\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-977-14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-977\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Derecho constitucional y \u00a0 servicio p\u00fablico esencial\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La salud, como derecho constitucional, \u00a0 implica para el Estado ofrecer su garant\u00eda al nivel m\u00e1s elevado posible, a \u00a0 trav\u00e9s de medidas apropiadas de car\u00e1cter legislativo, administrativo, \u00a0 presupuestal, judicial o de cualquier \u00edndole, con el fin de asegurarle a los \u00a0 ciudadanos un sistema que les permita contar con la posibilidad de vivir \u00a0 dignamente. Esto implica para el Estado el despliegue de una serie de \u00a0 actividades mediante las cuales se materializa esta protecci\u00f3n, como el \u00a0 ofrecimiento de un n\u00famero suficiente de establecimientos, bienes y servicios \u00a0 p\u00fablicos de salud, centros de atenci\u00f3n y programas de salud con accesibilidad \u00a0 para todos los ciudadanos, que ofrezcan un nivel apropiado de calidad m\u00e9dica \u00a0 para la eficacia del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre protecci\u00f3n por tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha abordado la protecci\u00f3n del derecho a \u00a0 la salud a partir de tres momentos: (i) en primer lugar, desde el a\u00f1o 1992 hasta \u00a0 el a\u00f1o 2001, se proteg\u00eda el derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 s\u00f3lo en aquellos eventos donde \u00e9ste tuviera conexidad con alg\u00fan otro derecho \u00a0 fundamental; (ii) en segundo lugar, entre los a\u00f1os 2001 y 2004 se reconoci\u00f3 la \u00a0 autonom\u00eda de este derecho s\u00f3lo en aquellos eventos donde involucraba la \u00a0 afectaci\u00f3n a un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional; y (iii) a partir \u00a0 del a\u00f1o 2006 se empez\u00f3 a considerar que el acceso a los servicios de salud es un \u00a0 derecho fundamental del cual gozan todas las personas y por ende\u00a0\u201c(\u2026)\u00a0no \u00a0 brindar los medica\u00admen\u00adtos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de \u00a0 salud, o no permitir la realizaci\u00f3n de las cirug\u00edas amparadas por el plan, \u00a0 constituye una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para \u00a0 autorizaci\u00f3n del suministro de medicamentos no POS y que carecen de registro del \u00a0 INVIMA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El suministro de medicamentos o \u00a0 tratamientos NO-POS, que adem\u00e1s no se comercializan en el Pa\u00eds por no contar con \u00a0 autorizaci\u00f3n del INVIMA, es procedente en aquellos eventos en los cuales el juez \u00a0 constitucional evidencia el cumplimiento de las cuatro subreglas: (i) que la \u00a0 exclusi\u00f3n amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede \u00a0 ser reemplazado por uno que est\u00e9 contemplado en el POS y que tenga igual \u00a0 efectividad, (iii) que no puede asumir el costo del mismo y (iv) que haya sido \u00a0 prescrito por un m\u00e9dico de la EPS a la cual est\u00e1 afiliado y, cuando esta \u00a0 negativa pone en grave riesgo la salud del paciente.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA \u00a0 SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Procedencia siempre y \u00a0 cuando no se trate de medicamento en fase experimental\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y \u00a0 SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Improcedencia por cuanto se \u00a0 trata de un medicamento que se encuentra en fase experimental, no es considerado \u00a0 como vital y puede ser sustituido por uno de los incluidos en el POS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4.487.561. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Gonzalo Pulido \u00a0 Sarmiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos \u00a0 INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tema: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Suministro de medicamento NO-POS que no \u00a0 cuenta con autorizaci\u00f3n del INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Determinar si el INVIMA\u00a0 ha vulnerado los derechos \u00a0 fundamentales invocados por el accionante al responder en forma negativa la \u00a0 solicitud de importaci\u00f3n de un medicamento que no cuenta con registro de dicha \u00a0 entidad y que supuestamente mejora la calidad de vida del actor. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diecinueve (19) de \u00a0 diciembre de dos mil catorce (2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, conformada por \u00a0 los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside\u2013, Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo \u00a0 proferido el d\u00eda cuatro (04) de \u00a0 julio de dos mil catorce (2014) por la Sala S\u00e9ptima de \u00a0 Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C., que \u00a0 confirm\u00f3 en segunda instancia la decisi\u00f3n adoptada el d\u00eda \u00a0veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veinticuatro Civil \u00a0 del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., que neg\u00f3 la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales invocados, dentro de la acci\u00f3n de tutela incoada por \u00a0 Gonzalo Pulido Sarmiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de \u00a0 Medicamentos y Alimentos INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento \u00a0 interpuso acci\u00f3n de tutela en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de \u00a0 Medicamentos y Alimentos \u2013INVIMA-, por considerar que la negativa frente\u00a0 \u00a0 al solicitud de importaci\u00f3n del medicamento Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal \u00a0 vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la salud y la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue sustentada en los \u00a0 siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0HECHOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El accionante \u00a0 manifiesta que tiene 28 a\u00f1os de edad y se encuentra afiliado a COMPENSAR EPS. Agrega que padece \u201cAtaxia de Friedreich\u201d, \u00a0 la cual es una enfermedad neurodegenerativa autos\u00f3mica recesiva, progresiva y \u00a0 potencialmente fatal, tratada con \u201cUbiquinol Liposomal (Coenzima Q10)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sostiene que en el \u00a0 a\u00f1o 2011, dicho medicamento le fue formulado por su m\u00e9dica tratante, adscrita a \u00a0 COMPENSAR EPS, aunque tuvo que interponer acci\u00f3n de\u00a0 tutela ya que la EPS \u00a0 se neg\u00f3 al suministro del f\u00e1rmaco por no encontrarse dentro del POS. Menciona \u00a0 que esta acci\u00f3n de tutela fue concedida a su favor por cumplir con todos los \u00a0 requisitos para el suministro de medicamentos NO-POS, raz\u00f3n por la cual comenz\u00f3 \u00a0 a recibir la droga y con ello se aliviaron mucho sus s\u00edntomas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declara que a pesar \u00a0 de lo anterior, el suministro del f\u00e1rmaco le fue suspendido en el a\u00f1o 2013, toda \u00a0 vez que el INVIMA se ha negado a su importaci\u00f3n no obstante ser un \u201cmedicamento \u00a0 vital no disponible\u201d. Alude que \u00a0 present\u00f3 solicitud de importaci\u00f3n ante dicha entidad, sin embargo la misma se \u00a0 neg\u00f3 al considerar que no hab\u00eda evidencia robusta que soportara el uso de \u00a0 Coenzima Q-Ubiquinol en des\u00f3rdenes mitocondriales y en la Ataxia de Friedreich, \u00a0 como tampoco informaci\u00f3n objetiva dentro de la documentaci\u00f3n allegada que \u00a0 soportara los beneficios obtenidos con la terapia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asegura que en la \u00a0 respuesta del INVIMA se refieren a dos estudios: uno sobre ciertos des\u00f3rdenes \u00a0 mitocondriales que no corresponden a su enfermedad y otro es acerca de ciertos \u00a0 estudios de tratamientos farmacol\u00f3gicos en general, ninguno de ellos con la \u00a0 droga que le formulan. A\u00f1ade que en dichos estudios no se menciona alg\u00fan grado \u00a0 de peligrosidad o inseguridad para el uso espec\u00edfico de la Coenzima, la que \u00a0 adem\u00e1s ya ha usado y le ha ayudado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expresa que la \u00a0 m\u00e9dica tratante, en citas del 28 de febrero y 15 de abril de 2014, reiter\u00f3 la \u00a0 orden de suministro de Coenzima Q10 Liposomal por ser un medicamento que detiene \u00a0 la r\u00e1pida progresi\u00f3n de la enfermedad y modifica la expectativa de vida del \u00a0 paciente, as\u00ed como su calidad de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En consecuencia, \u00a0 interpuso acci\u00f3n de tutela el d\u00eda 06 de mayo de 2014, al considerar que la \u00a0 negativa del INVIMA para la importaci\u00f3n del f\u00e1rmaco \u201cUbiquinol Liposomal \u00a0 (Coenzima Q10)\u201d vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y \u00a0 a la seguridad social, ya que si bien su enfermedad no es curativa, dicho \u00a0 medicamento ayudar\u00eda a mejorar las condiciones en las que viene afrontando su \u00a0 padecimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ARGUMENTOS \u00a0 JUR\u00cdDICOS QUE SOPORTAN LA SOLICITUD DE PROTECCI\u00d3N CONSTITUCIONAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El peticionario expone de la siguiente \u00a0 manera las razones jur\u00eddicas que sustentan la presente solicitud de protecci\u00f3n \u00a0 constitucional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indica que seg\u00fan el \u00a0 art\u00edculo 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene \u00a0 derecho a un adecuado nivel de vida con asistencia m\u00e9dica y servicios sociales \u00a0 necesarios, lo cual se viola en su caso ya que a pesar de poder recibir \u00a0 beneficios para su salud, no puede acceder a los mismos por la negativa del \u00a0 INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Alega que a partir \u00a0 de los art\u00edculos: 11\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 3\u00ba de la Declaraci\u00f3n \u00a0 Universal de Derechos Humanos, 6\u00ba del Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos, as\u00ed como otras normas de car\u00e1cter internacional, tiene derecho al \u00a0 suministro de la Coenzima mencionada ya que \u00e9sta detiene el acelerado deterioro \u00a0 de su calidad de vida y le permite llevarla en una forma m\u00e1s digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aduce que en las \u00a0 sentencias T-418 de 2011 y T-425 de 2013, la Corte Constitucional dio prioridad \u00a0 al criterio del m\u00e9dico tratante y estableci\u00f3 que exist\u00eda violaci\u00f3n a los \u00a0 derechos fundamentales de los pacientes cuando se obstaculizaba su acceso a \u00a0 medicamentos que no estaban cient\u00edficamente refutados, incluso si se trata de \u00a0 f\u00e1rmacos que carecen de registro sanitario o que no han sido autorizados del \u00a0 INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRUEBAS \u00a0 DOCUMENTALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obran en el expediente las siguientes \u00a0 pruebas documentales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula \u00a0 de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento (Fl. 70, Cd. