\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-928-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-928\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD \u00a0 COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 superior prev\u00e9 \u00a0 el derecho a la igualdad en sus dos facetas: formal y material. Desde el punto de vista formal, esta prerrogativa comporta\u00a0la obligaci\u00f3n de \u00a0 tratar a todos los individuos con la misma consideraci\u00f3n y reconocimiento. En \u00a0 ese sentido, el Estado tiene el deber de abstenerse de concebir normas, dise\u00f1ar, \u00a0 promover o ejecutar pol\u00edticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e \u00a0 interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situaci\u00f3n \u00a0 de exclusi\u00f3n, marginaci\u00f3n o discriminaci\u00f3n de grupos tradicionalmente \u00a0 desventajados en la sociedad. Por otra \u00a0 parte, la igualdad en sentido material, apunta a superar las desigualdades que \u00a0 afrontan las personas que se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, o \u00a0 ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Para lograr esta \u00a0 finalidad, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de adoptar acciones afirmativas, es \u00a0 decir, medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea \u00a0 con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que los afectan, o de lograr \u00a0 que los miembros de un grupo subrepresentado, tengan una mayor representaci\u00f3n, y \u00a0 as\u00ed, est\u00e9n en condiciones de igualdad en dignidad y derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE \u00a0 PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado tiene el deber de desarrollar \u00a0 acciones afirmativas en relaci\u00f3n con las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, \u00a0 con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condici\u00f3n, y \u00a0 hacer posible su participaci\u00f3n en las distintas actividades que se desarrollan \u00a0 en la sociedad. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha entendido que, cuando \u00a0 se omite implementar acciones afirmativas en favor de este grupo que merece \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional, se incurre en una forma de discriminaci\u00f3n, \u00a0 debido a que tal omisi\u00f3n perpet\u00faa la estructura de exclusi\u00f3n social e \u00a0 invisibilidad a la que han sido sometidas hist\u00f3ricamente las personas en \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad, y obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTEGRACION LABORAL DE PERSONAS \u00a0 EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Deviene del principio de \u00a0 integraci\u00f3n social\/PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO-Finalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que el concepto de integraci\u00f3n implica una \u00a0 ubicaci\u00f3n laboral acorde con las condiciones de salud y el acceso efectivo a los \u00a0 bienes y servicios b\u00e1sicos para la subsistencia y el sostenimiento de la \u00a0 familia, para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar. Cuando se \u00a0 analiza la relaci\u00f3n laboral de trabajadores en situaci\u00f3n de discapacidad, opera \u00a0 el principio de estabilidad en el empleo, que consiste en la garant\u00eda de \u00a0 permanecer en \u00e9l y gozar de cierta seguridad en la continuidad del v\u00ednculo \u00a0 contra\u00eddo. Las acciones afirmativas relacionadas con el derecho al trabajo de \u00a0 las personas en condici\u00f3n de discapacidad, implica la materializaci\u00f3n del \u00a0 derecho a la igualdad, al permitir una verdadera integraci\u00f3n en la sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS \u00a0 PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS \u00a0 PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Disminuci\u00f3n de la capacidad \u00a0 psicof\u00edsica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se considera no apto para la prestaci\u00f3n del servicio, quien \u00a0 presente alguna alteraci\u00f3n psicof\u00edsica que no le permita desarrollar normal y \u00a0 eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su \u00a0 cargo, empleo o funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE \u00a0 POLICIAS Y SOLDADOS DISCAPACITADOS POR RAZON DE LABOR DESEMPE\u00d1ADA QUE DETERMINA \u00a0 LA DISMINUCION DE CAPACIDAD PSICOFISICA-Relevancia especial\/DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON \u00a0 DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En distintas ocasiones se han protegido por v\u00eda de tutela los \u00a0 derechos al trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional ordena su retiro con pase de reserva, en raz\u00f3n a la p\u00e9rdida de \u00a0 su capacidad psicof\u00edsica. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que los \u00a0 derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando \u00a0 se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la p\u00e9rdida \u00a0 de capacidad, y no se eval\u00faa la posibilidad de reubicarlo de alg\u00fan modo en la \u00a0 instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y TRABAJO \u00a0 DE SOLDADO PROFESIONAL CON DISCAPACIDAD-Orden de analizar nuevamente la \u00a0 situaci\u00f3n del accionante y, en el evento de considerarlo no apto para la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio como soldado profesional, determinar si est\u00e1 o no \u00a0 capacitado para desarrollar labores administrativas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y TRABAJO \u00a0 DE SOLDADO PROFESIONAL CON DISCAPACIDAD-Orden a Ej\u00e9rcito Nacional y al \u00a0 Ministerio de Defensa reincorporar al accionante al servicio, bien sea en el \u00a0 \u00faltimo cargo que ocup\u00f3 o a otro cuyas funciones sean acordes con sus condiciones \u00a0 actuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-4.466.102 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Ito Er Senas L\u00f3pez contra el Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Deber de motivar la \u00a0 decisi\u00f3n de no reubicar a un soldado profesional declarado no apto por p\u00e9rdida \u00a0 de capacidad psicof\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil \u00a0 catorce (2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 integrada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y las Magistradas \u00a0 Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, \u00a0 en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de \u00a0 segunda instancia, adoptado por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema \u00a0 de Justicia, el 11 de junio de 2014, que revoc\u00f3 parcialmente la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Bogot\u00e1 el 24 de abril de 2014, en el proceso de tutela promovido por el se\u00f1or \u00a0 Ito Er Senas L\u00f3pez contra el Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo consagrado en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho de la \u00a0 Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, el asunto de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala \u00a0 de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 El accionante ingres\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional el 5 de diciembre \u00a0 de 2006, y desde entonces se desempe\u00f1\u00f3 como soldado profesional, en desarrollo \u00a0 de labores de vigilancia de grupos al margen de la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 Sostiene que en el mes de abril de 2011, el accionante \u00a0 empez\u00f3 a tener alucinaciones, inquietud y alteraci\u00f3n del sue\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 El \u00a0 peticionario fue valorado por especialistas en psiquiatr\u00eda, quienes le \u00a0 diagnosticaron un episodio psic\u00f3tico agudo y recomendaron que fuera valorada su \u00a0 p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 El 14 de junio de 2012, el accionante fue valorado por una \u00a0 Junta M\u00e9dico Laboral que decret\u00f3 una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del \u00a0 soldado, de 12.5%, por (i) trastorno mental y de \u201ccomportamiento secundario al \u00a0 consumo de sustancias psicoactivas\u201d[1] \u00a0\u2013el cual no fue tenido en cuenta para la clasificaci\u00f3n-, (ii) cicatrices por \u00a0 leishmaniasis, y (iii) gastritis cr\u00f3nica. Adem\u00e1s, se estableci\u00f3 que no era apto \u00a0 para la actividad militar y que, con fundamento en el art\u00edculo 68, literal c \u00a0 del Decreto 094 de 1989, no se recomendaba su reubicaci\u00f3n, debido a que su \u00a0 permanencia en la vida Militar o policial perjudicaba los intereses del Estado.