C-358-96<\/p>\n
Sentencia C-358\/96 <\/p>\n
TRATADO INTERNACIONAL\/INVERSION EXTRANJERA-Objetivos <\/p>\n
Tanto las consideraciones preliminares como el art\u00edculo 2\u00b0 del Tratado, se ajustan a la normatividad constitucional colombiana. En efecto, estos preceptos, salvo en cuanto se concretan en los compromisos plasmados en el art\u00edculo 6\u00ba, no ofrecen motivo de reserva frente a la Carta Pol\u00edtica, pues contribuyen a la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas del Estado y responden a claros motivos de conveniencia nacional. Es un hecho notorio que los grandes proyectos de infraestructura, de los cuales depende en gran medida el crecimiento econ\u00f3mico del pa\u00eds, no ser\u00edan posibles sin la contribuci\u00f3n del capital y la tecnolog\u00eda extranjeros. <\/p>\n
PRINCIPIO DEL TRATO NACIONAL-Efectos <\/p>\n
El principio del trato nacional est\u00e1 dirigido a colocar en condiciones de igualdad jur\u00eddica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto b\u00e1sico de esta cl\u00e1usula consiste en hacer desaparecer, dentro del \u00e1mbito de materias reguladas por la Convenci\u00f3n que la contiene, toda desigualdad jur\u00eddica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categor\u00edas de inversiones, aquellas que est\u00e9n cobijadas por el principio del trato nacional deber\u00e1n sujetarse al mismo r\u00e9gimen que las inversiones nacionales. <\/p>\n
CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA\/PRINCIPIO DE IGUALDAD <\/p>\n
La igualdad de tratamiento otorgada por una cl\u00e1usula de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el pa\u00eds receptor de la inversi\u00f3n concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y despu\u00e9s de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cl\u00e1usula. <\/p>\n
COMPENSACION POR PERDIDAS-Alcance\/PRINCIPIO DEL TRATO NACIONAL\/CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA <\/p>\n
Los nacionales y compa\u00f1\u00edas de cada uno de los Estados Parte cuyas inversiones sufran p\u00e9rdidas por causa de guerra, revoluci\u00f3n, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrecci\u00f3n o disturbio en el territorio de la otra Parte, deber\u00e1n recibir un trato no menos favorable que el que la Parte en cuyo territorio tuvieron lugar las situaciones mencionadas otorga a sus nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado, en materia de restituci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n u otro arreglo. La regla consagrada en el Convenio es una aplicaci\u00f3n del principio del trato nacional y de la cl\u00e1usula de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida a las situaciones de perturbaci\u00f3n del orden p\u00fablico de las que resulten p\u00e9rdidas para los inversionistas extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de fundamento para declarar ajustados a la Carta Pol\u00edtica de Colombia los mencionados principios de tratamiento, son tambi\u00e9n valederas en este caso. <\/p>\n
REPATRIACION DE LAS INVERSIONES\/BANCO DE LA REPUBLICA-Facultades <\/p>\n
Se garantiza la transferencia irrestricta de las inversiones y sus rendimientos. Estas transferencias deber\u00e1n efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el d\u00eda de la transferencia. No se encuentra que esta norma interfiera con las facultades de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. <\/p>\n
TRATADO INTERNACIONAL-Mecanismos de soluci\u00f3n de controversias <\/p>\n
Una visi\u00f3n integral de la Carta Pol\u00edtica permite concluir que \u00e9sta busca, como uno de sus prop\u00f3sitos fundamentales, la resoluci\u00f3n pac\u00edfica de los conflictos. Para el logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administraci\u00f3n de justicia y a establecer mecanismos alternativos de soluci\u00f3n de controversias tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliaci\u00f3n o el arbitramento. En raz\u00f3n de la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasi\u00f3n de las inversiones a las que se refiere el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho m\u00e1s conveniente y pac\u00edfico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoci\u00f3n de la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas no ser\u00eda posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales. <\/p>\n
SUBROGACION-Alcance <\/p>\n
El mecanismo de la subrogaci\u00f3n tiende a hacer efectivos los sistemas de garant\u00eda de las inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de protecci\u00f3n de la inversi\u00f3n extranjera puede lograrse a trav\u00e9s de dos tipos de previsiones: (1) los mecanismos nacionales; (2) los mecanismos internacionales. El mecanismo de la subrogaci\u00f3n no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecuci\u00f3n o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura s\u00f3lo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garant\u00eda correspondiente. <\/p>\n
<\/p>\n
TRATADO INTERNACIONAL-Vigencia <\/p>\n
Es facultad de las partes en toda convenci\u00f3n, bilateral o multilateral, a nivel privado, p\u00fablico, o en el campo de las relaciones internacionales, dejar definido cu\u00e1ndo principia la observancia de lo pactado y cu\u00e1l habr\u00e1 de ser el t\u00e9rmino de su duraci\u00f3n. <\/p>\n
CONVENIO INTERNACIONAL\/EXPROPIACION-Prohibici\u00f3n\/DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneraci\u00f3n <\/p>\n
El convenio prohibe a las partes, de modo terminante, una forma de expropiaci\u00f3n que el art\u00edculo 58 de la Carta expresamente autoriza. Ahora bien: es indudable que de aceptarse como v\u00e1lida la restricci\u00f3n que se viene analizando, contenida en el Convenio, se estar\u00eda avalando un trato diferente (discriminatorio), preferente para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con Colombia suscribe el Tratado y, consecuencialmente, m\u00e1s gravoso para las personas y empresas de otros pa\u00edses y, adem\u00e1s, espec\u00edficamente, para los nacionales colombianos. <\/p>\n
TRATADO INTERNACIONAL-Prohibici\u00f3n de establecer monopolios <\/p>\n
Mientras la Carta autoriza la constituci\u00f3n de un arbitrio rent\u00edstico, por mandato del legislador, en funci\u00f3n de un inter\u00e9s p\u00fablico o social (lo que puede implicar la nacionalizaci\u00f3n de una actividad que antes pod\u00eda ser cumplida por extranjeros), el literal en cuesti\u00f3n la proh\u00edbe de manera terminante. Que en un Estado social de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de inter\u00e9s p\u00fablico o de utilidad social, que el Constituyente le se\u00f1ala, en aras del est\u00edmulo a la inversi\u00f3n extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa forma de organizaci\u00f3n pol\u00edtica, plasmada en la Carta de 1991. El literal en cuesti\u00f3n es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Referencia: Expediente L.A.T.-062 <\/p>\n
<\/p>\n
Revisi\u00f3n constitucional del “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETA\u00d1A E IRLANDA DEL NORTE, POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994, y de la Ley 246 de 1995, que lo aprueba. <\/p>\n
Magistrados Ponentes: <\/p>\n
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ y <\/p>\n
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., seg\u00fan consta en acta del catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). <\/p>\n
En desarrollo de lo previsto por el art\u00edculo 241, numeral 10, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, revisa la Corte el “Acuerdo entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Breta\u00f1a e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994, y la Ley 246 del 29 de diciembre de 1995, mediante la cual se aprob\u00f3 dicho Convenio. <\/p>\n
I. TEXTO <\/p>\n
El instrumento materia de examen y la Ley que lo aprueba son del siguiente tenor literal: <\/p>\n
“LEY 246 DE 1995 <\/p>\n
(diciembre 29) <\/p>\n
“Por medio de la cual se aprueba el ‘ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETA\u00d1A E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES’, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994” <\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA <\/p>\n
Visto el texto del \u201cACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETA\u00d1A E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES\u201d suscrito en Cartagena de Indias <\/p>\n
ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETA\u00d1A E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES <\/p>\n
El Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Breta\u00f1a e Irlanda del Norte; <\/p>\n
ANIMADOS del deseo de crear un clima de confianza para facilitar mayor inversi\u00f3n por parte de nacionales y compa\u00f1\u00edas de un Estado en el territorio del otro Estado; <\/p>\n
RECONOCIENDO que el est\u00edmulo y la protecci\u00f3n rec\u00edproca de dichas inversiones bajo un acuerdo internacional puede servir para estimular la iniciativa comercial individual y aumentar la prosperidad en ambos Estados, <\/p>\n
Han acordado lo siguiente: <\/p>\n
ARTICULO 1 <\/p>\n
Definiciones <\/p>\n
Para efectos de este Acuerdo: <\/p>\n
“Inversi\u00f3n” significa toda clase de activos y en particular, pero no exclusivamente comprende: <\/p>\n
(i) propiedades muebles inmuebles y cualquier otro derecho de propiedad como hipotecas, grav\u00e1menes o prendas; <\/p>\n
(ii) acciones en y t\u00edtulos y obligaciones de una compa\u00f1\u00eda y cualquier otra forma de participaci\u00f3n en una compa\u00f1\u00eda; <\/p>\n
(iii) derechos a dinero o a prestaciones bajo contrato que tengan un valor financiero; <\/p>\n
(iv) derechos de propiedad intelectual, buen nombre, procesos t\u00e9cnicos y conocimientos t\u00e9cnicos; <\/p>\n
(v) concesiones comerciales conferidas por ley o bajo contrato, incluyendo concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales. <\/p>\n
No obstante lo anterior, para efectos de este Acuerdo, los pr\u00e9stamos no se considerar\u00e1n como inversiones. <\/p>\n
Un cambio en la forma en que los activos est\u00e9n invertidos no afecta su car\u00e1cter como inversi\u00f3n, siempre y cuando la nueva forma de inversi\u00f3n no sea un pr\u00e9stamo. El t\u00e9rmino \u201cinversi\u00f3n\u201d incluye todas las inversiones, bien sea que se hayan efectuado antes o despu\u00e9s de la fecha de entrada en vigencia de este Acuerdo; <\/p>\n
“Rendimientos” significa las cantidades producidas por una inversi\u00f3n y en particular, aunque no exclusivamente, incluye ganancias, intereses, ganancias de capital, dividendos, regal\u00edas y c\u00e1nones; <\/p>\n
(i) en lo que respecta al Reino Unido: personas f\u00edsicas que deriven su condici\u00f3n de nacionales del Reino Unido de la ley vigente en el Reino Unido; <\/p>\n
(ii) en lo que respecta a la Rep\u00fablica de Colombia: personas naturales que deriven su condici\u00f3n de nacionales colombianos de acuerdo con la legislaci\u00f3n vigente. <\/p>\n
“Compa\u00f1\u00edas” significa: <\/p>\n
(i) en lo que respecta al Reino Unido: sociedades, firmas y asociaciones incorporadas o constituidas de acuerdo con la ley vigente en cualquier parte del Reino Unido, o en cualquier territorio al cual se haga extensivo este Acuerdo de acuerdo con las disposiciones del Art\u00edculo 13, cada una teniendo oficina registrada, administraci\u00f3n central o sitio principal de negocios en ese territorio; <\/p>\n
(ii) en lo que respecta a la Rep\u00fablica de Colombia: sociedades, firmas y asociaciones incorporadas o constituidas de acuerdo con la legislaci\u00f3n vigente en Colombia. <\/p>\n
“Territorio” significa: <\/p>\n
(i) en lo que respecta al Reino Unido: Gran Breta\u00f1a e Irlanda del Norte, incluyendo el mar territorial y cualquier \u00e1rea mar\u00edtima situada m\u00e1s all\u00e1 del mar territorial del Reino Unido que haya sido designada o que en el futuro pueda ser designada bajo la ley nacional del Reino Unido de acuerdo con el derecho internacional como un \u00e1rea dentro de la cual el Reino Unido puede ejercer derechos respecto del suelo marino y del subsuelo y sus recursos naturales y cualquier territorio a donde se extienda el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de este Acuerdo, seg\u00fan lo previsto en el Art\u00edculo 13. <\/p>\n
(ii) en lo que respecta a la Rep\u00fablica de Colombia: el territorio de Colombia, as\u00ed como aquellas \u00e1reas mar\u00edtimas incluyendo el suelo y subsuelo marino adyacentes al mar territorial sobre el cual Colombia ejerce, de acuerdo con la ley internacional, derechos para efectos de explorar y explotar los recursos naturales en esas \u00e1reas. <\/p>\n
ARTICULO 2 <\/p>\n
Admisi\u00f3n de la Inversi\u00f3n <\/p>\n
Cada Parte Contratante deber\u00e1 incentivar a nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante a invertir capital en su territorio, y sujeto al derecho a ejercer las facultades que le confieren sus leyes y regulaciones admitir\u00e1 dicho capital. <\/p>\n
ARTICULO 3 <\/p>\n
Tratamiento de la Inversi\u00f3n <\/p>\n
Las inversiones de nacionales o compa\u00f1\u00edas de cada Parte Contratante deber\u00e1n en todo momento recibir un trato justo y equitativo y deber\u00e1n gozar de entera protecci\u00f3n y seguridad de acuerdo con el derecho internacional a un nivel no inferior a aquel que disfrutan las inversiones de nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante en su propio territorio. <\/p>\n
ninguna de las Partes Contratantes obstaculizar\u00e1 mediante medidas arbitrarias o discriminatorias la administraci\u00f3n, mantenimiento, uso, usufructo o enajenaci\u00f3n de inversiones en su territorio de nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante deber\u00e1 cumplir cualquier obligaci\u00f3n que hubiese contra\u00eddo respecto de inversiones de nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante. <\/p>\n
ARTICULO 4 <\/p>\n
Trato Nacional y Cl\u00e1usula de la Naci\u00f3n m\u00e1s Favorecida <\/p>\n
Ninguna de las Partes Contratantes someter\u00e1 en su territorio las inversiones o los rendimientos de nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante a un trato menos favorable que aquel que concede a las inversiones y rendimientos de sus propios nacionales y compa\u00f1\u00edas o a las inversiones y rendimientos de nacionales y compa\u00f1\u00edas de cualquier tercer Estado. <\/p>\n
Ninguna de las Partes Contratantes someter\u00e1 en su territorio a los nacionales o a las compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante, en lo que se refiere a la administraci\u00f3n, mantenimiento, uso, usufructo o enajenaci\u00f3n de sus inversiones, a un trato menos favorable del que concede a sus propios nacionales y compa\u00f1\u00edas o a los nacionales o compa\u00f1\u00edas de cualquier tercer Estado. <\/p>\n
Para evitar dudas, se confirma que el trato previsto en los par\u00e1grafos (1) y (2) arriba mencionados se aplicar\u00e1 a lo dispuesto en los Art\u00edculos 3 a 12 de este Acuerdo. <\/p>\n
No obstante lo dispuesto en este Art\u00edculo y el Art\u00edculo 3, par\u00e1grafo 2, la Rep\u00fablica de Colombia se reserva el derecho de crear o mantener restricciones relativas al otorgamiento de trato nacional en los siguientes sectores: <\/p>\n
(i) adquisiciones que se puedan efectuar mediante inversiones de portafolio; <\/p>\n
(iii) suministro de bienes y servicios al sector p\u00fablico; <\/p>\n
(iv) ensamble automotriz <\/p>\n
ARTICULO 5 <\/p>\n
Compensaci\u00f3n por P\u00e9rdidas <\/p>\n
Los nacionales o compa\u00f1\u00edas de una Parte Contratante cuyas inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante sufran p\u00e9rdidas debido a guerra u otro conflicto armado, revoluci\u00f3n, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrecci\u00f3n o disturbio en el territorio de \u00e9sta \u00faltima Parte Contratante deber\u00e1n recibir de esta \u00faltima Parte Contratante un trato, en lo que se refiere a restituci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n, compensaci\u00f3n u otro arreglo, no menos favorable que aquel que esa Parte Contratante concede a sus propios nacionales o compa\u00f1\u00edas o a los nacionales o compa\u00f1\u00edas de cualquier tercer Estado. Los pagos resultantes deber\u00e1n ser libremente transferibles, de acuerdo con el Art\u00edculo 7. <\/p>\n
Sin perjuicio del par\u00e1grafo (1) de este Art\u00edculo, los nacionales y compa\u00f1\u00edas de una Parte Contratante quienes sufran en alguna de las situaciones referidas en dicho par\u00e1grafo la requisici\u00f3n de su propiedad por parte de las fuerzas armadas o autoridades de la otra Parte Contratante se les restituir\u00e1 su propiedad. Si resultan p\u00e9rdidas por da\u00f1o a su propiedad causados por las fuerzas armadas o autoridades de la otra Parte Contratante que no eran requeridos por las necesidades de la situaci\u00f3n, se les otorgar\u00e1 una compensaci\u00f3n adecuada. Los pagos resultantes deber\u00e1n ser libremente transferibles de acuerdo con el Art\u00edculo 7. <\/p>\n
ARTICULO 6 <\/p>\n
Nacionalizaci\u00f3n y Expropiaci\u00f3n <\/p>\n
Las inversiones de nacionales o compa\u00f1\u00edas de cualquiera de las Partes Contratantes no ser\u00e1n sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a: <\/p>\n
nacionalizaci\u00f3n o medidas equivalentes, por medio de las cuales una de las Partes Contratantes tome el control de ciertas actividades estrat\u00e9gicas o servicios, o <\/p>\n
cualquier otra forma de expropiaci\u00f3n o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social relacionados con las necesidades internas de esa parte y con una compensaci\u00f3n pronta, adecuada y efectiva. <\/p>\n
De acuerdo con los principios de derecho internacional, la compensaci\u00f3n por los actos referidos a los par\u00e1grafos (1) (a) y (b) de este art\u00edculo ascender\u00e1 al valor genuino de la inversi\u00f3n inmediatamente antes de que las medidas fueran tomadas o antes de que las medidas inminentes fueran de conocimiento p\u00fablico, lo que ocurra primero. Deber\u00e1 incluir intereses hasta el d\u00eda del pago, deber\u00e1 pagarse sin demora injustificada, ser efectivamente realizable y ser libremente transferible de acuerdo con las reglas estipuladas en el Art\u00edculo (7) sobre repatriaci\u00f3n de inversiones y rendimientos siempre y cuando a\u00fan en caso de dificultades excepcionales de balanza de pagos se garantice la transferencia de por lo menos un treinta y tres y un tercio por ciento anual. <\/p>\n
El nacional o compa\u00f1\u00eda afectado tendr\u00e1 derecho, de acuerdo con la Ley de la Parte Contratante que adopta la medida pertinente, a una revisi\u00f3n pronta, por parte de una autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de su caso y de la valoraci\u00f3n de su inversi\u00f3n de acuerdo con los principios establecidos en los par\u00e1grafos (1) y (2) de \u00e9ste Art\u00edculo. <\/p>\n
Si una Parte Contratante toma alguna de las medidas referidas en los p\u00e1rrafos (1) (a) y (b) de \u00e9ste Art\u00edculo, en relaci\u00f3n con los activos de una compa\u00f1\u00eda incorporada o constituida de acuerdo con la Ley vigente en cualquier parte de su territorio, en la cual nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante son propietarias de acciones, debe asegurar que las disposiciones de los par\u00e1grafos (1) al (3) de \u00e9ste Art\u00edculo se apliquen de manera que garanticen una compensaci\u00f3n pronta, adecuada y efectiva con respecto a la inversi\u00f3n de estos nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante, propietarios de las acciones. <\/p>\n
Nada de lo dispuesto en este Acuerdo obligar\u00e1 a cualquiera de las Partes Contratantes a proteger inversiones de personas involucradas en actividades criminales graves. <\/p>\n
ARTICULO 7 <\/p>\n
Repatriaci\u00f3n de Inversi\u00f3n y Rendimientos <\/p>\n
Cada Parte Contratante respecto de las inversiones garantizar\u00e1 a los nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante la transferencia irrestricta de sus inversiones y rendimientos. Las transferencias se efectuar\u00e1n sin demoras en la moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido o en cualquier otra moneda convertible acordada entre el inversionista y la Parte Contratante involucrada. A menos de que el inversionista acuerde lo contrario, las transferencias se har\u00e1n a la tasa de cambio aplicable el d\u00eda de la transferencia de acuerdo con las regulaciones cambiarias vigentes. <\/p>\n
No obstante lo previsto en el par\u00e1grafo (1) de este Art\u00edculo, en circunstancias de dificultades excepcionales de balanza de pagos cada Parte Contratante tendr\u00e1 derecho, por un per\u00edodo limitado de tiempo, a ejercer en forma equitativa, no discriminatoria y de buena fe, los poderes conferidos por sus leyes y procedimientos para limitar la libre transferencia de las inversiones y rendimientos. <\/p>\n
ARTICULO 8 <\/p>\n
Excepciones <\/p>\n
Las disposiciones de este Acuerdo relativas al otorgamiento de un trato no menos favorable que aquel que se otorga a los nacionales o compa\u00f1\u00edas de cualquiera de las Partes Contratantes o de cualquier tercer Estado no se interpretar\u00e1n de manera que obliguen a una Parte Contratante a extender a nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio resultante de: <\/p>\n
cualquier uni\u00f3n aduanera o acuerdo internacional similar existente o que exista en el futuro en el cual sea o llegue a ser parte alguna de las Partes Contratantes, o <\/p>\n
cualquier acuerdo o arreglo internacional relacionado totalmente o principalmente con tributaci\u00f3n o cualquier legislaci\u00f3n dom\u00e9stica relacionada totalmente o principalmente con tributaci\u00f3n. <\/p>\n
ARTICULO 9 <\/p>\n
Referencia al Centro Internacional de Arreglo <\/p>\n
de Diferencias Relativas a Inversi\u00f3n <\/p>\n
Cada Parte Contratante por este acuerdo consiente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversi\u00f3n (en adelante \u201cel Centro\u201d) cualquier controversia legal que surja entre esa Parte Contratante y un nacional o compa\u00f1\u00eda de la otra Parte Contratante relacionada con una inversi\u00f3n de \u00e9sta en el territorio de la primera para su arreglo por medio de conciliaci\u00f3n o arbitraje, seg\u00fan lo dispuesto por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversi\u00f3n entre los Estados y los nacionales de otros Estados abierto para firma en Washington el 18 de marzo de 1965. <\/p>\n
Una compa\u00f1\u00eda que est\u00e9 incorporada o constituida bajo la Ley vigente en el territorio de una Parte Contratante y en la cual antes de que surja la diferencia la mayor\u00eda de las acciones eran de propiedad de nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante se tratar\u00e1, de acuerdo con el Art\u00edculo 25 (2) (b) del Convenio, como una compa\u00f1\u00eda de la otra Parte Contratante para efectos de lo dispuesto en el Convenio. <\/p>\n
Si surge una de aquellas diferencias y esta no puede dirimirse de manera amigable por las partes en dicha diferencia mediante el ejercicio de los recursos locales o de otra manera dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la notificaci\u00f3n escrita del reclamo, entonces, si el nacional o compa\u00f1\u00eda afectado tambi\u00e9n consiente por escrito en someter la diferencia al Centro para la resoluci\u00f3n de \u00e9sta mediante conciliaci\u00f3n o arbitraje de acuerdo con el Convenio, cualquiera de las partes puede iniciar el procedimiento dirigiendo una solicitud a tal efecto al Secretario General del Centro, de acuerdo con lo previsto en los Art\u00edculos 28 y 36 del Convenio. En caso de desacuerdo respecto de si la conciliaci\u00f3n o el arbitraje es el procedimiento m\u00e1s apropiado, el nacional o compa\u00f1\u00eda que es parte en la diferencia tendr\u00e1 el derecho a escoger. La Parte Contratante que es parte en la diferencia no presentar\u00e1 como objeci\u00f3n en cualquier etapa del proceso o del cumplimiento del laudo el hecho de que el nacional o compa\u00f1\u00eda que es la otra parte en la diferencia haya recibido una indemnizaci\u00f3n de una parte o la totalidad de sus p\u00e9rdidas, en cumplimiento de un contrato de seguro. <\/p>\n
No obstante el tenor general de las disposiciones anteriores, el Centro no tendr\u00e1 jurisdicci\u00f3n si la parte que inicia el procedimiento ha acordado, acuerda en someter, o somete la diferencia a las Cortes o Tribunales Administrativos de la Parte Contratante que es parte en la diferencia. <\/p>\n
Ninguna Parte Contratante buscar\u00e1 resolver por la v\u00eda diplom\u00e1tica una diferencia remitida al Centro a menos que: <\/p>\n
el Secretario General del Centro, o una comisi\u00f3n de conciliaci\u00f3n o un tribunal de arbitraje constituido por el mismo, decida que la diferencia no se encuentra dentro de la jurisdicci\u00f3n del Centro, o <\/p>\n
la otra Parte Contratante deje de atenerse o no cumpla con un laudo dictado por un tribunal de arbitraje. <\/p>\n
Hasta cuando la Rep\u00fablica de Colombia se adhiera al Convenio al que se refiere el par\u00e1grafo (1) de este Art\u00edculo, cualquier diferencia en la que sea parte y que sea remitida al Centro se le dar\u00e1 un trato conforme con el Mecanismo Complementario para la Administraci\u00f3n de Procedimientos de Conciliaci\u00f3n, Arbitraje y de Encuesta. <\/p>\n
ARTICULO 10 <\/p>\n
Diferencias entre las Partes Contratantes <\/p>\n
Las diferencias entre las Partes Contratantes relacionadas con la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de este Acuerdo se deben en lo posible, resolver a trav\u00e9s de la v\u00eda diplom\u00e1tica. <\/p>\n
Si una diferencia entre las Partes Contratantes no puede ser resuelta de esa manera en tres meses contados a partir de la fecha en la que se produce la notificaci\u00f3n escrita de la diferencia, se deber\u00e1 someter, a solicitud de cualquiera de las Partes Contratantes, a un tribunal de arbitraje. <\/p>\n
