\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU173-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia SU173\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FALTA DE LEGITIMACION EN LA \u00a0 CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Tutela interpuesta por \u00a0 Senador de la Rep\u00fablica en representaci\u00f3n de los ciudadanos que lo eligieron por \u00a0 voto popular \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el agente promotor de la acci\u00f3n de tutela es claro que en su \u00a0 condici\u00f3n de Senador era su deber velar por los intereses y derechos de los \u00a0 ciudadanos que lo eligieron por voto popular, de donde sus mayores electores se \u00a0 situaban en el Departamento del Huila y, aunque ocupara el cargo de Senador por \u00a0 circunscripci\u00f3n nacional, representaba fundamentalmente los intereses del citado \u00a0 departamento. En ese orden, afirm\u00f3 que con el fallo del Consejo de Estado no \u00a0 s\u00f3lo se vulneraron los derechos de sus electores, en particular los derechos de \u00a0 los ciudadanos del Municipio de Neiva, sino tambi\u00e9n sus derechos fundamentales \u00a0 como ciudadano com\u00fan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR \u00a0 ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR \u00a0 ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Si \u00a0 del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de \u00a0 acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la \u00a0 interpretaci\u00f3n que se acude \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No encuentra la Sala legitimaci\u00f3n por activa del gestor de la \u00a0 acci\u00f3n en su condici\u00f3n de ciudadano puro y simple, en la medida que no demostr\u00f3 \u00a0 una afectaci\u00f3n subjetiva o individual a su derecho fundamental al debido proceso \u00a0 dentro del tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n de laudo arbitral cursado en sede Contencioso \u00a0 Administrativa, entre otras cosas, porque carece de la condici\u00f3n de \u201cparte\u201d, es \u00a0 decir de inter\u00e9s leg\u00edtimo que lo vincule al proceso de anulaci\u00f3n de laudo \u00a0 arbitral del cual predica un defecto que vulnera el debido proceso. En esos \u00a0 t\u00e9rminos, tampoco puede el actor lograr por esta v\u00eda la protecci\u00f3n a un derecho \u00a0 colectivo (patrimonio p\u00fablico) alegando conexidad con un derecho fundamental del \u00a0 cual no es titular. Y menos a\u00fan encuentra la Sala Plena que el accionante como \u00a0 ciudadano del com\u00fan haya actuado como agente oficioso en la medida que: i. no \u00a0 existi\u00f3 ninguna manifestaci\u00f3n por parte de \u00e9ste en este sentido, pues siempre \u00a0 invoc\u00f3 su condici\u00f3n de Senador y de ciudadano. ii. no se demostr\u00f3 imposibilidad \u00a0 alguna para que cualquiera de los interesados hubiese accedido a la acci\u00f3n de \u00a0 tutela; de hecho el Municipio de Neiva accede a la acci\u00f3n de tutela alegando \u00a0 coadyuvancia, lo que reitera que no exist\u00eda obst\u00e1culo alguno para incoar la \u00a0 acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre procedencia excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE \u00a0 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha advertido que entre las formas de \u00a0 configurar el defecto org\u00e1nico, se tienen, el desconocimiento de las \u00a0 competencias por parte del administrador de justicia o, la asunci\u00f3n de aquellas \u00a0 que no le est\u00e1n autorizadas por el ordenamiento. Esta apreciaci\u00f3n se corresponde \u00a0 con lo mandado por el art\u00edculo 6 Superior, el cual, hace responsables a los \u00a0 servidores p\u00fablicos por la infracci\u00f3n de la constituci\u00f3n y la Ley, pero tambi\u00e9n \u00a0 por la omisi\u00f3n y extralimitaci\u00f3n en el cumplimiento de sus funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE \u00a0 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de \u00a0 defecto org\u00e1nico, esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones. Para la \u00a0 Corte Constitucional, tiene lugar el defecto org\u00e1nico como causal que permite \u00a0 prosperar el amparo, bien cuando \u201c(\u2026)\u00a0se da un \u00a0 desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el funcionario judicial \u00a0 sigue un tr\u00e1mite por completo ajeno al pertinente (desv\u00eda el cauce del asunto) \u00a0 (\u2026)\u201d\u00a0o, \u00a0 bien cuando se \u201c(\u2026)\u00a0pretermite etapas o \u00a0 eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido, afectando el \u00a0 derecho de defensa y contradicci\u00f3n de una de las partes del proceso(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RECURSO \u00a0 EXTRAORDINARIO DE ANULACION EN JUSTICIA ARBITRAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El recurso extraordinario \u00a0 de anulaci\u00f3n no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y \u00a0 excepcional, que se limita\u00a0 a cuestionar asuntos de\u00a0 forma – errores\u00a0in procedendo-,\u00a0que comprometen la ritualidad de la \u00a0 actuaci\u00f3n procesal, esto es\u00a0la \u00a0 forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario de realizarse, los \u00a0 cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se \u00a0 desv\u00eda o aparta de los medios se\u00f1alados por el derecho procesal para la \u00a0 direcci\u00f3n del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las \u00a0 garant\u00edas del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de sus \u00a0 derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RECURSO DE ANULACION-L\u00edmite de las facultades del Juez\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FALLO EN EQUIDAD-Caracter\u00edsticas en t\u00e9rminos de la \u00a0 jurisprudencia contenciosa y arbitral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho \u00a0 positivo se\u00f1ala que \u201cel arbitraje en equidad es aquel en que los \u00e1rbitros deciden seg\u00fan \u00a0 el sentido com\u00fan y la equidad\u201d. Concepto que la misma Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado se ha encargado de nutrir para efectos de concretar su \u00a0 alcance. De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado, el\u00a0fallo en equidad o en conciencia\u00a0se caracteriza porque el \u00a0 juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jur\u00eddico, \u00a0 prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su \u00edntima convicci\u00f3n en \u00a0 relaci\u00f3n con el deber ser y la soluci\u00f3n recta y justa del litigio, luego de \u00a0 examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido com\u00fan las \u00a0 circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de \u00a0 manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe \u00a0 guardada\u00a0(\u201cex aequo et bono\u201d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FALLO EN DERECHO-Caracter\u00edsticas en t\u00e9rminos de la \u00a0 jurisprudencia contenciosa y arbitral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS \u00a0 JUDICIALES-Procedencia por \u00a0 defecto org\u00e1nico, por cuanto Consejo de Estado asumi\u00f3 competencias que no le \u00a0 correspond\u00edan dentro de proceso de anulaci\u00f3n de laudo arbitral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS \u00a0 JUDICIALES-Procedencia por defecto procedimental por \u00a0 cuanto el Consejo de Estado adelant\u00f3 un tr\u00e1mite no autorizado por el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico que adem\u00e1s se encuentra proscrito dentro de proceso de \u00a0 anulaci\u00f3n de laudo arbitral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-2833391 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Rodrigo Lara Restrepo contra la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C.,\u00a0 \u00a0 Diez y seis (16) de abril de dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, \u00a0 espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de \u00a0 1991, y en el art\u00edculo 54A del acuerdo 05 de 1992[1], ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del \u00a0 proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por la Secci\u00f3n Quinta de la \u00a0 Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el\u00a0 de 5 de \u00a0 agosto de 2010, por el cual se confirm\u00f3 la providencia de 4 de febrero de 2010 \u00a0 proferida por la Secci\u00f3n Cuarta de la misma Corporaci\u00f3n, dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela instaurada por el entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo contra la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de \u00a0 Estado, al considerar que mediante la sentencia de 13 de mayo de 2009, proferida \u00a0 dentro del proceso de anulaci\u00f3n de laudo arbitral, se vulneraron los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso en conexidad con los derechos a la seguridad \u00a0 jur\u00eddica, confianza leg\u00edtima y patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Hechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 Entre el Municipio de Neiva y \u00a0 la Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., se celebr\u00f3 el 31 de diciembre \u00a0 de 1997 el \u201ccontrato de concesi\u00f3n para el mantenimiento y la operaci\u00f3n de la \u00a0 infraestructura del servicio de alumbrado p\u00fablico en todo el territorio del \u00a0 Municipio de Neiva incluyendo el suministro e instalaci\u00f3n de luminarias y \u00a0 accesorios el\u00e9ctricos necesarios para la repotenciaci\u00f3n y la expansi\u00f3n del \u00a0 sistema\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA. \u00a0 – I.S.M. S.A., en su propuesta present\u00f3 un presupuesto de inversi\u00f3n para \u00a0 repotenciaci\u00f3n de la iluminaci\u00f3n, sobre la base de 18.113 luminarias, indicando \u00a0 el valor unitario de cada \u00edtem de material y de mano de obra as\u00ed como los \u00a0 costos indirectos AIU para un total de inversi\u00f3n inicial de $5.278\u2019209.103. \u00a0 Igualmente, presupuest\u00f3 los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento para 20.283 \u00a0 luminarias existentes en un valor de $557\u2019749.536 anual y calcul\u00f3 en \u00a0 $9.134\u2019003.531 -en valor presente a diciembre de 1997- el costo de dicho rubro \u00a0 durante los 20 a\u00f1os de la concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 En la cl\u00e1usula vig\u00e9sima \u00a0 tercera del contrato de concesi\u00f3n, las partes convinieron que las controversias \u00a0 contractuales que surgieran por la interpretaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del \u00a0 contrato ser\u00edan resueltas por un Tribunal de Arbitramento. (Fls. 33 a 46, cd. \u00a0 pbas2) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3 Mediante \u00a0 memorial radicado el 24 de agosto de 2006, ante el Centro de Conciliaci\u00f3n y \u00a0 Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio de Neiva, por intermedio de apoderada, el \u00a0 Municipio de Neiva, solicit\u00f3 la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para \u00a0 resolver una serie de controversias derivadas del contrato de concesi\u00f3n. Las \u00a0 pretensiones formuladas por el Municipio en la demanda arbitral fueron las \u00a0 siguientes: (Fls. 325 a 336, cd. ppal No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA.\u00a0 PRINCIPALES: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018PRIMERA: Que se declare por parte del \u00a0 Tribunal de Arbitramento que la Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA I.S.M. S.A., \u00a0 conformada por las \u00a0 sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA.-DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES \u00a0 Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A.”, de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesi\u00f3n para \u00a0 el Mantenimiento y la Operaci\u00f3n de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado \u00a0 P\u00fablico en todo el Territorio del \u00a0 Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalaci\u00f3n de Luminarias y \u00a0 Accesorios necesarios para la Repotenciaci\u00f3n y Expansi\u00f3n del Sistema, celebrado \u00a0 el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneraci\u00f3n por el \u00a0 suministro y montaje de luminarias y la \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos \u00a0 propuestos por el Concesionario en su \u00a0 oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada \u00edtem del componente de suministro y montaje, y del \u00a0 componente de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento, indexados por el \u00edndice de Precios al Consumidor (IPC).\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018SEGUNDA: Que se declare que \u00a0 la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A. conformada por las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. \u00a0 S.A.”, tiene derecho a recibir como remuneraci\u00f3n por concepto de \u00a0 suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por \u00a0 el n\u00famero de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, incrementando dicho valor por el \u00a0 \u00edndice de Precios al Consumidor.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018TERCERA: Que se declare que la suma de $288.880.149, \u00a0 cobrada y recibida \u00a0 por la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. conformada por las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, en el mes de marzo \u00a0 de 2.004, para corregir las diferencias presentadas en el rubro de \u00a0 repotenciaci\u00f3n (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000, entre la rendici\u00f3n de cuentas a octubre 31 de 2.000 \u00a0 cuadro “MOVIMIENTO DE EFECTIVO \u00a0 ACUMULADO A OCTUBRE DEL 2.000” ($4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario \u00a0 correspondiente al per\u00edodo de enero a \u00a0 diciembre de 2.000 ($4.440.589.710), ya hab\u00eda sido pagada y recibida al(sic) Concesionario.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018CUARTA: Que se declare que la \u00a0 UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES \u00a0 EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y \u00a0 CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a recibir por concepto de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de \u00a0 diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el \u00a0 n\u00famero de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, (sic) en el \u00a0 \u00edndice de precios al Consumidor.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018QUINTA: Que se declare que los excedentes del flujo de \u00a0 caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, \u00a0 con base en los supuestos o variables macroecon\u00f3micas de la propuesta, deben \u00a0 destinarse a la expansi\u00f3n del sistema de alumbrado p\u00fablico del Municipio de \u00a0 Neiva y que los recursos sobrantes a la terminaci\u00f3n del contrato deben \u00a0 restituirse al Municipio de Neiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018SEXTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL \u00a0 DISELECSA LTDA. -I.S.M. \u00a0 S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. \u00a0 -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. \u00a0 S.A.”, ha violado el contrato de concesi\u00f3n celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al \u00a0haber cobrado y \u00a0 recibido por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas, la suma de $238.509.756, en \u00a0 pesos de las fechas en que se \u00a0 efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la \u00a0 cual no ten\u00eda derecho.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMA: Que se \u00a0 declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las \u00a0 sociedades DISTRIBUCIONES SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesi\u00f3n \u00a0 celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de ajuste en \u00a0 el suministro y \u00a0 montaje la suma de $289.880.149, en pesos de las fechas en que se efectuaron los \u00a0 respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la \u00a0 pactada, a la cual \u00a0 no ten\u00eda derecho.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018OCTAVA: Que se DECLARE que la UNION TEMPORAL DISELECSA \u00a0 LTDA. \u2013I.S.M. \u00a0 S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e \u00a0 INGENIER\u00cdA, \u00a0 SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesi\u00f3n celebrado con el MUNICIPIO DE \u00a0 NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto \u00a0 de operaci\u00f3n y mantenimiento la suma de $3.587.425.898, a pesos de las fechas en que se efectuaron los \u00a0 respectivos pagos, o la suma superior \u00a0 a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no ten\u00eda derecho por corresponder a un incremento de los \u00a0 costos equivalente al 18% fijo y no al IPC.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOVENA: Que se \u00a0 declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las \u00a0 sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesi\u00f3n \u00a0 celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento la \u00a0 suma de $527.131.841, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior \u00a0 a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no ten\u00eda derecho en raz\u00f3n del \u00a0 menor alcance del \u00a0 servicio por la disminuci\u00f3n del n\u00famero de luminarias que efectivamente fueron objeto de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por \u00a0 las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e \u00a0 INGENIER\u00cdA, \u00a0 SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesi\u00f3n \u00a0 celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de retorno de \u00a0 la inversi\u00f3n o \u00a0 utilidades, contractualmente no previstas, la suma de $3.940.319.033, a pesos de las fechas en que se \u00a0 efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte \u00a0 probada en el proceso, a la cual no ten\u00eda derecho.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA PRIMERA: Que se \u00a0 condene \u00a0solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. \u00a0 -DISELECSA LTDA e \u00a0 INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las \u00a0 actividades previstas en el contrato de concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. \u00a0 y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $238.509.756, \u00a0 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita m\u00e1s adelante, recibida en exceso por tales \u00a0 sociedades a trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., sobre las que \u00a0contractualmente ten\u00eda derecho por concepto \u00a0 de suministro y montaje, en raz\u00f3n del \u00a0 menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deber\u00e1n entregar a dicho \u00a0 patrimonio aut\u00f3nomo tales sumas el d\u00eda \u00a0 h\u00e1bil inmediatamente siguiente a la ejecutor\u00eda del laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA SEGUNDA: Que se condene solidariamente \u00a0 a las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del \u00a0 contrato de concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado \u00a0 entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado \u00a0 (cedido \u00a0 posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $289.880.149 o la que \u00a0 resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita m\u00e1s adelante, recibida en exceso por las mencionadas \u00a0 sociedades, a trav\u00e9s UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2.004, sobre las que contractualmente ten\u00eda \u00a0 derecho, por concepto de repotenciaci\u00f3n de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre 31 \u00a0 de 2000, para lo cual deber\u00e1n entregar a dicho patrimonio aut\u00f3nomo tales sumas \u00a0 el d\u00eda h\u00e1bil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA TERCERA: Que se condene solidariamente \u00a0 a las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del \u00a0 contrato de concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado \u00a0 entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del \u00a0 Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de \u00a0 $3.587.425.898, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita m\u00e1s adelante, recibida en exceso por las \u00a0 mencionadas sociedades a trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., \u00a0 sobre la que \u00a0 contractualmente ten\u00eda derecho por operaci\u00f3n y mantenimiento, habida consideraci\u00f3n del incremento de \u00a0 precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deber\u00e1n entregar a dicho patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo tales sumas en (sic) d\u00eda h\u00e1bil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA QUINTA: Que se condene solidariamente a las \u00a0 sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del \u00a0 contrato de concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado \u00a0 entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del \u00a0 Estado (cedido \u00a0 posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.940.319.033 o la que resulte probada en el proceso, \u00a0 actualizada como se solicita m\u00e1s adelante, recibida por las mencionadas sociedades a \u00a0 trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., a t\u00edtulo de retorno de la inversi\u00f3n o de utilidades no previstas \u00a0 contractualmente, para lo cual deber\u00e1n entregar tales sumas al patrimonio aut\u00f3nomo \u00a0 el d\u00eda h\u00e1bil \u00a0 inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA SEXTA: Todas las condenas se har\u00e1n en pesos constantes, \u00a0trayendo a valor \u00a0 presente la totalidad de las sumas a que fueren condenadas, desde las fechas en que la \u00a0 Uni\u00f3n Temporal y\/o las sociedades que la conforman recibieron cada uno de los \u00a0 respectivos pagos, hasta la fecha de entrega real y efectiva al citado patrimonio aut\u00f3nomo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMA SEPTIMA: Que se condene solidariamente \u00a0 a las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A.” a pagar intereses a la tasa de mora m\u00e1s alta autorizada por \u00a0 la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron \u00a0 tales sumas hasta el pago efectivo total. En su defecto, que se condene a pagar \u00a0 intereses remuneratorios a la tasa m\u00e1s alta autorizada por la ley, sobre la \u00a0 totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta la fecha de \u00a0 notificaci\u00f3n del auto que admita la presente demanda y a partir de dicha fecha y hasta \u00a0 el pago total intereses a la tasa de mora m\u00e1s alta autorizada por la ley. En defecto de las dos anteriores, que se condene a \u00a0 pagar intereses remuneratorios a la tasa m\u00e1s alta autorizada por la ley, sobre \u00a0 la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se \u00a0 recibieron tales (sic) hasta la fecha de ejecutoria del laudo y a partir (sic) dicha \u00a0 ejecutoria y hasta el pago total de intereses de mora a la tasa m\u00e1s alta \u00a0 autorizada por la ley.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA OCTAVA: Que se condene \u00a0 a las convocadas al pago de las costas del \u00a0 proceso y de las agencias en derecho.