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de f\u00f3rmula \u00a0 m\u00e9dica del 28 de agosto de 2013 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil \u00a0 Roosevelt en la que se receta \u201cUbiquinol Liposomal\u201d al se\u00f1or Gonzalo Pulido \u00a0 Sarmiento (Fl. 71, Cd. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de solicitud \u00a0 para autorizaci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el POS presentada por el se\u00f1or \u00a0 Gonzalo Pulido Sarmiento el d\u00eda 28 de agosto de 2013 (Fl. 72, Cd. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de f\u00f3rmula \u00a0 m\u00e9dica del 28 de febrero de 2014 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil \u00a0 Roosevelt en la que se receta nuevamente \u201cUbiquinol Liposomal\u201d al se\u00f1or Gonzalo \u00a0 Pulido Sarmiento (Fl. 73, Cd 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de solicitud \u00a0 para autorizaci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el POS presentada nuevamente \u00a0 por el se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento el d\u00eda 28 de febrero de 2014 (Fl. 74, Cd \u00a0 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la historia \u00a0 cl\u00ednica del se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento expedida por el Instituto de \u00a0 Ortopedia Infantil Roosvelt (Fl 75, Cd 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de f\u00f3rmula \u00a0 m\u00e9dica del 15 de abril de 2014 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil \u00a0 Roosevelt en la que se receta nuevamente \u201cUbiquinol Liposomal\u201d al se\u00f1or Gonzalo \u00a0 Pulido Sarmiento (Fl. 76, Cd 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la \u00a0 solicitud de importaci\u00f3n de \u201cmedicamento vital no disponible\u201d presentada el d\u00eda \u00a0 29 de mayo de 2013 por la empresa Metab\u00f3lica Med Ltda ante el INVIMA (Fl. 81, Cd \u00a0 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de respuesta \u00a0 emitida el d\u00eda 27 de mayo de 2013 por el INVIMA a la empresa Metab\u00f3lica Med \u00a0 Ltda., en la que niegan la importaci\u00f3n del f\u00e1rmaco \u201cUbiquinol Liposomal \u2013 \u00a0 Coenzima Q\u201d ya que si bien el d\u00eda 03 de agosto de 2012 se autoriz\u00f3 la \u00a0 importaci\u00f3n de 60 cajas para tratamiento de 12 meses a favor del accionante, en \u00a0 la situaci\u00f3n actual no evidencian un cambio en las conductas m\u00e9dicas que \u00a0 justifiquen la solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10.\u00a0\u00a0\u00a0 Documentos relacionados con el tr\u00e1mite de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES \u00a0 PROCESALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 12 de mayo de 2014, el Juzgado 24 \u00a0 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C. profiri\u00f3 auto en el que admiti\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela instaurada y orden\u00f3 vincular a COMPENSAR EPS, al Instituto de Ortopedia \u00a0 Infantil Roosevelt y a la empresa Metab\u00f3lica Med Ltda, con el fin que \u00a0 presentaran las razones de su defensa frente al libelo instaurado por el \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuesta de \u00a0 COMPENSAR EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el d\u00eda 19 de \u00a0 mayo de 2014, la apoderada de esta entidad se opuso a las pretensiones expuestas \u00a0 en la acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 la declaratoria de improcedencia de la misma. \u00a0 Adujo que COMPENSAR EPS ha brindado todos los servicios m\u00e9dicos requeridos por \u00a0 el actor, incluso ha autorizado el suministro del medicamento \u201cUbiquinol \u00a0 Liposomal \u2013 Coenzima Q\u201d, pero ha sido el INVIMA quien no ha otorgado la \u00a0 autorizaci\u00f3n para importar este \u201cmedicamento vital no disponible\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuesta del \u00a0 Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Direcci\u00f3n General de este instituto se \u00a0 pronunci\u00f3 el d\u00eda 19 de mayo de 2014 respecto a los hechos y pretensiones de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. Inform\u00f3 al juzgado que el se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento \u00a0 padece \u201cAtaxia de Friedreich\u201d con confirmaci\u00f3n molecular, de lo cual su \u00faltimo \u00a0 control por gen\u00e9tica registrado el d\u00eda 15 de abril de 2014, report\u00f3 que debe \u00a0 continuarse el tratamiento con vitamina D3+Mg debido al riesgo de fracturas y, \u00a0 adem\u00e1s, deacuerdo con el concepto de la genetista de esta instituci\u00f3n, el \u00a0 f\u00e1rmaco Coenzima Q10 est\u00e1 orientado a detener la r\u00e1pida progresi\u00f3n de los \u00a0 s\u00edntomas de la enfermedad por mejorar el metabolismo mitocondrial y estabilizar \u00a0 la membrana de este organelo. Agreg\u00f3 que desde el a\u00f1o 2011 los estudios doble \u00a0 ciego con pacientes que sufren \u201cAtaxia de Friedreich\u201d han indicado \u00a0 estabilizaci\u00f3n del cuadro y mejor\u00eda en las funciones ejecutivas y en la \u00a0 progresi\u00f3n de la cardiopat\u00eda, as\u00ed como en la funci\u00f3n respiratoria del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuesta del \u00a0 Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de escrito presentado el d\u00eda 20 de \u00a0 mayo de 2014, el apoderado de esta entidad se opuso a las pretensiones de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela al manifestar que la solicitud de importaci\u00f3n del f\u00e1rmaco, \u00a0 instaurada por el peticionario, fue estudiada por la Sala Especializada de \u00a0 Medicamentos y Productos Biol\u00f3gicos de la Comisi\u00f3n Revisora del INVIMA, la cual \u00a0 en su estudi\u00f3 concluy\u00f3 que: (i) de 1335 res\u00famenes s\u00f3lo 12 cumpl\u00edan con \u00a0 los criterios establecidos, de manera que no hay evidencia clara que soporte el \u00a0 uso de cualquier intervenci\u00f3n en des\u00f3rdenes mitocondriales; (ii) ning\u00fan \u00a0 estudio controlado aleatorizado utilizando idebenona o cualquier otro \u00a0 tratamiento farmacol\u00f3gico ha mostrado beneficios significativos en los s\u00edntomas \u00a0 neurol\u00f3gicos asociados con la \u201cAtaxia de Friedreich\u201d; (iii) de la \u00a0 documentaci\u00f3n alegada como respuesta al requerimiento no hay informaci\u00f3n \u00a0 objetiva que soporte los beneficios obtenidos con la terapia; (iv) el \u00a0 medicamento requerido no posee registro sanitario ni tampoco es considerado como \u00a0 vital no disponible, por lo cual corresponde a la EPS o al paciente realizar la \u00a0 solicitud deacuerdo al Decreto 481 de 2004, aunque en la solicitud aportada por \u00a0 el accionante y los estudios realizados, se demuestra que dicho medicamento no \u201cdemuestra \u00a0 evidencia robusta que soporte el uso del producto Coenzima Q-Ubiquinol en \u00a0 des\u00f3rdenes mitocondriales y la Ataxia de Friedreich\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que carece de responsabilidad, ya que \u00a0 este instituto no es el encargado de formular medicamentos o productos \u00a0 absorbentes de higiene personal, ni autorizar su entrega o sugerir tratamientos \u00a0 m\u00e9dicos a un paciente en particular. Agreg\u00f3 que su funci\u00f3n se enfoca en \u00a0 controlar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el art\u00edculo \u00a0 245 de la Ley 100 de 1993, con el fin de salvaguardar la salud p\u00fablica como un \u00a0 bien jur\u00eddico legalmente protegido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISIONES \u00a0 JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SENTENCIA DE \u00a0 PRIMERA INSTANCIA \u2013 JUZGADO VEINTICUATRO CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOT\u00c1 D.C. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El d\u00eda 20 de mayo de \u00a0 2014, el juzgado neg\u00f3 la solicitud contenida en la acci\u00f3n de tutela, bajo la \u00a0 consideraci\u00f3n que el requerimiento de importaci\u00f3n de f\u00e1rmaco presentada por el \u00a0 actor no cumple con las subreglas definidas por la Corte Constitucional para el \u00a0 suministro de medicamentos NO POS. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que en el material \u00a0 probatorio aparecen dos conceptos m\u00e9dicos opuestos, de los cuales el concepto \u00a0 presentado por el m\u00e9dico tratante del peticionario no encuentra respaldo en la \u00a0 comunidad m\u00e9dica internacional y, adem\u00e1s, no hay estudios cient\u00edficos que \u00a0 demuestren los beneficios de la droga solicitada, por lo cual el concepto del \u00a0 INVIMA es el m\u00e1s ajustado a los resultados arrojados por los estudios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n de primera \u00a0 instancia, el accionante present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n en el cual expres\u00f3 que \u00a0 su m\u00e9dica tratante le ha vuelto a formular la Coenzima Q10 por no existir droga \u00a0 sustituta dentro del POS. Aleg\u00f3 que lo pretendido con la acci\u00f3n de tutela no era \u00a0 establecer la competencia del INVIMA respecto sus funciones, sino que se \u00a0 verificara si el tr\u00e1mite surtido por dicha entidad se ajust\u00f3 a derecho o no. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguy\u00f3 que el INVIMA suplanta las funciones \u00a0 de su m\u00e9dica tratante al determinar el grado de eficacia del f\u00e1rmaco sobre el \u00a0 padecimiento que sufre, toda vez que es el galeno la persona indicada para \u00a0 precisar el medicamento m\u00e1s adecuado. A\u00f1adi\u00f3 que el juez de primera instancia \u00a0 reconoci\u00f3 no tener experticia para evaluar los estudios aportados al proceso, no \u00a0 obstante procedi\u00f3 a tomar una decisi\u00f3n sobre el asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SENTENCIA DE \u00a0 SEGUNDA INSTANCIA \u2013 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOT\u00c1 D.C., SALA \u00a0 S\u00c9PTIMA DE DECISI\u00d3N CIVIL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante fallo proferido el d\u00eda 04 de julio \u00a0 de 2014, este tribunal confirm\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada al considerar que el \u00a0 Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de COMPENSAR EPS se\u00f1al\u00f3 que la medicaci\u00f3n del \u00a0 Ubiquinol Liposomal Coenzima Q10, en el caso del actor, se ha indicado como \u00a0 antioxidante y por ello se cuenta con \u201cVitamina E\u201d como f\u00e1rmaco que igualmente \u00a0 cumple la funci\u00f3n de antioxidante, el cual est\u00e1 siendo prescrito y autorizado al \u00a0 accionante. Por lo tanto, el tribunal consider\u00f3 que no exist\u00eda un perjuicio \u00a0 irremediable para el actor que justifique la adopci\u00f3n de medidas urgentes e \u00a0 impostergables por v\u00eda constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n, es competente para revisar el \u00a0 fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. Adem\u00e1s, procede la \u00a0 revisi\u00f3n en virtud de la selecci\u00f3n realizada por la Sala correspondiente y del \u00a0 reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROBLEMA \u00a0 JUR\u00cdDICO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A trav\u00e9s de escrito \u00a0 de tutela, el se\u00f1or Gonzalo \u00a0 Pulido Sarmiento solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida \u00a0 digna, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana, presuntamente \u00a0 conculcados por el Instituto \u00a0 Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA al negarse a importar \u00a0 el medicamento \u201cCoenzima Q10-Ubiquinol Liposomal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Seg\u00fan narra la \u00a0 accionante, tiene 28 a\u00f1os de edad y padece de \u201cAtaxia de Friedreich\u201d, que es una enfermedad neurodegenerativa autos\u00f3mica \u00a0 recesiva, progresiva y potencialmente fatal. Sostiene que dicha afecci\u00f3n no tiene cura, pero que \u00a0 la \u201cCoenzima Q10-Ubiquinol Liposomal\u201d es un medicamento que ayuda a evitar el \u00a0 deterioro acelerado producido por la enfermedad, y que a su vez se encuentra por \u00a0 fuera del POS como un \u201cmedicamento vital no disponible\u201d.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declara que dicho \u00a0 f\u00e1rmaco le fue recetado por su m\u00e9dica tratante adscrita a COMPENSAR EPS, por \u00a0 ello el INVIMA aprob\u00f3 inicialmente la importaci\u00f3n de la droga y en consecuencia \u00a0 le fue suministrada por un tiempo, dentro del cual report\u00f3 mejor\u00edas en su salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expone que a pesar \u00a0 de lo anterior, el INVIMA posteriormente cancel\u00f3 la importaci\u00f3n y suministro de \u00a0 la droga, bajo el argumento que no hab\u00edan modificaciones en su salud. A\u00f1ade que \u00a0 COMPENSAR EPS, a trav\u00e9s de su empresa adscrita Metab\u00f3lica Med Ltda solicit\u00f3 en \u00a0 dos ocasiones la importaci\u00f3n del medicamento, aunque estas peticiones fueron \u00a0 negadas por el accionado por estimar que dicha droga no es un \u201cmedicamento vital \u00a0 no disponible\u201d y que adem\u00e1s no existe prueba cient\u00edfica sobre la eficacia del \u00a0 f\u00e1rmaco. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esta oportunidad, \u00a0 la Sala deber\u00e1 determinar si existe vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del \u00a0 ciudadano Gonzalo Pulido \u00a0 Sarmiento por la negativa del \u00a0 INVIMA frente a la importaci\u00f3n de un medicamento que presuntamente mejora su \u00a0 calidad de vida.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para definir el asunto, la Sala debe \u00a0 analizar, en primer t\u00e9rmino, la protecci\u00f3n del derecho a la salud en la \u00a0 jurisprudencia constitucional. En segundo lugar, se analizar\u00e1 lo \u00a0 concerniente al suministro de medicamentos excluidos del POS y que no cuentan \u00a0 con registro del INVIMA. Por \u00faltimo, se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DERECHO A LA \u00a0 SALUD EN ACCIONES DE TUTELA\u2013 reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La salud es un \u00a0 estado de bienestar mental, emocional y f\u00edsico, indispensable para que todo ser \u00a0 humano pueda desarrollar sus capacidades en cualquier entorno. El legislador \u00a0 concibi\u00f3 esta condici\u00f3n del ser como una categor\u00eda esencial que deb\u00eda adquirir \u00a0 rango constitucional, raz\u00f3n por la cual estipul\u00f3 la misma como un derecho del \u00a0 cual gozan todos los ciudadanos y que a su vez debe ser garantizado \u00a0 materialmente por el Estado[1]. \u00a0 No obstante, el servicio p\u00fablico de salud necesariamente implica la ejecuci\u00f3n \u00a0 fiscal de un gasto que se encuentra ligado al m\u00fasculo financiero de cada Estado \u00a0 y que a su vez var\u00eda deacuerdo a las contingencias que se presenten, lo cual \u00a0 conlleva a \u00a0reconocer la estrecha proporcionalidad que existe entre el nivel de \u00a0 cobertura estatal y el grado de disponibilidad presupuestal con el cual se \u00a0 cuente para la atenci\u00f3n de las necesidades de los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La salud, como derecho constitucional, \u00a0 implica para el Estado ofrecer su garant\u00eda al nivel m\u00e1s elevado posible, a \u00a0 trav\u00e9s de medidas apropiadas de car\u00e1cter legislativo, administrativo, \u00a0 presupuestal, judicial o de cualquier \u00edndole, con el fin de asegurarle a los \u00a0 ciudadanos un sistema que les permita contar con la posibilidad de vivir \u00a0 dignamente. Esto implica para el Estado el despliegue de una serie de \u00a0 actividades mediante las cuales se materializa esta protecci\u00f3n, como el \u00a0 ofrecimiento de un n\u00famero suficiente de establecimientos, bienes y servicios \u00a0 p\u00fablicos de salud, centros de atenci\u00f3n y programas de salud con accesibilidad \u00a0 para todos los ciudadanos, que ofrezcan un nivel apropiado de calidad m\u00e9dica \u00a0 para la eficacia del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la salud fue \u00a0 concebida por el legislador como un derecho cuya protecci\u00f3n representa para el \u00a0 Estado el uso de todos los medios a su alcance con el prop\u00f3sito de garantizar el \u00a0 goce del mismo en su m\u00e1xima expresi\u00f3n, por ello se habla de este como un asunto \u00a0 gradual y se califica como un derecho econ\u00f3mico, social y cultural, toda vez que \u00a0 representa para el Estado una obligaci\u00f3n de medio y no de resultado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo descrito, en un principio, la \u00a0 jurisprudencia constitucional no reconoc\u00eda la protecci\u00f3n de estos derechos por \u00a0 v\u00eda directa mediante acci\u00f3n de tutela, sino s\u00f3lo en aquellos eventos donde \u00a0 existiera conexidad con un principio o derecho fundamental[2]. No obstante, entre los \u00a0 a\u00f1os 2001 y 2004, se comenz\u00f3 a reconocer la protecci\u00f3n de este derecho mediante \u00a0 la acci\u00f3n de tutela cuando se trataba de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional (adultos mayores, ni\u00f1os, personas en situaci\u00f3n de discapacidad) \u00a0 puesto que, seg\u00fan la lectura del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en \u00a0 estos eventos se consideraba fundamental el derecho a la salud[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En la sentencia \u00a0 T-859 de 2003[4], \u00a0 la Corte conoci\u00f3 de dos acciones de tutela interpuestas por pacientes que \u00a0 demandaron a sus EPS por cuanto \u00e9stas se negaron al suministro de medicamentos y \u00a0 tratamientos m\u00e9dicos que no estaban incluidos en el POS. En esta oportunidad, la \u00a0 Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n estim\u00f3 que a partir de la observaci\u00f3n N\u00b014 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se desprend\u00eda que la salud: (i) es \u00a0 un derecho fundamental; (ii) comprende el derecho \u201cal disfrute del m\u00e1s alto \u00a0 nivel posible de salud que le permita vivir dignamente\u201d y (iii) la \u00a0 efectividad del derecho se sujeta a la realizaci\u00f3n de procedimientos \u00a0 complementarios. La Sala consider\u00f3 que el acceso a los servicios de salud es un \u00a0 derecho fundamental aut\u00f3nomo que no necesita estar en conexidad con un derecho \u00a0 de primera generaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual la salud: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[T]iene naturaleza de derecho \u00a0 fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud \u00a0 definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, \u00a0 as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas \u00a0 definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. Lo anterior por cuanto se han definido \u00a0 los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo \u00a0 claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, \u00a0 subsidiado, etc.