conoc\u00eda la ilicitud del enriquecimiento y la realiz\u00f3 voluntariamente o al menos previ\u00e9ndola, la acept\u00f3. Claro que, como es obvio, la prueba de este dolo puede fundarse en los mismos elementos probatorios que permiten comprobar la autor\u00eda material del enriquecimiento. Por esta raz\u00f3n hemos asumido el an\u00e1lisis de la figura, desde el principio penal de la culpabilidad: la no explicaci\u00f3n del incremento no configura en s\u00ed y de manera abstracta el il\u00edcito penal; debe, en raz\u00f3n a todo lo expuesto y en virtud a la prescripci\u00f3n de toda responsabilidad objetiva, demostrarse cierta e indudablemente, el dolo en la conducta. Es esta una falencia grande de la sentencia: la alusi\u00f3n al car\u00e1cter doloso del comportamiento se mezcla con la alusi\u00f3n a la violaci\u00f3n de normas \u00e9ticas, pero no se enfrenta en ning\u00fan momento el problema de la responsabilidad objetiva y sus implicaciones sobre el principio de inocencia. <\/p>\n
DECLARACION DE BIENES Y RENTAS DE SERVIDOR PUBLICO\/DEBER CONSTITUCIONAL DE TRANSPARENCIA (Salvamento de voto) <\/p>\n
Por mandato constitucional, el servidor p\u00fablico se encuentra en una situaci\u00f3n permanente de exigibilidad por parte del Estado, en relaci\u00f3n con el monto y manejo de sus bienes, por lo cual se puede decir que este art\u00edculo consagra un deber espec\u00edfico de transparencia de estos servidores. En efecto, \u00bfqu\u00e9 sentido puede tener esa exigencia de declarar bajo juramento el monto de los bienes y las rentas si no es porque la Constituci\u00f3n ha consagrado al servidor p\u00fablico un deber espec\u00edfico, seg\u00fan el cual tiene que estar en capacidad de justificar en todo momento sus incrementos patrimoniales? Ese particular deber de transparencia se justifica por las razones expuestas en el presente salvamento, en cuanto a la protecci\u00f3n de la moralidad de la funci\u00f3n p\u00fablica, de la cual deriva la especial sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico. Adem\u00e1s, a ello hay que agregar que, en t\u00e9rminos generales, nadie est\u00e1 obligado a ejercer una funci\u00f3n p\u00fablica, sino que \u00e9sta es una tarea en la que los ciudadanos deciden participar libremente. Pero al hacerlo, est\u00e1n asumiendo todas las responsabilidades que est\u00e1n ligadas al cargo y que derivan de las funciones de inter\u00e9s general que le est\u00e1n asociadas. Frente a un mandato constitucional de transparencia tan estricto como el consagrado por el art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, es perfectamente v\u00e1lido lo sostenido por la doctrina penal nacional y extranjera: que el servidor, al romper ese deber de transparencia, se encuentra en una situaci\u00f3n que conduce indiciariamente a concluir que se ha enriquecido il\u00edcitamente aprovechando su cargo. En este muy particular campo y como excepci\u00f3n constitucional taxativa, ser\u00eda leg\u00edtimo que la ley pudiera sancionar la ruptura de ese deber constitucional de transparencia, por lo cual son factibles regulaciones que establezcan presunciones desvirtuables de enriquecimiento il\u00edcito del servidor p\u00fablico s\u00ed, demostrado el incremento patrimonial desproporcionado, el funcionario no logra justificar tal incremento. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR (Salvamento de voto) <\/p>\n
Se precisa que el incremento patrimonial debe derivar “de actividades delictivas”. Eso es lo que justifica la norma, por cuanto, en el caso del particular, la penalizaci\u00f3n del simple incremento patrimonial que no sea justificado por la persona frente a un requerimiento del Estado, implicar\u00eda realmente una inversi\u00f3n de la carga de la prueba y una violaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de inocencia y de la buena fe. En efecto, en una econom\u00eda de mercado una penalizaci\u00f3n tal no encuentra asidero constitucional, por cuanto cualquier aumento de patrimonio deber\u00eda ser justificado por el ciudadano, con lo cual el ordenamiento estar\u00eda estableciendo una presunci\u00f3n de ilicitud del mismo. <\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Sentencia judicial previa\/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Excepciones a sentencia judicial previa (Salvamento de voto) <\/p>\n
La declaraci\u00f3n judicial que se exige en relaci\u00f3n con la actividad delictiva respecto de la cual deriva el enriquecimiento en su car\u00e1cter derivado, no es cualquier declaraci\u00f3n: se habla de la sentencia en forma definitiva. Se enlazan entonces los dos elementos que estructuran el p\u00e1rrafo: de un lado, la actividad delictiva y una declaraci\u00f3n judicial que la determine; del otro: la sentencia judicial en firme como aquella declaraci\u00f3n judicial exigida para producir las consecuencias. Pueden surgir situaciones en las cuales no sea realmente posible establecer la derivaci\u00f3n de los delitos exclusivamente a trav\u00e9s de la sentencia judicial. Por lo cual, pueden admitirse estrictas excepciones. Desde luego, y somos claros en ello, toda excepci\u00f3n que se establezca al principio de la sentencia judicial previa, debe necesariamente estar sujeta al principio de demostrabilidad que hemos rese\u00f1ado; es decir, la declaraci\u00f3n judicial del delito previo, debe demostrar todos los elementos que lo configuran. <\/p>\n
ANTECEDENTES PENALES (Salvamento de voto) <\/p>\n
Aunque es ciertamente antit\u00e9cnico el lugar en el cual se encuentra situado en la Carta Pol\u00edtica el art\u00edculo 248, \u00e9ste debe entenderse en el horizonte del debido proceso, de la noci\u00f3n de buena fe y en relaci\u00f3n inclusive con el buen nombre. As\u00ed, vinculado en forma gen\u00e9rica al debido proceso, supone que la sentencia judicial es la \u00fanica que constata en la realidad del derecho, la comisi\u00f3n efectiva de un comportamiento delictivo. El pronunciamiento indudable en relaci\u00f3n con el delito, lo hace la sentencia. La l\u00f3gica del recurso extraordinario de casaci\u00f3n puede ilustrar lo que se expone: una persona ha sido sentenciada en dos instancias, lleva cumpliendo su condena- como ocurre en la din\u00e1mica procesal penal concreta- durante varios a\u00f1os. En virtud del recurso de casaci\u00f3n, la Sala Penal de la Corte casa en su totalidad la sentencia del tribunal superior. As\u00ed, existiendo no s\u00f3lo sentencias, como claras declaraciones judiciales, sino la privaci\u00f3n efectiva de la libertad- en la pr\u00e1ctica una expresi\u00f3n m\u00e1xima de declaraci\u00f3n judicial -la persona no ha cometido el delito, la actividad delictiva no pudo ser identificada como tal en el mundo del derecho. Su realidad jur\u00eddica, en la cual produce consecuencias frente al derecho- se subraya una vez m\u00e1s -no fue demostrada. M\u00e1s all\u00e1 de las discusiones que ello puede suscitar en t\u00e9rminos de responsabilidad del Estado, del castigo por a\u00f1os a un inocente, etc., en este contexto lo importante es entender la dimensi\u00f3n que en el marco de lo jur\u00eddico posee la sentencia judicial definitiva. <\/p>\n
Los Suscritos Magistrados, Carlos Gaviria D\u00edaz y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, nos apartamos respetuosamente de la decisi\u00f3n mayoritaria, en virtud de las razones que se exponen a continuaci\u00f3n. <\/p>\n
1. De la confusi\u00f3n entre moral y derecho como criterio de pol\u00edtica criminal para la adopci\u00f3n de figuras delictivas. <\/p>\n
Los magistrados que salvamos el voto en el presente escrito, expresamos nuestra profunda preocupaci\u00f3n por la decisi\u00f3n tomada por la mayor\u00eda, en cuanto a los riesgos que en perspectiva esta decisi\u00f3n entra\u00f1a; no nos alejamos en cuanto a la parte resolutiva, pues consideramos igualmente que las figuras son exequibles. Nuestro distanciamiento se da en relaci\u00f3n con los fundamentos de dicha decisi\u00f3n. En la sentencia, el n\u00facleo central de la argumentaci\u00f3n -y de la decisi\u00f3n- est\u00e1 construido sobre la base de una confusi\u00f3n entre las esferas de la moral y el derecho; y desde all\u00ed, sobre la base de una confusi\u00f3n entre pol\u00edtica y derecho. Es altamente riesgoso que en un pronunciamiento del juez constitucional, los contenidos de una norma jur\u00eddica y sus condiciones de regulaci\u00f3n -en este caso los dos tipos penales que criminalizan el enriquecimiento il\u00edcito-, no sean dados por la dogm\u00e1tica jur\u00eddico penal y por la dogm\u00e1tica constitucional, sino que esos contenidos sean definidos m\u00e1s con recursos “ad hoc” tomados por fuera del propio derecho. Es un riesgo real que esos contenidos obedezcan a criterios coyunturales. Figuras jur\u00eddicas, situadas en una tensi\u00f3n permanente entre criterios de pol\u00edtica criminal- y en la necesidad de responder penalmente a conductas que son en extremo desestabilizadoras-, y la necesidad de ajustar dichas conductas a las reglas de juego constitucionales, han sido en nuestro pa\u00eds abordadas tradicionalmente con criterios que no son propios de la discusi\u00f3n jur\u00eddica. Es decir, la tensi\u00f3n entre decisi\u00f3n pol\u00edtico criminal y derechos fundamentales que la ajusten, se ha resuelto radicalmente a favor de la primera y en detrimento de los segundos, desconociendo no s\u00f3lo la filosof\u00eda de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sino preceptos espec\u00edficos que la contienen. <\/p>\n
Ha ocurrido as\u00ed a nuestro juicio con la sentencia respecto de la cual nos apartamos y es ese el motivo fundamental de nuestro cuestionamiento, dejando de una vez claro que compartimos la necesidad pol\u00edtico criminal de una respuesta estatal a conductas reprochables. Sin embargo, como est\u00e1 expuesto y en relaci\u00f3n con la consistencia misma que debe tener la respuesta estatal penal, nos apartamos de la decisi\u00f3n mayoritaria en la cual han prevalecido criterios cuestionables desde el punto de vista constitucional. <\/p>\n
1.1. De la pol\u00edtica criminal como la pol\u00edtica. <\/p>\n
1.2. De la idealizaci\u00f3n de la “moral social” y de su construcci\u00f3n “ad hoc” como bien jur\u00eddico tutelado. <\/p>\n
En una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 34 de la Carta Pol\u00edtica, encuentra la mayor\u00eda un precepto constitucional que se refiere expresamente al enriquecimiento il\u00edcito y, que por ende, “demanda como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificaci\u00f3n legal”. Ciertamente, el art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica hace referencia al enriquecimiento il\u00edcito, pero el error interpretativo reside en la falsa idealizaci\u00f3n de la “moral social” a la cual alude la disposici\u00f3n; y m\u00e1s a\u00fan, el error se concreta en la conversi\u00f3n autom\u00e1tica que de esa “moral social” se hace, en cuanto bien jur\u00eddico supuestamente tutelado por el enriquecimiento il\u00edcito: de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al derecho penal, en una deducci\u00f3n autom\u00e1tica. As\u00ed, la alusi\u00f3n gen\u00e9rica de un precepto constitucional que, como luego se ver\u00e1 -y como la ha dicho la propia Corte Constitucional- en cuanto a la funci\u00f3n instrumental que le da al enriquecimiento il\u00edcito, situ\u00e1ndolo en el marco de la protecci\u00f3n de la propiedad l\u00edcitamente obtenida, es aqu\u00ed, al contrario, convertida dicha alusi\u00f3n autom\u00e1ticamente en un bien jur\u00eddico tutelado. Bien jur\u00eddico que no existe en el orden jur\u00eddico, sino que es construido como recurso “ad hoc” funcional sobre todo a la reducci\u00f3n tambi\u00e9n err\u00f3nea, y en extremo contradictoria, que se hace del enriquecimiento il\u00edcito de particulares en tanto delito aut\u00f3nomo; es decir, que es “derivado” como la norma lo establece, pero que no se deriva de ning\u00fan otro delito, como lo expresa contradictoriamente la Corte en el punto 4\u00ba de sus consideraciones, punto que se entrar\u00e1 a estudiar con detalle m\u00e1s adelante. En dicha deducci\u00f3n contradictoria, se expresa claramente lo expuesto en este salvamento desde el principio: por fuera del orden jur\u00eddico y de la dogm\u00e1tica, como conjuntos de reglas y principios esclarecedores de las normas y de sus alcances, se establecen los contenidos de las normas legales. <\/p>\n
Sintetizando la secuencia l\u00f3gica de la sentencia se encuentra, en primer lugar, como se ha advertido, que del art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n pol\u00edtica se deduce el fundamento constitucional del enriquecimiento il\u00edcito, pero se lo liga, d\u00e1ndole un valor absoluto, a la alusi\u00f3n que hace la norma a la “moral social”. <\/p>\n
En segundo lugar y constituyendo entonces la moral social un valor ya idealizado y con efectos sobre la funci\u00f3n punitiva estatal, de \u00e9l se deduce en consecuencia un bien jur\u00eddico supuestamente tutelado por el enriquecimiento il\u00edcito. <\/p>\n
En tercer lugar, convertida la moral social en un bien jur\u00eddico ad hoc como recurso criminalizante por fuera del derecho -m\u00e1s all\u00e1 de la l\u00f3gica jur\u00eddica- se derivan interpretaciones contradictorias de las normas -como en el caso de los particulares, el de ser concebido su enriquecimiento injustificado como un delito aut\u00f3nomo-; o en el caso del servidor p\u00fablico y de all\u00ed irradiando todo el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de las dos normas, una interpretaci\u00f3n fundada sobre la confusi\u00f3n entre la moral y el derecho. <\/p>\n
En efecto, respecto de los particulares, la sentencia desconoce el texto literal de la norma, y lo hace para convertir el delito, que es derivado, en aut\u00f3nomo. Dice as\u00ed la sentencia en el punto 4\u00ba de sus consideraciones generales: <\/p>\n