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMA NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las \u00a0 sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e \u00a0 INGENIER\u00cdA, \u00a0 SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a \u00a0 destinar a publicidad, seguros y contingencias como m\u00e1ximo las sumas de dinero \u00a0 previstas para estos \u00edtems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el \u00a0 \u00cdndice de Precios al Consumidor (IPC) y que dentro de dicho l\u00edmite, las sumas de \u00a0 dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente \u00a0 hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018VIG\u00c9SIMA: \u00a0Que se declare que la \u00a0 UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. \u00a0 -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. \u00a0 S.A.”, ha violado el contrato de concesi\u00f3n celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA \u00a0 al haber cobrado y recibido por concepto de publicidad, seguros y contingencias, \u00a0 sumas de dinero sin haber acreditado que las mismas se destinaron a publicidad, \u00a0 seguros y contingencias.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018VIG\u00c9SIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente \u00a0 a las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES \u00a0 S.A. “I.S.M. S.A. a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el \u00a0 objeto del contrato de concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en \u00a0 virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la entre la UNION \u00a0 TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido \u00a0 posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte probada \u00a0 en el proceso actualizada como se solicita m\u00e1s adelante, recibida por tales \u00a0 sociedades a trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., en exceso \u00a0 sobre las que contractualmente ten\u00eda derecho por concepto de publicidad, seguros \u00a0 y contingencias, para lo cual deber\u00e1n entregar al patrimonio aut\u00f3nomo tales \u00a0 sumas el d\u00eda h\u00e1bil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cB.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018PRIMERA PRETENSI\u00d3N SUBSIDIARIA A LA \u00a0 PRIMERA PRETENSI\u00d3N PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del \u00a0 MUNICIPIO DE NEIVA \u00a0 el equilibrio financiero o econ\u00f3mico del contrato de concesi\u00f3n, habida consideraci\u00f3n de que el \u00edndice \u00a0 de Precios al Consumidor durante la ejecuci\u00f3n del Contrato de Concesi\u00f3n ha sido \u00a0 sustancialmente inferior al 18%, que equival\u00eda al IPC que se tom\u00f3 como supuesto \u00a0 cuando se celebr\u00f3 el contrato.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018SEGUNDA PRETENSI\u00d3N SUBSIDIARIA A LA PRIMERA \u00a0 PRETENSI\u00d3N PRINCIPAL: Que para \u00a0 mantener hacia futuro las condiciones econ\u00f3micas existentes al momento de contratar, se \u00a0 revise el contrato, a efectos de establecer que el incremento a que tiene derecho el \u00a0 Concesionario, es el \u00edndice de Precios al \u00a0 Consumidor vigente en cada per\u00edodo facturado.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018PRETENSI\u00d3N SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA Y A LA SEXTA PRETENSIONES PRINCIPALES: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el \u00a0 equilibrio financiero o econ\u00f3mico del contrato de concesi\u00f3n, habida consideraci\u00f3n de que \u00a0 la contraprestaci\u00f3n a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de luminarias se pact\u00f3 con base en un \u00a0 n\u00famero estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas, el cual result\u00f3 \u00a0 ser sustancialmente inferior al previsto en el \u00a0 momento de celebrar el contrato de concesi\u00f3n.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018PRETENSI\u00d3N SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSI\u00d3N \u00a0 PRINCIPAL: Que se declare que se ha \u00a0 alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el \u00a0 equilibrio financiero o econ\u00f3mico del contrato de concesi\u00f3n, habida consideraci\u00f3n de que el Concesionario ha cobrado su \u00a0 remuneraci\u00f3n por concepto de operaci\u00f3n \u00a0 y mantenimiento incrementando los costos en un 18% fijo anual \u00a0 (equivalente al \u00edndice de Precios al Consumidor que tom\u00f3 como base para el flujo financiero del proyecto), \u00a0 mientras que \u00e9ste \u00edndice ha resultado \u00a0 ser sustancialmente inferior a dicho porcentaje desde la fecha en que se celebr\u00f3 \u00a0 el contrato de concesi\u00f3n y, adem\u00e1s en raz\u00f3n de que la contraprestaci\u00f3n a que \u00a0 tiene derecho el Concesionario por la operaci\u00f3n y mantenimiento se pact\u00f3 con \u00a0 base en un n\u00famero estimado de luminarias que result\u00f3 ser sustancialmente \u00a0 inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesi\u00f3n.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018PRETENSI\u00d3N SUBSIDIARIA A LA D\u00c9CIMA PRIMERA \u00a0 PRETENSI\u00d3N PRINCIPAL: Que \u00a0 se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de \u00a0 concesi\u00f3n entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del laudo y \u00a0 que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. \u00a0 -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, \u00a0 SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del \u00a0 objeto del contrato de concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en \u00a0 virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL \u00a0 DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a \u00a0 la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades \u00a0 a trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., que llegaren a \u00a0 probarse en el proceso que por concepto del menor n\u00famero de luminarias \u00a0 efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario, hayan ocasionado \u00a0 un desequilibrio econ\u00f3mico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para \u00a0 lo cual deber\u00e1n entregar tales sumas a dicho patrimonio aut\u00f3nomo el d\u00eda h\u00e1bil \u00a0 siguiente a la ejecutoria del laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018PRETENSI\u00d3N SUBSIDIARIA A LA D\u00c9CIMA \u00a0 TERCERA PRETENSI\u00d3N PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio \u00a0 financiero del \u00a0 contrato de concesi\u00f3n entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que, para tales \u00a0 efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS \u00a0 LTDA. -DISELECSA \u00a0 LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al \u00a0 desarrollo de las actividades propias del contrato de concesi\u00f3n, a \u00a0 trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL \u00a0 DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la \u00a0 Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero que llegare a probarse en el proceso que por \u00a0 concepto de disminuci\u00f3n del \u00cdndice de Precios al Consumidor que se tuvo en \u00a0 cuenta para establecer los precios de operaci\u00f3n y mantenimiento frente a los \u00a0 mismos \u00edndices durante la ejecuci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n hayan ocasionado \u00a0 un desequilibrio \u00a0 econ\u00f3mico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deber\u00e1n \u00a0 entregar tales sumas a dicho patrimonio aut\u00f3nomo el d\u00eda h\u00e1bil inmediatamente siguiente a la \u00a0 ejecutoria del laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018PRETENSI\u00d3N SUBSIDIARIA A LA D\u00c9CIMA CUARTA \u00a0 PRETENSI\u00d3N PRINCIPAL: Que se ordene el \u00a0 restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de \u00a0 concesi\u00f3n entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales \u00a0 efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS \u00a0 LTDA. -DISELECSA \u00a0 LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y \u00a0 CONSTRUCCIONES S.A. \u201cI.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de \u00a0 Fiducia Mercantil celebrado entre la \u00a0 UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la \u00a0 Fiduciaria Agraria), todas las sumas \u00a0 de dinero recibidas por tales sociedades a trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. \u00a0 que por concepto del menor alcance del servicio de operaci\u00f3n y mantenimiento, hayan \u00a0 ocasionado un desequilibrio econ\u00f3mico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deber\u00e1n entregar \u00a0 tales sumas a dicho patrimonio aut\u00f3nomo el d\u00eda h\u00e1bil inmediatamente siguiente a \u00a0 la ejecutoria del laudo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4 El Tribunal \u00a0 de Arbitramento fue instalado el 7 de Septiembre\u00a0 de 2006. Se designaron \u00a0 como \u00e1rbitros a los doctores Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Bernal Ardila, Luis Fernando Villegas \u00a0 Guti\u00e9rrez y William Nam\u00e9n Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 Las \u00a0 sociedades Distribuciones El\u00e9ctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e \u00a0 Ingenier\u00eda, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. -I.S.M. S.A.- \u00a0 integrantes de la Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., como parte \u00a0 convocada, en escritos separados, pero de igual contenido, se opusieron a la \u00a0 totalidad de las pretensiones de la demanda. (Fls. 126 a 155, y 166 a 196, cd. \u00a0 ppal. 1). A su turno, los integrantes de la Uni\u00f3n Temporal (convocada) por \u00a0 intermedio de sus respectivos apoderados y en escritos separados, presentaron \u00a0 demanda de reconvenci\u00f3n contra el Municipio de Neiva. (Fls. 156 a 165 y 197 a \u00a0 206, cd. ppal 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6 \u00a0 Surtido el tr\u00e1mite prearbitral y arbitral, se fij\u00f3 la audiencia para dictar el \u00a0 fallo para el 14 de agosto de 2007, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento \u00a0 profiri\u00f3 el laudo en el siguiente sentido (Fls. 365 a 619, cd. Ppal, C. Edo.): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO.- Declarar impr\u00f3spera la objeci\u00f3n \u00a0 por error grave contra el dictamen pericial financiero rendido por el perito \u00a0 JULIO E. VILLARREAL NAVARRO y frente a la experticia de VANCAST & \u00a0 ASOCIADOS LTDA., por lo expuesto en la parte motiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018SEGUNDO: Reconocer fundamento a las \u00a0 excepciones interpuestas por la Parte Convocada contra la demanda principal y su \u00a0 reforma, denominadas “Buena fe contractual por parte de los miembros de la Uni\u00f3n \u00a0 Temporal en la ejecuci\u00f3n del Contrato de Concesi\u00f3n” y “Cumplimiento total de las \u00a0 obligaciones contractuales y legales a cargo de los miembros de la Uni\u00f3n \u00a0 Temporal”, las cuales por ello prosperan, en los estrictos t\u00e9rminos y por los \u00a0 motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Respecto de las excepciones \u00a0 denominadas “Ausencia de Legitimaci\u00f3n en la causa activa”; “Ausencia de \u00a0 Legitimaci\u00f3n en la causa pasiva”; “Ausencia de causa para pedir”; “Ausencia \u00a0 total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las \u00a0 obligaciones a cargo de los miembros de la Uni\u00f3n Temporal”; ‘Validez e \u00a0 intangibilidad del contrato (Pacta Sunt Servanda)”; “Culpa grave del Municipio \u00a0 de Neiva al contravenir sus propios actos”; “Irrevocabilidad de la oferta \u00a0 aceptada por el Municipio de Neiva”; “El Municipio de Neiva est\u00e1 invocando su \u00a0 propia culpa para demandar incumplimientos que no existen”; “Falta de \u00a0 competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir controversias \u00a0 contractuales entre la Fiduciaria y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia”, \u00a0 ” Abuso del derecho de litigar por parte del Municipio de Neiva”; “Petici\u00f3n de \u00a0 modo indebido”; “Inexistencia de la obligaci\u00f3n de revisar el Contrato” y “La \u00a0 convocatoria est\u00e1 dirigida a obtener en conciencia y no en derecho la revisi\u00f3n \u00a0 del Contrato de Concesi\u00f3n”, se declaran no probadas y, por tanto, se rechazan.