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 El 11 de julio de 2012 el se\u00f1or Senas L\u00f3pez solicit\u00f3 una \u00a0 nueva valoraci\u00f3n, por no encontrarse conforme con el dictamen de la Junta \u00a0 M\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0 En consecuencia, el 5 de marzo de 2013, un Tribunal Laboral \u00a0 de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda le practic\u00f3 una nueva valoraci\u00f3n y, mediante \u00a0 acta del 15 de abril de 2013, modific\u00f3 el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad y \u00a0 determin\u00f3 que \u00e9ste era de 42.81% por (i) trastorno psic\u00f3tico agudo[3] \u2013de origen com\u00fan-, (ii) \u00a0 cicatrices por leishmaniasis \u2013de origen profesional-, (iii) gastritis cr\u00f3nica \u00a0 \u2013de origen com\u00fan-, y (iv) hipoacusia neurosensorial leve bilateral de 20db \u2013de \u00a0 origen profesional-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante fue calificado no \u00a0 apto para la actividad militar, pues el tribunal consider\u00f3 que como consecuencia \u00a0 de su incapacidad permanente parcial, no podr\u00eda realizar normalmente las \u00a0 actividades correspondientes a su grado, cargo, y funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, estableci\u00f3 que no se \u00a0 suger\u00eda su reubicaci\u00f3n laboral, \u201c(\u2026) teniendo en cuenta su patolog\u00eda \u00a0 psiqui\u00e1trica que hacen [sic] que legalmente sea No Apto, lo que como \u00a0 consecuencia directa genera impedimento para permanecer en la fuerza p\u00fablica, \u00a0 aunado a que permanece en un medio jerarquizado, donde los dem\u00e1s efectivos se \u00a0 encuentran armados, puede generar riesgos para si [sic] mismo, sus compa\u00f1eros y \u00a0 para la comunidad a la cual est\u00e1 llamado a proteger.\u201d[4] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0 Mediante acto administrativo del 13 de agosto de 2013[5], el jefe de desarrollo \u00a0 humano del Ej\u00e9rcito Nacional, orden\u00f3 retirar del servicio activo de la \u00a0 instituci\u00f3n, por la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral, entre otros, al se\u00f1or \u00a0 Ito Er Senas L\u00f3pez.[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0 Se\u00f1ala el apoderado, que el actor sosten\u00eda con su salario, a \u00a0 sus dos hijos menores de edad, su compa\u00f1era permanente y su madre, de 71 a\u00f1os de \u00a0 edad. Agrega que, como consecuencia de su retiro, dej\u00f3 de cotizar al sistema de \u00a0 seguridad social en salud, motivo por el cual su n\u00facleo familiar no est\u00e1 \u00a0 afiliado a alguna entidad prestadora de salud y el accionante no est\u00e1 recibiendo \u00a0 tratamiento para su enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, solicita el amparo de sus \u00a0 derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la \u00a0 igualdad y a la vida digna, con el fin de volver a trabajar para el Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional. Espec\u00edficamente, pide al juez de tutela, conceder el amparo como \u00a0 mecanismo transitorio y, en consecuencia, (i) suspender parcialmente el acto \u00a0 administrativo que lo retir\u00f3 del servicio y (ii) \u00a0 ordenar su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, desde la \u00a0 fecha de su desvinculaci\u00f3n hasta su reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Actuaci\u00f3n procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 8 de abril de 2014, la Sala \u00a0 de Decisi\u00f3n Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, avoc\u00f3 \u00a0 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 vincular, en calidad de \u00a0 autoridad demandada, a la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional, \u00a0 para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio presentado el 21 de abril de 2014[7], \u00a0 el Subdirector de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional solicit\u00f3 que se \u201crechazara por \u00a0 improcedente\u201d la acci\u00f3n de tutela, por considerar que \u00e9sta no cumple con los \u00a0 presupuestos para su procedencia. En relaci\u00f3n con el requisito de inmediatez, \u00a0 indic\u00f3 que el actor present\u00f3 la solicitud de amparo tras 7 meses de haberse \u00a0 proferido el acto administrativo que presuntamente amenazaba el ejercicio de sus \u00a0 derechos fundamentales, de manera que se desvirtuaba la supuesta urgencia \u00a0 aducida por el actor. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que no se cumple con la subsidiariedad, \u00a0 porque el accionante pudo acudir al medio de control de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho y solicitar, como medida cautelar, la suspensi\u00f3n \u00a0 del acto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la autoridad manifest\u00f3 que no hab\u00eda \u00a0 vulnerado los derechos fundamentales del actor, por cuanto los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba \u00a0 del Decreto 1793 de 2000, \u201c[p]or el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y \u00a0 Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d, \u00a0 no prev\u00e9n funciones administrativas para los soldados profesionales, quienes no \u00a0 hacen parte de la planta de personal de la Instituci\u00f3n. Por otro lado, argument\u00f3 \u00a0 que no hay disponibilidad en la planta de personal para incorporar soldados \u00a0 profesionales, por lo que el Ej\u00e9rcito Nacional no podr\u00eda reubicarlo en otro \u00a0 puesto de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 24 de abril de 2014, la Sala de Decisi\u00f3n Laboral \u00a0 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 concedi\u00f3 el amparo con \u00a0 fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, determin\u00f3 que el actor es una persona con una \u00a0 discapacidad, motivo por el cual merece una especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 En particular, cuando se trata de polic\u00edas y soldados, esta condici\u00f3n tiene una \u00a0 relevancia especial, en raz\u00f3n a que la labor que desempe\u00f1aban fue determinante \u00a0 para la disminuci\u00f3n de su capacidad psicof\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, consider\u00f3 el juez de instancia que la valoraci\u00f3n realizada \u00a0 por el tribunal m\u00e9dico, desconoci\u00f3 los criterios trazados por la ley y por la \u00a0 Corte Constitucional[8], \u00a0 por cuanto omiti\u00f3 analizar, con fundamento en criterios t\u00e9cnicos, objetivos y \u00a0 especializados, si el accionante tiene capacidades que puedan ser aprovechadas \u00a0 en actividades administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n, propias de la \u00a0 instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia el Tribunal resolvi\u00f3: (i) conceder el amparo; (ii) \u00a0 suspender el acto administrativo de retiro; (iii) ordenar al Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 que se practicara una junta m\u00e9dica con el fin de que se analizara nuevamente la \u00a0 situaci\u00f3n del se\u00f1or Senas L\u00f3pez, de conformidad con las reglas fijadas por \u00a0 aquella decisi\u00f3n y, en caso de no encontrarlo apto para prestar el servicio, que \u00a0 determinara si m\u00e9dicamente el accionante estaba o no capacitado para desempe\u00f1ar \u00a0 labores administrativas, docentes, o de instrucci\u00f3n en el Ej\u00e9rcito Nacional; y \u00a0 (iv) ordenar el reintegro al cargo que ocupaba o a otro cuyas funciones fueran \u00a0 acordes con sus condiciones, habilidades y destrezas y su afiliaci\u00f3n al sistema \u00a0 de salud; hasta tanto se diera cumplimiento a las otras \u00f3rdenes contenidas en el \u00a0 fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio del 9 de mayo de 2014, el Subdirector de Personal \u00a0 del Ej\u00e9rcito Nacional impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. Para fundamentar \u00a0 el recurso, expuso los mismos argumentos contenidos en la contestaci\u00f3n de la \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 11 de junio de 2014, la Sala Laboral