“Es conforme con la Constituci\u00f3n el art\u00edculo transcrito por disposici\u00f3n de los art\u00edculos 34 (extinci\u00f3n del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento il\u00edcito), 58 (funci\u00f3n social de la propiedad) y 83 de la Carta Pol\u00edtica (principio de la buena fe).\u201d <\/p>\n
El enriquecimiento il\u00edcito de particulares guarda relaci\u00f3n directa con los principios que dieron origen a la tipificaci\u00f3n de la conducta punible de los servidores p\u00fablicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin caracter\u00edsticas especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no s\u00f3lo a que \u00e9ste sea injustificado, sino que adem\u00e1s provenga de \u201cactividades delictivas\u201d; en tercer lugar, se trata de un delito especial y aut\u00f3nomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jur\u00eddico”. <\/p>\n
En seguida, como lo hemos advertido en relaci\u00f3n con el servidor p\u00fablico, se mezclan la moral y el derecho. Dice la sentencia, en el punto 3\u00ba de sus consideraciones, que en la norma en cuesti\u00f3n “se trata de un tipo penal doloso que se manifiesta en el incremento patrimonial del servidor p\u00fablico, sin causa que lo justifique de acuerdo con la ley y la \u00e9tica…”. De esta manera, lo injustificado de un patrimonio no es evaluado como un elemento de antijuridicidad que puede invadir la esfera de la tipicidad, o simplemente como un elemento de tipicidad, sino que es transferido al universo de las leyes \u00e9ticas. Nada m\u00e1s complicado para el derecho penal y para las garant\u00edas constitucionales, que los bienes jur\u00eddicos vagos, gaseosos y difusos, sobre todo cuando la vaguedad est\u00e1 fundada en la apelaci\u00f3n a la moral. Precisamente el uso instrumental del derecho penal encuentra su mayor fuerza y se constituye en mayor amenaza, en la discriminaci\u00f3n moral de las conductas y de sus actores. Ello pertenece a un derecho penal premoderno, inquisitorial, y con una vocaci\u00f3n eficientista a ultranza en el cual prima la eficacia sobre los derechos fundamentales; es decir, prima la eficacia sobre la legitimidad: la pura raz\u00f3n instrumental, sobre la raz\u00f3n valorativa. Justamente, una de las caracter\u00edsticas esenciales del derecho penal moderno es que resuelve el problema del mal. Lo desplaza. El mal es legado a un \u00e1mbito que no ser\u00e1 relevante m\u00e1s para la acci\u00f3n penal estatal. El derecho penal se edifica entonces sobre la teor\u00eda del delito que presupone la violaci\u00f3n de una norma jur\u00eddica y no de normas \u00e9ticas, o de ambiguos universos morales. <\/p>\n
Si la pol\u00edtica criminal es la pol\u00edtica. Si la pol\u00edtica absorbe y neutraliza el derecho. Si ello opera adem\u00e1s bajo el supuesto de una confusi\u00f3n premoderna entre la moral y el derecho; si el inter\u00e9s pol\u00edtico usa la moral como recurso ad hoc para instrumentalizar el derecho y espec\u00edficamente el derecho penal, el riesgo de aparici\u00f3n de nuevos inquisidores ser\u00e1 siempre un riesgo no deleznable. <\/p>\n
Son todos estos cuestionamientos v\u00e1lidos, pues en acciones abiertas de “limpieza moral”, fundadas en un derecho situacional, eficientista, los destinatarios de dicha limpieza ser\u00e1n intercambiables: hoy el gran corrupto, y ma\u00f1ana un enemigo extra\u00eddo de cualquier fuente de confusi\u00f3n entre el derecho, la pol\u00edtica, la moral. <\/p>\n
2. Del falso supuesto de una “guerra” de la justicia contra la corrupci\u00f3n pol\u00edtica. <\/p>\n
Una de las concreciones m\u00e1s reales que surge como consecuencia de la confusi\u00f3n de \u00e1mbitos que hemos rese\u00f1ado, se traduce en aquella terminolog\u00eda que hace curso en el ambiente social y pol\u00edtico y que se expresa en la pr\u00e1ctica: la administraci\u00f3n de justicia como el estandarte de la “guerra” contra la corrupci\u00f3n pol\u00edtica. <\/p>\n
Al lado del crimen organizado, constituye sin duda la corrupci\u00f3n pol\u00edtica y administrativa una gran amenaza tanto para la administraci\u00f3n de justicia, como para las instituciones estatales en su conjunto. Sin embargo, como ocurre con todo problema pluridimensional, en el cual est\u00e1n comprometidos fen\u00f3menos de car\u00e1cter hist\u00f3rico, pol\u00edtico, social y econ\u00f3mico, pretender abordarlos y resolverlos de manera casi absoluta y excluyente, a trav\u00e9s de la funci\u00f3n punitiva, supone exigirle a la justicia una repuesta que \u00e9sta no pueda dar, que no le corresponde y que por ello mismo ser\u00e1 en la realidad ineficaz. A la justicia no le corresponde hacer la “Guerra”; ni contra la corrupci\u00f3n, ni contra otros fen\u00f3menos desestabilizadores. Trasladar al aparato judicial semejante responsabilidad, entra\u00f1a el riesgo de distorsionarlo y desnaturalizarlo. Tanto m\u00e1s delicado es ello, como quiera que esta desnaturalizaci\u00f3n del sistema judicial en Colombia, ha estado ligada a la hist\u00f3rica confusi\u00f3n entre el derecho y la pol\u00edtica, y entre \u00e9sta y la guerra o las distintas guerras que a la pol\u00edtica y al derecho se le han encargado y se le encargan. Las diversas demandas de “justicia”, que son leg\u00edtimas dentro del orden social, las diversas formas de una justicia social, etc., son siempre mayores a las respuestas que el sistema del derecho puede ofrecer; la justicia del derecho es siempre limitada frente a esas grandes demandas de justicia. Por ello, exigir al sistema del derecho y, m\u00e1s a\u00fan, exigirlo del sistema del derecho penal, una respuesta radical de justicia general, no s\u00f3lo entra\u00f1a el riesgo de la ineficacia, sino que entra\u00f1a por ello mismo el riesgo de la decepci\u00f3n, que ser\u00e1 tanto m\u00e1s grave para el propio aparato de justicia, cuanto mayor sea la carga simb\u00f3lica ilusoria con la cual se haya manejado su pretendida respuesta. <\/p>\n
Pretendemos por ello, llamar la atenci\u00f3n sobre los l\u00edmites en la capacidad de respuesta del sistema penal y no contribuir con la falsa ilusi\u00f3n de soluciones que no le son posibles y que les corresponden a otras agencias estatales o que pasan por din\u00e1micas de control pol\u00edtico-social, de participaci\u00f3n pol\u00edtica, de organizaci\u00f3n de la sociedad civil, etc; din\u00e1micas ligadas concretamente al fen\u00f3meno de la corrupci\u00f3n y en todo caso extra\u00f1as por principio a la actividad del derecho penal: \u00e9ste no puede suplir deficiencias estructurales situadas en otros \u00e1mbitos sociales. <\/p>\n
Por todo lo anterior se repite: a la justicia y a la justicia penal en particular, no les corresponde la guerra contra la corrupci\u00f3n pol\u00edtica. En situaci\u00f3n de crisis profunda de legitimidad, \u00e9sta tiende a desplazarse o concentrarse en la administraci\u00f3n de justicia. Ello opera simult\u00e1neamente como demanda de la sociedad civil y en raz\u00f3n a la falta de respuesta institucional. Llevado al extremo este desplazamiento y sobre todo en cuanto \u00e9l se concentra en la funci\u00f3n punitiva, la urgencia de castigo sin medida termina por desestructurar la propia funci\u00f3n de justicia; la sobrepolitizaci\u00f3n del sistema penal asediado por demandas que no alcanza a canalizar termina por bloquearlo. La teor\u00eda sociol\u00f3gica de los sistemas, concretamente la Sociolog\u00eda del Derecho, elaboradas por el soci\u00f3logo alem\u00e1n Niklas Luhmann, y sobre todo su visi\u00f3n de los derechos fundamentales como estructuras intrasist\u00e9micas que sirven de l\u00edmites permanentes del sistema del derecho, frente a la pretensi\u00f3n siempre mayor de invasi\u00f3n del sistema de la pol\u00edtica al del derecho, constituye una gran ayuda para entender esta dimensi\u00f3n de confusi\u00f3n de esferas: el sistema del derecho, o un subsistema del mismo, como es el derecho penal, est\u00e1 incapacitado para ofrecer justicia, si en su funcionamiento es invadido por la pol\u00edtica; la sobrepolitizaci\u00f3n es contraria a la justicia como actuaci\u00f3n consistente, coherente del sistema. Los derechos fundamentales son para el soci\u00f3logo, una “instituci\u00f3n” que el sistema del derecho en su evoluci\u00f3n ha incorporado y sin los cuales no es posible su funcionamiento. Estos impiden toda involuci\u00f3n del sistema mismo; involuci\u00f3n que es mirada por Luhmann como propiciatoria siempre de toda forma de autoritarismo. Al recurrir el derecho penal a la moral; al servirse de f\u00f3rmulas como la “moral social” por ejemplo, por fuera de \u00e9l mismo y como recursos ad hoc, se niega el sistema, se neutraliza su funci\u00f3n, pues se bloquea con elementos extra\u00f1os y que aqu\u00e9l no reconoce y no logra procesar. La moral, el derecho y la pol\u00edtica son sistemas autodiferenciados cada uno de ellos respecto de los dem\u00e1s. Ninguno constituye el centro de la sociedad y cada cual debe “reducir complejidad”; es decir, tematizar y resolver los dilemas y problemas que se le plantean. Toda confusi\u00f3n de \u00e1mbitos y toda invasi\u00f3n de un sistema a otro, causa trastornos e involuciones que repercuten negativamente sobre el funcionamiento de toda la sociedad en conjunto. <\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, la posici\u00f3n que nos une a los magistrados que salvamos el voto, no s\u00f3lo est\u00e1 enmarcada dentro del prop\u00f3sito de ajustar las figuras delictivas a la Carta Pol\u00edtica, al debido proceso, sino porque en tanto se lo hace, es siempre m\u00e1s posible la consistencia misma de la respuesta penal a estos comportamientos reprochables; pensamos que ajustar rigurosamente las figuras delictivas al marco constitucional, al derecho, constituye su propia condici\u00f3n real de eficacia. <\/p>\n
3. Del debido proceso como l\u00edmite material a la funci\u00f3n punitiva. <\/p>\n
Una vez expuestos los presupuestos b\u00e1sicos de nuestro disentimiento en relaci\u00f3n con la sentencia, pasamos al estudio concreto de los aspectos m\u00e1s relevantes en relaci\u00f3n con las figuras delictivas que tematizan el enriquecimiento il\u00edcito. <\/p>\n
No est\u00e1 resuelto en la sentencia el cargo que se formula a los dos tipos penales en cuesti\u00f3n, en relaci\u00f3n con la inversi\u00f3n de la carga de la prueba que ellos, seg\u00fan el demandante, propiciar\u00edan. Es necesario profundizar en el tema y, para ello, lo m\u00e1s pertinente es abordar el estudio del derecho fundamental al debido proceso en un contexto siempre m\u00e1s global de reflexi\u00f3n en el marco de los derechos fundamentales como l\u00edmites materiales a la funci\u00f3n punitiva estatal. <\/p>\n
Los derechos fundamentales, como base \u00e9tica, pol\u00edtica y jur\u00eddica de la sociedad, encuentran su significaci\u00f3n originaria en tanto instrumentos \u00e9tico-pol\u00edticos y jur\u00eddicos frente a las instituciones que ostentan el leg\u00edtimo monopolio de la coacci\u00f3n. <\/p>\n
Los derechos fundamentales y el reconocimiento de la dignidad de la persona humana (CP art. 1\u00ba), as\u00ed como la misma regulaci\u00f3n del debido proceso (CP art. 29), constituyen l\u00edmites materiales al ejercicio de la funci\u00f3n punitiva del Estado. Por ello, el mandato constitucional seg\u00fan el cual “nadie podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (subrayas no originales)” (CP art. 29) no s\u00f3lo est\u00e1 consagrando el principio de legalidad y de estricta tipicidad penal, sino que posee tambi\u00e9n un alcance m\u00e1s amplio: en efecto, si se relaciona esa norma, con el reconocimiento de la dignidad (CP art. 1\u00ba) y el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), aparece claro que la Constituci\u00f3n ha establecido un derecho penal de acto o del hecho, y ha proscrito todo derecho penal de autor o toda forma de culpabilidad por el car\u00e1cter de la persona. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no s\u00f3lo de manera objetiva (autor\u00eda material) sino tambi\u00e9n subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (CP arts 1\u00ba y 16). En efecto, no es conforme a la dignidad humana que se reproche jur\u00eddicamente y se sancione penalmente a una persona por un hecho, si \u00e9sta no hubiera podido comportarse de otra forma, por cuanto era una conducta que no pod\u00eda controlar. Es claro entonces que el juicio de reproche penal s\u00f3lo puede recaer sobre una persona que debe haber tenido la capacidad de comprender las exigencias que le impon\u00eda el ordenamiento y de actuar conforme a tales exigencias, esto es, que hubiera debido y podido actuar de otra forma. Este v\u00ednculo estrecho de un derecho penal de culpabilidad con la dignidad y libertad de la persona, ya hab\u00eda sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejerc\u00eda la guarda de la Constituci\u00f3n, pues seg\u00fan esa Corporaci\u00f3n, la exigencia de culpabilidad era una de las mayores garant\u00edas para la vida libre y la honra de los coasociados1. De igual manera, ello ha sido previamente establecido por la Corte Constitucional en anteriores decisiones, en las cuales se\u00f1al\u00f3 que “es de una evidencia absoluta el que la responsabilidad penal objetiva es incompatible con el principio de la dignidad humana”2. <\/p>\n
3.1. Del debido proceso como postulado constitucional fundante. <\/p>\n
Uno de los intervinientes en el caso que se estudia, el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n, considera que el derecho fundamental al debido proceso, m\u00e1s que un derecho de la persona, constituye un “principio” del cual “emanan, derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones para el Estado y para los coasociados”. Por ello, seg\u00fan su criterio, el Estado puede imponer cargas a los ciudadanos y \u00e9stos, por su parte, tendr\u00edan en consecuencia el deber de acatar y respetar esas exigencias. Tal ser\u00eda el caso, como se anota en la intervenci\u00f3n, de tener que explicar o justificar un determinado comportamiento que se considere contrario a la normatividad preestablecida. Parecer\u00eda deducirse de esta posici\u00f3n que la exigibilidad de un comportamiento especial -por ejemplo, en el caso del funcionario p\u00fablico la explicaci\u00f3n del incremento patrimonial- se impone desde el debido proceso mismo; es decir, que el propio derecho fundamental al debido proceso coloca al funcionario en una condici\u00f3n especial de exigibilidad que lo puede hacer incluso en la pr\u00e1ctica m\u00e1s vulnerable a la acci\u00f3n punitiva estatal. En \u00faltima instancia: la inversi\u00f3n de la carga de la prueba en el terreno espec\u00edfico del proceso penal, ser\u00eda posible desde el debido proceso despojado as\u00ed de su car\u00e1cter fundante. <\/p>\n