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Con relaci\u00f3n a las excepciones \u00a0 denominadas “Inexistencia absoluta de imprevisi\u00f3n contractual justificativa de \u00a0 la revisi\u00f3n del contrato”; Ausencia total de presupuestos para invocar el \u00a0 desequilibrio financiero o de cualquier otra \u00edndole entre los contratantes”, no \u00a0 hay lugar a pronunciamiento, por estar referidas a las pretensiones subsidiarias \u00a0 respecto de las cuales no hubo necesidad de pronunciamiento, por los motivos \u00a0 expuestos en la parte motiva de este Laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018TERCERO: Declarar que la \u00a0 Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las \u00a0 sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e \u00a0 INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. SA”, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesi\u00f3n para el Mantenimiento y \u00a0 la Operaci\u00f3n de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado P\u00fablico en todo el \u00a0 Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalaci\u00f3n de \u00a0 Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciaci\u00f3n y Expansi\u00f3n del \u00a0 Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene \u00a0 derecho a recibir como remuneraci\u00f3n por el suministro y montaje de luminarias y \u00a0 la operaci\u00f3n y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, \u00a0 solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de \u00a0 diciembre de 1997 para cada \u00edtem del componente de suministro y montaje, y del \u00a0 componente de operaci\u00f3n y mantenimiento, indexados los \u00faltimos con el \u00edndice de \u00a0 Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los \u00a0 estrictos t\u00e9rminos expuestos en la parte motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Se niega esta pretensi\u00f3n en lo que \u00a0 respecta a la indexaci\u00f3n de los costos del componente de suministro y montaje \u00a0 con el \u00edndice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances \u00a0 y en los estrictos t\u00e9rminos expuestos en la parte motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018CUARTO: Declarar que la Uni\u00f3n Temporal \u00a0 DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades \u00a0 DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, \u00a0 SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA “I.S.M. SA”, tiene derecho a \u00a0 recibir como remuneraci\u00f3n por concepto de suministro y montaje de luminarias \u00a0 solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, \u00a0 multiplicado por el n\u00famero de luminarias efectivamente suministradas e \u00a0 instaladas por el Concesionario, con el entendimiento, los alcances y en los \u00a0 estrictos t\u00e9rminos expuestos en la parte motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Se niega esta pretensi\u00f3n en lo que \u00a0 respecta a la indexaci\u00f3n con el \u00edndice de Precios al Consumidor (IPC), con el \u00a0 entendimiento, los alcances y en los estrictos t\u00e9rminos expuestos en la parte \u00a0 motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO: Declarar que la Uni\u00f3n Temporal \u00a0 DISELECSA LTDA – I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES \u00a0 EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, \u00a0 MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA “I.S.M. SA”, tiene derecho a recibir por \u00a0 concepto de operaci\u00f3n y mantenimiento solamente los costos propuestos en su \u00a0 oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, \u00a0 ajustados, en primer lugar, en el n\u00famero de luminarias que efectivamente hayan \u00a0 sido objeto de operaci\u00f3n y mantenimiento por parte del Concesionario y, en \u00a0 segundo lugar, en el \u00edndice de Precios al Consumidor, con el entendimiento, los \u00a0 alcances y en los estrictos t\u00e9rminos expuestos en la parte motiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO: Declarar que los excedentes del \u00a0 flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como \u00a0 egresos, con base en los supuestos o variables macroecon\u00f3micas de la propuesta, \u00a0 deben destinarse a la expansi\u00f3n del sistema de alumbrado p\u00fablico del Municipio \u00a0 de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminaci\u00f3n del contrato deben \u00a0 restituirse al Municipio de Neiva con el entendimiento, los alcances y en los \u00a0 estrictos t\u00e9rminos expuestos en la parte motiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO: Declarar que la Uni\u00f3n Temporal \u00a0 DISELECSA LTDA – I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES \u00a0 EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, \u00a0 MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA “I.S.M. SA”, tiene derecho a destinar a \u00a0 publicidad, seguros y contingencias como m\u00e1ximo las sumas de dinero previstas \u00a0 para estos \u00edtems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el \u00edndice de \u00a0 Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho l\u00edmite, las sumas de dinero a \u00a0 (sic) que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan \u00a0 sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias, con el entendimiento, los \u00a0 alcances y en los estrictos t\u00e9rminos expuestos en la parte motiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018OCTAVO: Condenar solidariamente a las \u00a0 sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e \u00a0 INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S A “I.S.M. S A”, a \u00a0 destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de \u00a0 concesi\u00f3n a trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de \u00a0 Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. \u00a0 S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), \u00a0 la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y \u00a0 NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE CON VEINTID\u00d3S \u00a0 CENTAVOS ($4.682.979.352,22), que contiene su actualizaci\u00f3n, recibida en exceso \u00a0 por las mencionadas sociedades a trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – \u00a0 I.S.M. SA, sobre la que contractualmente ten\u00eda derecho por operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento, habida consideraci\u00f3n del menor alcance del servicio de operaci\u00f3n \u00a0 y mantenimiento de las luminarias existentes y tambi\u00e9n del incremento de precios \u00a0 efectuado por encima del IPC, para lo cual deber\u00e1n entregar a dicho patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo tales sumas en d\u00eda h\u00e1bil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del \u00a0 laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018NOVENO: Condenar solidariamente a \u00a0 las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e \u00a0 INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA “I.S.M. S.A.”, a destinar \u00a0 al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesi\u00f3n a \u00a0 trav\u00e9s del patrimonio aut\u00f3nomo conformado en virtud del contrato de Fiducia \u00a0 Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la \u00a0 Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma \u00a0 de CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES \u00a0 MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE CON CINCUENTA Y OCHO \u00a0 CENTAVOS ($5.437.25.3.791,58) ya actualizada, recibida por las mencionadas \u00a0 sociedades a trav\u00e9s de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – i.S.M. S.A., a t\u00edtulo \u00a0 de retorno de la inversi\u00f3n o de utilidades no previstas contractualmente, para \u00a0 lo cual deber\u00e1n entregar tales sumas al patrimonio aut\u00f3nomo el d\u00eda h\u00e1bil \u00a0 inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMO: Las condenas impuestas en las \u00a0 decisiones precedentes, ser\u00e1n cumplidas en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 177 del \u00a0 C\u00f3digo Contencioso Administrativo y de conformidad con \u00e9ste y la Sentencia C-189 \u00a0 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causar\u00e1n intereses a partir de la \u00a0 ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMO PRIMERO: Denegar todas las dem\u00e1s \u00a0 pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda principal y en \u00a0 su reforma presentada por el Municipio de Neiva y, abstenerse de decidir las \u00a0 pretensiones subsidiarias en virtud de la prosperidad de las respectivas \u00a0 principales, por lo expuesto en la parte motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMO SEGUNDO: Reconocer fundamento a las \u00a0 excepciones interpuestas por el Municipio de Neiva, contra las demandas de \u00a0 reconvenci\u00f3n presentadas por las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS \u00a0 LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. \u00a0 \u201cI.S.M. S.A.\u201d, denominadas \u201cCumplimiento total de las obligaciones por parte del \u00a0 Municipio de Neiva” e “Ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la \u00a0 obligaci\u00f3n”, las cuales por ello prosperan, en los estrictos t\u00e9rminos y por los \u00a0 motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Respecto de las excepciones \u00a0 denominadas “Incumplimiento de la demandante en reconvenci\u00f3n” y “Falta de buena \u00a0 fe de la demandante en reconvenci\u00f3n” el Tribunal las declara no probadas y, \u00a0 respecto de las denominadas “Pretensi\u00f3n de enriquecimiento sin causa”; \u00a0 “Actuaci\u00f3n del Municipio de Neiva de conformidad con lo dispuesto en el contrato \u00a0 y en los documentos que forman parte del mismo”; “Inexistencia de un da\u00f1o del \u00a0 que pueda derivarse una indemnizaci\u00f3n.”; “Rompimiento de la ecuaci\u00f3n financiera \u00a0 y econ\u00f3mica del contrato” y “Gen\u00e9rica” se abstiene de decidirlas por la \u00a0 prosperidad de las otras, en los estrictos t\u00e9rminos y por los motivos expuestos \u00a0 en la parte motiva de este Laudo.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMO TERCERO: Denegar las pretensiones \u00a0 declarativas y de condena formuladas en las demandas de reconvenci\u00f3n \u00a0 presentadas, por las sociedades DISTRIBUCIONES EL\u00c9CTRICAS DE SABANAS LTDA. \u00a0 -DISELECSA LTDA e INGENIER\u00cdA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. \u00a0 “I.S.M. S.A.” contra EL MUNICIPIO DE NEIVA por lo expuesto en la \u00a0 parte motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMO CUARTO: Sin condena en costas por lo \u00a0 expuesto en la parte motiva.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMO QUINTO: En firme este laudo, protocol\u00edcese \u00a0 por el Presidente del Tribunal en una Notar\u00eda de esta ciudad, de conformidad con \u00a0 el art\u00edculo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de \u00a0 protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la \u00a0 obligaci\u00f3n de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este \u00a0 fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolver\u00e1 lo pertinente…\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018D\u00c9CIMO SEXTO: Expedir copias \u00a0 aut\u00e9nticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, con las constancias de ley (Art\u00edculo 115, \u00a0 numeral 2 del C. de P. C,).