de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo, neg\u00f3 el amparo, y \u00a0 confirm\u00f3 parcialmente la orden, relativa a la afiliaci\u00f3n del actor a los \u00a0 servicios m\u00e9dicos que presta la Instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por considerar que no se cumple con el presupuesto de \u00a0 la subsidiariedad, por cuanto la controversia debe ser resuelta por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, a quien corresponde conocer del \u00a0 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en ejercicio del \u00a0 cual se puede solicitar como medida cautelar, la suspensi\u00f3n del acto \u00a0 administrativo de retiro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, a pesar de que el actor no solicit\u00f3 el \u00a0 amparo del derecho a la salud, la Sala determin\u00f3 que era preciso confirmar la \u00a0 orden de continuar con la prestaci\u00f3n del servicio de manera indefinida, \u201c(\u2026) \u00a0 debido a la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar el suministro de la atenci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica que requieran los ex miembros de la Fuerza P\u00fablica para el tratamiento de \u00a0 las enfermedades o lesiones adquiridas por causa o con ocasi\u00f3n del servicio.\u201d[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0Con fundamento en las \u00a0 facultades conferidas por los art\u00edculos 86 y 241 -numeral 9\u00b0- de la Constituci\u00f3n \u00a0 y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la \u00a0 Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en \u00a0 el proceso de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis y problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 El 4 de abril de 2014, el se\u00f1or Ito Er Senas \u00a0 L\u00f3pez, obrando mediante apoderado judicial, interpuso \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra el Ej\u00e9rcito Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al \u00a0 m\u00ednimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida \u00a0 digna, por cuanto la entidad lo retir\u00f3 del servicio en raz\u00f3n a que fue declarado \u00a0 no apto, como consecuencia de la disminuci\u00f3n de su capacidad psicof\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante padece de trastorno \u00a0 psic\u00f3tico agudo, tiene cicatrices por leishmaniasis, gastritis cr\u00f3nica, e \u00a0 hipocausia neurosensorial leve. En consecuencia, fue valorado por la Junta de \u00a0 Calificaci\u00f3n Laboral, que lo declar\u00f3 no apto para prestar el servicio. \u00a0 Inconforme con la decisi\u00f3n, el accionante solicit\u00f3 una nueva evaluaci\u00f3n por \u00a0 parte del Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, el cual fij\u00f3 un \u00a0 porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad de 42.81%, lo calific\u00f3 como no apto \u00a0para la actividad militar y estableci\u00f3 que no suger\u00eda su reubicaci\u00f3n laboral \u00a0 debido a que la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral era suficiente para impedir \u00a0 su permanencia en la fuerza p\u00fablica y, adem\u00e1s, la enfermedad que padece \u00a0 constituye un riesgo para s\u00ed mismo, sus compa\u00f1eros y la comunidad en general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, mediante acto \u00a0 administrativo del 13 de agosto de 2013[10], el jefe de desarrollo \u00a0 humano del Ej\u00e9rcito Nacional, orden\u00f3 su retiro del servicio activo, como \u00a0 consecuencia de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del soldado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante pide al juez de tutela, conceder \u00a0 el amparo como mecanismo transitorio y, por consiguiente, (i) suspender \u00a0 parcialmente el acto administrativo que lo retir\u00f3 del servicio, y (ii) ordenar su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, \u00a0 desde la fecha de su desvinculaci\u00f3n hasta su reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 La situaci\u00f3n f\u00e1ctica exige a la Sala determinar si procede la \u00a0 tutela para controvertir el acto administrativo mediante el cual se decidi\u00f3 \u00a0 retirar del servicio al accionante en raz\u00f3n a la disminuci\u00f3n de su capacidad \u00a0 laboral, ante la posible existencia de otro mecanismo judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de ser procedente, ser\u00e1 preciso resolver el siguiente \u00a0 cuestionamiento: \u00bfse \u00a0 vulneran los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la \u00a0 vida digna, de una persona a la que le ha sido dictaminada una p\u00e9rdida \u00a0 de capacidad laboral inferior al 50%, al desvincularla del servicio activo como \u00a0 consecuencia de la disminuci\u00f3n de su capacidad psicof\u00edsica y de la consideraci\u00f3n \u00a0 de que no es apta para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza P\u00fablica? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n planteada, es necesario abordar el an\u00e1lisis \u00a0 de los siguientes temas: i) el requisito de \u00a0 subsidiariedad para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela; ii) el derecho a la igualdad y las acciones afirmativas a favor de \u00a0 las personas en situaci\u00f3n de discapacidad; iii) el principio de integraci\u00f3n laboral de las personas con \u00a0 discapacidad; iii) el marco normativo que rige el retiro de los soldados profesionales del Ej\u00e9rcito Nacional; \u00a0 y en particular los derechos al trabajo y a la igualdad en materia de \u00a0 retiro de soldados por p\u00e9rdida de capacidad laboral. Posteriormente, con base en \u00a0 dichos presupuestos, se estudiar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El inciso 4 del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela y determina que \u201c[e]sta acci\u00f3n s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el \u00a0 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se \u00a0 utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del texto de la norma se evidencia que, si existen otros mecanismos \u00a0 de defensa judicial que resulten id\u00f3neos y eficaces para solicitar la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a \u00a0 ellos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha \u00a0 determinado que cuando una persona acude a la administraci\u00f3n de justicia con el \u00a0 fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones \u00a0 judiciales contempladas en el ordenamiento jur\u00eddico, ni pretender que el juez de \u00a0 tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro \u00a0 del marco estructural de la administraci\u00f3n de justicia, de un determinado asunto \u00a0 radicado bajo su competencia.[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, aunque exista un mecanismo ordinario que \u00a0 permita la protecci\u00f3n de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es \u00a0 procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es id\u00f3neo ni eficaz, o (ii) \u00a0 que \u201csiendo apto para conseguir la protecci\u00f3n, en raz\u00f3n a la inminencia de un \u00a0 perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los \u00a0 postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prev\u00e9 la procedencia \u00a0 excepcional de la tutela.\u201d[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa \u00a0 ordinario deber\u00e1 ser analizada en cada caso concreto, en consideraci\u00f3n a las \u00a0 caracter\u00edsticas procesales del mecanismo, las circunstancias particulares del \u00a0 peticionario y el derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial \u00a0 excluye la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando salvaguarda de manera \u00a0 eficaz el derecho fundamental invocado.[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la igualdad y las acciones afirmativas a favor de las \u00a0 personas en situaci\u00f3n de discapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 De conformidad con el Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n, la igualdad \u00a0 constituye uno de los valores fundantes del Estado colombiano. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 13 superior prev\u00e9 el derecho a la igualdad en \u00a0 sus dos facetas: formal y material. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista formal, esta prerrogativa comporta la obligaci\u00f3n de tratar a todos los individuos con la misma \u00a0 consideraci\u00f3n y reconocimiento. En ese sentido, el Estado tiene el deber de \u00a0 abstenerse de concebir normas, dise\u00f1ar, promover o ejecutar pol\u00edticas, programas \u00a0 o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a \u00a0 agravar o perpetuar la situaci\u00f3n de exclusi\u00f3n, marginaci\u00f3n o discriminaci\u00f3n de \u00a0 grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad.[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la igualdad en sentido material, apunta a superar las \u00a0 desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situaci\u00f3n de \u00a0 debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados o \u00a0 marginados. Para lograr esta finalidad, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de adoptar \u00a0 acciones afirmativas, es decir, medidas dirigidas a favorecer a determinadas \u00a0 personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que \u00a0 los afectan, o de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, tengan \u00a0 una mayor representaci\u00f3n, y as\u00ed, est\u00e9n en condiciones de igualdad en dignidad y \u00a0 derechos.[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte[16] \u00a0ha se\u00f1alado que la omisi\u00f3n del Estado de adoptar medidas diferenciales a favor \u00a0 de grupos vulnerables, marginados o hist\u00f3ricamente discriminados, vulnera su \u00a0 derecho a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, el Estado tiene el deber de desarrollar acciones afirmativas en \u00a0 relaci\u00f3n con las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, con el fin de \u00a0 contrarrestar los efectos negativos generados por su condici\u00f3n, y hacer posible \u00a0 su participaci\u00f3n en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad.[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha entendido que, cuando se omite implementar acciones afirmativas \u00a0 en favor de este grupo que merece especial protecci\u00f3n constitucional, se incurre \u00a0 en una forma de discriminaci\u00f3n, debido a que tal omisi\u00f3n perpet\u00faa la estructura \u00a0 de exclusi\u00f3n social e invisibilidad a la que han sido sometidas hist\u00f3ricamente \u00a0 las personas en condici\u00f3n de discapacidad, y obstaculiza el ejercicio pleno de \u00a0 sus derechos fundamentales.[18] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para verificar la existencia de un acto contrario a la igualdad por \u00a0 omisi\u00f3n de acciones afirmativas, deben concurrir los siguientes requisitos: \u00a0 \u201c(1) un acto – jur\u00eddico o\u00a0 de hecho – de una autoridad p\u00fablica o de un \u00a0 particular, en los casos previstos en la ley; (2) la afectaci\u00f3n de los derechos \u00a0 de personas con limitaciones f\u00edsicas o mentales; (3) la conexidad directa entre \u00a0 el acto, positivo u omisivo, y la restricci\u00f3n injustificada de los derechos, \u00a0 libertades u oportunidades de los discapacitados.\u201d[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La especial protecci\u00f3n de las personas en condici\u00f3n de discapacidad y \u00a0 el principio de integraci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de dicho mandato, el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 361 de 1997[20] \u00a0establece la obligaci\u00f3n del Estado de poner a disposici\u00f3n todos los \u00a0 recursos necesarios para la protecci\u00f3n de las personas discapacitadas, entre \u00a0 otros, con el fin de conseguir su integraci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que el concepto de integraci\u00f3n implica una \u00a0 ubicaci\u00f3n laboral acorde con las condiciones de salud y el acceso efectivo a los \u00a0 bienes y servicios b\u00e1sicos para la subsistencia y el sostenimiento de la \u00a0 familia, para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, el \u00e1mbito laboral constituye un espacio trascendental \u00a0 para el cumplimiento del objetivo de integraci\u00f3n social de las personas en \u00a0 situaci\u00f3n de discapacidad. En consecuencia, cuando se analiza la relaci\u00f3n \u00a0 laboral de trabajadores en situaci\u00f3n de discapacidad, opera el principio de \u00a0 estabilidad en el empleo, que consiste en la garant\u00eda de permanecer en \u00e9l y \u00a0 gozar de cierta seguridad en la continuidad del v\u00ednculo contra\u00eddo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior implica que los principios de integraci\u00f3n laboral y de \u00a0 estabilidad laboral han sido consagrados con el objetivo de lograr \u201c(\u2026) una \u00a0 igualdad real entre este grupo poblacional y el resto de las personas. En este \u00a0 orden de ideas, cuando se habla del deber estatal de dar un trato diferenciado a \u00a0 las personas discapacitadas para proteger su derecho al trabajo, se tiene como \u00a0 finalidad que, as\u00ed como las otras personas en la sociedad, este grupo pueda \u00a0 desarrollarse en el ejercicio de una labor que le permita ser \u00fatil en el \u00a0 conglomerado social.\u201d[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, las acciones afirmativas relacionadas con el derecho al \u00a0 trabajo de las personas en condici\u00f3n de discapacidad, implica la materializaci\u00f3n \u00a0 del derecho a la igualdad, al permitir una verdadera integraci\u00f3n en la sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0 Una medida que posibilita el ejercicio del derecho a la igualdad de \u00a0 las personas en situaci\u00f3n de discapacidad es la reubicaci\u00f3n laboral. En la \u00a0 sentencia T-1040 de 2001[23], \u00a0 la Corte precis\u00f3 que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra \u00a0 condicionado por 3 aspectos relacionados entre s\u00ed: i) el tipo de funci\u00f3n \u00a0 que desempe\u00f1a el trabajador, ii) la naturaleza jur\u00eddica del cargo y iii) la \u00a0 capacidad del empleador. Al respecto, esa providencia dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi la reubicaci\u00f3n desborda la capacidad del empleador, o si impide o \u00a0 dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el inter\u00e9s \u00a0 leg\u00edtimo del empleador. Sin embargo, \u00e9ste tiene la obligaci\u00f3n de poner tal hecho \u00a0 en conocimiento del trabajador, d\u00e1ndole adem\u00e1s la oportunidad de proponer \u00a0 soluciones razonables a la situaci\u00f3n.\u201d[24] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la jurisprudencia ha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la \u00a0 posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deber\u00e1 reubicarlo. En \u00a0 caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el despido se efectu\u00f3 como \u00a0 consecuencia de su condici\u00f3n, y que el empleador abus\u00f3 de una facultad legal \u00a0 para legitimar una conducta omisiva.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El marco normativo que rige el r\u00e9gimen de retiro de los soldados \u00a0 profesionales del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0 El art\u00edculo 217 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que las Fuerzas \u00a0 Militares \u2013integradas por el Ej\u00e9rcito, la Armada y la Fuerza A\u00e9rea-, est\u00e1n \u00a0 sujetas a un r\u00e9gimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de \u00a0 carrera. Espec\u00edficamente, el r\u00e9gimen del Ej\u00e9rcito Nacional est\u00e1 contenido en los \u00a0 Decretos 1793[26] y \u00a0 1796[27] \u00a0de 2000, la Ley 923 de 2004[28], \u00a0y el Decreto 4433 de 2004[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 1793 de \u00a0 2000 define a los soldados profesionales como \u00a0\u201clos varones entrenados y capacitados con la finalidad \u00a0 principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas \u00a0 Militares, en la ejecuci\u00f3n de operaciones militares, para la conservaci\u00f3n, \u00a0 restablecimiento del orden p\u00fablico y dem\u00e1s misiones que le sean asignadas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 8\u00b0 \u00a0 describe las causales de retiro del servicio activo de los soldados \u00a0 profesionales seg\u00fan su forma \u2013si se trata de retiro temporal con pase de reserva \u00a0 o retiro absoluto-. Dentro de las hip\u00f3tesis contempladas para el retiro \u00a0 temporal, est\u00e1 la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, el \u00a0 art\u00edculo 10\u00b0 de la mencionada normativa determina que el soldado profesional que \u00a0 no re\u00fana las condiciones de capacidad y aptitud psicof\u00edsica previstas en las \u00a0 disposiciones legales vigentes, podr\u00e1 ser retirado del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma que regula la evaluaci\u00f3n de \u00a0 la capacidad psicof\u00edsica y la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral de los \u00a0 miembros de la fuerza p\u00fablica, -Decreto 1796 de 2000- define la capacidad \u00a0 psicof\u00edsica como el \u201c(\u2026) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes \u00a0 y potencialidades de orden f\u00edsico y psicol\u00f3gico que deben reunir las personas a \u00a0 quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el \u00a0 servicio, en consideraci\u00f3n a su cargo, empleo o funciones.