De ninguna manera compartimos esta noci\u00f3n del debido proceso; ella desvirt\u00faa su car\u00e1cter de derecho de la persona, lo contradice y le niega su condici\u00f3n axiol\u00f3gica promovida por el Constituyente y defendida reiteradamente por esta Corporaci\u00f3n. Mezclar la funci\u00f3n punitiva del Estado y los derechos de los particulares- para de all\u00ed deducir supuestos deberes -en relaci\u00f3n con el debido proceso, significa negar de plano su car\u00e1cter fundante y de l\u00edmite constitucional a la funci\u00f3n punitiva. En efecto, en materia penal, el debido proceso es una institucionalizaci\u00f3n del principio de legalidad, del derecho de defensa y de la presunci\u00f3n de inocencia (CP art. 29), como esta Corte ya lo ha se\u00f1alado en repetidas ocasiones3, por lo cual resulta contradictorio que se pretenda deducir obligaciones para los sindicados y limitaciones a sus posibilidades de defensa y a la presunci\u00f3n de inocencia a partir de supuestas obligaciones derivadas del debido proceso. Admitir tales obligaciones desvirt\u00faa el sentido de la norma constitucional y aniquila el derecho fundamental al debido proceso, de tal manera que \u00e9ste puede ser vulnerado, parad\u00f3jicamente, desde s\u00ed mismo. <\/p>\n
La construcci\u00f3n dogm\u00e1tica procesal del itinerario fijado legislativamente para la atribuci\u00f3n de responsabilidad penal a un procesado, es posterior al debido proceso como postulado constitucional fundante. Este le antecede, prefija sus contenidos y limita sus alcances. Su car\u00e1cter de fundante y de dogma pol\u00edtico lo otorga su condici\u00f3n de l\u00edmite constitucional a la funci\u00f3n punitiva estatal. El debido proceso no participa de la tensi\u00f3n entre derechos y deberes. Por consiguiente, nociones como “lealtad procesal” por ejemplo -a partir de la cual podr\u00edan algunos adherir a la posici\u00f3n prohijada por la Fiscal\u00eda General- no pueden en ning\u00fan momento utilizarse para limitar el derecho constitucional de toda persona a un debido proceso, pues se trastocar\u00eda la l\u00f3gica de la norma superior que consagra tal derecho, como una verdadera condici\u00f3n antecedente de todo desarrollo doctrinario y legislativo de los fen\u00f3menos procesales. <\/p>\n
Al deducirse deberes desde el debido proceso, se lo inscribe m\u00e1s en la \u00f3rbita estatal y se lo convierte en un puro derecho derivado y no fundante. De esta manera, fen\u00f3menos tan problem\u00e1ticos hoy como es el caso de la llamada “fidelidad institucional”, o la “lealtad a las instituciones”; deberes gen\u00e9ricos como el de colaborar con la justicia, que han buscado ser fuente de criminalizaci\u00f3n de conductas, pero cuya dificultad para ser elaborados dogm\u00e1ticamente como bienes jur\u00eddicos tutelados, no lo ha hecho posible- por fortuna para los derechos y las garant\u00edas-, encontrar\u00edan espacio propicio con los riesgos que le son inherentes, bajo esta concepci\u00f3n del debido proceso. Este derecho fundamental, como se ha sustentado, quedar\u00eda fracturado desde s\u00ed mismo. Tanto m\u00e1s grave es todo ello a\u00fan, cuando en el caso concreto de la sentencia de la cual nos apartamos, se ha construido un bien jur\u00eddico en extremo peligroso, como es la “moral social”. Es decir, esta construcci\u00f3n, propia de un modelo de derecho penal eficientista-autoritario, encuentra en el terreno procesal concreto, con un debido proceso situado artificialmente en la \u00f3rbita estatal, el terreno allanado para un desconocimiento de derechos y valores constitucionales en el ejercicio pr\u00e1ctico de la funci\u00f3n punitiva. Aquello que por esencia es l\u00edmite, puede ser convertido apenas en un elemento situacional y ajustable en raz\u00f3n a conveniencias concebidas por fuera del derecho; lo sustantivo y lo procesal ser\u00edan ajustados en conjunto a dichas conveniencias. <\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, m\u00e1s claro a\u00fan se presenta dicho riesgo en el campo probatorio, en el cual, seg\u00fan la intervenci\u00f3n ciudadana, tambi\u00e9n operar\u00eda una imposici\u00f3n de cargas y obligaciones a los ciudadanos, en virtud del debido proceso. Al contrario, el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 29, que desvirt\u00faa de plano las pruebas recogidas violando el debido proceso, es un logro excepcional de la Carta Pol\u00edtica: constituye el l\u00edmite esencial impuesto al Estado en su tarea de direcci\u00f3n y de construcci\u00f3n de la verdad procesal. En este inciso reivindica el debido proceso su car\u00e1cter fundante respecto de cada caso penal concreto que se ventile en la pr\u00e1ctica. La prueba es la verdad en el proceso y la verdad se dirige directamente a la existencia o no de responsabilidad del sindicado. Por eso, en la prueba se expresa la subjetividad radical del derecho al debido proceso. En el terreno probatorio se observa concretamente c\u00f3mo aquel derecho se radica en cabeza del individuo. Al dejar de ser derecho subjetivo y llev\u00e1rsele m\u00e1s a la \u00f3rbita del Estado, no habr\u00eda l\u00edmites para la actuaci\u00f3n estatal de reconstrucci\u00f3n probatoria de los hechos, que podr\u00eda llevar por consiguiente en la pr\u00e1ctica a situaciones contrarias al sentido mismo del Estado de derecho, como es el caso del llamado “empapelamiento” dentro del lenguaje popular de la pr\u00e1ctica judicial, o las imputaciones sin sustento, la negaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de la inocencia del sindicado, la f\u00e1brica artificial de pruebas, etc. <\/p>\n
3.2. Debido proceso, carga de la prueba y noci\u00f3n de “demostrabilidad”. <\/p>\n
La Corte Constitucional ha sido clara de manera reiterada en cuanto a su rechazo a cualquier regulaci\u00f3n legal que suponga la inversi\u00f3n de la carga de la prueba, pues de esa manera, se desconoce la presunci\u00f3n de inocencia4. Ha se\u00f1alado en efecto la Corte: <\/p>\n
“El sistema penal y procesal colombiano se encuentra edificado sobre el principio de la presunci\u00f3n de inocencia, consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual, ‘toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
Se puede entonces concluir que la presunci\u00f3n de inocencia es uno de los derechos m\u00e1s importantes con que cuenta todo individuo; para desvirtuarla es necesario demostrar la culpabilidad de la persona con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garant\u00edas procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la \u00edntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagaci\u00f3n y esclarecimiento de los hechos, la pr\u00e1ctica, discusi\u00f3n y valoraci\u00f3n de las pruebas y la definici\u00f3n de responsabilidades y sanciones. <\/p>\n
As\u00ed pues, Colombia no puede de ninguna forma aprobar un texto que invite a la inversi\u00f3n de la carga de la prueba”5. <\/p>\n
El Estado debe entonces probar la existencia material del il\u00edcito o del injusto t\u00edpico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, as\u00ed como la responsabilidad subjetiva de la persona, esto es la culpabilidad, pues una persona s\u00f3lo puede ser condenada conforme a una ley preexistente y observando la plenitud de la formas del juicio (CP art. 29). Esto significa no s\u00f3lo que la conducta punible debe estar claramente descrita por una ley previa sino, adem\u00e1s, que los distintos elementos del tipo penal, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, deben ser demostrados por el Estado dentro del proceso correspondiente, pues \u00fanicamente as\u00ed se desvirt\u00faa la presunci\u00f3n de inocencia. Esto es lo que la Corte Suprema de Justicia, cuando ejerc\u00eda el control constitucional de lo penal, denomin\u00f3 en varias ocasiones el principio de “demostrabilidad” como presupuesto de la punibilidad de un comportamiento. Dijo entonces esa Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
\u201cObs\u00e9rvese, por \u00faltimo, que el orden jur\u00eddico penal comprende no s\u00f3lo la estricta prescripci\u00f3n legal delictiva, sino la procesal. Y \u00e9sta supone la indubitable y plena demostraci\u00f3n probatoria de la inequ\u00edvoca conducta punible, como requisito ineludible del debido proceso, previo a la exigencia de responsabilidad. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
Quiere ello significar, adem\u00e1s de lo relatado, que un hecho punible que no se pueda demostrar no da lugar a punibilidad, y que resulta invalidable frente al orden jur\u00eddico el condenar por una conducta que por insuficiente, equivoca o ambigua no se pueda demostrar. O sea que, en rigor la determinaci\u00f3n de una conducta t\u00edpica, antijur\u00eddica y culpable, se halla fusionada dentro del principio que, no obstante la penuria del lenguaje, podr\u00eda denominarse de \u2018demostrabilidad\u2019 el cual presupone no s\u00f3lo la claridad normativa de la descripci\u00f3n de una conducta sino la comprobaci\u00f3n de \u00e9sta6 (subrayas no originales)\u201d. <\/p>\n
Acogemos el principio de “demostrabilidad” desarrollado por la Corte Suprema, pues se trata de un l\u00f3gico desarrollo del debido proceso, por lo cual no puede ser sancionada una persona por un hecho punible cuyos elementos estructurales no hayan sido judicialmente probados y declarados. <\/p>\n
Como es obvio, dentro de esos elementos estructurales del hecho punible se encuentran no solamente los propios de las distintas descripciones de delitos de la parte especial del C\u00f3digo Penal o de otras normas penales, sino tambi\u00e9n los criterios consagrados en la parte general de ese mismo estatuto, en la propia Constituci\u00f3n (CP art. 4\u00ba) y en los pactos internacionales de derechos humanos (CP art. 93) en lo que para ello sea relevante. <\/p>\n
4. Fundamentos constitucionales de la penalizaci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito. <\/p>\n
La penalizaci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito tanto de particulares como de servidores p\u00fablicos tiene un fundamento constitucional claro, como los art\u00edculos 34 (extinci\u00f3n del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento il\u00edcito), 58 (funci\u00f3n social de la propiedad) y 83 de la Carta Pol\u00edtica (principio de la buena fe), tal y como esta Corporaci\u00f3n ya lo ha se\u00f1alado en anteriores decisiones.7 Esta base s\u00f3lida de la penalizaci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito no es casual sino que encuentra su explicaci\u00f3n en razones de pol\u00edtica criminal que tuvo en cuenta, con especial dramatismo, la propia Asamblea Nacional Constituyente; antecedente normativo cuya importancia fue resaltada por la Corte en anterior ocasi\u00f3n y es reiterada en el presente salvamento. En efecto, los constituyentes se\u00f1alaron al respecto: <\/p>\n
“El enriquecimiento il\u00edcito ha sido un factor de corrupci\u00f3n social en Colombia, no s\u00f3lo por lo que implica el delito en s\u00ed mismo, sino porque quienes lo cometen hacen ostentaci\u00f3n ante los dem\u00e1s con bienes lujosos que en verdad no les pertenecen y que no fueron obtenidos como fruto del trabajo honrado. <\/p>\n
“De esta situaci\u00f3n de impunidad se ha derivado un ejemplo letal para la comunidad. Los ciudadanos se sienten desestimulados enfrente al esfuerzo de buscar sustento y progreso en actividades legales que no traen como compensaci\u00f3n la f\u00e1cil obtenci\u00f3n de bienes costosos, cuando al tiempo ven expuestas ante sus ojos las riquezas conseguidas en forma r\u00e1pida y f\u00e1cil por quienes infringen la ley8”. <\/p>\n
Por ello, una grave extensi\u00f3n de formas de corrupci\u00f3n y de criminalidad que atentaban incluso “contra la propia estabilidad de la naci\u00f3n y de sus instituciones9”, llevaron a la adopci\u00f3n del art\u00edculo 34, que autoriza la extinci\u00f3n de dominio sobre “los bienes adquiridos mediante enriquecimiento il\u00edcito, en perjuicio del Tesoro P\u00fablico, o con grave deterioro de la moral social”. La Corte ha estudiado en su momento el alcance del precepto. Ha abordado el car\u00e1cter instrumental de la norma y la intenci\u00f3n expresa del Constituyente de reaccionar frente a la propiedad de bienes obtenidos a trav\u00e9s del enriquecimiento il\u00edcito, pues la Constituci\u00f3n protege la propiedad obtenida l\u00edcitamente, lo cual otorga al Legislador legitimidad para penalizar aquella que no lo sea. En efecto, el art\u00edculo 34 tiene que ser interpretado en armon\u00eda con el art\u00edculo 58 que protege la propiedad privada adquirida con “arreglo a las leyes”, pues a la propiedad obtenida il\u00edcitamente, se antepone aquella que se obtiene de manera l\u00edcita. Por ello ha subrayado esta Corporaci\u00f3n que la propiedad “s\u00f3lo merece protecci\u00f3n del Estado cuando su adquisici\u00f3n ha estado precedida de justo t\u00edtulo y obviamente no tiene por fuente el delito ni, en general, un origen al margen de la ley. S\u00f3lo lo l\u00edcito genera derechos y por fuera de la ley no puede haber amparo del Estado (subrayas no originales)”10. En esa misma sentencia, la Corte sintetiz\u00f3 los alcances del art\u00edculo 34 con palabras que justifican constitucionalmente la penalizaci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito. Dijo entonces la Corte: <\/p>\n