\u201d (Resaltado y subrayado fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7 Mediante \u00a0 providencia de 23 de agosto de 2007, el Tribunal, a solicitud de las partes, \u00a0 aclar\u00f3 el laudo arbitral; en la parte resolutiva se lee entre otras cosas lo \u00a0 siguiente (Fls. 646 a 676, cd. ppal, C.E.): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8 En escrito presentado el 30 de \u00a0 agosto de 2007, seg\u00fan certificaci\u00f3n expedida por el Presidente del Tribunal de \u00a0 Arbitramento, la Uni\u00f3n Temporal Diselecsa Ltda. e I.S.M. S.A., por intermedio de \u00a0 apoderado, interpuso el recurso de anulaci\u00f3n invocando las causales consagradas \u00a0 en \u201clos numerales 2, 4, y 5 del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado \u00a0 por el art\u00edculo 230 del Decreto 1818 de 1998.\u201d (FL. 678 y 687, cd. Ppal. \u00a0 C.Edo.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9 El impugnante sustent\u00f3 el \u00a0 recurso ante la Secretar\u00eda de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado el 25 de \u00a0 febrero de 2008; a prop\u00f3sito de la causal 2 del art\u00edculo 72 de la Ley 80 \u201cHaberse \u00a0 fallado en conciencia debiendo ser en derecho\u2026\u201d, el impugnante se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 laudo fue dictado en equidad, como se desprende del numeral noveno de la \u00a0 parte resolutiva, mediante el cual se conden\u00f3 a las sociedades \u00a0 concesionarias a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto \u00a0 del contrato de concesi\u00f3n, la suma de $5.437.253.791,58 modificada por la \u00a0 correcci\u00f3n del laudo a la suma de\u00a0 $6.545\u2019073.556,18, recibida por la Uni\u00f3n \u00a0 Temporal concesionaria, a t\u00edtulo de retorno de la inversi\u00f3n o de utilidades no \u00a0 previstas contractualmente, al interpretar que la TIR en el flujo financiero \u00a0 proyectado obedec\u00eda, en estricto sentido, a la utilidad razonable por \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento que, estim\u00f3 sin soporte alguno, en un porcentaje del \u00a0 8%, id\u00e9ntico al contemplado para el suministro e instalaci\u00f3n, rentabilidad \u00a0 que el Tribunal consider\u00f3 \u201crazonable\u201d como juez del contrato, sin consultar el \u00a0 riesgo asumido que, en el presente caso, estaba expl\u00edcitamente cuantificado en \u00a0 los documentos integrantes de la oferta del concesionario que fue aceptada por \u00a0 el Municipio, en la cual se estableci\u00f3 que la TIR del proyecto se estimaba en un \u00a0 38%.(Fls. 690 a 742, cd. ppal. C.Edo.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a las causales 4 y 5 del \u00a0 art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993, \u201chaber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no \u00a0 sujetos a decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haberse concedido m\u00e1s de los pedido\u201d y \u00a0 \u201cno haberse decidido sobre cuestiones\u00a0 sujetas a arbitramento\u201d, \u00a0 respectivamente, el actor se\u00f1al\u00f3 en cuanto a la causal 4\u00ba que las condenas \u00a0 aplicadas en el laudo deb\u00edan ser consecuencia de unas decisiones declarativas. \u00a0 As\u00ed, las pretensiones OCTAVA, NOVENA y D\u00c9CIMA persegu\u00edan la \u00a0 declaratoria judicial de la violaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, de forma que \u00a0 s\u00f3lo despu\u00e9s de reconocer esa situaci\u00f3n podr\u00eda el Tribunal proceder a realizar \u00a0 las condenas contenidas en los puntos D\u00c9CIMO TERCERO, D\u00c9CIMO CUARTO \u00a0 y D\u00c9CIMO QUINTO del Laudo, pues para el actor las pretensiones PRIMERA, \u00a0 SEGUNDA, CUARTA y QUINTA no son ni pueden ser causa de una \u00a0 pretensi\u00f3n de condena, raz\u00f3n por la cual termin\u00f3 resolviendo sobre pretensiones \u00a0 subsidiarias que s\u00f3lo eran procedentes rechazando las principales. En \u00a0 consecuencia, solicita\u00a0 declarar la prosperidad del recurso de anulaci\u00f3n y \u00a0 corregir los puntos OCTAVO y NOVENO \u00a0del laudo recurrido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a la causal \u00a0 establecida en el numeral 5\u00ba -citada-\u00a0 se afirma que el Tribunal de \u00a0 Arbitramento se pronunci\u00f3 sobre las excepciones de cumplimiento del contrato y \u00a0 de buena fe, acept\u00e1ndolas, pero no se pronunci\u00f3 sobre sus consecuencias, as\u00ed \u00a0 como para resolver de fondo sobre las pretensiones auxiliares de \u00a0 restablecimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato debi\u00f3 antes pronunciarse \u00a0 sobre la excepci\u00f3n de falta de presupuestos para invocar el citado \u00a0 desequilibrio. En consecuencia, solicita corregir los numerales OCTAVO y \u00a0NOVENO del Laudo, en el sentido de denegar\u00a0 respecto del numeral \u00a0 OCTAVO \u00a0las pretensiones principales DECIMA TERCERA y D\u00c9CIMA CUARTA, y \u00a0 denegar respecto del numeral\u00a0 NOVENO la pretensi\u00f3n principal \u00a0 D\u00c9CIMA QUINTA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.10 Dentro del t\u00e9rmino que \u00a0 para el efecto establece la ley, el Municipio de Neiva por intermedio de \u00a0 apoderada, calific\u00f3 como absurda la tesis de la recurrente en el sentido de que \u00a0 los \u00e1rbitros no estaban habilitados para interpretar los documentos \u00a0 contractuales, cuando se le solicit\u00f3 al Tribunal establecer cu\u00e1les eran los \u00a0 derechos econ\u00f3micos de que era titular una de las partes del contrato, como \u00a0 contraprestaci\u00f3n por las actividades ejecutadas en desarrollo del mismo. \u00a0 Consider\u00f3 que de la simple lectura del Laudo se infiere que la decisi\u00f3n adoptada \u00a0 tuvo como fundamento un an\u00e1lisis jur\u00eddico, el examen y valoraci\u00f3n de la prueba \u00a0 con respaldo en las normas legales vigentes aplicables, la jurisprudencia \u00a0 existente sobre la materia, los documentos de la licitaci\u00f3n y el contrato, todo \u00a0 lo cual fue objeto de estudio, ponderaci\u00f3n e hilada argumentaci\u00f3n por parte del \u00a0 Tribunal. (fls. 747 a 759, cd. ppal C. Edo.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.11 Mediante \u00a0 providencia del 13 de mayo de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala de \u00a0 lo Contencioso Administrativo – Secci\u00f3n Tercera, se anul\u00f3 la totalidad del laudo \u00a0 arbitral del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del \u00a0 mismo a\u00f1o, proferido por el Tribunal de Arbitramento para dirimir\u00a0 las \u00a0 diferencias surgidas con ocasi\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n\u00a0 No. 001 de \u00a0 1997, suscrito entre las sociedades\u00a0 Distribuciones El\u00e9ctricas\u00a0 de \u00a0 Sabanas\u00a0 Ltda. \u2013DISELECSA LTDA- e Ingenier\u00eda, Suministros, Montajes y \u00a0 Construcciones S.A. \u2013I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva \u00a0 (parte convocante), al encontrar probada la causal 2\u00aa\u00a0 del art\u00edculo 72 de \u00a0 la Ley 80 de 1993 \u201cHaberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, \u00a0 siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.12 Las \u00a0 consideraciones m\u00e1s importantes de la Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para encontrar probada dicha \u00a0 causal se transcriben in extenso, por tratarse de materia fundamental \u00a0 para la decisi\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026En el \u00a0 asunto sometido a estudio de la Sala, las partes expresamente convinieron que \u00a0 las controversias que eventualmente se suscitaran en el contrato, ser\u00edan \u00a0 sometidas al conocimiento de un Tribunal de arbitramento que fallar\u00eda en \u00a0 derecho, pero si as\u00ed no lo hubieren expresado en el pacto arbitral, al tenor de \u00a0 lo dispuesto por la norma en comento, el fallo ser\u00eda en derecho y no en \u00a0 conciencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 argumentos esgrimidos por las sociedades convocadas y a la vez impugnantes del \u00a0 laudo, para sustentar la causal de haberse fallado en conciencia y no en \u00a0 derecho, hacen referencia a la decisi\u00f3n de condena contenida en el numeral \u00a0 noveno de la parte resolutiva del fallo, en cuanto que en su sentir, \u00e9sta se \u00a0 fund\u00f3 en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso sin tener en cuenta lo \u00a0 dispuesto por la ley y el contrato y so pretexto de la interpretaci\u00f3n de la \u00a0 voluntad de las partes lleg\u00f3 a conclusiones que provienen del sentido de la \u00a0 equidad de los \u00e1rbitros, como tambi\u00e9n por haber interpretado que la TIR en el \u00a0 flujo financiero proyectado, obedec\u00eda en estricto sentido a la que podr\u00eda \u00a0 estimarse como utilidad razonable por operaci\u00f3n y mantenimiento, la cual estim\u00f3 \u00a0 en un porcentaje del 8%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 verificar\u00e1 si el Tribunal de Arbitramento, para adoptar su decisi\u00f3n, parti\u00f3 de \u00a0 argumentos jur\u00eddicos fundados en las normas positivas que regulan la materia, el \u00a0 pliego de condiciones, la oferta\u00a0 presentada por el concesionario y \u00a0 aceptada por el Municipio, el contrato de concesi\u00f3n que constituye ley para las \u00a0 partes y en el an\u00e1lisis del material probatorio allegado regular y oportunamente \u00a0 al proceso. Para tal fin examinar\u00e1 detenidamente el contenido de todos estos \u00a0 documentos y el laudo arbitral en relaci\u00f3n con los fundamentos que sirvieron al \u00a0 Tribunal para imponer la condena contenida en el numeral noveno de la parte \u00a0 resolutiva del mismo el cual es motivo de impugnaci\u00f3n con fundamento en causal \u00a0 contenida en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 El pliego de condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El pliego de \u00a0 condiciones de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No 01-97 y las adendas 1 y 2 de 13 y 17 de \u00a0 diciembre contienen las reglas bajo las cuales se presentar\u00edan las ofertas por \u00a0 parte de los interesados, se har\u00eda la selecci\u00f3n del contratista y tambi\u00e9n, en \u00a0 dichos documentos se fijaron las bases bajo las cuales se desarrollar\u00eda el \u00a0 contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n se transcribir\u00e1n los apartes del pliego de condiciones que ata\u00f1en a \u00a0 la remuneraci\u00f3n del concesionario y a la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n, aspectos \u00a0 que tocan directamente con el tema que se cuestiona por v\u00eda del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n formulado contra el laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNumeral \u00a0 6. Instrucciones para presentar las ofertas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. Son \u00a0 documentos esenciales de la propuesta y de obligaci\u00f3n (sic) presentaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.7. \u00a0 Formularios de: Nro. 6. Cantidades y precios de la oferta; Nro. 7 Costos de \u00a0 Operaci\u00f3n y Mantenimiento del alumbrado p\u00fablico; (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.15. \u00a0 Esquema de Financiaci\u00f3n propuesto y carta de aprobaci\u00f3n de cupo de cr\u00e9dito en \u00a0 firme de los fondos necesarios para acometer el proyecto, expedida por una \u00a0 entidad financiadora a nombre del proponente. (fls. 15 y 16, cd. pruebas 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNumeral 7 \u00a0 Marco de Referencia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 proponentes deber\u00e1n tener en cuenta para la presentaci\u00f3n de su oferta, lo \u00a0 siguiente: (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.9) La \u00a0 Alcald\u00eda autorizar\u00e1 a la Electrificadora del Huila el traslado de lo facturado y \u00a0 recaudado por efecto del cobro de la tasa de impuesto del Alumbrado P\u00fablico a la \u00a0 firma concesionaria, previa deducci\u00f3n del valor de la facturaci\u00f3n mensual por \u00a0 concepto de suministro de energ\u00eda para alumbrado, y de los costos que se hayan \u00a0 acordado por concepto de facturaci\u00f3n y recaudo. Lo anterior en caso de que el \u00a0 suministro de energ\u00eda sea realizado por esta entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.10) Ser\u00e1 \u00a0 responsabilidad del concesionario, establecer su propio esquema financiero a fin \u00a0 de darle operatividad y viabilidad a la concesi\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.11) El \u00a0 t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n ser\u00e1 de veinte (20) a\u00f1os. (fls. 19 a 20, cd. 1 pruebas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cNumeral \u00a0 12. Financiaci\u00f3n, Forma de pago y capacidad financiera.