-. La Corte ya se hab\u00eda pronunciado sobre ello al considerar el \u00a0 fen\u00f3meno de la transmutaci\u00f3n de los derechos prestacionales en derechos \u00a0 subjetivos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con esta sentencia, la Corte modific\u00f3 el \u00a0 concepto jurisprudencial que hasta entonces se ten\u00eda respecto del derecho a la \u00a0 salud, para dar paso una garant\u00eda superior del mismo mediante su calificaci\u00f3n \u00a0 como derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Posteriormente, \u00a0 mediante sentencia T-845 de 2006[5], \u00a0la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de esta Corte avoc\u00f3 el conocimiento de una acci\u00f3n \u00a0 de tutela presentada por una hija en representaci\u00f3n de su madre, quien se \u00a0 encontraba enferma de trastorno bipolar y por su falta de recursos hab\u00eda \u00a0 solicitado el suministro de los medicamentos recetados por su m\u00e9dico tratante \u00a0 ante la Direcci\u00f3n Territorial de Salud de Caldas, entidad que neg\u00f3 los mismos \u00a0 debido a que se trataba de medicamentos ambulatorios. En esta ocasi\u00f3n, la Sala \u00a0 concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante, bajo la \u00a0 consideraci\u00f3n que se trataba de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 que se encontraba legitimado para interponer la acci\u00f3n de tutela en defensa de \u00a0 su derecho a la salud, el cual es fundamental cuando se trate de sujetos que se \u00a0 encuentran en estado de indefensi\u00f3n. Sobre el particular, el fallo expone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l car\u00e1cter fundamental de ciertas \u00a0 prestaciones de salud a personas que se encuentren en condiciones de debilidad \u00a0 f\u00edsica o mental tiene como sustento la necesidad de garantizar el principio de \u00a0 la dignidad humana que es una de las bases m\u00e1s importantes de nuestro Estado \u00a0 Social de Derecho. Por eso, resulta necesario que el Estado depare una \u00a0 protecci\u00f3n directa y eficaz a esta clase de personas, que debido a su \u00a0 incapacidad\u00a0 se les imponen barreras o se les a\u00edsla, impidi\u00e9ndoseles\u00a0 \u00a0 desarrollar sus actividades sociales, poni\u00e9ndolos en condiciones de debilidad y \u00a0 por estas circunstancias no tienen capacidad para proveerse por s\u00ed mismas las \u00a0 prestaciones necesarias o en general para afrontar aut\u00f3nomamente su condici\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de \u00a0 ideas, dos a\u00f1os despu\u00e9s, la Corte se pronunci\u00f3 sobre el derecho a la salud en la \u00a0 sentencia C- 463 de 2008[6]. \u00a0 En esta providencia, la Sala Plena abord\u00f3 una demanda en contra del literal j \u00a0 (parcial) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, particularmente sobre las \u00a0 expresiones alto costo y medicamentos, ya que el demandante \u00a0 consideraba que las mismas violaban el art\u00edculo 13 Superior al no dejar que los \u00a0 cotizantes del r\u00e9gimen contributivo accedieran a medicamentos NO-POS con cargo \u00a0 al Estado[7]. \u00a0 La Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del aparte demandado bajo el \u00a0 entendido que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no \u00a0 cubiertos, tambi\u00e9n se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acci\u00f3n \u00a0 de tutela a suministrar medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos o prestaciones de \u00a0 salud prescritos por el m\u00e9dico tratante, no incluidos en el plan de beneficios \u00a0 de cualquiera de los reg\u00edmenes legalmente vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala estim\u00f3 que el derecho a la salud es \u00a0 un derecho aut\u00f3nomo y fundamental, el cual debe ser garantizado por el Estado \u00a0 sobre todas las personas sin discriminaci\u00f3n alguna y con la posibilidad que las \u00a0 mismas puedan acceder a los servicios m\u00e9dicos, de manera que las expresiones \u00a0 demandadas violaban el car\u00e1cter fundamental de este derecho toda vez que \u00a0 exclu\u00edan a los usuarios con enfermedades distintas a las catalogadas como de \u00a0 \u201calto costo\u201d y a los usuarios del R\u00e9gimen Subsidiado de salud, del beneficio \u00a0 otorgado a los usuarios del sistema general de salud consistente en acceder a \u00a0 las prestaciones No-POS. Sobre el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud, \u00a0 la Sala expuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl car\u00e1cter universal del derecho a la \u00a0 seguridad social en salud apareja como consecuencia su fundamentabilidad, esto \u00a0 es, su car\u00e1cter de derecho fundamental, tanto respecto del sujeto como \u00a0 del objeto de este derecho, ya que se trata, de un lado, de un derecho que es \u00a0 predicable de manera universal y sin excepci\u00f3n respecto de todas las \u00a0 personas sin posibilidad de discriminaci\u00f3n alguna; de otro lado, se trata de \u00a0 un derecho que es predicable respecto de una necesidad b\u00e1sica de los individuos \u00a0 o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la obligaci\u00f3n de \u00a0 prestar todos los servicios necesarios para su prevenci\u00f3n, promoci\u00f3n, protecci\u00f3n \u00a0 y recuperaci\u00f3n, tal y como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 49 Superior. Este car\u00e1cter \u00a0 fundamental del derecho a la salud se justifica tambi\u00e9n por la importancia y \u00a0 relevancia del mismo para la vida digna de las personas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De esta forma, los \u00a0 problemas relacionados con la prestaci\u00f3n y acceso a los servicios m\u00e9dicos \u00a0 suscitaron el inter\u00e9s de la Corte para pronunciarse sobre la categor\u00eda de este \u00a0 derecho y establecer que se trata de un derecho fundamental que no puede ser \u00a0 negado a las personas. En este sentido, la problem\u00e1tica alcanz\u00f3 niveles \u00a0 dr\u00e1sticos que produjeron que la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de esta corporaci\u00f3n \u00a0 declarara el estado de cosas inconstitucional sobre la materia en sentencia \u00a0 T-760 de 2008[8], \u00a0 pronunciamiento en el que se consolid\u00f3 la salud en la categor\u00eda de derecho \u00a0 fundamental que puede ser reclamado aut\u00f3nomamente por medio de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, y que no se restringe con el Plan Obligatorio de Salud sino que su \u00a0 cobertura debe ampliarse a otros tratamientos y medicamentos necesarios para \u00a0 garantizar la vida digna en las personas. Al respecto, el fallo establece que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l \u00e1mbito del derecho fundamental a la \u00a0 salud est\u00e1 delimitado por la dogm\u00e1tica constitucional, que reconoce los \u00a0 contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El \u00e1mbito de \u00a0 protecci\u00f3n, por tanto, no est\u00e1 delimitado por el plan obligatorio de salud. \u00a0 Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con \u00a0 necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su \u00a0 integridad personal\u201d. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En s\u00edntesis, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha abordado la protecci\u00f3n del derecho a la salud a \u00a0 partir de tres momentos: (i) en primer lugar, desde el a\u00f1o 1992 hasta el a\u00f1o \u00a0 2001, se proteg\u00eda el derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo en \u00a0 aquellos eventos donde \u00e9ste tuviera conexidad con alg\u00fan otro derecho \u00a0 fundamental; (ii) en segundo lugar, entre los a\u00f1os 2001 y 2004 se reconoci\u00f3 la \u00a0 autonom\u00eda de este derecho s\u00f3lo en aquellos eventos donde involucraba la \u00a0 afectaci\u00f3n a un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional; y (iii) a partir \u00a0 del a\u00f1o 2006 se empez\u00f3 a considerar que el acceso a los servicios de salud es un \u00a0 derecho fundamental del cual gozan todas las personas y por ende \u201c(\u2026) no brindar los medica\u00admen\u00adtos \u00a0 previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la \u00a0 realizaci\u00f3n de las cirug\u00edas amparadas por el plan, constituye una vulneraci\u00f3n al \u00a0 derecho fundamental a la salud[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SUMINISTRO DE \u00a0 F\u00c1RMACOS NO-POS QUE NO CUENTAN CON REGISTRO DE INVIMA \u2013 reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.1.\u00a0 Como se expuso anteriormente, la cobertura p\u00fablica en \u00a0 materia de salud no se agota con el Plan Obligatorio de Salud, sino que debe \u00a0 extenderse sobre tratamientos o medicamentos que, seg\u00fan las caracter\u00edsticas de \u00a0 cada caso concreto, son imprescindibles para garantizar este derecho. De esta \u00a0 forma, en diversos fallos, la jurisprudencia constitucional ha ordenado el \u00a0 suministro de medicamentos o tratamientos que se encuentran excluidos del POS y \u00a0 que son fundamentales para la recuperaci\u00f3n del paciente, raz\u00f3n por la cual, se \u00a0 han esbozado unas sub-reglas jurisprudenciales para determinar la procedencia \u00a0 del suministro de esta clase de f\u00e1rmacos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, dichas \u00a0 sub-reglas jurisprudenciales se encuentran dirigidas a determinar el grado de \u00a0 proporcionalidad entre la medida y la necesidad del paciente, por lo cual ser\u00e1 \u00a0 necesario para el juez constitucional entrar a observar el cumplimiento de los \u00a0 siguientes requisitos: (i) Que se amenacen \u00a0 los derechos fundamentales del interesado por causa de la falta del medicamento \u00a0 o el procedimiento excluido; (ii)\u00a0Que se trate de un medicamento o tratamiento \u00a0 que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio \u00a0 de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad \u00a0 que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el \u00a0 necesario para proteger la vida de relaci\u00f3n del paciente; (iii) Que el \u00a0 medicamento o tratamiento m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la \u00a0 entidad o EPS con la cual se encuentra vinculado el interesado; y (iv) Que el \u00a0 interesado no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y \u00a0 que adem\u00e1s no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema[10].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.2.\u00a0 No obstante lo anterior, existen eventos en los cuales \u00a0 no s\u00f3lo se reclaman medicamento o tratamientos por fuera del Plan Obligatorio de \u00a0 Salud, sino que los mismos a su vez no cuentan con registro y autorizaci\u00f3n del \u00a0 INVIMA, sobre lo cual esta Corte tambi\u00e9n ha realizado pronunciamientos al \u00a0 respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.3.\u00a0 M\u00e1s adelante, a trav\u00e9s de sentencia T-173 de 2003[11], la Sala Octava de Revisi\u00f3n de esta Corte \u00a0 conoci\u00f3 de la acci\u00f3n de tutela impetrada por una docente a quien le hab\u00eda sido \u00a0 negado el suministro del medicamento recetado por su m\u00e9dico tratante, ya que el \u00a0 mismo no contaba con registro del INVIMA y por consiguiente no era posible \u00a0 conseguirlo en el Pa\u00eds, raz\u00f3n por la cual deb\u00eda ser costeado por la peticionaria \u00a0 en forma particular. En esta oportunidad, la Sala fue m\u00e1s precisa frente al \u00a0 suministro de medicamentos que no cuentan con registro del INVIMA y reiter\u00f3 las \u00a0 cuatro subreglas que debe observar el juez en estos eventos, a saber: (i) que la \u00a0 exclusi\u00f3n amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede \u00a0 ser reemplazado por uno que est\u00e9 contemplado en el POS y que tenga igual \u00a0 efectividad, (iii) que no puede asumir el costo del mismo y (iv) que haya sido \u00a0 prescrito por un m\u00e9dico de la EPS a la cual est\u00e1 afiliado. Igualmente, esta \u00a0 Corte explic\u00f3 que en los casos donde se ha autorizado el suministro de estos \u00a0 f\u00e1rmacos, se ha partido de la certificaci\u00f3n que el mismo m\u00e9dico tratante ha \u00a0 realizado sobre los aspectos mencionados; adem\u00e1s, la Sala tambi\u00e9n precis\u00f3 que la \u00a0 negativa frente al suministro de los mismos es inconstitucional, cuando pone en \u00a0 grave riesgo la salud del peticionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.4.