\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-969-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Sentencia \u00a0 T-969\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Caso de comunidad negra que manifiesta no \u00a0 hab\u00e9rsele realizado consulta previa de un proyecto de disposici\u00f3n de aguas \u00a0 residuales cuyo trayecto pasa por sus territorios caus\u00e1ndoles perjuicios y \u00a0 tambi\u00e9n manifiestan no contar con el servicio de alcantarillado\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE \u00a0 TUTELA-Requisitos de procedibilidad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL AMBIENTE SANO-Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de \u00a0 derechos de naturaleza colectiva\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0 reconocido que \u00e9ste es un derecho fundamental innominado, de car\u00e1cter colectivo, \u00a0 cuyos titulares son las comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales, palenqueras y \u00a0 afrocolombianas. M\u00e1s aun, ha dicho que es un derecho susceptible de protecci\u00f3n \u00a0 por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, a partir de la regla establecida en la\u00a0Sentencia \u00a0 SU-037 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 \u00a0 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del \u00a0 derecho a la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa est\u00e1 consagrado en el Convenio 169 de la \u00a0 OIT, suscrito Ginebra en 1989. Este Convenio surge como respuesta a las cr\u00edticas \u00a0 hechas a otro Convenio anterior de la OIT, el Convenio 107 sobre Pueblos \u00a0 Ind\u00edgenas y Tribales de 1957. Aun cuando el objetivo del Convenio 107 era el de \u00a0 proteger a las personas pertenecientes a las comunidades \u00e9tnicas, su enfoque era \u00a0 asimilacionista, en el sentido de que pretend\u00eda integrar a las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y tribales a las sociedades mayoritarias y vincularlas a la fuerza de \u00a0 trabajo, a partir de una noci\u00f3n hegem\u00f3nica de desarrollo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Principios rectores \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Principio de \u00a0 Prevenci\u00f3n de las Afectaciones: la Corte \u00a0 Constitucional ha sostenido que la Consulta debe ser previa a la realizaci\u00f3n de \u00a0 la obra, proyecto o actividad. De tal modo, no resulta aceptable que los \u00a0 responsables de los proyectos, obras o actividades realicen la consulta durante \u00a0 la ejecuci\u00f3n de los mismos, o con posterioridad a ellos. La raz\u00f3n de ser de ello \u00a0 es que el objetivo de la consulta es precisamente evitar al m\u00e1ximo causar \u00a0 afectaciones no deseadas a las comunidades. El Principio \u00a0 de Informaci\u00f3n Adecuada y Suficiente: consiste en que \u00a0 las comunidades tengan la informaci\u00f3n necesaria, adecuada y suficiente para \u00a0 adoptar una posici\u00f3n en relaci\u00f3n con la obra, \u00a0 proyecto o actividad, y puedan participar activamente en el \u00a0 dise\u00f1o de las medidas de manejo para la prevenci\u00f3n y\/o correcci\u00f3n de los \u00a0 impactos negativos que pueda llegar a tener. \u00a0El Principio \u00a0 de Buena Fe: dispone que las consultas que se \u00a0 lleven a cabo deban efectuarse de buena fe. Tanto el \u00a0 Estado, cuando las dirige, como los ejecutores de los proyectos, obras o \u00a0 actividades, como las autoridades de los pueblos y comunidades ind\u00edgenas, \u00a0 negras, raizales y palenqueras deben actuar de buena fe antes, durante y despu\u00e9s \u00a0 de las consultas previas. Este principio se concreta en deberes y \u00a0 comportamientos espec\u00edficos en cada una de las etapas de la consulta, incluyendo \u00a0 las actuaciones preliminares y posteriores a las que est\u00e1n obligadas las partes. \u00a0 Principio de Participaci\u00f3n Efectiva: va dirigido a \u00a0 permitir que las comunidades potencialmente afectadas por una obra, proyecto o \u00a0 actividad puedan incidir en su ejecuci\u00f3n, de tal modo que puedan prevenirse \u00a0 todos aquellos impactos que puedan ir en detrimento de su integridad cultural, \u00a0 de su autonom\u00eda pol\u00edtica y organizativa, y del goce efectivo de sus derechos \u00a0 territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 CONSULTA PREVIA-Etapas y deberes en el proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA \u00a0 CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Orden a Empresa de Servicios P\u00fablicos \u00a0 realizar consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL SERVICIO DE \u00a0 ALCANTARILLADO-Orden a Alcalde conectar el servicio de alcantarillado a \u00a0 comunidad negra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3783191 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela instaurada por \u00a0 Agustina Carmona de Manrique y Henry Guyzamano Vivas, actuando como \u00a0 representantes legales de los Consejos Comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey, \u00a0 respectivamente, contra la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. \u00a0 C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 integrada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y las Magistradas \u00a0 Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, \u00a0 en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de la dictada en segunda instancia, por \u00a0 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena, dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela instaurada por Agustina Carmona de Manrique y Henry Guyzamano Vivas, \u00a0 actuando como representantes legales de los Consejos Comunitarios de Tierra Baja \u00a0 y Puerto Rey, contra la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n por remisi\u00f3n que \u00a0 hizo el referido Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991. La Sala Segunda de Selecci\u00f3n de la Corte lo escogi\u00f3 para \u00a0 revisi\u00f3n, el 28 de febrero de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 30 de agosto de 2012, Agustina Carmona de Manrique y \u00a0 Henry Guyzamano Vivas, actuando como representantes legales de los Consejos \u00a0 Comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey, respectivamente, interpusieron acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., \u00a0 al considerar que se vulneraron los derechos a la igualdad, al debido proceso, \u00a0 al respeto por la dignidad humana, y a la consulta previa, y por violaci\u00f3n de \u00a0 los derechos consagrados en la Ley 70 de 1993, el Convenio 169 de la OIT, el \u00a0 Decreto 1320 de 1998, y de la Ley 99 de 1993. En consecuencia solicita que se \u00a0 ordene mitigar los perjuicios causados y se indemnice a las comunidades \u00a0 afectadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos seg\u00fan la demanda de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las comunidades de \u00a0 Tierra Baja y Puerto Rey se reconocen a s\u00ed mismas como afrodescendientes. \u00a0 Adem\u00e1s, mediante Resoluciones 2754 de junio 29 de 2010 (fl. 59) y 2737 de \u00a0 diciembre 18 de 2009 (fl. 55), la Secretar\u00eda del Interior y Convivencia \u00a0 Ciudadana de la Alcald\u00eda de Cartagena, reconoci\u00f3 Consejos Comunitarios en los \u00a0 caser\u00edos de Tierra Baja y Puerto Rey, lugares hist\u00f3ricamente ocupados por esas \u00a0 comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Seg\u00fan el censo de 2013, \u00a0 en la comunidad de Tierra Baja viven 426 ni\u00f1os entre 0 y 15 a\u00f1os, y en la de \u00a0 Puerto Rey la poblaci\u00f3n en dicho rango de edad es de 374 personas (fls. \u00a0 169-171). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dichas comunidades \u00a0 carecen, entre otras, de servicio de alcantarillado, y las aguas residuales \u00a0 corren por enfrente de las residencias, conforme consta en el registro \u00a0 fotogr\u00e1fico aportado al expediente por los demandantes (fls. 40-51). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se han presentado \u00a0 inundaciones de las v\u00edas de acceso y de las viviendas de dichas comunidades, \u00a0 conforme consta en el registro fotogr\u00e1fico aportado por los demandantes (fls. \u00a0 52-55). Seg\u00fan la versi\u00f3n de los demandantes estas inundaciones de los caser\u00edos \u00a0 de Tierra Baja y Puerto Rey son consecuencia de las obras del proyecto de aguas \u00a0 residuales que sirve a la ciudad de Cartagena denominado \u201cEmisario Submarino\u201d, \u00a0 ejecutado por la empresa demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aunado a lo anterior, se \u00a0 han presentado epidemias y enfermedades entre la poblaci\u00f3n, entre otras razones \u00a0 por la falta de alcantarillado. Para corroborar este hecho aportan al expediente \u00a0 un documento con el sello de la enfermera Merly P. G\u00f3mez Manrique (RUN No. \u00a0 18286). En dicho documento se afirma que las diez principales causas de \u00a0 morbilidad UPA en Puerto Rey son rinofaringistis aguda, hipertensi\u00f3n arterial \u00a0 primaria, infecciones de v\u00edas urinarias, parasitosis, lumbalgia, anemia, \u00a0 vulvovaginitis, enfermedades de la piel, e infecciones agudas de las v\u00edas \u00a0 respiratorias (faringoamigdalitis agudas, otitis media aguda y sinusitis aguda) \u00a0 (fls. 172-173). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 14 de mayo de 2012, \u00a0 los demandantes solicitaron a la entidad demandada explicar las razones por las \u00a0 cuales no se hab\u00eda realizado la consulta previa de la obra que estaban \u00a0 ejecutando, conocida como \u201cEmisario Submarino\u201d. Agregan que el trayecto \u00a0 terrestre del Emisario atraviesa la carretera de Puerto Rey, y pasa por el \u00a0 centro del territorio de Tierra Baja. Por otra parte dicen que las comunidades \u00a0 desconocen el plan de manejo ambiental respectivo, y que la obra le est\u00e1 \u00a0 causando diversos perjuicios, pues impide el flujo de aguas lluvias y \u00a0 residuales, lo cual produce inundaciones y estancamiento de las aguas (fls. \u00a0 17-30). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 14 de junio de 2012, \u00a0 Aguas de Cartagena responde que s\u00ed se hizo consulta previa con las comunidades \u00a0 ubicadas en el \u00e1rea de influencia del proyecto y se realizaron algunas obras y \u00a0 actividades como parte de la responsabilidad social de la empresa. Contin\u00faa \u00a0 diciendo que se cit\u00f3 a consulta con un aviso en el peri\u00f3dico El Tiempo, de julio \u00a0 9 de 2000, y se public\u00f3 en el bolet\u00edn oficial y en las carteleras de las \u00a0 inspecciones de polic\u00eda de los corregimientos de Punta Canoa, Arroyo de Piedra, \u00a0 Manzanillo del Mar y la Boquilla (fl 30). Sin embargo, en la respuesta de la \u00a0 empresa no se menciona espec\u00edficamente cu\u00e1ndo se llevaron a cabo las consultas \u00a0 con las dos comunidades demandantes. S\u00f3lo menciona las consultas con las \u00a0 comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla, Zona Sur \u00a0 Oriental Las Palmeras, y Punta Canoa (fl. 29). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACI\u00d3N PROCESAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante Auto del 3 de \u00a0 septiembre de 2012, el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena decidi\u00f3 admitir \u00a0 la acci\u00f3n de tutela, notificar a la empresa demandada, vincular y notificar a la \u00a0 Alcald\u00eda de Cartagena y decretar la pr\u00e1ctica de una inspecci\u00f3n judicial a los \u00a0 caser\u00edos de Tierra Baja y Puerto Rey, por petici\u00f3n de los accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0 \u00a0Inspecci\u00f3n \u00a0 Judicial Realizada por la Juez de Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 10 de septiembre de \u00a0 2012, la juez de primera instancia practic\u00f3 una diligencia de inspecci\u00f3n \u00a0 judicial en los caser\u00edos de Tierra Baja y Puerto Rey. Durante la diligencia \u00a0 observ\u00f3 aguas corrientes por diversas partes de los caser\u00edos, al igual que aguas \u00a0 estancadas de color verde oscuro, y que sal\u00eda agua residual de al lado del \u00a0 sanitario de una de las casas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dentro de la diligencia \u00a0 de inspecci\u00f3n judicial, la juez decidi\u00f3 tomar declaraci\u00f3n de Yaraceli Manrique \u00a0 Henr\u00edquez, una residente de Tierra Baja, por solicitud del representante de las \u00a0 comunidades. La declarante le dijo que la empresa demandada les hab\u00eda informado \u00a0 que no se realizar\u00eda consulta previa porque el tubo no pasar\u00eda por su territorio \u00a0 sino por la Ci\u00e9naga de la Virgen. Cuando decidieron que el tubo pasar\u00eda por \u00a0 Tierra Baja reunieron a la Junta de Acci\u00f3n Comunal para comentarles, pero no les \u00a0 informaron de los impactos que la obra tendr\u00eda. Agrega que se han causado da\u00f1os \u00a0 a las v\u00edas de los caser\u00edos, y a las casas, y que ella no puede sentarse frente a \u00a0 su casa por los olores que expiden las aguas residuales. Adem\u00e1s de ello dice que \u00a0 en la comunidad se han presentado enfermedades que antes no ocurr\u00edan. Relata que \u00a0 el terrapl\u00e9n construido por la empresa impide que el agua lluvia fluya, y lleva \u00a0 a que se inunde el caser\u00edo (fls. 79-81). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dentro de la diligencia \u00a0 de inspecci\u00f3n judicial tambi\u00e9n particip\u00f3 una ingeniera que trabaja en la empresa \u00a0 demandada, quien dijo que s\u00ed se hab\u00eda llevado a cabo la consulta previa con las \u00a0 comunidades en el \u00e1rea de influencia del proyecto, y que el mismo cuenta con una \u00a0 licencia ambiental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte la \u00a0 ingeniera acept\u00f3 que la empresa hab\u00eda construido un sistema temporal de manejo \u00a0 de aguas residuales como medida de mitigaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n dijo en su \u00a0 declaraci\u00f3n que por solicitud de las comunidades, la empresa hizo un dise\u00f1o y un \u00a0 presupuesto de lo que costar\u00eda hacer el alcantarillado (fl. 81). El dise\u00f1o del \u00a0 proyecto de alcantarillado fue entregado a la Alcald\u00eda de Cartagena, como consta \u00a0 en la carta remisoria que env\u00eda la empresa demandada a la entonces alcaldesa de \u00a0 Cartagena, Judith Pinedo, con fecha de recibo de la alcald\u00eda de 22 de octubre de \u00a0 2009 (fls. 174-175). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, la ingeniera \u00a0 de la empresa dijo que el \u201cEmisario Submarino\u201d todav\u00eda no estaba en \u00a0 funcionamiento, y por lo tanto mal podr\u00eda haber causado los efectos \u00a0 contaminantes que los demandantes le endilgan. Para el momento de la diligencia \u00a0 la tuber\u00eda subterr\u00e1nea que se hab\u00eda instalado todav\u00eda se encontraba en etapa de \u00a0 pruebas, y estaba llena de \u201cagua cruda\u201d y no de aguas residuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con las \u00a0 afectaciones de las v\u00edas, dijo que durante la ejecuci\u00f3n de la obra se hab\u00eda \u00a0 tratado de permitir el ingreso de las personas a sus residencias en la medida de \u00a0 lo posible, que se hab\u00eda hecho una adecuaci\u00f3n de las v\u00edas y que se hab\u00eda hecho \u00a0 entrega de las mismas a la comunidad a mediados de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con las \u00a0 quejas por una presunta humedad, aduce que la comunidad le impidi\u00f3 a la empresa \u00a0 hacer la inspecci\u00f3n. Por lo tanto, la empresa la realiz\u00f3 por dentro del tubo y \u00a0 verific\u00f3 que se encontraba en buen estado (fl. 81). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n de \u00a0 la demanda por parte de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2012, \u00a0 el apoderado de la empresa demandada contest\u00f3 a la demanda de tutela. En su \u00a0 escrito aduce que conforme a la cl\u00e1usula 20 del contrato suscrito entre la \u00a0 empresa y el Distrito de Cartagena, le corresponde a \u00e9ste, no a aquella, el \u00a0 deber de planear y construir las obras necesarias para la expansi\u00f3n y mejor\u00eda \u00a0 del servicio p\u00fablico de acueducto y alcantarillado. Agrega que esta obligaci\u00f3n \u00a0 es tambi\u00e9n de car\u00e1cter constitucional y legal, puesto que el art\u00edculo 311 de la \u00a0 Constituci\u00f3n dispone que corresponde a los municipios prestar los servicios \u00a0 p\u00fablicos que determine la ley, y que seg\u00fan el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 142 de 1994, \u00a0 les corresponde a los municipios asegurar que los servicios p\u00fablicos \u00a0 domiciliarios, incluido el de alcantarillado y saneamiento b\u00e1sico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los perjuicios alegados por los \u00a0 demandantes agrega que la construcci\u00f3n del Emisario Submarino no ocasion\u00f3 ning\u00fan \u00a0 da\u00f1o a la comunidad, y que por el contrario su \u201cfinalizaci\u00f3n y puesta en \u00a0 marcha significa la soluci\u00f3n definitiva al saneamiento b\u00e1sico de la ciudad de \u00a0 Cartagena y permitir\u00e1 en un mediano plazo la conexi\u00f3n al sistema de \u00a0 alcantarillado de los caser\u00edos de Tierra Baja y Puerto Rey\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la no realizaci\u00f3n de la consulta previa \u00a0 dice de manera gen\u00e9rica que \u201cla consulta previa con la poblaci\u00f3n \u00a0 afrocolombiana asentada en la zona de influencia del proyecto Emisario Submarino \u00a0 si (sic) fue realizada\u201d. Para probar dicha afirmaci\u00f3n dice que este \u00a0 punto ya fue analizado por la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Canal del Dique \u00a0 (CARDIQUE) en la Resoluci\u00f3n 345 de 5 de junio de 2001, y por el Ministerio de \u00a0 Ambiente en la Resoluci\u00f3n 323 de 2002, en la que deniega el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0 contra la licencia ambiental. Cita algunos apartes de la resoluci\u00f3n expedida por \u00a0 el Ministerio de Ambiente en que se afirma que la consulta previa fue llevada a \u00a0 cabo. En particular cita algunos apartes en los que el Ministerio concluye que \u00a0 la consulta previa se llev\u00f3 a cabo debidamente, de conformidad con lo dicho por \u00a0 el consultivo Dionisio Miranda y por el representante de la Direcci\u00f3n de \u00a0 Comunidades Negras de ese tiempo. Sin embargo, en los apartes transcritos s\u00f3lo \u00a0 mencionan la consulta previa llevada a cabo con \u201clos asentamientos de Arroyo \u00a0 de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla y Punta Canoa\u201d, pero no hacen \u00a0 referencia espec\u00edfica de las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las inundaciones ocurridas en los \u00a0 caser\u00edos de las comunidades demandantes dice que si bien ocurrieron, no hay \u00a0 prueba de que hayan sido causadas por las obras del proyecto del Emisario \u00a0 Submarino. Agrega que como el Emisario Submarino todav\u00eda no ha entrado en \u00a0 operaci\u00f3n y el tubo est\u00e1 lleno de agua cruda, y no de aguas residuales, por lo \u00a0 que es imposible que los malos olores sean consecuencia de una filtraci\u00f3n de \u00a0 aguas residuales a los caser\u00edos. Por el contrario, afirma, la comunidad ha \u00a0 obstaculizado la realizaci\u00f3n de inspecciones a la tuber\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante argumenta que la empresa demandada no \u00a0 ha vulnerado los derechos de las comunidades demandantes, puesto que de una \u00a0 parte s\u00ed se llev\u00f3 a cabo la consulta previa y, de otra, la obra del emisario \u00a0 submarino no ha causado los perjuicios que han sufrido los demandantes. Seg\u00fan su \u00a0 concepto \u201c[e]l trasfondo de todo, y nos toca dilucidarlo a \u00a0 nosotros pues el accionante (sic) lo toca apenas de soslayo, es la falta \u00a0 de alcantarillado.\u201d Posteriormente reitera que el deber de instalar dicho \u00a0 alcantarillado no le corresponde a la empresa sino al distrito de Cartagena, \u00a0 raz\u00f3n por la cual considera hay una falta de legitimaci\u00f3n por pasiva que le \u00a0 impide al juez condenar a la entidad demandada. Finaliza dicho argumento al \u00a0 manifestar que \u201c[n]uestra empresa cumpli\u00f3 con su deber de proporcionar \u00a0 al Distrito los dise\u00f1os y presupuesto para esta obra \u2013la expansi\u00f3n del \u00a0 alcantarillado sanitario para dotarlo en Tierra Baja y Puerto Rey-. Compete al \u00a0 ente territorial definir los recursos y su realizaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, dice que la tutela en este caso es \u00a0 improcedente por existir otros medios de defensa judicial. Sin embargo, no \u00a0 identifica cu\u00e1les son los medios judiciales que tienen los demandantes, ni por \u00a0 qu\u00e9 son aptos para proteger los derechos invocados por ellos. Finalmente, \u00a0 tambi\u00e9n considera que la tutela es improcedente por falta de inmediatez, toda \u00a0 vez que la consulta previa del emisario submarino se realiz\u00f3 hace doce a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n de \u00a0 la demanda por parte del Distrito de Cartagena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de septiembre 13 de 2012, la Oficina \u00a0 Asesora Jur\u00eddica del Distrito de Cartagena solicit\u00f3 denegar la protecci\u00f3n \u00a0 reclamada por los demandantes. Su solicitud se basa en tres argumentos \u00a0 principales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, considera que hay una falta de \u00a0 legitimaci\u00f3n por pasiva, pues el Distrito de Cartagena no es la entidad \u00a0 demandada y no vulner\u00f3 los derechos de los demandantes. Seg\u00fan tal argumento, el \u00a0 distrito no caus\u00f3 los perjuicios aducidos por los demandantes como consecuencia \u00a0 de la construcci\u00f3n del emisario submarino. El ejecutor de dicha obra fue Aguas \u00a0 de Cartagena, y en esa medida le corresponde a dicha empresa responder por sus \u00a0 acciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, retoma los argumentos de Aguas de \u00a0 Cartagena S.A. en el sentido de que la empresa s\u00ed realiz\u00f3 una consulta previa \u00a0 con las comunidades del \u00e1rea de influencia del proyecto, pero sin identificar \u00a0 espec\u00edficamente cu\u00e1ndo, c\u00f3mo y d\u00f3nde se llev\u00f3 a cabo con las comunidades de \u00a0 Tierra Baja y Puerto Rey. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, si lo que pretenden los demandantes es \u00a0 que se instale el alcantarillado, considera que la tutela se debe denegar por \u00a0 improcedente. Por un lado porque los derechos invocados son derechos colectivos \u00a0 que no ostentan el car\u00e1cter de fundamentales. Por el otro, porque existen otros \u00a0 medios judiciales para su protecci\u00f3n, como puede serlo la acci\u00f3n popular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia de \u00a0 Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia del 14 de septiembre de 2012, el \u00a0 Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena decidi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela \u00a0 por improcedente ya que los demandantes pueden recurrir a la acci\u00f3n popular para \u00a0 proteger sus derechos. Despu\u00e9s de hacer un recuento de la jurisprudencia \u00a0 constitucional en torno a la subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, y de los \u00a0 casos en que esta acci\u00f3n procede para proteger derechos colectivos, hace una \u00a0 comparaci\u00f3n entre las acciones de tutela y popular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de dicha comparaci\u00f3n concluye que la acci\u00f3n \u00a0 popular es un medio id\u00f3neo para proteger los derechos invocados en el presente \u00a0 caso. El a quo llega a esta conclusi\u00f3n, pues considera que en el presente \u00a0 caso no se dan los presupuestos necesarios para que proceda la acci\u00f3n de tutela \u00a0 para proteger derechos de car\u00e1cter colectivo. En particular, concluye que en \u00a0 este caso no se demostr\u00f3 que hubiera una relaci\u00f3n de conexidad entre los \u00a0 derechos colectivos presuntamente vulnerados y la amenaza o afectaci\u00f3n de un \u00a0 derecho fundamental. Por otra parte, dice que no hay una afectaci\u00f3n a un derecho \u00a0 fundamental expresamente probada en el expediente. En esa medida mal podr\u00eda el \u00a0 juez dar una orden encaminada a proteger expresamente el derecho fundamental \u00a0 afectado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo tambi\u00e9n sostiene que tampoco es procedente \u00a0 conceder la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable, pues \u201csi bien es cierto que la falta de servicio p\u00fablico de \u00a0 alcantarillado es necesario (sic) para lograr un ambiente m\u00ednimo para las \u00a0 personas, no es menos cierto que es una situaci\u00f3n que ha padecido la poblaci\u00f3n \u00a0 desde mucho tiempo atr\u00e1s\u201d (fl. 302) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, acoge lo dicho por la empresa de servicios \u00a0 p\u00fablicos demandada en el sentido de que si se llev\u00f3 a cabo una consulta previa. \u00a0 Sin embargo, no indaga espec\u00edficamente si las comunidades demandantes fueron \u00a0 consultadas en el presente caso, o si fueron otras comunidades las consultadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Marlon Mari\u00f1o Ya\u00f1ez Camargo, actuando como apoderado \u00a0 judicial de demandante Henry Guyzamano Vivas impugn\u00f3 en forma verbal el fallo de \u00a0 primera instancia, aun cuando no expuso los argumentos de su inconformidad con \u00a0 la decisi\u00f3n (reverso del fl. 303). El juzgado de primera instancia concedi\u00f3 la \u00a0 apelaci\u00f3n mediante Auto del 21 de septiembre de 2012, y remiti\u00f3 el expediente \u00a0 para que se diera tr\u00e1mite a la segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia de \u00a0 Segunda Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia del 30 de octubre de 2012, el \u00a0 Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena decidi\u00f3 \u00a0 confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia. De conformidad con \u00a0 los argumentos del ad quem, la tutela no es procedente en el presente \u00a0 caso, pues no se dan los presupuestos necesarios para que puedan protegerse \u00a0 derechos colectivos. En particular, para el juez de segunda instancia no existe \u00a0 conexidad entre el derecho a gozar de un medio ambiente sano y un derecho \u00a0 fundamental. Por otra parte, tampoco encuentra que se haya vulnerado el derecho \u00a0 a la consulta previa. Para sustentar dicha afirmaci\u00f3n se fundamenta en el hecho \u00a0 de que CARDIQUE otorg\u00f3 la licencia ambiental respectiva y el Ministerio del \u00a0 Interior confirm\u00f3 la decisi\u00f3n porque, entre otras cosas, s\u00ed se llev\u00f3 a cabo la \u00a0 consulta previa. Finalmente, reafirma la improcedencia de la acci\u00f3n la falta de \u00a0 inmediatez, toda vez que el demandante interpuso la acci\u00f3n de tutela muchos a\u00f1os \u00a0 despu\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