Dicho tribunal de arbitraje se constituir\u00e1 para cada caso individual de la siguiente forma: dentro de los tres meses siguientes al recibo de la solicitud de arbitraje, cada Parte Contratante nombrar\u00e1 un miembro del tribunal. Esos dos miembros deber\u00e1n en ese momento elegir un nacional de un tercer Estado quien, sujeto a la aprobaci\u00f3n de las dos Partes Contratantes, ser\u00e1 nombrado Presidente del tribunal. El Presidente ser\u00e1 nombrado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de nombramiento de los otros dos miembros. <\/p>\n
Si dentro de los per\u00edodos especificados en el par\u00e1grafo (3) de este Art\u00edculo no se han producido los nombramientos necesarios, cualquiera de las Partes Contratantes puede, en ausencia de otro acuerdo, invitar al Presidente de la Corte Internacional de Justicia a realizar los nombramientos que sean necesarios. Si el Presidente es un nacional de alguna de las Partes Contratantes o si por otra raz\u00f3n est\u00e1 impedido para ejercer dicha funci\u00f3n, se invitar\u00e1 al Vicepresidente a que realice los nombramientos necesarios. Si el Vicepresidente es un nacional de alguna de las Partes Contratantes o si tambi\u00e9n est\u00e1 impedido para ejercer dicha funci\u00f3n, el Miembro de la Corte Internacional de Justicia que le siga en antig\u00fcedad y que no sea nacional de ninguna de las Partes Contratantes ser\u00e1 invitado a realizar los nombramientos que sean necesarios. <\/p>\n
El tribunal de arbitraje deber\u00e1 llegar a una decisi\u00f3n por mayor\u00eda de votos. Esta decisi\u00f3n ser\u00e1 obligatoria para las dos Partes Contratantes. Cada Parte Contratante asumir\u00e1 los costos de su miembro en el tribunal y de su representaci\u00f3n en el procedimiento arbitral; el costo del Presidente y los costos restantes se asumir\u00e1n en partes iguales entre las Partes Contratantes. Sin embargo, el tribunal en su decisi\u00f3n puede disponer que una mayor proporci\u00f3n de los costos se cobren a una de las dos Partes Contratantes y esta decisi\u00f3n ser\u00e1 obligatoria para las dos Partes Contratantes. El tribunal determinar\u00e1 su propio procedimiento. <\/p>\n
ARTICULO 11 <\/p>\n
Subrogaci\u00f3n <\/p>\n
Si una Parte Contratante o su Agencia designada (\u201cla primera Parte Contratante\u201d) efect\u00faa un pago por indemnizaci\u00f3n relacionada con una inversi\u00f3n en el territorio de la otra Parte Contratante (\u201cla segunda Parte Contratante\u201d) la Segunda parte Contratante reconocer\u00e1: <\/p>\n
el traspaso a la primera Parte Contratante de todos los derechos y reclamos que la parte indemnizada haya recibido bajo este Acuerdo o bajo las leyes de la segunda Parte Contratante, y <\/p>\n
que la primera Parte Contratante tiene derecho a ejercer estos derechos y hacer valer dichos reclamos en virtud de la subrogaci\u00f3n, en la misma proporci\u00f3n que la Parte indemnizada. <\/p>\n
2) La primera Parte Contratante tendr\u00e1 derecho en toda circunstancia al mismo tratamiento respecto a: <\/p>\n
los derechos y reclamos adquiridos por \u00e9sta en virtud del traspaso, y <\/p>\n
cualquier pago recibido en cumplimiento de esos derechos y reclamos, <\/p>\n
que la Parte indemnizada tuviera derecho a recibir en virtud de este Acuerdo respecto de la inversi\u00f3n de que se trate y de sus rendimientos relacionados. <\/p>\n
Cualquier pago recibido en moneda no convertible por la primera Parte Contratante en cumplimiento de los derechos y reclamos adquiridos deber\u00e1 estar libremente disponible a la primera Parte Contratante para efectos de la cancelaci\u00f3n de cualquier gasto incurrido en el territorio de la segunda Parte Contratante. <\/p>\n
ARTICULO 12 <\/p>\n
Aplicaci\u00f3n de otras reglas <\/p>\n
Si las disposiciones legales de alguna de las Partes Contratantes o las obligaciones de derecho internacional ya existentes o que se establezcan en adelante entre las Partes Contratantes en adici\u00f3n al presente Acuerdo, contienen reglas, bien sea generales o espec\u00edficas, que conceden a las inversiones de nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte Contratante un trato m\u00e1s favorable que el que se dispone en el presente Acuerdo, dichas reglas prevalecer\u00e1n, en la medida en que sean m\u00e1s favorables a lo dispuesto en el presente Acuerdo. <\/p>\n
ARTICULO 13 <\/p>\n
Extensi\u00f3n Territorial <\/p>\n
En el momento de ratificaci\u00f3n de este Acuerdo, o en cualquier momento a partir de la misma, las disposiciones de este Acuerdo se pueden extender a los territorios de cuyas relaciones internacionales el Gobierno del Reino Unido sea responsable, tal y como sea acordado entre las Partes Contratantes por medio de un Canje de Notas. <\/p>\n
ARTICULO 14 <\/p>\n
Vigencia <\/p>\n
Este Acuerdo se ratificar\u00e1 y entrar\u00e1 en vigencia a partir del intercambio de Instrumentos de Ratificaci\u00f3n. <\/p>\n
ARTICULO 15 <\/p>\n
Duraci\u00f3n y Terminaci\u00f3n <\/p>\n
Este Acuerdo permanecer\u00e1 en vigencia por un per\u00edodo de diez a\u00f1os. De all\u00ed en adelante continuar\u00e1 vigente hasta que expiren doce meses contados a partir de la fecha en que cualquiera de las Partes Contratantes notifique por escrito a la otra la terminaci\u00f3n de este acuerdo. No obstante, respecto de las inversiones que se hayan realizado durante la vigencia del Acuerdo, sus disposiciones seguir\u00e1n siendo efectivas respecto de estas inversiones por un per\u00edodo de diez a\u00f1os despu\u00e9s de la fecha de terminaci\u00f3n y sin perjuicio de la subsiguiente aplicaci\u00f3n de las reglas de derecho internacional general. <\/p>\n
En fe de lo cual los suscritos, debidamente autorizados para ello por sus respectivos Gobiernos, han firmado el presente Acuerdo. <\/p>\n
Hecho por duplicado en Londres el 9 de marzo de 1994 en idioma ingl\u00e9s y espa\u00f1ol, siendo ambos textos igualmente aut\u00e9nticos. <\/p>\n
II. INTERVENCIONES <\/p>\n
Intervenci\u00f3n de los ministerios de Relaciones Exteriores, de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y de Comercio Exterior y del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n <\/p>\n
En su escritos, los representantes de la Naci\u00f3n defendieron la constitucionalidad del Tratado y, en consecuencia, solicitaron que se declarara su exequibilidad. <\/p>\n
Para ellos, la \u00faltima d\u00e9cada se ha caracterizado por el inter\u00e9s de los pa\u00edses en v\u00edas de desarrollo en atraer inversi\u00f3n extranjera hacia sus territorios, objetivo para el cual han adecuado sus ordenamientos internos a los est\u00e1ndares internacionales en la materia. En este orden de ideas, la legislaci\u00f3n interna de Colombia, siguiendo la evoluci\u00f3n de las normas de la Comisi\u00f3n del Acuerdo de Cartagena, ha reconocido la importancia de contar con el aporte de la tecnolog\u00eda extranjera y, para ello, ha flexibilizado las normas atinentes a movimientos de capitales y a inversi\u00f3n extranjera en tecnolog\u00eda. <\/p>\n
En opini\u00f3n de los intervinientes, los tratados bilaterales para la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de inversiones “tienen por objeto eliminar las dudas sobre la situaci\u00f3n jur\u00eddica material de los inversionistas y proteger las inversiones de capital” y, por ello, buscan brindar una especial protecci\u00f3n a los inversionistas del otro Estado Parte. Seg\u00fan su criterio, las constituciones contempor\u00e1neas -en abierto rechazo a la doctrina Calvo- no s\u00f3lo permiten la suscripci\u00f3n de este tipo de compromisos sino que, en muchos casos, autorizan el establecimiento de tratos excepcionales para determinados grupos de personas. <\/p>\n
Por otra parte, alegan que la posibilidad de establecer tratamientos diferenciales en favor de los extranjeros no pugna con las disposiciones del art\u00edculo 13 de la Carta, toda vez que la Corte Constitucional ha establecido que la igualdad es un concepto relacional y no una cualidad. El trato diferencial en favor de los extranjeros est\u00e1 justificado porque \u00e9stos est\u00e1n excluidos del ejercicio y control del poder y “no se encuentran vinculados a los destinos pol\u00edticos del pa\u00eds” (C.P., art\u00edculos 40 y 99). <\/p>\n
Para los ministros y el Director del DNP, los art\u00edculos 2\u00b0, 3\u00b0, 4\u00b0 y 6\u00b0 del Convenio sometido a la revisi\u00f3n de la Corte, desarrollan los art\u00edculos 58 y 365 de la Carta Pol\u00edtica. Si bien el art\u00edculo 58, inciso 5\u00b0, de la Constituci\u00f3n consagra una excepci\u00f3n a la regla general (expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por motivos de equidad), es principio de Derecho Internacional la exigencia de una compensaci\u00f3n inmediata, efectiva y adecuada al valor del bien, en todo caso de expropiaci\u00f3n. Tanto la pr\u00e1ctica como la doctrina y la jurisprudencia internacionales coinciden en afirmar que el principio de indemnizaci\u00f3n adecuada para toda expropiaci\u00f3n constituye Derecho Internacional consuetudinario. <\/p>\n
Por otra parte, los ministros y el Director del DNP aseguran que Colombia se comprometi\u00f3 al respeto de estos par\u00e1metros internacionales al suscribir la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), cuyo art\u00edculo 21 establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnizaci\u00f3n justa, por razones de utilidad p\u00fablica o de inter\u00e9s social y en los casos y formas dispuestos por la ley. <\/p>\n
Sobre el particular, los intervinientes concluyen que “la celebraci\u00f3n de un tratado para la protecci\u00f3n de la propiedad de los extranjeros, no solo puede, sino que debe garantizar en caso de expropiaci\u00f3n una previa indemnizaci\u00f3n, y excluir la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, por considerarla contraria no s\u00f3lo al Derecho Consuetudinario Internacional sobre la materia (en concordancia con el art\u00edculo 94 de la CP), sino a las previsiones de la Carta de Derechos y Deberes Econ\u00f3micos de las Naciones Unidas y a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. <\/p>\n
Igualmente, se\u00f1alan la coincidencia axiol\u00f3gica existente entre la suscripci\u00f3n de un acuerdo bilateral para la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de inversiones internacionales y el mandato constitucional que determina la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas del pa\u00eds sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P., art\u00edculo 226). <\/p>\n
Intervenci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica <\/p>\n
El apoderado especial del Banco de la Rep\u00fablica solicita a esta Corporaci\u00f3n se sirva declarar la constitucionalidad del Tratado sometido a su revisi\u00f3n. <\/p>\n
En su intervenci\u00f3n, el representante judicial del Banco de la Rep\u00fablica comienza por recordar que la Ley 9 de 1991 (desarrollada por la Resoluci\u00f3n N\u00b0 51 del CONPES) consagra los principios generales en materia de inversiones internacionales, entre los cuales deben destacarse los siguientes: (1) la inversi\u00f3n extranjera en Colombia ser\u00e1 tratada, para todos los efectos, de igual forma que la inversi\u00f3n de nacionales colombianos, salvo los asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior; (2) las normas sobre inversi\u00f3n extranjera no podr\u00e1n conceder condiciones ni otorgar tratamientos discriminatorios a los extranjeros frente a los nacionales; (3) las condiciones relativas al reembolso de inversiones y remisi\u00f3n de utilidades al exterior no podr\u00e1n ser modificadas en un sentido que afecte desfavorablemente a los inversionistas extranjeros, salvo que se haga de manera temporal cuando las reservas internacionales del pa\u00eds sean inferiores a tres meses de importaciones. <\/p>\n
De igual forma, el apoderado del Banco de la Rep\u00fablica trae a colaci\u00f3n las disposiciones del Decreto 1735 de 1993, en el cual el Gobierno Nacional -en desarrollo de la Ley 9 de 1991- defini\u00f3 cu\u00e1les eran las operaciones de cambio. Entre estas merecen ser resaltadas: (1) las inversiones de capitales del exterior en Colombia; (2) las inversiones colombianas en el exterior; (3) todas las operaciones que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el pa\u00eds; (4) todas las operaciones que efect\u00faen los residentes en el pa\u00eds con residentes en el exterior que impliquen la utilizaci\u00f3n de divisas; (5) las entradas o salidas del pa\u00eds de moneda legal colombiana y de t\u00edtulos representativos de la misma. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la intervenci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica se refiere a antecedentes de la negociaci\u00f3n del Tratado, relativos en especial a conceptos previos del Emisor en materia cambiaria. <\/p>\n
Otras intervenciones <\/p>\n
Dentro del proceso participaron tambi\u00e9n el Director Ejecutivo de la “Corporaci\u00f3n Invertir en Colombia”, COINVERTIR, y los ciudadanos GASPAR CABALLERO SIERRA, XIMENA SANZ DE SANTAMARIA LLINAS y DIANA LUCIA TALERO CASTRO, quienes, fundados en argumentos similares a los ya expuestos, solicitaron la declaraci\u00f3n de exequibilidad del Tratado. <\/p>\n
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION <\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en escrito del diez (10) de abril de 1996, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del Acuerdo en revisi\u00f3n y de la Ley que lo aprueba. <\/p>\n
El concepto fiscal concluye que, desde el punto de vista formal, ambos procesos se ajustaron a las disposiciones constitucionales y que, por lo tanto, el Tratado y su Ley Aprobatoria no presentan vicio alguno. <\/p>\n
El representante del Ministerio P\u00fablico inicia el an\u00e1lisis material del Convenio sentando una premisa seg\u00fan la cual “el modelo econ\u00f3mico tradicional hizo crisis”. Como reconocimiento a esta realidad, los \u00faltimos gobiernos han implementado un “Programa de Internacionalizaci\u00f3n y Modernizaci\u00f3n de la Econom\u00eda”, en el cual se inserta el fomento a la inversi\u00f3n extranjera, como mecanismo propicio para suplir las bajas tasas de ahorro interno y las carencias de los pa\u00edses receptores en materia de tecnolog\u00eda. <\/p>\n
Opina el Procurador que los denominados BIT’s son instrumentos adecuados para el fortalecimiento de los objetivos antes anotados. Esta especie de instrumentos internacionales incluyen una serie de cl\u00e1usulas “prototipo”, dirigidas a la garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica y a mantener la confianza entre las partes que suscriben el Acuerdo. <\/p>\n
Con respecto a los grupos de cl\u00e1usulas (1), (2) y (3), contenidos en el Acuerdo, considera el representante del Ministerio P\u00fablico que se ajustan a la Carta Pol\u00edtica de Colombia, como quiera que se ocupan del desarrollo del poder que tiene el Gobierno para dirigir la econom\u00eda y orientar las relaciones internacionales y tambi\u00e9n de la garant\u00eda de la reciprocidad, referente que reemplaza a la igualdad trat\u00e1ndose de las relaciones internacionales. <\/p>\n
Seg\u00fan el concepto fiscal, las cl\u00e1usulas del Convenio, relativas al sometimiento al CIADI, no contrar\u00edan en modo alguno la Constituci\u00f3n colombiana, pues el concepto de soberan\u00eda, en el \u00e1mbito de las relaciones internacionales, ha evolucionado en el sentido de entender que, en la actualidad, \u00e9ste se manifiesta en “la capacidad de los Estados para ejercer su actividad internacional por su propio poder; (…); en la capacidad de aceptar que existen reglas superiores a las que deben someterse todos los Estados para lograr la ‘igualdad soberana’ de los mismos”. Es as\u00ed como, hoy por hoy, el Derecho Internacional no se interpreta en funci\u00f3n del Estado soberano sino de la comunidad internacional. <\/p>\n
Reconoce el representante del Ministerio P\u00fablico que, entre el art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado bajo examen y el art\u00edculo 58 de la Carta Pol\u00edtica, existe una diferencia en cuanto a las clases de indemnizaci\u00f3n que all\u00ed se prev\u00e9n y a los criterios para la determinaci\u00f3n del monto de las mismas. No obstante esta diferencia, el concepto fiscal considera que el art\u00edculo 6\u00b0 del Acuerdo se ajusta a las disposiciones constitucionales. <\/p>\n
En primer lugar, esta adecuaci\u00f3n se produce en raz\u00f3n de las disposiciones del art\u00edculo 227 de la Constituci\u00f3n, en el cual se propugna, entre otras, la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas, mandato que se traduce en la “implementaci\u00f3n de modelos de liberalizaci\u00f3n de la econom\u00eda, de la apertura, de la desregularizaci\u00f3n, de la privatizaci\u00f3n”. <\/p>\n
El mencionado art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado no pugna con el Estatuto Fundamental, como quiera que se aviene a las exigencias que el art\u00edculo 21-2 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos impone a las medidas expropiatorias que adopte un Estado. <\/p>\n
A su modo de ver, el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio sometido a la revisi\u00f3n de la Corte, “no viola la igualdad frente a los nacionales colombianos, pues estos tambi\u00e9n est\u00e1n protegidos por tal reglamentaci\u00f3n en el territorio del otro Estado signatario del acuerdo, como clara expresi\u00f3n del postulado de la reciprocidad”. Por otro lado, la mencionada norma del Tratado encuentra claro fundamento en la “costumbre internacional reiterada y generalizada” que contempla el pago de una indemnizaci\u00f3n justa en caso de expropiaci\u00f3n de una inversi\u00f3n extranjera, “excluyendo la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n”. Seg\u00fan el Procurador, en este mismo sentido aboga el art\u00edculo 2-2(c) de la Resoluci\u00f3n 3281 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas -“Carta de Derechos y Deberes Econ\u00f3micos de los Estados”-, en donde se consagra que aquel Estado que adopte medidas de expropiaci\u00f3n o nacionalizaci\u00f3n “deber\u00e1 pagar una compensaci\u00f3n apropiada”. Por \u00faltimo, se\u00f1ala la vista fiscal que “ha de tenerse en cuenta que el \u00f3rgano que define cu\u00e1ndo es procedente la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad es el Congreso de la Rep\u00fablica y \u00e9ste no encontr\u00f3 reparos para darle su aprobaci\u00f3n al tratado que se estudia”. <\/p>\n
Dice que la disposici\u00f3n del art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado bajo revisi\u00f3n, seg\u00fan la cual debe garantizarse la transferencia de por lo menos un 33 y 1\/3% del valor de la indemnizaci\u00f3n, a\u00fan en casos de dificultades excepcionales en la balanza de pagos, no vulnera la Constituci\u00f3n, por las razones anotadas en la intervenci\u00f3n del apoderado del Banco de la Rep\u00fablica, seg\u00fan la cual, “la actuaci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica respecto de la restricci\u00f3n prevista en el inciso quinto del art\u00edculo 15 de la Ley 9 de 1991 y de cualquier otra restricci\u00f3n que el Congreso pueda establecer en esta materia si adiciona o modifica la norma antes mencionada mediante otra Ley Marco, no es contraria a la Constituci\u00f3n en los t\u00e9rminos del par\u00e1grafo (2) del Art\u00edculo 7 y del par\u00e1grafo (2) del Art\u00edculo 6 del Acuerdo con el Reino Unido, en el entendido de que el Estado colombiano, seg\u00fan el reparto de competencias que hacen las disposiciones pertinentes, mantiene su derecho de dictar normas cambiarias que establezcan un trato igual entre los nacionales y compa\u00f1\u00edas del Reino Unido y los nacionales y compa\u00f1\u00edas de la Rep\u00fablica de Colombia, dentro del marco que para ellos establezcan las leyes vigentes”. <\/p>\n
A. Competencia <\/p>\n
Esta Corte es competente para decidir definitivamente sobre la exequibilidad del “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETA\u00d1A E IRLANDA DEL NORTE, POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES”, y de su Ley Aprobatoria (Ley 246 de 1995), de conformidad con el art\u00edculo 241-10 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
B. Aspectos formales <\/p>\n
Seg\u00fan el expediente, en el proceso de negociaci\u00f3n y firma del Convenio objeto de an\u00e1lisis actu\u00f3, con plenos poderes conferidos por el Presidente de la Rep\u00fablica el 10 de febrero de 1994, el entonces Ministro de Comercio Exterior, Juan Manuel Santos. <\/p>\n
Consta igualmente que, con posterioridad a la firma del Tratado, se di\u00f3 la aprobaci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica, Cesar Gaviria Trujillo, seg\u00fan documento de fecha 4 de octubre de 1994. <\/p>\n
Es decir, ninguna glosa existe, desde el punto de vista constitucional, acerca de la representaci\u00f3n del Estado colombiano al suscribir el Convenio. <\/p>\n
El Proyecto de Ley N\u00b0 136\/94 Senado, aprobatorio del Acuerdo, <\/p>\n
fue presentado por el Ministro de Relaciones Exteriores el d\u00eda 21 de noviembre de 1994, tal como aparece en la Gaceta del Congreso N\u00b0 221 del mismo a\u00f1o. <\/p>\n
La ponencia para primer debate en el Senado de la Rep\u00fablica fue publicada en la Gaceta del Congreso N\u00b0 149 de junio 13 de 1995. El Proyecto de Ley N\u00b0 136\/94 fue considerado y aprobado por unanimidad, en la Comisi\u00f3n II del Senado de la Rep\u00fablica, el d\u00eda 7 de junio de 1995, con un qu\u00f3rum deliberatorio y decisorio integrado por diez (10) senadores de un total de trece (13) miembros de dicha Comisi\u00f3n. Lo anterior, de conformidad con certificaci\u00f3n expedida el 13 de febrero de 1996 por el Secretario General de la Comisi\u00f3n Segunda del Senado de la Rep\u00fablica, la cual obra en el expediente. <\/p>\n
En el Senado de la Rep\u00fablica, la ponencia para segundo debate fue publicada en la Gaceta N\u00b0 156 de junio 14 de 1995. El Secretario General del Senado de la Rep\u00fablica certific\u00f3, a solicitud del despacho del Magistrado Sustanciador, que en la Plenaria del Senado de la Rep\u00fablica del d\u00eda 16 de junio de 1995, fue aprobado en segundo debate el Proyecto de Ley N\u00b0 136\/94, “despu\u00e9s de registrarse el qu\u00f3rum legal, constitucional y reglamentario”. <\/p>\n
En la C\u00e1mara de Representantes, la ponencia para primer debate fue publicada en la Gaceta del Congreso N\u00b0 258 de agosto 29 de 1995. El Proyecto de Ley N\u00b0 285\/95, fue aprobado en la Comisi\u00f3n Segunda por unanimidad, el d\u00eda 31 de octubre de 1995, con un qu\u00f3rum decisorio y aprobatorio de diecis\u00e9is (16) representantes, de acuerdo con certificaci\u00f3n expedida por el Secretario General de la Comisi\u00f3n Segunda de la C\u00e1mara de Representantes, el 28 de noviembre de 1995, a solicitud del despacho del Magistrado Sustanciador. <\/p>\n
La Ponencia para segundo debate fue publicada en la Gaceta del Congreso N\u00b0 417 de 22 de noviembre de 1995. La Plenaria de la C\u00e1mara de Representantes aprob\u00f3 por unanimidad el Proyecto de Ley N\u00b0 285\/95 el d\u00eda 5 de diciembre de 1995, con un qu\u00f3rum decisorio y aprobatorio de ciento cincuenta y siete (157) representantes, seg\u00fan aparece en la certificaci\u00f3n expedida por el Secretario General de la C\u00e1mara de Representantes. En la certificaci\u00f3n de ese mismo funcionario, fechada el 8 de febrero de 1996, se asevera que el Proyecto de Ley tuvo una votaci\u00f3n de ciento cincuenta (150) votos afirmativos. Sobre esta discrepancia num\u00e9rica, no puede negarse lo que anota el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, seg\u00fan el cual “no obstante la diferencia que se advierte de las anteriores constancias en el n\u00famero de Representantes que dieron su voto afirmativo, incluso la cifra m\u00e1s baja supera con creces la mayor\u00eda exigida por el Constituyente”. <\/p>\n
Aunque ello es as\u00ed en este caso, la Corte Constitucional estima necesario advertir acerca de la grave responsabilidad que asumen los secretarios de las corporaciones legislativas y de sus comisiones por las actas y certificaciones que suscriben en torno al tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n de las leyes, en particular por lo que respecta a la determinaci\u00f3n del quor\u00fam y de las mayor\u00edas. Una imprecisi\u00f3n en tales materias puede inducir a irremediables equ\u00edvocos tanto en el proceso mismo que se surte en el interior del Congreso como en el campo del control de constitucionalidad, aventur\u00e1ndose as\u00ed la suerte jur\u00eddica de las leyes aprobadas o facilit\u00e1ndose, en clara violaci\u00f3n a los mandatos constitucionales y reglamentarios, el tr\u00e1mite indebido de las mismas. <\/p>\n
La Corte encuentra que, pese a la observaci\u00f3n que precede, el tr\u00e1mite y aprobaci\u00f3n de la ley objeto de revisi\u00f3n se surti\u00f3 de conformidad con las exigencias constitucionales y legales, no habiendo lugar a declarar su inconstitucionalidad por vicios de forma. <\/p>\n
C. Examen de fondo <\/p>\n
En el an\u00e1lisis de la constitucionalidad del Tratado, la Corte proceder\u00e1, en primer lugar, al estudio de todos los art\u00edculos del Convenio, salvo el art\u00edculo 6\u00b0, relativo a expropiaciones y nacionalizaciones, el cual, en raz\u00f3n de su importancia, ser\u00e1 analizado al final de la sentencia. <\/p>\n
a) Consideraciones preliminares del Tratado y art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0. Definiciones y admisi\u00f3n de la inversi\u00f3n <\/p>\n
El Pre\u00e1mbulo del Acuerdo declara que su objetivo principal radica en la creaci\u00f3n de un clima de confianza que facilite mayores \u00edndices de inversi\u00f3n por parte de los nacionales de cada uno de los Estados Parte, en el territorio del otro. Igualmente, se establece que el est\u00edmulo y la protecci\u00f3n rec\u00edproca de estas inversiones ser\u00eda el veh\u00edculo adecuado para favorecer la iniciativa comercial individual y el aumento de la prosperidad en ambos Estados. En el art\u00edculo 1\u00b0 del Convenio bajo examen se consagran las definiciones de los t\u00e9rminos “Inversi\u00f3n”, “Rendimientos”, “Nacionales”, “Compa\u00f1\u00edas” y “Territorio”. <\/p>\n
La Corte encuentra que, tanto las consideraciones preliminares como el art\u00edculo 2\u00b0 del Tratado, se ajustan a la normatividad constitucional colombiana. <\/p>\n