(…) “La protecci\u00f3n estatal, en consecuencia no cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas; es decir, no puede premiarse con el amparo de la autoridad estatal la adquisici\u00f3n de bienes por la v\u00eda del delito; el delincuente debe saber que el delito no produce utilidades, sino que por el contrario coloca a \u00e9ste en la obligaci\u00f3n de otorgar una retribuci\u00f3n a la sociedad a trav\u00e9s de la pena” (subrayas no originales)11. <\/p>\n
Es pues claro que el Estado puede penalizar el enriquecimiento il\u00edcito y que “corresponde al legislador definir el alcance o contenido” de tal conducta12. Sin embargo, ello no significa que cualquier tipificaci\u00f3n sea admisible constitucionalmente: ni menos a\u00fan que la tipificaci\u00f3n de la conducta se autorice a partir de una interpretaci\u00f3n errada del art\u00edculo 34, en la cual, la idealizaci\u00f3n como valor casi absoluto de la “moral social”, sustituya la reflexi\u00f3n sobre la licitud o ilicitud de la obtenci\u00f3n de la propiedad. Una de las transformaciones m\u00e1s radicales que sufre el derecho penal en la actualidad, se da en la din\u00e1mica de la respuesta estatal a modelos de criminalidad especiales como es el caso de la criminalidad organizada y sus nexos con fen\u00f3menos de corrupci\u00f3n pol\u00edtica y administrativa, que son los que se quieren enfrentar por medio de tales tipos penales. El centro de las transformaciones se revela sobre todo en relaci\u00f3n con las garant\u00edas procesales y en el impacto generalizado sobre el debido proceso. El \u00fanico presupuesto de admisibilidad eventual de figuras delictivas prohijadas con el prop\u00f3sito de combatir estos niveles de criminalidad, es su absoluta excepcionalidad. Es decir, el no convertirse en una pr\u00e1ctica generalizada. El presupuesto de la excepcionalidad no es un presupuesto de discusi\u00f3n dogm\u00e1tica penal, sino un supuesto de pol\u00edtica criminal; de la adopci\u00f3n de la figura en el marco de la lucha contra la corrupci\u00f3n pol\u00edtica. Es justamente por ese car\u00e1cter excepcional, que estas figuras exigen un pronunciamiento detenido del juez constitucional. Su tarea es la de ajustarlas siempre dentro de los l\u00edmites constitucionales del debido proceso, por lo cual se estudiar\u00e1n en detalle las dos figuras delictivas. <\/p>\n
5. El enriquecimiento il\u00edcito del servidor p\u00fablico. <\/p>\n
El art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal consagra un sujeto activo cualificado, pues la norma habla de “empleado oficial”. Como bien lo se\u00f1ala la Corte en la sentencia, el sujeto activo de la conducta, es el servidor p\u00fablico en forma gen\u00e9rica. <\/p>\n
5.1. La especial sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico, la moralidad de la funci\u00f3n p\u00fablica y el enriquecimiento il\u00edcito. <\/p>\n
Esta cualificaci\u00f3n del sujeto activo encuentra justificaci\u00f3n constitucional, pues el servidor p\u00fablico, como quiera que est\u00e1 ligado de manera directa no s\u00f3lo a la funci\u00f3n p\u00fablica, sino a los bienes de la propia administraci\u00f3n; que se encuentra en una relaci\u00f3n directa con el destino predispuesto constitucional y legalmente para ellos, con los bienes, medios y funciones de la administraci\u00f3n p\u00fablica, se encuentra tambi\u00e9n en una posici\u00f3n diferente del simple particular frente a las instituciones p\u00fablicas. La cercan\u00eda directa con los medios y recursos estatales, sit\u00faa al funcionario en una posici\u00f3n especial frente al inter\u00e9s p\u00fablico: le da la posibilidad de actuar en beneficio de la comunidad, de lo p\u00fablico, de un inter\u00e9s m\u00e1s all\u00e1 de lo individual; tambi\u00e9n lo sit\u00faa sin embargo en un \u00e1mbito especial de sancionabilidad pol\u00edtica, fiscal, disciplinaria y penal, como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n en recientes fallos, en donde ha indicado que las exigencias jur\u00eddicas sobre los servidores son mayores, pues se encuentran en una especial sujeci\u00f3n frente al Estado como la propia Carta lo estipula al estatuir que ellos son responsables no s\u00f3lo por violar la Constituci\u00f3n y la ley sino tambi\u00e9n por omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones (CP art. 6\u00ba)13. Esta especial sujeci\u00f3n deriva del inter\u00e9s general que es consustancial al ejercicio de las funciones p\u00fablicas (CP. art. 2\u00ba, 123 209) y se manifiesta tambi\u00e9n en cargas concretas que les impone la Constituci\u00f3n, como la obligaci\u00f3n de declarar el monto de bienes y rentas (CP. art. 122) o la imposibilidad de celebrar contratos con entidades que manejen recursos p\u00fablicos. De la misma forma, se prohibe que un funcionario desempe\u00f1e m\u00e1s de un cargo p\u00fablico o derive m\u00e1s de una asignaci\u00f3n que provenga del Estado o respecto de las cuales \u00e9ste posea parte mayoritaria (CP. art. 128). Finalmente, la Constituci\u00f3n establece que la ley deber\u00e1 determinar la responsabilidad espec\u00edfica del servidor p\u00fablico y la manera de hacerla efectiva (CP art. 124) 14. <\/p>\n
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Es el poder y su ejercicio concreto el que se encuentra en el centro del asunto que se estudia. En el marco general de los derechos humanos y de su violaci\u00f3n por parte de funcionarios estatales, el asunto es claro: la cercan\u00eda del funcionario frente a los medios y recursos estatales, lo colocan en una situaci\u00f3n clara de preponderancia que lleva impl\u00edcito siempre el riesgo de un ejercicio abusivo del poder que concretamente esa cercan\u00eda le ofrece. El ejercicio del poder institucional se encuentra por ello reglamentado celosamente y m\u00e1s celosamente debe estarlo, la opci\u00f3n de defensa de la sociedad frente al abuso en su ejercicio. En todo el desarrollo nacional e internacional de la normatividad de los derechos humanos, se encuentra este fen\u00f3meno del acceso directo a los medios del poder y del desequilibrio que causa frente a quienes son simplemente destinatarios del ejercicio concreto de ese poder. <\/p>\n
Tambi\u00e9n al destino de los recursos p\u00fablicos, del patrimonio com\u00fan, los acompa\u00f1a una normatividad celosa. As\u00ed, como bien lo trae al an\u00e1lisis la Vista Fiscal, dentro de las funciones del Procurador General se encuentra, en virtud del art\u00edculo 278 de la Carta Pol\u00edtica, la de desvincular al funcionario p\u00fablico que derive “evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”. A juicio del Ministerio P\u00fablico, la noci\u00f3n de “indebido” debe ser comprendida como “il\u00edcito”, como “injusto”. En cualquier caso, existe una expresa alusi\u00f3n constitucional, desde el \u00e1mbito de la vigilancia que ejerce el Ministerio P\u00fablico, al indebido provecho patrimonial por parte del funcionario p\u00fablico. <\/p>\n
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Como vemos, este tipo penal de sujeto activo cualificado busca proteger la funci\u00f3n p\u00fablica y, en especial, su moralidad, que es un principio que debe gobernar sus actuaciones (CP art. 209). Esta noci\u00f3n de moralidad, pese a la dificultad en su definici\u00f3n, ha sido concebida de manera muy especial en relaci\u00f3n con la corrupci\u00f3n pol\u00edtica y administrativa, y en el horizonte del enriquecimiento il\u00edcito. Es una noci\u00f3n que se dirige m\u00e1s al campo \u00e9tico-pol\u00edtico de la funci\u00f3n p\u00fablica. Presupone la transparencia en la gesti\u00f3n p\u00fablica. Por ello, la doctrina ha entendido de manera general que el principio de moralidad debe presidir toda la actividad administrativa. La actuaci\u00f3n adelantada bajo la buena fe es constitutiva del principio de moralidad. Ahora bien, pese a la generalidad del principio, los cambios fundamentales introducidos por la nueva Carta Pol\u00edtica en relaci\u00f3n con la funci\u00f3n administrativa y especialmente en relaci\u00f3n con su finalidad, ofrecen mayor claridad a la noci\u00f3n de moralidad. <\/p>\n
As\u00ed, la finalidad m\u00e1s gen\u00e9rica que asiste hoy a la administraci\u00f3n es la de acercar, vincular m\u00e1s y verdaderamente, el administrado a la administraci\u00f3n; es la de ligar realmente, en una din\u00e1mica de acci\u00f3n administrativa con espacios abiertos para la participaci\u00f3n ciudadana, la comunidad social a la administraci\u00f3n. Como quiera que ello se observa en una pr\u00e1ctica funcional permanente, la finalidad se\u00f1alada no constituye un fen\u00f3meno abstracto: se expresa en su cotidianeidad en procedimientos que constituyen reglas de juego entre la administraci\u00f3n y el administrado. Estas tienen que ser claras, transparentes. En las reglas procedimentales obra en \u00faltima instancia el propio proceso de legitimaci\u00f3n de la administraci\u00f3n. La finalidad renovada de la funci\u00f3n p\u00fablica, redefine la propia noci\u00f3n de legitimaci\u00f3n dentro de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Por ello el principio de moralidad adquiere tambi\u00e9n actual importancia en el marco de la tarea p\u00fablica administrativa abierto por la Carta Pol\u00edtica: aquella se vive en la transparencia de los procesos a trav\u00e9s de los cuales act\u00faa la administraci\u00f3n. De esta forma, en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho, los propios procesos administrativos deben contribuir, gracias a su moralidad, a la legitimaci\u00f3n del orden constitucional. <\/p>\n
Lo expuesto anteriormente se encuentra adem\u00e1s respaldado por el tr\u00e1nsito constitucional fundamental que ha tra\u00eddo consigo la nueva Carta al pasar de una soberan\u00eda nacional, a una soberan\u00eda popular. Ello significa que no es la sociedad la que se construye a partir de la actuaci\u00f3n estatal vertical, sino que es el propio Estado y sus instituciones las que son construidas, llenadas de contenido y de sentido, por la sociedad. Este cambio radical de paradigma, ha entra\u00f1ado a su vez un cambio radical en relaci\u00f3n con el universo de los derechos fundamentales consagrados por la Carta Pol\u00edtica. En el marco de esta ecuaci\u00f3n se sit\u00faa adem\u00e1s la exposici\u00f3n hecha por esta Corporaci\u00f3n de manera reiterada en relaci\u00f3n con el debido proceso. Pero no s\u00f3lo en el \u00e1rea de los derechos adquiere pleno vigor este tr\u00e1nsito: \u00e9l llena de sentido la finalidad administrativa que hemos destacado y condiciona los procesos a trav\u00e9s de los cuales act\u00faa la administraci\u00f3n. La participaci\u00f3n de la comunidad social en los procesos decisionales, la injerencia directa en determinaciones sobre puntos centrales de la administraci\u00f3n y especialmente sensibles en la ciudadan\u00eda- como es el caso de los servicios p\u00fablicos por ejemplo-; el control ciudadano sobre actuaciones administrativas, procesos de autogesti\u00f3n, concertaci\u00f3n, intermediaci\u00f3n, etc., deben entenderse dentro de esta nueva din\u00e1mica. El enlace necesario entre la comunidad y la administraci\u00f3n, como expresi\u00f3n en la din\u00e1mica real de los procedimientos y su transparencia, hallan as\u00ed sentido, condici\u00f3n y l\u00edmite en el art\u00edculo 3. de la nueva Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
5.2. La conducta punible: el car\u00e1cter “no justificado” del incremento patrimonial y el debido proceso. <\/p>\n
La penalizaci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito del servidor p\u00fablico es entonces expresi\u00f3n de importantes valores constitucionales, por lo cual un tipo penal de esta naturaleza no s\u00f3lo no contradice la Carta sino que puede ser considerado desarrollo de la misma. Sin embargo, el actor en su demanda cuestiona no tanto la existencia de la figura sino la regulaci\u00f3n establecida por la norma impugnada, por lo cual es indispensable adelantar las siguientes precisiones. <\/p>\n
Como lo se\u00f1ala la norma al penalizar la conducta, siempre y cuando ella “no constituya otro delito” y como lo reconoce la sentencia, se trata de un tipo penal subsidiario. La subsidiariedad de la norma, explica en gran medida, las razones de pol\u00edtica criminal invocadas para su creaci\u00f3n, como instrumento para combatir la corrupci\u00f3n pol\u00edtica y administrativa. En efecto, el fundamento de su tipificaci\u00f3n se encuentra en la imposibilidad de probar en el terreno jur\u00eddico-procesal concreto, comportamientos del funcionario que no se encuadraban en los otros delitos que tienen como bien jur\u00eddico protegido la administraci\u00f3n p\u00fablica. De all\u00ed no s\u00f3lo su incorporaci\u00f3n como norma en la parte especial del c\u00f3digo penal, sino el car\u00e1cter de subsidiariedad que le es inherente: no puede confundirse con ninguno de los otros delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica. Es all\u00ed donde opera adem\u00e1s la incorporaci\u00f3n de la antijuridicidad dentro de la tipicidad del tipo; es all\u00ed donde se registra su especificidad. Por ello, igualmente, las nociones de incremento patrimonial y la incapacidad de ser explicado, estuvieron presentes en la discusi\u00f3n hasta el final de la aprobaci\u00f3n del art\u00edculo que rige actualmente. <\/p>\n