\u201d[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la definici\u00f3n antes \u00a0 descrita, se considera no apto \u00a0 para la prestaci\u00f3n del servicio, quien presente alguna alteraci\u00f3n psicof\u00edsica \u00a0 que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, \u00a0 policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con \u00a0 el art\u00edculo 15 del decreto mencionado, cuando un miembro de la Fuerza P\u00fablica \u00a0 sufre una lesi\u00f3n o es diagnosticado con una afecci\u00f3n, la competencia para determinar la capacidad psicof\u00edsica de \u00a0 un soldado est\u00e1 a cargo de las Juntas M\u00e9dico-Laborales Militares y de Polic\u00eda \u00a0a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoraci\u00f3n de las \u00a0 secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la \u00a0 aptitud para el servicio, \u201cpudiendo recomendar la reubicaci\u00f3n laboral cuando \u00a0 as\u00ed lo amerite\u201d.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las reclamaciones que surjan de las \u00a0 decisiones adoptadas por la Junta M\u00e9dico Laboral, ser\u00e1n conocidas por el \u00a0 Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, quien podr\u00e1 ratificar, \u00a0 modificar o revocar tales determinaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 distintas ocasiones se han protegido por v\u00eda de tutela los derechos al trabajo y \u00a0 a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ej\u00e9rcito Nacional ordena \u00a0 su retiro con pase de reserva, en raz\u00f3n a la p\u00e9rdida de su capacidad \u00a0 psicof\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en la sentencia T-503 de 2010[32], \u00a0 la Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al \u00a0 m\u00ednimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, de un hombre \u00a0 que, cuando prestaba su servicio como soldado profesional, sufri\u00f3 una ca\u00edda que \u00a0 le gener\u00f3 distintas enfermedades. Tras haber sido diagnosticado con una p\u00e9rdida \u00a0 de capacidad laboral del 28.25%, el Ej\u00e9rcito Nacional dispuso su retiro con pase \u00a0 de reserva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que, si bien para cumplir la misi\u00f3n constitucional encomendada a los \u00a0 soldados profesionales, se requiere su plena capacidad psicof\u00edsica, no debe \u00a0 perderse de vista que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de asegurar una debida \u00a0 protecci\u00f3n a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados \u00a0 con el servicio, como es el caso de los soldados profesionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden \u00a0 de ideas, la Corte determin\u00f3 que el Ej\u00e9rcito Nacional deb\u00eda adoptar las medidas \u00a0 necesarias para reubicar al peticionario, teniendo en cuenta su grado de \u00a0 escolaridad, habilidades y destrezas. Con fundamento en tal argumento se \u00a0 concedi\u00f3 el amparo solicitado y se orden\u00f3 al Ejercito \u00a0 Nacional de Colombia, reubicar al peticionario en una actividad que pudiera \u00a0 desempe\u00f1ar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en la sentencia T-081 de 2011[33] \u00a0se estudi\u00f3 el caso de un soldado profesional, v\u00edctima de una mina antipersona, \u00a0 que fue desvinculado del Ej\u00e9rcito Nacional como consecuencia de la calificaci\u00f3n \u00a0 de la Junta M\u00e9dica Laboral, que determin\u00f3 una p\u00e9rdida de capacidad del 32.57%. \u00a0 La decisi\u00f3n mencionada reiter\u00f3 la posici\u00f3n sentada en la sentencia T-503 de 2010 \u00a0 y espec\u00edficamente determin\u00f3 que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de \u00a0 las personas en situaci\u00f3n de discapacidad implica la prohibici\u00f3n de su expulsi\u00f3n \u00a0 en raz\u00f3n de una discapacidad, el derecho a la reincorporaci\u00f3n y la reubicaci\u00f3n \u00a0 del trabajador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n la Sala resolvi\u00f3 \u00a0 inaplicar la disposici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 1793 de 2000. \u00a0 Lo anterior por considerar que, a pesar de que el actuar de la entidad se \u00a0 encontraba ajustado a la ley, el accionante era un sujeto que merec\u00eda especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional y resultaba reprochable cualquier forma de \u00a0 discriminaci\u00f3n en su contra. En consecuencia, se concedi\u00f3 el amparo y se orden\u00f3 \u00a0 al Ej\u00e9rcito Nacional incluir en sus programas al accionante, en consideraci\u00f3n a \u00a0 su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 sentencia \u00a0T-910 de 2011[35], se estudi\u00f3 \u00a0 el caso de un soldado profesional que fue desvinculado en raz\u00f3n a la p\u00e9rdida \u00a0 auditiva sufrida con ocasi\u00f3n del servicio. La decisi\u00f3n reiter\u00f3 las providencias \u00a0 antes rese\u00f1adas y, adem\u00e1s, orden\u00f3 al Ministerio de Defensa y al Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional que dispusieran las actuaciones requeridas para que el Tribunal M\u00e9dico \u00a0 de Revisi\u00f3n Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia practicara un examen \u00a0 sicof\u00edsico al demandante, a efectos de establecer, objetivamente la actividad en \u00a0 la que se pudiera desarrollar, y explicaran las razones de la conclusi\u00f3n a la \u00a0 que se llegara, para poder ser reincorporado en una actividad compatible con su \u00a0 nivel de discapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en la \u00a0 sentencia T-1048 de 2012[36] la Corte analiz\u00f3 \u00a0 las solicitudes de amparo presentadas por un soldado profesional y un patrullero \u00a0 de la Polic\u00eda, quienes fueron desvinculados con ocasi\u00f3n de la disminuci\u00f3n de su \u00a0 capacidad psicof\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo \u00a0 mencionado estableci\u00f3 que la competencia de las Juntas de Calificaci\u00f3n y del \u00a0 Tribunal M\u00e9dico, se dirige a definir si las condiciones de salud, f\u00edsicas y \u00a0 mentales, del personal afectado le permitir\u00e1n o no desarrollar otro tipo de \u00a0 labores y no a efectuar el an\u00e1lisis general y abstracto de la suficiencia de su \u00a0 formaci\u00f3n acad\u00e9mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0 \u201c(\u2026) si la Junta o el Tribunal determinan que la persona f\u00edsica y mentalmente \u00a0 est\u00e1 en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de \u00a0 instrucci\u00f3n, su recomendaci\u00f3n debe ser la reubicaci\u00f3n, siendo asunto de las \u00a0 jefaturas o de las direcciones de personal de la instituci\u00f3n la definici\u00f3n del \u00a0 cargo al que efectivamente ser\u00e1 asignado, teniendo en cuenta, aqu\u00ed s\u00ed, sus \u00a0 estudios, su preparaci\u00f3n, su capacitaci\u00f3n y sus intereses particulares.