G.\u00a0 \u00a0Pruebas \u00a0 aportadas, solicitadas y\/o decretadas en sede de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El apoderado judicial \u00a0 de los demandantes \u00a0envi\u00f3 un memorial recibido en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional \u00a0 el 13 de abril de 2013. En \u00e9l le informa a esta Sala que existe una \u00a0 inconsistencia entre la versi\u00f3n de la empresa demandada y la Alcald\u00eda de \u00a0 Cartagena, y la respuesta que le dio a sus poderdantes la Direcci\u00f3n de Consulta \u00a0 Previa del Ministerio del Interior respecto de la realizaci\u00f3n de la consulta \u00a0 previa. Mientras la empresa y la alcald\u00eda sostienen que la consulta se llev\u00f3 a \u00a0 cabo, el Ministerio afirma no tener registro de la consulta realizada al \u00a0 proyecto de Emisario Submarino. As\u00ed mismo, el apoderado de los demandantes \u00a0 aporta copia de la respuesta de la Direcci\u00f3n de Consulta Previa, recibida el 26 \u00a0 de noviembre de 2012. Sin embargo, en dicha respuesta, la Direcci\u00f3n le aclara a \u00a0 los solicitantes que la competencia para la aprobaci\u00f3n de las licencias \u00a0 ambientales es de las corporaciones aut\u00f3nomas regionales y de la Autoridad \u00a0 Nacional de Licencias Ambientales. Por lo tanto, a juicio de la direcci\u00f3n, debe \u00a0 dirigirse a estas entidades para elevar su solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante Auto del 3 \u00a0 de julio de 2013, la Sala Sexta orden\u00f3 vincular a los Ministerios del Interior y \u00a0 de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma del Canal del \u00a0 Dique, CARDIQUE, y se les \u00a0 solicit\u00f3 informar acerca de los presupuestos para otorgar la licencia ambiental, \u00a0 si se hab\u00eda tenido en cuenta la probabilidad de que el Emisario Submarino \u00a0 alterara la forma de vida de las comunidades, las razones por las cuales se \u00a0 consider\u00f3 que no hay riesgo de diapirismo en el \u00e1rea de vertimiento, y si se \u00a0 tuvieron en cuenta los informes sobre eventuales impactos sociales y \u00a0 ambientales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, mediante escrito del 23 de julio \u00a0 de 2013, el Director General de la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Canal \u00a0 del Dique, CARDIQUE, env\u00edo a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n un \u00a0 escrito en el que hace una descripci\u00f3n de los principales elementos tenidos en \u00a0 cuenta para otorgar la licencia ambiental al Emisario Submarino. Dice que se \u00a0 hicieron unos modelos matem\u00e1ticos para establecer cu\u00e1l de las alternativas era \u00a0 menos riesgosa, y se refiere tambi\u00e9n al componente socio-econ\u00f3mico y cultural de \u00a0 la licencia. En particular, afirma que se llev\u00f3 a cabo una consulta previa \u201ccon \u00a0 las comunidades negras ubicadas en el \u00e1rea de influencia del proyecto, como lo \u00a0 fueron la zona Sur Oriental de Cartagena, los corregimientos Arroyo de Piedra, \u00a0 Manzanillo del Mar, Punta Canoa y La Boquilla\u201d, pero no menciona \u00a0 espec\u00edficamente a las comunidades demandantes. Dice adem\u00e1s que los demandantes \u00a0 no fueron escogidos como representantes del corregimiento de La Boquilla. \u00a0 Finalmente, tras citar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema \u00a0 de derechos colectivos, solicita denegar la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el mismo Auto de 3 de \u00a0 julio de 2013, la Sala Sexta comision\u00f3 al Tribunal Administrativo de \u00a0 Cartagena para realizar una inspecci\u00f3n judicial en los caser\u00edos de Tierra Baja y \u00a0 Puerto Rey, y acopiar toda la informaci\u00f3n pertinente para adoptar una \u00a0 decisi\u00f3n en el caso. Fue as\u00ed como ese tribunal llev\u00f3 a cabo la respectiva \u00a0 diligencia el 24 de julio de 2013, con presencia de los representantes de la \u00a0 empresa demandada, de CARDIQUE, de la Procuradur\u00eda, pero sin la presencia de la \u00a0 alcald\u00eda distrital, a pesar de hab\u00e9rsele notificado. Dentro de los apartes de la \u00a0 diligencia resulta pertinente resaltar que los reclamos de los miembros de la \u00a0 comunidad giran en torno a tres elementos principales. En primer lugar, en \u00a0 relaci\u00f3n con los da\u00f1os causados por las obras tendientes a instalar la tuber\u00eda \u00a0 del Emisario. En segundo lugar, los reclamos van dirigidos a la falta de \u00a0 consulta previa, y finalmente, a la falta de alcantarillado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las obras es necesario destacar que la parte terrestre del tubo \u00a0 del Emisario pasa por el \u00e1rea poblada de Tierra Baja, y a una distancia de un \u00a0 kil\u00f3metro del \u00e1rea poblada de Puerto Rey. Por lo tanto, los reclamos de los \u00a0 miembros de estas dos comunidades son parcialmente distintos. Los habitantes de \u00a0 Tierra Baja reclaman que durante la obra se impidi\u00f3 el acceso de las personas a \u00a0 sus casas, que el paso de los veh\u00edculos y de la maquinaria caus\u00f3 da\u00f1os a las \u00a0 v\u00edas de acceso y a las viviendas, y que el agua servida se filtra del tubo \u00a0 causando olores nauseabundos, enfermedades y afectaci\u00f3n a la pesca. En Puerto \u00a0 Rey hay algunas quejas de filtraci\u00f3n de aguas residuales. Estas quejas de \u00a0 filtraciones no pudieron ser corroboradas durante la diligencia m\u00e1s all\u00e1 de las \u00a0 quejas de la comunidad, y fueron refutadas tanto por los representantes de la \u00a0 empresa, como por la enfermera del centro de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante las diferencias, los reclamos en Puerto Rey \u00a0 y en Tierra Baja coinciden en torno a que, como parte de las obras llevadas a \u00a0 cabo para la instalaci\u00f3n del tubo, se construy\u00f3 un terrapl\u00e9n que obstruy\u00f3 el \u00a0 paso del agua lluvia y de las aguas residuales provenientes de las viviendas de \u00a0 la comunidad. Esto caus\u00f3 una serie de inundaciones que afectaron las viviendas, \u00a0 la salud de las personas, produjo olores nauseabundos, e impidi\u00f3 el cultivo del \u00a0 arroz en el \u00e1rea del caser\u00edo dedicada a la agricultura. Reconocen, sin embargo, \u00a0 que cuando la empresa fue a instalar la tuber\u00eda para permitir el desag\u00fce, la \u00a0 comunidad, y en particular los mototaxistas, no los dejaron instalar hasta tanto \u00a0 no arreglaran la v\u00eda que la empresa hab\u00eda dejado en mal estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la falta de consulta previa, es de anotar que dos de las declarantes \u00a0 dijeron que el dise\u00f1o inicial del submarino no iba a pasar por los territorios \u00a0 de las comunidades sino por la Ci\u00e9naga de la Virgen. La primera de ellas, Yadira \u00a0 Mar\u00eda Blanquicett D\u00edaz, miembro de la comunidad de Tierra Baja, dijo haber \u00a0 estado en la Oficina de Planeaci\u00f3n de Cartagena, donde le informaron que ya el \u00a0 dise\u00f1o no iba a pasar por la Ci\u00e9naga de la Virgen pero no le informaron por \u00a0 d\u00f3nde iba a pasar. Le hizo la pregunta a la empresa demandada, la cual le \u00a0 inform\u00f3 que no iba a pasar por Tierra Baja (cd. Despacho Comisorio fl. 105). La \u00a0 segunda declarante, que es la demandante, Agustina Carmona, representante legal \u00a0 del Consejo Comunitario de Puerto Rey, dijo haber asistido a unas capacitaciones \u00a0 hechas por la empresa hace cuatro o cinco a\u00f1os, en las cuales \u201cen ning\u00fan \u00a0 momento nos dijeron que el emisario submarino iba a cruzar por la mitad de la \u00a0 poblaci\u00f3n de Puerto Rey, siempre tuvimos el conocimiento que iba a cruzar la \u00a0 Ci\u00e9naga de la Virgen hasta Punta Canoa.\u201d (cd. Despacho Comisorio fl. 118). \u00a0 Esta versi\u00f3n coincide con la de otro declarante, Tom\u00e1s Rom\u00e1n Moreno Torres, \u00a0 quien era el presidente de la Junta de Acci\u00f3n Comunal de Tierra Baja en 2009, \u00a0 dijo que supieron que la obra pasar\u00eda por su territorio cuando ya estaban \u00a0 instalando los tubos \u201cNo hubo consulta previa aqu\u00ed para determinar, \u00a0 socializar con la comunidad de Tierra Baja los da\u00f1os ambientales y todo lo que \u00a0 viene de ah\u00ed en adelante, en su momento, porque cuando nos dimos cuenta el tubo \u00a0 ya lo ten\u00edamos en la comunidad, y ah\u00ed, a su manera, le dijeron a la gente que \u00a0 qu\u00e9 quer\u00eda. Ah\u00ed medio se concert\u00f3 con ellos, pr\u00e1cticamente a las peleas, y \u00a0 pudimos llegar a unos peque\u00f1os acuerdos con los cuales no estamos conforme \u00a0 (sic)\u201d (cd. Despacho Comisorio fl. 101). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es de destacar que cuando el representante \u00a0 legal del Consejo Comunitario de Tierra Baja pregunt\u00f3 al apoderado de la empresa \u00a0 demandada cu\u00e1ndo se hab\u00eda hecho la consulta con las comunidades negras de Tierra \u00a0 Baja y Puerto Rey, su respuesta fue \u201cCon la venia del despacho, la primera \u00a0 aclaraci\u00f3n, Tierra Baja es una vereda adscrita al corregimiento de La Boquilla, \u00a0 por lo tanto, y en desarrollo de las consultas previas se convoc\u00f3 a toda la zona \u00a0 norte de la ciudad de Cartagena de Indias. Por auto No. 0249 de fecha del 19 de \u00a0 mayo de 2000, Cardique [convoc\u00f3] a la reuni\u00f3n de consulta previa a las \u00a0 comunidades negras ubicadas en la zona del proyecto, edicto que fue fijado en \u00a0 Cardique y en las carteleras de aviso de las inspecciones de polic\u00eda de los \u00a0 corregimientos de Punta canoa, Arroyo de Piedra, Manzanillo del mar, y la \u00a0 Boquilla, inspecci\u00f3n de polic\u00eda que tiene jurisdicci\u00f3n sobre la vereda de Tierra \u00a0 Baja.\u201d (cd. Despacho Comisorio, fls. 109-10) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la falta de alcantarillado es de \u00a0 destacar que, la inspecci\u00f3n del lugar indica que, tanto las inundaciones, como \u00a0 los malos olores, las aguas estancadas parecen ser consecuencia de la falta de \u00a0 alcantarillado en los territorios de Tierra Baja y Puerto Rey, y no de las \u00a0 filtraciones provenientes del Emisario. De conformidad con la descripci\u00f3n del \u00a0 magistrado comisionado, el agua residual corre por todas las calles de los \u00a0 territorios de las comunidades. M\u00e1s aun, cuando pregunt\u00f3 en las dos comunidades \u00a0 de d\u00f3nde proven\u00eda el agua que ve\u00eda correr, le respond\u00edan que ven\u00eda de las \u00a0 cocinas, las lavadoras y los ba\u00f1os de las viviendas. Agregaron los declarantes \u00a0 que esto hab\u00eda causado conflictos entre los miembros de las comunidades, pues \u00a0 ninguno quer\u00eda tener el agua residual de sus vecinos corriendo por enfrente a su \u00a0 casa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, la Sala \u00a0 solicit\u00f3 al Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras Jos\u00e9 Benito Vives \u00a0 de Andr\u00e9is, INVEMAR, que realizara una visita t\u00e9cnica a la zona y le \u00a0 informara a la Corte si el funcionamiento del Emisario era adecuado, qu\u00e9 \u00a0 impactos puede tener la obra y su operaci\u00f3n, y en tal caso, c\u00f3mo mitigarlos. \u00a0 Tambi\u00e9n se le pregunt\u00f3 si existen estudios que corroboren la probabilidad de que \u00a0 se presente diapirismo. La entidad respondi\u00f3 que no cuenta con los recursos para \u00a0 ello y envi\u00f3 un presupuesto de cu\u00e1nto costar\u00eda efectuar la investigaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicit\u00f3 al Instituto \u00a0 Medicina Legal y Ciencias Forenses que informe los niveles de riesgo de \u00a0 enfermedades que corren las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey. La Corte no \u00a0 recibi\u00f3 respuesta alguna del Instituto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n se solicit\u00f3 a la \u00a0 Alcald\u00eda de Cartagena que informara el estado actual del Emisario, si las \u00a0 comunidades demandantes cuentan con servicio de alcantarillado, y con un sistema \u00a0 de canales para controlar las inundaciones, y si existen riesgos de epidemias. \u00a0 La Corte no recibi\u00f3 respuesta alguna de la alcald\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se solicit\u00f3 a la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo informar a la Corte sobre el estado de vulnerabilidad \u00a0 y de riesgo en que se encuentra la poblaci\u00f3n de las comunidades demandantes, y \u00a0 las condiciones de habitabilidad de los caser\u00edos de Tierra Baja y Puerto Rey. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Defensora Delegada para Ind\u00edgenas y \u00a0 Minor\u00edas \u00c9tnicas aport\u00f3 el \u00a0 informe realizado por la Defensor\u00eda del Pueblo. Dicho informe se fundamenta en \u00a0 visitas domiciliarias realizadas a 25 viviendas de los caser\u00edos, cuyas fichas se \u00a0 aportaron al expediente de tutela. Seg\u00fan el informe \u201cEn el contenido de \u00e9stas \u00a0 se expresa una alta demanda de parte de los miembros de las familias visitadas, \u00a0 frente a la urgente resoluci\u00f3n del problema que tienen con las aguas servidas, \u00a0 por lo tanto solicitan de las autoridades competentes la adecuaci\u00f3n prioritaria \u00a0 de la red de alcantarillado, en orden a superar las afectaciones que padecen por \u00a0 su carencia.\u201d As\u00ed mismo, el informe se refiere a las repercusiones que tiene \u00a0 la falta de alcantarillado para la salud de las personas de las comunidades de \u00a0 la siguiente manera: \u201cDe acuerdo con los testimonios rendidos ante los \u00a0 profesionales de la Defensor\u00eda (ver videos anexos) es innegable para esta \u00a0 Instituci\u00f3n que, el derecho a la salud se encuentra significativamente \u00a0 vulnerado, en particular en la poblaci\u00f3n infantil y los j\u00f3venes de la comunidad.\u201d \u00a0 Y posteriormente agrega: \u201cresulta de primer orden la atenci\u00f3n a la delicada \u00a0 situaci\u00f3n de salud de los ni\u00f1os, ni\u00f1as, j\u00f3venes que est\u00e1n afectados no s\u00f3lo por \u00a0 la afectaci\u00f3n de este derecho (la salud), sino tambi\u00e9n en el de educaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se solicit\u00f3 a la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica que le informara\u00a0 a la Corte si ha \u00a0 efectuado auditor\u00edas, informes, u otros en relaci\u00f3n con el Emisario Submarino. \u00a0 La Contralor\u00eda respondi\u00f3 que inici\u00f3 una investigaci\u00f3n en respuesta a una \u00a0 denuncia formulada por un ciudadano, quien anex\u00f3 una carta enviada por la \u00a0 Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bol\u00edvar a la entonces alcaldesa de \u00a0 Cartagena advirti\u00e9ndole de algunos riesgos del proyecto de Emisario Submarino. \u00a0 En particular, la carta, cuyos apartes transcribe el informe de la Contralor\u00eda, \u00a0 menciona la falta de tratamiento biol\u00f3gico previo a la disposici\u00f3n de las aguas \u00a0 residuales, el diapirismo en el trazado inicial del proyecto, la falta de \u00a0 estudios de alternativas, la modificaci\u00f3n de la profundidad del vertimiento, y \u00a0 los sobrecostos del aumento de la longitud del tubo para evitar ese fen\u00f3meno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en dicha denuncia la Contralor\u00eda \u00a0 Delegada para el Medio Ambiente inici\u00f3 una actuaci\u00f3n especial de atenci\u00f3n de \u00a0 denuncia que arroj\u00f3 siete hallazgos, tres de los cuales tienen alcances \u00a0 disciplinarios y uno con presunto alcance fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primer hallazgo consiste en que el proyecto fue \u00a0 modificado en relaci\u00f3n con el dise\u00f1o inicial con base en el cual se solicit\u00f3 la \u00a0 licencia ambiental. El Emisario fue dise\u00f1ado inicialmente con una longitud de \u00a0 2.885 metros, y la licencia ambiental fue otorgada con base en dicho dise\u00f1o. Sin \u00a0 embargo, posteriormente fue modificado el dise\u00f1o inicial, y la obra fue \u00a0 contratada y construida con una longitud de 4.320 metros, con la misma licencia \u00a0 ambiental. Seg\u00fan el informe de la Contralor\u00eda, la modificaci\u00f3n muestra que el \u00a0 dise\u00f1o careci\u00f3 de los estudios geol\u00f3gicos previos que pusieran en evidencia la \u00a0 presencia del fen\u00f3meno de diapirismo en el \u00e1rea donde iban a salir los \u00a0 vertimientos. A pesar de ello, CARDIQUE expidi\u00f3 la licencia y el Ministerio de \u00a0 Ambiente neg\u00f3 la apelaci\u00f3n presentada contra ella. S\u00f3lo posteriormente la \u00a0 empresa fue consciente de la presencia de este fen\u00f3meno en la bah\u00eda y modific\u00f3 \u00a0 el proyecto, sin solicitar nuevamente la licencia ni solicitar nuevos permisos \u00a0 de la DIMAR. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los otros hallazgos se relacionan con deficiencias en \u00a0 la evaluaci\u00f3n del impacto ambiental, relacionados con la caracterizaci\u00f3n de la \u00a0 contaminaci\u00f3n del agua por deficiencias en el procedimiento de muestreo. En \u00a0 primer lugar, las muestras de presencia de metales pesados se tomaron en la \u00a0 Ci\u00e9naga de Tesca en 1996, es decir, en un contexto distinto de aquel en el cual \u00a0 ser\u00edan vertidos los desechos del Emisario Submarino. Por otra parte, aunque el \u00a0 informe del Estudio de Impacto Ambiental afirma que \u201caunque las \u00a0 concentraciones de metales pesados son bajas, las muestras posiblemente no \u00a0 fueron tomadas en las cercan\u00edas de las descargas donde podr\u00edan ser m\u00e1s altas\u201d \u00a0 (fl. 107). As\u00ed mismo, contin\u00faa el informe diciendo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c[t]ampoco se cuenta con \u00a0 informaci\u00f3n sobre la presencia, en las aguas residuales de Cartagena, de \u00a0 contaminantes tipo IV (qu\u00edmicos t\u00f3xicos o compuestos org\u00e1nicos sint\u00e9ticos). De 6 \u00a0 qu\u00edmicos evaluados en la ci\u00e9naga de Tesca (Dieldrin, Aldrin, DDT, PCB, y HAPN, \u00a0 tres (PCB) y los insecticidas Dieldrin y DDT) exceden los l\u00edmites establecidos \u00a0 en Holanda (Carinsa y Haskoning, 1996). Sin embargo, estas sustancias pueden \u00a0 ingresar a la Ci\u00e9naga de Tesca v\u00eda escorrent\u00eda de zonas agr\u00edculos y no v\u00eda aguas \u00a0 servidas de Cartagena\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el informe dice que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c[s]e evidencia que en el dise\u00f1o \u00a0 los contaminantes tipos III y IV, solo fueron mencionados como estudios \u00a0 presentados con anterioridad al Estudio de Impacto Ambiental y no fueron tenidos \u00a0 en cuenta para el dise\u00f1o del Emisario Submarino de Cartagena \u2013 ESC\u2013 lo que \u00a0 presuntamente podr\u00eda ocasionar y exponer a un da\u00f1o ambiental al sector de Punta \u00a0 Canoas. Lo mismo ocurre para los vertimientos referentes a combustibles y \u00a0 t\u00f3xicos peligrosos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, se \u00a0 solicit\u00f3 a los demandantes que le informen a la Corte los datos demogr\u00e1ficos \u00a0 en relaci\u00f3n con la poblaci\u00f3n infantil en las dos comunidades. Mediante escrito \u00a0 recibido en Secretar\u00eda General el 23 de julio de 2013, los demandantes afirmaron \u00a0 que seg\u00fan los datos del censo de 2013, la poblaci\u00f3n entre los 0 y 15 a\u00f1os, en \u00a0 Tierra Baja es de 426, y en Puerto Rey es de 374. As\u00ed mismo, informaron que los \u00a0 principales ingresos que se registran en la UPA de Tierra Baja son por \u00a0 parasitosis, cefalea, infecci\u00f3n de v\u00edas urinarias y respiratorias superiores, y \u00a0 enfermedades de la piel. Los principales ingresos en la UPA de Puerto Rey se \u00a0 deben a infecciones de v\u00edas urinarias, parasitosis, cefalea, varicela e \u00a0 infecciones agudas de las v\u00edas respiratorias superiores. Finalmente afirman que \u00a0 los menores sufren estas enfermedades por la falta de alcantarillado y por la \u00a0 presencia de aguas residuales en todas las calles, lo cual les limita la \u00a0 posibilidad de disfrutar de la recreaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El representante de \u00a0 la empresa demandada, por \u00a0 su parte, envi\u00f3 un memorial que fue recibido en Secretar\u00eda General de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n el 21 de marzo de 2014. En dicho memorial solicit\u00f3 declarar la \u00a0 improcedencia de la acci\u00f3n de tutela y aport\u00f3 la informaci\u00f3n que consider\u00f3 \u00a0 pertinente. Dicho memorial comienza se\u00f1alando que la consulta previa se llev\u00f3 a \u00a0 cabo en debida forma, y que resultaba improcedente cuestionarla trece a\u00f1os \u00a0 despu\u00e9s. Tambi\u00e9n dice el memorial que, de acuerdo con el contrato suscrito entre \u00a0 la empresa y el distrito, la ampliaci\u00f3n de la red de alcantarillado es \u00a0 responsabilidad de \u00e9ste \u00faltimo. Hace una descripci\u00f3n del problema de \u00a0 alcantarillado de Cartagena, y de la manera como el Emisario contribuye a \u00a0 solucionarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la empresa demandada afirma que la \u00a0 consulta previa fue debidamente publicitada, y aporta comunicados de prensa y \u00a0 publicaciones de los a\u00f1os 2001 y 2002. Adicionalmente, en un ac\u00e1pite denominado \u00a0 \u201ctr\u00e1mite de la consulta previa\u201d dice que ellos mismos decidieron acogerse al \u00a0 r\u00e9gimen de transici\u00f3n del Decreto 1320 de 1998, y que por solicitud de m\u00e1s de \u00a0 100 personas se llev\u00f3 a cabo una audiencia p\u00fablica ambiental como parte del \u00a0 proceso de licenciamiento, y que en febrero de 1999, se llevaron a cabo los \u00a0 respectivos talleres de consulta en el que \u201cparticiparon las comunidades de la \u00a0 zona de influencia del proyecto\u201d. Agrega que en dichos talleres participaron \u00a0 Tom\u00e1s Moreno, quien seg\u00fan \u00e9l es residente y el actual presidente del Consejo de \u00a0 Comunidades de Tierra Baja, y Leonardo Ortiz, quien actualmente preside la Junta \u00a0 de Acci\u00f3n Comunal de Puerto Rey. As\u00ed mismo, sostiene que las convocatorias tanto \u00a0 para el proceso de \u201caudiencia p\u00fablica ambiental\u201d como para el de consulta previa \u00a0 contaron con la suficiente difusi\u00f3n previa para garantizar la participaci\u00f3n de \u00a0 las comunidades, incluyendo carteleras en el corregimiento de La Boquilla, donde \u00a0 est\u00e1n ubicadas las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey. Posteriormente el \u00a0 memorial hace un recuento de las actividades llevadas a cabo durante la consulta \u00a0 previa, y hace algunas consideraciones sobre los alcances de este derecho, sobre \u00a0 el Emisario y el derecho al medio ambiente, y sobre los resultados de la \u00a0 operaci\u00f3n del mismo. Finalmente advierte que si la Corte considera necesaria una \u00a0 audiencia, la empresa est\u00e1 dispuesta a participar en ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, entreg\u00f3 a la Sala una serie de pruebas \u00a0 documentales. Entre \u00e9stas se destacan la certificaci\u00f3n de presencia de \u00a0 comunidades negras No. 1103 de agosto 18 de 1999, expedida por la Direcci\u00f3n de \u00a0 Comunidades Negras del Ministerio del Interior, en la que certifica que en el \u00a0 \u00e1rea de influencia del proyecto s\u00ed hay presencia de comunidades negras, y \u00a0 certifica la presencia de las comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del \u00a0 Mar, La Boquilla y Punta Canoa, pero no certifica la presencia de las dos \u00a0 comunidades demandantes, Tierra Baja y Puerto Rey (cd. Anexos, fl. 58). As\u00ed \u00a0 mismo, anex\u00f3 una certificaci\u00f3n del 23 de agosto de 1999, expedida por la gerente \u00a0 de la regional Bol\u00edvar del extinto Instituto Colombiano de Reforma Agraria, \u00a0 INCORA, en la que certifica que no hay t\u00edtulos colectivos en el \u00e1rea de \u00a0 influencia del proyecto (cd. Anexos, fl. 55). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se anexan una propuesta de consultor\u00eda, \u00a0 el contrato y tres informes de la Corporaci\u00f3n para el Desarrollo de las \u00a0 Comunidades Afrocaribe\u00f1as \u201cJorge Artel\u201d, quien fue el contratista para la \u00a0 identificaci\u00f3n de los impactos que tendr\u00eda el Emisario en las comunidades. En \u00a0 los informes la Corporaci\u00f3n hace un recuento detallado de las visitas \u00a0 domiciliarias, talleres, y dem\u00e1s actividades llevadas a cabo con las comunidades \u00a0 de Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla y Punta Canoa. Sin embargo, \u00a0 en ninguno de dichos informes se mencionan actividades con las comunidades de \u00a0 Tierra Baja y Puerto Rey (cd. Anexos, fls. 1-14, 80-128, 149-183, 187-241). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, entreg\u00f3 la Resoluci\u00f3n (n\u00famero y fecha \u00a0 ilegibles) mediante la cual la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Canal del Dique \u00a0 CARDIQUE, lleva a cabo la Convocatoria a la Consulta Previa del Emisario \u00a0 Submarino (cd. Anexos, fl. 263-7). En dicha convocatoria se cita a las \u00a0 comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla, y Punta Canoa, \u00a0 de acuerdo con la certificaci\u00f3n emitida por la Direcci\u00f3n de Comunidades Negras \u00a0 del ministerio del Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se aport\u00f3 copia del Orden del D\u00eda de la reuni\u00f3n \u00a0 de Consulta Previa, seg\u00fan el cual estaban agendados para intervenir\u00a0 en el \u00a0 punto siete de dicho orden las comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del \u00a0 Mar, La Boquilla y Punta Canoa, pero no las comunidades de Tierra Baja y Puerto \u00a0 Rey (cd. Anexos, fl. 244). As\u00ed mismo, se anex\u00f3 el reglamento de dicha consulta \u00a0 expedido por CARDIQUE, en cuyo punto 2.b, afirma que tres consultivos hablar\u00e1n \u00a0 por las cuatro comunidades antes mencionadas, y por las comunidades negras de la \u00a0 zona suroriental de Cartagena, pero no se menciona a las dos comunidades \u00a0 demandantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo en los listados de asistencia a la reuni\u00f3n llevada \u00a0 a cabo el 9 de febrero de 1999, en el Centro Cultural Las Palmeras, y en otro \u00a0 listado a una reuni\u00f3n no identificada aparecen los nombres y las firmas de tres \u00a0 personas pertenecientes a las comunidades demandantes: Roberto Manrique, Enrique \u00a0 Caneo y Leonardo Ortiz (cd. Anexos, fls. 19-22). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, mediante \u00a0 Auto del 12 de noviembre del presente a\u00f1o, la Sala solicit\u00f3 a CARDIQUE que \u00a0 le informara si hab\u00eda realizado consultas previas con las comunidades negras de \u00a0 Tierra Baja y Puerto Rey. En caso negativo le solicit\u00f3 que informara cu\u00e1l era la \u00a0 raz\u00f3n para no llevarlas a cabo. En caso afirmativo, le solicit\u00f3 copia del acta \u00a0 de protocolizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la empresa demandada la Sala le solicit\u00f3 \u00a0 que le informara si el proyecto del Emisario Submarino hab\u00eda cambiado su trazado \u00a0 y\/o su \u00e1rea de influencia despu\u00e9s del otorgamiento de la licencia ambiental por \u00a0 parte de CARDIQUE, y que aportara las coordenadas planas de la misma, tanto las \u00a0 iniciales como las definitivas, si es del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se requiri\u00f3 al Alcalde de \u00a0 Cartagena para que informara si las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey \u00a0 tienen servicio de alcantarillado y en caso negativo, informara por qu\u00e9. As\u00ed \u00a0 mismo, se le solicit\u00f3 informar si se ha hecho algo para evitar las inundaciones, \u00a0 y si encuentran en riesgo de epidemia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ni la Alcald\u00eda ni CARDIQUE enviaron informaci\u00f3n alguna \u00a0 a la Corte. El gerente general de la empresa demandada, por su parte, \u00a0 inform\u00f3 mediante escrito recibido en la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n \u00a0 el 14 de noviembre de 2014, que no se hab\u00eda alterado ni modificado el \u00e1rea de \u00a0 influencia del proyecto con posterioridad a la consulta previa, y aport\u00f3 las \u00a0 coordenadas planas de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Corresponde a la Corte Constitucional \u00a0 analizar, en Sala de Revisi\u00f3n, las sentencias proferidas dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela en referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la \u00a0 Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Asunto objeto de revisi\u00f3n y problema \u00a0 jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los demandantes solicitan la protecci\u00f3n \u00a0 de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al respeto a la dignidad humana y a la \u00a0 consulta previa, como consecuencia de un conjunto de acciones y omisiones de \u00a0 diversas entidades que est\u00e1n \u00a0relacionadas con dos problemas fundamentales. En \u00a0 primer lugar, que no se realiz\u00f3 una consulta previa del proyecto de disposici\u00f3n \u00a0 de aguas residuales realizado en Cartagena, conocido como el Emisario Submarino, \u00a0 cuyo trayecto terrestre pasa por sus territorios. En segunda medida, consideran \u00a0 vulnerados sus derechos por la falta de alcantarillado en dichos territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El primer punto est\u00e1 relacionado con la \u00a0 falta de consulta previa. A partir de las pruebas que obran en el expediente, la \u00a0 Sala concluye que la empresa demandada solicit\u00f3 la certificaci\u00f3n de presencia de \u00a0 comunidades negras al INCORA y al Ministerio del Interior sobre la base de las \u00a0 coordenadas del \u00e1rea de influencia del dise\u00f1o inicial del proyecto del Emisario \u00a0 Submarino. El Ministerio certific\u00f3 la presencia de las comunidades negras de \u00a0 Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla y Punta Canoa y la empresa \u00a0 llev\u00f3 a cabo la consulta con dichas comunidades. Sin embargo, de la informaci\u00f3n \u00a0 que reposa en el expediente, no es claro si la falta de certificaci\u00f3n se debi\u00f3 a \u00a0 que la empresa posteriormente cambi\u00f3 el trazado del trayecto terrestre del \u00a0 Emisario y, por consiguiente, se cambiaron las comunidades que se ve\u00edan \u00a0 afectadas, pero lo cierto es que no se solicit\u00f3 una nueva licencia ambiental, ni \u00a0 una modificaci\u00f3n de la existente. De ser \u00e9ste el caso, habr\u00eda que preguntarse si \u00a0 era necesario presentar una nueva certificaci\u00f3n de presencia de comunidades \u00a0 \u00e9tnicas sobre las coordenadas del nuevo trazado a la autoridad ambiental \u00a0 (CARDIQUE) y realizar una consulta previa con ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La empresa aduce, en todo caso, que la \u00a0 consulta previa se llev\u00f3 a cabo en debida forma, pues efectu\u00f3 una convocatoria \u00a0 en el corregimiento de La Boquilla. Por lo tanto, tuvieron oportunidad de \u00a0 participar todas las comunidades negras cuyo territorio est\u00e1 ubicado en dicho \u00a0 corregimiento. M\u00e1s aun, dice que como hubo tres miembros de las comunidades \u00a0 demandantes que participaron en las reuniones de consulta, dichas comunidades s\u00ed \u00a0 fueron consultadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se puede constatar del \u00a0 expediente que las comunidades negras demandantes no fueron certificadas por la \u00a0 entidad competente, ni convocadas espec\u00edficamente, ni sus representantes \u00a0 leg\u00edtimos asistieron a las reuniones de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, el primer problema jur\u00eddico \u00a0 que corresponde a la Sala resolver es: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfSe vulneran los derechos a la consulta \u00a0 previa y al debido proceso cuando el ejecutor de un proyecto no convoca \u00a0 espec\u00edficamente a todas las comunidades potencialmente afectadas sino que \u00a0 informa de manera gen\u00e9rica a las comunidades presentes en un determinado \u00a0 corregimiento? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El segundo punto que debe abordar la \u00a0 Sala se refiere a la falta de alcantarillado en las comunidades demandantes. \u00a0 Como se pudo constatar de las dos inspecciones judiciales realizadas durante el \u00a0 proceso, y de los varios documentos que reposan en el expediente, ninguna de \u00a0 estas dos comunidades cuenta con servicio de alcantarillado, aun cuando la \u00a0 empresa demandada recientemente instal\u00f3 el servicio de acueducto. Por el \u00a0 contrario, las comunidades deben botar las aguas residuales a las calles o a \u00a0 pozos s\u00e9pticos. Por otra parte, el agua lluvia se mezcla con las aguas \u00a0 residuales de las residencias y se apoza en su territorio. Esta falta de \u00a0 alcantarillado, en conjunto con algunas de las obras del Emisario, ha ocasionado \u00a0 una serie de impactos en las comunidades, como inundaciones, epidemias, da\u00f1os a \u00a0 las v\u00edas de acceso, malos olores, enfermedades a los ni\u00f1os y ni\u00f1as, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Sin embargo, a pesar de no contar con \u00a0 el servicio de alcantarillado, el distrito de Cartagena decidi\u00f3 que el tubo con \u00a0 las aguas residuales de toda la ciudad pasara por los territorios de dichas \u00a0 comunidades negras con todos los riesgos y las afectaciones que dicho proyecto \u00a0 conlleva para ellas. M\u00e1s aun, a pesar de que la empresa demandada le entreg\u00f3 a \u00a0 la Alcald\u00eda de Cartagena \u00a0un dise\u00f1o y un presupuesto de lo que costar\u00eda la \u00a0 instalaci\u00f3n del servicio de alcantarillado, el distrito no lo ha instalado, y \u00a0 cuando fue cuestionado por qu\u00e9 no ha sido instalado el alcantarillado por parte \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n, no dio explicaci\u00f3n alguna. En otras palabras, las \u00a0 comunidades negras demandantes est\u00e1n asumiendo los riesgos y las cargas p\u00fablicas \u00a0 del servicio de alcantarillado de Cartagena, sin recibir los beneficios de dicho \u00a0 servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por lo tanto, el problema jur\u00eddico que \u00a0 debe resolver esta Sala en torno a este segundo punto es el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfSe vulnera el derecho a la igualdad de \u00a0 trato por parte del Estado cuando el distrito decide imponer a dos comunidades \u00a0 negras las cargas p\u00fablicas y los riesgos inherentes a la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 de alcantarillado sin otorgarles el beneficio de conectarlas a dicho servicio? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, antes de resolver estos dos \u00a0 problemas jur\u00eddicos en relaci\u00f3n con el fondo del asunto, es necesario resolver \u00a0 los problemas planteados por la empresa demandada, por el distrito de Cartagena \u00a0 y por CARDIQUE en torno a la procedencia de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Procedencia de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A)\u00a0\u00a0 An\u00e1lisis de la Improcedencia por violaci\u00f3n \u00a0 del Principio de Subsidiariedad, y de la Naturaleza de los Derechos \u00a0 Presuntamente Vulnerados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. En su intervenci\u00f3n frente al juez de \u00a0 instancia, el Distrito de Cartagena sostuvo que la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0 resulta improcedente porque los demandantes pretenden proteger derechos \u00a0 colectivos como el derecho al medio ambiente sano. De ah\u00ed concluye que la tutela \u00a0 no resulta procedente, pues para el efecto los demandantes tienen otro medio de \u00a0 defensa como los son las acciones populares (fl. 287). No es claro si el \u00a0 argumento de la Alcald\u00eda va dirigido a alegar que la presente tutela es improcedente por el principio de \u00a0 subsidiariedad, o porque los derechos involucrados no son fundamentales, y por \u00a0 lo tanto, no son susceptibles de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. Por lo tanto, la \u00a0 Sala se referir\u00e1 tanto al car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n, como a la \u00a0 naturaleza fundamental de los derechos involucrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El argumento seg\u00fan el cual la tutela no \u00a0 es procedente porque busca proteger derechos colectivos no fundamentales, y que \u00a0 adicionalmente son susceptibles \u00a0 de protecci\u00f3n a trav\u00e9s de otro medio de defensa judicial, no es de recibo en el presente caso por \u00a0 dos razones principales. Es cierto que los demandantes aducen afectaciones al \u00a0 medio ambiente en el que viven, y el derecho al medio ambiente sano es un \u00a0 derecho colectivo. Sin embargo, en el presente caso la vulneraci\u00f3n del derecho a \u00a0 gozar de un medio ambiente sano tiene repercusiones sobre otros derechos y \u00a0 principios constitucionales que, tanto el texto de la Constituci\u00f3n como la \u00a0 jurisprudencia de la Corte, reconocen como fundamentales. Tales son los derechos \u00a0 a la salud, tanto de los ni\u00f1os como de los mayores, y el principio de dignidad \u00a0 humana, reconocido como un principio fundamental en el art\u00edculo 1\u00ba de la \u00a0 Constituci\u00f3n. Es as\u00ed como el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce el \u00a0 car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud y a la integridad f\u00edsica de los \u00a0 ni\u00f1os, mientras que a partir de las Sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007 \u00a0 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda Espinosa) se reconoci\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, debe \u00a0 recordarse que los demandantes son comunidades negras, debidamente reconocidas, \u00a0 que vienen ocupando hist\u00f3ricamente bienes bald\u00edos susceptibles de titulaci\u00f3n \u00a0 colectiva de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, conforme lo \u00a0 establece el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 70 de 1993. En esa medida, la protecci\u00f3n del \u00a0 medio ambiente sano del que son titulares estas comunidades est\u00e1 estrechamente \u00a0 ligada con la protecci\u00f3n del territorio, pues el medio ambiente sano va m\u00e1s all\u00e1 \u00a0 de la diversidad biol\u00f3gica: es una condici\u00f3n necesaria para el goce efectivo del \u00a0 derecho al territorio. M\u00e1s aun, contar con un medio ambiente sano es una \u00a0 condici\u00f3n necesaria tambi\u00e9n para garantizar otros dos derechos fundamentales de \u00a0 las comunidades \u00e9tnicas, en particular la identidad colectiva y la integridad \u00a0 cultural. Cuando las condiciones de deterioro ambiental del territorio no \u00a0 permiten a los miembros de una comunidad \u00e9tnica contar con bienes individuales \u00a0 b\u00e1sicos como la salud y la integridad personal, estos se ven forzados a migrar a \u00a0 otras partes del territorio nacional donde dichos derechos s\u00ed est\u00e9n \u00a0 garantizados. Estos fen\u00f3menos migratorios no s\u00f3lo afectan las vidas de los \u00a0 individuos que migran. Destruyen el tejido social que mantiene unidas a las \u00a0 comunidades, aquel que permite mantener las tradiciones culturales y los \u00a0 diferentes modos de vida que son, en \u00faltimas, los que mantienen la vigencia del \u00a0 car\u00e1cter pluralista del Estado colombiano, principio fundamental consagrado en \u00a0 el art\u00edculo 1\u00ba de la Carta. Por lo tanto, la protecci\u00f3n de un medio ambiente \u00a0 sano de las comunidades negras adquiere especial importancia desde el punto de \u00a0 vista constitucional, dado que es una condici\u00f3n necesaria para garantizar la \u00a0 vigencia del principio de pluralismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El argumento de la \u00a0 improcedencia de la presente acci\u00f3n de tutela por existir otros medios de \u00a0 defensa judicial tampoco resulta de recibo, pues los demandantes solicitan \u00a0 tambi\u00e9n la protecci\u00f3n de otros derechos no susceptibles de protecci\u00f3n a trav\u00e9s \u00a0 de la acci\u00f3n popular. En efecto, por un lado, los demandantes solicitan la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho de sus comunidades a la consulta previa. La Corte ha \u00a0 reconocido que \u00e9ste es un derecho fundamental innominado, de car\u00e1cter colectivo, \u00a0 cuyos titulares son las comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales, palenqueras y \u00a0 afrocolombianas. M\u00e1s aun, ha dicho que es un derecho susceptible de protecci\u00f3n \u00a0 por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, a partir de la regla establecida en la \u00a0 Sentencia SU-037 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, los demandantes solicitan \u00a0 la protecci\u00f3n de su derecho a la igualdad, consagrado como derecho fundamental \u00a0 en el art\u00edculo 13 de la Carta. Este derecho tambi\u00e9n es susceptible de protecci\u00f3n \u00a0 directa por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela. Adicionalmente, tambi\u00e9n ha dicho la \u00a0 Corte que, en ocasiones como \u00e9sta, la protecci\u00f3n del derecho a la igualdad \u00a0 implica un an\u00e1lisis relacional complejo, que dif\u00edcilmente se puede alanzar a \u00a0 trav\u00e9s de las acciones populares, o de otras acciones de raigambre legal.[1] \u00a0En particular, cuando el juicio de igualdad se refiere a un trato \u00a0 discriminatorio por los criterios considerados sospechosos por el art\u00edculo 13 de \u00a0 la Carta. Al respecto, el Fundamento Jur\u00eddico 8 de la Sentencia T-500 de 2002 \u00a0 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPues bien, en aquellos casos donde se \u00a0 debate la violaci\u00f3n a la igualdad por criterios expresamente prohibidos, es \u00a0 decir, cuando pueda configurarse una discriminaci\u00f3n por \u201crazones de sexo, \u00a0 raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o \u00a0 filos\u00f3fica\u201d, y teniendo en cuenta que el Constituyente encomend\u00f3 al Estado (a \u00a0 trav\u00e9s de todas sus instituciones) un deber de especial protecci\u00f3n en esta \u00a0 materia, la Corte considera que la acci\u00f3n de tutela constituye el mecanismo \u00a0 id\u00f3neo para debatir el asunto, sin perjuicio de que la persona pueda utilizar \u00a0 otras v\u00edas judiciales. Lo anterior cobra a\u00fan m\u00e1s relevancia cuando es una \u00a0 entidad del Estado la presunta violadora de los derechos fundamentales, pues no \u00a0 resultar\u00eda admisible que fuera el propio Estado el encargado de perpetuar \u00a0 situaciones hist\u00f3rica y culturalmente discriminatorias, o de permitir, e incluso \u00a0 promover, conductas de esta naturaleza.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A su vez, en una \u00a0 oportunidad m\u00e1s reciente, en la Sentencia T-770 de 2012 (M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub) la Corte estableci\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era \u00a0 procedente para proteger el derecho a la igualdad, pues lo que se pretend\u00eda en \u00a0 aquella ocasi\u00f3n no era cuestionar un acto administrativo espec\u00edfico sino \u00a0 efectuar una comparaci\u00f3n que mostraba que la entidad demandada, el Ministerio de \u00a0 Defensa, hab\u00eda tratado de manera diferente dos situaciones de hecho similares, \u00a0 sin justificaci\u00f3n alguna. Al respecto sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el tr\u00e1mite de la presente tutela los jueces de \u00a0 instancia consideraron que el requisito de la subsidiariedad no se cumpl\u00eda, por \u00a0 cuanto el accionante no acudi\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo para controvertir el acto administrativo que lo destituy\u00f3 de su \u00a0 cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, tal argumento no puede ser admitido, pues deja de lado la realidad \u00a0 f\u00e1ctica del caso, e ignora que los mecanismos ordinarios de defensa no son \u00a0 suficientemente id\u00f3neos y eficaces para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 presuntamente vulnerados. Debe anotarse que una acci\u00f3n contencioso administrativa \u00a0 de nulidad y restablecimiento del derecho no es apta para garantizar los \u00a0 derechos a la igualdad y al trabajo del accionante, pues lo que el demandante \u00a0 cuestiona en este caso no es la legalidad del despido, sino la aplicaci\u00f3n de los \u00a0 principios de igualdad de oportunidades e integraci\u00f3n laboral de las personas \u00a0 con discapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs as\u00ed como, el accionante no cuestiona el \u00a0 procedimiento administrativo que dio origen a la decisi\u00f3n, ni tampoco las \u00a0 razones que motivaron su expedici\u00f3n, sino que afirma estar viendo vulnerados sus \u00a0 derechos fundamentales como resultado de la aplicaci\u00f3n de una norma que trae \u00a0 como consecuencia el retiro del cargo que desempe\u00f1aba. Por tanto, el problema \u00a0 jur\u00eddico se relaciona con la duda sobre la aplicaci\u00f3n de la norma que consagra \u00a0 el retiro forzoso del suboficial, desde el punto de vista de la protecci\u00f3n de \u00a0 sus derechos constitucionales fundamentales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por lo tanto, en la \u00a0 medida en que la protecci\u00f3n del derecho a un ambiente sano se solicit\u00f3 en \u00a0 conexidad con otros derechos de car\u00e1cter fundamental, y que, adicionalmente los \u00a0 demandantes solicitan la protecci\u00f3n de otros derechos de car\u00e1cter fundamental, \u00a0 que no son susceptibles de protecci\u00f3n mediante otros medios de defensa judicial, \u00a0 la Sala concluye que la presente acci\u00f3n de tutela s\u00ed resulta procedente desde el \u00a0 punto de vista del principio de\u00a0 subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B)\u00a0\u00a0 An\u00e1lisis de la Improcedencia por \u00a0 vulneraci\u00f3n del Principio de Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, el \u00a0 gerente general de la empresa demandada alega que la tutela no es procedente \u00a0 para proteger su derecho a la consulta previa, entre otras razones, porque los \u00a0 demandantes alegan su vulneraci\u00f3n m\u00e1s de diez a\u00f1os despu\u00e9s de ocurrida la \u00a0 consulta con las dem\u00e1s comunidades ubicadas en el \u00e1rea de influencia del \u00a0 proyecto. Es decir, desde la perspectiva de la empresa, la tutela ser\u00eda \u00a0 improcedente por no cumplir con el principio de inmediatez (cd. Revisi\u00f3n, fl. \u00a0 112). Efectivamente, como lo sostiene la empresa demandada, la consulta previa \u00a0 llevada a cabo con las comunidades negras de Arroyo de Piedra, Manzanillo del \u00a0 Mar, la Boquilla y Punta Canoa se protocoliz\u00f3 hacia finales de julio de 2000. Es \u00a0 decir, pasaron m\u00e1s de doce a\u00f1os antes de que las comunidades de Puerto Rey y \u00a0 Tierra Baja interpusieran la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En efecto, a partir \u00a0 de una lectura superficial del precedente establecido en la Sentencia C-253 de 2013 (M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), podr\u00eda sostenerse que el paso del \u00a0 tiempo impide poner en tela de juicio por falta de consulta previa situaciones \u00a0 que ya se han consolidado por el paso del tiempo. Sin embargo, existen m\u00faltiples \u00a0 diferencias entre la situaci\u00f3n abordada por la Corte en aquella ocasi\u00f3n, y la \u00a0 que ahora le compete resolver. Tales diferencias hacen que el precedente \u00a0 establecido en aquella oportunidad no sea aplicable a las consultas previas de \u00a0 obras, proyectos o actividades que se realicen en los territorios de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, en dicha oportunidad la \u00a0 Corte no analizaba un caso de falta de consulta previa de un proyecto, obra o \u00a0 actividad a desarrollar en el territorio ocupado o utilizado por una comunidad \u00a0 \u00e9tnica, conforme al art\u00edculo 7.1 del Convenio 169 de la OIT. Se trataba de \u00a0 analizar la falta de consulta previa de una medida legislativa, conforme lo \u00a0 establece el art\u00edculo 6.1 a) del mismo Convenio. Esta diferencia es importante, \u00a0 pues un proyecto, obra, o actividad es susceptible de afectar de manera directa, \u00a0 y en muchos casos irreversible, el territorio de una comunidad. Esto plantea una \u00a0 situaci\u00f3n diferente a la de la consulta de una norma jur\u00eddica, pues las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas deben convivir de manera permanente con cualquier da\u00f1o a su \u00a0 territorio, ya que conforme al art\u00edculo 63 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica los \u00a0 territorios de dichas comunidades son inalienables, inembargables e \u00a0 imprescriptibles. Entre tanto, una ley no proyecta sus efectos sobre la realidad \u00a0 de manera tan permanente y directa. Por un lado, la producci\u00f3n de normas \u00a0 jur\u00eddicas es din\u00e1mica, es decir, est\u00e1 sujeta a modificaciones, derogatorias, \u00a0 etc. Por el otro lado, los efectos de las normas jur\u00eddicas se concretan mediante \u00a0 la acci\u00f3n humana que las implementa y ejecuta. En esa medida, aun cuando la ley \u00a0 pueda no ser objeto de reproche desde el punto de vista abstracto, sus efectos y \u00a0 la manera concreta como se implementa, s\u00ed pueden ser objeto de reproche en el \u00a0 caso concreto. Tal diferencia les otorga a las personas y comunidades afectadas \u00a0 por una ley una protecci\u00f3n adicional a la que tienen en los casos de la \u00a0 ejecuci\u00f3n de obras, proyectos y actividades.