As\u00ed, en la exposici\u00f3n de motivos presentada por el se\u00f1or Ministro de Justicia en apoyo a un proyecto de ley sobre el tema llevado al Congreso en octubre del a\u00f1o de 1976, se consider\u00f3 necesaria una norma que reprimiera el enriquecimiento il\u00edcito del funcionario p\u00fablico, pues “es corriente por desgracia, el caso de los servidores p\u00fablicos que se enriquecen al servicio de la administraci\u00f3n, sin que puedan explicar el exagerado y repentino incremento de su patrimonio, ni exista, de otra parte, la sanci\u00f3n penal que castigue tan vituperado proceder”15. Por su parte, en el proyecto de C\u00f3digo Penal de 1976, cuya Comisi\u00f3n revis\u00f3 el anteproyecto de 1974, se anot\u00f3, en la exposici\u00f3n de motivos y respecto de la conducta, que era usual el caso de servidores p\u00fablicos que se “enriquecen indebidamente en el ejercicio de su cargo, o inmediatamente despu\u00e9s de la dejaci\u00f3n de \u00e9ste, sin que sea posible imputarles la comisi\u00f3n de un determinado delito. Este hecho, que escandaliza a la opini\u00f3n nacional y que indudablemente es una consecuencia del torcido ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, fue erigido en delito por el Anteproyecto, en norma que ha sido reestructurada para hacerla m\u00e1s operante”16. Estas consideraciones de pol\u00edtica criminal se expresan en la discusi\u00f3n que tuvo lugar en la comisi\u00f3n redactora del actual c\u00f3digo y que propuso la inclusi\u00f3n de la norma en la legislaci\u00f3n penal. “Ciertamente, afirma uno de los comisionados, la creaci\u00f3n de un tipo penal amplio como el ENRIQUECIMIENTO IL\u00cdCITO, aunque no ser\u00e1 por s\u00ed solo suficiente para sanear las costumbres pol\u00edticas administrativas, s\u00ed constituye un poderoso instrumento en la lucha por el saneamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica, que aplicado con criterio r\u00edgido, dentro del marco de unas instituciones penales de orientaci\u00f3n democr\u00e1tica, producir\u00e1 \u00f3ptimos resultados”17. <\/p>\n
De todo lo anterior se deduce no s\u00f3lo la l\u00f3gica pol\u00edtico criminal que subyace al tipo penal en revisi\u00f3n, sino el marco institucional democr\u00e1tico que tiene que servirle de sustento. N\u00f3tese adem\u00e1s que en la discusi\u00f3n no estuvo presente el problema del “mal”. <\/p>\n
Ahora bien, desde la entrada en vigor de la norma, y dentro del marco global del debido proceso, ha sido objeto de discusi\u00f3n si la noci\u00f3n de “no justificado” exigida por el tipo penal, genera una violaci\u00f3n del principio general de la presunci\u00f3n de inocencia dispuesto en el art\u00edculo 29 de la Carta. Sin embargo, el art\u00edculo impugnado no presupone una violaci\u00f3n del principio citado: no es el empleado oficial el que debe entrar a demostrar el car\u00e1cter justificado de su ingreso patrimonial, sino que es el Estado el que debe demostrar la condici\u00f3n de no justificado de tal ingreso. N\u00f3tese en efecto que, a diferencia de lo establecido en otros pa\u00edses y de lo propuesto en los anteproyectos de 1974 y 1976, el tipo penal colombiano no sanciona el incremento patrimonial no justificado obtenido por el funcionario durante el ejercicio del cargo, sino aqu\u00e9l que ocurra por raz\u00f3n de las funciones del cargo. <\/p>\n
Este delito no se funda entonces en presunciones: el enriquecimiento debe ser real y no presunto, y debe adem\u00e1s ser desproporcionado pues, como lo ha se\u00f1alado la doctrina, “lo digno de tenerse en cuenta es la falta de proporci\u00f3n entre las disponibilidades del empleado al asumir el cargo y aquellas de que disfruta despu\u00e9s18.” <\/p>\n
Debe, en consecuencia, demostrarse con los hechos la conducta, y \u00e9stos tienen que hallarse vinculados con el ejercicio del cargo por el funcionario. As\u00ed, al demostrar el Estado la diferencia patrimonial y su no justificaci\u00f3n opera en la pr\u00e1ctica una incorporaci\u00f3n de la antijuridicidad del tipo, dentro de la tipicidad del mismo, de tal manera que la ilicitud del comportamiento se expresa en la no justificaci\u00f3n. Por ende, la explicaci\u00f3n relacionada con el incremento patrimonial como actividad del empleado oficial sindicado tiene lugar en relaci\u00f3n con el adelanto propio de su defensa. Es decir, el Estado est\u00e1 claramente obligado a reconstruir probatoriamente el patrimonio del funcionario: toda diferencia patrimonial, el an\u00e1lisis de los ingresos y las diferencias, le corresponde al Estado en su funci\u00f3n investigativa. Una vez se adelante dicha investigaci\u00f3n, siguiendo todas las pautas que la rigen y limitan, se presentan los argumentos de la defensa, y no al rev\u00e9s como a juicio del demandante sucede en la pr\u00e1ctica. <\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, si se interpretan los alcances de este tipo penal a la luz de la parte general del C\u00f3digo Penal, es indudable que el enriquecimiento il\u00edcito de servidor p\u00fablico s\u00f3lo es punible a t\u00edtulo de dolo, por lo cual debe entenderse que el Estado tiene tambi\u00e9n la carga de demostrar que el servidor conoc\u00eda la ilicitud del enriquecimiento y la realiz\u00f3 voluntariamente o al menos previ\u00e9ndola, la acept\u00f3. Claro que, como es obvio, la prueba de este dolo puede fundarse en los mismos elementos probatorios que permiten comprobar la autor\u00eda material del enriquecimiento. Por esta raz\u00f3n hemos asumido el an\u00e1lisis de la figura, desde el principio penal de la culpabilidad: la no explicaci\u00f3n del incremento no configura en s\u00ed y de manera abstracta el il\u00edcito penal; debe, en raz\u00f3n a todo lo expuesto y en virtud a la prescripci\u00f3n de toda responsabilidad objetiva, demostrarse cierta e indudablemente, el dolo en la conducta. Es esta una falencia grande de la sentencia: la alusi\u00f3n al car\u00e1cter doloso del comportamiento se mezcla con la alusi\u00f3n a la violaci\u00f3n de normas \u00e9ticas, pero no se enfrenta en ning\u00fan momento el problema de la responsabilidad objetiva y sus implicaciones sobre el principio de inocencia. <\/p>\n
De esta forma entonces, el tipo penal en cuesti\u00f3n no presupone una inversi\u00f3n a la carga de la prueba. Basta apenas agregar finalmente, la alusi\u00f3n que hace el art\u00edculo 81 de la Ley 190 de 1995 o “Estatuto Anticorrupci\u00f3n” que, respecto de las garant\u00edas procesales, dice en su cuarto apartado con n\u00edtida claridad: <\/p>\n
“En desarrollo de las actuaciones penales, disciplinarias y contravencionales, prevalece el principio de inocencia. En consecuencia, en todo proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la prueba estar\u00e1 siempre a cargo del Estado, tanto en las etapas de indagaci\u00f3n preliminar, como en las del proceso”. <\/p>\n
En un Estatuto expedido justamente con el prop\u00f3sito espec\u00edfico de combatir la corrupci\u00f3n, se garantiza expresamente que la carga de la prueba estar\u00e1 siempre en cabeza del Estado. Ning\u00fan otro precepto normativo, dentro del contexto particular que nos ocupa, podr\u00eda brindar m\u00e1s claridad en relaci\u00f3n con el tema de la presunci\u00f3n de inocencia. <\/p>\n
Ahora bien, consideramos que la constitucionalidad de esta regulaci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito no excluye la posibilidad de normatividades m\u00e1s estrictas basadas en el deber constitucional espec\u00edfico de los servidores p\u00fablicos establecido por el art\u00edculo 122 de la Carta. As\u00ed, esta norma ordena en su aparte central: <\/p>\n
“Antes de tomar posesi\u00f3n del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber\u00e1 declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. <\/p>\n
Dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 ser utilizada para los fines y prop\u00f3sitos de la aplicaci\u00f3n de las normas del servidor p\u00fablico”. <\/p>\n
Esto significa que, por mandato constitucional, el servidor p\u00fablico se encuentra en una situaci\u00f3n permanente de exigibilidad por parte del Estado, en relaci\u00f3n con el monto y manejo de sus bienes, por lo cual se puede decir que este art\u00edculo consagra un deber espec\u00edfico de transparencia de estos servidores. En efecto, \u00bfqu\u00e9 sentido puede tener esa exigencia de declarar bajo juramento el monto de los bienes y las rentas si no es porque la Constituci\u00f3n ha consagrado al servidor p\u00fablico un deber espec\u00edfico, seg\u00fan el cual tiene que estar en capacidad de justificar en todo momento sus incrementos patrimoniales? <\/p>\n
Ese particular deber de transparencia se justifica por las razones expuestas en el presente salvamento, en cuanto a la protecci\u00f3n de la moralidad de la funci\u00f3n p\u00fablica, de la cual deriva la especial sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico. Adem\u00e1s, a ello hay que agregar que, en t\u00e9rminos generales, nadie est\u00e1 obligado a ejercer una funci\u00f3n p\u00fablica, sino que \u00e9sta es una tarea en la que los ciudadanos deciden participar libremente. Pero al hacerlo, est\u00e1n asumiendo todas las responsabilidades que est\u00e1n ligadas al cargo y que derivan de las funciones de inter\u00e9s general que le est\u00e1n asociadas. La propia Corte Suprema de Justicia, cuando ejerc\u00eda la guarda de la Constituci\u00f3n, ya hab\u00eda destacado esa especial sujeci\u00f3n del empleado p\u00fablico que los ciudadanos asum\u00edan libremente. As\u00ed, esa Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 unos criterios que esta Corte Constitucional proh\u00edja: <\/p>\n
<\/p>\n
“Quien decida asumir una funci\u00f3n p\u00fablica, se acoge al r\u00e9gimen estatutario constitucional y legal del funcionario y se somete a sus mandatos, siendo libre de hacerlo o de abstenerse, pero no de sustraerse de ellos una vez adquiera el estatus de funcionario p\u00fablico. Pues la funci\u00f3n p\u00fablica supone no s\u00f3lo la tutela impl\u00edcita a la libertad del trabajo y de escogencia de actividad, de oficio o de profesi\u00f3n, sino tambi\u00e9n la fundamental y expl\u00edcita de garant\u00eda de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad, aptitud, capacidad e idoneidad de los funcionarios que el Estado le debe a sus gobernados”19. <\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 sucede entonces si el servidor p\u00fablico incumple ese deber espec\u00edfico de transparencia establecido por la propia Constituci\u00f3n? Esto es, \u00bfqu\u00e9 sucede si establecida la calidad de servidor p\u00fablico de una persona, con las correspondientes incompatibilidades que de all\u00ed se derivan, el Estado demuestra el hecho objetivo de un enriquecimiento desproporcionado en relaci\u00f3n con los ingresos l\u00edcitos de este servidor, y el propio funcionario no justifica el incremento patrimonial, a pesar de tener el deber constitucional de hacerlo? En tal caso, y frente a un mandato constitucional de transparencia tan estricto como el consagrado por el art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, es perfectamente v\u00e1lido lo sostenido por la doctrina penal nacional y extranjera: que el servidor, al romper ese deber de transparencia, se encuentra en una situaci\u00f3n que conduce indiciariamente a concluir que se ha enriquecido il\u00edcitamente aprovechando su cargo. Ello lo se\u00f1ala con claridad Sebasti\u00e1n Soler: <\/p>\n
“Ya en otros casos hemos se\u00f1alado la necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes. Son muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia positiva: en delitos de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n esa es tambi\u00e9n la regla. Pues bien, no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador com\u00fan, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendici\u00f3n de cuentas con la cuidadosa separaci\u00f3n de los bienes del administrado. Pues bien, la asunci\u00f3n de un cargo p\u00fablico comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud y claridad en la situaci\u00f3n patrimonial\u201d20. <\/p>\n
Lo anterior demuestra entonces, que en este muy particular campo y como excepci\u00f3n constitucional taxativa, ser\u00eda leg\u00edtimo que la ley pudiera sancionar la ruptura de ese deber constitucional de transparencia, por lo cual son factibles regulaciones que establezcan presunciones desvirtuables de enriquecimiento il\u00edcito del servidor p\u00fablico s\u00ed, demostrado el incremento patrimonial desproporcionado, el funcionario no logra justificar tal incremento. <\/p>\n
5.3. De la confusi\u00f3n entre lo p\u00fablico y lo privado en el marco de la funci\u00f3n punitiva. <\/p>\n
Lo se\u00f1alado constituye ciertamente un problema arduo que suscita el art\u00edculo 122 constitucional y la condici\u00f3n particular del servidor p\u00fablico a \u00e9l sujeto. Sin embargo, y frente a ello expresamos los magistrados disidentes nuestro desconcierto, de esa condici\u00f3n excepcional de exigibilidad para el funcionario, la Corte en la sentencia en mayor\u00eda, deduce que en tal condici\u00f3n se hallan tambi\u00e9n de hecho todos los particulares. En una extrema confusi\u00f3n entre el \u00e1mbito estatal-institucional y el \u00e1mbito de la sociedad civil, la sentencia equipara la declaraci\u00f3n juramentada exigida por el art\u00edculo 122 de la Carta Pol\u00edtica, a la declaraci\u00f3n de renta de los particulares. Una confusi\u00f3n, justificada adem\u00e1s en una err\u00f3nea interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 4, 6 y 95 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Dice la Corte en el punto 4 de sus consideraciones: <\/p>\n
“No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparaci\u00f3n del patrimonio del presunto il\u00edcito en dos momentos distintos. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligaci\u00f3n general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jur\u00eddica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constituci\u00f3n y a la ley (Arts. 4o., 6o y 95 de la C.P.). En el caso de los particulares, cabe recordar que \u00e9stos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaraci\u00f3n de renta, no s\u00f3lo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino adem\u00e1s para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acci\u00f3n penal por enriquecimiento il\u00edcito, debiendo el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia. Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo de colaboraci\u00f3n de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus movimientos patrimoniales (C.P. Art. 95 nums. 7 y 9)”. <\/p>\n