\u00a0 Luego, la Sala Primera de Revisi\u00f3n profiri\u00f3 la \u00a0 sentencia T-418 de 2011[12], \u00a0 mediante la cual realiz\u00f3 el pronunciamiento m\u00e1s claro en relaci\u00f3n con el \u00a0 suministro de medicamentos que no cuentan con registro de INVIMA. En esta \u00a0 ocasi\u00f3n, la Sala Primera de Revisi\u00f3n expuso que los tratamientos en fase \u00a0 experimental no brindan seguridad cient\u00edfica sobre su beneficio y por ello no es \u00a0 un derecho constitucional que deba ser garantizado, de manera que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn tal medida, un medicamento experimental \u00a0 no garantiza con certeza suficiente el goce efectivo del derecho a la salud. Por \u00a0 tanto, no puede considerarse que se trate de un servicio de salud que se \u00a0 requiera. Por tanto, nadie tiene el derecho constitucional de acceder a un \u00a0 medicamento que es experimental. Se trata entonces otra vez, del principio de \u00a0 evidencia cient\u00edfica, antes mencionado, seg\u00fan el cual, si un servicio se \u00a0 requiere o no, depende de la mejor evidencia cient\u00edfica, aplicada al caso \u00a0 concreto y espec\u00edfico\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se estableci\u00f3 que pueden \u00a0 autorizarse excepcionalmente tratamientos experimentales en eventos en los \u00a0 cuales logre evidenciarse que no existe f\u00e1rmaco sustituto dentro del comercio \u00a0 nacional, o a pesar de encontrarse alguno, ha sido controvertido m\u00e9dicamente por \u00a0 su falta de efectividad en relaci\u00f3n con el requerido. Al respecto, la Sala \u00a0 expuso que: \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cY aunque en principio el m\u00e9dico tratante \u00a0 debe atenerse al momento de recetar a los medicamentos comercializados \u00a0 nacionalmente, puede excepcionalmente recurrir a algunos que a\u00fan no hayan sido \u00a0 aprobados, siempre y cuando\u00a0 (i) no exista un alternativa medicinal, s\u00ed \u00a0 contemplada y\u00a0 (ii) exista evidencia cient\u00edfica suficiente en la comunidad \u00a0 m\u00e9dica acerca de la calidad, seguridad, eficacia y comodidad del medicamento en \u00a0 cuesti\u00f3n. Es decir, supone la carga de mostrar que el servicio de salud no es \u00a0 experimental, que s\u00ed ha sido probado y demostrado, aunque a\u00fan no haya sido \u00a0 aprobado formal y legalmente, y que lo requiere la persona a la que se le \u00a0 recet\u00f3\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, al accionante le hab\u00eda \u00a0 sido formulada por parte de su m\u00e9dico tratante una droga que se hallaba por \u00a0 fuera del POS y no contaba con registro de INVIMA, aunque para el momento de la \u00a0 interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela recib\u00eda un tratamiento sustituto \u00a0 contemplado dentro del POS. No obstante, la Sala advirti\u00f3 que en este caso la \u00a0 solicitud contaba con respaldo de formula del m\u00e9dico tratante y que adem\u00e1s\u00a0 \u00a0 se logr\u00f3 controvertir cient\u00edficamente que el tratamiento sustituto no ofrec\u00eda la \u00a0 misma efectividad en relaci\u00f3n con el solicitado, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.5.\u00a0 Mediante sentencia T-042 de 2013[13], esta \u00a0 Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 sobre una acci\u00f3n de tutela interpuesta por un se\u00f1or de 28 \u00a0 a\u00f1os de edad a quien le hab\u00eda sido diagnosticado \u201clupus eritematoso sist\u00e9mico \u00a0 con compromiso renal\u201d y le hab\u00edan negado el suministro del f\u00e1rmaco recetado por \u00a0 el m\u00e9dico tratante ya que no contaba con registro y autorizaci\u00f3n del INVIMA. En \u00a0 esta providencia, la Corte reiter\u00f3 que seg\u00fan el art\u00edculo 6 de la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 0548 de 2010, s\u00f3lo podr\u00e1n autorizarse servicios m\u00e9dicos que se \u00a0 encuentren debidamente autorizados por el INVIMA. Adem\u00e1s, el fallo expone que \u201ccon respecto a los medicamentos No POS que \u00a0 carezcan de registro de INVIMA, que el juez de tutela no puede: (i) ordenar una \u00a0 medicina que se encuentre en etapa experimental y (ii) se debe evitar el grave \u00a0 riesgo en la vida del paciente, por lo tanto es necesario evaluar la \u00a0 prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante por medio de criterios cient\u00edficos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.6.\u00a0 En ese mismo sentido, mediante sentencia T-310 de \u00a0 2013[14], \u00a0la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de esta corporaci\u00f3n conoci\u00f3 de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela presentada por un padre de familia que buscaba para su hija el suministro \u00a0 de un medicamento prescrito por su m\u00e9dico tratante, el cual no se encontraba \u00a0 incluido en el POS y que adem\u00e1s no contaba con registro sanitario de INVIMA. \u00a0 Para esta oportunidad, la Sala concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos invocados \u00a0 al estimar que, si bien el art\u00edculo 6\u00ba de la Resoluci\u00f3n 3099 de 2008 expedida \u00a0 por el entonces Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, proh\u00edbe la comercializaci\u00f3n \u00a0 y prescripci\u00f3n de medicamentos que no cuentan con registro de INVIMA, dicha \u00a0 normativa puede ser inaplicada en los eventos en los cuales se re\u00fanen las \u00a0 sub-reglas jurisprudenciales para el suministro de medicamentos NO-POS sin \u00a0 registro de INVIMA, las cuales se encontraban probadas en este caso[15].\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.7.\u00a0 En suma, el suministro de medicamentos o tratamientos \u00a0 NO-POS, que adem\u00e1s no se comercializan en el Pa\u00eds por no contar con autorizaci\u00f3n \u00a0 del INVIMA, es procedente en aquellos eventos en los cuales el juez \u00a0 constitucional evidencia el cumplimiento de las subreglas mencionadas \u00a0 anteriormente y, cuando esta negativa pone en grave riesgo la salud del \u00a0 paciente.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0 BREVE \u00a0 RESUMEN DE LOS HECHOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1.\u00a0 El se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento instaur\u00f3 acci\u00f3n de \u00a0 tutela en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y \u00a0 Alimentos \u2013INVIMA- por considerar que \u00e9sta entidad ha vulnerado sus derechos \u00a0 fundamentales a la \u00a0 vida digna, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana, al negarse \u00a0 a importar el medicamento \u00a0 Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2.\u00a0 El actor relata que padece de Ataxia de Friedreich, \u00a0 enfermedad neurodegenerativa autos\u00f3mica recesiva, progresiva y potencialmente \u00a0 fatal, la cual no cuenta con tratamiento definitivo pero puede ser tratada con Ubiquinol Liposomal (Coenzima Q10), \u00a0 medicamento que retarda los efectos de dicha afecci\u00f3n y permite al paciente \u00a0 gozar de mejor calidad de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3.\u00a0 Sin embargo, el Instituto Nacional de Vigilancia de \u00a0 Medicamentos y Alimentos \u2013INVIMA-, a pesar de haber importado en un principio el \u00a0 f\u00e1rmaco, se ha negado a continuar con la ejecuci\u00f3n de la solicitud al estimar \u00a0 que el accionante no ha reportado variaciones en su salud y adem\u00e1s porque es una \u00a0 droga cuyos beneficios no se encuentran probados cient\u00edficamente. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4.\u00a0 Mediante sentencia de primera instancia, el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de \u00a0 Bogot\u00e1 D.C. deneg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos invocados, al estimar que la \u00a0 solicitud de importaci\u00f3n del f\u00e1rmaco presentada por el actor no cumple con las \u00a0 subreglas definidas por la Corte Constitucional para el suministro de \u00a0 medicamentos NO POS. Esta decisi\u00f3n fue confirmada en segunda instancia por la \u00a0 Sala S\u00e9ptima de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 D.C., despacho \u00a0 que reconoci\u00f3 la existencia de dos valoraciones m\u00e9dicas sobre el asunto y dio \u00a0 prioridad a la emitida por la entidad accionada. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.\u00a0 En esta oportunidad, a partir de los elementos f\u00e1cticos \u00a0 y jur\u00eddicos que comporta el expediente, la Sala encuentra que no se re\u00fanen los \u00a0 requisitos jurisprudenciales para acceder a la autorizaci\u00f3n de importaci\u00f3n del \u00a0 f\u00e1rmaco Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal, medicamento NO-POS que no cuenta con \u00a0 registro de INVIMA. A continuaci\u00f3n, se proceder\u00e1 a explicar este an\u00e1lisis y se \u00a0 presentar\u00e1n las razones que soportan esta tesis: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0La exclusi\u00f3n no amenaza realmente los \u00a0 derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera de las sub-reglas definidas por \u00a0 el precedente para acceder a medicamentos NO-POS que no cuentan con registro de \u00a0 INVIMA, se encuentra dirigida a comprobar que exista un alto grado de afectaci\u00f3n \u00a0 a los derechos fundamentales del paciente ocasionada por la negativa a servicios \u00a0 m\u00e9dicos que garanticen niveles b\u00e1sicos y necesarios de salud para el goce de un \u00a0 vida digna en la mayor escala posible. Si bien es cierto que el bienestar f\u00edsico \u00a0 no es un estado del cual pueda predicarse una garant\u00eda absoluta de resultado, no \u00a0 es menos cierto que los servidores de la salud sean sujetos a los cuales se les \u00a0 deba exigir la mayor diligencia y cuidado en la atenci\u00f3n del paciente para \u00a0 ofrecer la garant\u00eda que les exige su \u00e9tica profesional. As\u00ed las cosas, es \u00a0 posible identificar ciertas conductas expuestas por quienes ofrecen servicios de \u00a0 salud que representan una obstrucci\u00f3n a dichos est\u00e1ndares b\u00e1sicos, como: (i) \u00a0 negativa frente al suministro de medicamentos contenidos dentro del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud \u2013POS-; (ii) \u00a0negativa frente a medicamentos o servicios de salud excluidos del POS y que son \u00a0 formulados por el m\u00e9dico tratante debido a su alto grado de necesidad para el \u00a0 paciente; (iii) demora en la remisi\u00f3n de pacientes que requieren prontas \u00a0 intervenciones a otras ciudades y falta de reconocimiento en el cubrimiento de \u00a0 vi\u00e1ticos con un acompa\u00f1ante; (iv) estancamiento en la ejecuci\u00f3n de \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos debido a demoras producidas por deficiencias \u00a0 administrativas; (v) entrega de medicamentos o practica de tratamientos \u00a0 incompletos; (vi) retardos en la remisi\u00f3n a m\u00e9dicos especialistas; \u00a0 (vii) \u00a0cobro del copago por evento en una sola patolog\u00eda; entre otras. Este tipo de \u00a0 obstrucciones pueden llegar a causar graves afectaciones a los derechos \u00a0 fundamentales de los pacientes, en la medida que se generen secuelas \u00a0 irreversibles que pudieron ser evitadas con una oportuna intervenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo descrito, corresponde al juez \u00a0 constitucional observar si existe un impedimento o negativa por parte de un \u00a0 servidor m\u00e9dico que abandone al paciente en un plano que no le ofrece \u00a0 alternativas para gozar de un estado de salud que brinde mejores condiciones de \u00a0 vida. As\u00ed las cosas, al analizar los elementos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos contenidos \u00a0 dentro de la acci\u00f3n de tutela que se estudia, esta Sala observa lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con COMPENSAR EPS no es posible \u00a0 advertir conductas reprochables que generen afectaci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales del paciente. Seg\u00fan consta en le expediente, esta entidad ha \u00a0 prestado todos los servicios de salud que el accionante ha requerido y se ha \u00a0 mostrado presta a realizar las autorizaciones correspondientes para acceder a \u00a0 las prescripciones del m\u00e9dico tratante. Por lo tanto, considera la Sala que no \u00a0 existe incumplimiento en la obligaci\u00f3n de medio que recae sobre esta entidad y \u00a0 por ello no es posible predicar vulneraci\u00f3n al actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al procedimiento realizado por el \u00a0 INVIMA, se advierte que esta entidad ha dado contestaci\u00f3n a las diferentes \u00a0 solicitudes de importaci\u00f3n presentadas por COMPENSAR EPS, a trav\u00e9s de las cuales \u00a0 ha explicado mediante concepto t\u00e9cnico m\u00e9dico las razones que impiden dar \u00a0 autorizaci\u00f3n a este medicamento en fase experimental, toda vez que no es \u00a0 considerado como medicamento vital no disponible seg\u00fan lo afirma el actor, y \u00a0 adem\u00e1s por cuanto: (i) de 1335 res\u00famenes s\u00f3lo 12 cumpl\u00edan con los \u00a0 criterios establecidos, de manera que no hay evidencia clara que soporte el uso \u00a0 de cualquier intervenci\u00f3n en des\u00f3rdenes mitocondriales; (ii) ning\u00fan \u00a0 estudio controlado aleatorizado utilizando idebenona o cualquier otro \u00a0 tratamiento farmacol\u00f3gico ha mostrado beneficios significativos en los s\u00edntomas \u00a0 neurol\u00f3gicos asociados con la \u201cAtaxia de Friedreich\u201d; (iii) de la \u00a0 documentaci\u00f3n alegada como respuesta al requerimiento no hay informaci\u00f3n \u00a0 objetiva que soporte los beneficios obtenidos con la terapia; (iv) el \u00a0 medicamento requerido no posee registro sanitario ni tampoco es considerado como \u00a0 vital no disponible, por lo cual corresponde a la EPS o al paciente realizar la \u00a0 solicitud deacuerdo al Decreto 481 de 2004, aunque en la solicitud aportada por \u00a0 el accionante y los estudios realizados, se demuestra que dicho medicamento no \u201cdemuestra \u00a0 evidencia robusta que soporte el uso del producto Coenzima Q-Ubiquinol en \u00a0 des\u00f3rdenes mitocondriales y la Ataxia de Friedreich\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se observa que, inicialmente, la \u00a0 demandada no present\u00f3 \u00f3bices para acceder a la importaci\u00f3n del medicamento \u00a0 Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal por una cantidad te\u00f3ricamente durable para un \u00a0 a\u00f1o, aunque esta importaci\u00f3n fue cancelada al evidenciar no despu\u00e9s de un tiempo \u00a0 de tratamiento, el accionante no presentaba modificaciones en su estado de \u00a0 salud. En este sentido, la Sala no evidencia que la entidad accionada haya \u00a0 desplegado una conducta omisiva o evasiva en el tr\u00e1mite de las diferentes \u00a0 solicitudes presentadas para la importaci\u00f3n del medicamento que se pide, por lo \u00a0 cual no se cumple con el primer requerimiento jurisprudencial. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El medicamento excluido puede ser sustituido \u00a0 por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los documentos aportados al \u00a0 expediente, la Sala evidencia que se presentan dos tipos de valoraciones \u00a0 m\u00e9dicas: (i) \u00a0por un lado, los conceptos arrojados por la m\u00e9dica tratante, por la empresa \u00a0 Metabolica Med Ltda y por el \u00a0 Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, afirman que el medicamento Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal contiene, \u00a0 entre otras propiedades, Vitamina E como componente antioxidante que ayuda a \u00a0 retardar los efectos degenerativos de la enfermedad sobre el paciente, sin \u00a0 embargo no cuenta con reemplazante dentro del Plan Obligatorio de Salud y por \u00a0 ello se hace necesaria su importaci\u00f3n. (ii) por otro lado, la entidad \u00a0 accionada y COMPENSAR EPS exponen que el medicamento requerido contiene un \u00a0 fuerte elemento antioxidante generado por la Vitamina E, la cual tiene \u00a0 indicaci\u00f3n terap\u00e9utica y se encuentra siendo suministrada al peticionario por \u00a0 ser un f\u00e1rmaco POS que puede reemplazar la droga solicitada en importaci\u00f3n. \u00a0 Estos conceptos son reforzados por estudios en sentidos distintos que niegan y \u00a0 afirman al mismo tiempo que el medicamento Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal \u00a0 puede ayudar a retardar los efectos negativos de la Ataxia de Friedreich o que \u00a0 no tiene efecto positivo alguno sobre los pacientes que padecen esta enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que, a pesar de presentarse \u00a0 argumentos m\u00e9dicos contrarios, la Vitamina E como componente antioxidante dentro \u00a0 de la Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal emerge como elemento com\u00fan sostenido por \u00a0 ambas partes, y que a su vez ha sido presentado por COMPENSAR EPS como \u00a0 medicamento POS capaz de reemplazar el tratamiento con el f\u00e1rmaco requerido[16]. \u00a0 En este sentido, era necesario que el actor refutara mediante concepto m\u00e9dico la \u00a0 efectividad del tratamiento Vitamina E en relaci\u00f3n con el de Coenzima Q10, para \u00a0 que ello permitiera al juez constitucional advertir que a pesar de existir un \u00a0 medicamento POS, \u00e9ste no alcanza a asegurar la estabilidad buscada por el galeno \u00a0 tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala no observa \u00a0 dentro del expediente prueba cient\u00edfica alguna dirigida a desvirtuar la \u00a0 efectividad de la Vitamina E antioxidante como tratamiento que no cuenta con el \u00a0 mismo grado de efectividad de la Coenzima Q10, ya que si bien es cierto que la \u00a0 m\u00e9dica tratante expone que se ha continuado con la solicitud de importaci\u00f3n a \u00a0 pesar del tratamiento alterno con Vitamina E antioxidante, no explica los \u00a0 motivos por los cuales \u00e9ste no es tan eficiente como el otro. Por lo tanto, en \u00a0 esta ocasi\u00f3n no se evidencia el cumplimiento de esta sub-regla jurisprudencial \u00a0 debido a que: (i) existe un tratamiento alterno dentro del Plan Obligatorio de \u00a0 Salud \u2013POS- que se est\u00e1 suministrando al accionante; y (ii) la efectividad de \u00a0 dicho tratamiento no fue refutada por la parte interesada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Que el paciente \u00a0 no pueda sufragar el costo del medicamento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, en esta \u00a0 oportunidad este requisito no se cumple, si se tiene en cuenta que el actor no \u00a0 realiz\u00f3 menci\u00f3n alguna en el escrito de tutela sobre su falta de capacidad \u00a0 econ\u00f3mica, ni existen elementos que permitan inferir que no cuenta con recursos \u00a0 para costear la importaci\u00f3n. Asimismo, dentro de la valoraci\u00f3n presentada por la \u00a0 m\u00e9dica tratante, a pesar que el accionante se encuentra en silla de ruedas, en \u00a0 los folios 6 y 7 del expediente, la m\u00e9dica tratante manifiesta: \u201cpaciente en \u00a0 buen estado general hidratado (\u2026) se encuentra laborando jornadas cortas\u201d. En este sentido, la Sala no advierte \u00a0 manifestaci\u00f3n alguna dirigida a ofrecer elementos para el cumplimento de esta \u00a0 sub-regla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Que haya sido \u00a0 prescrito por un M\u00e9dico de la E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obran en el expediente las distintas \u00a0 f\u00f3rmulas m\u00e9dicas expedidas por Johanna Acosta Guio, m\u00e9dica tratante de se\u00f1or \u00a0 Gonzalo Pulido Sarmiento, en las cuales se receta el medicamento Coenzima \u00a0 Q10-Ubiquinol Liposomal. Entre los folios 2 al 9, se receta en diversas \u00a0 oportunidades dicho f\u00e1rmaco, donde tambi\u00e9n se realiza un an\u00e1lisis de la historia \u00a0 cl\u00ednica del actor y se evidencia que en reiteradas oportunidades ha sido \u00a0 solicitado el suministro de la droga, pero sin obtener resultado favorable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.6.\u00a0 En suma, para esta ocasi\u00f3n no es posible acceder a la \u00a0 autorizaci\u00f3n para la importaci\u00f3n del medicamento Coenzima Q10 Ubiquinol \u00a0 Liposomal, toda vez que no se re\u00fanen en su integridad los requisitos \u00a0 constitucionales para respaldar el suministro de f\u00e1rmacos NO-POS que no cuentan \u00a0 con registro ni autorizaci\u00f3n del INVIMA, raz\u00f3n por la cual se denegar\u00e1 la \u00a0 protecci\u00f3n invocada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.