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra raz\u00f3n por la cual la Sentencia \u00a0 C-253 de 2013 no incide sobre el alcance del principio de inmediatez consiste en \u00a0 que la decisi\u00f3n de no declarar la inconstitucionalidad de la Ley 70 de 1993 a \u00a0 pesar de no haber sido objeto de consulta previa, no obedeci\u00f3 a un simple paso \u00a0 el tiempo. Obedeci\u00f3, m\u00e1s bien, a que \u201clas reglas de procedimiento en materia de \u00a0 consulta para la expedici\u00f3n de medidas legislativas fueron desarrolladas por v\u00eda \u00a0 jurisprudencial con posterioridad al tr\u00e1mite de la Ley 70 de 1993 y del Decreto 2374 de 1993, \u00a0 raz\u00f3n por la cual, no resultaban exigibles en ese momento para el Legislador.\u201d Por lo tanto, exigir tal requisito a una ley \u00a0 expedida antes de la Sentencia que lo impuso equivaldr\u00eda a aplicarle \u00a0 retroactivamente una regla de procedimiento inexistente en el momento de su \u00a0 promulgaci\u00f3n. Por lo tanto, no es el paso del tiempo, sino la necesidad de \u00a0 mantener la seguridad jur\u00eddica frente a un cambio en la jurisprudencia, lo que justific\u00f3 la decisi\u00f3n de la Corte en aquella \u00a0 ocasi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De igual manera, el \u00a0 solo paso del tiempo, por s\u00ed mismo, no justifica la improcedencia de la acci\u00f3n \u00a0 por falta de inmediatez en el presente caso, al menos por dos motivos \u00a0 diferentes. En primer lugar, porque si bien la consulta fue realizada en 2000, \u00a0 s\u00f3lo hasta 2008, cuando la poblaci\u00f3n observ\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la obra fue que se \u00a0 percat\u00f3 de su existencia. En esa medida, a las comunidades demandantes no les \u00a0 era exigible un est\u00e1ndar de diligencia procesal para proteger sus derechos hasta \u00a0 2008, cuando vieron la ejecuci\u00f3n de la obra en su territorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con todo, podr\u00eda \u00a0 alegarse que de todos modos las comunidades tuvieron entre 2008 y 2012 para \u00a0 interponer la demanda de tutela invocando la falta de consulta previa. Sin \u00a0 embargo, \u00e9ste no es el caso. En primer lugar, porque el ejercicio del derecho a \u00a0 la consulta previa supone que la comunidad \u00e9tnica respectiva tenga conciencia de \u00a0 sus propios derechos, entre ellos, el de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el caso de la \u00a0 costa Caribe colombiana, el proceso de \u00a0 concientizaci\u00f3n de los derechos por parte de las comunidades negras ha sido, en \u00a0 t\u00e9rminos generales, mucho m\u00e1s lento que en las comunidades del Pac\u00edfico. Muestra \u00a0 de ello es que tanto el art\u00edculo 55 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 como la Ley 70 de 1993 que lo desarrolla, se refieren expl\u00edcitamente a su \u00a0 aplicabilidad en las distintas regiones y cuencas del Pac\u00edfico, pero s\u00f3lo \u00a0 gen\u00e9ricamente a las comunidades en el resto del pa\u00eds. As\u00ed, el art\u00edculo 55 se \u00a0 refiere a comunidades negras de \u201cotras zonas del pa\u00eds que presenten similares condiciones\u201d. Entre \u00a0 tanto, el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 70 de 1993, dispone que \u201cDe acuerdo con lo previsto en el Par\u00e1grafo 1o. del \u00a0 art\u00edculo transitorio 55 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esta ley se aplicar\u00e1 \u00a0 tambi\u00e9n en las zonas bald\u00edas, rurales y ribere\u00f1as que han venido siendo ocupadas \u00a0 por comunidades negras que tengan pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n \u00a0 en otras zonas del pa\u00eds y cumplan con los requisitos establecidos \u00a0 en esta ley.\u201d Esta \u00a0 invisibilizaci\u00f3n de las comunidades negras del caribe retras\u00f3 tambi\u00e9n el \u00a0 reconocimiento de los derechos colectivos de dichas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo reconoci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-680 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al proteger el derecho al debido proceso \u00a0 del Consejo Comunitario de Orika en las Islas del Rosario frente a las demoras \u00a0 en el proceso de titulaci\u00f3n colectiva por parte de INCODER. Por tal raz\u00f3n, \u00a0 mientras los procesos de organizaci\u00f3n en consejos comunitarios y de titulaci\u00f3n \u00a0 colectiva en el Pac\u00edfico colombiano se vienen llevando a cabo desde hace \u00a0 pr\u00e1cticamente veinte a\u00f1os, en el caribe las primeras tierras fueron tituladas \u00a0 colectivamente a las comunidades negras en 2012. M\u00e1s aun, en el Caribe existen \u00a0 s\u00f3lo tres t\u00edtulos colectivos: el del Palenque San Basilio, el de La Boquilla, y \u00a0 m\u00e1s recientemente, el de Orika en Islas del Rosario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los consejos \u00a0 comunitarios demandantes en el presente caso no son la excepci\u00f3n a este patr\u00f3n \u00a0 de reconocimiento tard\u00edo de la identidad como categor\u00eda jur\u00eddicamente relevante. \u00a0 Como consta en el expediente, la Secretar\u00eda del Interior y Convivencia Ciudadana \u00a0 reconoci\u00f3 el Consejo Comunitario de Puerto Rey el 18 de diciembre de 2009 (fl. \u00a0 55), y el de Tierra Baja el 29 de junio de 2010 (fl. 59). Antes de ello, dichas \u00a0 comunidades ten\u00edan un reconocimiento estatal como organizaci\u00f3n t\u00edpicamente \u00a0 campesina, a trav\u00e9s de las juntas de acci\u00f3n comunal. Por lo tanto, aun cuando \u00a0 estas comunidades han conservado de manera ininterrumpida sus tradiciones, y han \u00a0 mantenido formas de organizaci\u00f3n colectiva, la conciencia de ser sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n por su condici\u00f3n de comunidades \u00e9tnicamente diferenciadas \u00a0 s\u00f3lo ha surgido recientemente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En un contexto en \u00a0 que una comunidad \u00e9tnica no es consciente de sus derechos, es de esperarse que \u00a0 se sintiera satisfecha con recibir cualquier beneficio de la obra del Emisario \u00a0 Submarino, sin siquiera aspirar a que les hicieran consulta previa de una obra \u00a0 que ya estaba en ejecuci\u00f3n. As\u00ed consta en la declaraci\u00f3n \u2013 transcrita en esta \u00a0 sentencia en el ac\u00e1pite de pruebas recogidas en sede de revisi\u00f3n \u2013 hecha por \u00a0 Tom\u00e1s Rom\u00e1n Moreno Torres, quien para la \u00e9poca en que se ejecut\u00f3 la obra era \u00a0 Presidente de la junta de acci\u00f3n comunal de Tierra Baja durante la inspecci\u00f3n \u00a0 judicial llevada a cabo por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cartagena, \u00a0 en el curso del presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En conclusi\u00f3n, la \u00a0 conciencia de ser sujeto del derecho fundamental a la consulta previa depende de \u00a0 un proceso de identificaci\u00f3n colectiva como comunidad \u00e9tnicamente diferenciada \u00a0 que, en el Caribe colombiano, y espec\u00edficamente en las comunidades de Tierra \u00a0 Baja y Puerto Rey, s\u00f3lo ha ocurrido recientemente. Por lo tanto, en la medida en \u00a0 que el ejercicio de ese derecho depende de la conciencia de ser sujeto de un \u00a0 tipo particular de derechos, y \u00e9sta s\u00f3lo ha ocurrido recientemente, interponer \u00a0 la acci\u00f3n de tutela en el momento en que se estaba ejecutando la obra del \u00a0 Emisario Submarino en 2009, no resultaba exigible ni a la comunidad, ni a sus \u00a0 representantes. En estos casos, el principio de inmediatez debe flexibilizarse \u00a0 para permitir que las comunidades se apropien de sus derechos y puedan \u00a0 ejercerlos adecuadamente, sin imponer exigencias de tiempo m\u00e1s all\u00e1 de lo que se \u00a0 puede esperar de un proceso de identificaci\u00f3n colectiva como \u00e9ste. Por lo tanto, \u00a0 tampoco resulta improcedente la presente tutela desde el punto de vista de la \u00a0 falta de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, pasa la Sala a analizar \u00a0 el fondo del asunto sometido a su revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Presunta Vulneraci\u00f3n del Derecho a la \u00a0 Consulta Previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0\u00a0\u00a0 Los demandantes \u00a0 solicitan la protecci\u00f3n de su derecho a la \u00a0 consulta previa, pues argumentan que no se realiz\u00f3 una consulta previa del \u00a0 proyecto de disposici\u00f3n de aguas residuales conocido como el Emisario Submarino, \u00a0 cuyo trayecto terrestre pasa por sus territorios. La empresa demandada solicit\u00f3 \u00a0 la certificaci\u00f3n de presencia de comunidades negras al INCORA y al Ministerio \u00a0 del Interior, quienes las expidieron sobre la base de las coordenadas del \u00e1rea \u00a0 de influencia del dise\u00f1o inicial del proyecto, y estas entidades certificaron a \u00a0 las comunidades negras de Arroyo de Piedra, Punta Canoa, La Boquilla, y \u00a0 Manzanillo del Mar, pero no certificaron a las comunidades demandantes de Tierra \u00a0 Baja y Puerto Rey. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0\u00a0\u00a0 La empresa aduce que \u00a0 en todo caso no se vulner\u00f3 el derecho a la consulta previa, pues efectu\u00f3 una \u00a0 convocatoria en el corregimiento de La Boquilla, en el cual est\u00e1n ubicadas las \u00a0 comunidades demandantes. Por otra parte, aduce que como hubo tres miembros de \u00a0 las comunidades demandantes que participaron en dos reuniones de consulta, \u00a0 dichas comunidades s\u00ed fueron consultadas. Sin embargo, las comunidades negras \u00a0 demandantes no fueron certificadas por la entidad competente, ni convocadas \u00a0 espec\u00edficamente, ni sus representantes leg\u00edtimos asistieron a las reuniones de \u00a0 consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0\u00a0\u00a0 En esa medida, tal \u00a0 como se plante\u00f3 en el Fundamento Jur\u00eddico No. 3 de la presente sentencia, a la \u00a0 Sala le corresponde resolver si se vulneran los derechos a la consulta previa y \u00a0 al debido proceso cuando el ejecutor de un proyecto no convoca espec\u00edficamente a \u00a0 las\u00a0 comunidades potencialmente afectadas sino que informa de manera \u00a0 gen\u00e9rica a las comunidades presentes en el corregimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema \u00a0 jur\u00eddico, la Sala debe abordar los siguientes temas: A) el fundamento objetivo, \u00a0 la estructura del derecho a la consulta previa, B) los principios que la rigen, \u00a0 y C) Posteriormente, pasar\u00e1 a hacer una descripci\u00f3n de la manera como se \u00a0 concretan dichos principios en deberes exigibles en relaci\u00f3n con algunas de las \u00a0 etapas de la consulta previa, estableciendo en qu\u00e9 medida la empresa y\/o las \u00a0 entidades del Estado vulneraron los principios e incumplieron los deberes \u00a0 respectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A)\u00a0\u00a0 Fundamento, Estructura y Alcances del Derecho a la Consulta Previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0\u00a0\u00a0 El derecho a la \u00a0 consulta previa est\u00e1 consagrado en el Convenio 169 de la OIT, suscrito Ginebra \u00a0 en 1989. Este Convenio surge como respuesta a las cr\u00edticas hechas a otro \u00a0 Convenio anterior de la OIT, el Convenio 107 sobre Pueblos Ind\u00edgenas y Tribales \u00a0 de 1957. Aun cuando el objetivo del Convenio 107 era el de proteger a las \u00a0 personas pertenecientes a las comunidades \u00e9tnicas, su enfoque era \u00a0 asimilacionista, en el sentido de que pretend\u00eda integrar a las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y tribales a las sociedades mayoritarias y vincularlas a la fuerza de \u00a0 trabajo, a partir de una noci\u00f3n hegem\u00f3nica de desarrollo. A partir de la d\u00e9cada \u00a0 de 1970, sin embargo, surgen una serie de cuestionamientos al Convenio, que \u00a0 llevan a que el Consejo de Administraci\u00f3n tripartita de la OIT convocara a un \u00a0 comit\u00e9 de expertos en 1986 para que rindieran un concepto en relaci\u00f3n con el Convenio. Este comit\u00e9 concluye que la visi\u00f3n que \u00a0 pretend\u00eda asimilar a los pueblos ind\u00edgenas y tribales a la cultura mayoritaria \u00a0 estaba obsoleto y era perjudicial. Despu\u00e9s de una revisi\u00f3n integral del \u00a0 Convenio, el comit\u00e9 present\u00f3 un proyecto de articulado con base en el cual la \u00a0 OIT cit\u00f3 a una Conferencia de sus miembros en Ginebra en 1989 para discutir el \u00a0 proyecto. Al finalizar dicha conferencia los miembros suscriben el Convenio 169, \u00a0 que posteriormente es ratificado por Colombia en 1991, e incorporado al \u00a0 ordenamiento interno mediante la Ley 21 de ese a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0\u00a0\u00a0 Esta breve rese\u00f1a \u00a0 hist\u00f3rica de la g\u00e9nesis del Convenio 169 de la OIT resulta relevante, pues ayuda \u00a0 a entender la finalidad y estructura del derecho a la consulta previa. En \u00a0 efecto, como se observa de la breve rese\u00f1a, el Convenio surge como una reacci\u00f3n \u00a0 a la visi\u00f3n tradicional que enfatiza \u00fanicamente los derechos liberales \u00a0 individuales. Por el contrario, el Convenio 169 de la OIT busca conservar las \u00a0 tradiciones de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, que hab\u00edan sido consideradas \u00a0 at\u00e1vicas y contrarias al desarrollo econ\u00f3mico y pol\u00edtico de los Estados naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0\u00a0\u00a0 En esa medida, el \u00a0 derecho a la consulta previa, como aporte del Convenio 169 de la OIT al \u00a0 desarrollo de un modelo de entendimiento intercultural, no puede entenderse en \u00a0 los mismos t\u00e9rminos en que se conceptualiza un t\u00edpico derecho individual de \u00a0 libertad. A los derechos individuales les es inherente un ejercicio negativo que \u00a0 es protegido por el Estado. Esto significa que el Estado debe proteger tanto la \u00a0 potestad que los individuos tienen para ejercer tales derechos como para no \u00a0 hacerlo. Esta potestad concierne \u00fanicamente al fuero interno de cada individuo, \u00a0 y ni el Estado ni los particulares pueden interferir ni en el ejercicio positivo \u00a0 ni negativo del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.\u00a0\u00a0\u00a0 Por el contrario, \u00a0 conforme al literal a) del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169, el \u00a0 derecho a la consulta previa lo ejercen las \u201cinstituciones representativas\u201d \u00a0 de los pueblos y comunidades interesadas. Sin embargo, es un derecho de car\u00e1cter \u00a0 colectivo, cuyos titulares son, precisamente, estos pueblos y comunidades, y no \u00a0 sus autoridades o instituciones representativas. Es decir, contrario a lo que \u00a0 ocurre con los derechos de libertad, en la consulta previa el derecho no lo \u00a0 ejerce directamente el titular, sino el representante de dicha comunidad. Es \u00a0 decir, el ejercicio del derecho a la consulta previa supone una representaci\u00f3n \u00a0 del titular, que es una colectividad, por parte de sus autoridades o \u00a0 instituciones representativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0\u00a0\u00a0 En la medida en \u00a0 que las instituciones o autoridades del respectivo pueblo o comunidad est\u00e1n \u00a0 ejerciendo una representaci\u00f3n del titular del derecho, que es la comunidad, el \u00a0 mandato que reciben es limitado. Sin duda las autoridades de estas comunidades \u00a0 cuentan con un amplio margen de autonom\u00eda en la toma de decisiones en lo que \u00a0 ata\u00f1e a su comunidad. As\u00ed lo ha reconocido en reiterada jurisprudencia la Corte \u00a0 Constitucional[2]. \u00a0 Sin embargo, la autonom\u00eda que otorga la Constituci\u00f3n a las autoridades de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales y palenqueras tiene como prop\u00f3sito \u00a0 garantizar los derechos colectivos de dichas \u00a0comunidades, como pueden ser su integridad \u00a0 cultural, su territorio y su fortaleza organizativa y pol\u00edtica. El prop\u00f3sito de \u00a0 la autonom\u00eda marca tambi\u00e9n los l\u00edmites constitucionales del ejercicio de la \u00a0 misma. Por lo tanto, las actuaciones y las decisiones de las autoridades de los \u00a0 pueblos y comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales y palenqueras deben estar \u00a0 encaminadas a proteger los derechos y valores que les son propios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.\u00a0\u00a0\u00a0 El ejercicio del \u00a0 derecho a la consulta implica una serie de deberes correlativos, como pueden \u00a0 serlo el velar por los derechos de los pueblos y comunidades respectivas, y en \u00a0 consecuencia, entre otros, el de asistir y participar en las consultas. Por lo \u00a0 tanto, como regla general, no pueden las autoridades de un pueblo o comunidad \u00a0 dejar de asistir a una consulta, o desatender una convocatoria, so pretexto de \u00a0 representar con ello los intereses de la comunidad. Esto implicar\u00eda desatender \u00a0 los deberes que tienen como representantes v\u00e1lidos de su comunidad. Desde la \u00a0 primera sentencia que abord\u00f3 el tema,[3] \u00a0la jurisprudencia ha dicho que en tales casos, el Estado y el ejecutor del \u00a0 proyecto, deben garantizar que ninguna de las decisiones pueda adoptarse de \u00a0 manera arbitraria, y que en todo caso deben consultarse los intereses de las \u00a0 comunidades potencialmente afectadas. Sin embargo, en la pr\u00e1ctica esta subregla \u00a0 constitucional resulta muy dif\u00edcil de implementar si no existen canales de \u00a0 comunicaci\u00f3n entre el gobierno, las dem\u00e1s instituciones del Estado, los \u00a0 ejecutores de los proyectos y las autoridades o instituciones representativas de \u00a0 la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0\u00a0\u00a0 Aun cuando los \u00a0 representantes de la comunidad no est\u00e9n de acuerdo con un proyecto, obra o \u00a0 actividad que se pretenda llevar a cabo dentro del territorio que ocupan o \u00a0 utilizan de alguna manera, tienen el deber de participar representando a su \u00a0 comunidad.[4] En estos \u00a0 casos, es necesario tener en cuenta que ellos representan tanto a la comunidad \u00a0 presente como a la futura, la cual habitar\u00e1 sus territorios en la posteridad. \u00a0 As\u00ed, por ejemplo, cuando las autoridades consideran que la obra, proyecto o \u00a0 actividad puede afectar su cultura o su territorio, tienen el deber de \u00a0 manifestar su desacuerdo dentro del proceso de consulta.\u00a0 La consulta \u00a0 previa es el mecanismo de participaci\u00f3n a trav\u00e9s del cual las autoridades pueden \u00a0 y deben exigir todas las medidas de mitigaci\u00f3n y las garant\u00edas que sean \u00a0 necesarias y pertinentes para evitar o minimizar las afectaciones. En esa \u00a0 medida, a menos de que existan razones suficientes de orden constitucional para \u00a0 no atender la convocatoria a una consulta previa, es indispensable que las \u00a0 autoridades o \u201cinstituciones\u201d representativas asistan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.\u00a0\u00a0\u00a0 Ahora bien, el \u00a0 derecho a la consulta previa presupone que los pueblos y comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 tribales se encuentran en un contexto en el cual son minoritarios, y por lo \u00a0 tanto, est\u00e1n marginados de la discusi\u00f3n y decisi\u00f3n p\u00fablica. En esa medida, la \u00a0 consulta previa tiene como objeto ampliar la voz de las comunidades, para \u00a0 garantizar su participaci\u00f3n efectiva en las decisiones que los afectan. Estas \u00a0 decisiones se concretan en dos contextos distintos. Por un lado, conforme al \u00a0 literal a) del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169, en la creaci\u00f3n de \u00a0 normas generales, tanto leyes como actos administrativos, que los afecten de \u00a0 manera directa, bien sean \u00e9stas de car\u00e1cter nacional, departamental, regional o \u00a0 municipal. Por el otro, conforme al numeral 1\u00ba del art\u00edculo 7\u00ba, antes de la \u00a0 ejecuci\u00f3n de obras, proyectos y actividades, planes, programas y proyectos que \u00a0 se desarrollen en los territorios que estas comunidades y pueblos \u201cocupan o \u00a0 utilizan de alguna manera\u201d. En esta medida, la consulta previa constituye un \u00a0 derecho de participaci\u00f3n pol\u00edtica, entendida en sentido amplio, que busca \u00a0 ampliar la voz de dichos pueblos y comunidades en la toma de decisiones que los \u00a0 afectan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0\u00a0\u00a0 Pese a que el \u00a0 Convenio 169 dice que las consultas deben llevarse a cabo con el prop\u00f3sito de \u00a0 lograr un acuerdo, \u00e9ste no siempre es posible. Por lo tanto, en principio, las \u00a0 instituciones del Estado que dirigen las consultas, y los particulares o las \u00a0 entidades del Estado que ejecutan los proyectos, obras o actividades, no tienen \u00a0 una obligaci\u00f3n de llegar a un resultado espec\u00edfico. Su obligaci\u00f3n es desarrollar \u00a0 la consulta conforme a los par\u00e1metros establecidos en el Convenio y en la \u00a0 jurisprudencia constitucional sobre la materia. Esto significa que el derecho a \u00a0 la consulta previa exige que el procedimiento se lleve a cabo adecuadamente, no \u00a0 que a trav\u00e9s del mismo las partes lleguen a determinado resultado. Por supuesto, \u00a0 la excepci\u00f3n son aquellos casos en que, conforme a la jurisprudencia \u00a0 constitucional, sea necesario que los pueblos den su consentimiento previo, \u00a0 libre e informado en relaci\u00f3n con una obra, proyecto o actividad que se vaya a \u00a0 ejecutar dentro de su territorio. En tales casos s\u00ed es necesario que, como \u00a0 resultado del procedimiento de consulta, las partes lleguen a un resultado \u00a0 concreto, es decir a un acuerdo. Sin embargo, en todos los casos, el proceso de \u00a0 consulta previa debe llevarse a cabo de conformidad con los principios, reglas y \u00a0 deberes establecidos en las normas jur\u00eddicas aplicables y en la jurisprudencia \u00a0 constitucional pertinente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.