En efecto, estos preceptos, salvo en cuanto se concretan en los compromisos plasmados en el art\u00edculo 6\u00ba, no ofrecen motivo de reserva frente a la Carta Pol\u00edtica, pues contribuyen a la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas del Estado y responden a claros motivos de conveniencia nacional (C.P., art\u00edculo 226). Es un hecho notorio que los grandes proyectos de infraestructura, de los cuales depende en gran medida el crecimiento econ\u00f3mico del pa\u00eds, no ser\u00edan posibles sin la contribuci\u00f3n del capital y la tecnolog\u00eda extranjeros. <\/p>\n
En cuanto a las definiciones, esta Corporaci\u00f3n tampoco encuentra que quepa formularles tacha alguna de inconstitucionalidad, toda vez que son necesarias para la correcta interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del Convenio. <\/p>\n
El \u00faltimo inciso del literal (a) del art\u00edculo 1\u00b0 del Tratado establece: “El t\u00e9rmino ‘inversi\u00f3n’ incluye todas las inversiones, bien sea que se hayan efectuado antes o despu\u00e9s de la entrada en vigencia de este Acuerdo” (se subraya). <\/p>\n
Para la Corte, el pacto adoptado, en el sentido de cobijar tambi\u00e9n las inversiones efectuadas con anterioridad al Tratado, no constituye factor que pueda perturbar la vigencia de los preceptos constitucionales, ya que, por el contrario, realiza el principio de igualdad, en cuanto se trata de garant\u00edas otorgadas por los Estados a los inversionistas tanto para iniciar como para mantener la inversi\u00f3n y, adem\u00e1s, en t\u00e9rminos de seguridad, a id\u00e9ntico riesgo est\u00e1 sometido el empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la igualdad real consagrada en el art\u00edculo 13 de la Carta se realiza mejor con los t\u00e9rminos acordados en la cl\u00e1usula examinada que con una referencia tajante a las inversiones futuras. <\/p>\n
b) Art\u00edculos 3\u00b0, 4\u00b0, 8\u00b0 y 12. Reglas de tratamiento de la inversi\u00f3n <\/p>\n
El art\u00edculo 3\u00b0 del Tratado establece, como regla general, que las inversiones de cada Parte Contratante deber\u00e1n recibir de la otra, un trato justo y equitativo y gozar de entera protecci\u00f3n y seguridad a un nivel no inferior del que reciben los nacionales del pa\u00eds receptor de la inversi\u00f3n. De igual forma, se prohibe a las Partes cualquier tipo de medida de obstaculizaci\u00f3n, arbitraria o discriminatoria, que afecte la administraci\u00f3n, el mantenimiento, el uso, el usufructo o la enajenaci\u00f3n de las inversiones constituidas por la otra Parte. En el art\u00edculo 4\u00b0 se consagra el principio del trato nacional y la cl\u00e1usula de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida, seg\u00fan los cuales ninguno de los Estados Parte otorgar\u00e1 a las inversiones de la otra, a sus rendimientos o a su administraci\u00f3n, mantenimiento, uso, usufructo o enajenaci\u00f3n, un trato menos favorable que el que otorga a las inversiones de sus propios nacionales y a las de los nacionales de cualquier tercer Estado. Sin embargo, este deber no obliga a las Partes a extender a las inversiones de la otra ning\u00fan privilegio proveniente de uniones aduaneras o de acuerdos internacionales similares a \u00e9stas y de convenios internacionales o legislaci\u00f3n dom\u00e9stica relacionados con aspectos tributarios (art\u00edculo 8\u00b0). Por \u00faltimo, el art\u00edculo 12 del Tratado dispone que las normas nacionales o internacionales aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo prevalecer\u00e1n sobre las de \u00e9ste cuando consagren un trato m\u00e1s favorable. <\/p>\n
La posici\u00f3n mayoritaria de la doctrina internacional en torno a los principios del “trato justo y equitativo” y de la “entera protecci\u00f3n y seguridad” indican que \u00e9stos se determinan en cada caso concreto, de conformidad con las reglas contenidas en los respectivos tratados, no respecto de una regla de justicia de car\u00e1cter abstracto. En este orden de ideas, se debe tener en cuenta el objeto y la finalidad del Convenio en la aplicaci\u00f3n de cada una de sus reglas particulares. <\/p>\n
La Corte no encuentra que lo acordado en esta ocasi\u00f3n, en el sentido expuesto, vulnere mandato alguno de la Constituci\u00f3n. M\u00e1s bien, se trata de acoger claros principios del Derecho Internacional, como lo ordena el art\u00edculo 9\u00ba de la Carta. <\/p>\n
Desde el punto de vista del comportamiento que estos principios exigen a los Estados Parte, existe acuerdo al afirmar que el trato que se debe otorgar a las inversiones extranjeras debe ser razonable y proporcional. <\/p>\n
El principio del trato nacional est\u00e1 dirigido a colocar en condiciones de igualdad jur\u00eddica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto b\u00e1sico de esta cl\u00e1usula consiste en hacer desaparecer, dentro del \u00e1mbito de materias reguladas por la Convenci\u00f3n que la contiene, toda desigualdad jur\u00eddica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categor\u00edas de inversiones, aquellas que est\u00e9n cobijadas por el principio del trato nacional deber\u00e1n sujetarse al mismo r\u00e9gimen que las inversiones nacionales. En cuanto a la cl\u00e1usula de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida, esta Corporaci\u00f3n acoge la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, en el Asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de Am\u00e9rica en Marruecos (1952), oportunidad en la que estableci\u00f3: “Las cl\u00e1usulas de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida tienen por objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin discriminaci\u00f3n entre todos los pa\u00edses interesados”. La igualdad de tratamiento otorgada por una cl\u00e1usula de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el pa\u00eds receptor de la inversi\u00f3n concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y despu\u00e9s de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cl\u00e1usula. <\/p>\n
La Corte Constitucional encuentra que los principios consagrados en los art\u00edculos 3\u00b0, 4\u00b0, 8\u00b0 y 12 del Tratado se ajustan a las normas de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. En efecto, estas normas desarrollan los postulados contenidos en el art\u00edculo 13 de la Carta, en el que se consagra el principio de igualdad y se prohibe toda discriminaci\u00f3n de car\u00e1cter arbitrario, y, especialmente, en el art\u00edculo 100 del Estatuto Superior, en donde se establece que, en Colombia, los extranjeros disfrutar\u00e1n de los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos, si bien debe advertirse, con arreglo a la misma norma, que “la ley podr\u00e1, por razones de orden p\u00fablico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. <\/p>\n
Por ello, en un Tratado Internacional no se podr\u00eda impedir al legislador colombiano hacer uso de esta atribuci\u00f3n cuando se configuren las circunstancias que la norma constitucional contempla. <\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n considera pertinente precisar, entonces, que las cl\u00e1usulas de tratamiento nacional y de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida, contenidas en el Convenio bajo examen, quedan sujetas a las restricciones que el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros. En cuanto a los principios del tratamiento “justo y equitativo” y de “entera protecci\u00f3n y seguridad”, entendidos seg\u00fan se expuso m\u00e1s arriba, se observa que ellos se adecuan al principio de proporcionalidad que la Corte Constitucional ha derivado, entre otros, de los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0 y 95-1 de la Carta, y que ha definido en la Sentencia T-425 de 1995, como sigue: <\/p>\n
“La proporcionalidad se refiere entonces a la comparaci\u00f3n de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la situaci\u00f3n concreta, y no a la ponderaci\u00f3n entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitaci\u00f3n proporcional de los bienes jur\u00eddicos en conflicto, mediante su armonizaci\u00f3n en la situaci\u00f3n concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n (C.P., art\u00edculo 2), y se pretende impedir que, por la v\u00eda de la restricci\u00f3n injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”. <\/p>\n
c) Art\u00edculo 5\u00b0. Compensaci\u00f3n por p\u00e9rdidas <\/p>\n
En el art\u00edculo 5\u00b0, inciso 1\u00b0, del Tratado se establece que los nacionales y compa\u00f1\u00edas de cada uno de los Estados Parte cuyas inversiones sufran p\u00e9rdidas por causa de guerra, revoluci\u00f3n, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrecci\u00f3n o disturbio en el territorio de la otra Parte, deber\u00e1n recibir un trato no menos favorable que el que la Parte en cuyo territorio tuvieron lugar las situaciones mencionadas otorga a sus nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado, en materia de restituci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n u otro arreglo. Por otro lado, el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 5\u00b0 determina que, en los eventos de perturbaci\u00f3n del orden p\u00fablico enumerados en el inciso 1\u00b0, en los cuales tenga lugar la requisici\u00f3n de la propiedad de los nacionales y compa\u00f1\u00edas de uno de los Estados contratantes por actuaci\u00f3n de las fuerzas armadas u otras autoridades de la otra Parte, el primero tendr\u00e1 derecho a la restituci\u00f3n de su propiedad y, en caso de resultar p\u00e9rdidas o da\u00f1os -no derivados de las necesidades propias de la situaci\u00f3n-, tendr\u00e1 derecho a una compensaci\u00f3n adecuada. <\/p>\n
La Corte considera que la regla consagrada en el art\u00edculo 5\u00b0, inciso 1\u00b0, del Convenio es una aplicaci\u00f3n del principio del trato nacional y de la cl\u00e1usula de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida a las situaciones de perturbaci\u00f3n del orden p\u00fablico de las que resulten p\u00e9rdidas para los inversionistas extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de fundamento para declarar ajustados a la Carta Pol\u00edtica de Colombia los mencionados principios de tratamiento, son tambi\u00e9n valederas en este caso, pero con id\u00e9nticas advertencias sobre los alcances del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Adem\u00e1s, esta Corte llama la atenci\u00f3n en el sentido de que las condiciones de restituci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n o compensaci\u00f3n a que hace referencia la norma deben entenderse seg\u00fan los postulados que el art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n consagra en materia de responsabilidad patrimonial del Estado colombiano. De otra parte, las disposiciones del art\u00edculo 5\u00b0, inciso 2\u00b0, relativas a requisici\u00f3n de la propiedad de inversionistas extranjeros por parte de las fuerzas armadas u otras autoridades, en casos de perturbaci\u00f3n de la paz p\u00fablica, se sujetan -en su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n- a lo dispuesto por los art\u00edculos 59 (expropiaci\u00f3n en caso de guerra, circunstancia en la cual la indemnizaci\u00f3n puede, ser posterior) y 90 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
De otro lado, no puede entenderse que el legislador quede restringido en las facultades que tiene, para tales casos, a la luz del mencionado art\u00edculo 100 Ib\u00eddem. <\/p>\n
d) Art\u00edculo 7\u00b0. Repatriaci\u00f3n de la inversi\u00f3n y rendimientos <\/p>\n
En el art\u00edculo 7\u00b0 del Tratado sometido a la revisi\u00f3n de la Corte se garantiza la transferencia irrestricta de las inversiones y sus rendimientos. Estas transferencias deber\u00e1n efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el d\u00eda de la transferencia. El inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 7\u00b0 establece que, en circunstancias de dificultades excepcionales en la balanza de pagos, cada uno de los Estados Parte tendr\u00e1 derecho a ejercer, por un per\u00edodo limitado de tiempo y en forma no discriminatoria y de buena fe, las facultades conferidas por su legislaci\u00f3n interna para limitar la libre transferencia de las inversiones y sus rendimientos. <\/p>\n
Para la Corte, las disposiciones contenidas en el art\u00edculo citado se ajustan a los preceptos de la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
En efecto, no se encuentra que esta norma interfiera con las facultades de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La previsi\u00f3n contenida en el inciso 2\u00b0 del precepto deja a salvo la necesaria discrecionalidad con que debe contar la Junta Directiva del Emisor en la regulaci\u00f3n y manejo de las reservas internacionales del pa\u00eds. <\/p>\n
e) Art\u00edculos 9\u00b0 y 10. Mecanismos de resoluci\u00f3n de controversias <\/p>\n
El art\u00edculo 9\u00b0 del Tratado somete las controversias surgidas entre cada uno de los Estados contratantes y los nacionales o compa\u00f1\u00edas de la otra Parte, relacionadas con inversiones de \u00e9stos en el territorio de los primeros, a la jurisdicci\u00f3n del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversi\u00f3n -CIADI-, creado y regulado por las disposiciones de la Convenci\u00f3n de Washington de 1965. El procedimiento ante este organismo internacional se origina cuando la diferencia no es solucionada de manera amigable por las Partes, mediante el ejercicio de los recursos locales, o de otra manera, dentro de los tres meses siguientes a la notificaci\u00f3n escrita del reclamo. En todo caso, el CIADI carecer\u00e1 de jurisdicci\u00f3n si la Parte que inicia la controversia ha acordado, acuerda, o somete el litigio a los tribunales administrativos de la otra Parte. Igualmente, se prohibe el recurso a la v\u00eda diplom\u00e1tica para resolver la diferencia, salvo cuando el CIADI considere que \u00e9sta no se encuentra bajo su jurisdicci\u00f3n o la Parte condenada no se atenga o no cumpla el laudo dictado por un tribunal de arbitraje. <\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 10 del Convenio establece que las diferencias surgidas en torno a su interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n deber\u00e1n ser resueltas, en lo posible, a trav\u00e9s de la v\u00eda diplom\u00e1tica. Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la diferencia es notificada por escrito no es posible la resoluci\u00f3n de la controversia por v\u00eda diplom\u00e1tica, \u00e9sta ser\u00e1 resuelta por un tribunal de arbitraje, a solicitud de cualquiera de los Estados contratantes. <\/p>\n
Considera la Corte que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n, la interpretaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n del Tratado a la jurisdicci\u00f3n del CIADI y a los tribunales de arbitramento, se ajusta a los postulados de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. En primer lugar, debe anotarse que las autoridades judiciales colombianas no quedan exclu\u00eddas, de plano, de la resoluci\u00f3n de los conflictos relativos a las inversiones cobijadas por el Convenio bajo examen. En efecto, son las autoridades colombianas las que deben conocer, en primera instancia, de las mencionadas controversias, toda vez que, seg\u00fan el art\u00edculo 9-3 del Acuerdo, s\u00f3lo podr\u00e1 acudirse al CIADI una vez se haya hecho uso de los recursos locales dentro de los tres meses siguientes a la notificaci\u00f3n escrita del reclamo. <\/p>\n
De igual forma, el numeral 4 del art\u00edculo 9\u00b0 determina que el CIADI carecer\u00e1 de competencia si la controversia es sometida a los tribunales administrativos del pa\u00eds receptor de la inversi\u00f3n. <\/p>\n
Las disposiciones contenidas en los art\u00edculos 9\u00b0 y 10 del Acuerdo sometido a la revisi\u00f3n de la Corte, no hacen sino reiterar el principio de Derecho Internacional consuetudinario seg\u00fan el cual el agotamiento de las v\u00edas judiciales internas es prerrequisito para recurrir a cualquier forma de jurisdicci\u00f3n internacional. Seg\u00fan este principio, a menos que las partes acuerden otra cosa, los litigios referentes a inversiones internacionales deben ser resueltos por las cortes nacionales. En tanto principio de derecho internacional, en \u00e9l se fundan las relaciones internacionales del Estado colombiano (C.P., art\u00edculo 9\u00b0). <\/p>\n
Una visi\u00f3n integral de la Carta Pol\u00edtica permite concluir que \u00e9sta busca, como uno de sus prop\u00f3sitos fundamentales, la resoluci\u00f3n pac\u00edfica de los conflictos. Para el logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administraci\u00f3n de justicia y a establecer mecanismos alternativos de soluci\u00f3n de controversias tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliaci\u00f3n o el arbitramento. <\/p>\n
En raz\u00f3n de la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasi\u00f3n de las inversiones a las que se refiere el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho m\u00e1s conveniente y pac\u00edfico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. <\/p>\n
Por otra parte, la Corte considera que la promoci\u00f3n de la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas de que trata el art\u00edculo 226 de la Carta no ser\u00eda posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales. <\/p>\n
Debe recordarse que, aun en la vigencia de la Constituci\u00f3n anterior, que no era tan expresa como la actual en estas materias, la Corte Suprema de Justicia ya se hab\u00eda ocupado del tema cuando, en la Sentencia de agosto 26 de 1976 (MP. Guillermo Gonz\u00e1lez Charry), determin\u00f3 que el Estado colombiano s\u00ed pod\u00eda someterse a leyes y tribunales extranjeros, siempre y cuando tal sometimiento fuera autorizado por un tratado internacional aprobado por el Congreso de la Rep\u00fablica. <\/p>\n
f) Art\u00edculo 11. Subrogaci\u00f3n <\/p>\n
En el art\u00edculo 11 del Convenio se establece que si uno de los Estados Contratantes, o su Agencia designada, efect\u00faa un pago por concepto de una indemnizaci\u00f3n relacionada con una inversi\u00f3n de sus nacionales o compa\u00f1\u00edas en el territorio de la otra Parte Contratante, \u00e9sta deber\u00e1 reconocer a aquella el traspaso de todos los derechos y reclamos que el nacional o compa\u00f1\u00eda indemnizado hubiere recibido bajo las normas del Convenio o las leyes nacionales. De igual forma, se consagra que el Estado Parte que paga la indemnizaci\u00f3n tendr\u00e1 derecho, en virtud de la subrogaci\u00f3n, a ejercer todos los derechos y reclamos en la misma proporci\u00f3n que el nacional o compa\u00f1\u00eda indemnizado y a recibir el mismo tratamiento que estos \u00faltimos hubieran recibido en materia de derechos, reclamos y pagos otorgados por el Tratado. <\/p>\n
El mecanismo de la subrogaci\u00f3n tiende a hacer efectivos los sistemas de garant\u00eda de las inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de protecci\u00f3n de la inversi\u00f3n extranjera puede lograrse a trav\u00e9s de dos tipos de previsiones: (1) los mecanismos nacionales; (2) los mecanismos internacionales. <\/p>\n
Los primeros se presentan cuando es el Gobierno de un determinado pa\u00eds el que asume la garant\u00eda de las inversiones que sus nacionales y compa\u00f1\u00edas realicen en el extranjero. Por su parte, los mecanismos de garant\u00eda de Derecho Internacional son ejercidos por alguna organizaci\u00f3n de Derecho Internacional P\u00fablico, creada en virtud de un tratado multilateral, con el objeto de garantizar las inversiones que los nacionales de los Estados Parte constituyan en el extranjero. Cualquiera sea su naturaleza, los mecanismos de garant\u00eda buscan cubrir los riesgos que implica toda inversi\u00f3n internacional y tienen por objeto la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo de garant\u00eda. <\/p>\n
La Corte Constitucional considera que las disposiciones contempladas en el art\u00edculo 11 del Tratado sometido a su revisi\u00f3n, se ajustan a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues no involucran ni afectan para nada los postulados y reglas que ella consagra y, m\u00e1s bien, plasman sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades de los Estados Partes ante sus inversionistas, con miras a la seguridad y estabilidad de las inversiones. Los mecanismos de subrogaci\u00f3n que all\u00ed se contemplan no modifican las obligaciones que las Partes contraen con la suscripci\u00f3n del Convenio. <\/p>\n
Adem\u00e1s, el mecanismo de la subrogaci\u00f3n no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecuci\u00f3n o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura s\u00f3lo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garant\u00eda correspondiente. <\/p>\n
Se reafirma lo dicho en Sentencia C-203 del 11 de mayo de 1995, sobre el Organismo Multilateral de Garant\u00eda de Inversiones, MIGA, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“La Corte Constitucional considera que mediante instrumentos como este se cumplen los mandatos de los art\u00edculos 226 y 227 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan los cuales el Estado debe promover la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, y buscar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica, social y pol\u00edtica con las dem\u00e1s naciones. <\/p>\n
Particularmente, el Convenio examinado debe entenderse a la luz del concepto plasmado en el art\u00edculo 150, numeral 16, de la Carta Pol\u00edtica, en cuya virtud, por medio de tratados y tambi\u00e9n sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, podr\u00e1 el Estado transferir parcialmente determinadas atribuciones -en este caso el otorgamiento de garant\u00edas contra riesgos no comerciales respecto de inversiones efectuadas entre los pa\u00edses miembros- a organismos internacionales -como lo es el que por este Convenio se crea-, con el objeto de promover o consolidar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica con otros Estados. <\/p>\n
Es evidente que, para los efectos de adelantar un proceso de mutua colaboraci\u00f3n en materia econ\u00f3mica entre los distintos pa\u00edses del orbe, se hace indispensable estimular la inversi\u00f3n en las actividades productivas y que \u00e9sta, a la vez, resulta impracticable si no existe un r\u00e9gimen de garant\u00edas de las mismas adecuado a las necesidades del pa\u00eds inversionista y del receptor. <\/p>\n
En este sentido, la creaci\u00f3n del MIGA favorece el flujo de inversiones y contribuye inmensamente al desarrollo de los pa\u00edses comprometidos en el proceso, entre ellos Colombia”. <\/p>\n
g) Art\u00edculos 13, 14 y 15. Extensi\u00f3n territorial, vigencia, duraci\u00f3n y terminaci\u00f3n <\/p>\n
En el art\u00edculo 13 del Tratado se prev\u00e9 que sus disposiciones podr\u00e1n extenderse a los territorios de cuyas relaciones internacionales sea responsable el Reino Unido. Por su parte, el art\u00edculo 14 estatuye que el Convenio se ratificar\u00e1 y entrar\u00e1 en vigencia a partir del intercambio de instrumentos de ratificaci\u00f3n. Por \u00faltimo, en el art\u00edculo 15 del Acuerdo se determina que \u00e9ste tendr\u00e1 un per\u00edodo de vigencia de diez a\u00f1os. Desde ese momento, seguir\u00e1 rigiendo durante doce meses a partir de la fecha en que cualquiera de las Partes notifique por escrito a la otra la terminaci\u00f3n del Tratado. En todo caso, las normas del Convenio ser\u00e1n aplicables durante diez a\u00f1os despu\u00e9s de la fecha de terminaci\u00f3n, respecto de las inversiones que se hayan efectuado durante su vigencia. <\/p>\n
A juicio de la Corte, las previsiones contempladas en los art\u00edculos 13, 14 y 15 del Acuerdo se ajustan a la Carta Pol\u00edtica, como quiera que son necesarias para la aplicaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de cualquier instrumento de Derecho Internacional P\u00fablico. <\/p>\n
Es facultad de las partes en toda convenci\u00f3n, bilateral o multilateral, a nivel privado, p\u00fablico, o en el campo de las relaciones internacionales, dejar definido cu\u00e1ndo principia la observancia de lo pactado y cu\u00e1l habr\u00e1 de ser el t\u00e9rmino de su duraci\u00f3n. <\/p>\n
(Hasta aqu\u00ed la ponencia original, elaborada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, a la cual se han introducido las necesarias adaptaciones metodol\u00f3gicas y argumentales acordes con lo resuelto por la Sala). <\/p>\n
h) Art\u00edculo 6\u00ba. Expropiaciones y nacionalizaciones <\/p>\n
An\u00e1lisis especial merece, a la luz de la Constituci\u00f3n, el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio, por medio del cual se garantiza que las inversiones de nacionales y compa\u00f1\u00edas de cualquiera de las Partes Contratantes no ser\u00e1n sometidas, en el territorio de la otra, a nacionalizaci\u00f3n o medidas equivalentes o a tomas de control de ciertas actividades estrat\u00e9gicas o de servicios; que cualquier forma de expropiaci\u00f3n o medidas con efecto equivalente deben realizarse de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social relacionados con las necesidades internas de esa Parte y con una compensaci\u00f3n pronta, adecuada y efectiva; que la indemnizaci\u00f3n deber\u00e1 incluir intereses hasta el d\u00eda del pago, pagarse sin demora injustificada, ser efectivamente realizable y libremente transferible; que el nacional o compa\u00f1\u00eda afectados por expropiaciones tendr\u00e1n derecho, de acuerdo con la ley, a una revisi\u00f3n pronta de su caso por parte de autoridad judicial; y que nada de lo dispuesto en el Acuerdo obligar\u00e1 a cualquiera de las Partes Contratantes a proteger inversiones de personas involucradas en actividades criminales graves. <\/p>\n
1. Violaci\u00f3n del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
Para la Corte es claro, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, que el art\u00edculo 6 del Acuerdo que se revisa, es abiertamente opuesto al art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, por las razones que en seguida -y sint\u00e9ticamente- se exponen: <\/p>\n