\u00a0 El se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento interpuso acci\u00f3n de \u00a0 tutela por considerar que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y \u00a0 Alimentos \u2013INVIMA- se encuentra vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad \u00a0 social, a la salud y a la dignidad humana, por negar la importaci\u00f3n del \u00a0 medicamento Coenzima \u00a0 Q10-Ubiquinol Liposomal, f\u00e1rmaco que no cuenta con otro alterno dentro del POS y \u00a0 necesario para tratar la \u201cAtaxia de Friedreich\u201d, enfermedad que padece y que \u00a0 degenera su salud en forma progresiva. No obstante, en esta oportunidad se \u00a0 denegar\u00e1 la acci\u00f3n de tutela por cuanto: (i) COMPENSAR EPS ha prestado todo los \u00a0 servicios m\u00e9dicos requeridos por el actor y autorizado el suministro de los \u00a0 medicamentos solicitados, lo cual puede predicarse asimismo de la entidad \u00a0 demandada INVIMA, en el sentido de haber valorado las distintas solicitudes de \u00a0 importaci\u00f3n y presentado las respuestas cient\u00edficas por las cuales se ha negado \u00a0 a acceder a la misma; (ii) el f\u00e1rmaco Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal cuenta \u00a0 con la Vitamina E antioxidante como medicamento de prescripci\u00f3n terap\u00e9utica que \u00a0 sirve como reemplazante POS, cuya efectividad no fue refutada m\u00e9dicamente por la \u00a0 parte interesada; (iii) el accionante nunca hizo menci\u00f3n sobre su falta de \u00a0 capacidad econ\u00f3mica y no present\u00f3 argumento en este sentido, adem\u00e1s la m\u00e9dica \u00a0 tratante certific\u00f3 que puede realizar ciertas labores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2.\u00a0 Por lo anterior, la Sala observa que no re\u00fanen los \u00a0 requisitos jurisprudenciales para acceder en forma excepcional al suministro de \u00a0 medicamentos NO-POS que no cuentan con registro del INVIMA, raz\u00f3n por la cual, \u00a0 se proceder\u00e1 a confirmar la sentencia proferida por la Sala S\u00e9ptima de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior \u00a0 de Bogot\u00e1 D.C. el d\u00eda cuatro (04) de julio de dos mil catorce \u00a0 (2014), que neg\u00f3 la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud y a la \u00a0 dignidad humana del se\u00f1or \u00a0 Gonzalo Pulido Sarmiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima \u00a0 de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en \u00a0 nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala S\u00e9ptima de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal \u00a0 Superior de Bogot\u00e1 D.C. \u00a0el d\u00eda cuatro (04) de julio de \u00a0 dos mil catorce (2014), que \u00a0 confirm\u00f3 la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito \u00a0 de Bogot\u00e1 D.C. el d\u00eda veinte \u00a0 (20) de mayo de dos mil catorce (2014), que neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad \u00a0 social, a la salud y a la dignidad humana del se\u00f1or Gonzalo Pulido Sarmiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, \u00a0 l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el\u00a0 art\u00edculo 36 del decreto 2591 de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHLAJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-977\/14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y \u00a0 PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE-Persona id\u00f3nea para decidir si un \u00a0 paciente requiere alg\u00fan servicio m\u00e9dico (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considero que efectivamente s\u00ed se \u00a0 est\u00e1n vulnerando los derechos del accionante, quien es un sujeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional cuyos derechos hab\u00edan sido amparados en una acci\u00f3n de \u00a0 tutela anterior. En el relato de los hechos no se se\u00f1ala que la EPS hubiese \u00a0 desvirtuado cient\u00edficamente el suministro del medicamento, ya exist\u00eda una orden \u00a0 m\u00e9dica clara, y una decisi\u00f3n judicial anterior seg\u00fan la cual se deb\u00eda \u00a0 suministrar el medicamento. Seg\u00fan afirma el fallo, el Invima simplemente est\u00e1 \u00a0 desvirtuando la utilizaci\u00f3n del medicamento porque\u00a0no existe evidencia \u00a0 robusta\u00a0seg\u00fan la cual el uso del medicamento beneficie la enfermedad del \u00a0 accionante. Si bien esto puede ser cierto, la \u00fanica manera de desvirtuar la \u00a0 utilizaci\u00f3n o suministro de un medicamento es a trav\u00e9s de evidencia cient\u00edfica, \u00a0 que pueda otorgar otro especialista de la salud o el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0 correspondiente. Y, en todo caso, esta Corte ha ratificado, en innumerables \u00a0 sentencias, que prevalece el concepto del m\u00e9dico tratante porque es quien conoce \u00a0 al detalle la situaci\u00f3n m\u00e9dica del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO CIENTIFICO DEL \u00a0 MEDICO TRATANTE-Corresponde a EPS desvirtuar los conceptos m\u00e9dicos t\u00e9cnicos (Salvamento \u00a0 de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la \u00a0 Corte, presento las razones que sustentan el \u00a0 siguiente salvamento de voto frente a la decisi\u00f3n adoptada por la Sala en el \u00a0 fallo de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-977 de 2014, se revis\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela promovida por Gonzalo Pulido Sarmiento contra el Instituto Nacional de \u00a0 Vigilancia de Medicamentos y Alimentos \u2013Invima\u2013. En el caso, el demandante \u00a0 consider\u00f3 que la entidad vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud, la vida \u00a0 digna, la seguridad social, y la dignidad humana al negarse a importar el \u00a0 medicamento \u201cCoenzima Q10-Ubiquinol Liposomal\u201d, el cual fue prescrito por \u00a0 su m\u00e9dico tratante debido a que padece ataxia de Friedreich, enfermedad \u00a0 neurodegenerativa autos\u00f3mica recesiva, progresiva y potencialmente fatal, la \u00a0 cual no cuenta con tratamiento definitivo, pero que puede ser tratada con el \u00a0 medicamento solicitado, el cual retarda los efectos de dicha afecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, al accionante le hab\u00eda sido concedida \u00a0 en una tutela anterior, la orden de importaci\u00f3n del medicamento, raz\u00f3n por la \u00a0 que el Invima ven\u00eda ejecutando la misma, no obstante suspendi\u00f3 la provisi\u00f3n al \u00a0 estimar que no se hab\u00eda probado cient\u00edficamente los beneficios de esta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a estos hechos la mayor\u00eda de la Sala consider\u00f3 \u00a0 que en el asunto se deb\u00eda denegar el amparo de los derechos del actor y por \u00a0 tanto confirmar la sentencia en revisi\u00f3n bajo los siguientes argumentos: (i) \u00a0la EPS ha prestado todos los servicios m\u00e9dicos requeridos por el actor, y el \u00a0 Invima ha valorado todas las peticiones de importaci\u00f3n de medicamentos y \u00a0 present\u00f3 las respuestas cient\u00edficas; (ii) el f\u00e1rmaco Coenzima Q10 \u00a0 solicitado puede ser reemplazado por Vitamina E antioxidante, y el actor no \u00a0 refut\u00f3 m\u00e9dicamente la efectividad de \u00e9ste \u00faltimo; y (iii) el accionante \u00a0 no hizo referencia a su capacidad econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a las razones expuestas por la mayor\u00eda de la \u00a0 Sala, no concurro a la decisi\u00f3n, esencialmente porque considero que \u00a0 efectivamente s\u00ed se est\u00e1n vulnerando los derechos del accionante, quien es un \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional cuyos derechos hab\u00edan sido \u00a0 amparados en una acci\u00f3n de tutela anterior. No obstante, a continuaci\u00f3n explico \u00a0 con detalle los motivos de mi inconformidad con la sentencia de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, encuentro que del relato de los \u00a0 hechos el fallo se\u00f1ala que el m\u00e9dico tratante del actor le prescribi\u00f3 el \u00a0 medicamento Coenzima Q10, y que este ven\u00eda siendo importado por el Invima por \u00a0 orden judicial. Posteriormente, se indica que el Invima suspendi\u00f3 la importaci\u00f3n \u00a0 alegando que no exist\u00eda evidencia \u201crobusta\u201d que soportara el uso de \u00a0 Coenzima Q10 en la enfermada que padec\u00eda el paciente (ataxia de Friederich) \u00a0 o que soportara los beneficios de la terapia. Sin embargo, en el relato de los \u00a0 hechos no se se\u00f1ala que la EPS hubiese desvirtuado cient\u00edficamente el suministro \u00a0 del medicamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a esta situaci\u00f3n, encuentro que la sentencia \u00a0 sugiere que debe prevalecer el concepto del Invima sobre el del m\u00e9dico tratante, \u00a0 quien es el autorizado para determinar qu\u00e9 medicamentos deben ser suministrados \u00a0 a un paciente. Al respecto, no entiendo que la Sala y la Corte defiendan tal \u00a0 posici\u00f3n, pues como se lee en la providencia, ya exist\u00eda una orden m\u00e9dica clara, \u00a0 y una decisi\u00f3n judicial anterior seg\u00fan la cual se deb\u00eda suministrar el \u00a0 medicamento Coenzima Q10 al actor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan afirma el fallo, el Invima simplemente est\u00e1 \u00a0 desvirtuando la utilizaci\u00f3n del medicamento porque no existe evidencia \u00a0 robusta seg\u00fan la cual el uso del medicamento Coenzima Q10 beneficie la \u00a0 enfermedad del accionante. Si bien esto puede ser cierto, la \u00fanica manera de \u00a0 desvirtuar la utilizaci\u00f3n o suministro de un medicamento es a trav\u00e9s de \u00a0 evidencia cient\u00edfica, que pueda otorgar otro especialista de la salud o el \u00a0 Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico correspondiente. Y, en todo caso, esta Corte ha \u00a0 ratificado, en innumerables sentencias, que prevalece el concepto del m\u00e9dico \u00a0 tratante porque es quien conoce al detalle la situaci\u00f3n m\u00e9dica del paciente. \u00a0 Inclusive, el instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt, citado como \u00a0 interviniente en el proceso, se\u00f1ala que es necesario seguir con el tratamiento \u00a0 del accionante porque existe riesgo de fracturas, y que la Coenzima Q10 est\u00e1 \u00a0 orientada a detener la r\u00e1pida progresi\u00f3n de los s\u00edntomas de la enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-418 de 2011, \u00a0 precedente directo del caso que se revisa: \u201c[c]uando un m\u00e9dico tratante \u00a0 considera que cuenta con informaci\u00f3n t\u00e9cnica y cient\u00edfica para