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso \u00a0 del soldado profesional, en concreto, quien sufr\u00eda de estr\u00e9s postraum\u00e1tico, la \u00a0 Sala (i) dej\u00f3 sin efectos la orden de personal que lo retir\u00f3 del servicio \u00a0 activo; (ii) orden\u00f3 al Ministerio de Defensa Nacional que dispusiera lo \u00a0 necesario para que la Junta M\u00e9dico Laboral analizara nuevamente la situaci\u00f3n del \u00a0 accionante y, en el evento de considerarlo no apto para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio como soldado profesional, determinar espec\u00edficamente si m\u00e9dicamente el \u00a0 accionante estaba o no capacitado para desarrollar labores administrativas, \u00a0 docentes o de instrucci\u00f3n en el Ej\u00e9rcito Nacional, y si, en consecuencia, era \u00a0 aconsejable su reubicaci\u00f3n, con la advertencia de que esta conclusi\u00f3n deber\u00eda \u00a0 estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud f\u00edsicas y mentales; y \u00a0 (iii) orden\u00f3 su reincorporaci\u00f3n al \u00faltimo cargo que ocup\u00f3 en el Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional antes de ser retirado de la instituci\u00f3n, o de no ser ello posible, a \u00a0 otro con funciones que fueran acordes a sus condiciones actuales y a sus \u00a0 habilidades y destrezas. Para el efecto, se aclar\u00f3 que deb\u00edan tenerse en cuenta \u00a0 las consideraciones que las autoridades m\u00e9dicas hab\u00edan hecho respecto de su \u00a0 estado de salud f\u00edsico y mental, en el sentido de que no resultaba aconsejable \u00a0 reubicarlo en una actividad que implicara el manejo de armas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 \u00a0En \u00a0 conclusi\u00f3n, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que los derechos \u00a0 a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando se retira \u00a0 del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad, y no se eval\u00faa la posibilidad de reubicarlo de alg\u00fan modo en la \u00a0 instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se fundamenta en \u00a0 los siguientes presupuestos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El hecho \u00a0 de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar \u00a0 prestando el servicio, implica que no puede seguir desempe\u00f1\u00e1ndose en \u201cesa\u201d \u00a0 labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la \u00a0 instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con \u00a0 fundamento en el principio de integraci\u00f3n laboral de las personas en situaci\u00f3n \u00a0 de discapacidad, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de reubicar a estos sujetos que \u00a0 merecen especial protecci\u00f3n constitucional, en la medida de sus capacidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Antes de \u00a0 dar aplicaci\u00f3n a las normas sobre desvinculaci\u00f3n de soldados por raz\u00f3n de la \u00a0 disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, es necesario hacer una valoraci\u00f3n de \u00a0 las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las \u00a0 capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podr\u00eda \u00a0 cumplir dentro de la instituci\u00f3n, de manera que sea posible disponer su \u00a0 reubicaci\u00f3n en otro cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para \u00a0 determinar la procedencia de la reubicaci\u00f3n existen dos elementos que deben \u00a0 tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona f\u00edsica y \u00a0 mentalmente est\u00e9 en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o \u00a0 de instrucci\u00f3n dentro de la instituci\u00f3n; y otro objetivo, que se \u00a0 relaciona con la definici\u00f3n de la labor que efectivamente pueda ser asignada, \u00a0 teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a \u00a0 los estudios, preparaci\u00f3n, y capacitaci\u00f3n del sujeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero, deber\u00e1 ser determinado por las Juntas M\u00e9dico \u00a0 Laborales y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, a quienes \u00a0 corresponde apreciar las capacidades psicof\u00edsicas de los soldados que son \u00a0 declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. Entonces, deber\u00e1n \u00a0 rendir un concepto t\u00e9cnico en el que se eval\u00faen sus habilidades, y determinen \u00a0 espec\u00edficamente qu\u00e9 tipo de actividades pueden desarrollar \u2013tales como labores \u00a0 administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n-, y con fundamento en tal valoraci\u00f3n, \u00a0 motiven la recomendaci\u00f3n de efectuar o no la reubicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo, se har\u00e1 por las jefaturas o direcciones de \u00a0 personal de la instituci\u00f3n, quienes, con fundamento en el concepto antes \u00a0 mencionado, se encargar\u00e1n de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, \u00a0 teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad \u00a0 de un cargo que corresponda a los estudios, preparaci\u00f3n, y capacitaci\u00f3n del \u00a0 sujeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De lo anterior se sigue que la \u00a0 determinaci\u00f3n del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad que hacen las Juntas \u00a0 M\u00e9dicas y el Tribunal de Revisi\u00f3n debe ser congruente con su recomendaci\u00f3n de \u00a0 reubicaci\u00f3n, pues si se califica a una persona con una p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 menor del 50% pero se dice que su capacidad psicof\u00edsica no es suficiente para \u00a0 desempe\u00f1ar ninguna actividad, la decisi\u00f3n es incoherente y con ella se impide, \u00a0 al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Consideraciones sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso estudiado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0 En el tr\u00e1mite de la presente tutela el juez de segunda instancia \u00a0 consider\u00f3\u00a0 que el requisito de la subsidiariedad no se cumpl\u00eda, por cuanto \u00a0 el accionante no acudi\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para \u00a0 controvertir el acto aque lo desvincul\u00f3 de su cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, tal argumento no puede ser admitido, pues deja de lado \u00a0 la realidad f\u00e1ctica del caso, e ignora que los mecanismos ordinarios de defensa \u00a0 no son suficientemente id\u00f3neos y eficaces para garantizar la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos presuntamente vulnerados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, es cierto que el medio de control de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el acto \u00a0 administrativo que lo retir\u00f3 del servicio, y en su tr\u00e1mite, el accionante puede \u00a0 solicitar la suspensi\u00f3n provisional como medida provisional. Sin embargo, si \u00a0 bien la figura de la suspensi\u00f3n est\u00e1 siendo implementada de manera m\u00e1s activa \u00a0 por los jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos, \u00a0 pues se trata de una medida facultativa, que de todas maneras, est\u00e1 \u00a0 sometida al an\u00e1lisis de validez del acto administrativo. Entonces, es posible \u00a0 que una decisi\u00f3n administrativa sea legal porque se ajusta a los estrictos y \u00a0 precisos t\u00e9rminos de la ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien \u00a0 podr\u00eda pensarse que no procede la medida cautelar de una decisi\u00f3n apoyada en la \u00a0 ley, pero s\u00ed la acci\u00f3n de tutela para proteger derechos fundamentales gravemente \u00a0 afectados, por lo que ser\u00eda urgente la intervenci\u00f3n del juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los documentos que obran en el expediente es posible deducir que \u00a0 el se\u00f1or Senas L\u00f3pez atent\u00f3 contra su propia vida[37], \u00a0 motivo por el cual su enfermedad requiere que se adopte una determinaci\u00f3n \u00a0 r\u00e1pida, eficaz e impostergable respecto de su situaci\u00f3n particular. En este caso \u00a0 el accionante solicita volver a ser integrado a la instituci\u00f3n, situaci\u00f3n que no \u00a0 s\u00f3lo asegurar\u00eda su derecho al trabajo, desde el punto de vista de la \u00a0 integraci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n har\u00eda efectivas otras garant\u00edas laborales, tales \u00a0 como el servicio de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en este caso particular se demuestra (i) que la medida \u00a0 cautelar de suspensi\u00f3n provisional del acto es facultativa y no siempre id\u00f3nea \u00a0 para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, motivo por el cual no es claro si \u00a0 al ejercer tal mecanismo, se consiga detener los efectos de la determinaci\u00f3n que \u00a0 el accionante considera vulneradora de sus derechos fundamentales; y (ii) que \u00a0 las circunstancias particulares del peticionario merecen una soluci\u00f3n pronta y \u00a0 eficaz, pues est\u00e1 en riesgo su vida e integridad personal. De lo anterior se \u00a0 sigue que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en este \u00a0 caso particular, no excluye