1.1. Desconocimiento de una de las formas de expropiaci\u00f3n consagrada en la disposici\u00f3n referida. <\/p>\n
En efecto: mientras el inciso 6 del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n establece que “…el legislador, por razones de equidad, podr\u00e1 determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizaci\u00f3n, mediante el voto favorable de la mayor\u00eda absoluta de los miembros de una y otra C\u00e1mara”, el art\u00edculo 6 del Convenio que se examina, en su parte pertinente dispone: <\/p>\n
“1. Las inversiones de nacionales o compa\u00f1\u00edas de cualquiera de las Partes Contratantes no ser\u00e1n sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a: (…) <\/p>\n
“b) Cualquier otra forma de expropiaci\u00f3n o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social relacionadas con las necesidades internas de esa parte y con una compensaci\u00f3n pronta, adecuada y efectiva.” (Subraya la Corte) <\/p>\n
Resulta, entonces, evidente que el Convenio proh\u00edbe a las partes, de modo terminante, una forma de expropiaci\u00f3n que el art\u00edculo 58 de la Carta expresamente autoriza. <\/p>\n
1.2. Y no se diga que por ser excepcional la potestad conferida por el Constituyente al legislador para determinar los casos en que por motivos de equidad procede la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, la oposici\u00f3n entre ambas normas no tiene lugar. Porque lo que implica el literal b) del art\u00edculo 6 del Convenio es la renuncia obligada, por parte del legislador a ejercer una facultad que el Constituyente le asigna. El asunto que se debe tratar es, entonces, el de la raz\u00f3n por la cual no es jur\u00eddicamente v\u00e1lido ese compromiso. <\/p>\n
Pudiera arg\u00fc\u00edrse que la cl\u00e1usula es v\u00e1lida, puesto que el legislador est\u00e1 s\u00f3lo facultado (mas no obligado) a determinar los casos en que, por motivos de equidad, puede haber expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, y precisamente a lo que lo compromete el Convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese caso (el de las inversiones brit\u00e1nicas en Colombia). <\/p>\n
Empero, contra ese argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se refiere a un caso (el de los inversionistas brit\u00e1nicos), no es esa en realidad la situaci\u00f3n. Porque las inversiones de los nacionales brit\u00e1nicos o de las compa\u00f1\u00edas brit\u00e1nicas no constituyen un caso sino una categor\u00eda de casos y, por tanto, el legislador no est\u00e1 haciendo uso de la potestad de abstenerse en un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o no la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, sino renunciando, por v\u00eda de disposici\u00f3n general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas brit\u00e1nicos, si procede o no la indemnizaci\u00f3n, por razones de equidad. 2) Y es que la referencia a la equidad implica, sin duda, la obligaci\u00f3n, a cargo del legislador, de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiaci\u00f3n, para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnizaci\u00f3n. Porque, en armon\u00eda con la elaboraci\u00f3n aristot\u00e9lica, la equidad no es otra cosa que el juicio que se formula, seg\u00fan las reglas de la justicia, sobre un caso concreto, con el objeto de determinar la soluci\u00f3n que para \u00e9l resulta adecuada. <\/p>\n
Dice Artist\u00f3teles: “Donde el legislador no puede hacer distinciones demasiado exquisitas, ya que siempre debe hablar en t\u00e9rminos generales, el hombre que soporta las cosas f\u00e1cilmente y se contenta con lo que el legislador, si hubiera podido discriminar los casos concretos, le hubiera asignado, este tal es un hombre equitativo. No es en realidad el que siempre abandona sus justas pretensiones; no puede \u00e9l renunciar a lo que es esencialmente justo, sino s\u00f3lo a las pretensiones legales, que el legislador se vio a la fuerza obligado a no especificar m\u00e1s” (“Gran Etica”, Libro segundo, Cap\u00edtulo 1). <\/p>\n
Es que obligarse, a priori, el legislador a cerrar los ojos y abstenerse de juzgar si resulta o no equitativa la expropiaci\u00f3n en ciertos casos, con el objeto de hacer m\u00e1s provocativas las inversiones extranjeras, en detrimento de los inversionistas nacionales y de los extranjeros distintos a los expresamente favorecidos, es algo que mal puede avenirse con la filosof\u00eda de una Carta que desde su art\u00edculo 2 asigna, como fin esencial de las autoridades de la Rep\u00fablica, el de “….asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo” (Subraya la Corte). <\/p>\n
1.3. De otra parte, se aduce que el art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, vinculante para Colombia, establece claramente la obligaci\u00f3n de compensar la expropiaci\u00f3n mediante el pago de una indemnizaci\u00f3n justa, en los siguientes t\u00e9rminos: “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizaci\u00f3n justa, por razones de utilidad p\u00fablica o de inter\u00e9s social en los casos y seg\u00fan las formas establecidas por la ley.” <\/p>\n
Sobre el punto, son pertinentes algunas reflexiones. <\/p>\n
Si la obligaci\u00f3n que se desprende del art\u00edculo citado consiste en pagar una indemnizaci\u00f3n justa, a cambio de la expropiaci\u00f3n, es preciso anotar que la justicia de la indemnizaci\u00f3n condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este caso, de una relaci\u00f3n regida por la igualdad aritm\u00e9tica, determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si el expropiado sufri\u00f3 un perjuicio de 100, deber\u00e1 recibir 100 como indemnizaci\u00f3n justa por el da\u00f1o que se le ha ocasionado; si el da\u00f1o fue s\u00f3lo de 50, deber\u00e1 recibir 50, pero, por ejemplo, si el da\u00f1o causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnizaci\u00f3n porque \u00e9sta no resultar\u00eda justa. y son \u00e9stos los casos que el legislador debe evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia), la indemnizaci\u00f3n no procede. <\/p>\n
A prop\u00f3sito de lo anteriormente dicho, resulta ilustrativo, de nuevo, citar a Arist\u00f3teles quien, al discurrir sobre este tipo de justicia, escribe en el Libro V, Cap\u00edtulo 4, de la Etica Nicomaquea: “Los nombres de p\u00e9rdidas y provecho, de que nos hemos servido, proceden del lenguaje de las transacciones voluntarias. Se dice que una persona obtiene un provecho cuando tiene m\u00e1s de lo que se debe; que experimenta una p\u00e9rdida cuando tiene menos de lo que ten\u00eda antes; por ejemplo, en las ventas, las compras y todas las transacciones en que la ley deja plena libertad. En cambio, cuando no se obtiene ni m\u00e1s ni menos de lo que se ten\u00eda, y la equidad se ha tenido en cuenta (subraya la Corte), se dice que cada uno tiene lo que le corresponde y que no hay all\u00ed ni p\u00e9rdida ni provecho. De esta manera, lo justo se halla a igual distancia del provecho y de la p\u00e9rdida, en lo que concierne a las transacciones no voluntarias, y resulta de ello que cada uno tiene tanto antes como despu\u00e9s”. <\/p>\n
No hay, pues, incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San Jos\u00e9 y lo que establece el art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n en su inciso 6, salvo que este \u00faltimo autoriza al legislador a evaluar, por mayor\u00eda calificada, en cada caso concreto, qu\u00e9 es lo equitativo. <\/p>\n
1.4. Pero, a\u00fan aceptando, s\u00f3lo en gracia de discusi\u00f3n, que el art\u00edculo 58 (inciso 6) contradice lo dispuesto en el Pacto de San Jos\u00e9, tal circunstancia no purgar\u00eda el vicio de inconstitucionalidad advertido en el art\u00edculo 6 del Convenio, en la parte que se ha venido analizando. Es que la tarea de la Corte, en casos como el presente, consiste \u00fanicamente en verificar si las normas del Tratado, que a\u00fan no rige, se ajustan o no a los preceptos constitucionales, con el fin de evitar que surjan conflictos ulteriores entre el deber del Estado colombiano de cumplir lealmente los tratados v\u00e1lidamente celebrados, y el deber del Gobierno de cumplir y hacer cumplir los mandatos del Constituyente. <\/p>\n
Por eso, no resulta admisible el argumento que lleva a comparar el Tratado revisado con otro instrumento de la misma naturaleza, pues aunque entre ambos existiera contradicci\u00f3n, la Corte Constitucional no est\u00e1 llamada a resolverla, fallando a favor de uno de los dos tratados, sino a definir si el que actualmente est\u00e1 sometido a su consideraci\u00f3n transgrede o no la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
1.5. Aspecto bien importante del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n es el relativo al car\u00e1cter discrecional de las decisiones que adopte el Congreso al definir los motivos de utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social que pueden dar lugar a la expropiaci\u00f3n ordinaria, as\u00ed como al resolver en concreto si en un determinado caso se dan las razones de equidad que justifican el no pago de indemnizaci\u00f3n a la persona propietaria que, con base en aquellas, es despojada de su propiedad. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1886 nada dec\u00eda al respecto y, a la luz de sus normas, en especial las consagradas en el art\u00edculo 30, bien habr\u00eda podido sostenerse que la ley mediante la cual se defin\u00edan los motivos de utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social y la decisi\u00f3n que en concreto adoptara el Congreso en torno a una cierta expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n pod\u00edan ser objeto de controversia judicial durante la cual se pusiera en tela de juicio la validez de los motivos y razones invocados frente a la normatividad superior, si bien aun entonces habr\u00eda sido muy discutible la prosperidad de la acci\u00f3n, pues las determinaciones sobre inexequibilidad o nulidad sobre la valoraci\u00f3n legislativa de los aludidos elementos, habr\u00edan tropezado con la indudable discrecionalidad del Legislativo, inclusive bajo el texto consagrado en la Reforma Constitucional de 1936. <\/p>\n
En lo que toca con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, la norma constitucional consagrada puso fin a toda discusi\u00f3n, no s\u00f3lo en lo referente a las posibles demandas de inexequibilidad contra la ley que define los motivos de utilidad p\u00fablica o de inter\u00e9s social para la expropiaci\u00f3n, sino en relaci\u00f3n con las eventuales acciones que, a partir de discrepancias sobre lo que es equitativo y lo que no lo es, pudieran intentarse contra el acto concreto de expropiaci\u00f3n por razones de equidad adoptado por el Congreso con la mayor\u00eda exigida. <\/p>\n
En efecto, el inciso final del art\u00edculo 58 de la Carta excluye expresamente de toda forma de control judicial las indicadas determinaciones del legislador, que corresponden a su libre y aut\u00f3noma decisi\u00f3n, al afirmar: “Las razones de equidad, as\u00ed como los motivos de utilidad p\u00fablica o de inter\u00e9s social, invocados por el legislador, no ser\u00e1n controvertibles judicialmente”. <\/p>\n
La referencia normativa es gen\u00e9rica y, por tanto, cobija tanto los cargos por inconstitucionalidad como los que pudieran invocarse pretendiendo la vulneraci\u00f3n de preceptos legales de \u00edndole sustancial o procesal en lo referente al concepto de “equidad”. <\/p>\n
As\u00ed, pues, tanto esta Corte como los dem\u00e1s jueces del Estado carecen de jurisdicci\u00f3n y de competencia para asumir el conocimiento de cualquier proceso sobre el tema. <\/p>\n
Ello hace inconstitucional, en cuanto alude a los motivos y razones del legislador para expropiar, la cl\u00e1usula consagrada en el art\u00edculo 6\u00ba del Tratado en estudio, en la parte que dice: <\/p>\n
“El nacional o compa\u00f1\u00eda afectado tendr\u00e1 derecho, de acuerdo con la Ley de la Parte Contratante que adopta la medida pertinente, a una revisi\u00f3n pronta, por parte de una autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de su caso y de la valoraci\u00f3n de su inversi\u00f3n de acuerdo con los principios establecidos en los par\u00e1grafos (1) y (2) de \u00e9ste Art\u00edculo”. <\/p>\n
En efecto, al paso que la Constituci\u00f3n excluye de plano y en forma imperativa toda forma de revisi\u00f3n judicial en lo que respecta a la motivaci\u00f3n de utilidad p\u00fablica, inter\u00e9s social o equidad, el Convenio examinado la consagra, sin ning\u00fan tipo de distinciones y con car\u00e1cter obligatorio para las Partes. <\/p>\n
2. Transgresi\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
En la argumentaci\u00f3n expuesta anteriormente se hizo referencia, obiter dicta, al tratamiento discriminatorio que se derivar\u00eda de convalidar la restricci\u00f3n contenida en el literal b) (n\u00famero 1) del art\u00edculo 6 del Convenio. Es oportuno ahora hacer m\u00e1s expl\u00edcitas dichas razones: <\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n colombiana sienta, de modo categ\u00f3rico, el postulado de la igualdad, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica……” (subraya la Corte) <\/p>\n
Ahora bien: es indudable que de aceptarse como v\u00e1lida la restricci\u00f3n que se viene analizando, contenida en el Convenio, se estar\u00eda avalando un trato diferente (discriminatorio), preferente para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con Colombia suscribe el Tratado y, consecuencialmente, m\u00e1s gravoso para las personas y empresas de otros pa\u00edses y, adem\u00e1s, espec\u00edficamente, para los nacionales colombianos. <\/p>\n
Tal trato discriminatorio no es posible escamotearlo ni siquiera arguyendo que la igualdad debe ser analizada en relaci\u00f3n con el trato acordado en Colombia para los s\u00fabditos del Reino Unido, y el acordado all\u00ed para los colombianos. Porque la reciprocidad pactada no puede equipararse, y mucho menos subrogarse, al principio de igualdad. <\/p>\n
Del principio de reciprocidad lo que se deriva es el deber de cada uno de los Estados signatarios de dar a los s\u00fabditos del otro (en una materia espec\u00edfica) un tratamiento igual. Pero el trato rec\u00edproco acordado entre los Estados ligados por el convenio, deja indemne el r\u00e9gimen m\u00e1s gravoso que, correlativamente, queda consagrado en el ordenamiento dom\u00e9stico para los propios nacionales y para los extranjeros originarios de pa\u00edses diferentes al co-tratante. <\/p>\n
Porque si se arguye que un nacional colombiano, que s\u00ed puede ser expropiado en las condiciones previstas en el inciso 5 del art\u00edculo 58, puede reivindicar su derecho a la igualdad si resuelve invertir en el Reino Unido, puede ponerse de manifiesto una nueva y protuberante desigualdad: la que se establece entre los nacionales colombianos que tienen capacidad de invertir en la Gran Breta\u00f1a e Irlanda del Norte, y los que no la tienen. La reciprocidad, pues, tan deseable como principio rector de los pactos internacionales, tiene operancia en un \u00e1mbito muy diferente a aqu\u00e9l en que opera el principio de igualdad y por esa poderosa raz\u00f3n tales principios no son intercambiables. Son s\u00ed, plausibles, ambos, en las respectivas esferas que uno y otro est\u00e1n llamados a regir. <\/p>\n
El argumento seg\u00fan el cual la discriminaci\u00f3n en favor de los extranjeros se justifica por estar exclu\u00eddos del ejercicio y control del poder p\u00fablico, esgrimido por los voceros oficiales en este proceso, no es v\u00e1lido, si se recuerda el di\u00e1fano texto del art\u00edculo 4\u00ba de la Constituci\u00f3n, a cuyo tenor “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituci\u00f3n y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” (subraya la Corte). Evidentemente, de este principio no est\u00e1n exclu\u00eddas las reglas del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, particularmente las que hacen posible la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad y por determinaci\u00f3n del Congreso, sin distingo alguno por razones de nacionalidad, como se deja expuesto. <\/p>\n
3. La prohibici\u00f3n absoluta, en el Tratado, de establecer monopolios <\/p>\n
Ha centrado la Corte su an\u00e1lisis, hasta ahora, en el literal b), 1, del art\u00edculo 6 del Convenio, por considerar que en \u00e9l radican las dificultades mayores y m\u00e1s paradigm\u00e1ticas del examen de constitucionalidad. <\/p>\n
Con m\u00e1s facilidad puede identificarse la transgresi\u00f3n impl\u00edcita en el literal a) n\u00famero 1 del mismo art\u00edculo 6, referida al art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
En los apartes pertinentes, dicho art\u00edculo dispone: <\/p>\n
“Ning\u00fan monopolio podr\u00e1 establecerse sino como arbitrio rent\u00edstico, con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social y en virtud de la ley. <\/p>\n
La ley que establezca un monopolio no podr\u00e1 aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad econ\u00f3mica l\u00edcita.” <\/p>\n
Es decir, que mientras la Carta autoriza la constituci\u00f3n de un arbitrio rent\u00edstico, por mandato del legislador, en funci\u00f3n de un inter\u00e9s p\u00fablico o social (lo que puede implicar la nacionalizaci\u00f3n de una actividad que antes pod\u00eda ser cumplida por extranjeros), el literal en cuesti\u00f3n la proh\u00edbe de manera terminante. <\/p>\n
Que en un Estado social de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de inter\u00e9s p\u00fablico o de utilidad social, que el Constituyente le se\u00f1ala, en aras del est\u00edmulo a la inversi\u00f3n extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa forma de organizaci\u00f3n pol\u00edtica, plasmada en la Carta de 1991. El literal en cuesti\u00f3n es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
La ley aprobatoria de un tratado, y el tratado mismo, no pueden ser la v\u00eda expedita para que el propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le atribuyen en vista de los prop\u00f3sitos que signan el Estado social de derecho. Legitimar esos instrumentos como mecanismos id\u00f3neos para reformar la Carta, desvirtuando sus fines y paralizando las competencias que en funci\u00f3n de ellos se han distribu\u00eddo, equivale, ni m\u00e1s ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que en buena hora decidi\u00f3 plasmar el Constituyente del 91, y por caminos tortuosos que no son precisamente los que la misma Constituci\u00f3n estableci\u00f3 para su reforma. <\/p>\n
Juzga la Corte importante subrayar el hecho de que en el numeral 5 de la norma tantas veces citada, se sustraen de la protecci\u00f3n de las partes las inversiones hechas por “personas involucradas en actividades criminales graves”. No es pertinente, a juicio de la Sala, distinguir, trat\u00e1ndose de conductas criminales, entre graves y leves para los fines perseguidos en el Convenio. El s\u00f3lo hecho de ser criminales, debe sustraerlas a cualquier tipo de protecci\u00f3n derivada de un instrumento internacional. <\/p>\n
4. Unidad de materia <\/p>\n
Dada la unidad l\u00f3gica que existe entre los distintos apartes del art\u00edculo 6 del Convenio, la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad que har\u00e1 la Corte de los numerales en cuyo examen se ha detenido especialmente la Sala, implica el rechazo de todo el art\u00edculo que, de otro modo, quedar\u00eda sin sentido. <\/p>\n
5. Los t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n en la verificaci\u00f3n de constitucionalidad de los tratados internacionales <\/p>\n
Finalmente, ante afirmaciones de los ministros intervinientes, del Director de Planeaci\u00f3n y del Banco de la Rep\u00fablica, que aluden de manera expresa a disposiciones consagradas en la Ley 9 de 1991 y en la Resoluci\u00f3n No. 51 del CONPES, la Corte debe reiterar que su funci\u00f3n de control previo sobre el fondo de los tratados internacionales celebrados por Colombia tiene por referencia y objetivo a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, con la cual se confrontan precisamente dichos pactos, y mal podr\u00eda fundarse la exequibilidad o inexequibilidad de los mismos en reglas consagradas por leyes o en actos administrativos. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en Sala Plena, o\u00eddo el concepto del Ministerio P\u00fablico y cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero. DECLARAR EXEQUIBLES el “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETA\u00d1A E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994, y la Ley 246 de 1995 que lo aprueba, con excepci\u00f3n del art\u00edculo 6\u00ba de aquel, que se declara INEXEQUIBLE. <\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 10, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Presidente de la Rep\u00fablica, al manifestar el consentimiento de Colombia en obligarse por el Tratado, \u00fanicamente podr\u00e1 ratificar las cl\u00e1usulas del mismo que, seg\u00fan esta Sentencia, se ajustan a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
Segundo. De acuerdo con lo advertido en la parte motiva de esta providencia, las cl\u00e1usulas de tratamiento nacional y de la Naci\u00f3n m\u00e1s favorecida, contenidas en el Convenio bajo examen, quedan sujetas a las restricciones que el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros. <\/p>\n
S\u00f3lo en este sentido podr\u00e1 manifestar el Gobierno el consentimiento del Estado en obligarse por el Tratado. <\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00f3piese, comun\u00edquese al Presidente de la Rep\u00fablica y al Presidente del Congreso, as\u00ed como al Ministerio de Relaciones Exteriores, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Salvamento Parcial de voto a la Sentencia C-358\/96 <\/p>\n
TRATADO INTERNACIONAL\/EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION POLITICA-Compatibilidad\/EXPROPIACION SIN INDEMNIZACION (Salvamento de voto) <\/p>\n
Es evidente que el repertorio de garant\u00edas – principio de legalidad, compensaci\u00f3n y defensa judicial -, dispuesto por el Tratado, se ajusta al esquema ordinario de la expropiaci\u00f3n contenido en la Constituci\u00f3n que, en lo sustancial, descansa sobre un sistema an\u00e1logo de protecci\u00f3n. Las precisiones que se hacen en el convenio, en relaci\u00f3n con cada una de las salvaguardias mencionadas, son compatibles con dicho r\u00e9gimen expropiatorio. La compensaci\u00f3n pronta, adecuada y efectiva, postulada en el Tratado, no ri\u00f1e con la Constituci\u00f3n que establece como derecho del titular del bien a expropiar y requisito sine qua non de la expropiaci\u00f3n, la indemnizaci\u00f3n previa. Precisamente, por tratarse de un derecho constitucional este debe ser efectivamente protegido, lo que pretende hacerse a trav\u00e9s del Tratado al disponerse que se tome en consideraci\u00f3n su valor genuino y que su monto expresado en divisas, dado el origen de la inversi\u00f3n, sea libremente transferible al exterior. <\/p>\n
EXPROPIACION SIN INDEMNIZACION-Libertad del legislador en ordenarla (Salvamento de voto) <\/p>\n
Lo que ciertamente se descubre en el precepto constitucional es una norma permisiva que autoriza positivamente al Legislador para optar en determinados eventos por imponer una expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n. Si la Constituci\u00f3n no hubiese previsto expresamente la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, es claro que no podr\u00eda \u00e9sta nunca verificarse; pero, la facultad concedida al Legislador, indica que esta modalidad no est\u00e1 prohibida, de modo que aunque no sea obligatorio decidirse por ella, puede aqu\u00e9l \u00f3rgano ordenarla o abstenerse de hacerlo. <\/p>\n
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Err\u00f3nea interpretaci\u00f3n (Salvamento de voto) <\/p>\n
Los magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto estimamos que la posici\u00f3n de la Corte es err\u00f3nea, como quiera que el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n utiliza, claramente, la primera de las acepciones del concepto de equidad. Esto es, la equidad en su acepci\u00f3n aristot\u00e9lica, s\u00f3lo es aplicable a la actividad que llevan a cabo los jueces y administradores, a quienes corresponde la aplicaci\u00f3n del tenor general de la ley a los casos y eventos particulares. De esta forma, es necesario concluir que todos los poderes p\u00fablicos operan de conformidad con los postulados de la equidad, pero que este criterio tiene un contenido y una proyecci\u00f3n diferentes seg\u00fan se trate del Legislador o de los administradores y jueces. El error en que incurre la sentencia de la cual nos apartamos consiste en haber otorgado a la noci\u00f3n de equidad, en materia de expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n – \u00e1mbito de clara configuraci\u00f3n por parte del Legislador -, el sentido y alcance que este concepto ostenta dentro del \u00e1mbito de operaci\u00f3n de jueces y administradores. <\/p>\n
EXPROPIACION-Pago de indemnizaci\u00f3n justa (Salvamento de voto) <\/p>\n
La condici\u00f3n sobre la que existe un consenso absoluto es aquella que se relaciona con el pago de una indemnizaci\u00f3n justa. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina internacionales no dudan en afirmar que sin el pago de una indemnizaci\u00f3n, las medidas de expropiaci\u00f3n se convierten, pura y simplemente, en una confiscaci\u00f3n, acto il\u00edcito en el \u00e1mbito del derecho internacional que compromete, autom\u00e1ticamente, la responsabilidad del Estado que lo lleva a cabo. Es as\u00ed como el pago de una indemnizaci\u00f3n justa, como condici\u00f3n sine qua non de la licitud del ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de los Estados, puede considerarse sin vacilaciones como un principio de derecho internacional consuetudinario, vinculante para cualquier Estado, independientemente de su inclusi\u00f3n en instrumentos de car\u00e1cter convencional. <\/p>\n