usar un \u00a0 medicamento, como se indic\u00f3, su opini\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 ser controvertida con base \u00a0 en informaci\u00f3n del mismo car\u00e1cter. S\u00f3lo con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica \u00a0 aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podr\u00eda una entidad del \u00a0 Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le orden\u00f3 su m\u00e9dico \u00a0 tratante. Por tanto, los medicamentos que a\u00fan no han sido autorizados por \u00a0 el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en \u00a0 la mejor evidencia cient\u00edfica disponible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, estimo que si la Sala ten\u00eda dudas sobre \u00a0 los conceptos cient\u00edficos respecto a los beneficios de la Coenzima Q10 sobre la \u00a0 enfermedad del actor, se deb\u00eda oficiar a alguna entidad t\u00e9cnica-m\u00e9dica para que \u00a0 emitieran un concepto con el cual la Sala pudiese despejar las dudas al \u00a0 respecto. No obstante, lo \u00fanico que encuentro es que el m\u00e9dico tratante, quien \u00a0 es el funcionario calificado en el tema, conceptu\u00f3 en repetidas oportunidades \u00a0 que el accionante necesitaba el medicamento solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, no considero admisible que el Invima pueda \u00a0 entrar a determinar qu\u00e9 medicamento suministrar a un paciente por encima del \u00a0 concepto del m\u00e9dico tratante, m\u00e1xime cuando se est\u00e1 desconociendo un fallo \u00a0 judicial anterior, y se est\u00e1 poniendo en riesgo la vida del actor frente a una \u00a0 enfermedad que puede llegar a ser fatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. De otra parte, en la providencia se afirma que \u00a0 tampoco puede procederse a la solicitud de la demanda porque la Coenzima Q10 \u00a0 puede ser reemplazada por otro medicamento que est\u00e1 dentro del POS (la vitamina \u00a0 E antioxidante) cuya efectividad no fue desvirtuada por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a esta afirmaci\u00f3n, considero que es \u00a0 constitucionalmente inadmisible realizar este tipo de exigencias a un paciente, \u00a0 cuandoquiera que la reiterada jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la \u00a0 obligaci\u00f3n de desvirtuar los conceptos m\u00e9dicos t\u00e9cnicos es de la EPS, y que de \u00a0 ninguna manera puede imponerse tal obligaci\u00f3n a un paciente. Como se explic\u00f3 en \u00a0 la sentencia T-760\/08 realizar este tipo de exigencias a una persona que est\u00e1 en \u00a0 situaci\u00f3n de debilidad manifiesta porque padece una enfermedad es irrazonable y \u00a0 desproporcionado. Adem\u00e1s, no toda persona cuenta con los recursos econ\u00f3micos \u00a0 para acudir a un peritaje m\u00e9dico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Finalmente, el fallo plantea que el accionante no \u00a0 cumple con el requisito de no poder sufragar los costos del medicamento porque \u00a0 nunca lo aleg\u00f3 en el proceso. Esta afirmaci\u00f3n no resulta consistente pues en la \u00a0 sentencia no se hace ninguna referencia concreta a la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del \u00a0 actor (ni siquiera se se\u00f1ala cu\u00e1l es su trabajo), de hecho, lo que s\u00ed se afirma \u00a0 muy superficialmente, es que dentro de las valoraciones del m\u00e9dico tratante, se \u00a0 manifiesta que el accionante labora por jornadas cortas. Si el actor labora por \u00a0 jornadas cortas no resulta plausible que cuente con los recursos econ\u00f3micos para \u00a0 proveerse de forma aut\u00f3noma sus medicamentos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las anteriores son las razones por las cuales, \u00a0 respetuosamente, me aparto de la decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda de la Sala, y \u00a0 por las que, en consecuencia, salvo \u00a0 el voto en la presente\u00a0 providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, art\u00edculo 49: La atenci\u00f3n de la salud \u00a0 y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se \u00a0 garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, \u00a0 protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n \u00a0 de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los \u00a0 principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las \u00a0 pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y \u00a0 ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la \u00a0 Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes \u00a0 a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los servicios de salud se organizar\u00e1n en forma descentralizada, por \u00a0 niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para \u00a0 todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su \u00a0 salud y la de su comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Ver sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n. En este \u00a0 entonces la jurisprudencia constitucional sosten\u00eda la tesis de la conexidad de \u00a0 los derechos como una herramienta que ayudaba a proteger derechos de segunda \u00a0 generaci\u00f3n \u2013DESC- a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, al considerarse que la \u00a0 afectaci\u00f3n de estos constitu\u00eda un riesgo a los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ver sentencias: T-441 de 2004, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; y T-1081 \u00a0 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 14: \u201cOrganizaci\u00f3n \u00a0 del Aseguramiento. Para efectos de esta ley enti\u00e9ndase por aseguramiento en \u00a0 salud, la administraci\u00f3n del riesgo financiero, la gesti\u00f3n del riesgo en salud, \u00a0 la articulaci\u00f3n de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garant\u00eda \u00a0 de la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y la representaci\u00f3n del \u00a0 afiliado ante el prestador y los dem\u00e1s actores sin perjuicio de la autonom\u00eda del \u00a0 usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el \u00a0 usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de \u00a0 Salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Entidades Promotoras de Salud en cada r\u00e9gimen son las responsables de \u00a0 cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la \u00a0 vigencia de la presente ley administran el r\u00e9gimen subsidiado se denominar\u00e1n en \u00a0 adelante Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS). Cumplir\u00e1n \u00a0 con los requisitos de habilitaci\u00f3n y dem\u00e1s que se\u00f1ala el reglamento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendr\u00e1 las siguientes reglas \u00a0 adicionales para su operaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten \u00a0 medicamentos \u00a0no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, las EPS llevar\u00e1n \u00a0 a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dichos requerimientos. Si la EPS \u00a0 no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo \u00a0 Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los \u00a0 costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El \u00a0 Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 el presente art\u00edculo, dentro de \u00a0 los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En \u00a0 todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se har\u00e1 sobre la \u00a0 base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud\u201d. \u00a0 (texto subrayado demandado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Ver entre otras sentencias: T-1034 de 2010, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio; T-884 de 2004, M.P. Humberto Antonio sierra Porto; SU-480 de 1997, M.P. \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-283 de 1998, T-329 de 1998\u00a0 y T-328 de \u00a0 1998, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; y SU 819 de 1999, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis entre \u00a0 otras. Asimismo, mediante sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero, la Corte expuso que: \u201cPrevio \u00a0 consentimiento informado, si en enfermedades catastr\u00f3ficas como el sida, o en \u00a0 otras, siempre y cuando est\u00e9 de por medio la vida, se recetan medicamentos \u00a0 esenciales, gen\u00e9ricos a menos que solo existan de marca registrada, el enfermo \u00a0 es aut\u00f3nomo para aceptarlos o no, y si los acepta, tiene derecho a la entrega de \u00a0 la droga por la EPS, con la condici\u00f3n de que sea recetada por el m\u00e9dico \u00a0 tratante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. Ver entre otras sentencias: T-648 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-125 de 1997, M.P. \u00a0 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-606 de 1997, M.P. Alejandro Martinez Caballero; T-329 \u00a0 de 1998, M.P. Fabio Mor\u00f3n Diaz; y T-409 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Mediante sentencia T-1214 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra \u00a0 Porto, esta Corte manifest\u00f3: \u201cDe la jurisprudencia de la Corte respecto de \u00a0 medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es \u00a0 claro que para conceder el amparo por v\u00eda de tutela, la negativa de suministro \u00a0 debe poner en grave riesgo la vida del paciente, as\u00ed como tambi\u00e9n, debe estar \u00a0 acreditado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el \u00a0 \u00fanico que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de \u00a0 una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el m\u00e9dico tratante \u00a0 prescribe el medicamento y el diagn\u00f3stico no es controvertido en dicho sentido. \u00a0 Por \u00faltimo, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para \u00a0 asumir el costo del mismo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Fl. 11, cuaderno 2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Por ejemplo, encuentro con desafortunada sorpresa que al final de la sentencia \u00a0 se se\u00f1ala que el accionante se encuentra en silla de ruedas. Este hecho, \u00a0 importante para valorar la situaci\u00f3n del actor, nunca se rese\u00f1\u00f3 en los \u00a0 antecedentes del proceso. Esta situaci\u00f3n muestra que el actor se encuentra en \u00a0 una situaci\u00f3n de disminuci\u00f3n f\u00edsica y que es m\u00e1s que probable que no pueda \u00a0 valerse por s\u00ed mismo pues es necesario recordar que su enfermedad es de car\u00e1cter \u00a0 degenerativo.<\/p>\n
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