la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, porque no \u00a0 salvaguarda de manera eficaz y urgente los derechos fundamentales invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso \u00a0 y establecer si la decisi\u00f3n de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que \u00a0 merece especial protecci\u00f3n constitucional y padece de una enfermedad que pone en \u00a0 riesgo su integridad personal, vulnera sus derechos a la igualdad y al trabajo. \u00a0 As\u00ed, la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa en esta oportunidad \u00a0 hace posible la procedencia de la tutela en el caso que se analiza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n de los derechos al trabajo y a la igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa la Sala que para la situaci\u00f3n del accionante, la norma que \u00a0 regula la evaluaci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica y la disminuci\u00f3n de la \u00a0 capacidad laboral de los miembros de la fuerza p\u00fablica, -art\u00edculo 15 del Decreto \u00a0 1796 de 2000- establece que al calificar la p\u00e9rdida de capacidad laboral, se \u00a0 puede recomendar la reubicaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0 \u00a0Tal como se se\u00f1al\u00f3 en las consideraciones \u00a0 generales de esta sentencia, conforme al ordenamiento constitucional y a la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas en situaci\u00f3n de \u00a0 discapacidad merecen un trato diferenciado que garantice su derecho a la \u00a0 igualdad. As\u00ed pues, es evidente que el art\u00edculo 15 del Decreto 1796 de 2000, que \u00a0 contempla la posibilidad de recomendar la reubicaci\u00f3n, materializa el principio \u00a0 de integraci\u00f3n laboral que debe guiar la actuaci\u00f3n del Estado en relaci\u00f3n con \u00a0 este grupo de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, antes de aplicar los art\u00edculos 8\u00ba y 10\u00ba del \u00a0 Decreto 1793 de 2000, y ordenar el retiro del actor porque no reun\u00eda las \u00a0 condiciones de capacidad y aptitud psicof\u00edsica, el Ej\u00e9rcito Nacional debi\u00f3 \u00a0 analizar a fondo su situaci\u00f3n particular, para definir si era posible \u00a0 implementar medidas que propiciaran su plena integraci\u00f3n profesional y el \u00a0 mantenimiento del empleo. No obstante, se incumpli\u00f3 tal obligaci\u00f3n y se dispuso \u00a0 el retiro del actor con fundamento en un concepto del Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de \u00a0 Polic\u00eda en el que s\u00f3lo se hace referencia a la posibilidad de que el actor ponga \u00a0 en peligro a la comunidad, y se omite valorar las condiciones de salud, las \u00a0 habilidades, las destrezas y las capacidades del sujeto, a fin de establecer si \u00a0 existen actividades que podr\u00eda cumplir dentro de la instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las \u00a0 consideraciones generales de esta sentencia, para determinar la procedencia de \u00a0 la reubicaci\u00f3n de accionante se debieron analizar las circunstancias subjetivas \u00a0 (referentes a que la persona f\u00edsica y mentalmente est\u00e9 en capacidad de \u00a0 desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n dentro de la \u00a0 instituci\u00f3n) y objetivas (la definici\u00f3n de la labor que efectivamente pueda ser \u00a0 asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que \u00a0 corresponda a los estudios, preparaci\u00f3n, y capacitaci\u00f3n del sujeto), y el \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional omiti\u00f3 hacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que \u201c(\u2026) \u00a0 la omisi\u00f3n de un trato m\u00e1s favorable constituye una forma de discriminaci\u00f3n, \u00a0 incluso aunque no haya \u00e1nimo de discriminar, ello no significa que el contenido \u00a0 de las normas no sea excluyente. La omisi\u00f3n del Estado de adoptar medidas \u00a0 diferenciales a favor de grupos vulnerables, marginados y\/o hist\u00f3ricamente \u00a0 discriminados constituye una vulneraci\u00f3n de su derecho a la igualdad.[38] \u00a0(Resaltado fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la Sala encuentra probado que la omisi\u00f3n \u00a0 en la que incurri\u00f3 el Ej\u00e9rcito Nacional constituye una vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos a la igualdad y al trabajo del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n y decisi\u00f3n a adoptar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0 \u00a0La Sala concluye que en este caso el Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional vulner\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad de Ito Er Senas L\u00f3pez, porque dispuso el \u00a0 retiro del actor en raz\u00f3n a la disminuci\u00f3n de su capacidad psicof\u00edsica, sin \u00a0 haber hecho una valoraci\u00f3n de las condiciones de salud, de las habilidades, de \u00a0 las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen \u00a0 actividades que podr\u00eda cumplir dentro de la instituci\u00f3n, \u00a0 de tal forma que su capacidad laboral sea congruente con el porcentaje de \u00a0 p\u00e9rdida de capacidad laboral calificada por el Tribunal correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, es preciso (i) dejar sin efectos la orden de \u00a0 personal que retir\u00f3 del servicio activo al se\u00f1or Ito Er Senas L\u00f3pez; (ii) \u00a0 ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que disponga lo necesario para que la \u00a0 el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y \u00a0 de Polic\u00eda analice nuevamente la situaci\u00f3n del accionante y, en el evento \u00a0 de considerarlo no apto para la prestaci\u00f3n del servicio como soldado \u00a0 profesional, determinar si m\u00e9dicamente el accionante est\u00e1 o no capacitado para \u00a0 desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n en la el ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicaci\u00f3n, con la \u00a0 advertencia de que esta conclusi\u00f3n deber\u00eda estar soportada exclusivamente en sus \u00a0 condiciones de salud f\u00edsicas y mentales; (iii) advertir, que la determinaci\u00f3n del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 realizada por el Tribunal de Revisi\u00f3n debe ser congruente con su recomendaci\u00f3n \u00a0 de reubicaci\u00f3n, por lo tanto, si se concluye que el se\u00f1or Senas L\u00f3pez no tiene \u00a0 la capacidad psicof\u00edsica suficiente para desempe\u00f1ar ninguna actividad, se deber\u00e1 \u00a0 proceder a recalificar su p\u00e9rdida de capacidad, con el fin de determinar si \u00a0 puede acceder a la pensi\u00f3n de invalidez; y (iv) ordenar su \u00a0 reincorporaci\u00f3n al \u00faltimo cargo que ocup\u00f3 en el Ej\u00e9rcito Nacional antes de ser \u00a0 retirado de la instituci\u00f3n, o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones \u00a0 sean acordes con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. \u00a0 Para el efecto, se aclarar\u00e1 que deben tenerse en cuenta las consideraciones que \u00a0 las autoridades m\u00e9dicas hicieron respecto de su estado de salud f\u00edsico y mental, \u00a0 en el sentido de que NO resulta aconsejable reubicarlo en una actividad que \u00a0 implique el manejo de armas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Laboral \u00a0 de la Corte Suprema de Justicia el 11 de junio de 2014, que modific\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0 de primera instancia y neg\u00f3 la tutela. En su lugar, \u00a0 CONCEDER el amparo impetrado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- En consecuencia,\u00a0DEJAR SIN EFECTOS, \u00fanicamente en relaci\u00f3n con la \u00a0 orden de retiro del servicio activo del se\u00f1or Ito Er Senas L\u00f3pez, la Orden \u00a0 Administrativa de Personal No. 1802 de 30 de agosto de 2013, proferida por la \u00a0 Jefatura de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR\u00a0al Ej\u00e9rcito Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que \u00a0 dispongan lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda analice nuevamente la situaci\u00f3n del se\u00f1or Ito Er Senas \u00a0 L\u00f3pez bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia. Tal dictamen \u00a0 sustituir\u00e1 a los que fueron rendidos en este caso. En el evento de considerarlo \u00a0 no apto para la prestaci\u00f3n del servicio militar, deber\u00e1 rendirse un