CONVENCION INTERNACIONAL\/INVERSION EXTRANJERA-Protecci\u00f3n judicial (Salvamento de voto) <\/p>\n
El Convenio, en materia de protecci\u00f3n judicial a los inversionistas internacionales, determina que esta protecci\u00f3n sea competencia, en forma primaria, de los tribunales internos y se haga de conformidad con las normas nacionales del Estado que adopta las medidas de desposesi\u00f3n. Lejos de ser inconstitucional en esta materia, el Tratado es particularmente respetuoso con las normas y procedimientos judiciales internos del Estado colombiano. <\/p>\n
EXPROPIACION\/NACIONALES COLOMBIANOS\/EXTRANJEROS-Relaciones de igualdad (Salvamento de voto) <\/p>\n
Los extranjeros se encuentran en una situaci\u00f3n distinta a la de los nacionales colombianos en materia de ejercicio de los derechos pol\u00edticos. Los extranjeros no tienen ning\u00fan tipo de participaci\u00f3n en la conformaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de expropiar que adopte el Congreso de la Rep\u00fablica, en donde carecen de cualquier tipo de representaci\u00f3n. Sin embargo, tienen la obligaci\u00f3n de acatar la decisi\u00f3n expropiatoria con la misma intensidad con que deben hacerlo los nacionales colombianos. <\/p>\n
INTERNACIONALIZACION DE LAS RELACIONES ECONOMICAS\/SOBERANIA DEL ESTADO (Salvamento de voto) <\/p>\n
El proceso de globalizaci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n de las econom\u00edas mundiales apareja, una nueva concepci\u00f3n de la soberan\u00eda estatal, cuya defensa se traduce en mecanismos completamente distintos a los utilizados por el viejo Estado naci\u00f3n. La soberan\u00eda s\u00f3lo puede defenderse a cabalidad a trav\u00e9s de una pol\u00edtica econ\u00f3mica que concilie los intereses y necesidades nacionales con la tendencia ineludible hacia la internacionalizaci\u00f3n de las econom\u00edas. <\/p>\n
Referencia: Exp. LAT-062 <\/p>\n
Revisi\u00f3n constitucional de la Ley 246 de 1995 “Por medio de la cual se aprueba el ‘ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETA\u00d1A E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES’, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994\u201d <\/p>\n
Magistrados Ponentes: <\/p>\n
Dr. CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Dr. JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO <\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por los fallos adoptados por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, los suscritos magistrados nos permitimos manifestar, a continuaci\u00f3n, las razones por las cuales no compartimos la decisi\u00f3n adoptada en el asunto de la referencia, en el sentido de haber declarado inexequible el art\u00edculo 6\u00b0 del “Acuerdo entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Breta\u00f1a e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994 y aprobado por la Ley 246 de 1995. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n se presentan los aspectos fundamentales de la ponencia derrotada, sometida a la consideraci\u00f3n de la Sala Plena de la Corte por parte del magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
Una err\u00f3nea interpretaci\u00f3n del inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
1. Al iniciar el an\u00e1lisis de la constitucionalidad del art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado, la sentencia de la cual disentimos afirma, de manera rotunda: <\/p>\n
“Para la Corte es claro, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, que el art\u00edculo 6\u00b0 del Acuerdo que se revisa, es abiertamente opuesto al art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, (…).” <\/p>\n
A juicio de los magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto, no existe oposici\u00f3n frontal alguna entre el art\u00edculo 6\u00b0 del Convenio y el art\u00edculo 58, inciso 5\u00b0, de la Constituci\u00f3n. Por el contrario, en este caso exist\u00eda una alternativa plausible y razonable de interpretaci\u00f3n de la norma constitucional antes anotada, la cual fue desde\u00f1ada por la posici\u00f3n mayoritaria, que opt\u00f3 por una interpretaci\u00f3n exeg\u00e9tica, asistem\u00e1tica e inflexible que, como m\u00e1s adelante se ver\u00e1, a lo \u00fanico que conduce es a la reforma constitucional. <\/p>\n
2. La triple salvaguardia a la inversi\u00f3n extranjera – legalidad, compensaci\u00f3n y defensa judicial -, que se conviene en el Tratado, corresponde, como se pasa a exponer, al esquema ordinario de protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n brinda a la propiedad privada y a los dem\u00e1s derechos de contenido patrimonial. <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, corresponde al Legislador se\u00f1alar la causa expropriandi, vale decir, los motivos de utilidad p\u00fablica o de inter\u00e9s social, que hacen obligatorio y leg\u00edtimo el desapoderamiento de las titularidades patrimoniales privadas y, a la vez, fijan el \u00e1mbito dentro del cual deben ejercer sus competencias las autoridades administrativas y judiciales que participan en el respectivo procedimiento. En realidad, la expropiaci\u00f3n no es un fin \u00faltimo, sino el medio necesario para cumplir una designio social o p\u00fablico superior que por esta raz\u00f3n justificadamente desplaza las posiciones e intereses dominicales. La “utilidad p\u00fablica”, se vincula a necesidades variadas de la administraci\u00f3n y de los servicios a su cargo. La utilidad o el “inter\u00e9s social”, por su parte, incorpora un criterio de afectaci\u00f3n de bienes a pol\u00edticas que benefician a un determinado n\u00famero de beneficiarios. Durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886, se present\u00f3 una discusi\u00f3n relativa a la necesidad de la distinci\u00f3n entre “utilidad p\u00fablica” e “inter\u00e9s social”. La expresi\u00f3n “inter\u00e9s social” fue introducida en la Reforma Constitucional de 1936, con el fin de favorecer a un grupo de personas que se encontraran especialmente desprotegidas, a diferencia de la “utilidad p\u00fablica” que se presentar\u00eda en casos en que toda la comunidad resulta beneficiada. En raz\u00f3n de la vaguedad de los t\u00e9rminos, algunos tratadistas, liderados por la autorizada opini\u00f3n de Alvaro Copete Lizarralde, consideraron que la distinci\u00f3n era del todo in\u00fatil. <\/p>\n
La causa expropriandi est\u00e1 destinada a servir de apoyo a las privaciones singulares que con base en ella se produzcan, las cuales pueden consistir en enajenaciones forzosas – hip\u00f3tesis m\u00e1s socorrida -, o en otros menoscabos, grav\u00e1menes o afectaciones imperativa y deliberadamente impuestos y que eliminan, sustraen o transfieren el contenido patrimonial sustancial de una determinada titularidad y cuya incidencia sobre la propiedad, supera con creces las que acompa\u00f1an a la no infrecuente limitaci\u00f3n y delimitaci\u00f3n normativa del derecho de propiedad, originadas en su funci\u00f3n social y ecol\u00f3gica, o a las injerencias y reducciones de la libertad econ\u00f3mica como consecuencia de medidas de intervenci\u00f3n. <\/p>\n
La expropiaci\u00f3n, sin embargo, s\u00f3lo puede verificarse “mediante sentencia judicial e indemnizaci\u00f3n previa”. No es suficiente que la entidad p\u00fablica respectiva determine en una situaci\u00f3n espec\u00edfica los bienes concretos que han de ser sustra\u00eddos del dominio privado y puestos al servicio de la finalidad p\u00fablica o del inter\u00e9s social identificados por el Legislador. Se requiere que se inicie y culmine un proceso judicial, de modo que si se re\u00fanen los requisitos establecidos en la Constituci\u00f3n y la ley, ser\u00e1 la sentencia la que pondr\u00e1 fin a la propiedad privada. La intervenci\u00f3n del Juez se endereza a asegurar el ejercicio regular de la potestad expropiatoria y a garantizar el derecho de propiedad. El respeto a las formas procedimentales y a la intervenci\u00f3n del juez, con la salvedad que se har\u00e1 m\u00e1s adelante, integran la m\u00e9dula de esta garant\u00eda y, por consiguiente, su ausencia, conduce fatalmente a la ilegitimidad de la actuaci\u00f3n p\u00fablica, pues est\u00e1 claro que \u00e9sta no podr\u00e1 nunca ejercitarse de manera incondicionada o absoluta, as\u00ed aparezca dotada externamente de legalidad. <\/p>\n
La indemnizaci\u00f3n previa es tambi\u00e9n un requisito sustancial de la expropiaci\u00f3n. La Constituci\u00f3n reitera la antiqu\u00edsima garant\u00eda de la propiedad: ubi expropriatio ibi indemnitas. Hacer caso omiso de este elemento, desnaturalizar\u00eda la figura expropiatoria y la convertir\u00eda en confiscaci\u00f3n o en un suced\u00e1neo del mismo g\u00e9nero. Se precisa que en el patrimonio del expropiado, en lugar del bien objeto de la medida, ingrese un valor monetario a t\u00edtulo de indemnizaci\u00f3n pecuniaria cuyo monto se fijar\u00e1 “consultando los intereses de la comunidad y del afectado”, la cual, adem\u00e1s tiene car\u00e1cter preventivo y de ah\u00ed que tenga la connotaci\u00f3n de “previa”, esto es, constituye el presupuesto de validez y eficacia del efecto expropiatorio. El sacrificio que representa la expropiaci\u00f3n – que se indemniza con el objeto de preservar el principio de igualdad ante las cargas p\u00fablicas -, se tornar\u00eda excesivo si la indemnizaci\u00f3n se reservase para un momento posterior. Al s\u00fabito empobrecimiento del sujeto expropiado, se adicionar\u00eda, en este caso, la carga de tener que financiar forzosamente al Estado durante determinado tiempo y, tambi\u00e9n, soportar la depreciaci\u00f3n monetaria. El aludido principio de igualdad, resultar\u00eda quebrantado. <\/p>\n
El esquema ordinario de la expropiaci\u00f3n, que acaba de exponerse de manera sucinta, debe complementarse con dos modalidades de la figura, relativas al \u00f3rgano expropiante y al pago del justiprecio. En lo que concierne al primer aspecto, la Constituci\u00f3n contempla, junto a la v\u00eda judicial, la posibilidad de que la expropiaci\u00f3n pueda adelantarse directamente por la administraci\u00f3n, “sujeta a posterior acci\u00f3n administrativa, incluso respecto del precio”. Corresponde al Legislador determinar los casos en los que sea admisible esta forma de ejercicio de la potestad expropiatoria. En la Asamblea Nacional Constituyente, se justific\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos esta variante de la expropiaci\u00f3n ordinaria: <\/p>\n
“El proyecto de articulado cambia el sistema actual que ordena el tr\u00e1mite por la rama jurisdiccional. Es un cambio substancial, por cuanto la expropiaci\u00f3n ser\u00eda m\u00e1s expedita, lo que quiere decir que la voluntad pol\u00edtica de las mayor\u00edas se ver\u00eda expresada en realidades sociales por la sola decisi\u00f3n de quienes reciben un mandato que implique este tipo de procedimientos para convertirse en realidad. <\/p>\n
Si esas mayor\u00edas representadas en el ejecutivo y en el parlamento tienen en el programa con el que ganaron el respaldo popular, por ejemplo, planes de reforma agraria, podr\u00e1n aprobar la ley respectiva y luego proceder con agilidad a la obtenci\u00f3n de los predios necesarios mediante tr\u00e1mites administrativos que est\u00e1n en sus propias manos1\u201d. <\/p>\n
Finalmente, al margen de la hip\u00f3tesis ordinaria, la Constituci\u00f3n ha previsto que el Legislador “podr\u00e1” determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizaci\u00f3n, por razones de equidad, mediante el voto de la mayor\u00eda absoluta de los miembros de una y otra C\u00e1mara. En este evento, las razones de equidad, as\u00ed como los motivos de utilidad p\u00fablica o de inter\u00e9s social, invocados por el Legislador, no ser\u00e1n controvertibles judicialmente (C.P., art\u00edculo 58). En la Asamblea Nacional Constituyente, se fundament\u00f3 as\u00ed la omisi\u00f3n del requisito esencial del pago de la indemnizaci\u00f3n a quien sufre la medida: <\/p>\n
“La manera m\u00e1s eficaz de ver y entender los casos, es teniendo vivencias de ellos. Por eso, ‘la funci\u00f3n social’, se prueba en su pr\u00e1ctica, la cual da como resultados, entre otros, la expropiaci\u00f3n. No obstante introducirse tres (3) clases de ‘expropiaciones’ en la reforma del 36, \u00e9stas no son tales, de ah\u00ed que las coloquemos entre comillas, en son de advertencia. Se han desarrollado como ventas forzosas, por un lado y, por otro, compra forzosa, hasta el punto que puede ser un gran negocio ‘expropiar’ y ser ‘expropiado’. No queremos recordar hechos repugnantes de corruptela, en cuanto a la ejecuci\u00f3n de las ‘expropiaciones’ con indemnizaci\u00f3n previa y con indemnizaci\u00f3n posterior. <\/p>\n
A\u00fan la llamada sin indemnizaci\u00f3n, pero por motivos de equidad, presenta una contraprestaci\u00f3n, que se cristaliza en la valoraci\u00f3n del predio2\u201d. <\/p>\n
La expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad, fue introducida en el ordenamiento constitucional en la reforma de 1936, en los mismos t\u00e9rminos en que hoy figura en el art\u00edculo 58, inciso 5\u00b0, de la Carta Pol\u00edtica, salvo lo atinente a la inmunidad judicial de las razones de equidad y los motivos de utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social. El antecedente directo de esta figura parece ser el Acto Legislativo N\u00b0 6 de 1905, por medio del cual se reform\u00f3 el art\u00edculo 32 original de la Constituci\u00f3n de 1886, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“En tiempo de paz nadie podr\u00e1 ser privado de su propiedad, en todo ni en parte, sino en los casos siguientes con arreglo a leyes expresas: <\/p>\n
Por contribuci\u00f3n general; <\/p>\n
Por motivos de utilidad p\u00fablica, definidos por el Legislador, previa indemnizaci\u00f3n, salvo el caso de la apertura y construcci\u00f3n de v\u00edas de comunicaci\u00f3n, en el cual se suponen que el beneficio que derivan los predios atravesados es equivalente al precio de la faja de terreno necesaria para la v\u00eda; pero si se comprobare que vale m\u00e1s dicha faja, la diferencia ser\u00e1 pagada” (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
Mientras rigi\u00f3 el art\u00edculo 30 de la Carta Pol\u00edtica anterior, se sostuvo que la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por motivos de equidad ten\u00eda un car\u00e1cter a\u00fan m\u00e1s excepcional que el de la expropiaci\u00f3n com\u00fan, en raz\u00f3n de los requisitos que la Constituci\u00f3n fijaba para su procedencia (mayor\u00eda absoluta de los miembros de una y otra C\u00e1mara, que la orden proviniera del Legislador y que existieran “razones de equidad”). De igual forma, se anotaba que las razones de equidad no constitu\u00edan un nuevo motivo de expropiaci\u00f3n, adicional al “inter\u00e9s social” o a la “utilidad p\u00fablica”. Las razones de equidad s\u00f3lo ten\u00edan como efecto permitir el no pago de una indemnizaci\u00f3n o que \u00e9sta fuera parcial. <\/p>\n
En cuanto a qu\u00e9 deb\u00eda entenderse por “razones de equidad”, dos tesis hicieron carrera. La primera, de car\u00e1cter mayoritario, fue sostenida por los m\u00e1s autorizados iuspublicistas nacionales (Carlos H. Pareja, Alvaro Copete Lizarralde, Luis Carlos S\u00e1chica y Jaime Vidal Perdomo) quienes, influenciados por la disposiciones del Acto Legislativo N\u00b0 6 de 1905, argumentaban que la expropiaci\u00f3n por razones de equidad constitu\u00eda un evento en el cual se produc\u00eda una indemnizaci\u00f3n en forma indirecta, que no consist\u00eda en un pago en dinero sino en otra clase de beneficio que deb\u00eda ser determinado por el Legislador. Por ejemplo, Carlos H. Pareja afirmaba que si la expropiaci\u00f3n no hab\u00eda causado ning\u00fan perjuicio al expropiado, pagarle una indemnizaci\u00f3n constituir\u00eda un enriquecimiento sin causa. Por su lado, Copete Lizarralde y Vidal Perdomo estimaban que esta forma de expropiaci\u00f3n era aplicable en aquellos casos en los cuales la ejecuci\u00f3n de una determinada obra indemnizaba el perjuicio que causaba la expropiaci\u00f3n. En este evento, exist\u00eda una indemnizaci\u00f3n cuyo monto correspond\u00eda al valor del resto de la propiedad parcialmente expropiada. Seg\u00fan Pareja, de no existir alguna forma de indemnizaci\u00f3n se estar\u00eda ante una confiscaci\u00f3n de car\u00e1cter inconstitucional. <\/p>\n
En una \u00fanica oportunidad en que la Corte Suprema de Justicia se ocup\u00f3 de la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, con ocasi\u00f3n de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1a de 1972 – mediante la cual se autorizaban expropiaciones por motivos de equidad en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s -, esa Corporaci\u00f3n prohij\u00f3 la interpretaci\u00f3n tradicional en punto a lo que deb\u00eda entenderse por “razones de equidad”. En efecto, en la sentencia de noviembre 27 de 1973 (MP. Alfonso Pel\u00e1ez Ocampo) la Corte afirm\u00f3: <\/p>\n
“La equidad, que viene del lat\u00edn: equus-equi, significa igualdad o equivalencia, y trat\u00e1ndose de expropiaciones sin indemnizaci\u00f3n, aqu\u00e9lla existe cuando el perjuicio causado al particular con la expropiaci\u00f3n resulta compensado de alguna manera con el destino del bien expropiado (…)”. <\/p>\n
La segunda tesis acerca del sentido que deb\u00eda otorgarse a los motivos de equidad tend\u00eda a se\u00f1alar que pod\u00edan producirse eventos de expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n en los cuales el destino de los bienes expropiados no compensaba, en modo alguno, el detrimento patrimonial, ni siquiera en especie. <\/p>\n
Esta posici\u00f3n consta en el salvamento de voto de los magistrados Guillermo Gonz\u00e1lez Charry, Jos\u00e9 Gabriel de la Vega, Luis Sarmiento Buitrago, Jos\u00e9 Mar\u00eda Velasco Guerrero, Jos\u00e9 Mar\u00eda Esguerra Samper, Humberto Barrera Dom\u00ednguez, Eustorgio Sarria, Alvaro Luna G\u00f3mez, Luis Enrique Romero Soto y Luis Carlos P\u00e9rez a la mencionada sentencia de noviembre 27 de 1973 proferida por la Corte Suprema de Justicia. Sobre este punto los magistrados disidentes afirmaron: <\/p>\n
“La equidad, o tratamiento justo de los intereses en juego a trav\u00e9s de una expropiaci\u00f3n, debe mirarse no s\u00f3lo a trav\u00e9s del expropiado sino tambi\u00e9n del Estado, representante de la comunidad. En muchas ocasiones la propiedad no ha recibido de la comunidad beneficio alguno o lo ha recibido a va a recibirlo solo parcialmente, y entonces la indemnizaci\u00f3n previa, total o parcial, tiene amplia justificaci\u00f3n. En otras ha recibido de la comunidad beneficios econ\u00f3micos de tanta entidad, que obligar al Estado a un pago adicional a t\u00edtulo de la indemnizaci\u00f3n cuando la requiere para sus servicios, resulta inicuo y enteramente contrario a la equidad. Se dan aqu\u00ed tambi\u00e9n los casos en que la propiedad que se pretende expropiar ha sido adquirida, usada y explotada contra los intereses de la comunidad al punto de que resulta excesivo obligar al Estado a un pago adicional por adquirirla, pues en realidad nada hay en este caso que indemnizar”. <\/p>\n
La evoluci\u00f3n de la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad descansa sobre las siguientes conclusiones, que es menester destacar. En primer lugar, no existe claridad en cuanto al origen de esta figura en la reforma constitucional de 1936. En efecto, las actas del Congreso de la Rep\u00fablica en donde consta el tr\u00e1mite y discusi\u00f3n del Acto Legislativo N\u00b0 1 de 1936, no ponen en evidencia los fundamentos ideol\u00f3gicos o hist\u00f3ricos en los que se basa esta particular modalidad de la potestad expropiatoria. En segundo t\u00e9rmino, durante la vigencia de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1886 s\u00f3lo en pocas ocasiones se hizo uso de la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n: (1) en la Ley 1\u00aa de 1972; y, (2) en la Ley 9\u00aa de 1989. S\u00f3lo la primera de las dos normas dio lugar a un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que interpret\u00f3 la figura en el sentido de considerar que, en estos eventos, los perjuicios causados al particular afectado resultaban compensados, de alguna forma, con el destino que se daba a los bienes expropiados. Esta interpretaci\u00f3n acog\u00eda un criterio tradicional expuesto por la doctrina, muy seguramente influenciada por la redacci\u00f3n del Acto Legislativo N\u00b0 6 de 1905, antes transcrito. Por \u00faltimo, la Asamblea Nacional Constituyente decidi\u00f3 que la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por motivos de equidad deb\u00eda quedar plasmada en la Carta Pol\u00edtica de 1991, sin modificaci\u00f3n alguna, salvo la consagraci\u00f3n de la inmunidad judicial para las razones de equidad alegadas. <\/p>\n
3. Es evidente que el repertorio de garant\u00edas – principio de legalidad, compensaci\u00f3n y defensa judicial -, dispuesto por el Tratado, se ajusta al esquema ordinario de la expropiaci\u00f3n contenido en la Constituci\u00f3n que, en lo sustancial, descansa sobre un sistema an\u00e1logo de protecci\u00f3n. Las precisiones que se hacen en el convenio, en relaci\u00f3n con cada una de las salvaguardias mencionadas, son compatibles con dicho r\u00e9gimen expropiatorio. <\/p>\n
En efecto, la exigencia de que la declaraci\u00f3n del legislador atinente a los motivos de inter\u00e9s social o de utilidad p\u00fablica, no tenga car\u00e1cter discriminatorio, es asimismo reclamada por la Constituci\u00f3n que impone a los \u00f3rganos del Estado el deber de observar el principio de igualdad e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (C.P., art\u00edculos 13 y 209), el que ser\u00eda desatendido si se incurriese en una discriminaci\u00f3n. <\/p>\n
La compensaci\u00f3n pronta, adecuada y efectiva, postulada en el Tratado, no ri\u00f1e con la Constituci\u00f3n que establece como derecho del titular del bien a expropiar y requisito sine qua non de la expropiaci\u00f3n, la indemnizaci\u00f3n previa. Precisamente, por tratarse de un derecho constitucional este debe ser efectivamente protegido (C.P., art\u00edculo 2\u00b0), lo que pretende hacerse a trav\u00e9s del Tratado al disponerse que se tome en consideraci\u00f3n su valor genuino y que su monto expresado en divisas, dado el origen de la inversi\u00f3n, sea libremente transferible al exterior. De otro lado, el Tratado no se opone a que se consulten los intereses de la comunidad a la hora de fijar la indemnizaci\u00f3n expropiatoria, pues, de una parte, el valor genuino de la inversi\u00f3n admite varios sistemas de evaluaci\u00f3n, en los que es posible reflejar de manera equilibrada las leg\u00edtimas aspiraciones de las partes concernidas y, de otra parte, en caso de dificultades excepcionales de balanza de pagos, la repatriaci\u00f3n de inversiones, se limita al treinta y tres y un tercio por ciento anual. <\/p>\n
La revisi\u00f3n judicial de la actuaci\u00f3n expropiatoria, se aviene a la Constituci\u00f3n que, por regla general, condiciona la expropiaci\u00f3n a la obligada intervenci\u00f3n de un Juez y al agotamiento del respectivo proceso. Trat\u00e1ndose de la expropiaci\u00f3n por la v\u00eda administrativa, la expropiaci\u00f3n y la fijaci\u00f3n del precio, se sujeta a la posterior acci\u00f3n contenciosa administrativa. <\/p>\n
4. Visto que el Tratado, en modo alguno, vulnera el esquema ordinario del r\u00e9gimen constitucional aplicable a la expropiaci\u00f3n, es menester determinar si el mismo, en cuanto excluye la hip\u00f3tesis excepcional del no pago de indemnizaci\u00f3n cuando median razones de equidad invocadas por el Legislador, viola el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
El Tratado impone la regla de la indemnizaci\u00f3n adecuada como condici\u00f3n de validez de la expropiaci\u00f3n, lo mismo que la revisi\u00f3n judicial, entre otros aspectos, de la existencia concreta de los motivos de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social alegados. De otro lado, la disposici\u00f3n del inciso 4\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Carta, es una norma de competencia en virtud de la cual se definen las condiciones y los requisitos de validez de la figura de la expropiaci\u00f3n, sin los cuales no es posible realizar su finalidad ni tampoco discernir sus contornos. La regla del Tratado, en el fondo, reproduce los elementos que seg\u00fan la Carta constituyen la funci\u00f3n expropiatoria confiada a ciertos \u00f3rganos del Estado que, con base en el modelo trazado en aqu\u00e9lla, ejercitan sus competencias. <\/p>\n
Pese a la identidad anotada, podr\u00eda equivocadamente pensarse que esta parte del Tratado viola el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que autoriza la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, cuando as\u00ed lo determine el Legislador por razones de equidad y mediante el voto favorable de la mayor\u00eda absoluta de los miembros de cada C\u00e1mara. <\/p>\n
Nadie puede coherentemente sostener que la norma del Tratado se ajusta al concepto de expropiaci\u00f3n plasmado en el inciso 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n y, al mismo tiempo, denunciar que vulnera la norma contenida en el inciso siguiente que proh\u00edja una forma de expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n ni examen judicial sobre su motivaci\u00f3n, sin tener que admitir que la Carta encierra una flagrante contradicci\u00f3n. Deber\u00e1 verificarse si, en efecto, se da la aludida antinomia y, en ese caso, entrar a precisar si es posible reducirla o eliminarla. <\/p>\n
No parece que la norma del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 58 del Estatuto Superior, sea de naturaleza constitutiva, pues parte de la previa definici\u00f3n de la expropiaci\u00f3n contenida en el inciso precedente y, de manera espec\u00edfica, se ocupa en dicho contexto de habilitar al Legislador para determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizaci\u00f3n. Lo que ciertamente se descubre en el precepto constitucional es una norma permisiva que autoriza positivamente al Legislador para optar en determinados eventos por imponer una expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n. Si la Constituci\u00f3n no hubiese previsto expresamente la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, es claro que no podr\u00eda \u00e9sta nunca verificarse; pero, la facultad concedida al Legislador, indica que esta modalidad no est\u00e1 prohibida, de modo que aunque no sea obligatorio decidirse por ella, puede aqu\u00e9l \u00f3rgano ordenarla o abstenerse de hacerlo. <\/p>\n