\u00a0\u00a0\u00a0 De lo anterior se \u00a0 puede concluir, entonces, que la consulta previa es un derecho de participaci\u00f3n, \u00a0 que como regla general tiene el alcance de garantizar la adecuada conducci\u00f3n del \u00a0 procedimiento de consulta, y cuyos titulares son las comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 tribales, quienes lo ejercen a trav\u00e9s de sus autoridades o instituciones \u00a0 representativas. Sin embargo, esta caracterizaci\u00f3n del fundamento, estructura y \u00a0 alcance del derecho a la consulta previa no es suficiente para comprender cu\u00e1l \u00a0 es la adecuada conducci\u00f3n del procedimiento. Para ello es necesario, adem\u00e1s, que \u00a0 la Sala se refiera a los principios que rigen la consulta, y a la manera como \u00a0 estos se concretan en las diversas etapas del procedimiento. Por ello, la Sala \u00a0 entra a describir dichos principios y su concreci\u00f3n en deberes y garant\u00edas \u00a0 espec\u00edficas exigibles en algunas de las etapas del proceso de consulta, en \u00a0 aquellos aspectos que resultan pertinentes para resolver el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B)\u00a0\u00a0 Los Principios Rectores de la Consulta Previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Consulta debe \u00a0 ser Previa (Principio de Prevenci\u00f3n de las Afectaciones) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0\u00a0\u00a0 Como este deber \u00a0 supone adem\u00e1s un respeto por la identidad cultural espec\u00edfica de las comunidades \u00a0 potencialmente afectadas, lo que se considera un impacto negativo o positivo no \u00a0 puede quedar al arbitrio del ejecutor o del Estado. Por el contrario, \u00a0 corresponde precisamente al objeto de la discusi\u00f3n dentro de la consulta con las \u00a0 comunidades. Por esta raz\u00f3n, tanto la identificaci\u00f3n de los impactos del \u00a0 proyecto, obra o actividad, como el dise\u00f1o y la adopci\u00f3n de las medidas de \u00a0 manejo, deben ser el resultado de una construcci\u00f3n conjunta entre las \u00a0 comunidades, el Estado, y los ejecutores del proyecto, obra o actividad. De lo \u00a0 que se trata, entonces, es que las partes lleguen a acuerdos en relaci\u00f3n con \u00a0 todos los aspectos en que ello sea posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, este acuerdo debe estar \u00a0 dirigido a prevenir, en la mayor medida posible, los impactos no deseados por \u00a0 las comunidades. La adecuada protecci\u00f3n de los derechos de las comunidades \u00a0 supone el deber correlativo de prevenir, en primera medida, y s\u00f3lo \u00a0 excepcionalmente compensar aquellos impactos que no se puedan prevenir. De tal \u00a0 modo, la consulta no puede convertirse simplemente en un mecanismo de \u00a0 compensaci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os ya causados, pues ello desnaturalizar\u00eda \u00a0 por completo el prop\u00f3sito de este derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, la Corte \u00a0 debe anotar que el principio de prevenci\u00f3n implica un deber correlativo por \u00a0 parte de las instituciones leg\u00edtimas y autoridades de las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 En virtud de la representaci\u00f3n que ejercen de los derechos colectivos de sus \u00a0 respectivas comunidades sobre sus territorios, estas autoridades tienen el deber \u00a0 de contribuir con los ejecutores para prevenir, mitigar, y corregir las \u00a0 afectaciones que se presenten como consecuencia de la respectiva obra, proyecto \u00a0 o actividad. El hecho de que la empresa haya incumplido algunas de sus \u00a0 obligaciones para con la comunidad no constituye una excusa v\u00e1lida para que las \u00a0 autoridades del pueblo o comunidad \u00e9tnica impidan que se lleven a cabo las obras \u00a0 de prevenci\u00f3n, mitigaci\u00f3n o correcci\u00f3n de las afectaciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, como lo reconoce la \u00a0 demandante y representante legal del consejo comunitario de Puerto Rey, algunos \u00a0 miembros de la comunidad les impidieron a los funcionarios de la empresa llevar \u00a0 a cabo las obras necesarias para arreglar el desag\u00fce y corregir la inundaci\u00f3n \u00a0 por agua lluvia que padec\u00eda la comunidad (fl. 81 y cd. Despacho Comisorio fl. 119). La raz\u00f3n aducida por la comunidad era \u00a0 que hasta ese momento la empresa no hab\u00eda arreglado las v\u00edas de acceso que hab\u00eda \u00a0 da\u00f1ado con ocasi\u00f3n de la obra y ello perjudicaba a los moto-taxistas y a otros \u00a0 miembros de la comunidad. Al margen de que haya o no un incumplimiento de las \u00a0 obligaciones de la empresa por un eventual da\u00f1o a las v\u00edas, impedir las obras de \u00a0 desag\u00fce de las aguas lluvias no s\u00f3lo es un medio de presi\u00f3n inaceptable, sino \u00a0 tambi\u00e9n una acci\u00f3n que mantiene la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales, pues el \u00a0 \u00fanico efecto previsible es mantener la inundaci\u00f3n, impidiendo el disfrute del \u00a0 derecho al territorio y otros derechos fundamentales de los miembros de la \u00a0 comunidad. As\u00ed, se tiene que, si bien las autoridades de las comunidades \u00e9tnicas \u00a0 tienen derecho a protestar, ni ellas, ni los dem\u00e1s integrantes de la comunidad \u00a0 pueden utilizar medidas de facto que afecten el goce efectivo del \u00a0 derecho al territorio de la comunidad a la que pertenecen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0\u00a0\u00a0 Para finalizar, \u00a0 sin embargo, es necesario reconocer que hay situaciones en las cuales la \u00a0 consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos, puede ocurrir que \u00a0 el proyecto, obra o actividad, ya haya causado da\u00f1os e impactos. Lo dicho \u00a0 anteriormente respecto del car\u00e1cter eminentemente preventivo de la consulta \u00a0 previa no significa que no se deba realizar la consulta una vez ha sido \u00a0 ejecutado el proyecto respectivo. Por el contrario, en m\u00faltiples ocasiones la \u00a0 Corte ha ordenado realizar consultas con comunidades ind\u00edgenas y negras, a pesar \u00a0 de haberse ejecutado los proyectos respectivos. Un ejemplo de ello es la \u00a0 Sentencia T-652 de 1998 \u00a0 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), que orden\u00f3 llevar a cabo una consulta con las \u00a0 comunidades Embera Cham\u00ed a pesar de que el proyecto hidroel\u00e9ctrico de Urr\u00e1 ya se \u00a0 hab\u00eda realizado sin haberse consultado previamente. Sin embargo, dichas \u00a0 consultas no pueden desnaturalizarse convirti\u00e9ndose \u00fanicamente en mecanismos de \u00a0 compensaci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os causados a los miembros de la \u00a0 comunidad individualmente considerados. Esto debilitar\u00eda la autoridad de las \u00a0 instituciones y las formas organizativas propias de dichas comunidades. Las \u00a0 consultas en tales casos deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los \u00a0 impactos debidamente identificados, que hayan sido causados a los derechos \u00a0 colectivos de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Principio de \u00a0 Informaci\u00f3n Adecuada y Suficiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.\u00a0\u00a0\u00a0 El segundo es el \u00a0 principio seg\u00fan el cual la consulta previa debe ser informada. Consiste en que \u00a0 las comunidades tengan la informaci\u00f3n necesaria, adecuada y suficiente para \u00a0 adoptar una posici\u00f3n en relaci\u00f3n con la obra, proyecto o actividad, y que \u2013 como \u00a0 se analizar\u00e1 m\u00e1s adelante \u2013 puedan participar activamente en el dise\u00f1o de las \u00a0 medidas de manejo para la prevenci\u00f3n y\/o correcci\u00f3n de los impactos negativos \u00a0 que pueda llegar a tener. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la necesidad de proveer \u00a0 informaci\u00f3n en relaci\u00f3n con las medidas que se adoptan en territorio de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas potencialmente afectadas, la Corte en un caso en que se \u00a0 estudiaban las fumigaciones a\u00e9reas sobre cultivos il\u00edcitos, estableci\u00f3 la \u00a0 relaci\u00f3n que existe entre el deber o principio de informaci\u00f3n y la garant\u00eda de \u00a0 la participaci\u00f3n. Al respecto, dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSiguiendo los lineamientos del Convenio \u00a0 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podr\u00e1n tomarse como un \u00a0 mero formalismo, puesto que su ejecuci\u00f3n de buena fe comporta que sean \u00a0 informados del contenido del Programa que se adelantar\u00e1 en sus territorios, con \u00a0 el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su \u00a0 h\u00e1bitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, esa misma providencia, agreg\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cY que tambi\u00e9n conozcan las medidas \u00a0 actualmente en ejecuci\u00f3n, con todas sus implicaciones, con miras a que estos \u00a0 pueblos consientan en la delimitaci\u00f3n y continuaci\u00f3n del Programa, y est\u00e9n en \u00a0 capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y tambi\u00e9n a \u00a0 formular alternativas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.\u00a0\u00a0\u00a0 El deber de \u00a0 informaci\u00f3n significa que es responsabilidad de los ejecutores de la obra, bien \u00a0 se trate de particulares o de entidades del Estado, acopiar y suministrar toda \u00a0 la informaci\u00f3n sobre los riesgos involucrados en todas las fases del proyecto, \u00a0 obra o actividad. Con todo, surgen diversas cuestiones asociadas a los deberes \u00a0 espec\u00edficos en relaci\u00f3n con el acopio y suministro de la informaci\u00f3n a la \u00a0 comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.\u00a0\u00a0\u00a0 La primera \u00a0 cuesti\u00f3n se relaciona con la identificaci\u00f3n de los riesgos inherentes a la obra, \u00a0 proyecto o actividad. Si bien la consulta es un proceso participativo en el que \u00a0 las comunidades contribuyen a la identificaci\u00f3n de los riesgos de afectaciones, \u00a0 como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante al analizar el principio de participaci\u00f3n, no por esto \u00a0 se les puede trasladar a ellas la responsabilidad por la inadecuada \u00a0 identificaci\u00f3n de los riesgos, o por las deficiencias en el dise\u00f1o e \u00a0 implementaci\u00f3n de las medidas de manejo. Corresponde a la entidad encargada de \u00a0 ejecutar la obra, proyecto o actividad identificar correctamente los riesgos y \u00a0 dise\u00f1ar medidas de manejo que sean adecuadas a las circunstancias. As\u00ed mismo, \u00a0 corresponde a las entidades estatales competentes efectuar la respectiva \u00a0 regulaci\u00f3n, autorizaci\u00f3n, inspecci\u00f3n, vigilancia, monitoreo y seguimiento del \u00a0 proyecto, obra o actividad. Tanto los ejecutores como las entidades del Estado \u00a0 son responsables por el incumplimiento de estos deberes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.\u00a0\u00a0\u00a0 Sin embargo, \u00bfcu\u00e1l \u00a0 es el est\u00e1ndar aplicable a tales actividades? \u00bfHasta d\u00f3nde llega la \u00a0 responsabilidad por la indebida identificaci\u00f3n de las afectaciones o por el \u00a0 inadecuado manejo de los riesgos? Sin duda existen riesgos que, por m\u00e1s \u00a0 diligentes que sean los responsables, resultan imprevisibles. La previsibilidad \u00a0 de los riesgos, tanto ambientales, como sociales y culturales, depende de la \u00a0 disponibilidad de la informaci\u00f3n y de la tecnolog\u00eda necesaria para analizarlos. \u00a0 En el contexto globalizado actual, la disponibilidad de informaci\u00f3n y tecnolog\u00eda \u00a0 imponen un est\u00e1ndar cada vez m\u00e1s alto a los ejecutores de obras, proyectos y \u00a0 actividades que supongan riesgos. El c\u00famulo de experiencias a nivel global en \u00a0 una determinada industria o actividad resulta un par\u00e1metro clave para determinar \u00a0 cu\u00e1l es el alcance del deber de los ejecutores de proyectos y de las entidades \u00a0 estatales responsables de regularlos, vigilarlos, autorizar, monitorear y hacer \u00a0 seguimiento de sus actividades. En el contexto actual, los ejecutores de \u00a0 proyectos como el Emisario Submarino que nos ocupa en este caso, son \u00a0 responsables de conocer las experiencias en proyectos con estructuras de riesgo \u00a0 similares en otros pa\u00edses, y de prevenirlos y manejarlos conforme a los \u00a0 par\u00e1metros internacionales utilizados por la respectiva industria o actividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.\u00a0\u00a0\u00a0 Este conocimiento \u00a0 deben transmitirlo a las comunidades negras, ind\u00edgenas, raizales y palenqueras \u00a0 en riesgo de verse afectadas, de manera adecuada a sus particularidades \u00a0 culturales. En esa medida, las entidades encargadas de ejecutar la respectiva \u00a0 obra, proyecto o actividad deben dise\u00f1ar una estrategia de comunicaci\u00f3n \u00a0 intercultural. Dicha estrategia debe dar cuenta de las principales actividades \u00a0 que se van a llevar a cabo, su duraci\u00f3n, magnitud y ubicaci\u00f3n tentativas. Por \u00a0 otra parte, los ejecutores del proyecto deben identificar y estimar la magnitud, \u00a0 probabilidad, reversibilidad, duraci\u00f3n y frecuencia los riesgos asociados al \u00a0 proyecto. Deben tambi\u00e9n describir y localizar las posibles alteraciones del \u00a0 medio bi\u00f3tico, abi\u00f3tico, y del contexto social, econ\u00f3mico y cultural en el que \u00a0 viven las comunidades potencialmente afectadas. Finalmente, les corresponde dar \u00a0 cuenta de las proyecciones de los recursos necesarios para la preparaci\u00f3n, \u00a0 ejecuci\u00f3n, operaci\u00f3n y cierre de la obra, proyecto o actividad, las fuentes de \u00a0 donde los van a extraer, y la manera c\u00f3mo van a disponer de los desechos resultantes \u00a0 en cada una de las fases del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.\u00a0\u00a0\u00a0 Todo ello \u00a0 parecer\u00eda suponer que el ejecutor siempre tiene la capacidad de presentar a \u00a0 consulta previa proyectos, obras y actividades perfectamente estructurados, \u00a0 cuando ello en la realidad no suele ser as\u00ed. Por lo tanto, la imposici\u00f3n de \u00a0 dichos deberes en una fase preliminar resultar\u00eda contraria a la din\u00e1mica propia \u00a0 de diferentes tipos de proyectos. Sin duda, en la gran mayor\u00eda de proyectos, \u00a0 obras y actividades se presentan cambios y modificaciones, bien sea durante su \u00a0 dise\u00f1o o durante su ejecuci\u00f3n. Por lo tanto, ser\u00eda imposible que el ejecutor \u00a0 tuviera o transmitiera con plena certeza todas las condiciones de tiempo, modo y \u00a0 lugar en que se van a ejecutar dichos proyectos. Es perfectamente posible que la \u00a0 certeza s\u00f3lo la tenga con posterioridad a que se realice la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.\u00a0\u00a0\u00a0 M\u00e1s aun, como se \u00a0 ver\u00e1 en detalle al analizar el principio de participaci\u00f3n, es necesario que las \u00a0 comunidades puedan incidir en el dise\u00f1o para hacer modificaciones que les \u00a0 permitan mitigar los impactos que han identificado. Sin embargo, es necesario \u00a0 tambi\u00e9n que tengan una idea clara de los distintos escenarios o alternativas de \u00a0 dise\u00f1o, y operaci\u00f3n del proyecto, actividad u obra respectivos para poder \u00a0 adoptar una posici\u00f3n con respecto a ellos. Por lo tanto, aun cuando es \u00a0 perfectamente posible que se presenten modificaciones en el dise\u00f1o u operaci\u00f3n \u00a0 de una obra o proyecto con posterioridad a la consulta previa, dichas \u00a0 modificaciones deben haber sido consultadas con las comunidades potencialmente \u00a0 afectadas por ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en un gran n\u00famero de casos \u00a0 las autoridades ambientales no pueden hacer un an\u00e1lisis de fondo de las \u00a0 potenciales afectaciones. Para ello es necesario que las comunidades ind\u00edgenas, \u00a0 negras, raizales y palenqueras cuenten con asesores que puedan hacer un an\u00e1lisis \u00a0 serio y en profundidad de las potenciales afectaciones. Por lo tanto, en aras de \u00a0 garantizar la transparencia y la confianza entre las partes en aquellas obras, \u00a0 proyectos o actividades de gran complejidad, las comunidades potencialmente \u00a0 afectadas tienen derecho a que se les suministren asesores externos e \u00a0 imparciales que les den garant\u00edas suficientes de experticia, experiencia y \u00a0 solubilidad moral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.\u00a0\u00a0\u00a0 Dichos asesores \u00a0 suelen ser una pr\u00e1ctica com\u00fan en procesos de consulta previa de proyectos \u00a0 complejos como el que se estudia en el presente caso. Sin embargo, la forma como \u00a0 se han venido llevando a cabo tales asesor\u00edas representa un problema desde el \u00a0 punto de vista constitucional. Por una parte, resultar\u00eda inequitativo exigirles \u00a0 a las comunidades que sufraguen el valor de las asesor\u00edas, pues no son ellas \u00a0 quienes tienen un inter\u00e9s en la realizaci\u00f3n de los respectivos proyectos, obras \u00a0 o actividades. Por otra parte,\u00a0 si las asesor\u00edas son sufragadas por cuenta \u00a0 de los ejecutores de los proyectos, son estos quienes contratan a los asesores. \u00a0 Por lo tanto, existe un conflicto de intereses en relaci\u00f3n con \u00a0 el manejo de la informaci\u00f3n sobre los impactos subsiste. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.\u00a0\u00a0\u00a0 En el presente \u00a0 caso, por ejemplo, los asesores que hab\u00edan sido contratados para identificar los \u00a0 impactos con las comunidades estaban sujetos a un r\u00e9gimen contractual que deja \u00a0 entrever este problema. A manera de ejemplo, la cl\u00e1usula 3.1 del Contrato, que \u00a0 se refiere a las obligaciones del consultor, y lo obliga a actuar como asesor \u00a0 leal y a proteger sus intereses, al respecto dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn toda cuesti\u00f3n relacionada con \u00a0 este Contrato o con los Servicios, el Consultor actuar\u00e1 siempre como asesor leal del Contratante y en todo momento \u00a0 deber\u00e1 proteger y defender los intereses leg\u00edtimos del Contratante en los acuerdos a que llegue con un \u00a0 Subconsultor o con terceros.\u201d (resaltado fuera de texto- cd. Anexos fl. 69) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en la cl\u00e1usula 3.3 sobre \u00a0 la confidencialidad, el contrato le impide al consultor, quien en principio est\u00e1 \u00a0 contratado para colaborarles a las comunidades negras a identificar los impactos \u00a0 del proyecto, revelar informaci\u00f3n confidencial. Dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNi el \u00a0 Consultor ni ning\u00fan Subconsultor, ni tampoco el Personal de ninguno de ellos, \u00a0 podr\u00e1n revelar, \u00a0 durante la vigencia de este Contrato o dentro de los dos (2) a\u00f1os siguientes a \u00a0 su expiraci\u00f3n, ninguna informaci\u00f3n confidencial \u00a0 o de propiedad del Contratante relacionada con el Proyecto, los Servicios, este \u00a0 Contrato o las actividades u operaciones del Contratante sin el previo consentimiento por escrito \u00a0 de este \u00faltimo\u201d \u00a0 (resalta la Sala- ib\u00edd.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente en la cl\u00e1usula 3.6 \u00a0 dispone que la obligaci\u00f3n de presentar informes no es exigible en favor de las \u00a0 comunidades, sino del Contratante. Es decir, los deberes de informaci\u00f3n de su \u00a0 gesti\u00f3n se dirigen hacia el contratante y no hacia la comunidad. Al respecto, \u00a0 dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Consultor presentar\u00e1 al Contratante \u00a0 los informes y documentos que se especifican en el Ap\u00e9ndice B, en la forma, \u00a0 cantidad y el plazo que se establezcan en dicho ap\u00e9ndice.\u201d (Cd. Anexos, fl. 70) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en relaci\u00f3n con la propiedad de los \u00a0 documentos preparados por el Consultor, dispone que son propiedad del \u00a0 contratante y que podr\u00e1 estar sujeto a restricciones con respecto a su uso. \u00a0 Dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTodos los \u00a0 estudios t\u00e9cnicos, informes y dem\u00e1s documentos preparados por el Consultor para el Contratante de conformidad con \u00a0 la Cl\u00e1usula 3.6 pasar\u00e1n a ser propiedad del \u00a0 Contratante, a quien \u00a0 el Consultor los entregar\u00e1 a m\u00e1s tardar al t\u00e9rmino o expiraci\u00f3n del Contrato, \u00a0 junto con un inventario pormenorizado de todos ellos. El Consultor podr\u00e1 \u00a0 conservar una copia de dichos documentos y programas de computaci\u00f3n. En las CE se indicar\u00e1 cualquier restricci\u00f3n acerca el uso de \u00a0 documentos y programas de computaci\u00f3n en el futuro.\u201d (resalta la Sala- \u00edbid.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47.\u00a0\u00a0\u00a0 Como se puede \u00a0 observar, estas cl\u00e1usulas significan que el contratista se encontraba obligado a \u00a0 guardar lealtad y defender los intereses del contratante, a mantener la reserva \u00a0 de informaci\u00f3n sobre el proyecto, a rendir informes al contratante, y a que sus \u00a0 documentos fueran de propiedad del contratante. Estas cl\u00e1usulas que se\u00f1alan la \u00a0 potestad de contratar consultor\u00edas para el contratante, aun cuando pueden \u00a0 resultar perfectamente aceptables en otros tipos de contratos de consultor\u00eda, no \u00a0 resultan aceptables constitucionalmente como asesor\u00eda prestada para ayudar a una \u00a0 comunidad \u00e9tnica a identificar las afectaciones o impactos de una obra, proyecto \u00a0 o actividad. Para resultar aceptables, \u00a0 las obligaciones \u00a0 contractuales \u00a0deben ser para con las \u00a0 comunidades sujeto de consulta, no para con el ejecutor, o para quien pague los \u00a0 honorarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.\u00a0\u00a0\u00a0 Para superar los \u00a0 problemas de desconfianza entre ejecutores y comunidades es frecuente que los \u00a0 primeros contraten a personas o entidades que sean \u201cde confianza de la \u00a0 comunidad\u201d para efectos de ayudarles a \u00e9stas a identificar los impactos y a \u00a0 dise\u00f1ar las medidas de manejo. Esta pr\u00e1ctica, sin embargo, tampoco resulta \u00a0 aceptable para la Corte, pues no ofrece garant\u00edas objetivas y suficientes para \u00a0 la comunidad. La confianza de la comunidad, entendida como un atributo subjetivo, no constituye por s\u00ed misma una garant\u00eda de \u00a0 imparcialidad, ni de que el asesor tiene el conocimiento t\u00e9cnico, ni los medios, \u00a0para identificar los impactos de un proyecto, \u00a0ni para evaluar las medidas de manejo \u00a0 propuestas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.