Un esquema de riesgo impulsado por el modelo eficientista de la sentencia, es radicalizado por esta \u00faltima deducci\u00f3n que impone consecuencias penales para particulares, derivadas ellas de una extensi\u00f3n de efectos normativos que s\u00f3lo tienen sentido dentro de la \u00f3rbita estatal. Esta deducci\u00f3n debe analizarse en el marco general de confusi\u00f3n de \u00e1mbitos distintos y que establece la sentencia que hemos objetado; y debe analizarse adem\u00e1s, en relaci\u00f3n con la consecuencia global que tal confusi\u00f3n ejerce sobre la funci\u00f3n punitiva estatal. <\/p>\n
6. El enriquecimiento il\u00edcito de particulares. <\/p>\n
La segunda norma bajo revisi\u00f3n, esto es, el art\u00edculo 1\u00ba del decreto legislativo 1895 de 1989, penaliza a todo aquel que “de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s\u00ed o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas”. Como se ve, esta disposici\u00f3n tambi\u00e9n sanciona el enriquecimiento il\u00edcito, pero tiene dos diferencias estructurales fundamentales en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 148 del C\u00f3digo Penal. De un lado, se trata de un tipo penal sin sujeto activo cualificado, pues puede ser cometido por cualquier persona y, de otro lado, la norma condiciona la punibilidad del enriquecimiento no s\u00f3lo a que \u00e9ste no se halle justificado sino, adem\u00e1s, a que se derive de actividades delictivas. <\/p>\n
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Las razones de pol\u00edtica criminal que asistieron a la decisi\u00f3n de sancionar tambi\u00e9n el enriquecimiento il\u00edcito de particulares, son de manera general similares a aquellas que justifican la sanci\u00f3n del enriquecimiento il\u00edcito del servidor p\u00fablico. Sin embargo, existen diferencias importantes. As\u00ed, esta norma es producto del estado de sitio y fue dictada en el contexto de la lucha general contra el narcotr\u00e1fico. <\/p>\n
6.1. Del car\u00e1cter derivado del enriquecimiento il\u00edcito de particulares. <\/p>\n
La tensi\u00f3n existente entre el respeto al debido proceso y la necesidad de combatir la corrupci\u00f3n pol\u00edtica y administrativa en relaci\u00f3n con los criterios de pol\u00edtica criminal que han llevado a penalizar el enriquecimiento il\u00edcito en forma gen\u00e9rica, encuentra su mayor grado cuando se trata de los particulares. Ello amerita un detenido an\u00e1lisis constitucional, pues no se puede olvidar que, conforme a la Carta, Colombia es una econom\u00eda de mercado (CP arts 58 y 333) y por esa raz\u00f3n, es una sociedad que se nutre de actividades que llevan a un incremento patrimonial constante de quienes la componen y se fundamenta, en parte, en la b\u00fasqueda del lucro y la ganancia. Por eso no puede tener el mismo alcance la penalizaci\u00f3n del incremento patrimonial no justificado de un servidor p\u00fablico que el de un particular, por lo cual, al declarar exequible el art\u00edculo 10 del decreto 2266 de 1991 que convirti\u00f3 en norma de car\u00e1cter permanente el art\u00edculo 1\u00ba del decreto 1895 de 1989, y siendo \u00e9ste el precepto normativo demandado en el caso en estudio, la Corte Constitucional precis\u00f3 los alcances del tipo en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“La expresi\u00f3n \u00b4de una u otra forma\u00b4, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten \u00e9stas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el art\u00edculo 248 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual \u00fanicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los \u00f3rdenes legales.” <\/p>\n
De un lado, se precisa entonces, que el incremento patrimonial debe derivar “de actividades delictivas”. Eso es lo que justifica la norma, por cuanto, en el caso del particular, la penalizaci\u00f3n del simple incremento patrimonial que no sea justificado por la persona frente a un requerimiento del Estado, implicar\u00eda realmente una inversi\u00f3n de la carga de la prueba y una violaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de inocencia (CP art. 29) y de la buena fe (CP art. 83). En efecto, en una econom\u00eda de mercado una penalizaci\u00f3n tal no encuentra asidero constitucional, por cuanto cualquier aumento de patrimonio deber\u00eda ser justificado por el ciudadano, con lo cual el ordenamiento estar\u00eda estableciendo una presunci\u00f3n de ilicitud del mismo. <\/p>\n
En ese sentido, frente a ella es plenamente v\u00e1lido lo se\u00f1alado previamente al explicar los alcances del art\u00edculo 34 de la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
Siendo igualmente una norma dictada al amparo del estado de sitio anterior, en la revisi\u00f3n constitucional que en su momento hizo la Corte Suprema de Justicia de dicha norma, precis\u00f3 que, por razones de conexidad con el estado de sitio entonces vigente, el art\u00edculo 1\u00ba del decreto legislativo 1895 de 1989, s\u00f3lo penaliza el enriquecimiento derivado del narcotr\u00e1fico y delitos conexos. Acogemos la interpretaci\u00f3n en relaci\u00f3n con esta norma. Sin embargo, respecto del art\u00edculo 10 de decreto 2266 de 1991, que la convirti\u00f3 en norma permanente, no existen razones constitucionales para justificar tal restricci\u00f3n en relaci\u00f3n con dicha norma. En todo caso, se trata de una discusi\u00f3n del alcance legal de la disposici\u00f3n que no corresponde al juez constitucional definir. <\/p>\n
Ahora bien, de otro lado, la regla general en materia penal, es que s\u00f3lo es punible la conducta preterintencional o culposa cuando as\u00ed est\u00e9 expresamente prevista por la ley (C\u00f3digo Penal art. 39), por lo cual es indudable que el enriquecimiento il\u00edcito del particular requiere de dolo para que sea punible. Por ello, un elemento central de la tesis expuesta sobre la demostrabilidad, se refiere a la exigencia perentoria de ser demostrado tambi\u00e9n el dolo en la conducta, como elemento inescindible del delito, de tal manera que le corresponde al funcionario judicial, por obligaci\u00f3n legal y constitucional, analizar todo los elementos allegados al juicio sobre la base de la existencia de una conducta dolosa. <\/p>\n
6.2. De la sentencia judicial definitiva como presupuesto para la prueba de una conducta delictiva. <\/p>\n
Aclarado lo anterior, que se refiere a la conducta del enriquecimiento il\u00edcito en s\u00ed misma y a la necesidad de ser ella probada, surgen del tipo penal y su estructura, serios interrogantes que tienen relevancia constitucional y que ameritan un estudio detenido. La norma cuestionada condiciona el enriquecimiento il\u00edcito del particular, a que el delito se derive, a su vez, de actividades delictivas. Es necesario, pues, dilucidar la noci\u00f3n de actividad delictiva y sus consecuencias concretas en relaci\u00f3n con la conducta de enriquecimiento il\u00edcito. <\/p>\n
Para aclarar este asunto, es preciso retroceder a conceptos esenciales del derecho penal liberal cl\u00e1sico. En la moderna ciencia del derecho penal en Italia, y cuya concreci\u00f3n m\u00e1s elaborada se encuentra en el sistema penal de Francesco Carrara, en quien, al recoger toda la elaboraci\u00f3n de la filosof\u00eda del derecho penal italiano del iluminismo, reside el gran m\u00e9rito sin el cual es impensable el derecho penal moderno: el de haber sentado los postulados filos\u00f3ficos para una construcci\u00f3n jur\u00eddica coherente del sistema penal. La primera expresi\u00f3n de este desarrollo esencial se encuentra en la noci\u00f3n de delito y, con \u00e9l, en la construcci\u00f3n de una teor\u00eda que lo explique y le brinde su car\u00e1cter espec\u00edfico dentro del universo del derecho. A su vez, la primera consecuencia que se deriva de ello es clara: el delito no existe como un ente objetivo por fuera del sujeto; es decir, el delito no tiene una existencia o preexistencia ontol\u00f3gica a la sociedad o al sujeto: el delito es una construcci\u00f3n humana, y como toda construcci\u00f3n del hombre, es un objeto cultural. “El delito no es un ente de hecho, sino un ente jur\u00eddico”, dice Carrara en el volumen uno de su “Programa de derecho criminal”.21 Enfrenta Carrara las meras transgresiones, aquello que es irrelevante para el derecho penal. Denuncia c\u00f3mo, en la Roma imperial, en raz\u00f3n a una confusi\u00f3n entre la moral y el derecho, fueron castigados como delitos comportamientos que anteriormente s\u00f3lo incumb\u00edan a los censores. Por esta v\u00eda llega Carrara a su conclusi\u00f3n fundamental: “El delito es un ente jur\u00eddico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la violaci\u00f3n de un derecho (..). Definido el delito como un ente jur\u00eddico, queda establecido, de una vez para siempre, el l\u00edmite perenne de lo prohibido…”.22 <\/p>\n
De esta manera entonces, el delito, aquella actividad que desee ser concebida como delictiva, en tanto tal no conserva un “ser” por fuera del derecho, ella debe ingresar al universo de lo jur\u00eddico. All\u00ed y s\u00f3lo all\u00ed, pueden derivarse consecuencias del mismo. Tanto m\u00e1s cuanto que estas consecuencias se reflejan en el terreno de la libertad, que es la condici\u00f3n natural del hombre en sociedad. Para hacer posible este tr\u00e1nsito, de lo objetivo al mundo del derecho, existe la construcci\u00f3n dogm\u00e1tica por excelencia que es la teor\u00eda del delito. La dogm\u00e1tica, como complej\u00edsima elaboraci\u00f3n cultural, plasmada en los distintos sistemas del derecho y compuesta por un entramado de conceptos, de reglas, de preceptos que otorgan sentido a sus propias construcciones- como es el delito -tiene que concebirse como expresi\u00f3n radical del inter\u00e9s por la seguridad jur\u00eddica y por la protecci\u00f3n de los derechos. En el caso espec\u00edfico del sistema del derecho penal, ello es indiscutible; la dogm\u00e1tica jur\u00eddico penal cumple una de las m\u00e1s importantes funciones encomendadas a la actividad jur\u00eddica en general dentro de un Estado Social de Derecho: la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales frente a la funci\u00f3n punitiva estatal que, encausada en l\u00edmites concretos, requiere de manera permanente el control y la seguridad de esos l\u00edmites. En todas las construcciones dogm\u00e1ticas, desde el mero formalismo, el neokantismo y el finalismo; desde una dogm\u00e1tica de orientaci\u00f3n valorativa, hacia una dogm\u00e1tica nutrida por la teor\u00eda sociol\u00f3gica de los sistemas como se discute hoy, yace una premisa que ninguna de las escuelas discute: la elaboraci\u00f3n categorial y la integraci\u00f3n de los diferentes conceptos jur\u00eddico penales en un sistema, funcionan como reglas de juego frente a la acci\u00f3n punitiva y proporcionan una seguridad jur\u00eddica de otro modo inexistente. <\/p>\n
Nos hemos detenido en este punto central, no s\u00f3lo porque con ello se busque aclarar aspectos concretos sobre el tipo penal en discusi\u00f3n, sino porque a trav\u00e9s suyo expresamos nuestra gran preocupaci\u00f3n frente a “nociones” que hoy parecen hacer curso no s\u00f3lo en la opini\u00f3n, sino en la pr\u00e1ctica concreta: se trata del llamado “hecho notorio”. Es decir, la extracci\u00f3n, en la pr\u00e1ctica y con el riesgo concreto de producir consecuencias sobre la libertad de las personas, de hechos, actividades, actuaciones, que por su supuesta “notoriedad”, prueben que una persona comete actividad delictiva. En su din\u00e1mica concreta, un concepto gaseoso, et\u00e9reo como \u00e9ste, convierte el acto en s\u00ed mismo y en la medida en que se encuentre excusado ello por su “notoriedad”, en una conducta delictiva. Si, en el caso que nos ocupa, del enriquecimiento il\u00edcito, se exige como lo dice la norma, una conexi\u00f3n con la actividad delictiva y \u00e9sta se deduce de “hechos notorios”, se crear\u00eda en la pr\u00e1ctica una inseguridad jur\u00eddica y una violaci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica impermisibles. Es cierto que se trata, en este caso, siendo ello central en la discusi\u00f3n general sobre corrupci\u00f3n pol\u00edtica y administrativa, de actividades que se camuflan, se diluyen, se insertan soterradamente en la sociedad. Esto hace que dichos comportamientos sean de dif\u00edcil prueba. No por esta raz\u00f3n sin embargo, se puede permitir que la actividad penal del Estado se traduzca en un proceso de b\u00fasqueda y rastreo indiscriminado a partir de hechos notorios: de meras suposiciones. En la extrema dificultad de las acciones que se quieren castigar, estriba la gran paradoja que yace en la norma ideada para hacerlo. El juez constitucional no puede dudar frente al dilema: la dificultad debe traducirse en una mayor exigencia y profesionalidad de la actividad investigativa, y no en una excusa para sindicar y juzgar de manera indiscriminada y colocando en riesgo el derecho fundamental al debido proceso. <\/p>\n
Es tan claro el fen\u00f3meno del delito como construcci\u00f3n cultural y su referencia a valores que tienen arraigo espec\u00edfico en entornos culturales concretos, que en Colombia- y ello se vive hoy m\u00e1s a partir de la nueva Carta Pol\u00edtica – perviven al lado de una cultura mayoritaria que se nutre, de manera general, de la cultura de occidente, comunidades ind\u00edgenas que, por ejemplo, promueven concepciones radicalmente diversas de los comportamientos merecedores de reproche social y penalizados en sus comunidades. Aquello que para el C\u00f3digo Penal es secuestro, en ciertas comunidades es rapto de mujeres como inicio de una relaci\u00f3n de pareja; aquello que es pena en la legislaci\u00f3n penal ordinaria, en otras comunidades se liga m\u00e1s al proceso de enmienda de la ofensa entre el grupo familiar ofendido y el ofensor, independientemente de los castigos individuales: actores colectivos ajustan los l\u00edmites de la fundamentaci\u00f3n de la pena en estas sociedades. Esta misma Corporaci\u00f3n ha abordado el tema de la diversidad cultural, de las tensiones por ejemplo entre jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y legislaci\u00f3n positiva ordinaria.23 Existen adem\u00e1s casos fallados por jueces de tutela sobre la confrontaci\u00f3n de valores en el terreno espec\u00edfico de la norma penal.24 Sin considerar ello un caso extremo ni mucho menos, y tanto m\u00e1s si hay comunidades cercanas a actividades de narcotr\u00e1fico por ejemplo y que sus miembros pueden verse involucrados en situaciones que tengan que ver con esa actividad, volvemos a la pregunta inicial: \u00bfqu\u00e9 es una conducta delictiva? \u00bfqu\u00e9 es un hecho notorio y c\u00f3mo se pueden deducir responsabilidades de \u00e9ste en universos culturales mezclados y radicalmente dis\u00edmiles? Incluso en \u00e1mbitos culturales homog\u00e9neos no tiene ninguna cabida la noci\u00f3n de hecho notorio. Repetimos por ello y en consecuencia: es necesaria la descripci\u00f3n normativa como delito de la respectiva conducta para que \u00e9sta sea delictiva. <\/p>\n