Entre las dos disposiciones constitucionales no se observa que exista un conflicto irresoluble. Si bien las dos normas pertenecen a la Constituci\u00f3n, su estructura y funciones son diferentes, como que la primera instituye una competencia y delimita en su esencia el concepto constitucional de expropiaci\u00f3n, al paso que la segunda concede al Legislador a trav\u00e9s de una regla permisiva una cierta libertad de acci\u00f3n en determinados casos que, por esta raz\u00f3n, eventualmente se sustraen excepcionalmente del r\u00e9gimen general en punto al pago de la indemnizaci\u00f3n y a la revisi\u00f3n judicial de los motivos de la medida. <\/p>\n
Dado que el Tratado en cuanto refleja el r\u00e9gimen general de la expropiaci\u00f3n, no puede ser tachado de inconstitucional, cabe preguntarse si no obstante podr\u00e1 el mismo ser objeto de censura por el hecho de excluir, as\u00ed sea impl\u00edcitamente, la eventualidad de expropiaciones sin indemnizaci\u00f3n e inmunizadas frente a todo control judicial sobre su motivaci\u00f3n. La respuesta ser\u00eda positiva si la especie de las expropiaciones sin indemnizaci\u00f3n, correspondiera a un suerte de ejercicio forzoso de la competencia legislativa. Sin embargo, lejos de entra\u00f1ar una orden, la disposici\u00f3n del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, representa una norma permisiva, que puede o no ser ejercida. Por consiguiente, la mera abstenci\u00f3n del Legislador no puede interpretarse como incumplimiento de la mencionada disposici\u00f3n. <\/p>\n
Con todo, es posible que la objeci\u00f3n se centre en la aparente renuncia gen\u00e9rica a una facultad de origen constitucional en relaci\u00f3n con las inversiones provenientes de un determinado Estado. En realidad es de la esencia de una permisi\u00f3n normativa, acotar para su titular una zona de libertad de acci\u00f3n; lo contrario, equivaldr\u00eda a operar una metamorfosis, convirtiendo el permiso en mandato o prohibici\u00f3n, lo que no es del caso. Por lo dem\u00e1s, el ejercicio de una competencia discrecional, no es incompatible con un criterio de razonabilidad que module su empleo, extremo sobre el cual en lo que tiene que ver con las relaciones internacionales, son el Gobierno y el Legislador los \u00f3rganos que tienen m\u00e1s elementos para apreciar y ponderar los factores en juego y que necesariamente han de intervenir en la fijaci\u00f3n del inter\u00e9s nacional. En este sentido, se advierte que si dicho inter\u00e9s se sirve con el est\u00edmulo a la inversi\u00f3n extranjera, resulta contraindicado hacer uso de una facultad otorgada por la Carta en la direcci\u00f3n que seguramente generar\u00e1 desd\u00e9n cuando no abierto rechazo, m\u00e1xime si obrar de ese modo no est\u00e1 prescrito como mandato constitucional y, tampoco, no hacerlo, significa inobservar una prohibici\u00f3n. <\/p>\n
Es claro que ni siquiera en trat\u00e1ndose de facultades potestativas, puede mediante ley decretarse un hiato con respecto a su ejercicio. No es el caso del Tratado que se revisa. La funci\u00f3n expropiatoria, a diferencia de otras, admite, por lo menos, dos formas de realizaci\u00f3n, ambas leg\u00edtimas. Situar una serie de casos dentro del r\u00e9gimen general y ordinario, lo que correlativamente equivale a abstenerse de aplicar la disciplina excepcional, no puede interpretarse como abjuraci\u00f3n de una competencia; por el contrario, all\u00ed se revela el proceso de decisi\u00f3n que lleva al Legislador a adoptar entre las alternativas posibles, igualmente v\u00e1lidas, la que a su juicio resulta m\u00e1s conveniente, con lo cual se coloca bajo el amparo de la norma constitucional permisiva. De otra parte, la garant\u00eda que extiende el Tratado cubre solamente el “valor genuino de la inversi\u00f3n”, de modo que a\u00fan si se interpretara el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, en el sentido de que ante las razones de equidad sucumbe inexorablemente la pretensi\u00f3n indemnizatoria, este efecto no se podr\u00eda predicar de aqu\u00e9llas, como quiera que por definici\u00f3n su contenido patrimonial obedece a la inversi\u00f3n misma y no a las plusval\u00edas originadas en la acci\u00f3n estatal y que como “externalidades positivas” comprobadas hayan podido incrementar su valor o sea presumible que lo hagan. <\/p>\n
Aunque, desde otro punto de vista, el Tratado inhiba al Congreso para adoptar medidas expropiatorias carentes de indemnizaci\u00f3n en relaci\u00f3n con las inversiones protegidas, durante su vigencia, esta consecuencia per se no puede conducir a la declaratoria de inexequibilidad. En primer t\u00e9rmino, el efecto temporalmente inhibitorio es fruto del ejercicio leg\u00edtimo de las atribuciones del Congreso. La abstenci\u00f3n en este caso no es distinta de la que surge de la aprobaci\u00f3n y ratificaci\u00f3n de cualquier Tratado que impone al Estado, en el plano internacional, deberes y obligaciones, como contrapartida a los derechos que adquiere. En \u00faltimas, la conducta se\u00f1alada se deriva del deber de cumplimiento de los tratados – pacta sunt servanda -, que constituye un principio de derecho internacional aceptado por Colombia (C.P., art\u00edculo 9\u00b0). No sobra agregar que los compromisos internacionales, independientemente de su contenido, se imputan al Estado colombiano y trascienden el per\u00edodo de los miembros del Congreso o el de los titulares epis\u00f3dicos del Gobierno. Los tratados comprometen y en cierta medida restringen la libertad de los \u00f3rganos del Estado, por lo menos en lo que significa tomar decisiones que afectan o pueden alterar el cumplimiento leal y estricto de las obligaciones asumidas, sin las cuales, resulta ocioso decirlo, tampoco se podr\u00e1 pensar en adquirir derechos en la esfera internacional y ser\u00e1 imposible insertarse en el mundo. <\/p>\n
Una err\u00f3nea interpretaci\u00f3n del concepto de equidad contenido en el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
5. En opini\u00f3n de los suscritos magistrados disidentes, la Corte incurri\u00f3 en un grave yerro en punto al sentido y alcance que otorg\u00f3 a la noci\u00f3n de equidad contenida en el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Carta Pol\u00edtica. Sobre este asunto, la sentencia de la cual discrepamos establece: <\/p>\n
“Pudiera arg\u00fc\u00edrse que la cl\u00e1usula es v\u00e1lida, puesto que el legislador est\u00e1 s\u00f3lo facultado (mas no obligado) a determinar los casos en que, por motivos de equidad, puede haber expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, y precisamente a lo que lo compromete el Convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese caso (el de las inversiones brit\u00e1nicas en Colombia). <\/p>\n
Empero, contra ese argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se refiere a un caso (el de los inversionistas brit\u00e1nicos), no es esa en realidad la situaci\u00f3n. Porque las inversiones de los nacionales brit\u00e1nicos o de las compa\u00f1\u00edas brit\u00e1nicas no constituyen un caso sino una categor\u00eda de casos y, por tanto, el legislador no est\u00e1 haciendo uso de la potestad de abstenerse en un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o no la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, sino renunciando, por v\u00eda de disposici\u00f3n general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas brit\u00e1nicos, si procede o no la indemnizaci\u00f3n, por razones de equidad. 2) Y es que la referencia a la equidad implica, sin duda, la obligaci\u00f3n, a cargo del legislador, de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiaci\u00f3n, para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnizaci\u00f3n. Porque, en armon\u00eda con la elaboraci\u00f3n aristot\u00e9lica, la equidad no es otra cosa que el juicio que se formula, seg\u00fan las reglas de la justicia, sobre un caso concreto, con el objeto de determinar la soluci\u00f3n que para \u00e9l resulta adecuada. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
Es que obligarse, a priori, el legislador a cerrar los ojos y abstenerse de juzgar si resulta o no equitativa la expropiaci\u00f3n en ciertos casos, con el objeto de hacer m\u00e1s provocativas las inversiones extranjeras, en detrimento de los inversionistas nacionales y de los extranjeros distintos a los expresamente favorecidos, es algo que mal puede avenirse con la filosof\u00eda de una Carta que desde su art\u00edculo 2 asigna, como fin esencial de las autoridades de la Rep\u00fablica, el de “….asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo” (Subraya la Corte).” (negrilla fuera de texto) <\/p>\n
En suma, seg\u00fan la posici\u00f3n mayoritaria, el concepto de equidad plasmado en la Constituci\u00f3n en materia de expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n es asimilable, sin m\u00e1s, a la noci\u00f3n aristot\u00e9lica de equidad, en el sentido de establecer que \u00e9sta determina la obligaci\u00f3n en cabeza del Legislador “de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiaci\u00f3n para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnizaci\u00f3n”. <\/p>\n
“Por el contrario, numerosos argumentos militan a favor de la acci\u00f3n de in rem verso. Es necesario obligar al enriquecido a restituir lo que haya adquirido cuando tal enriquecimiento sea sin causa. Necesidad moral: la acci\u00f3n de in rem verso enriquece el derecho al moralizarlo. Necesidad social: hay que suprimir las injusticias o, al menos, atenuarlas; el derecho no debe consagrar la injusticia protegiendo al enriquecido; no debe inclinarse ante el hecho consumado; su papel consiste en rectificar, en corregir; debe restablecer el equilibrio roto entre los patrimonios3\u201d. <\/p>\n
Por su parte, la significaci\u00f3n y alcance que la posici\u00f3n mayoritaria atribuye al concepto de equidad contemplado por el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Carta, esto es, la equidad en su acepci\u00f3n aristot\u00e9lica, s\u00f3lo es aplicable a la actividad que llevan a cabo los jueces y administradores, a quienes corresponde la aplicaci\u00f3n del tenor general de la ley a los casos y eventos particulares. En esta operaci\u00f3n, los aplicadores de la ley deben proceder con criterio de equidad, adaptando los postulados legales a las particularidades de cada caso concreto. De esta forma, es necesario concluir que todos los poderes p\u00fablicos operan de conformidad con los postulados de la equidad, pero que este criterio tiene un contenido y una proyecci\u00f3n diferentes seg\u00fan se trate del Legislador o de los administradores y jueces. El error en que incurre la sentencia de la cual nos apartamos consiste en haber otorgado a la noci\u00f3n de equidad, en materia de expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n – \u00e1mbito de clara configuraci\u00f3n por parte del Legislador -, el sentido y alcance que este concepto ostenta dentro del \u00e1mbito de operaci\u00f3n de jueces y administradores. <\/p>\n
La consecuencia de este error no es de poca monta, como quiera que implica que el acto por medio del cual el Legislador decreta una expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por motivos de equidad, adquiere unas caracter\u00edsticas sui generis que determinan la imposibilidad de asimilarlo a una ley en sentido material. En efecto, seg\u00fan la tesis prohijada por la posici\u00f3n mayoritaria en el asunto de la referencia, en caso de ejercer la facultad que le otorga el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, el Legislador debe evaluar las particularidades de cada caso con el fin de determinar si, en ese caso preciso, es menester consagrar una expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n para proceder a decretarla. Por esta v\u00eda, un acto que debe tener caracter\u00edsticas de ley, tanto formales como materiales, pierde el \u00faltimo de estos aspectos, como quiera que, en lugar de ser un acto general y abstracto (una ley en sentido material) se convierte en un acto de \u00edndole particular y concreta. <\/p>\n
A juicio de los suscritos magistrados disidentes, esta mutaci\u00f3n en la naturaleza del acto por medio del cual el Legislador decreta una expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n, no s\u00f3lo no tiene asidero constitucional alguno sino que, adem\u00e1s, atenta contra las garant\u00edas que deben rodear al derecho de propiedad frente a la potestad expropiatoria. En efecto, el r\u00e9gimen exceptivo de la expropiaci\u00f3n, contenido en el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 58 de la Carta, s\u00f3lo difiere del r\u00e9gimen general, plasmado en el inciso 4\u00b0 del mismo art\u00edculo, en que, por existir razones de equidad, no hay lugar al pago de una indemnizaci\u00f3n. En lo restante, esta especial forma de ejercicio de la potestad expropiatoria se encuentra sometida a las mismas garant\u00edas a que se somete el r\u00e9gimen general y, en particular, a la participaci\u00f3n de los tres poderes p\u00fablicos en el acto expropiatorio. La interpretaci\u00f3n que propone el fallo del cual disentimos hace nugatorio el papel que corresponde desempe\u00f1ar al Ejecutivo en este proceso, consistente en precisar la causa expropiandi – formulada en t\u00e9rminos generales por el Legislador – a trav\u00e9s de la determinaci\u00f3n de los bienes particulares y concretos que ser\u00e1n objeto de la expropiaci\u00f3n. Seg\u00fan la posici\u00f3n mayoritaria, en el caso de expropiaciones sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad, esta labor de individualizaci\u00f3n de los bienes que se expropian es realizada por el Legislador, quien desplaza al Ejecutivo, asumiendo las funciones que a \u00e9ste corresponde desempe\u00f1ar en el iter expropiatorio. <\/p>\n
Por otra parte, el principio democr\u00e1tico en que se funda la integridad del texto constitucional, determina una regla general en materia de actuaci\u00f3n del Legislador: \u00e9ste ejerce sus competencias a trav\u00e9s de la expedici\u00f3n de leyes en sentido formal y material. En caso de ser posible que el Legislador manifestara su voluntad a trav\u00e9s de actos distintos a leyes – hip\u00f3tesis de car\u00e1cter claramente excepcional -, la Constituci\u00f3n autorizar\u00eda tal posibilidad de manera expl\u00edcita. En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad expropiatoria (ordinaria y exceptiva) se sit\u00faa dentro de la regla general antes anotada, como quiera que en el texto constitucional no existe norma alguna de la que pudiera concluirse – as\u00ed fuere de manera impl\u00edcita – que las expropiaciones son decretadas por el Legislador a trav\u00e9s de actos sui generis distintos a leyes ordinarias. <\/p>\n
<\/p>\n
Una err\u00f3nea utilizaci\u00f3n del art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 como criterio argumentativo <\/p>\n
6. En opini\u00f3n de los suscritos magistrados, el fallo del cual disentimos hace una utilizaci\u00f3n err\u00f3nea de las disposiciones del art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica por tres razones: (1) interpreta en forma equivocada la expresi\u00f3n “indemnizaci\u00f3n justa” contenida en la mencionada norma; (2) desconoce la jurisprudencia anterior de la Corte en cuanto a la inclusi\u00f3n del derecho de propiedad en el bloque de constitucionalidad; y, (3) determina unos par\u00e1metros especiales de control de constitucionalidad, ajenos a la Carta, en materia de revisi\u00f3n de tratados internacionales. <\/p>\n
6.1. En el fallo adoptado por la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n, como decisi\u00f3n definitiva en el proceso de la referencia, puede leerse: <\/p>\n
“De otra parte, se aduce que el art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, vinculante para Colombia, establece claramente la obligaci\u00f3n de compensar la expropiaci\u00f3n mediante el pago de una indemnizaci\u00f3n justa, en los siguientes t\u00e9rminos: “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizaci\u00f3n justa, por razones de utilidad p\u00fablica o de inter\u00e9s social en los casos y seg\u00fan las formas establecidas por la ley”. <\/p>\n
Sobre el punto, son pertinentes algunas reflexiones. <\/p>\n
Si la obligaci\u00f3n que se desprende del art\u00edculo citado consiste en pagar una indemnizaci\u00f3n justa, a cambio de la expropiaci\u00f3n, es preciso anotar que la justicia de la indemnizaci\u00f3n condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este caso, de una relaci\u00f3n regida por la igualdad aritm\u00e9tica, determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si el expropiado sufri\u00f3 un perjuicio de 100, deber\u00e1 recibir 100 como indemnizaci\u00f3n justa por el da\u00f1o que se le ha ocasionado; si el da\u00f1o fue s\u00f3lo de 50, deber\u00e1 recibir 50, pero, por ejemplo, si el da\u00f1o causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnizaci\u00f3n porque \u00e9sta no resultar\u00eda justa. y son \u00e9stos los casos que el legislador debe evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia), la indemnizaci\u00f3n no procede. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
No hay, pues, incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San Jos\u00e9 y lo que establece el art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n en su inciso 6, salvo que este \u00faltimo autoriza al legislador a evaluar, por mayor\u00eda calificada, en cada caso concreto, qu\u00e9 es lo equitativo”. <\/p>\n
A juicio de los magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto, esta interpretaci\u00f3n del t\u00e9rmino “justa indemnizaci\u00f3n”, contenido en el art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9, desconoce, de manera flagrante, los principios de derecho internacional y la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia y la doctrina internacionales en materia de expropiaci\u00f3n. <\/p>\n
6.1.1. En primer lugar, la hip\u00f3tesis consagrada en la sentencia de la que nos apartamos, seg\u00fan la cual el Pacto de San Jos\u00e9 admite la posibilidad de que en ocasiones no haya lugar al pago de una indemnizaci\u00f3n, especialmente cuando “el da\u00f1o causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo”, como quiera que \u00e9sta “no resultar\u00eda justa”, contraviene el principio de derecho internacional consuetudinario que exige el pago de una indemnizaci\u00f3n para toda expropiaci\u00f3n de bienes o inversiones de extranjeros que lleve a cabo un determinado Estado. <\/p>\n
En efecto, uno de los terrenos m\u00e1s debatidos y movedizos del derecho internacional p\u00fablico contempor\u00e1neo es aquel que se relaciona con el tratamiento, protecci\u00f3n y garant\u00eda de las inversiones internacionales. A pesar de la falta de acuerdo en torno a la mayor\u00eda de los temas que conforman este \u00e1mbito del derecho internacional, es posible establecer una serie de principios sobre los que s\u00ed existe un consenso que determina que deban ser considerados como principios de derecho internacional consuetudinario, obligatorios para cualquier Estado, independientemente de su consagraci\u00f3n en cualquier clase de instrumento de naturaleza convencional. El m\u00e1s importante de estos principios, sobre el cual se ha edificado la entera construcci\u00f3n doctrinal y jurisprudencial en materia de expropiaci\u00f3n, es aquel que exige, como condici\u00f3n sine qua non de la licitud de cualquier expropiaci\u00f3n, el pago de una indemnizaci\u00f3n como contraprestaci\u00f3n al acto de desposesi\u00f3n. Desde la perspectiva del derecho internacional, el no pago de la mencionada indemnizaci\u00f3n determina que la expropiaci\u00f3n se transforme, ipso facto, en una confiscaci\u00f3n, considerada como un acto il\u00edcito que compromete, en forma autom\u00e1tica, la responsabilidad internacional del Estado que la lleve a la pr\u00e1ctica. <\/p>\n
Con el fin de ilustrar el aserto antes planteado, es necesario presentar brevemente la evoluci\u00f3n y contenido del derecho internacional sobre esta materia, a fin de destacar la dificultad conceptual que all\u00ed se presenta. De este modo, puede surgir con claridad la conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual la Corte, en la sentencia de la que los suscritos magistrados nos apartamos, adopt\u00f3 una interpretaci\u00f3n y una posici\u00f3n completamente inaceptables desde el punto de vista de los principios de derecho internacional a los cuales se encuentra vinculado el Estado colombiano, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 9\u00b0 de la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
El derecho internacional p\u00fablico reconoce el derecho soberano de todo Estado de adoptar medidas dirigidas a la expropiaci\u00f3n o la nacionalizaci\u00f3n de inversiones establecidas por nacionales de otros Estados. Sin embargo, el ordenamiento jur\u00eddico internacional condiciona la licitud y validez de tales medidas a determinadas condiciones. Como m\u00ednimo exige el pago de una indemnizaci\u00f3n al inversionista despose\u00eddo y, como m\u00e1ximo, se han estipulado cuatro condiciones adicionales: (1) el car\u00e1cter no discriminatorio de las medidas; (2) su fundamento en motivos de utilidad p\u00fablica; (3) el respeto de los procedimientos legales de derecho interno; (4) el respeto de obligaciones espec\u00edficas contra\u00eddas entre el Estado que adopta las medidas y los inversionistas afectados. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con las condiciones de licitud de las expropiaciones y nacionalizaciones, el derecho internacional se enfrenta a un problema consistente en el alcance que debe otorgarse a sus fuentes y a su contenido. En efecto, en la actualidad existen al menos tres expresiones del derecho internacional general de la expropiaci\u00f3n: (1) la posici\u00f3n de los pa\u00edses exportadores de capitales; (2) la Resoluci\u00f3n 1803 (XVII) (1962) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, titulada “Soberan\u00eda Permanente sobre los Recursos Naturales”; (3) la Resoluci\u00f3n 3281 (XXIX) (1974) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, titulada “Carta de Derechos y Deberes Econ\u00f3micos de los Estados”. <\/p>\n
La posici\u00f3n de los Estados exportadores de capital – que \u00e9stos consideran como la expresi\u00f3n del derecho internacional general sobre la materia – reconoce abiertamente el derecho soberano de todo Estado de decretar medidas de expropiaci\u00f3n o de nacionalizaci\u00f3n de las inversiones que, en su territorio, posean los nacionales de otros pa\u00edses. Sin embargo, estas medidas deben quedar sometidas a las siguientes condiciones: (1) las medidas no pueden ser discriminatorias; (2) las medidas deben estar motivadas por la utilidad p\u00fablica; (3) las medidas deben estar acompa\u00f1adas por una indemnizaci\u00f3n justa. El bloque de Estados que sostiene esta posici\u00f3n entiende por “indemnizaci\u00f3n justa” aquella que es “adecuada, pronta y efectiva”, dentro de lo que se conoce como Hull formula4. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la indemnizaci\u00f3n pronta (prompt), la pr\u00e1ctica internacional ha demostrado que los Estados que adoptan medidas de desposesi\u00f3n suelen posponer el pago de las indemnizaciones respectivas. Sin embargo, el per\u00edodo dentro del cual debe ser pagada la compensaci\u00f3n es flexible. El Estado debe pagar sin demoras indebidas, t\u00e9rmino que depende y debe ser determinado a la luz de las circunstancias y, en particular, teniendo en cuenta la capacidad de pago del Estado expropiador. Si la indemnizaci\u00f3n no es pagada prontamente, en principio se deber\u00e1n intereses desde el momento de la expropiaci\u00f3n hasta el pago efectivo. Que la compensaci\u00f3n sea efectiva (effective) implica, en general, que el pago debe hacerse en divisas libremente negociables y exportables. Una indemnizaci\u00f3n pagada en bonos gubernamentales, que no puedan ser exportados, se considera inadecuada. El sentido que debe otorgarse al t\u00e9rmino apropiada (appropriate), para calificar la indemnizaci\u00f3n, se discute m\u00e1s adelante. <\/p>\n
Por su parte, la Resoluci\u00f3n 1803 (XVII) del 18 de diciembre de 1962, expedida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su par\u00e1grafo 4\u00b05, reafirma el derecho de todo Estado de adoptar medidas de desposesi\u00f3n. Sin embargo, agrega un elemento nuevo que consiste en calificar esa soberan\u00eda de “permanente”, lo cual significa que, en ning\u00fan caso, el Estado puede alienar su capacidad jur\u00eddica de escoger su sistema econ\u00f3mico y, conforme a ello, de modificar las formas de explotaci\u00f3n de sus recursos naturales. En esta Resoluci\u00f3n no aparece mencionado el principio de no-discriminaci\u00f3n, pero s\u00ed consagra el derecho del propietario despose\u00eddo a recibir una indemnizaci\u00f3n apropiada cuya determinaci\u00f3n se har\u00e1 de conformidad con el derecho interno del Estado que expropia y el derecho internacional. Esta referencia al derecho internacional, constituye un rechazo al principio de tratamiento nacional y, por ello, hay quienes han considerado que el contenido del t\u00e9rmino “apropiada” es el mismo de la Hull formula antes mencionada. <\/p>\n