\u00a0\u00a0\u00a0 En dichos casos es \u00a0 necesario que el asesor acredite el conocimiento, la experiencia, experticia, \u00a0 los medios t\u00e9cnicos y financieros, y la solvencia moral necesaria para \u00a0 garantizar su imparcialidad. Sin embargo, es necesario que la acreditaci\u00f3n de \u00a0 estas caracter\u00edsticas sea de car\u00e1cter institucional. M\u00e1s aun, el conocimiento \u00a0 t\u00e9cnico y la experiencia son necesarias pero tampoco constituyen garant\u00edas \u00a0 suficientes. La desconfianza en estos casos surge, entre otras razones, por el \u00a0 car\u00e1cter asim\u00e9trico de las relaciones entre las partes dentro del proceso de \u00a0 consulta. Por lo tanto, es necesario que el asesor pueda, no s\u00f3lo responder por \u00a0 la calidad de su trabajo, y que su idoneidad t\u00e9cnica est\u00e9 debidamente \u00a0 acreditada, sino que est\u00e9 en un plano de igualdad frente al ejecutor del \u00a0 proyecto para que pueda garantizar su imparcialidad. De tal modo se garantiza \u00a0 que, al margen de que sea el ejecutor quien pague sus honorarios, el asesor no \u00a0 dependa econ\u00f3micamente de ello. Esta combinaci\u00f3n entre conocimiento t\u00e9cnico, \u00a0 experiencia, disponibilidad de medios t\u00e9cnicos e independencia econ\u00f3mica s\u00f3lo se \u00a0 puede garantizar si quienes prestan asesor\u00edas a las comunidades son \u00a0 instituciones de investigaci\u00f3n especializadas o universidades con programas \u00a0 pertinentes debidamente acreditados. Por lo tanto, en virtud del car\u00e1cter \u00a0 informado que deben tener las consultas previas, en aquellas obras, proyectos y \u00a0 actividades que supongan un nivel alto de complejidad, las comunidades tienen \u00a0 derecho a recibir una asesor\u00eda imparcial sufragada por los ejecutores, siempre y \u00a0 cuando los asesores sean institutos de investigaci\u00f3n especializados en el tema, \u00a0 o universidades con programas debidamente acreditados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Principio de \u00a0 Buena Fe \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.\u00a0\u00a0\u00a0 El tercer \u00a0 principio que rige el proceso de consulta previa es el de la buena fe, \u00a0 consagrado en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT. Este \u00a0 dispone que las consultas que se lleven a cabo en aplicaci\u00f3n de dicho convenio \u00a0 deban efectuarse de buena fe. Ahora bien, \u00a0 \u00bfen qu\u00e9 consiste la buena fe? Este \u00a0 principio ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51.\u00a0\u00a0\u00a0 Este principio de \u00a0 comportamiento resulta exigible en todas aquellas relaciones que tengan \u00a0 repercusiones jur\u00eddicas entre particulares, y entre estos y el Estado. En \u00a0 particular en relaci\u00f3n con la consulta, la Corte, refiri\u00e9ndose al principio de \u00a0 buena fe ha dicho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa realizaci\u00f3n de la consulta de buena fe \u00a0 implica que \u00e9sta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, \u00a0 ni como un tr\u00e1mite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un \u00a0 contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los derechos \u00a0 fundamentales de los pueblos afectados.\u201d[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La buena fe ha sido considerada un \u00a0 principio general del derecho dentro de la tradici\u00f3n romano-germ\u00e1nica. Sin \u00a0 embargo, adquiri\u00f3 relevancia constitucional por virtud de su consagraci\u00f3n \u00a0 expl\u00edcita en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n. Dicho principio resulta exigible \u00a0 tanto de los particulares como de las autoridades. Al respecto, la Corte ha \u00a0 sostenido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn armon\u00eda con el anterior recuento sobre \u00a0 las orientaciones del Constituyente, plasmadas en los antecedentes del Art\u00edculo \u00a0 83, los pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n cabe reiterar entonces que la \u00a0 incorporaci\u00f3n expl\u00edcita del principio de la buena fe en el texto constitucional \u00a0 significa, que las actuaciones de los particulares en sus relaciones con otros \u00a0 particulares as\u00ed como las que ellos sostengan con las autoridades hayan de estar \u00a0 presididas por los dictados del dicho principio.\u201d[10] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.\u00a0\u00a0\u00a0 En virtud de la \u00a0 interpretaci\u00f3n de la Corte, entonces, cabe precisar que todas las partes que \u00a0 participan en la Consulta Previa deben sujetar sus actuaciones al principio de \u00a0 la buena fe. Tanto el Estado, cuando las dirige, como los ejecutores de los \u00a0 proyectos, obras o actividades, como las autoridades de los pueblos y \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales y palenqueras deben actuar de buena fe \u00a0 antes, durante y despu\u00e9s de las consultas previas. Como se establecer\u00e1 m\u00e1s \u00a0 adelante, este principio se concreta en deberes y comportamientos espec\u00edficos en \u00a0 cada una de las etapas de la consulta, incluyendo las actuaciones preliminares y \u00a0 posteriores a las que est\u00e1n obligadas las partes. Con respecto a la \u00a0 aplicabilidad del proceso de consulta a todas las partes, la Corte en Sentencia T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), advirti\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c5.2.\u00a0\u00a0 Advierte la Corte que un \u00a0 elemento esencial del proceso de consulta definido en la jurisprudencia es el \u00a0 hecho de que el mismo debe cumplirse de acuerdo con el postulado de la buena fe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello quiere decir, desde la perspectiva de \u00a0 las autoridades del Estado y de los particulares interesados en la medida \u00a0 susceptible de afectar a las comunidades ind\u00edgenas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n para adelantar la consulta, \u00a0 acudir a los escenarios de participaci\u00f3n que resulten pertinentes, suministrar \u00a0 la informaci\u00f3n necesaria para que las comunidades puedan evaluar el impacto de \u00a0 la medida, ser receptivos a las inquietudes que surjan en el tr\u00e1mite de la \u00a0 consulta, valorarlas y obrar en consecuencia. Por el contrario, se opone al \u00a0 postulado de la buena fe, la reticencia en participar en los escenarios de \u00a0 consulta, o la obstaculizaci\u00f3n a los mismos, retener o demorar informaci\u00f3n \u00a0 relevante, actuar con actitud refractaria hacia las inquietudes de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y en plan de confrontaci\u00f3n con ellas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo expuesto en \u00a0 precedencia sobre el derecho y el deber de participaci\u00f3n en las consultas, pasa \u00a0 la Sala a referirse al siguiente principio, el de participaci\u00f3n efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Principio de \u00a0 Participaci\u00f3n Efectiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53.\u00a0\u00a0\u00a0 El cuarto \u00a0 principio rector de la consulta previa es el de participaci\u00f3n efectiva. La Corte \u00a0 ha dicho en innumerables ocasiones que la consulta previa no consiste \u00fanicamente \u00a0 en que el ejecutor o el Estado transmitan a las comunidades potencialmente \u00a0 afectadas la informaci\u00f3n acerca de un proyecto, obra o actividad que pretenden \u00a0 llevar a cabo. Como se mencion\u00f3 al describir la estructura del derecho a la \u00a0 consulta previa, \u00e9ste busca potenciar la participaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 negras, ind\u00edgenas, raizales y palenqueras para que participen en las decisiones \u00a0 que los afectan. En armon\u00eda con el principio de prevenci\u00f3n, esta participaci\u00f3n \u00a0 va dirigida a permitir que las comunidades potencialmente afectadas por una \u00a0 obra, proyecto o actividad puedan incidir en su ejecuci\u00f3n, de tal modo que \u00a0 puedan prevenirse todos aquellos impactos que puedan ir en detrimento de su \u00a0 integridad cultural, de su autonom\u00eda pol\u00edtica y organizativa, y del goce \u00a0 efectivo de sus derechos territoriales. Al respecto la Corte ha sostenido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c16.4. Los procesos de consulta se deben \u00a0 llevar a cabo mediante relaciones de comunicaci\u00f3n efectiva, basadas en el \u00a0 principio de buena fe. Por ende, dicho procedimiento estar\u00e1 dirigido a proteger \u00a0 los derechos fundamentales de las comunidades \u00e9tnicas, mediante instrumentos de participaci\u00f3n que, am\u00e9n de su disposici\u00f3n y \u00a0 dise\u00f1o, puedan incidir en la definici\u00f3n del contenido y alcance de la medida \u00a0 legislativa o administrativa.\u201d (resaltado \u00a0 fuera de texto original)[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54.\u00a0\u00a0\u00a0 Como tambi\u00e9n se \u00a0 vio al analizar el principio de prevenci\u00f3n, entre m\u00e1s adelantada est\u00e9 la \u00a0 ejecuci\u00f3n de un proyecto, obra o actividad, menor ser\u00e1 la posibilidad de que una \u00a0 comunidad incida sobre su ejecuci\u00f3n u operaci\u00f3n. Sin embargo, aun en los casos \u00a0 en que la consulta es previa a la ejecuci\u00f3n del respectivo proyecto, puede \u00a0 ocurrir que \u00e9ste se encuentre definido con tal nivel de precisi\u00f3n que las \u00a0 comunidades no puedan incidir de manera efectiva sugiriendo modificaciones y \u00a0 alternativas para mitigar los impactos que el proyecto pueda llegar a tener \u00a0 sobre la integridad cultural o territorial de la comunidad, o sobre su autonom\u00eda \u00a0 pol\u00edtica u organizativa. En tales casos se violar\u00eda el principio de \u00a0 participaci\u00f3n. Para resolver las tensiones entre el principio de informaci\u00f3n \u00a0 adecuada y suficiente y el de participaci\u00f3n efectiva, sin hacer nugatorio uno u \u00a0 otro, es necesario armonizarlos en el caso concreto. En esa medida, los \u00a0 ejecutores de los proyectos deben presentar a la comunidad diferentes \u00a0 alternativas que sean viables t\u00e9cnica y financieramente, y que sean \u00a0 susceptibles de modificaciones para permitir que se mitiguen los impactos \u00a0 identificados en el proceso de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.\u00a0\u00a0\u00a0 Sin embargo, hay \u00a0 otra acepci\u00f3n de la participaci\u00f3n como principio rector de la consulta previa. \u00a0 El numeral 2\u00ba del art\u00edculo 15 del Convenio 169 de la OIT se refiere a \u00a0 situaciones en las que el Estado es due\u00f1o de los recursos minerales del \u00a0 subsuelo, y a aquellas otras en las que tiene alg\u00fan otro derecho a utilizar \u00a0 otros recursos existentes en las tierras de las comunidades. Al respecto dice \u00a0 que \u201c[l]os pueblos interesados deber\u00e1n \u00a0 participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales \u00a0 actividades, y \u00a0 percibir una indemnizaci\u00f3n equitativa por cualquier da\u00f1o que puedan sufrir como \u00a0 resultado de esas actividades\u201d (resalta la Sala). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56.\u00a0\u00a0\u00a0 En lo que se refiere a la \u00a0 distribuci\u00f3n de los beneficios de la extracci\u00f3n de recursos minerales, esta \u00a0 norma est\u00e1 justificada a partir de dos argumentos distintos. El primero es un \u00a0 argumento de justicia hist\u00f3rica. En nuestro pa\u00eds, como en muchos otros de \u00a0 Am\u00e9rica Latina, las comunidades negras fueron esclavizadas y llevadas a las \u00a0 cuencas de los r\u00edos para trabajar en la miner\u00eda. Por su parte, desde la \u00e9poca de \u00a0 la conquista, las comunidades ind\u00edgenas fueron sometidas al sistema de \u00a0 \u201creducciones de indios\u201d, de resguardos y otras similares, para garantizar la \u00a0 producci\u00f3n agropecuaria que abasteciera las necesidades de la industria minera. \u00a0 El segundo argumento, que resulta aplicable tanto a la explotaci\u00f3n de recursos \u00a0 como a otro tipo de proyectos, obras y actividades, consiste en que su ejecuci\u00f3n \u00a0 y operaci\u00f3n puede significar cargas para quienes ocupan o utilizan las \u00e1reas \u00a0 donde se van a llevar a cabo. En esa medida, un principio de justicia \u00a0 retributiva supone que quienes deben soportar dichas cargas, deban tambi\u00e9n ser \u00a0 part\u00edcipes de los beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0 Etapas y Deberes en el Proceso de Consulta Previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57.\u00a0\u00a0\u00a0 El Convenio 169 de \u00a0 la OIT establece que los pueblos y comunidades ind\u00edgenas y tribales son sujetos \u00a0 del derecho a la consulta previa, independientemente de que hayan sido objeto de \u00a0 reconocimiento formal por parte del Estado. Por tal motivo, el Convenio no deja \u00a0 al arbitrio de cada Estado miembro, la decisi\u00f3n de los sujetos a los cuales se \u00a0 aplica. Por el contrario, el art\u00edculo 1\u00ba del Convenio establece directamente los \u00a0 criterios subjetivos y objetivos que determinan la poblaci\u00f3n a la cual resultan \u00a0 aplicables sus normas. As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n espec\u00edficamente con las consultas \u00a0 de obras, proyectos y actividades, tampoco es necesario que las tierras de \u00a0 dichos pueblos y comunidades hayan sido tituladas a ellas para efectos de \u00a0 hacerlos titulares del derecho a la consulta. Por el contrario, el numeral 1\u00ba \u00a0 del art\u00edculo 13 de ese Convenio dispone que los Estados, al aplicar sus \u00a0 disposiciones, deben respetar las tierras que estos pueblos ocupan o utilizan. \u00a0 Dicho numeral dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl aplicar las disposiciones de esta \u00a0 parte del Convenio, los gobiernos deber\u00e1n respetar la importancia especial que \u00a0 para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su \u00a0 relaci\u00f3n con las tierras o territorios, o con \u00a0 ambos, seg\u00fan los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos \u00a0 de esa relaci\u00f3n.\u201d \u00a0 (resalta la Sala) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58.\u00a0\u00a0\u00a0 Ello se debe, \u00a0 entre otras razones, a que exigir este requisito puede constituir un incentivo \u00a0 perverso para no reconocer a estos pueblos y comunidades, ni otorgarles t\u00edtulos \u00a0 de propiedad para evitar llevar a cabo procesos de consulta previa con ellas. \u00a0 Con ello se ver\u00edan frustradas dos de los prop\u00f3sitos expl\u00edcitos del Convenio, que \u00a0 son el de garantizar el derecho a la consulta, y el reconocimiento de la \u00a0 propiedad sobre las tierras que estos pueblos y comunidades ocupan y utilizan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59.\u00a0\u00a0\u00a0 El alcance de \u00a0 dicho Convenio ha sido reconocido por esta Corporaci\u00f3n en m\u00faltiples ocasiones. \u00a0 En sus sentencias, la Corte ha dicho que no es necesario que el Estado haya \u00a0 titulado formalmente su territorio a las comunidades para reconocerlas como \u00a0 sujetos de consulta previa. As\u00ed lo sostuvo, entre otras, en la \u00a0 Sentencia T-693 de 2011 \u00a0 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la cual la Corte tutel\u00f3 los derechos de \u00a0 una comunidad ind\u00edgena a que se les hiciera una consulta previa de la \u00a0 construcci\u00f3n de un oleoducto, a pesar de que su territorio no hab\u00eda sido \u00a0 titulado formalmente. Al respecto dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe ah\u00ed, la importancia de ampliar el \u00a0 concepto de territorio de las comunidades \u00e9tnicas a nivel jur\u00eddico, para que comprenda no s\u00f3lo las \u00e1reas tituladas, habitadas y \u00a0 explotadas por una comunidad \u2013por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino tambi\u00e9n aquellas que constituyen el \u00a0 \u00e1mbito tradicional de sus actividades culturales y econ\u00f3micas.\u201d (resaltado fuera de texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60.\u00a0\u00a0\u00a0 Por tal motivo, la \u00a0 reglamentaci\u00f3n de la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se adopta en el \u00a0 ordenamiento interno el Convenio 169, dispone que las empresas y entidades \u00a0 interesadas en ejecutar una obra, proyecto o actividad deben solicitar una \u00a0 certificaci\u00f3n de presencia de comunidades \u00e9tnicas para determinar si es \u00a0 necesario que efect\u00faen una consulta previa. Anteriormente, estas certificaciones \u00a0 se solicitaban a la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas y a la de Comunidades Negras \u00a0 del Ministerio del Interior, y al INCORA. Es por ello que en el expediente de la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela reposan certificaciones de estas entidades. Las dos \u00a0 direcciones del Ministerio del Interior \u00a0 certificaban la presencia de comunidades en el \u00e1rea de influencia del proyecto, \u00a0 obra o actividad, mientras que el INCORA, y posteriormente el INCODER, \u00a0 certificaban la existencia de resguardos y reservas ind\u00edgenas, as\u00ed como de \u00a0 tierras de comunidades negras. Actualmente, conforme al numeral 5\u00ba del art\u00edculo \u00a0 16 del Decreto Ley 2893 de 2011 y al art\u00edculo 5\u00ba del Decreto Reglamentario 2613 \u00a0 de 2013, los interesados en la ejecuci\u00f3n de una obra, proyecto o actividad deben \u00a0 solicitar una certificaci\u00f3n \u00fanica de presencia de comunidades y territorios \u00a0 titulados a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61.\u00a0\u00a0\u00a0 La certificaci\u00f3n \u00a0 supone la confrontaci\u00f3n de las coordenadas del \u00e1rea de influencia del proyecto \u00a0 con la informaci\u00f3n cartogr\u00e1fica y alfanum\u00e9rica que tiene el Estado sobre la \u00a0 presencia de comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, \u00a0 no existe informaci\u00f3n completa y precisa sobre todas las \u00e1reas que ocupan y \u00a0 utilizan las comunidades \u00e9tnicas en nuestro pa\u00eds. Por tal motivo, cuando no se \u00a0 tiene la informaci\u00f3n cartogr\u00e1fica o alfanum\u00e9rica suficientemente precisa en las \u00a0 bases de datos oficiales, le corresponde a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa \u00a0 verificar mediante la respectiva visita de campo y la recopilaci\u00f3n de las \u00a0 pruebas necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades \u00e9tnicas en el \u00a0 \u00e1rea de influencia del proyecto, y establecer cu\u00e1l es el \u00e1rea que ocupan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62.\u00a0\u00a0\u00a0 Sin embargo, a \u00a0 pesar de ello, puede ocurrir que el Estado no sepa que una comunidad \u00e9tnica \u00a0 viene haciendo presencia tradicionalmente en un \u00e1rea de influencia de una obra, \u00a0 proyecto o actividad. Este es el caso especialmente de los pueblos y comunidades \u00a0 n\u00f3madas, en contacto inicial, o con patrones migratorios, aunque tambi\u00e9n se debe \u00a0 a que las comunidades ind\u00edgenas y negras suelen vivir en zonas apartadas y \u00a0 olvidadas de la geograf\u00eda nacional, y a que el Estado no ha considerado como \u00a0 prioridad establecer qu\u00e9 territorios ocupan o utilizan. En todo caso, es \u00a0 responsabilidad de los ejecutores de dichos proyectos establecer si en el \u00e1rea \u00a0 de influencia de las obras, proyectos y actividades que pretenden realizar \u00a0 existen comunidades \u00e9tnicas. Por tal motivo, si identifican a una de estas \u00a0 comunidades deben informar a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del \u00a0 Interior, y solicitarle que verifique in situ esta informaci\u00f3n para \u00a0 determinar si deben iniciar una consulta previa con ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63.\u00a0\u00a0\u00a0 Si efectivamente \u00a0 hay presencia de comunidades \u00e9tnicas en el \u00e1rea de influencia del proyecto, la \u00a0 entidad encargada de dirigir la consulta previa debe convocar a todas las \u00a0 comunidades respectivas. Esto supone un problema cuando la entidad encargada de \u00a0 certificar la presencia de comunidades no es la misma que dirige todo el proceso \u00a0 de consulta previa, como ocurr\u00eda anteriormente. Al fin y al cabo, la entidad que \u00a0 certifica es la que tiene m\u00e1s informaci\u00f3n acerca de cu\u00e1les son las comunidades \u00a0 en el \u00e1rea, y cu\u00e1l es su ubicaci\u00f3n. Por lo tanto, resulta razonable que la \u00a0 entidad encargada de expedir la certificaci\u00f3n de presencia de comunidades \u00a0 \u00e9tnicas sea la misma que convoca a la consulta previa y dirige todo el proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64.\u00a0\u00a0\u00a0 En el presente \u00a0 caso se puede observar que las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey no fueron \u00a0 certificadas por parte de la Direcci\u00f3n de Comunidades Negras del Ministerio del \u00a0 Interior, ni del INCORA. No es claro de la informaci\u00f3n que reposa en el \u00a0 expediente si esto se debe a que las dimensiones y el trazado del trayecto \u00a0 terrestre del proyecto de Emisario Submarino fueron objeto de modificaciones con \u00a0 respecto del dise\u00f1o original, como lo afirma la Contralor\u00eda General de la \u00a0 Rep\u00fablica en su informe y lo reafirman algunas declaraciones, tanto en la \u00a0 primera inspecci\u00f3n judicial como en la segunda. De ser as\u00ed, ello podr\u00eda implicar una grave violaci\u00f3n de las \u00a0 normas ambientales, y probablemente de otras disposiciones. Sin embargo, el \u00a0 gerente de la empresa demandada afirma en su respuesta al Auto de noviembre 12 \u00a0 del presente a\u00f1o, que el trazado del proyecto y su \u00e1rea de influencia no han \u00a0 sido alteradas respecto de aquella con base en la cual se solicit\u00f3 la licencia \u00a0 ambiental a CARDIQUE. En la medida en que hay informaci\u00f3n contradictoria, y que \u00a0 el esclarecimiento de estos hechos puede tener repercusiones fiscales, \u00a0 disciplinarias y penales, la Sala compulsar\u00e1 copias a la Contralor\u00eda General de \u00a0 la Rep\u00fablica, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Fiscal\u00eda General de \u00a0 la Naci\u00f3n, para lo de su competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65.\u00a0\u00a0\u00a0 En todo caso, lo \u00a0 que resulta claro de las dos inspecciones judiciales realizadas durante el \u00a0 transcurso del proceso es que estas dos comunidades est\u00e1n ocupando y\/o \u00a0 utilizando territorios que se traslapan con la obra. Es decir, la obra del \u00a0 Emisario Submarino fue ejecutada dentro de los territorios ocupados por dos \u00a0 comunidades consideradas tribales a la luz de lo establecido en el art\u00edculo 1\u00ba, \u00a0 en concordancia con el art\u00edculo 13 del Convenio 169 de la OIT. Por lo tanto, su \u00a0 presencia debi\u00f3 ser certificada por parte del Ministerio del Interior. Sin \u00a0 embargo, m\u00e1s all\u00e1 del desconocimiento de la identidad \u00e9tnica y de los \u00a0 consiguientes derechos de las comunidades \u00e9tnicas de Tierra Baja y Puerto Rey \u00a0 por parte del Ministerio del Interior, la empresa demandada tambi\u00e9n desconoci\u00f3 \u00a0 tales derechos. Una vez constatada la presencia de estas dos comunidades en el \u00a0 \u00e1rea de influencia del proyecto, la empresa debi\u00f3 haber solicitado una visita de \u00a0 campo para que el Ministerio certificara a las comunidades presentes en el \u00e1rea, \u00a0 y se procediera a realizar una consulta previa con ellas. No resulta razonable \u00a0 exigir que sean estas comunidades las que interpongan acciones de tutela para \u00a0 reclamar su derecho a la consulta previa una vez se alertan de la presencia de \u00a0 la obras de construcci\u00f3n en su territorio, cuando es la empresa la que tiene el \u00a0 inter\u00e9s en desarrollar el proyecto y la responsabilidad de llevar a cabo dicha \u00a0 consulta previa para mitigar sus posibles impactos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66.\u00a0\u00a0\u00a0 Ahora bien, la \u00a0 empresa argumenta que CARDIQUE hizo la convocatoria y la public\u00f3 en diversos \u00a0 lugares, incluyendo la inspecci\u00f3n de polic\u00eda del corregimiento de La Boquilla. \u00a0 Adicionalmente dice que la public\u00f3 en el peri\u00f3dico El Tiempo. La Sala reconoce \u00a0 que no era responsabilidad de la empresa efectuar la convocatoria. Sin embargo, \u00a0 esta forma de convocar a las comunidades negras no cumple con los m\u00ednimos \u00a0 est\u00e1ndares constitucionalmente aceptables que supone el reconocimiento de la \u00a0 identidad \u00e9tnica y de la autonom\u00eda de los sujetos colectivos. Si bien las \u00a0 comunidades negras de Tierra Baja y Puerto Rey se encuentran ubicadas dentro del \u00a0 corregimiento de La Boquilla, no hacen parte de la comunidad negra de La \u00a0 Boquilla. En efecto, se trata de comunidades negras que, aun cuando viven en el \u00a0 mismo corregimiento, son diferentes, tienen territorios, estructuras \u00a0 organizativas y de gobierno distintos. De la misma manera en que dentro del \u00a0 territorio nacional existen resguardos ind\u00edgenas cuyas comunidades hacen parte \u00a0 de un mismo pueblo y viven en un mismo corregimiento, pero que tienen \u00a0 estructuras de gobierno independientes, existen comunidades negras en la misma \u00a0 situaci\u00f3n. De aceptarse que la convocatoria a una de tales comunidades resulta \u00a0 extensible a las dem\u00e1s por el solo hecho de tratarse de comunidades negras sin \u00a0 reconocer la identidad de cada una de ellas se estar\u00eda desconociendo la \u00a0 identidad de los sujetos colectivos de derechos. Claramente esta opci\u00f3n no \u00a0 resulta aceptable dentro de nuestro ordenamiento constitucional, pues implicar\u00eda \u00a0 negar el derecho que tiene cada una a que se reconozca su estructura colectiva, \u00a0 su identidad espec\u00edfica y su calidad de sujetos colectivos de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70.