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.1. \u00a0 Financiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ser\u00e1 \u00a0 responsabilidad del concesionario obtener la financiaci\u00f3n requerida para el buen \u00a0 desarrollo de la concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.2.1 \u00a0 Fuente de pago: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Alcald\u00eda \u00a0 Municipal pagar\u00e1 al concesionario el costo mensual del suministro, de la \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de \u00a0 impuesto de alumbrado p\u00fablico, una vez se haya cancelado el valor mensual del \u00a0 suministro de energ\u00eda para alumbrado p\u00fablico, y los costos de facturaci\u00f3n y \u00a0 recaudo. Igualmente deber\u00e1 tenerse en cuenta la deducci\u00f3n de tres por ciento \u00a0 (3%) del valor trasladado a la\u00a0 fiduciaria por parte de la Electrificadora \u00a0 para atender los gastos de interventor\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 Hicieron parte del pliego de condiciones varios formularios que deb\u00edan ser \u00a0 diligenciados por los posibles oferentes, entre ellos los correspondientes a los \u00a0 precios o costos de suministro, repotenciaci\u00f3n, expansi\u00f3n, operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento, del alumbrado p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 formulario No. 6 se lee: \u201cPresupuesto inversi\u00f3n inicial para la repotenciaci\u00f3n \u00a0 de la iluminaci\u00f3n.\u201d. En dicho formulario aparece la descripci\u00f3n de la clase de \u00a0 los materiales y las cantidades solicitadas, el valor unitario y el valor total; \u00a0 las actividades o mano de obra necesaria para que el oferente la diligenciara \u00a0 incluyendo, igualmente, el valor unitario y el valor total. Tambi\u00e9n se \u00a0 encuentran los rubros denominados Administraci\u00f3n, imprevistos, utilidad e IVA \u00a0 del 16% sobre la utilidad, aspectos que tambi\u00e9n deb\u00edan ser diligenciados por los \u00a0 proponentes. (numeral 12.2.1 Fuente de pago) (fl. 51, cd. 1 pruebas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como parte \u00a0 del pliego de condiciones, obra en el plenario, el formulario No. 7 denominado \u00a0 \u201cCostos de Operaci\u00f3n y Mantenimiento\u201d en el cual aparecen los tipos de \u00a0 luminarias requeridas para la prestaci\u00f3n del servicio de alumbrado y las \u00a0 cantidades solicitadas, con el fin de que los proponentes incluyeran el valor \u00a0 unitario de cada una de ellas. Adicionalmente en dicho formulario se estableci\u00f3: \u00a0 \u201cLos valores presentados en este formulario deber\u00e1n ser sustentados teniendo en \u00a0 cuenta la vida \u00fatil de la luminaria y sus accesorios.\u201d(fl. 52, cd. 1 pruebas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro de los \u00a0 formularios que hace parte del pliego de condiciones es el No. 8, el cual se \u00a0 refiere a los denominados \u201ccostos del servicio de operaci\u00f3n y mantenimiento del \u00a0 alumbrado p\u00fablico\u201d discriminados en los rubros de: n\u00f3mina del personal \u00a0 administrativo y operativo del proyecto, gastos administrativos, equipos, \u00a0 repuestos y herramientas de operaci\u00f3n en el cual se totalizaba el costo anual de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento. (fl. 53, cd. 1 pruebas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones en relaci\u00f3n con el pliego de condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Igualmente \u00a0 se dispuso en el pliego, que la Administraci\u00f3n ceder\u00eda, con destino al proyecto \u00a0 de concesi\u00f3n, los recursos provenientes del recaudo del alumbrado p\u00fablico – \u00a0 luego de descontar el valor de la energ\u00eda, los costos de facturaci\u00f3n y recaudo y \u00a0 la deducci\u00f3n del 3% por concepto de gastos de interventor\u00eda-, recursos que \u00a0 constituyen la fuente de pago de los costos mensuales del suministro, operaci\u00f3n \u00a0 y mantenimiento a cargo del concesionario. Los recursos del proyecto deb\u00edan ser \u00a0 administrados por una entidad fiduciaria, previa constituci\u00f3n de un patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo o fideicomiso por parte del concesionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Entre los \u00a0 documentos de la licitaci\u00f3n, los proponentes deb\u00edan diligenciar varios \u00a0 formularios, entre ellos los n\u00fameros 6 y 7. Se observa que el formulario 6 \u00a0 estaba destinado para que el concesionario incluyera los costos del \u00a0 suministro y repotenciaci\u00f3n. En este formulario se utiliz\u00f3 el esquema de \u00a0 costos directos e indirectos y como parte integral de estos \u00faltimos est\u00e1n los \u00a0 conceptos de administraci\u00f3n, utilidad e imprevistos, esquema que no es usual en \u00a0 los contratos de concesi\u00f3n pero as\u00ed fue establecido en las reglas de la \u00a0 licitaci\u00f3n y debe ser respetado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar \u00a0 que el esquema de costos directos e indirectos en el precio, tan solo fue \u00a0 previsto para el suministro y repotenciaci\u00f3n de las luminarias, actividad que el \u00a0 concesionario deb\u00eda cumplir dentro de los 12 primeros meses del contrato, puesto \u00a0 que para los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento, el pliego estableci\u00f3 otro \u00a0 esquema, acostumbrado en los contratos de concesi\u00f3n, en el cual se establece el \u00a0 valor o remuneraci\u00f3n por la actividad desarrollada, y dentro de ella debe estar \u00a0 comprendida la utilidad y por supuesto la valoraci\u00f3n de los riesgos que debe \u00a0 asumir el inversionista durante el desarrollo del proyecto y en general todo \u00a0 costo que deba ser retribuido, precisi\u00f3n que\u00a0 resulta de fundamental \u00a0 importancia en el sub lite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) La \u00a0 propuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los \u00a0 documentos integrantes de la propuesta presentada por el concesionario, en los \u00a0 temas referidos al aspecto de financiaci\u00f3n del proyecto y la remuneraci\u00f3n del \u00a0 concesionario, es preciso destacar la carta de presentaci\u00f3n de la propuesta, en \u00a0 la cual la Uni\u00f3n Temporal convocada present\u00f3, entre otras, las siguientes \u00a0 aclaraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1.\u00a0 \u00a0 A LA PROYECCI\u00d3N DEL RECAUDO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera \u00a0 que el Municipio pagar\u00e1 al Concesionario, el costo mensual del suministro y del \u00a0 mantenimiento en el recaudo por concepto de impuesto del alumbrado p\u00fablico, el \u00a0 Municipio se comprometer\u00e1 a mantener el impuesto citado en la medida que \u00a0 conserve las condiciones econ\u00f3micas del contrato de concesi\u00f3n y en el evento de \u00a0 que se produzca su extinci\u00f3n o su disminuci\u00f3n, el municipio asumir\u00e1 las \u00a0 obligaciones de pago con otros recursos o adoptar\u00e1 las soluciones que conserven \u00a0 el equilibrio econ\u00f3mico del contrato.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2. \u00a0 CONDICIONES DE LOS PRECIOS PROYECTADOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La proyecci\u00f3n \u00a0 financiera del proyecto se calcul\u00f3 con base en las variables macroecon\u00f3micas de \u00a0 la econom\u00eda del pa\u00eds, tomando para la compra de energ\u00eda I.P.P; operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de \u00a0 la demanda del 2,5%., el c\u00e1lculo de los cr\u00e9ditos est\u00e1n basados en DTF (TA) + \u00a0 4.0.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. \u00a0 CONDICIONES DE LOS PRECIOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 formulario No. 2 se encuentra el resumen de la oferta presentada por la Uni\u00f3n \u00a0 Temporal concesionaria, que contiene la determinaci\u00f3n del valor total de la \u00a0 propuesta por el monto de $5.278\u2019209.103 y el plazo propuesto como duraci\u00f3n de \u00a0 la concesi\u00f3n por 20 a\u00f1os. (fl. 14, cd. pruebas 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 formulario 6 de la propuesta presentada por la Uni\u00f3n Temporal concesionaria, \u00a0 correspondiente al presupuesto inicial para la repotenciaci\u00f3n de la iluminaci\u00f3n, \u00a0 es decir, para el suministro y repotenciaci\u00f3n de luminarias, se \u00a0 estableci\u00f3 como valor de los materiales la suma de $3.414\u2019713.761; para el rubro \u00a0 de mano de obra se propuso un costo de 765\u2019052.713, lo cual arroj\u00f3 un subtotal \u00a0 por costos directos de $4.179.766.474. Los costos de administraci\u00f3n fueron \u00a0 calculados en un 15% del monto de los costos directos, suma que asciende a \u00a0 $626\u2019964.971; por imprevistos determin\u00f3 el 2% de los costos directos, \u00a0 equivalentes a $83\u2019595.329 y la utilidad fue tasada en un 8% de los costos \u00a0 directos, monto equivalente a $334\u2019381.318. (fl. 209, cd. pruebas 1). Finalmente \u00a0 se consign\u00f3 la siguiente nota: \u201cEstos precios se indexar\u00e1n al 1.5% mensual \u00a0 despu\u00e9s del vencimiento de la validez de la oferta.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 formulario 7 de la propuesta, la Uni\u00f3n Temporal concesionaria plasm\u00f3 los \u00a0 costos de operaci\u00f3n y mantenimiento, tomando como base los tipos de \u00a0 luminarias exigidas y las cantidades solicitadas, multiplicadas por el precio \u00a0 unitario, operaci\u00f3n que arroj\u00f3 un valor total de $557\u2019749.536; en dicho \u00a0 documento se lee: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cVALOR TOTAL \u00a0 DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 A\u00d1OS $9.134\u2019003.531 EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE \u00a0 DE 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNota: \u00a0 Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%, un incremento promedio \u00a0 en precios unitarios anuales equivalentes al \u00edndice de precios al consumidor, \u00a0 estimados en el 18% y el tiempo de duraci\u00f3n del contrato, se obtiene el valor \u00a0 total anterior.\u201d (Fl. 211, cd. pruebas 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 formulario 8 de la propuesta, la Uni\u00f3n Temporal Concesionaria discrimin\u00f3 los \u00a0 costos del servicio de operaci\u00f3n y mantenimiento correspondientes al personal \u00a0 administrativo, al personal operativo y a los equipos requeridos para la \u00a0 operaci\u00f3n (equipos, herramientas y repuestos), para un total anual de \u00a0 $557\u2019749.536, cifra que es igual a la consignada en el formulario No. 7. (fl. \u00a0 213, cd 1 pruebas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 cumplimiento de lo ordenado por el pliego de condiciones, la Uni\u00f3n Temporal \u00a0 concesionaria present\u00f3 con la propuesta, el esquema financiero y el flujo \u00a0 financiero proyectado, plasmado en varios cuadros que reflejan los ingresos y \u00a0 egresos por diversos conceptos, mes a mes durante los 20 a\u00f1os (240 meses) de \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato. (fls. 402 a 422, cd pruebas 1.