Por \u00faltimo, la Resoluci\u00f3n 3281 (XXIX), del 12 de diciembre de 1974, proferida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su art\u00edculo 2-26 recaba sobre el derecho de los Estados a expropiar o nacionalizar bienes de extranjeros, pero extiende la noci\u00f3n de “soberan\u00eda permanente” al conjunto de todas las actividades econ\u00f3micas (art\u00edculo 2-1). En esta Resoluci\u00f3n, las condiciones de no-discriminaci\u00f3n y de sujeci\u00f3n a la utilidad p\u00fablica desaparecen y la cuesti\u00f3n relativa a la indemnizaci\u00f3n queda sometida a condiciones m\u00e1s ambiguas: “deber\u00eda” pagarse una indemnizaci\u00f3n “adecuada”, “teniendo en cuenta” las normas internas del Estado que adopta las medidas y las circunstancias que \u00e9ste juzgue pertinentes. Toda referencia al derecho internacional desaparece, as\u00ed como la menci\u00f3n a los acuerdos de inversi\u00f3n entre los Estados y los inversionistas extranjeros. <\/p>\n
Sin embargo, puede considerarse que la Resoluci\u00f3n 1803 (XVII) es la \u00faltima expresi\u00f3n del consenso jur\u00eddico de la comunidad internacional en cuanto a las condiciones a que debe someterse la potestad expropiatoria de los Estados. En efecto, las mayor\u00edas mediante las cuales fue adoptada (87 votos a favor, 2 en contra y 12 abstenciones), el hecho de que tanto Estados importadores como exportadores de capitales la aprobaran y su contenido determinan que haya sido considerada como la manifestaci\u00f3n del derecho internacional general sobre la materia en el momento de su adopci\u00f3n. Esta posici\u00f3n fue posteriormente reconocida en la sentencia arbitral proferida en el Asunto Topco\/Calasiatic7, en la cual el \u00e1rbitro \u00fanico afirm\u00f3: “En funci\u00f3n de las condiciones de voto antes evocadas que traducen una ‘opinio juris communis’, la Resoluci\u00f3n 1803 (XVII) aparece al Tribunal como reflejando el estado del derecho consuetudinario sobre la materia”. No puede afirmarse lo mismo de la Resoluci\u00f3n 3281 (XXIX) – adoptada por 104 votos, 16 de los cuales se pronunciaron en contra y 6 se abstuvieron -, a la cual s\u00f3lo puede atribu\u00edrsele un mero valor de lege ferenda8. <\/p>\n
A pesar de las dificultades antes anotadas, la obligaci\u00f3n de indemnizar a los extranjeros que pierden la propiedad sobre sus inversiones, en raz\u00f3n de medidas de expropiaci\u00f3n o nacionalizaci\u00f3n, goza de consenso internacional. Este principio, reconocido de vieja data por el derecho de gentes, ha sido reafirmado con fuerza por la jurisprudencia internacional. En particular, la sentencia arbitral pronunciada dentro del Asunto Liamco, afirm\u00f3: “En relaci\u00f3n con este asunto, es relevante recordar que el ejercicio del derecho de nacionalizar est\u00e1 sujeto al pago de una compensaci\u00f3n “. Por otro lado, en el Asunto BP9, el tribunal de arbitramento estableci\u00f3 que las nacionalizaciones efectuadas sin pago de indemnizaci\u00f3n se convierten en confiscaciones, il\u00edcitas desde el punto de vista del derecho internacional. Sobre el particular, el \u00e1rbitro \u00fanico manifest\u00f3: “La expropiaci\u00f3n del dominio, derechos e intereses de la BP por parte de Libia viol\u00f3 el derecho internacional p\u00fablico, toda vez que fue llevada a cabo por razones puramente pol\u00edticas y presenta un car\u00e1cter arbitrario y discriminatorio (…). El hecho de que no se hubiera hecho ninguna oferta de compensaci\u00f3n indica que la expropiaci\u00f3n tambi\u00e9n fue confiscatoria”. <\/p>\n
6.1.2. En segundo lugar, el contenido y alcance que la Corte otorga al t\u00e9rmino “justa indemnizaci\u00f3n”, consagrado en el art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, desconoce que, en el derecho internacional de la expropiaci\u00f3n, el tema m\u00e1s discutido y debatido y, en consecuencia, sobre el que existe menos claridad y seguridad, es el atinente al monto de la indemnizaci\u00f3n que un Estado est\u00e1 obligado a pagar a un extranjero en caso de expropiar sus bienes o inversiones. En efecto, no existe acuerdo en torno a la significaci\u00f3n que debe otorgarse a los t\u00e9rminos “justa”, “apropiada” o “adecuada” con los que suele calificarse a la indemnizaci\u00f3n para que \u00e9sta sea l\u00edcita. Sin embargo, si bien no existe un consenso alrededor de la significaci\u00f3n de los t\u00e9rminos antes anotados, la jurisprudencia y la doctrina internacionales – como pasa a verse – nunca han contemplado, dentro de las diversas interpretaciones, que alguno de los t\u00e9rminos con que se califica a la indemnizaci\u00f3n pueda implicar, en alg\u00fan evento, el no pago de una contraprestaci\u00f3n en raz\u00f3n de la existencia de motivos de equidad. La discusi\u00f3n que se ha presentado en el derecho internacional de la expropiaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el monto de la indemnizaci\u00f3n parte de la aceptaci\u00f3n del principio clave en esta materia, seg\u00fan el cual el requisito esencial de la licitud de un acto de desposesi\u00f3n es el pago de una indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la “indemnizaci\u00f3n adecuada” se han producido dos corrientes de opini\u00f3n – que toman como base el valor de los bienes expropiados – en torno a la significaci\u00f3n del t\u00e9rmino. Para la primera, el calificativo “adecuada” ser\u00eda sin\u00f3nimo de “integral”, lo cual implicar\u00eda que la suma a pagar ser\u00eda equivalente al “valor integral” de las inversiones expropiadas. Para los defensores del segundo punto de vista, el t\u00e9rmino “adecuada” podr\u00eda llegar a significar que el monto de la indemnizaci\u00f3n puede ser inferior al valor integral de una inversi\u00f3n, toda vez que el adjetivo tiene flexibilidad suficiente como para interpretarlo en este sentido. Por ello, se ha dicho que es adecuada la indemnizaci\u00f3n que posee una relaci\u00f3n razonable con el valor del bien expropiado. <\/p>\n
Parece admitido (en particular en los pa\u00edses de Common Law) que el valor integral de los bienes expropiados o nacionalizados es equivalente a su valor comercial o real (market value o fair market value). Las fuentes contempor\u00e1neas de derecho internacional parecen determinar que este valor comercial o real es aquel que puede determinarse seg\u00fan m\u00e9todos objetivos, imparciales y neutros de evaluaci\u00f3n, tales como el valor en bolsa – si se trata de una sociedad inscrita -, el valor de reemplazo o el costo actualizado de la inversi\u00f3n, el valor contable, etc. De manera general, estos m\u00e9todos permiten tomar plena cuenta de la p\u00e9rdida sufrida, esto es, del da\u00f1o emergente, pero no de los beneficios esperados, o lucro cesante. <\/p>\n
Un sector importante de la doctrina internacional sostiene que, en casos de nacionalizaci\u00f3n de sectores industriales importantes o de recursos naturales enmarcada en el contexto de programas sociales, s\u00f3lo ser\u00e1 necesaria una compensaci\u00f3n parcial para determinar la legalidad de la medida. <\/p>\n
La indemnizaci\u00f3n “justa y equitativa” parece estar fundada – como la indemnizaci\u00f3n “adecuada” – sobre el valor del da\u00f1o emergente calculado mediante m\u00e9todos objetivos de evaluaci\u00f3n. En el Asunto Liamco, el \u00e1rbitro \u00fanico consider\u00f3 que la sociedad expropiada ten\u00eda derecho a una indemnizaci\u00f3n justa y equitativa correspondiente al valor comercial de los haberes invertidos10. Esta decisi\u00f3n se inscribe dentro de la regla establecida por la Corte Permanente de Justicia Internacional11, seg\u00fan la cual una indemnizaci\u00f3n equitativa es aquella que corresponde “al valor que ten\u00eda la empresa al momento de la desposesi\u00f3n”. <\/p>\n
En cuanto al concepto de “indemnizaci\u00f3n apropiada” utilizado por las Resoluciones 1803 (XVII) y 3281 (XXIX), un sector de la doctrina afirma que se basa en el principio general de enriquecimiento sin causa, \u00fanico principio aplicable a las cuestiones de expropiaci\u00f3n y nacionalizaci\u00f3n de inversiones extranjeras. En este orden de ideas, la indemnizaci\u00f3n deber\u00eda ser fijada de conformidad con el monto en que se enriquece el Estado expropiador con relaci\u00f3n al Estado que sufre las medidas, o en relaci\u00f3n al empobrecimiento de este \u00faltimo. Para evaluar estos montos deber\u00edan tenerse en cuenta los siguientes elementos: la capacidad de pago del Estado expropiador, la duraci\u00f3n de la inversi\u00f3n, la repatriaci\u00f3n de los fondos hacia el Estado afectado en relaci\u00f3n al monto del aporte inicial, los beneficios “excesivos” obtenidos, la contribuci\u00f3n de la inversi\u00f3n al desarrollo econ\u00f3mico del pa\u00eds, la pol\u00edtica de reinversi\u00f3n practicada, el enriquecimiento producido en raz\u00f3n de una situaci\u00f3n colonial, etc. El empleo de estos elementos podr\u00eda conducir, seg\u00fan el caso, a la evaluaci\u00f3n de indemnizaciones pr\u00f3ximas al valor de la inversi\u00f3n o, por el contrario, nulas. <\/p>\n
6.1.3. De la evoluci\u00f3n antes descrita del derecho internacional econ\u00f3mico en materia de expropiaciones y nacionalizaciones, se pueden extraer las siguientes conclusiones. En primer lugar, la comunidad internacional no discute el derecho soberano de todo Estado de expropiar y nacionalizar los bienes e inversiones de extranjeros, siempre y cuando esta potestad se sujete a determinadas condiciones que determinan la licitud de las medidas de desposesi\u00f3n. En este orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina internacionales han establecido que la expropiaci\u00f3n y la nacionalizaci\u00f3n de inversiones extranjeras se ajusta a derecho si: (1) el Estado expropiante paga una indemnizaci\u00f3n justa como contraprestaci\u00f3n a las medidas que adopta; (2) la expropiaci\u00f3n se hace por razones de utilidad p\u00fablica; y, (3) las medidas no son ni arbitrarias ni discriminatorias. <\/p>\n
Sin embargo, la \u00fanica de estas condiciones sobre la que existe un consenso absoluto es aquella que se relaciona con el pago de una indemnizaci\u00f3n justa. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina internacionales no dudan en afirmar que sin el pago de una indemnizaci\u00f3n, las medidas de expropiaci\u00f3n se convierten, pura y simplemente, en una confiscaci\u00f3n, acto il\u00edcito en el \u00e1mbito del derecho internacional que compromete, autom\u00e1ticamente, la responsabilidad del Estado que lo lleva a cabo. Es as\u00ed como el pago de una indemnizaci\u00f3n justa, como condici\u00f3n sine qua non de la licitud del ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de los Estados, puede considerarse sin vacilaciones como un principio de derecho internacional consuetudinario, vinculante para cualquier Estado, independientemente de su inclusi\u00f3n en instrumentos de car\u00e1cter convencional. <\/p>\n
La segunda conclusi\u00f3n que se deriva con claridad del estado actual del derecho internacional de la expropiaci\u00f3n y la nacionalizaci\u00f3n es la falta de consenso existente en torno al monto que debe otorgarse a la indemnizaci\u00f3n. Es as\u00ed como las distintas fuentes – particularmente las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y los laudos arbitrales – se refieren a ese monto mediante adjetivos diversos tales como “justa”, “adecuada”, “apropiada”, “adecuada, pronta y efectiva”, etc., los cuales son interpretados de manera heterog\u00e9nea de acuerdo a los intereses que se encuentran en juego en cada caso particular. Por este motivo, ha sido necesario el recurso a las convenciones bilaterales de promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de inversiones internacionales, cuyo prop\u00f3sito esencial es la fijaci\u00f3n de una serie de normas que no dejen lugar a dudas en cuanto a las reglas aplicables en caso de que uno de los Estados parte haga uso de su potestad expropiatoria frente a las inversiones de la contraparte constituidas en su territorio. <\/p>\n
6.2. A juicio de los suscritos magistrados disidentes, las reflexiones contenidas en la sentencia de la cual discrepamos, en torno al alcance del art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, implican un desconocimiento de la jurisprudencia anterior de la Corte en relaci\u00f3n con el contenido del bloque de constitucionalidad. <\/p>\n
En efecto, la posici\u00f3n mayoritaria decidi\u00f3 utilizar el art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9, a trav\u00e9s de la interpretaci\u00f3n que antes se mencion\u00f3, como uno de los argumentos determinantes para declarar la inexequibilidad del art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado sometido a la revisi\u00f3n de la Corporaci\u00f3n. Lo anterior supone que, de manera impl\u00edcita, la Corte incluy\u00f3 en el bloque de constitucionalidad (la utilizaci\u00f3n de una norma contenida en un pacto internacional de derechos humanos como par\u00e1metro para efectuar la revisi\u00f3n de otra norma sometida al control de la Corte equivale a ello) el derecho de propiedad el que, hasta la fecha, hab\u00eda sido excluido de ese bloque por considerar que no cumpl\u00eda con los requisitos que el art\u00edculo 93 de la Carta exige para la prevalencia de los derechos contenidos en tratados de derechos humanos ratificados por Colombia12. <\/p>\n
Por otra parte, una correcta comprensi\u00f3n e interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica habr\u00eda conducido, en forma contraria a lo decidido por la Corporaci\u00f3n, a la exequibilidad del art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado, toda vez que, como ya se vio, desde la perspectiva del derecho internacional, la licitud de cualquier medida expropiatoria est\u00e1 condicionada al pago de una indemnizaci\u00f3n que, en los t\u00e9rminos del Pacto de San Jos\u00e9, debe ser “justa”. En todo caso, la procedencia de este argumento estaba supeditada a la previa justificaci\u00f3n del cambio de jurisprudencia que implicaba la inclusi\u00f3n del derecho de propiedad en el bloque de constitucionalidad. <\/p>\n
6.3. En la sentencia de la cual los suscritos magistrados nos permitimos disentir, puede leerse: <\/p>\n
“Pero, a\u00fan aceptando, s\u00f3lo en gracia de discusi\u00f3n, que el art\u00edculo 58 (inciso 6) contradice lo dispuesto en el Pacto de San Jos\u00e9, tal circunstancia no purgar\u00eda el vicio de inconstitucionalidad advertido en el art\u00edculo 6 del Convenio, en la parte que se ha venido analizando. (…). <\/p>\n
Por eso, no resulta admisible el argumento que lleva a comparar el Tratado revisado con otro instrumento de la misma naturaleza, pues aunque entre ambos existiera contradicci\u00f3n, la Corte Constitucional no est\u00e1 llamada a resolverla, fallando a favor de uno de los dos tratados, sino a definir si el que actualmente est\u00e1 sometido a su consideraci\u00f3n transgrede o no la Carta Pol\u00edtica”. <\/p>\n
En opini\u00f3n de quienes suscribimos el presente salvamento de voto, el argumento consignado en el aparte antes transcrito desconoce las disposiciones del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n. En efecto, en materia de control constitucional de los tratados internacionales las normas de orden superior que sirven para efectuar la revisi\u00f3n del instrumento de derecho internacional de que se trate no var\u00edan en relaci\u00f3n con el control que la Corte efect\u00faa de las normas de otra naturaleza. En especial, la propia Corporaci\u00f3n tiene establecido, dentro de la teor\u00eda del bloque de constitucionalidad, que, junto a las normas propiamente constitucionales, deben considerarse las normas de derechos humanos consagradas en pactos y tratados internacionales ratificados por Colombia que, en virtud del art\u00edculo 93 de la Carta, prevalecen en el orden interno, como un par\u00e1metro adicional para efectuar el control de las normas sometidas al conocimiento de la Corte. Las normas de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, por tratarse de disposiciones de jus cogens, prevalecen sobre las normas de derecho internacional convencional, como ser\u00eda el caso del Tratado que, en el presente caso, estaba sometido a la revisi\u00f3n de la Corte. De este modo, debe afirmarse que un Tratado internacional s\u00ed puede ser comparado con otro, si \u00e9ste forma parte del bloque de constitucionalidad de que trata el art\u00edculo 93 del Estatuto Superior. En este orden de ideas, si lo que la Corporaci\u00f3n deseaba era rechazar la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 21-2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica al caso concreto, hubiera bastado con traer a colaci\u00f3n la jurisprudencia anterior que negaba la inclusi\u00f3n del derecho de propiedad en el bloque de constitucionalidad. <\/p>\n
Una err\u00f3nea interpretaci\u00f3n del esquema de protecci\u00f3n judicial plasmado en el Tratado y de los mecanismos de acceso al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones -CIADI- <\/p>\n
A nuestro juicio, el argumento anterior implica, por una parte, una “err\u00f3nea interpretaci\u00f3n” del art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado y, por otro lado, un desconocimiento del sistema de protecci\u00f3n judicial plasmado en el art\u00edculo 9\u00b0 del Acuerdo. El aparte pertinente del mencionado art\u00edculo 6\u00b0 dispone: <\/p>\n
“El nacional o compa\u00f1\u00eda afectado tendr\u00e1 derecho, de acuerdo con la Ley de la Parte Contratante que adopta la medida pertinente, a una revisi\u00f3n pronta, por parte de una autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de su caso y de la valoraci\u00f3n de su inversi\u00f3n de acuerdo con los principios establecidos en los par\u00e1grafos (1) y (2) de este art\u00edculo” (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
En ninguna parte del art\u00edculo cuya inconstitucionalidad se predica en la sentencia, se indica que los motivos de utilidad p\u00fablica y las razones de equidad ser\u00e1n susceptibles de control judicial. Por el contrario, el art\u00edculo es expl\u00edcito al determinar que la revisi\u00f3n por parte de las autoridades judiciales se har\u00e1 “de acuerdo con la Ley de la Parte Contratante que adopta la medida pertinente”. Esto implica que, en el caso colombiano, la mencionada revisi\u00f3n judicial se hace de conformidad con lo dispuesto por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes respectivas. Las \u00fanicas condiciones a las que el aparte transcrito del art\u00edculo 6\u00b0 supedita el control judicial a que tienen derecho los inversionistas extranjeros despose\u00eddos ser\u00edan: (1) que la revisi\u00f3n sea pronta; (2) que la autoridad que lleva a cabo la revisi\u00f3n sea independiente; y, (3) que la inversi\u00f3n sea valorada de acuerdo con los principios establecidos en los numerales (1) y (2) del mismo art\u00edculo. En ning\u00fan momento se exige, como puede advertirse, que las causas que determinan los actos expropiatorios deban ser sometidas a revisi\u00f3n judicial. <\/p>\n
Por otro lado, la interpretaci\u00f3n anteriormente planteada tiene asidero adicional en las disposiciones del art\u00edculo 9\u00b0 del Convenio, que establece el r\u00e9gimen de acceso a la jurisdicci\u00f3n del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones -CIADI-. Seg\u00fan la Convenci\u00f3n de Washington de 1965, por medio de la cual fue creado el Centro antes mencionado y se estableci\u00f3 su r\u00e9gimen procedimental, las partes que la suscriban pueden acordar que la jurisdicci\u00f3n del CIADI quede condicionada al agotamiento previo de las v\u00edas judiciales nacionales. La hip\u00f3tesis anterior fue prevista en el caso del Acuerdo de Inversiones entre Colombia y la Gran Breta\u00f1a, toda vez que en su art\u00edculo 9\u00b0 puede leerse: <\/p>\n
“No obstante el tenor general de las disposiciones anteriores, el Centro no tendr\u00e1 jurisdicci\u00f3n si la parte que inicia el procedimiento ha acordado, acuerda en someter, o somete la diferencia a las Cortes o Tribunales Administrativos de la Parte Contratante que es parte en la diferencia”. <\/p>\n
En este orden de ideas, es menester concluir que el Convenio, en materia de protecci\u00f3n judicial a los inversionistas internacionales, determina que esta protecci\u00f3n sea competencia, en forma primaria, de los tribunales internos y se haga de conformidad con las normas nacionales del Estado que adopta las medidas de desposesi\u00f3n. Lejos de ser inconstitucional en esta materia, el Tratado es particularmente respetuoso con las normas y procedimientos judiciales internos del Estado colombiano. <\/p>\n
Una err\u00f3nea comprensi\u00f3n de las relaciones de igualdad entre nacionales colombianos y extranjeros <\/p>\n
8. La posici\u00f3n mayoritaria, plasmada en la sentencia de la que nos apartamos, concluye que el art\u00edculo 6\u00b0 del Tratado consagra una discriminaci\u00f3n, violatoria del art\u00edculo 13 de la Carta, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“Ahora bien: es indudable que de aceptarse como v\u00e1lida la restricci\u00f3n que se viene analizando, contenida en el Convenio, se estar\u00eda avalando un trato diferente (discriminatorio), preferente para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con Colombia suscribe el Tratado y, consecuencialmente, m\u00e1s gravoso para las personas y empresas de otros pa\u00edses y, adem\u00e1s, espec\u00edficamente, para los nacionales colombianos. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
El argumento seg\u00fan el cual la discriminaci\u00f3n en favor de los extranjeros se justifica por estar exclu\u00eddos del ejercicio y control del poder p\u00fablico, esgrimido por los voceros oficiales en este proceso, no es v\u00e1lido, si se recuerda el di\u00e1fano texto del art\u00edculo 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n, a cuyo tenor ‘es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituci\u00f3n y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades’ (subraya la Corte). Evidentemente, de este principio no est\u00e1n exclu\u00eddas las reglas del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, particularmente las que hacen posible la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad y por determinaci\u00f3n del Congreso, sin distingo alguno por razones de nacionalidad, como se deja expuesto.” <\/p>\n
A juicio de los magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto, la Corte, en la sentencia de la que disentimos, adopt\u00f3 una posici\u00f3n excesivamente simplista en torno a las relaciones de igualdad entre nacionales colombianos y extranjeros. En efecto, la Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 el punto apelando, \u00fanica y exclusivamente, al art\u00edculo 4\u00b0 de la Carta, olvidando las disposiciones del art\u00edculo 100 de la misma, en el cual se establece que “los derechos pol\u00edticos se reservan a los nacionales”. En raz\u00f3n de esta exclusi\u00f3n, los extranjeros no participan en la conformaci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica que, como representante supremo de la voluntad popular, es a quien corresponde la definici\u00f3n de aquello que, en un determinado momento hist\u00f3rico, debe ser considerado como inter\u00e9s p\u00fablico y, conforme a esta definici\u00f3n, definir los destinos del Estado. En este orden de ideas, no existe duda alguna que los extranjeros se encuentran en una situaci\u00f3n distinta a la de los nacionales colombianos en materia de ejercicio de los derechos pol\u00edticos, lo cual se traduce en una distinta posici\u00f3n frente al ejercicio y conformaci\u00f3n del poder pol\u00edtico y a las actuaciones p\u00fablicas derivadas de una espec\u00edfica concepci\u00f3n del inter\u00e9s general definida por el Legislador. De este modo, los extranjeros carecen de todo tipo de representaci\u00f3n y de mecanismos de control frente a aquellos niveles de decisi\u00f3n estatal cuyas actuaciones podr\u00edan eventualmente afectarlos. <\/p>\n
La expropiaci\u00f3n es una de aquellas medidas estatales en donde la decisi\u00f3n de llevarla a cabo depende de valoraciones enteramente pol\u00edticas, dependientes de una cierta concepci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico definida \u00edntegramente por el Legislador. De conformidad con lo anteriormente expuesto, los extranjeros no tienen ning\u00fan tipo de participaci\u00f3n en la conformaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de expropiar que adopte el Congreso de la Rep\u00fablica, en donde carecen de cualquier tipo de representaci\u00f3n. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n, tienen la obligaci\u00f3n de acatar la decisi\u00f3n expropiatoria con la misma intensidad con que deben hacerlo los nacionales colombianos. Una recta comprensi\u00f3n del principio de igualdad (C.P., art\u00edculo 13) permitir\u00eda, por lo menos, preguntarse si esta diferencia entre extranjeros y nacionales colombianos, en punto al ejercicio de los derechos pol\u00edticos, ameritar\u00eda una diferencia de trato que apuntara a igualar a los dos grupos, en caso de adoptarse medidas estatales de \u00edndole pol\u00edtica que los afectaran con la misma intensidad. <\/p>\n
Esta hip\u00f3tesis no es ajena al derecho comparado. S\u00f3lo pi\u00e9nsese, por ejemplo, en el derecho internacional de los extranjeros, cuya construcci\u00f3n y existencia se basan en el supuesto de que quien est\u00e1 fuera de su pa\u00eds de origen requiere de una especial protecci\u00f3n, toda vez que no se encuentra en la misma situaci\u00f3n jur\u00eddica de los nacionales del Estado en que se encuentra. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asumido una posici\u00f3n que refleja el sentido de las anteriores reflexiones al manifestar: <\/p>\n
La globalizaci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas y la inserci\u00f3n de Colombia en los mercados internacionales: hacia una nueva concepci\u00f3n de la soberan\u00eda <\/p>\n