Ahora bien, la funci\u00f3n decisiva que frente a las garant\u00edas posee la dogm\u00e1tica jur\u00eddico penal, no se agota en la construcci\u00f3n inicial de la conducta como delito: cuando \u00e9ste produce consecuencias de manera general, cuando las produce en relaci\u00f3n con otro comportamiento, como es el caso del enriquecimiento il\u00edcito; cuando, como dice la norma, el incremento patrimonial no justificado sea derivado de una conducta delictiva, el juego dogm\u00e1tico de reglas y principios se proyecta hasta la deducci\u00f3n de sus consecuencias. Es decir, no basta la mera existencia objetiva de la conducta delictiva: \u00e9sta debe existir en el universo del derecho, y all\u00ed producir sus efectos. Lo jur\u00eddico sustancial y lo jur\u00eddico procesal se sit\u00faan los dos en el \u00e1mbito del derecho y est\u00e1n los dos condicionados por la dogm\u00e1tica jur\u00eddico penal: separarlos, produciendo consecuencias en t\u00e9rminos de responsabilidad penal, supone transgredir peligrosamente los l\u00edmites de la funci\u00f3n punitiva institucional; se desinstitucionaliza la reacci\u00f3n penal estatal con todos los riesgos que le son inherentes. Frente al caso que nos ocupa, la existencia real de la conducta delictiva, justo por las consecuencias que de ello se derivan- la expresa y le da publicidad -una sentencia judicial definitiva que, con este car\u00e1cter, hace incontrovertible la conducta y la hace generar sus efectos respecto del enriquecimiento il\u00edcito. De esta manera, existe verdaderamente la conducta delictiva como tal: la sentencia del juez le ha dado esa condici\u00f3n. <\/p>\n
La exigencia planteada, es concebida sin embargo, en la sentencia de la mayor\u00eda, como propiciatoria de una escandalosa impunidad. Es est\u00e1 sin duda una preocupaci\u00f3n cierta. Pero el fen\u00f3meno de la impunidad es mucho m\u00e1s complejo y \u00e9l no puede manejarse esquem\u00e1ticamente y reducirse a su puro efecto simb\u00f3lico: est\u00e1 m\u00e1s ligado a la inoperancia del sistema judicial, a deficiencias estructurales en las etapas de investigaci\u00f3n y juzgamiento. No se configura por s\u00ed misma y menos se agota exclusivamente en ello, por la realidad objetiva de una conducta que no se castiga efectivamente. En muchas ocasiones, no se castiga tampoco, en raz\u00f3n a la intervenci\u00f3n de elementos extraprocesales, extrajur\u00eddicos, situados en general en \u00e1mbitos propios de la correlaci\u00f3n de fuerzas pol\u00edticas y en todo caso extra\u00f1os al derecho. As\u00ed mismo, castigar lo que no es merecedor de serlo, constituye tambi\u00e9n impunidad. Frente a ello no puede ser indiferente el juez constitucional. <\/p>\n
Son todos estos arduos dilemas que acompa\u00f1an a la funci\u00f3n punitiva estatal, sobre todo cuando \u00e9sta enfrenta conductas altamente desestabilizadoras. De otra parte, en raz\u00f3n a lo expuesto, adquiere sentido igualmente el pronunciamiento previo de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 10 del decreto 2266 de 1991. En aquel pronunciamiento la declaraci\u00f3n judicial que se exige en relaci\u00f3n con la actividad delictiva respecto de la cual deriva el enriquecimiento en su car\u00e1cter derivado, no es cualquier declaraci\u00f3n: se habla de la sentencia en forma definitiva. Se enlazan entonces los dos elementos que estructuran el p\u00e1rrafo: de un lado, la actividad delictiva y una declaraci\u00f3n judicial que la determine; del otro: la sentencia judicial en firme como aquella declaraci\u00f3n judicial exigida para producir las consecuencias. <\/p>\n
Aunque es ciertamente antit\u00e9cnico el lugar en el cual se encuentra situado en la Carta Pol\u00edtica el art\u00edculo 248, \u00e9ste debe entenderse en el horizonte del debido proceso, de la noci\u00f3n de buena fe y en relaci\u00f3n inclusive con el buen nombre. As\u00ed, vinculado en forma gen\u00e9rica al debido proceso, supone que la sentencia judicial es la \u00fanica que constata en la realidad del derecho, la comisi\u00f3n efectiva de un comportamiento delictivo. El pronunciamiento indudable en relaci\u00f3n con el delito, lo hace la sentencia. La l\u00f3gica del recurso extraordinario de casaci\u00f3n puede ilustrar lo que se expone: una persona ha sido sentenciada en dos instancias, lleva cumpliendo su condena- como ocurre en la din\u00e1mica procesal penal concreta- durante varios a\u00f1os. En virtud del recurso de casaci\u00f3n, la Sala Penal de la Corte casa en su totalidad la sentencia del tribunal superior. As\u00ed, existiendo no s\u00f3lo sentencias, como claras declaraciones judiciales, sino la privaci\u00f3n efectiva de la libertad- en la pr\u00e1ctica una expresi\u00f3n m\u00e1xima de declaraci\u00f3n judicial -la persona no ha cometido el delito, la actividad delictiva no pudo ser identificada como tal en el mundo del derecho. Su realidad jur\u00eddica, en la cual produce consecuencias frente al derecho- se subraya una vez m\u00e1s -no fue demostrada. M\u00e1s all\u00e1 de las discusiones que ello puede suscitar en t\u00e9rminos de responsabilidad del Estado, del castigo por a\u00f1os a un inocente, etc., en este contexto lo importante es entender la dimensi\u00f3n que en el marco de lo jur\u00eddico posee la sentencia judicial definitiva. <\/p>\n
Ya esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado a prop\u00f3sito de la relaci\u00f3n entre el art\u00edculo 248 y el debido proceso: <\/p>\n
“El art\u00edculo 248 de la Carta Magna exige adem\u00e1s que las condenas proferidas en sentencia judicial sean definitivas, lo que quiere decir que se hayan agotado todas las instancias legalmente establecidas para que se pueda hablar de antecedentes, pues la sola sindicaci\u00f3n y vinculaci\u00f3n de un sujeto no los constituye per se y significar\u00eda no s\u00f3lo el desconocimiento de la norma citada, la cual ha sido reproducida como principio rector en el art\u00edculo 12 del C.P.P., sino del derecho en virtud del cual \u00b4toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”: (Art. 29 inc. 4\u00ba C.N.).25 <\/p>\n
6.3. De las excepciones al principio general de la sentencia judicial previa definitiva. <\/p>\n
Ahora bien, lo anteriormente expuesto, en relaci\u00f3n con la exigencia de sentencia judicial previa para el delito del cual deriva el enriquecimiento il\u00edcito, suscita dilemas que enfrenta no s\u00f3lo el juez constitucional, sino que est\u00e1n presentes en la comunidad jur\u00eddica. En raz\u00f3n a ello, los magistrados en disidencia, reconocemos que pueden surgir situaciones estrictamente excepcionales en las cuales no se exija exclusivamente dicha sentencia judicial. <\/p>\n
La posici\u00f3n de la sentencia de esta Corporaci\u00f3n de la cual nos apartamos, se sit\u00faa sin embargo m\u00e1s all\u00e1 de toda discusi\u00f3n sobre cu\u00e1l debe ser la forma de una declaraci\u00f3n judicial que deduzca la existencia de una conducta delictiva. All\u00ed, como lo hemos dicho, se niega contradictoriamente el car\u00e1cter derivado de la conducta. En otros delitos por ejemplo, la doctrina y la jurisprudencia establecen su car\u00e1cter derivado; en este caso, en el enriquecimiento il\u00edcito de particulares, lo es a tal punto, que el tipo penal lo establece. En su propia descripci\u00f3n normativa est\u00e1 incorporada la acepci\u00f3n “derivado”. Traemos de nuevo el aparte correspondiente de la sentencia, cuyo texto ya ha sido citado: <\/p>\n
El enriquecimiento il\u00edcito de particulares guarda relaci\u00f3n directa con los principios que dieron origen a la tipificaci\u00f3n de la conducta punible de los servidores p\u00fablicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin caracter\u00edsticas especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no s\u00f3lo a que \u00e9ste sea injustificado, sino que adem\u00e1s provenga de \u201cactividades delictivas\u201d; en tercer lugar, se trata de un delito especial y aut\u00f3nomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jur\u00eddico”. (subrayado fuera del texto). <\/p>\n
Para la sentencia, no debe entonces ni siquiera existir la otra actividad delictiva. En las \u00faltimas p\u00e1ginas de la misma se intenta resolver esta contradicci\u00f3n, pero no se logra. <\/p>\n
Como decimos, con esta posici\u00f3n, ni siquiera hay cabida para pensar en c\u00f3mo se estructuran dos conductas derivadas; en c\u00f3mo obra la conexidad entre ellas; en qu\u00e9 tipo de declaraciones judiciales se requieren para deducir los efectos de una conducta sobre la otra; entre pronunciamientos contradictorios en t\u00e9rminos de responsabilidad para distintos sindicados, etc. Se evade as\u00ed el estudio riguroso de aspectos de fondo en relaci\u00f3n con la figura de enriquecimiento il\u00edcito de particulares. <\/p>\n
Ahora bien, como lo hemos advertido, cualquier declaraci\u00f3n judicial que obre como sustituto eventual de la sentencia, s\u00f3lo debe aceptarse como estrictamente excepcional. <\/p>\n
Para traer elementos a la reflexi\u00f3n, puede compararse el tipo penal de enriquecimiento il\u00edcito de particulares, con figuras de alguna manera similares, como es el caso del encubrimiento. Comparaci\u00f3n que no es autom\u00e1tica: el constituir aqu\u00e9l un tipo penal dictado en virtud del estado de sitio, lo hace problem\u00e1tico de suyo y en s\u00ed mismo. Sobre todo -y en \u00faltimo juicio es este un problema ligado a todas las figuras sustantivas creadas en virtud de los estados de excepci\u00f3n- por su adscripci\u00f3n a uno u otro bien jur\u00eddico por \u00e9l tutelado-; se trata en realidad de uno de los aspectos del problema esencial de los contenidos de verdad que subyacen a los decretos de excepci\u00f3n. El juez constitucional debe estar atento a ello. Su papel es trascendental, pues a \u00e9l le corresponde justamente expresarse en relaci\u00f3n con dichos contenidos de verdad: deducir y controlar su sustrato axiol\u00f3gico. La adscripci\u00f3n de la norma a uno u otro bien jur\u00eddico, en raz\u00f3n a lo dicho, no es pues irrelevante: \u00e9ste le da sentido como norma y le especifica sus alcances. En todo caso, como decimos, la comparaci\u00f3n que se adelante, no es un proceso meramente mec\u00e1nico. No lo es sobre todo, si dicha comparaci\u00f3n se hace con el prop\u00f3sito exclusivo de problematizar la necesidad de sentencia judicial definitiva, que pruebe la ocurrencia efectiva del delito previo, en el marco de la conexi\u00f3n necesaria entre los delitos. <\/p>\n
Justamente, en m\u00faltiples autores y en la misma jurisprudencia, ha prevalecido la tesis expuesta en el presente salvamento. Al encubrimiento y sus modalidades, los ha acompa\u00f1ado, no s\u00f3lo un proceso dif\u00edcil de decantaci\u00f3n en cuanto a su diferencia con las formas de cooparticipaci\u00f3n, sino y sobre todo, en cuanto a la relaci\u00f3n entre la conducta en s\u00ed y el hecho encubierto. De esta manera, en cuanto a lo inadmisible de generarse consecuencias aut\u00f3nomas para un delito, cuando \u00e9ste se deriva de otro, se establece, que los dos tipos penales que describen conductas encubridoras -favorecimiento (art\u00edculo 176 del C\u00f3digo Penal) y receptaci\u00f3n (art\u00edculo 177), “constituyen una ayuda que se presta con posterioridad a un hecho punible y por tanto de \u00e9l dependen, le son accesorias, de manera que no existiendo \u00e9ste, no puede ni siquiera plantearse la existencia de aquella. En este sentido la doctrina es un\u00e1nime en exigir para la configuraci\u00f3n del encubrimiento la existencia previa del hecho punible con todos sus elementos y adem\u00e1s judicialmente declarado (L. C. P\u00e9rez, 1984, III, 408-409); no ser\u00eda posible condenar a una persona por encubrir un hecho que a la postre resulta no punible, por ejemplo, porque su autor fue absuelto por haber actuado en leg\u00edtima defensa”26. As\u00ed, las causales de justificaci\u00f3n y con ellas, las causales de exclusi\u00f3n de culpabilidad, se predican y generan consecuencias, respecto de las dos conductas: tanto del hecho encubierto, como del encubrimiento mismo. <\/p>\n
En una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha constituido jurisprudencia unificadora se establece, en relaci\u00f3n con la conexidad de las conductas para que se d\u00e9 el encubrimiento, lo siguiente: <\/p>\n
“(…) El encubrimiento tiene car\u00e1cter accesorio o subordinado. En efecto, no puede sancionarse la conducta encubridora si previamente no se ha determinado la ilicitud del acto encubierto, pues, sin esto, los actos encubridores, por ejemplo, el expendio de la cosa, el dep\u00f3sito de la misma aun en lugar oculto, etc., resultar\u00edan perfectamente il\u00edcitos. <\/p>\n
Todo lo cual lleva a la conclusi\u00f3n de que, lejos de poder considerarse ins\u00f3lito el hecho de que se juzguen en un mismo proceso el encubrimiento y el delito encubierto, resulta este fen\u00f3meno no s\u00f3lo natural sino absolutamente l\u00f3gico. <\/p>\n