\u00a0\u00a0\u00a0 Con todo, ello no \u00a0 quiere decir que las comunidades \u00e9tnicas convocadas a una consulta previa puedan \u00a0 desatender la convocatoria. Deben hacerlo siempre y cuando sean convocadas en \u00a0 debida forma. Es decir, siempre que las autoridades o representantes de las \u00a0 comunidades espec\u00edficas que ocupan o utilizan los territorios dentro del \u00e1rea de \u00a0 influencia de un proyecto, obra o actividad hayan sido enterados de la \u00a0 convocatoria, tienen el deber de asistir, o de dar las razones por las cuales no \u00a0 pueden asistir a la convocatoria. En este \u00faltimo caso, deben dar fechas en la \u00a0 cuales podr\u00edan asistir a la convocatoria a la consulta previa respectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72.\u00a0\u00a0\u00a0 Podr\u00eda alegarse \u00a0 que como para ese entonces dichas comunidades no se hab\u00edan constituido como \u00a0 consejos comunitarios no era claro qui\u00e9nes eran sus \u201cinstituciones \u00a0 representativas\u201d. Sin embargo, este argumento no es aceptable, pues la falta de \u00a0 una asamblea, de una junta directiva o de un representante legal no son \u00a0 obst\u00e1culos insuperables para que las comunidades elijan qui\u00e9nes los deben \u00a0 representar en una consulta previa. En todo caso, no fueron obst\u00e1culos para que \u00a0 la empresa realizara la consulta con representantes elegidos en las comunidades \u00a0 negras de La Boquilla, Punta Canoa, Arroyo de Piedra y Manzanillo del Mar. Como \u00a0 consta en el expediente, la Corporaci\u00f3n \u201cJorge Artel\u201d, contratada como \u00a0 consultora para la consulta previa se reuni\u00f3 con todas las comunidades negras \u00a0 que fueron certificadas, y cada una de ellas eligi\u00f3 sus respectivos \u00a0 representantes en el proceso de consulta previa. Por lo tanto, la presencia de \u00a0 los tres miembros de estas dos comunidades en dos reuniones tampoco prueba que \u00a0 las comunidades demandantes, quienes son los titulares del derecho, hubieran \u00a0 participado en la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73.\u00a0\u00a0\u00a0 Por todo lo \u00a0 anterior, la Sala conceder\u00e1 la tutela en relaci\u00f3n con el derecho a la consulta \u00a0 de las comunidades negras de Tierra Baja y Puerto Rey, y ordenar\u00e1 a la empresa \u00a0 demandada y a la direcci\u00f3n de consulta previa que, dentro de los cinco d\u00edas \u00a0 siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente Sentencia convoquen a los consejos \u00a0 comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey. Como parte de dicha consulta, las \u00a0 comunidades tendr\u00e1n la posibilidad de solicitar una asesor\u00eda para la \u00a0 identificaci\u00f3n de las afectaciones que se han producido o se pueden llegar a \u00a0 producir como consecuencia de la construcci\u00f3n del Emisario Submarino, y para el \u00a0 dise\u00f1o de medidas de manejo, seg\u00fan los t\u00e9rminos establecidos en la presente \u00a0 Sentencia. El an\u00e1lisis de las afectaciones y medidas de manejo debe incluir, \u00a0 entre otras, aquellas posibles afectaciones que se produzcan sobre el ecosistema \u00a0 de la Ci\u00e9naga de la Virgen, en los t\u00e9rminos establecidos en la parte motiva de \u00a0 esta Sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
74.\u00a0\u00a0\u00a0 Las partes tendr\u00e1n \u00a0 un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco meses para protocolizar dicha consulta. Con \u00a0 posterioridad a dicha protocolizaci\u00f3n, se debe conformar un comit\u00e9 que no s\u00f3lo \u00a0 lleve a cabo el seguimiento al cumplimiento de los acuerdos de la consulta \u00a0 previa, sino que les permita a las comunidades negras de Tierra Baja y Puerto \u00a0 Rey, y a las dem\u00e1s potencialmente afectadas por el Emisario Submarino, conocer \u00a0 los resultados del monitoreo de los efectos del Emisario Submarino. La \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Contralor\u00eda \u00a0 General de la Rep\u00fablica intervendr\u00e1n activamente en el proceso de consulta y en \u00a0 el monitoreo de los efectos sociales, culturales y ambientales de la operaci\u00f3n \u00a0 del Emisario Submarino, y mantendr\u00e1n informada a esta Corporaci\u00f3n de los \u00a0 resultados de su gesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75.\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed mismo, la Sala \u00a0 nota que la falta de certificaci\u00f3n de comunidades negras en procesos de consulta \u00a0 previa constituye un patr\u00f3n recurrente en el distrito de Cartagena. \u00a0Ello se \u00a0 debe en una medida importante a las demoras en los procesos de titulaci\u00f3n \u00a0 colectiva que lleva a cabo el INCODER bajo la recomendaci\u00f3n t\u00e9cnica de la \u00a0 Comisi\u00f3n T\u00e9cnica de la Ley 70 de 1993. Por lo tanto, adicionalmente se ordenar\u00e1 \u00a0 al INCODER, al Instituto Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi, y al Ministerio de Ambiente \u00a0 que, como miembros de la Comisi\u00f3n T\u00e9cnica de la Ley 70 de 1993, le presenten a \u00a0 la Sala de Revisi\u00f3n de tutelas presidida por la magistrada sustanciadora, \u00a0un cronograma de los \u00a0 procesos de titulaci\u00f3n colectiva en el distrito de Cartagena, y la mantengan \u00a0 informada sobre los avances y obst\u00e1culos en estos procesos, hasta su \u00a0 culminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Derecho a la Igualdad frente a Patrones de \u00a0 Discriminaci\u00f3n Estructural \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76.\u00a0\u00a0\u00a0 El segundo punto que \u00a0 debe abordar la Sala se refiere a la falta de alcantarillado en las comunidades \u00a0 demandantes. Esta falta de alcantarillado, en conjunto con algunas de las obras \u00a0 del Emisario, ha ocasionado una serie de impactos en las comunidades, como \u00a0 inundaciones, epidemias, da\u00f1os a las v\u00edas de acceso, malos olores, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, el problema jur\u00eddico que \u00a0 debe resolver esta Sala en torno a este segundo punto se circunscribe a \u00a0 determinar si se vulnera el derecho a la igualdad de trato por parte del Estado \u00a0 cuando el distrito decide imponer a dos comunidades negras las cargas p\u00fablicas y \u00a0 los riesgos inherentes a la prestaci\u00f3n del servicio de alcantarillado para toda \u00a0 la ciudad sin otorgarles el beneficio de conectarlas a dicho servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A)\u00a0\u00a0 \u00a0La Insuficiencia del Test Estricto de \u00a0 Igualdad frente a Patrones de Discriminaci\u00f3n Estructural \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77.\u00a0\u00a0\u00a0 La Corte \u00a0 Constitucional ha desarrollado un importante corpus de jurisprudencia en torno \u00a0 al derecho a la igualdad. Ha dicho que la igualdad es un concepto relacional \u00a0 seg\u00fan el cual el Estado, y en ciertos casos tambi\u00e9n los particulares est\u00e1n en la \u00a0 obligaci\u00f3n de tratar de la misma manera a quienes se encuentran en igualdad de \u00a0 condiciones. De otra parte, el derecho a la igualdad tambi\u00e9n tiene otra cara, \u00a0 seg\u00fan la cual el Estado debe tratar de manera diferente a quienes se encuentran \u00a0 en situaciones distintas. Sin embargo, ello no significa que todo tratamiento \u00a0 diferencial implique una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad. Para ello es \u00a0 necesario establecer, adem\u00e1s, la importancia que tiene el bien o servicio \u00a0 distribuido de manera diferente entre los respectivos individuos o grupos \u00a0 sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
78.\u00a0\u00a0\u00a0 Ahora bien, la \u00a0 jurisprudencia de la Corte no s\u00f3lo ha considerado las diferencias de trato en s\u00ed \u00a0 mismas, sino que ha establecido qu\u00e9 par\u00e1metros de comparaci\u00f3n y de distinci\u00f3n \u00a0 entre individuos y grupo sociales son v\u00e1lidos, y cu\u00e1les no lo son. De tal modo, \u00a0 de conformidad con el texto del art\u00edculo 13 de la Carta, ha definido que existen \u00a0 algunos criterios de diferenciaci\u00f3n que son prima facie admisibles, \u00a0 mientras que otros resultan prima facie inadmisibles. Distinciones \u00a0 basadas en \u201crazones de sexo, raza, origen nacional o \u00a0 familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u201d, entre otras, resultan a simple vista \u00a0 sospechosas. En relaci\u00f3n con la aceptaci\u00f3n de estos en diversos sistemas \u00a0 jur\u00eddicos, y a su raz\u00f3n de ser y alcance, la Corte, en \u00a0 Sentencia C-481 de 1998 (M.P. \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero), dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, la teor\u00eda de los “criterios \u00a0 sospechosos” o las categor\u00edas prohibidas de clasificaci\u00f3n, hoy aceptada por la \u00a0 mayor\u00eda de los tribunales constitucionales y de derechos humanos del mundo, se \u00a0 funda en la constataci\u00f3n de que determinados grupos sociales “han sufrido en el \u00a0 pasado un trato vejatorio y han sido objeto de permanente expoliaci\u00f3n y \u00a0 persecuci\u00f3n”, lo cual explica \u201csu postraci\u00f3n actual.” Esta teor\u00eda se origina en \u00a0 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y en la \u00a0 doctrina constitucional de ese pa\u00eds, que si bien no han sido siempre un\u00edvocas en \u00a0 la materia, han decantado algunos rasgos que son importantes para\u00a0 \u00a0 determinar si un criterio de diferenciaci\u00f3n es sospechoso y si se debe \u00a0 considerar prohibido, por ser potencialmente discriminatorio. As\u00ed, no son en \u00a0 principio admisibles diferenciaciones fundadas en un rasgo inmutable de la \u00a0 constituci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica de una persona, o cuando se constata que \u00a0 tradicionalmente ha sido utilizada para estigmatizar a un cierto grupo de \u00a0 individuos, o cuando no se relaciona en forma alguna con las habilidades o \u00a0 m\u00e9ritos de una persona para desarrollar cierta labor o cuando el grupo que \u00a0 resulta afectado por ella carece de poder pol\u00edtico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUna aproximaci\u00f3n sistem\u00e1tica a lo \u00a0 anterior permitir\u00eda afirmar que, en el derecho constitucional contempor\u00e1neo, se \u00a0 consideran como “criterios sospechosos” de clasificaci\u00f3n, aquellas categor\u00edas \u00a0 que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales \u00e9stas no \u00a0 pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas \u00a0 caracter\u00edsticas han estado sometidas, hist\u00f3ricamente, a patrones de valoraci\u00f3n \u00a0 cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, \u00a0 criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto \u00a0 racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Si admitimos la \u00a0 tesis de la determinaci\u00f3n biol\u00f3gica de la homosexualidad, una aplicaci\u00f3n de esos \u00a0 criterios permite concluir que la diferencia de trato por raz\u00f3n de la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual en principio se encuentra prohibida, por cuanto se funda en \u00a0 un rasgo determinado por un accidente de nacimiento, denota patrones hist\u00f3ricos \u00a0 de segregaci\u00f3n y no es \u00fatil para repartir bienes o cargas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79.\u00a0\u00a0\u00a0 En la medida en que estas \u00a0 razones son constitucionalmente sospechosas, el tipo de juicio de \u00a0 constitucionalidad sobre ellas debe ser m\u00e1s estricto. La respectiva medida no \u00a0 s\u00f3lo debe perseguir una finalidad v\u00e1lida, sino que los medios utilizados por las \u00a0 autoridades para lograrla deben ser necesarios. Es decir, para que se justifique \u00a0 una medida que distingue en funci\u00f3n de tales criterios, la finalidad perseguida \u00a0 debe ser imposible de lograr de otra manera. En relaci\u00f3n con la aplicabilidad y \u00a0 alcances de dicho test, la Corte sostuvo en la Sentencia \u00a0 T-629 de 2010 (M.P. Juan \u00a0 Carlos Henao P\u00e9rez), lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c19. Por ello, se puede se\u00f1alar que cuando \u00a0 entren en juego los derechos de grupos de especial protecci\u00f3n, dentro de los que \u00a0 se incluyen los grupos tradicionalmente discriminados, y sean introducidas \u00a0 normas jur\u00eddicas que supongan para ellos afectaci\u00f3n o disminuci\u00f3n de sus \u00a0 derechos, opera prima facie una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n, basada en los \u00a0 criterios sospechosos que su trato desigual plantea. Dicho de otro modo, para \u00a0 preservar la validez y vigencia de tal Derecho, resulta necesario desvirtuar \u00a0 este supuesto de hecho discriminatorio del que se parte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c20. En tales circunstancias se emplea el \u00a0 mencionado escrutinio judicial estricto, conforme al cual se debe demostrar que \u00a0 la actuaci\u00f3n y las reglas dispuestas, a pesar de generar un efecto adverso en un \u00a0 grupo marginado o discriminado, obedece i) a una finalidad imperiosa, ii) es \u00a0 necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es proporcionada, en el sentido de \u00a0 no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente espec\u00edficos en aras \u00a0 de promover la finalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLo anterior quiere decir que con \u00a0 referencia a grupos marginados o discriminados, no est\u00e1 proscrita de la \u00a0 Constituci\u00f3n cualquier medida que genere un impacto adverso o diferenciador con \u00a0 los mismos. Lo que ocurre es que los operadores jur\u00eddicos deben justificar las \u00a0 medidas discriminatorias que adoptan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c21. Hay empero que apuntar, que aunque \u00a0 esta pieza de an\u00e1lisis suele formularse en especial con respecto al legislador, \u00a0 cabe tambi\u00e9n considerar su impacto respecto de la Administraci\u00f3n, de los jueces \u00a0 y tambi\u00e9n de los particulares, por supuesto en el marco de sus competencias y \u00a0 facultades.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80.\u00a0\u00a0\u00a0 Esta forma de \u00a0 an\u00e1lisis de igualdad resulta propicia cuando el objeto del mismo es una medida \u00a0 concreta, cuya finalidad y cuyos medios, son expl\u00edcitos o f\u00e1cilmente deducibles, bien provenga del legislador, de un ente administrativo o de un \u00a0 juez. Sin embargo, este tipo de an\u00e1lisis resulta menos efectivo cuando se trata \u00a0 de analizar patrones estructurales de discriminaci\u00f3n que no se concretan en una \u00a0 medida espec\u00edfica, sino en un conjunto de medidas y omisiones que resultan en \u00a0 una distribuci\u00f3n inequitativa de bienes y servicios al interior de la sociedad. \u00a0 Estos patrones de discriminaci\u00f3n estructural carecen de una intencionalidad \u00a0 susceptible de un \u201ctest estricto\u201d de igualdad. Obedecen, m\u00e1s bien, a inercias \u00a0 institucionales que hacen parte de una econom\u00eda pol\u00edtica que tiende a imponer \u00a0 cargas desproporcionadas sobre grupos sociales o sectores que han sido \u00a0 hist\u00f3ricamente marginados, al mismo tiempo que los margina en mayor o menor \u00a0 medida de los bienes y servicios que provee el Estado. La dificultad de \u00a0 reconocer patrones discriminatorios de este tipo ha sido por la Corte desde sus \u00a0 comienzos. La Sentencia T-098 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos actos discriminatorios suelen ser \u00a0 de dif\u00edcil prueba. De ah\u00ed que sea apropiado que la carga de probar la \u00a0 inexistencia de discriminaci\u00f3n recaiga en cabeza de la autoridad que expide o \u00a0 aplica una disposici\u00f3n jur\u00eddica, no as\u00ed en quien alega la violaci\u00f3n de su \u00a0 derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificaci\u00f3n que se hace de una \u00a0 persona es sospechosa por tener relaci\u00f3n con los elementos expresamente \u00a0 se\u00f1alados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en un caso m\u00e1s reciente, la Sentencia T-691 de 2012 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa), retom\u00f3 la misma l\u00ednea diciendo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUno de los retos m\u00e1s complejos que \u00a0 plantea la protecci\u00f3n frente a actos de discriminaci\u00f3n, es su prueba. La \u00a0 jurisprudencia ha resaltado, tambi\u00e9n desde su inicio, que una de las principales \u00a0 garant\u00edas en los casos en los que se produce un acto de discriminaci\u00f3n, consiste \u00a0 precisamente en que se invierta la carga de la prueba, en especial cuando se \u00a0 trata de personas que alegan haber sido sometidas a tal trato, con base en una \u00a0 categor\u00eda sospechosa de discriminaci\u00f3n o cuando se trata de personas en \u00a0 situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n o indefensi\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 Sentencia C-671 de 2014 \u00a0 (M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez) la Corte estudi\u00f3 los art\u00edculos 3\u00ba y 4\u00ba de \u00a0 la Ley 1482 de 2011, que tipifican los actos de racismo y de discriminaci\u00f3n, y \u00a0 el hostigamiento por razones de por motivos de raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda \u00a0 pol\u00edtica, u origen nacional, \u00e9tnico o cultural. En dicha oportunidad, la Corte \u00a0 se refiri\u00f3 a las caracter\u00edsticas que adopta la discriminaci\u00f3n estructural, y al \u00a0 hacerlo, enfatiz\u00f3 la importancia de que cualquier pol\u00edtica p\u00fablica que pretenda \u00a0 afrontar este problema parta de una adecuada caracterizaci\u00f3n del mismo. Al \u00a0 respecto dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUn d\u00e9ficit en la comprensi\u00f3n del problema (de la discriminaci\u00f3n), bien sea \u00a0 cuantitativo o cualitativo, podr\u00eda afectar negativamente el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n \u00a0 de las estrategias para combatirlo. Si \u00a0 el mismo se invisibiliza o se subestima, se podr\u00eda generar una suerte de \u00a0 inactividad o pasividad por parte de los agentes a los que corresponde su \u00a0 eliminaci\u00f3n. Si, por el contrario, se sobredimensiona el problema, se \u00a0 descontextualizan las pr\u00e1cticas de diferenciaci\u00f3n entre grupos, o si se \u00a0 atribuyen al fen\u00f3meno rasgos que no corresponden a su realidad, se pierden de \u00a0 vista los puntos clave del asunto y las estrategias de acci\u00f3n podr\u00edan fallar\u201d (resaltado fuera de texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte agreg\u00f3 que es innegable que en nuestro pa\u00eds \u00a0 existe un fen\u00f3meno m\u00e1s grave y profundo que la discriminaci\u00f3n aislada que se \u00a0 concreta en actos o comportamientos puntuales. Existe, adem\u00e1s una discriminaci\u00f3n \u00a0 que tiene un car\u00e1cter estructural. Con respecto a esta forma de discriminaci\u00f3n, \u00a0 la Corte retom\u00f3 el sentido de algunas de las intervenciones en la audiencia \u00a0 p\u00fablica que se celebr\u00f3 como parte del proceso, y afirm\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, para la Corte esta \u00a0 forma de discriminaci\u00f3n se ve representada en patrones que est\u00e1n arraigados en \u00a0 el funcionamiento de las instituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien. Esta connotaci\u00f3n estructural de la \u00a0 discriminaci\u00f3n tiene varias repercusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, \u00e9sta tiene no solo una dimensi\u00f3n \u00a0 individual, sino tambi\u00e9n un origen \u00a0 institucional. En ocasiones, incluso, la discriminaci\u00f3n m\u00e1s nociva, o la que \u00a0 tiene un efecto m\u00e1s devastador en el goce efectivo de los derechos, proviene \u00a0 fundamentalmente de la organizaci\u00f3n y el funcionamiento de las instituciones \u00a0 privadas y p\u00fablicas, m\u00e1s que de actuaciones particulares de sujetos espec\u00edficos: \u00a0 \u2018El fen\u00f3meno de la discriminaci\u00f3n no puede circunscribirse al \u00e1mbito de lo \u00a0 meramente subjetivo pues implica procesos institucionalizados tanto en la vida \u00a0 cotidiana (si por instituci\u00f3n entendemos \u2018pautas recurrentes\u2019, \u2018regularidades\u2019), \u00a0 como en la inscripci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n en discursos medi\u00e1ticos, pol\u00edticos y \u00a0 jur\u00eddicos\u2019\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81.\u00a0\u00a0\u00a0 En el presente \u00a0 caso la dificultad para identificar la discriminaci\u00f3n es significativa, pues no \u00a0 se trata de someter a juicio un \u00fanico acto discriminatorio, sino un patr\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n, compuesto por un conjunto de actos y omisiones. En particular, \u00a0 no se trata de establecer si el Emisario Submarino persigue una finalidad \u00a0 v\u00e1lida, y si su paso por los territorios de las comunidades negras es o no una \u00a0 medida necesaria. De hecho, el objeto del an\u00e1lisis no es el Emisario Submarino \u00a0 en s\u00ed mismo. Lo que se analiza es si resulta admisible pasar este proyecto por \u00a0 los territorios de las comunidades negras sin conectarlas al sistema. Es decir, \u00a0 no se trata de analizar una medida de la alcald\u00eda o de la empresa demandada, \u00a0 sino un conjunto de decisiones y omisiones de diversos actores y entidades que \u00a0 terminan discriminando a unas comunidades espec\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82.\u00a0\u00a0\u00a0 Estos casos de \u00a0 discriminaci\u00f3n estructural suelen ser m\u00e1s visibles cuando existen datos \u00a0 estad\u00edsticos, que permiten vislumbrar patrones de discriminaci\u00f3n carentes de \u00a0 justificaci\u00f3n, bien sea a trav\u00e9s de estudios longitudinales o transversales. \u00a0 Ser\u00eda supremamente \u00fatil para efectos de determinar estos patrones de \u00a0 discriminaci\u00f3n saber cu\u00e1l es el porcentaje de la poblaci\u00f3n de Cartagena que hace \u00a0 parte de las comunidades negras y cu\u00e1l de la mestiza, sin acceso a \u00a0 alcantarillado. Desafortunadamente, sin embargo, no existen en nuestro pa\u00eds \u00a0 datos que utilicen marcadores demogr\u00e1ficos que permitan identificar y \u00a0 visibilizar estos patrones de injusticia al interior de la sociedad. En esa \u00a0 medida, resulta m\u00e1s dif\u00edcil establecer de manera sistem\u00e1tica cu\u00e1ndo existe una \u00a0 discriminaci\u00f3n estructural o institucional por \u201crazones \u00a0 de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o \u00a0 filos\u00f3fica.\u201d Sin embargo, \u00a0 en un Estado Social de Derecho, la falta de disponibilidad de herramientas \u00a0 metodol\u00f3gicas para efectuar estos an\u00e1lisis no puede resultar en la ineficacia \u00a0 del derecho a la igualdad en situaciones de discriminaci\u00f3n estructural. Por lo \u00a0 tanto, corresponde al juez constitucional dise\u00f1ar los mecanismos necesarios para \u00a0 evaluar las diferencias de trato frente a patrones de este estilo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los campos donde quiz\u00e1s resulta m\u00e1s evidente y \u00a0 m\u00e1s \u00fatil el desarrollo de dichas herramientas de an\u00e1lisis es el del derecho \u00a0 ambiental. En particular en lo que se refiere a la distribuci\u00f3n de cargas, \u00a0 riesgos y beneficios de los proyectos en materia ambiental. En lo que sigue, la \u00a0 Sala analizar\u00e1 un fen\u00f3meno com\u00fan, pero patol\u00f3gico de discriminaci\u00f3n en materia \u00a0 ambiental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B)\u00a0\u00a0 \u00a0El Racismo Ambiental como forma de \u00a0 Discriminaci\u00f3n Estructural \u00a0 \u00a0<\/p>\n