informe \u00a0 t\u00e9cnico en el que se especifiquen las habilidades del actor y se determine qu\u00e9 \u00a0 tipo de labores -administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n\u2013 podr\u00eda desempe\u00f1ar y \u00a0 si, en consecuencia, es aconsejable su reubicaci\u00f3n. Se advierte que esta \u00a0 conclusi\u00f3n deber\u00e1 estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud \u00a0 f\u00edsicas y mentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ADVERTIR que la determinaci\u00f3n del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 realizada por el Tribunal de Revisi\u00f3n debe ser congruente con su recomendaci\u00f3n \u00a0 de reubicaci\u00f3n, por lo tanto, si se concluye que el se\u00f1or Senas L\u00f3pez no tiene \u00a0 la capacidad psicof\u00edsica suficiente para desempe\u00f1ar ninguna actividad, se deber\u00e1 \u00a0 proceder a recalificar su p\u00e9rdida de capacidad, con el fin de determinar si \u00a0 puede acceder entonces a la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR al Ej\u00e9rcito Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional \u00a0 que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, el \u00a0 se\u00f1or Ito Er Senas L\u00f3pez sea reincorporado al servicio, bien sea en el \u00faltimo \u00a0 cargo que ocup\u00f3 en el Ej\u00e9rcito Nacional antes de ser retirado de la instituci\u00f3n, \u00a0 o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean acordes con sus \u00a0 condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. Esa reincorporaci\u00f3n, por \u00a0 supuesto, deber\u00e1 traer aparejada la afiliaci\u00f3n inmediata a los servicios m\u00e9dicos \u00a0 que presta la instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Por Secretar\u00eda General \u00a0 l\u00edbrese las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, \u00a0 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la \u00a0 Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] El supuesto consumo de este tipo de \u00a0 sustancias no se comprob\u00f3 y el dictamen fue modificado por el Tribunal Laboral \u00a0 de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, que determin\u00f3 que las alucinaciones del \u00a0 accionante se deb\u00edan a un trastorno psic\u00f3tico agudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] El acta de la valoraci\u00f3n realizada el 14 de junio de 2012 por la \u00a0 Junta M\u00e9dico Laboral se \u00a0 encuentra en los folios 50-51 del Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] En el acta de calificaci\u00f3n del el Tribunal Laboral de \u00a0 Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda (Folio 53 del Cuaderno de primera instancia) se \u00a0 indica que antes de practicarse la valoraci\u00f3n, el accionante estaba \u00a0 \u201chospitalizado en la cl\u00ednica La Mano de Dios en Sahag\u00fan porque intent\u00f3 \u00a0 autoagredirse\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Acta del Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de \u00a0 Polic\u00eda del 15 de abril de \u00a0 2013, folio 53, Cuaderno Principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Se trata de la Orden Administrativa de Personal No. 1802 de 30 de agosto \u00a0 de 2013, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional, \u00a0 que obra a Folios 42-48, del \u00a0 Cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folio 42, Cuaderno Principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] La contestaci\u00f3n del Ej\u00e9rcito Nacional se \u00a0 encuentra a folios 157-159, del Cuaderno Principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] En particular, la decisi\u00f3n cita la sentencia T-1048 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Folio 27, Cuaderno de Segunda Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folios 42-48, Cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, se estableci\u00f3: \u201cEn efecto, la Constituci\u00f3n y la ley \u00a0 estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que \u00a0 tienen como objetivo com\u00fan garantizar el ejercicio pleno de los derechos \u00a0 constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los dem\u00e1s fines del \u00a0 Estado previstos en el art\u00edculo 2 Superior. Por tanto, una comprensi\u00f3n ampliada \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vac\u00eda el \u00a0 contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las \u00a0 disposiciones de la Carta Pol\u00edtica que regulan los instrumentos de protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. Jos\u00e9 \u00a0 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Sentencia T-770 de 2012; M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ver sentencias C-531 de 2000, M.P. \u00c1lvaro \u00a0 Tafur Galvis, y T-551 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia T-207 de 1999. M.P. Eduardo \u00a0 Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sentencia C-401 de 2003, M.P. \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencia T-288 de 1995. M.P. Eduardo \u00a0 Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u201cPor la cual se establecen mecanismos de \u00a0 integraci\u00f3n social de las personas con limitaci\u00f3n y se dictan otras \u00a0 disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia C-531 de 2000 M.P. \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Sentencia T-770 de 2012, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] MP. Rodrigo Escobar Gil. En esta \u00a0 oportunidad la Corte ampar\u00f3 el derecho de una trabajadora que no s\u00f3lo solicitaba \u00a0 la reubicaci\u00f3n laboral, sino la capacitaci\u00f3n para realizar las nuevas funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia T-1040 de 2001: M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Sentencia T-198 del 16 de marzo de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy \u00a0 Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u201cPor el cual se expide el R\u00e9gimen de \u00a0 Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas \u00a0 Militares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u201cMediante la cual se se\u00f1alan las normas, objetivos y criterios que deber\u00e1 \u00a0 observar el Gobierno Nacional para la fijaci\u00f3n del r\u00e9gimen pensional y de \u00a0 asignaci\u00f3n de retiro de los miembros de la Fuerza P\u00fablica de conformidad con lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 150, numeral 19, literal e) de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u201cPor medio del cual se fija el r\u00e9gimen pensional y de asignaci\u00f3n de \u00a0 retiro de los miembros de la Fuerza P\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Art\u00edculo 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u201cARTICULO \u00a0 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera \u00a0 instancia: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o \u00a0 afecciones diagnosticadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Clasificar el tipo de incapacidad sicof\u00edsica y aptitud para el \u00a0 servicio, pudiendo recomendar la reubicaci\u00f3n laboral cuando as\u00ed lo amerite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Determinar la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Calificar la enfermedad seg\u00fan sea profesional o com\u00fan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe \u00a0 Administrativo por Lesiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Fijar los correspondientes \u00edndices de lesi\u00f3n si hubiere lugar a ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Las dem\u00e1s que le sean asignadas por Ley o reglamento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Esta decisi\u00f3n fue reiterada por la misma \u00a0 Sala de Decisi\u00f3n, en la sentencia T-459 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] M.P. \u00a0Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] M.P. \u00a0 Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] En el acta \u00a0 de calificaci\u00f3n del el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda (Folio \u00a0 53 del Cuaderno de primera instancia) se indica que el accionante intent\u00f3 \u00a0 autoagredirse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Sentencia T-551 de 2011, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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