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones sobre la oferta presentada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la \u00a0 oferta presentada por la Uni\u00f3n Temporal Concesiona, aceptada por el Municipio, \u00a0 se dej\u00f3 claro que el riesgo por ingresos del alumbrado p\u00fablico se encontraba a \u00a0 cargo del Municipio, entidad que deb\u00eda aportarlos de manera regular al \u00a0 patrimonio aut\u00f3nomo, independientemente de que dicha tasa se cobrara o no a los \u00a0 usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.Igualmente \u00a0 la Uni\u00f3n Temporal concesionaria de manera expresa manifest\u00f3 en su propuesta que \u00a0 la proyecci\u00f3n financiera se hab\u00eda calculado con base en las variables \u00a0 macroecon\u00f3micas de la econom\u00eda del pa\u00eds, tomando para operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento el I.P.C., la tasa de crecimiento anual de la demanda en un \u00a0 2,5%, y el c\u00e1lculo de los cr\u00e9ditos basado en DTF (TA) + 4.0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Tambi\u00e9n de \u00a0 manera expresa se\u00f1al\u00f3 en su propuesta que los precios ofertados en el formulario \u00a0 No. 6, es decir, los de suministro y repotenciaci\u00f3n se indexar\u00edan mensualmente \u00a0 en el 1.5%, a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En el \u00a0 formulario No 6, correspondiente a los costos de suministro y repotenciaci\u00f3n \u00a0 o sea la inversi\u00f3n inicial del proyecto que deb\u00edan cumplirse durante los \u00a0 primeros 12 meses de la concesi\u00f3n, la Uni\u00f3n Temporal en acatamiento de lo \u00a0 prescrito en el pliego de condiciones incluy\u00f3 el valor de los costos directos y \u00a0 sobre dicho monto calcul\u00f3 lo costos indirectos de Administraci\u00f3n, Imprevistos y \u00a0 Utilidades, para \u00e9ste \u00faltimo rubro calcul\u00f3 un 8%. Reiter\u00f3 que la indexaci\u00f3n de \u00a0 los costos de suministro y repotenciaci\u00f3n ser\u00eda del 1.5 % mensual despu\u00e9s de \u00a0 vencida la oferta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En el \u00a0 formulario No. 7 determin\u00f3 los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento en una suma \u00a0 de $557\u2019749.536 anual; los cuales discrimin\u00f3 en el formulario No. 8. Igualmente \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el costo total de la operaci\u00f3n y mantenimiento durante los 20 a\u00f1os \u00a0 del plazo de la concesi\u00f3n a precios de diciembre de 1997, es decir, de la \u00a0 presentaci\u00f3n de la oferta era de $9.134\u2019003.531, que la tasa promedio de \u00a0 crecimiento anual que se hab\u00eda aplicado era del 3% y el incremento de los \u00a0 precios se hab\u00eda hecho con el I.P.C., el cual, para la fecha de la presentaci\u00f3n \u00a0 de la oferta, estim\u00f3 en un 18% anual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El flujo \u00a0 financiero contiene la forma en que el concesionario proyect\u00f3 el desarrollo del \u00a0 contrato durante los veinte a\u00f1os correspondientes al plazo de la concesi\u00f3n, \u00a0 discriminados mes a mes, incluidos los ingresos y egresos; entre los rubros del \u00a0 flujo financiero aparecen los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento: se encuentra prevista desde el segundo mes de la \u00a0 concesi\u00f3n hasta el \u00faltimo d\u00eda del contrato (rengl\u00f3n 6). El costo del mes inicial \u00a0 se proyect\u00f3 en $46\u2019479.128 y el del mes 240, (\u00faltimo mes) asciende a \u00a0 $1.162\u2019746.636. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los costos \u00a0 por publicidad, seguros, impuestos y contingencias (rengl\u00f3n 8) se establecieron \u00a0 para los 20 a\u00f1os de concesi\u00f3n; desde el primer mes, hasta el mes 240. El costo \u00a0 inicial se proyect\u00f3 en $17\u2019934.537 y el del \u00faltimo mes en $542\u2019729.436. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La \u00a0 comisi\u00f3n fiduciaria o remuneraci\u00f3n a favor de la entidad fiduciaria contratada \u00a0 por el concesionario para el manejo de los dineros, incluido el IVA, se proyect\u00f3 \u00a0 para los 240 meses del plazo de la concesi\u00f3n (rengl\u00f3n 9). En el mes uno la \u00a0 comisi\u00f3n se previ\u00f3 en un monto de $ 6\u2019612.000 y en el mes 240 en $71\u2019434.558. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0 Los \u00a0 cr\u00e9ditos obtenidos en los bancos por parte del concesionario con el fin de \u00a0 financiar el proyecto eran del monto de $5.641\u2019000.000 seg\u00fan la propuesta \u00a0 presentada, dichos recursos se ven reflejados en el flujo financiero (rengl\u00f3n \u00a0 21), el desembolso y su ingreso al fideicomiso se previeron entre el mes primero \u00a0 y el mes 20 de la concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Los abonos \u00a0 a capital por el cr\u00e9dito obtenido (rengl\u00f3n 11) se previeron a partir del mes 37 \u00a0 de la concesi\u00f3n, pr\u00e9stamos que terminar\u00edan de ser amortizados en el mes 79 de la \u00a0 concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Entre los \u00a0 costos del proyecto tambi\u00e9n se encuentran previstos los intereses que causan los \u00a0 recursos provenientes de cr\u00e9ditos obtenidos por el concesionario en el mercado \u00a0 bancario (rengl\u00f3n 10). Seg\u00fan el flujo financiero proyectado los intereses se \u00a0 causar\u00edan a partir del tercer mes de la concesi\u00f3n y la \u00faltima cuota estaba \u00a0 prevista para el mes 79. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) En armon\u00eda \u00a0 con la propuesta, el flujo financiero proyectado refleja que el capital de \u00a0 riesgo o EQUITY (rengl\u00f3n 23), que\u00a0 el concesionario se comprometi\u00f3 a \u00a0 aportar por el monto de $1.128\u2019000.000 se aportar\u00eda en forma sucesiva y mensual \u00a0 dentro de los primeros 13 meses de la concesi\u00f3n, uno en el mes 15, otro en el \u00a0 mes 18 y un \u00faltimo aporte en el mes 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) El costo \u00a0 de la interventor\u00eda seg\u00fan la propuesta presentada por el concesionario, asciende \u00a0 al monto de $1.439\u2019121.082, valores que seg\u00fan el flujo financiero se causar\u00edan \u00a0 desde el mes tercero de la concesi\u00f3n, con una valor inicial de $2\u2019415.299,79 y \u00a0 un valor final de $311\u2019513.603, se observa como la remuneraci\u00f3n a la \u00a0 interventor\u00eda se incrementar\u00eda mes a mes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) El recaudo \u00a0 de impuesto por alumbrado seg\u00fan el flujo financiero de la propuesta (rengl\u00f3n 19) \u00a0 se previ\u00f3 a partir del mes tercero de la concesi\u00f3n con sumas que mes a mes \u00a0 tienen un incremento, la inicial es de $200\u2019000.000 y en mes 240 al final del \u00a0 plazo del contrato se estim\u00f3 un ingreso de $12.316\u2019303.292, por este concepto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
j) Los \u00a0 dineros recaudados en el fideicomiso por concepto del alumbrado p\u00fablico, \u00a0 cr\u00e9ditos y EQUITY no permanecen inactivos, sino que generan unos rendimientos, \u00a0 valor que tambi\u00e9n fue estimado en el flujo financiero del proyecto, mes a mes \u00a0 (rengl\u00f3n 18), con valores que son fluctuantes. En el mes primero de la concesi\u00f3n \u00a0 se previ\u00f3 como intereses por rendimientos la suma de $996.860 y desde el mes 63 \u00a0 de la concesi\u00f3n la cifra se vuelve ascendente. Al final del ejercicio, es decir \u00a0 en el mes 240 de la concesi\u00f3n, por rendimientos financieros se proyect\u00f3 la suma \u00a0 de $19.184\u2019829.525. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
k)En el flujo \u00a0 financiero tambi\u00e9n se estim\u00f3 el total de los ingresos mensuales (rengl\u00f3n 20) que \u00a0 no es nada diferente que la sumatoria de los recursos obtenidos por la tasa del \u00a0 alumbrado p\u00fablico, m\u00e1s los rendimientos financieros que estas sumas producen; \u00a0 concepto que en el mes 240 de la concesi\u00f3n, se previ\u00f3 que ascender\u00eda a \u00a0 $31.501\u2019132.817,88. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
l)En el \u00a0 rengl\u00f3n 24 del flujo financiero proyectado por el concesionario, se previ\u00f3 el \u00a0 saldo acumulado de caja en la fiducia, con valores fluctuantes que al mes 240 de \u00a0 la concesi\u00f3n fueron\u00a0 proyectados en un monto de $1.178.453\u2019418.491. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con este \u00a0 flujo financiero, la Uni\u00f3n Temporal estim\u00f3 la rentabilidad o Tasa Interna de \u00a0 Retorno en un 38.08%, seg\u00fan lo expresado en su propuesta, como resultado de la \u00a0 ejecuci\u00f3n del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) El \u00a0 contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las partes \u00a0 convinieron las siguientes cl\u00e1usulas contractuales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCLAUSULA SEGUNDA – OBJETO DEL \u00a0 CONTRATO. (\u2026)\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El contrato \u00a0 se acord\u00f3 por un valor indeterminado pero determinable en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cCLAUSULA TERCERA.- VALOR DEL \u00a0 CONTRATO. (\u2026) \u2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cCLAUSULA DECIMA OCTAVA – RETRIBUCION. (\u2026)\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la forma de pago y manejo \u00a0 econ\u00f3mico, las partes convinieron lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: FORMA DE PAGO AL CONCESIONARIO Y \u00a0 MANEJO ECONOMICO: (\u2026)\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El plazo del contrato fue pactado en las cl\u00e1usulas quinta y \u00a0 vig\u00e9sima s\u00e9ptima cuyo contenido es del siguiente tenor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cCL\u00c1USULA QUINTA- PLAZOS \u00a0(\u2026)\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCL\u00c1USULA VIG\u00c9SIMA S\u00c9PTIMA: \u00a0 DURACI\u00d3N DEL CONTRATO. (\u2026)\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones en relaci\u00f3n con las cl\u00e1usulas pactadas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0 actividad fundamental del objeto del contrato estuvo constituida por la \u00a0 operaci\u00f3n y el mantenimiento de la infraestructura del servicio del alumbrado \u00a0 p\u00fablico del Municipio de Neiva, incluido adem\u00e1s, el suministro, la instalaci\u00f3n, \u00a0 reemplazo y renovaci\u00f3n de las luminarias y de los accesorios el\u00e9ctricos, la \u00a0 repotenciaci\u00f3n y expansi\u00f3n del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El \u00a0 contrato de concesi\u00f3n celebrado es de cuant\u00eda indeterminada, pero determinable, \u00a0 valor que se obtiene de multiplicar los precios indicados para cada \u00edtem, en los \u00a0 dos grandes rubros de: i) suministro e instalaci\u00f3n y ii) operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento, por el plazo del contrato, ajustado con los factores previstos en \u00a0 la oferta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El \u00a0 Municipio, como contraprestaci\u00f3n por las actividades desarrolladas por el \u00a0 concesionario, le retribuir\u00eda el costo mensual del suministro e instalaci\u00f3n y la \u00a0 operaci\u00f3n y el mantenimiento con la cesi\u00f3n de los recursos provenientes del \u00a0 alumbrado p\u00fablico recaudado, recursos que el