Lo injur\u00eddico ser\u00eda que no sucediera tal cosa. Es decir, que no se tuviera en cuenta la evidente conexidad de ambos delitos y se juzgara en procesos separados”. 27 <\/p>\n
Luis Carlos P\u00e9rez, trayendo distintos autores a la reflexi\u00f3n, respecto de la prueba de la conducta encubierta, que \u00e9l denomina como “hecho cierto”, dice lo siguiente: “no basta la incertidumbre del sujeto activo sobre la existencia del delito anterior. Es necesaria la certeza del mismo. Aqu\u00ed no caben t\u00e9rminos medios: el deb\u00eda saber hay que reemplazarlo por el saber positivo y actual; la duda, por el convencimiento pleno”.28 <\/p>\n
Agrega el autor en relaci\u00f3n con el nexo entre lo sustantivo y lo procesal; nexo en el cual hemos insistido, que “aunque el agente crea sinceramente en la existencia del hecho punible, no es incriminable de encubrimiento en el caso de que la persona a quien estima culpable no lo sea, por exclusi\u00f3n de culpabilidad o por justificaci\u00f3n. Lo que no es delictivo o contravencional para el uno tampoco lo es para el encubridor. No ser\u00eda l\u00f3gico que la entidad se desintegrara para el primero y permaneciera completa para el segundo”.29 As\u00ed lo resolvi\u00f3 tambi\u00e9n, a su juicio, y avanzando sobre el fen\u00f3meno de las causales de justificaci\u00f3n, Jes\u00fas Bernal Pinz\u00f3n, cuando estableci\u00f3 que “los efectos del reconocimiento de una causal de justificaci\u00f3n no se producen a partir de un reconocimiento ex nunc, sino que, necesariamente debe tener efecto retroactivo, desde el nacimiento de la conducta que se califica como il\u00edcita; es decir, ex tunc”.30 <\/p>\n
“La conducta es jur\u00eddica o antijur\u00eddica -enfatiza el autor-, no cabe otra posici\u00f3n. Es atribuible o no. Es culpable o inculpable. RENDON GAVIRIA observ\u00f3: ‘La subordinaci\u00f3n que resulta para el encubrimiento con relaci\u00f3n al hecho principal, provoca especiales consecuencias penales y procesales, a saber: 1) el hecho principal ha de tener jur\u00eddica y procesalmente las condiciones de infracci\u00f3n penal para que los actos del encubridor constituyan delito; 2) la exigencia concreta de responsabilidad en cuanto al hecho principal es condici\u00f3n previa para sancionar el encubrimiento; 3) el encubrimiento es siempre un delito accesorio”.31 <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, los magistrados que salvamos el voto, tal y como lo hemos advertido, reconocemos sin embargo, que pueden surgir situaciones en las cuales no sea realmente posible establecer la derivaci\u00f3n de los delitos exclusivamente a trav\u00e9s de la sentencia judicial. Por lo cual, pueden admitirse estrictas excepciones. Desde luego, y somos claros en ello, toda excepci\u00f3n que se establezca al principio de la sentencia judicial previa, debe necesariamente estar sujeta al principio de demostrabilidad que hemos rese\u00f1ado; es decir, la declaraci\u00f3n judicial del delito previo, debe demostrar todos los elementos que lo configuran. <\/p>\n
Un ejemplo puede brindar claridad al respecto: es posible que una persona confiese la realizaci\u00f3n de cierta conducta delictiva, como ser\u00eda el caso, dentro del contexto que nos ocupa, la actividad de narcotr\u00e1fico y que existan m\u00faltiples otros elementos probatorios que confirmen la veracidad de tal confesi\u00f3n y comprometan a terceros por enriquecimiento il\u00edcito. Ahora bien, si este sindicado fallece, y con ello se extingue la acci\u00f3n penal y se hace imposible en consecuencia dictar sentencia definitiva respecto del delito confesado, tiene lugar entonces la pregunta: \u00bfha sido o no probada judicialmente la conducta delictiva? O incluso a\u00fan: \u00bfdeja de ser delictiva la conducta confesada expresamente y por ende se hace imposible sancionar a quienes se hayan enriquecido de esas actividades? La pregunta no es respondida autom\u00e1ticamente por el hecho de la confesi\u00f3n. La confesi\u00f3n por s\u00ed misma no es prueba absoluta o incontrovertible: ella debe ser evaluada siempre por el juez. Una vez evaluada y unida a otros elementos de juicio, probados cada uno observando estrictamente la ritualidad del debido proceso, pueden llevar a la autoridad judicial a declarar probada esa conducta dentro del proceso de enriquecimiento il\u00edcito, cuando dicha confesi\u00f3n y los otros elementos, constituyan pruebas dentro de este proceso. Es decir, que las pruebas allegadas en el primer caso, comprometan a quienes se les investigue por el delito de enriquecimiento. Por ende, si ese material probatorio se ventila y se lleva como elemento de prueba en el caso concreto que se sigue por enriquecimiento il\u00edcito, es eventualmente admisible que el funcionario judicial, al hacer la evaluaci\u00f3n correspondiente de todo el conjunto probatorio, pueda declarar judicialmente la existencia de una actividad il\u00edcita de la cual deriva el enriquecimiento il\u00edcito, y operar entonces la correspondiente adecuaci\u00f3n t\u00edpica. <\/p>\n
Repetimos: aceptando aun, en caso de ocurrir alguna eventualidad extrema, una declaraci\u00f3n judicial distinta de la sentencia judicial en firme, ser\u00e1 posible ello, siempre y cuando tenga un car\u00e1cter en todo caso excepcional. <\/p>\n
Algo muy distinto ocurre con lo expuesto en la sentencia que discutimos, en la cual, como se ha advertido, se establece el car\u00e1cter aut\u00f3nomo del enriquecimiento il\u00edcito. Adem\u00e1s de lo ya citado, agrega la sentencia: <\/p>\n
“De la independencia normativa de las expresiones ‘injustificado’ y ‘actividades delictivas’, as\u00ed como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la especialidad y autonom\u00eda del delito de enriquecimiento il\u00edcito de particulares. El hecho de que el constituyente del 91 haya considerado necesario proteger la moral social de \u00e9ste tipo de actividades, implica que a la hora de analizar la conducta ella se mire en forma independiente y aut\u00f3noma; de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo deba adelantar el juez que conoce del enriquecimiento il\u00edcito y no el juez que conoce de otra causa. <\/p>\n
<\/p>\n
Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y aut\u00f3nomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jur\u00eddico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto jur\u00eddico tutelado en el enriquecimiento il\u00edcito es de orden constitucional -la moral p\u00fablica- y en manera alguna puede condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el objeto jur\u00eddico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotr\u00e1fico, donde otro es el sujeto activo”. <\/p>\n
<\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n con los momentos procesales y respecto a la ocurrencia de alguna excepci\u00f3n eventual a la sentencia judicial en firme, podr\u00edan seguirse las siguientes pautas: <\/p>\n
Para iniciar el proceso por enriquecimiento il\u00edcito, no se exigir\u00eda que el delito anterior haya sido establecido judicialmente mediante sentencia en firme. Si no se ha iniciado el proceso por el delito previo, el juez adelantar\u00e1 lo pertinente frente a las autoridades competentes, para que se inicie. Si por alguna raz\u00f3n no es posible acumular los dos procesos, el juicio por enriquecimiento il\u00edcito queda aplazado hasta que no haya una declaraci\u00f3n judicial definitiva sobre el otro proceso. En todo caso la condena por enriquecimiento no puede tener lugar si primero no se ha reconocido judicialmente como existente, en todos sus elementos esenciales de acuerdo a la aplicaci\u00f3n estricta del principio de demostrabilidad, el delito precedente. <\/p>\n
As\u00ed entonces, no se requerir\u00eda de condena definitiva por el delito previo, para comenzar a investigar el enriquecimiento il\u00edcito, pues no es delito querellable, sino de investigaci\u00f3n oficiosa, y todo hecho punible origina acci\u00f3n penal (C\u00f3digo de Procedimiento Penal art. 23). <\/p>\n
Cuando haya sindicado conocido del delito previo, los dos delitos deber\u00e1n ser investigados y fallados en un mismo proceso, puesto que guardan una conexidad que justifica tal decisi\u00f3n (C de PP art. 88), as\u00ed como lo ha se\u00f1alado la Corte Suprema de Justicia en la providencia anteriormente citada sobre encubrimiento. Y si no se pudieron investigar de manera conexa, lo l\u00f3gico es que se proceda a su acumulaci\u00f3n en la fase del juicio (C de PP art. 91). <\/p>\n
Si por determinado motivo, es imposible la investigaci\u00f3n conjunta o la acumulaci\u00f3n, y se est\u00e1 investigando el delito previo -pues hay sindicado conocido- podr\u00eda operar una prejudicialidad y no podr\u00eda haber, seg\u00fan el caso, calificaci\u00f3n del sumario o sentencia por enriquecimiento il\u00edcito, sin que previamente se haya decidido el caso del delito inicial (C de PP art. 40). En cambio, si no hay sindicado ni decisi\u00f3n definitiva en el proceso por aquel delito inicial, el proceso por enriquecimiento il\u00edcito, deber\u00e1 adelantarse aut\u00f3nomamente (C. de P.P. art. 23). <\/p>\n
La decisi\u00f3n definitiva que en el proceso por el delito previo determine la inexistencia de ese hecho punible, comporta autom\u00e1ticamente la imposibilidad de condenar en el enriquecimiento il\u00edcito, por ausencia de tipicidad. Deber\u00e1 haber sentencia absolutoria (C de PP art. 247), preclusi\u00f3n (C de PP art. 443), o cesaci\u00f3n de procedimiento (CP de P art. 36), seg\u00fan el caso. <\/p>\n
Ahora bien, en virtud a que de estas eventualidades pueden surgir siempre hechos inadmisibles, como la condena de una persona por enriquecimiento il\u00edcito, mientras que se comprueba que el delito previo no se cometi\u00f3; es decir, la segunda persona condenada por un delito que no se deriv\u00f3 de ning\u00fan otro. En esos casos, habr\u00e1 lugar a revisi\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 232 de la legislaci\u00f3n procesal penal. Dentro del mismo ordenamiento deben hallarse las necesarias f\u00f3rmulas para subsanar situaciones inadmisibles y contrarias a los derechos fundamentales. <\/p>\n
En todos los casos se\u00f1alados corresponde al juez de legalidad adelantar los ajustes pertinentes. <\/p>\n
Lo importante es, respetar siempre el car\u00e1cter excepcional de las situaciones que susciten dichos ajustes. <\/p>\n
Quedan as\u00ed expuestos los argumentos de fondo por las cuales nos hemos apartado de la sentencia aprobada por la mayor\u00eda. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia del 2 de junio de 1981. MP Manuel Gaona Cruz. <\/p>\n
2Sentencia C-563\/95. MP Carlos Gaviria D\u00edaz. <\/p>\n
3Ver entre otras, la sentencia C-006\/93. <\/p>\n
4Ver, entre otras, las sentencias T-460\/92, C-003\/93 y C-176\/94. <\/p>\n
5Sentencia C-176\/94. Fundamento Jur\u00eddico c.) <\/p>\n
7Ver sentencias C-127\/93 y C-389\/94. <\/p>\n
8Gaceta Constitucional, lunes 15 de abril de 1991, p 27, citado por la Corte en la Sentencia C-389\/94. Consideraci\u00f3n jur\u00eddica No 4. <\/p>\n
9Ibidem <\/p>\n
10Sentencia C-389\/94. Consideraci\u00f3n jur\u00eddica No 2 <\/p>\n
11Ibidem, Consideraci\u00f3n jur\u00eddica No 4. <\/p>\n
12Ibidem. <\/p>\n
13Ver, entre otras, las sentencias C-345\/95, C-244\/96 y C-284\/96. <\/p>\n
14Ver sentencia C-284\/96. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento jur\u00eddico No 8. <\/p>\n
15Ver Luis Carlos Giraldo Mar\u00edn, Actas del nuevo c\u00f3digo penal colombiano. Bogot\u00e1, Peque\u00f1o Foro, 1981, Tomo III, p 325 <\/p>\n
16 Citado por Antonio Cancino, El delito de enriquecimiento il\u00edcito. Bogot\u00e1, Librer\u00eda del Profesional, 1986, p 2. <\/p>\n
17 Ver Luis Carlos Giraldo Mar\u00edn, Loc-cit, p 324. <\/p>\n
18Cf Luis Carlos P\u00e9rez, Derecho Penal. Bogot\u00e1, Temis, 1990, Tomo III, p 238. <\/p>\n
19Sentencia del 12 de agosto de 1982 y con ponencia del Magistrado Manuel Gaona Cruz, <\/p>\n
20Citado por Luis Carlos P\u00e9rez, op, cit, p 236. <\/p>\n
21Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen I, editorial temis, Bogot\u00e1, 1988, p 4. <\/p>\n
22Ibidem, p 5. <\/p>\n
23Ve\u00e1nse las sentencias N\u00ba. T-251\/94 MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y N\u00ba. C-139\/96 MP Carlos Gaviria D\u00edaz. <\/p>\n
24 Es el caso de un ind\u00edgena Paez que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela pide que se anule la sentencia de un juez penal, pues considera que lo debe juzgar la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. Caso fallado el 26 de abril de 1995 por el juzgado 3o., penal del circuito de la Plata en el departamento del Huila. <\/p>\n
25Sentencia T-023\/93, MP Jaime Sanin Greiffenstein. Gaceta de la Corte Constitucional, Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, Tomo I, enero de 1993, p 426. <\/p>\n
26Jaime Camacho Fl\u00f3rez, “Delitos contra la Administraci\u00f3n de Justicia”, en Universidad Externado de Colombia, Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Bogot\u00e1, 1987, p 455. <\/p>\n
27Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia de junio 4 de 1982. <\/p>\n
28Luis Carlos P\u00e9rez, Derecho Penal, tomo III, Bogot\u00e1, Temis p 408. <\/p>\n
29ibidem, p 409. <\/p>\n
30Ibidem, p 409. <\/p>\n
31Ibidem, p 409. <\/p>\n
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C-319-96 Sentencia C-319\/96 NORMA SUBROGADA-Efectos actuales La Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del subrogado art\u00edculo 1\u00ba del decreto 1895 de 1989, pues aunque la redacci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[21],"tags":[],"class_list":["post-2197","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1996"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2197","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=2197"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2197\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=2197"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=2197"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=2197"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}