9. Dentro de este marco de referencia general y ante las condiciones contempor\u00e1neas de las econom\u00edas de los estados, afectadas desde finales de la d\u00e9cada de los a\u00f1os setenta por el repentino encarecimiento de los productos energ\u00e9ticos, por el correspondiente incremento de la productividad del trabajo en las econom\u00edas desarrolladas con la robotizaci\u00f3n y el desarrollo de nuevas tecnolog\u00edas de automatizaci\u00f3n de una parte, y por el incremento de la deuda de los pa\u00edses productores de materias primas, as\u00ed como por su ruina definitiva de otra, y condicionadas por la aparici\u00f3n de nuevos fen\u00f3menos econ\u00f3micos en la d\u00e9cada de los ochenta, en esta oportunidad ligados a pol\u00edticas de ajuste, de austeridad salarial, de restricciones monetarias, de reconversi\u00f3n industrial y de reorientaci\u00f3n de las actividades productivas en las econom\u00edas desarrolladas hacia sectores de m\u00e1xima rentabilidad del capital, resultaban evidentes para la Asamblea Nacional Constituyente, y aun hoy resultan suficientemente claros, la escasa disponibilidad de capitales para los pa\u00edses del tercer mundo y de econom\u00edas subdesarrolladas y dependientes, la inestabilidad en los flujos de capital y en los mercados financieros y los altos costos de las nuevas tecnolog\u00edas prevalecientes e imperantes, y la necesidad de disponer de instituciones jur\u00eddicas s\u00f3lidas y eficaces para atender con efectividad desde la misma Carta Pol\u00edtica estas condiciones ciertamente problem\u00e1ticas. <\/p>\n
De igual manera y ante este tipo de consideraciones, presentadas en escueto resumen, el Constituyente de 1991 impuso al Estado, y a sus autoridades competentes, el deber de promover la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 226 de la Carta Pol\u00edtica, lo que supone el deber de adelantar la interpretaci\u00f3n constitucional de materias como la que correspondi\u00f3 examinar en este asunto a la Corte, de conformidad con criterios integradores y sistem\u00e1ticos y atendiendo a la naturaleza de las cosas a las que corresponde el asunto regulado por la disposici\u00f3n legal en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
10. En desarrollo de lo anterior, la \u00e9poca actual de desarrollo de las econom\u00edas se caracteriza por una creciente globalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas y sociales a nivel mundial. En el terreno puramente econ\u00f3mico, esto se traduce en una tendencia hacia la internacionalizaci\u00f3n de los sistemas econ\u00f3micos a trav\u00e9s de la puesta en pr\u00e1ctica de mecanismos de integraci\u00f3n que buscan la creaci\u00f3n de reg\u00edmenes homog\u00e9neos en materia comercial, arancelaria, cambiaria, de prestaci\u00f3n de servicios, etc., as\u00ed como la supresi\u00f3n de todas aquellas barreras que pudieran entrabar una libre circulaci\u00f3n de bienes y capitales a nivel transnacional. La desaparici\u00f3n de las fronteras nacionales, para determinados efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado de cosas del que los Estados no podr\u00e1n sustraerse con facilidad. En la actualidad, el proteccionismo econ\u00f3mico, que incita a los pa\u00edses a replegarse sobre s\u00ed mismos, ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, s\u00f3lo puede conducir a que los pa\u00edses que lo llevan a cabo se sometan a s\u00ed mismos al ostracismo y se conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden de ideas, la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas se convierte en un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que trasciende las ideolog\u00edas y los programas pol\u00edticos. <\/p>\n
El proceso de globalizaci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n de las econom\u00edas mundiales apareja, en consecuencia, una nueva concepci\u00f3n de la soberan\u00eda estatal, cuya defensa se traduce en mecanismos completamente distintos a los utilizados por el viejo Estado naci\u00f3n. En la actualidad, la soberan\u00eda estatal debe ser entendida como una forma particular de “estar en el mundo”, como una manera especial de defender los intereses nacionales que permita el desarrollo econ\u00f3mico y el logro de cada vez mayores \u00edndices de bienestar y calidad de vida de la poblaci\u00f3n. En la presente hora del desarrollo mundial, la prosperidad econ\u00f3mica s\u00f3lo puede alcanzarse a trav\u00e9s de estrategias claras de conquista de mercados, de atracci\u00f3n, protecci\u00f3n y promoci\u00f3n de las inversiones extranjeras y de inserci\u00f3n en los mercados internacionales. El proteccionismo a ultranza y las pol\u00edticas tendentes a disuadir la inversi\u00f3n extranjera, implementados con la intenci\u00f3n de defender la soberan\u00eda e intereses nacionales, se convierten en instrumentos contraproducentes que tienden al aumento de la pobreza y al deterioro de los niveles internos de bienestar social. En suma, la soberan\u00eda s\u00f3lo puede defenderse a cabalidad a trav\u00e9s de una pol\u00edtica econ\u00f3mica que concilie los intereses y necesidades nacionales con la tendencia ineludible hacia la internacionalizaci\u00f3n de las econom\u00edas. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 no es ajena a los planteamientos anteriores y, por el contrario, adopta una clara decisi\u00f3n pol\u00edtica b\u00e1sica a favor de la integraci\u00f3n econ\u00f3mica del pa\u00eds en los mercados mundiales y la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas del Estado colombiano (C.P., Pre\u00e1mbulo y art\u00edculos 9\u00b0, 150-16, 226 y 227). A tono con las tendencias m\u00e1s recientes en materia de integraci\u00f3n, la Carta autoriza, incluso, la cesi\u00f3n de atributos y competencias – que en principio pertenecen a los \u00f3rganos estatales colombianos – a organismos de derecho internacional cuyo objeto consista en promover o consolidar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica con otros Estados (C.P., art\u00edculos 150-16 y 227). De hecho, Colombia ya ha suscrito algunos tratados en materia comercial y econ\u00f3mica (Acuerdo de Cartagena, G-3 y OMC) que implican una cesi\u00f3n competencial en favor de organismos internacionales que inhibe la posibilidad de que los \u00f3rganos estatales colombianos adopten decisiones contrarias a las adoptadas por los organismos de integraci\u00f3n que se establecen en esos tratados. <\/p>\n
Dentro de este contexto de integraci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n econ\u00f3micas, la pol\u00edtica de atracci\u00f3n a la inversi\u00f3n extranjera se convierte en uno de sus elementos fundamentales. Incluso los pa\u00edses m\u00e1s reacios a admitir en sus territorios la presencia de capitales internacionales, han debido ceder ante la realidad que implica la necesidad de desarrollarse y crecer econ\u00f3micamente. En efecto, los recursos propios de los Estados en v\u00edas de desarrollo son superados con creces por el costo de los proyectos de infraestructura y de inversi\u00f3n necesarios para alcanzar niveles aceptables de crecimiento. La inversi\u00f3n extranjera se convierte, as\u00ed, en una necesidad inaplazable. <\/p>\n
En efecto, la Asamblea Nacional Constituyente estableci\u00f3 con suficiente claridad en el art\u00edculo 226 de la Carta Pol\u00edtica que el Estado promover\u00e1 la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, precisamente para efectos de permitir que Colombia pudiese contar con los instrumentos jur\u00eddicos id\u00f3neos y eficaces para responder a los fen\u00f3menos descritos con suficiente propiedad y efectividad pol\u00edticas y normativas, y emple\u00f3, en esta disposici\u00f3n, los t\u00e9rminos equidad, reciprocidad y conveniencia nacional que se subrayan en estas consideraciones para hacer notar su sentido literal y sistem\u00e1tico, que, en nuestra opini\u00f3n, habilitan al Estado para celebrar tratados p\u00fablicos en los que se promueva la inversi\u00f3n extranjera en Colombia y de colombianos en el exterior, con base, entre otros, en elementos de juicio espec\u00edficos relacionados, precisamente, con la escasez, carest\u00eda e inestabilidad contempor\u00e1neas de capitales y con los retos de la globalizaci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n de las econom\u00edas y fundados en la necesidad de establecer condiciones equitativas para garantizar, entre otros fines, la estabilidad, la continuidad y la seguridad en materia de flujo de capitales e inversiones extranjeras en Colombia. <\/p>\n
Esta disposici\u00f3n constitucional habilita para que el \u00f3rgano constitucionalmente responsable de las relaciones internacionales, claro est\u00e1, dentro del marco de la Carta Pol\u00edtica, adopte las decisiones que estime racional y equitativamente convenientes para la Naci\u00f3n, en todo caso fundadas en juicios de orden pol\u00edtico y econ\u00f3mico en los que se ponderen, eval\u00faen y examinen los diversos elementos objetivos que componen estas relaciones ante la diversidad de configuraciones que pueden adoptar contempor\u00e1neamente y en las que se promueva la mencionada internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas y pol\u00edticas y se eviten soluciones y disposiciones da\u00f1inas e inicuas; se trata, precisamente, de asegurar al Estado a trav\u00e9s de esta disposici\u00f3n constitucional, la disponibilidad y la legitimidad superiores, as\u00ed como la validez material de su empleo, del supuesto sustancial del juicio en equidad y de los criterios que lo integran, que en estas condiciones habilitan al Jefe del Estado para definir las reglas generales conforme a las cuales debe formularse, establecerse y resolverse una relaci\u00f3n jur\u00eddica de contenido pol\u00edtico o econ\u00f3mico entre estados y entre los s\u00fabditos de los estados y para adoptar una decisi\u00f3n como la que se declara inexequible en la que se pretende, por razones de equidad, basadas en la atenci\u00f3n justa de la problem\u00e1tica contempor\u00e1nea de los flujos de capital e inversiones, hacer propicias las condiciones jur\u00eddicas para atraer la inversi\u00f3n extranjera dentro de un marco de reglas reciprocas y de conveniencia nacional. <\/p>\n
En efecto, por virtud de lo establecido en la mencionada norma constitucional, el examen en equidad y la interpretaci\u00f3n sobre bases de equidad de las condiciones de un tipo especifico de relaciones pol\u00edticas o econ\u00f3micas de relevancia normativa entre Colombia y otros estados, no s\u00f3lo pueden ser precedentes a la decisi\u00f3n de pol\u00edtica internacional, sino que, en el caso de la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones a las que se refiere el art\u00edculo 226 de la Carta Pol\u00edtica y a partir de 1991, la pueden fundamentar externamente y sirven para adoptar una regla reciproca de conveniencia nacional como la de garantizar la indemnizaci\u00f3n en caso de expropiaci\u00f3n de inversiones de s\u00fabditos de los estados parte. <\/p>\n
Pero, es mas, la misma Carta Pol\u00edtica emplea los t\u00e9rminos “sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional” para que en los tratados internacionales en los que se pretenda promover con cierto \u00e9nfasis propio de la opci\u00f3n inicial del Jefe del Estado, la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, sociales y econ\u00f3micas tambi\u00e9n se puedan incorporar previsiones normativas razonables y justas que tengan en cuenta las peculiares, especificas o, aun, especiales condiciones materiales y jur\u00eddicas como las descritas, para garantizar flujos estables, permanentes y ordenados de capitales e inversiones que pueden llegar a faltar a la econom\u00eda colombiana y que en todo caso la beneficien. <\/p>\n
Desde luego, como en este aspecto la Carta Pol\u00edtica de 1991 no excluye el examen sustancial y abstracto de constitucionalidad de la disposici\u00f3n de rango legal que se fundamente en dicho tipo de criterios y de juicios, como si lo hace respecto del otro tipo de decisi\u00f3n en equidad que permite al legislador, precisamente en el art\u00edculo 58 que se dice violado, corresponder\u00eda a la Corte Constitucional definir la validez y la conformidad de la disposici\u00f3n del instrumento internacional correspondiente con el resto de disposiciones de la Carta Pol\u00edtica para asegurar la supremac\u00eda y la integridad de la normatividad constitucional. <\/p>\n
Como queda visto, el Constituyente de 1991 de manera expresa y sin duda facult\u00f3 al Estado colombiano para definir por razones de equidad y en tratados internacionales las reglas especificas para promover entre otros fines las relaciones econ\u00f3micas y pol\u00edticas con otros estados siempre que se trate de reglas reciprocas y de conveniencia nacional; dentro de estas regulaciones de rango constitucional y por medio de tratados internacionales, bien pod\u00eda el Estado colombiano comprometerse a no expropiar sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad determinado grupo o tipo de inversiones extranjeras o las inversiones de los s\u00fabditos de otro estado o naci\u00f3n amiga previamente determinados y durante un termino, pues en ultima instancia se trata del ejercicio de la misma competencia de decidir sobre la expropiaci\u00f3n con fundamento en razones generales pero cuyo contenido se construye a partir de juicios o criterios de equidad. Sin duda, como corresponde al legislador la definici\u00f3n positiva del ejercicio de la competencia de decretar la mencionada expropiaci\u00f3n por razones de equidad por un procedimiento en el que se exige una mayor\u00eda calificada para su aprobaci\u00f3n, bien puede el mismo legislador aprobar una disposici\u00f3n legal de la categor\u00eda de un tratado internacional en la que el Estado por el mismo tipo de razones de equidad se comprometa a no decretarla en un determinado caso o para un determinado grupo de s\u00fabditos y durante un termino definido en desarrollo de la pol\u00edtica del Estado de internacionalizar las relaciones econ\u00f3micas. <\/p>\n
Se trata de dos competencias normativas del Estado colombiano que deben ser examinadas de manera tal que no se enerve la voluntad del Constituyente y se permita el ejercicio legitimo de las atribuciones de los poderes constituidos, mucho m\u00e1s, cuando de lo que se trata con su ejercicio es la protecci\u00f3n de los derechos de las personas y de su reconocimiento en tratados internacionales de conveniencia nacional; desde este punto de vista la decisi\u00f3n de la Corte suprime un instrumento probado de ventaja y beneficio para el Estado en el transito de las relaciones internacionales y somete a Colombia a un r\u00e9gimen m\u00ednimo de maniobra y negociaci\u00f3n frente a los capitales y a las potencias extranjeras; as\u00ed, resulta m\u00e1s da\u00f1ino no detentar ese instrumento constitucional de pol\u00edtica y derecho internacional como resulta de la sentencia, que permitir que Colombia en sus relaciones internacionales se comprometa o no en precisas condiciones negociadas y negociables y en tratados internacionales a no expropiar determinadas inversiones extranjeras sin indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
Seg\u00fan lo antes expuesto, los suscritos magistrados disidentes consideramos que la decisi\u00f3n adoptada por la Corte, en el proceso de la referencia, se convierte en un elemento disuasivo para la presencia de inversiones internacionales en nuestro pa\u00eds que puede llegar a tener una incidencia negativa en el desarrollo y bienestar econ\u00f3mico del pa\u00eds. En efecto, la sentencia de la que discrepamos se inscribe dentro de una posici\u00f3n claramente revaluada dentro del derecho internacional, la cual s\u00f3lo tuvo eco luego de los grandes movimientos de descolonizaci\u00f3n que se dieron en el mundo en la d\u00e9cada de los a\u00f1os sesenta. <\/p>\n
La inflexibilidad de la interpretaci\u00f3n utilizada por la Corte: hacia la reforma constitucional <\/p>\n
11. En su parte final, el fallo del que nos apartamos afirma: <\/p>\n
“La ley aprobatoria de un tratado, y el tratado mismo, no pueden ser la v\u00eda expedita para que el propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le atribuyen en vista de los prop\u00f3sitos que signan el Estado social de derecho. Legitimar esos instrumentos como mecanismos id\u00f3neos para reformar la Carta, desvirtuando sus fines y paralizando las competencias que en funci\u00f3n de ellos se han distribuido, equivale, ni m\u00e1s ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que en buena hora decidi\u00f3 plasmar el Constituyente del 91, y por caminos tortuosos que no son precisamente los que la misma Constituci\u00f3n estableci\u00f3 para su reforma” (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
En opini\u00f3n de quienes suscribimos el presente salvamento de voto, si lo que la Corte busc\u00f3 en el presente caso consisti\u00f3 en impedir la reforma de la Carta por v\u00eda de las disposiciones de un tratado internacional, mal cumpli\u00f3 esta finalidad, como quiera que la decisi\u00f3n de inexequibilidad finalmente adoptada conduce, casi que inexorablemente, a la reforma del art\u00edculo 58 de Constituci\u00f3n por v\u00eda de un acto legislativo. <\/p>\n
Lo anterior se refleja en la vinculaci\u00f3n del juez constitucional al principio de razonabilidad, al cual Perelman se ha aproximado de la siguiente forma: <\/p>\n
<\/p>\n
“Vemos as\u00ed que, en toda materia, lo inaceptable, lo irrazonable constituye un l\u00edmite a todo formalismo en materia de derecho. Es la raz\u00f3n por la cual la teor\u00eda pura del derecho de H. Kelsen no da cuenta de manera suficiente del funcionamiento efectivo del derecho, en la medida en que se esfuerza en separar el derecho del medio en el cual \u00e9ste funciona y a las reacciones sociales de ese medio. En efecto, la idea de lo irrazonable, vaga pero indispensable, no puede ser precisada independientemente del medio y de lo que este \u00faltimo considera como aceptable. (…). Mientras que las nociones de ‘raz\u00f3n’ y de ‘racionalidad’ est\u00e1n ligadas a criterios bien conocidos de la tradici\u00f3n filos\u00f3fica, tales como las ideas de verdad, de coherencia y de eficacia, lo razonable y lo irrazonable est\u00e1n ligados a un margen de apreciaci\u00f3n admisible y a lo que, excediendo los m\u00e1rgenes permitidos, parece socialmente inaceptable14\u201d. <\/p>\n
El juez constitucional no se halla ligado a una sola respuesta posible en los casos que le corresponde resolver. Por el contrario, existe un haz de posibilidades entre las cuales es menester escoger la m\u00e1s apropiada para un determinado contexto social y un espec\u00edfico momento hist\u00f3rico. La vigencia y eficacia del principio democr\u00e1tico, que sustancia y permea cada una de las instituciones de un Estado social de derecho, depende de que el propio juez constitucional deje siempre abiertas las posibilidades hacia nuevas interpretaciones. La ampliaci\u00f3n de la vigencia de la Constituci\u00f3n, a trav\u00e9s de la labor interpretativa de quienes tienen como misi\u00f3n la guarda de su integridad y supremac\u00eda, no se basa en el descubrimiento de verdades \u00faltimas y definitivas sino, por el contrario, en la construcci\u00f3n de verdades aproximativas y t\u00f3picas, adaptadas a las necesidades propias de una determinada sociedad y de una \u00e9poca espec\u00edfica. En suma: <\/p>\n
“El TC, como ‘Tribunal Constitucional de las alternativas’ (Haeberle) que institucionaliza el camino hacia alternativas posibles y necesarias, supone un principio constitucional de apertura determinante de una visi\u00f3n prospectiva de su funci\u00f3n hacia el futuro. Este principio de apertura exige del juez constitucional una ‘vinculaci\u00f3n a la razonabilidad’ (Zwang zur Rationalitat), como garant\u00eda de un proceso democr\u00e1tico estable15\u201d. <\/p>\n
Con el m\u00e1ximo respeto por el fallo adoptado en el presente caso, los suscritos magistrados estimamos que la decisi\u00f3n que all\u00ed se plasma contraviene la misi\u00f3n para la cual la Corte fue instituida por la Carta Pol\u00edtica, esto es, la conservaci\u00f3n de la integridad y supremac\u00eda del texto constitucional (C.P., art\u00edculo 241), como quiera que la consecuencia inmediata de esta sentencia ser\u00e1, sin lugar a dudas, una reforma del art\u00edculo 58 del Estatuto Superior, consistente en la supresi\u00f3n de la figura de la expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n por razones de equidad, por medio de un acto legislativo. En el presente caso, la propia Corte dict\u00f3 la sentencia de muerte de una figura constitucional en cuya defensa adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de la que hoy disentimos. <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1 Iv\u00e1n Marulanda, Angelino Garz\u00f3n, Guillermo Perry, Tulio Cuevas, Jaime Ben\u00edtez y Guillermo Guerrero, Informe de Ponencia sobre Propiedad, Gaceta Constitucional, N\u00b0 46, abril 15 de 1991, p. 26. <\/p>\n
2 Iv\u00e1n Marulanda, Jaime Arias, Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria sobre Propiedad, Gaceta Constitucional, N\u00b0 82, mayo 25 de 1991, p. 6. <\/p>\n
3 Henri, L\u00e9on y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte II, Vol. II, Buenos Aires, Ediciones Jur\u00eddicas Europa-Am\u00e9rica, 1960, pp. 496-497. <\/p>\n
4 Esta f\u00f3rmula es debida al Secretario de Estado de los Estados Unidos de Am\u00e9rica, Cordell Hull, quien, en 1938, en una nota enviada al Gobierno mexicano -que hab\u00eda nacionalizado los campos petroleros de propiedad extranjera-, expres\u00f3: “(…) al amparo de cualquier norma legal o de equidad, ning\u00fan Gobierno est\u00e1 autorizado para expropiar la propiedad privada, sin importar el prop\u00f3sito al que ello responda, sin proveer para ello un pago pronto, adecuado y efectivo”. <\/p>\n
5 “La Asamblea General, (…). I. Declara lo que sigue: (…). 4. La nacionalizaci\u00f3n, la expropiaci\u00f3n o la requisici\u00f3n deber\u00e1n fundarse sobre razones o motivos de utilidad p\u00fablica, de seguridad o de inter\u00e9s nacional, reconocidos como superiores a los simples intereses particulares o privados, tanto nacionales como extranjeros. En este caso, el propietario recibir\u00e1 una indemnizaci\u00f3n adecuada, conforme a las reglas en vigor en el Estado que adopta estas medidas en el ejercicio de su soberan\u00eda y de conformidad con el derecho internacional. En todo caso en donde la cuesti\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n diera lugar a una controversia, las v\u00edas de recursos nacionales del Estado que adopta las mencionadas medidas deber\u00e1n ser agotadas. En todo caso, bajo acuerdo de los estados soberanos y otras partes interesadas, el diferendo deber\u00eda ser sometido al arbitramento o a un arreglo judicial internacional”. <\/p>\n
6 “Cada Estado tiene el derecho: (…) c) De nacionalizar, de expropiar, o de transferir la propiedad de los bienes extranjeros, caso en el cual deber\u00eda pagar una indemnizaci\u00f3n adecuada, teniendo en cuenta sus leyes y todas las circunstancias que juzgue pertinentes. En todos los casos en donde la cuesti\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n de lugar a un diferendo, \u00e9ste ser\u00e1 arreglado conforme a la legislaci\u00f3n interna del Estado que adopta las medidas de nacionalizaci\u00f3n y por los tribunales de este Estado, a menos que todos los estados interesados convengan libremente en la b\u00fasqueda de otros medios pac\u00edficos sobre la base de la igualdad soberana de los estados y conforme al principio de libre escogencia de los medios”. <\/p>\n
8 En contra de esta posici\u00f3n se expresa el fallo expedido en el Asunto Liamco (Libyan American Oil Co. v. Libyan Arab Republic, abril 12 de 1977, Sohbi Mahmassani, \u00e1rbitro \u00fanico), en donde se afirm\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 3281 (XXIX) representaba, “la tendencia dominante m\u00e1s reciente de la opini\u00f3n internacional”. <\/p>\n
9 British Petroleum Exploration Co. v. Libyan Arab Republic, octubre 10 de 1973 y agosto 1\u00b0 de 1974, Gunnar Lagergren, \u00e1rbitro \u00fanico. <\/p>\n
10 “(…) El Tribunal de Arbitramento considera que la suma solicitada (…) debe ser otorgada a LIAMCO como compensaci\u00f3n justa y equitativa por la nacionalizaci\u00f3n de sus intereses consistentes en planta f\u00edsica y equipos”. <\/p>\n
11 Corte Permanente de Justicia Internacional, Asunto relativo a la f\u00e1brica de Chorz\u00f3w (demanda de indemnizaci\u00f3n) (fondo), Serie A, N\u00b0 17 (1928). <\/p>\n
12 Cf. Sentencias C-295 de 1993 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz) y C-270 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara). Por su parte, las condiciones de prevalencia de los tratados sobre derechos humanos, en virtud del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n, han sido definidas en las sentencias C-179 de 1994 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz) y C-225 de 1995 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). <\/p>\n
13 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Arr\u00eat James, febrero 21 de 1986, A n\u00b0 98, \u00a7 63 y Arr\u00eat Lithgow, julio 8 de 1986, A n\u00b0 102, \u00a7 116. <\/p>\n
14 Cha\u00efm Perelman, Le Raisonnable et le D\u00e9raisonnable en Droit, Par\u00eds, L.G.D.J., 1984, p. 19. <\/p>\n
15 Angel Carrasco Perera, “El ‘Juicio de Razonabilidad’ en la Justicia Constitucional”, en Revista Espa\u00f1ola de Derecho Constitucional, N\u00b0 11, 1984, p. 45. <\/p>\n
\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
C-358-96 Sentencia C-358\/96 TRATADO INTERNACIONAL\/INVERSION EXTRANJERA-Objetivos Tanto las consideraciones preliminares como el art\u00edculo 2\u00b0 del Tratado, se ajustan a la normatividad constitucional colombiana. En efecto, estos preceptos, salvo en cuanto se concretan en los compromisos plasmados en el art\u00edculo 6\u00ba, no ofrecen motivo de reserva frente a la Carta Pol\u00edtica, pues […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[21],"tags":[],"class_list":["post-2215","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1996"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2215","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=2215"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2215\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=2215"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=2215"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=2215"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}