83.\u00a0\u00a0\u00a0 En el derecho \u00a0 comparado el racismo ambiental es considerado una forma de discriminaci\u00f3n en la \u00a0 cual la distribuci\u00f3n de cargas y riesgos ambientales obedece a patrones \u00a0 raciales. Algunos de los casos m\u00e1s renombrados de racismo ambiental provienen de \u00a0 los Estados Unidos. As\u00ed, por ejemplo, uno de los primeros casos en llegar a las \u00a0 cortes fue el del Relleno del condado de Warren, en Carolina del Norte. En este \u00a0 caso el gobierno federal y el estatal eligieron un \u00e1rea del condado como sitio \u00a0 para depositar desechos t\u00f3xicos, cuya poblaci\u00f3n era mayoritariamente \u00a0 afroamericana. La comunidad, en conjunto con la Asociaci\u00f3n Nacional para el \u00a0 Avance de la Gente de Color (NAACP) interpusieron una demanda para impedir que \u00a0 las autoridades depositaran los desechos t\u00f3xicos en la zona. Aun cuando \u00a0 perdieron el caso, veinte a\u00f1os despu\u00e9s el gobierno contrat\u00f3 a una empresa para \u00a0 retirar los desechos t\u00f3xicos que hab\u00eda depositado.[12] \u00a0Otro caso es el de Altgeld Gardens, un proyecto de vivienda creado para \u00a0 veteranos afroamericanos en la ciudad de Chicago sobre un relleno sanitario. Su \u00a0 poblaci\u00f3n es 90% afroamericana, y seg\u00fan un estudio del sector de Salud P\u00fablica \u00a0 del estado de Illinois realizado entre sus residentes hay una incidencia alta de \u00a0 c\u00e1ncer de vejiga, pr\u00f3stata y pulm\u00f3n. As\u00ed mismo, a partir de un estudio de las \u00a0 historias cl\u00ednicas de los residentes se han encontrado \u00edndices altos de infantes \u00a0 con tumores cerebrales, abortos espont\u00e1neos por malformaciones craneanas graves, \u00a0 altos \u00edndices de asma, par\u00e1sitos, entre otras.[13] M\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 los Estados Unidos est\u00e1n el de los ind\u00edgenas Ashuar, Chuar, Cof\u00e1n y otros, en \u00a0 contra de Chevron-Texaco. La Corte Suprema ecuatoriana recientemente orden\u00f3 \u00a0 pagarles a dichas comunidades por la contaminaci\u00f3n llevada a cabo por estas \u00a0 empresas. As\u00ed mismo suelen citarse el caso de la fuga qu\u00edmica de la planta de \u00a0 Union Carbide en Bhopal, India, y el de los Ogoni de Nigeria en contra de Shell, \u00a0 entre otros.[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84.\u00a0\u00a0\u00a0 Para algunos \u00a0 tratadistas es importante que exista una intenci\u00f3n de discriminar o marginalizar \u00a0 a grupos determinados de la sociedad, identificados por sus caracter\u00edsticas \u00a0 \u00e9tnicas o raciales. Para otros, la discriminaci\u00f3n no siempre es producto de una \u00a0 intenci\u00f3n en cabeza de un individuo art\u00edfice de la misma. Por el contrario, \u00a0 trat\u00e1ndose de un fen\u00f3meno extendido al interior de la sociedad y del cual hacen \u00a0 parte instituciones y estructuras sociales, algunos individuos participan en \u00e9l \u00a0 con la intenci\u00f3n de discriminar, mientras que otros lo hacen porque ven factible \u00a0 que ciertos grupos \u00e9tnicos o raciales, que han sido tradicionalmente marginados, \u00a0 acepten las cargas y los riesgos sin oponer mayor resistencia. Otros, por su \u00a0 parte, pueden ser part\u00edcipes por un fen\u00f3meno de naturalizaci\u00f3n de un determinado \u00a0 estado de cosas. As\u00ed, nadie se sorprende de que la pobreza y la marginalidad \u00a0 est\u00e9n distribuidas estad\u00edsticamente de manera que afecten de manera \u00a0 desproporcionada a un grupo \u00e9tnico o racial determinado. La Corte se ha referido \u00a0 a este fen\u00f3meno de la normalizaci\u00f3n o naturalizaci\u00f3n de patrones \u00a0 discriminatorios, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la jurisprudencia constitucional, la \u00a0 \u2018normalizaci\u00f3n\u2019 o la \u2018naturalizaci\u00f3n\u2019 de un acto que es discriminatorio a la luz \u00a0 del orden jur\u00eddico establecido a partir de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, no \u00a0 justifica actos discriminatorios. Una autoridad ni siquiera puede ampararse de \u00a0 cometer un acto discriminatorio en el cumplimiento literal de una ley formal \u00a0 \u2013expedida por el Congreso de la Rep\u00fablica\u201d[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Sentencia C-671 de 2014, previamente citada se refiri\u00f3 al elemento de conciencia en el \u00a0 comportamiento discriminatorio de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAsimismo, existen otras formas de \u00a0 discriminaci\u00f3n que no responden al \u00e1nimo consciente y deliberado de excluir o \u00a0 atacar en funci\u00f3n de la pertenencia a un \u00a0 grupo estructurado en funci\u00f3n de un criterio prohibido, sino a \u00a0 manifestaciones inconscientes, o actitudes, ademanes, modales que son el \u00a0 resultado de costumbres o de rutinas interiorizadas y arraigadas social y \u00a0 culturalmente, y cuya connotaci\u00f3n \u00a0 discriminatoria, por consiguiente, no es visibilizada o reconocida como tal, ni \u00a0 tampoco verbalizada\u00a0 o sacada a la luz a trav\u00e9s del discurso.\u201d (resaltado fuera de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la medida en que estos patrones de \u00a0 comportamiento discriminatorio no son conscientes, no necesariamente existe la \u00a0 intenci\u00f3n de discriminar. M\u00e1s aun, perfectamente puede ocurrir que la \u00a0 discriminaci\u00f3n no est\u00e9 dirigida expl\u00edcitamente contra un determinado grupo \u2013 en \u00a0 este caso \u00e9tnico o racial \u2013 sino la afectaci\u00f3n del mismo sea producto del \u00a0 desconocimiento de su condici\u00f3n de particular vulnerabilidad dentro de la \u00a0 sociedad. As\u00ed, la Corte sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a la \u00a0intencionalidad subyacente a la discriminaci\u00f3n, \u00e9sta puede asumir distintas \u00a0 modalidades. En algunos casos, tal vez excepcionales, la expresi\u00f3n o la \u00a0 actuaci\u00f3n responde, de manera clara e inequ\u00edvoca, a un criterio sospechoso o \u00a0 prohibido, como la raza, la etnia, el origen nacional, el sexo, la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, la identidad de g\u00e9nero, la edad, la condici\u00f3n migratoria, la filiaci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica, o la situaci\u00f3n de discapacidad. As\u00ed, cuando se proh\u00edbe el ingreso de \u00a0 una persona a un lugar de acceso p\u00fablico en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual o de \u00a0 la raza o cuando se opta por no contratar laboralmente a mujeres en edad \u00a0 reproductiva, nos encontramos frente esta primera modalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otras ocasiones, sin embargo, la discriminaci\u00f3n \u00a0 carece de este componente intencional, cuando responde, por ejemplo, a actos inconscientes o a pr\u00e1cticas rutinarias de la \u00a0 vida cotidiana que se ejecutan mec\u00e1nicamente, pero que se encuentran fuertemente \u00a0 arraigadas en la sociedad. Las costumbres en la conformaci\u00f3n de c\u00edrculos, grupos \u00a0 y redes sociales tiene en algunos casos esta connotaci\u00f3n discriminatoria \u00a0 inconsciente, como ocurre en contextos como el colegio, las universidades o el \u00a0 lugar de trabajo, en donde factores como la apariencia f\u00edsica, la condici\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica, el origen nacional o la orientaci\u00f3n sexual, juegan un papel \u00a0 determinante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otro lado, adem\u00e1s de la discriminaci\u00f3n directa, estructurada en funci\u00f3n \u00a0 de estos criterios sospechosos o prohibidos de discriminaci\u00f3n, se encuentra la \u00a0 discriminaci\u00f3n indirecta, en la que el acceso a los bienes y oportunidades \u00a0 sociales se encuentra condicionado a la evaluaci\u00f3n de criterios neutros e \u00a0 imparciales, pero que por prescindir del an\u00e1lisis las desventajas de algunos \u00a0 grupos en el juego social, termina por perjudicar aquellos que atraviesan \u00a0 dificultades estructurales o que se encuentran en una situaci\u00f3n de inferioridad \u00a0 en la vida social. En este \u00faltimo caso, el resultado de un curso de acci\u00f3n es la \u00a0 afectaci\u00f3n de un grupo discriminado, aunque la actuaci\u00f3n no se encuentre \u00a0 amparada en este criterio en un factor determinante.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
85.\u00a0\u00a0\u00a0 De cualquier \u00a0 manera, al margen de las dificultades probatorias, como lo afirm\u00f3 la Sala, el \u00a0 papel del juez constitucional no consiste \u00fanicamente en identificar y juzgar \u00a0 aquellos casos de discriminaci\u00f3n en los que existe una intenci\u00f3n expl\u00edcita o \u00a0 f\u00e1cilmente deducible. Le corresponde juzgar, entre otras, las posibles \u00a0 violaciones al derecho a la igualdad de trato por parte de las autoridades, y en \u00a0 algunos casos tambi\u00e9n de los particulares, al margen de que \u00e9sta se concrete en \u00a0 una medida espec\u00edfica, o en un patr\u00f3n m\u00e1s amplio de comportamiento \u00a0 institucional. En los dos casos, sin embargo, debe existir un grupo o comunidad \u00a0 \u00e9tnica o racial identificable que soporta cargas y riesgos que no se les han \u00a0 impuesto a otros grupos. Es decir, para que pueda hablarse de racismo ambiental \u00a0 es necesario que se presenten las siguientes condiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1)\u00a0\u00a0\u00a0 Una comunidad claramente identificable \u00a0 que comparta una identidad \u00e9tnica o racial minoritaria que haya sido oprimida o \u00a0 marginada del proceso de toma de decisiones, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2)\u00a0\u00a0\u00a0 Que dicha comunidad deba soportar una \u00a0 serie de cargas y\/o riesgos en materia ambiental que signifiquen un detrimento \u00a0 para sus derechos, bienes, valores, o intereses de relevancia constitucional, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3)\u00a0\u00a0\u00a0 Que tales cargas y\/o riesgos ambientales \u00a0 resulten desproporcionados en relaci\u00f3n con aquellos que deben soportar otros \u00a0 grupos \u00e9tnicos a los que pertenecen las personas que adoptan las decisiones con \u00a0 respecto de la distribuci\u00f3n de tales cargas considerada discriminatoria, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
86.\u00a0\u00a0\u00a0 En el presente \u00a0 caso se presentan todas las anteriores condiciones, y otra adicional. Los \u00a0 demandantes son dos comunidades negras que han sido tradicionalmente marginadas \u00a0 del proceso de toma de decisiones y de la distribuci\u00f3n de recursos y servicios.[16] La \u00a0 discriminaci\u00f3n estructural contra las comunidades negras, afrocolombianas, \u00a0 raizales y palenqueras ha sido reconocida por esta Corporaci\u00f3n. Refiri\u00e9ndose al \u00a0 Relator sobre los Derechos de los Afrodescendientes de la Comisi\u00f3n \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos, la Sentencia T-909 \u00a0 de 2009 (M.P. Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo) dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este lugar es preciso recordar que en \u00a0 mayo de 2009 tuvo lugar la visita a Colombia del Relator sobre los Derechos de \u00a0 los Afrodescendientes y contra la Discriminaci\u00f3n Racial. El Relator mencion\u00f3 tres amenazas principales que deben enfrentar las Comunidades \u00a0 Afrodescendientes en Colombia. De una parte, el \u00a0 problema de la pobreza, de la marginalidad y de la exclusi\u00f3n. De otra parte, los efectos que produce \u00a0 el conflicto armado interno sobre la poblaci\u00f3n afrodescendiente, no s\u00f3lo por el \u00a0 impacto que tiene la violencia ejercida contra los integrantes de esta \u00a0 Comunidad, sino por virtud de las repercusiones que sobre ella trae el \u00a0 desplazamiento forzado. En \u00faltimo lugar, pero no por ello con menor nivel de \u00a0 importancia, enfatiz\u00f3 el Relator la necesidad de esclarecer los cr\u00edmenes \u00a0 cometidos contra los afrodescendientes y los \u00a0 obst\u00e1culos que existen en relaci\u00f3n con el goce efectivo de la propiedad \u00a0 colectiva de la tierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn breve: Este alto representante de la \u00a0 Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, puso \u00e9nfasis en la disparidad existente entre las circunstancias sociales y \u00a0 econ\u00f3micas que enfrenta la poblaci\u00f3n afrodescendiente, y las que le corresponde \u00a0 afrontar al resto de la poblaci\u00f3n colombiana.\u201d (resaltado fuera de texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
87.\u00a0\u00a0\u00a0 Por otra parte, a \u00a0 estas comunidades les correspondi\u00f3 aguantar no s\u00f3lo las cargas propias de la \u00a0 construcci\u00f3n del Emisario Submarino. Debieron soportar la contaminaci\u00f3n de la \u00a0 Ci\u00e9naga de la Virgen a donde llegaban las aguas residuales antes de la \u00a0 construcci\u00f3n del Emisario, que hace parte de su territorio, y de la que muchos \u00a0 pescadores derivaban su sustento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88.\u00a0\u00a0\u00a0 Finalmente, las \u00a0 comunidades demandantes no participaron en la decisi\u00f3n de construir el Emisario, \u00a0 ni de su trazado, ni en ninguna otra de las decisiones con respecto a la \u00a0 distribuci\u00f3n de riesgos y cargas ambientales que han tenido que soportar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
89.\u00a0\u00a0\u00a0 M\u00e1s all\u00e1 de lo \u00a0 anterior y como se dijo anteriormente, el problema no es s\u00f3lo que las \u00a0 comunidades deban soportar las cargas y los riesgos inherentes a la construcci\u00f3n \u00a0 y operaci\u00f3n del Emisario Submarino. Es decir, no es solamente que las \u00a0 comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey tengan que aguantar lo que los \u00a0 economistas denominan las \u201cexternalidades negativas\u201d que son consecuencia del \u00a0 proyecto. El problema es, tambi\u00e9n, que no reciben ning\u00fan beneficio de la \u00a0 construcci\u00f3n y operaci\u00f3n de dicho proyecto. Todas las aguas residuales de \u00a0 Cartagena atraviesan su territorio, lo cual supondr\u00eda que los costos de conexi\u00f3n \u00a0 para ellos se reducen. Sin embargo, ellas no tienen derecho a utilizar el \u00a0 sistema de alcantarillado, y pese a los requerimientos que le ha hecho la Sala a la alcald\u00eda para que explique por qu\u00e9 no ha \u00a0 conectado a estas comunidades al sistema de alcantarillado, \u00e9sta no ha dado \u00a0 ninguna explicaci\u00f3n. Como consecuencia de ello deben aguantar los malos olores, \u00a0 las inundaciones, las enfermedades, y hasta los conflictos que se presentan \u00a0 entre los miembros de la comunidad por la falta de este servicio b\u00e1sico. La \u00a0 falta de alcantarillado no s\u00f3lo afecta el derecho a la salud de los miembros de \u00a0 la comunidad, sino que tambi\u00e9n impide el goce efectivo de su derecho fundamental \u00a0 al territorio. En la medida en que la disposici\u00f3n de aguas residuales desde las \u00a0 residencias, suscita conflictos entre sus miembros, afecta el tejido social de \u00a0 la comunidad. Por lo tanto, tambi\u00e9n desde esta perspectiva se desconoce a las \u00a0 comunidades negras como sujetos colectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, la Sala \u00a0 ordenar\u00e1 al Alcalde de Cartagena que inicie todos los tr\u00e1mites necesarios para \u00a0 conectar a todos los miembros de las comunidades Tierra Baja y Puerto Rey al \u00a0 alcantarillado de Cartagena dentro de los diez d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n \u00a0 de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretados por esta Sala \u00a0 de Revisi\u00f3n, mediante auto del 3 de julio de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR el \u00a0 fallo proferido el 30 de octubre de 2012, por el Juzgado Primero Civil del \u00a0 Circuito de Cartagena, que en su momento confirm\u00f3 el dictado el 14 de septiembre \u00a0 de ese mismo a\u00f1o, por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena, por el cual \u00a0 se hab\u00eda declarado improcedente la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- CONCEDER la protecci\u00f3n del derecho a la consulta de las comunidades negras de \u00a0 Tierra Baja y Puerto Rey. En consecuencia, ORDENAR a la empresa Aguas de Cartagena S.A. \u00a0 E.S.P. que, dentro de los \u00a0cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la \u00a0 presente Sentencia, solicite a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa el Ministerio del \u00a0 Interior que, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la solicitud, convoquen \u00a0 a los consejos comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey para la realizaci\u00f3n de \u00a0 dicha consulta, la cual deber\u00e1 protocolizarse a m\u00e1s tardar cinco (5) meses \u00a0 despu\u00e9s de la primera reuni\u00f3n de convocatoria. La Alcald\u00eda de Cartagena, como \u00a0 responsable de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en el Distrito, deber\u00e1 \u00a0 tambi\u00e9n ser parte del proceso de consulta previa, acudir a todas las reuniones y \u00a0 firmar la protocolizaci\u00f3n de los acuerdos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como parte de dicha consulta, las \u00a0 comunidades podr\u00e1n solicitar una asesor\u00eda para la identificaci\u00f3n de las \u00a0 afectaciones ambientales, de salud, sociales y culturales que se han producido o \u00a0 se pueden llegar a producir con la construcci\u00f3n y la operaci\u00f3n del Emisario \u00a0 Submarino, as\u00ed como para el dise\u00f1o de medidas de manejo, de conformidad con los \u00a0 t\u00e9rminos establecidos en la parte motiva de la presente Sentencia. El an\u00e1lisis \u00a0 de las afectaciones y medidas de manejo debe incluir, entre otras, aquellas \u00a0 posibles afectaciones que se produzcan sobre las \u00e1reas terrestres de estas dos \u00a0 comunidades, as\u00ed como sobre el ecosistema de la Ci\u00e9naga de la Virgen. Dicha \u00a0 asesor\u00eda deber\u00e1 ser sufragada por la empresa demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad a la protocolizaci\u00f3n \u00a0 de la consulta, las partes deben conformar un comit\u00e9 que lleve a cabo el \u00a0 seguimiento al cumplimiento de los acuerdos de la consulta previa, en el cual \u00a0 participar\u00e1n la empresa demandada, un representante del Distrito, un delegado de \u00a0 cada una de las Asambleas de los Consejos Comunitarios de Tierra Baja y Puerto \u00a0 Rey, y la Direcci\u00f3n de Consulta Previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR \u00a0la conformaci\u00f3n de un comit\u00e9 que les permita a los Consejos Comunitarios de \u00a0 Tierra Baja, Puerto Rey, Punta Canoa, Arroyo de Piedra, La Boquilla y Manzanillo \u00a0 del Mar, conocer los resultados del monitoreo y seguimiento de los efectos del \u00a0 Emisario Submarino, y cuando sea del caso, sugerir medidas de mitigaci\u00f3n de sus \u00a0 efectos. La Defensor\u00eda del Pueblo, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica intervendr\u00e1n en el proceso de consulta y en \u00a0 el monitoreo de los efectos sociales, culturales y ambientales de la operaci\u00f3n \u00a0 del Emisario Submarino, y mantendr\u00e1n informada a la Sala que preside la \u00a0 Magistrada Sustanciadora de los resultados de su gesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- ORDENAR al Alcalde de Cartagena que, dentro de \u00a0 los diez (10) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, inicie \u00a0 todos los tr\u00e1mites necesarios para conectar a todos los miembros de las \u00a0 comunidades Tierra Baja y Puerto Rey al alcantarillado de Cartagena. Las obras \u00a0 de ampliaci\u00f3n del alcantarillado a estas dos comunidades deber\u00e1n iniciarse a m\u00e1s \u00a0 tardar cinco (5) meses despu\u00e9s de notificada la presente sentencia. El Alcalde \u00a0 mantendr\u00e1 informada a la Sala que preside la Magistrada Sustanciadora de esta \u00a0 Sentencia de los resultados de su gesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- ORDENAR \u00a0al INCODER, al Instituto Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi, y al Ministerio de Ambiente \u00a0 que, como miembros de la Comisi\u00f3n T\u00e9cnica de la Ley 70 de 1993, le presenten a \u00a0 la Sala de Revisi\u00f3n de tutelas presidida por la magistrada sustanciadora, un \u00a0 cronograma de los procesos de titulaci\u00f3n colectiva en el distrito de Cartagena y \u00a0 la mantengan informada sobre los avances y obst\u00e1culos en estos procesos, hasta \u00a0 su culminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- COMPULSAR copias del expediente a la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a \u00a0 la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que si lo consideran pertinente, inicien \u00a0 o contin\u00faen el tr\u00e1mite de las investigaciones del caso, en lo de sus respectivas \u00a0 competencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Octavo.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n \u00a0 prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese e \u00a0 ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORT\u00cdZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Ver tambi\u00e9n Sentencias T-522 de 2003 (M.P. Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas Hern\u00e1ndez), \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Entre otras, pueden consultarse las \u00a0 sentencias SU-383 de 2003 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge \u00a0 Iv\u00e1n Palacio Palacio) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Al respecto ver Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio \u00a0 Barrera Carbonell). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-547 de \u00a0 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia SU-383 de 2003 (M.P. \u00a0 Alvaro Tafur Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ver Sentencia T-475 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes \u00a0 Mu\u00f1oz). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Sentencia C-1194 de \u00a0 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] (Sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencia C-071 de 2004 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Bullard, Robert. 2004. Environmental \u00a0 Racism: PCB Landfill finally Remedied but no Reparations for Residents. South End Press. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo \u00a0 Econ\u00f3mico (OCDE), Direcci\u00f3n Ambiental, Comit\u00e9 de Pol\u00edtica Ambiental, 2000. \u00a0 Seminario sobre Interfases Socio-ambientales, ENV\/EPOC\/GEP(99)13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Hill, Barry. 2012. Environmental Justice: Legal Theory and \u00a0 Practice. Environmental Law \u00a0 Institute. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencia T-691 de 2012 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Conforme a las pruebas que reposan en el expediente \u00a0 dichas comunidades empezaron a recibir el servicio de acueducto s\u00f3lo \u00a0 recientemente, el cual fue instalado por la empresa demandada como consecuencia \u00a0 de los acuerdos informales a los que lleg\u00f3 con la comunidad.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-969-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia \u00a0 T-969\/14 \u00a0 \u00a0 CONSULTA PREVIA-Caso de comunidad negra que manifiesta no \u00a0 hab\u00e9rsele realizado consulta previa de un proyecto de disposici\u00f3n de aguas \u00a0 residuales cuyo trayecto pasa por sus territorios caus\u00e1ndoles perjuicios y \u00a0 tambi\u00e9n manifiestan no contar con el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[99],"tags":[],"class_list":["post-22197","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2014"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22197","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=22197"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22197\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=22197"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=22197"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=22197"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}