Municipio deb\u00eda consignar \u00a0 mensualmente y cuya administraci\u00f3n se encuentra a cargo de una entidad \u00a0 fiduciaria, a trav\u00e9s de un patrimonio aut\u00f3nomo constituido por el concesionario \u00a0 mediante la celebraci\u00f3n de un contrato de fiducia mercantil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La entidad \u00a0 fiduciaria deb\u00eda hacer los pagos solicitados por el concesionario pero \u00a0 ejerciendo el respectivo control tanto para que los aportes de cr\u00e9dito y capital \u00a0 de riesgo que deb\u00eda hacer el concesionario se cumplieran en la oportunidad \u00a0 prevista en el contrato como para que los egresos no excedieran del flujo b\u00e1sico \u00a0 acumulado para cada \u00edtem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La \u00a0 financiaci\u00f3n del proyecto estaba a cargo del concesionario, la cual se adelant\u00f3 \u00a0 con recursos propios y recursos de cr\u00e9dito, valores que deb\u00edan ingresar al \u00a0 patrimonio aut\u00f3nomo de acuerdo con lo previsto en el flujo financiero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El \u00a0 Municipio estaba obligado a mantener la tasa del alumbrado p\u00fablico, recaudarla y \u00a0 luego de restar los gastos de suministro de energ\u00eda, recaudo, facturaci\u00f3n e \u00a0 interventor\u00eda, deb\u00eda consignar los saldos en el patrimonio aut\u00f3nomo, puesto que \u00a0 una de las obligaciones de la entidad p\u00fablica consisti\u00f3 en ceder al \u00a0 concesionario la tasa del alumbrado p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El plazo \u00a0 del contrato se pact\u00f3 a 20 a\u00f1os que se contar\u00edan a partir de la fecha de la \u00a0 suscripci\u00f3n del acta de iniciaci\u00f3n. El inicio del contrato deb\u00eda producirse a \u00a0 los 90 d\u00edas calendario despu\u00e9s de haberse suscrito el contrato; el suministro e \u00a0 instalaci\u00f3n de las luminarias y dem\u00e1s accesorios deb\u00eda cumplirse dentro de los \u00a0 12 meses siguientes al inicio del contrato y el mantenimiento y la operaci\u00f3n del \u00a0 sistema del alumbrado p\u00fablico deb\u00eda cumplirse durante la totalidad de los 20 \u00a0 a\u00f1os de la concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Como se \u00a0 observa en aquellas cl\u00e1usulas del contrato de concesi\u00f3n, referidas a la \u00a0 remuneraci\u00f3n del concesionario, concretamente las cl\u00e1usulas: tercera, d\u00e9cimo \u00a0 octava y trig\u00e9sima segunda, no se estableci\u00f3 cifra alguna o porcentaje por \u00a0 concepto de utilidad a favor del concesionario, puesto que dichas cl\u00e1usulas \u00a0 remiten expresamente a los factores contenidos en la propuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) El \u00a0 dictamen pericial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 dictamen pericial practicado dentro del proceso, tanto las partes como el \u00a0 Tribunal formularon diversas preguntas relacionadas con la TIR del proyecto, \u00a0 entre otras se destacan las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 13 \u00a0 formulada por los \u00e1rbitros: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDeterminar cu\u00e1l es la tasa interna de retorno (TIR) del flujo financiero \u00a0 presentado en la propuesta y que hace parte del contrato de concesi\u00f3n materia \u00a0 del proceso.\u201d (Fl. 45, cd. Pruebas 13) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se advierte \u00a0 que esta misma pregunta fue formulada por la entidad p\u00fablica concedente y a la \u00a0 vez convocante en este proceso, en el numeral 11 del cuestionario, en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo \u00a0 en cuenta los documentos que forman parte de la propuesta adjudicada por el \u00a0 Municipio de Neiva a la U.T. Diselecsa-ISM. En lo sucesivo la UT o el \u00a0 concesionario, espec\u00edficamente el denominado \u201cEsquema Financiero Propuesto y \u00a0 Flujo Financiero Proyectado, que obra en el expediente aportado por la parte \u00a0 convocante, el se\u00f1or perito se servir\u00e1 responder: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0 Pregunta 1.1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00bfCu\u00e1l es \u00a0 la tasa Interna de Retorno (en lo sucesivo TIR) prevista por dicho flujo \u00a0 financiero? El perito se servir\u00e1 expresar dicha TIR en t\u00e9rminos Efectivo Anual y \u00a0 Mes vencido.\u201d (Fl 142, cd pruebas 3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta \u00a0 es la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en \u00a0 cuenta el Flujo Financiero proyectado Folios 248 a 268 de la propuesta, que \u00a0 concluye en la l\u00ednea 24 \u201csaldo acumulado caja fiducia\u201d este saldo no corresponde \u00a0 a un flujo libre de caja en el sentido estricto. Por lo tanto no es correcto \u00a0 financieramente hablando estimar la Tasa Interna de Retorno del proyecto (TIR) \u00a0 con base en cifras diferentes a un flujo de caja libre. A partir de los \u00a0 rubros que constituyen el flujo financiero propuesto que est\u00e1n directamente \u00a0 relacionados con el objetivo de la operaci\u00f3n del proyecto, se construye el flujo \u00a0 libre de caja, con el objetivo principal de esta pregunta, que consiste en \u00a0 estimar la TIR del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar \u00a0 que el flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo \u00a0 en un per\u00edodo determinado sin incluir ning\u00fan rubro no operativo y ning\u00fan rubro \u00a0 relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity). La tabla \u00a0 13 muestra los componentes usados para construir el flujo libre de caja de \u00a0 acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan los \u00a0 componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de acuerdo \u00a0 al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se calcul\u00f3 \u00a0 la TIR del proyecto que equivale a 3.428% efectiva mensual equivalente a una \u00a0 tasa efectiva anual de 49.865%(Fl. 45, cd. Pruebas 13) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 14, \u00a0 formulada por el Municipio de Neiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDeterminar\u00e1 y establecer\u00e1 si en el flujo financiero proyectado que obra a \u00a0 folios 248 a 268 de la propuesta del concesionario figura alg\u00fan rubro o l\u00ednea \u00a0 denominada \u201cretorno de la inversi\u00f3n\u201d y en caso positivo qu\u00e9 valores indicaba a \u00a0 favor del concesionario. (Fls. 314, cd. Pruebas 13) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta \u00a0 es la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl flujo \u00a0 financiero proyectado presente en los folios de 248 a 268 de la propuesta del \u00a0 concesionario no contiene ning\u00fan rubro denominado \u201cretorno de la inversi\u00f3n\u201d. \u00a0 Por tal motivo no se determina ni establece ning\u00fan valor a favor de la Uni\u00f3n \u00a0 Temporal DISELECSA LTDA ISM S.A. (Fls. 314, cd. Pruebas 13) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 27 \u00a0 formulada por el Municipio de Neiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDeterminar\u00e1 si el nivel de utilidades con relaci\u00f3n al valor reportado por el \u00a0 concesionario y\/o por alguna o algunas de las sociedades que lo integran en cada \u00a0 una de las facturas que le fueron pagadas por la fiduciaria, por concepto de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento, fue del 9% para cada una de las facturas y en caso \u00a0 contrario diga cu\u00e1l fue su nivel de utilidades reportado por el concesionario o \u00a0 alguno de los integrantes de la UT para cada caso de operaci\u00f3n y mantenimiento \u00a0 (fl. 389, cd. Pruebas 13). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta \u00a0 es la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn la tabla \u00a0 36 (columna 6) se muestra el porcentaje de utilidades reportado por la Uni\u00f3n \u00a0 Temporal DISELECSA LTDA- ISM S.A. para cada una de las facturas que fueron \u00a0 pagadas por la fiducia, por concepto de operaci\u00f3n y mantenimiento \u00a0(Anexo 12) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, el nivel de utilidades registrado en las facturas presentadas por \u00a0 la Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA-ISM S.A. muestra para el concepto de operaci\u00f3n \u00a0 y mantenimiento utilidades del 8%. (Fl. 391, cd. Pruebas 3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del contenido \u00a0 del dictamen pericial resulta claro que en el flujo financiero elaborado por el \u00a0 concesionario, el cual hace parte de la propuesta que fue aceptada por el \u00a0 Municipio y por ende, del contrato, claramente se advierte que en \u00e9l no se \u00a0 incluy\u00f3 un \u00edtem que se denominara egresos por concepto de retorno de la \u00a0 inversi\u00f3n toda vez que los rubros introducidos en el flujo financiero al \u00a0 cumplirse en los t\u00e9rminos, oportunidades y valores all\u00ed consignados o \u00a0 proyectados, arrojaban una tasa interna de retorno del proyecto estimada por el \u00a0 concesionario en un 38,08% anual, seg\u00fan lo indicado en la propuesta, pero que en \u00a0 los c\u00e1lculos efectuados por el perito, con las mismas cifras de la oferta, era \u00a0 un poco mayor equivalente a una tasa de 49,865% anual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra \u00a0 parte, en el dictamen pericial se pudo establecer que en cada una de las \u00a0 facturas cobradas por el concesionario, por concepto de las actividades de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento del alumbrado p\u00fablico, estaba obteniendo una utilidad \u00a0 del 8%; lo cual lleva a concluir que aunque en los formularios No. 7 y 8, no se \u00a0 aprecia un rubro como tal que se denomine utilidad, dichos precios conten\u00edan \u00a0 impl\u00edcita la utilidad que deb\u00eda obtener el concesionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
v) El \u00a0 laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el ac\u00e1pite \u00a0 III del laudo arbitral se acometi\u00f3 el estudio de las pretensiones y excepciones \u00a0 formuladas por las partes; en el numeral 1.1 el Tribunal se pronunci\u00f3 sobre \u201cla \u00a0 pretensi\u00f3n de remuneraci\u00f3n por suministro y montaje de luminarias, operaci\u00f3n \u00a0 y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado\u201d (fls. 431, \u00a0 cd. ppal C. Edo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las \u00a0 consideraciones a dicha pretensi\u00f3n el Tribunal se\u00f1al\u00f3 la necesidad de establecer \u00a0 la rec\u00edproca intenci\u00f3n de las partes plasmada en los documentos contractuales \u00a0 respecto de varios puntos, entre ellos si el municipio de Neiva garantiz\u00f3 la \u00a0 TIR del proyecto o el retorno de la inversi\u00f3n o si la remuneraci\u00f3n o \u00a0 contraprestaci\u00f3n del concesionario se refiere a los precios, costos mensuales \u00a0 del suministro e instalaci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento y si dichos precios \u00a0 contienen la utilidad y retribuyen los costos e inversiones. (fl. 490, cd. \u00a0 ppal C. Edo.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018\u2026 El \u00a0 Tribunal destac\u00f3 de los documentos contractuales, varios aspectos, entre otros, \u00a0 el referido al retorno de la inversi\u00f3n y las utilidades del concesionario, tema \u00a0 de inter\u00e9s por constituir la esencia de la condena consignada en el numeral \u00a0 noveno de la parte resolutiva del laudo, decisi\u00f3n que fue cuestionada por las \u00a0 impugnantes, por v\u00eda del recurso de anulaci\u00f3n con fundamento en la causal del \u00a0 numeral 2\u00ba del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que para establecer el sentido y alcance de lo acordado por las partes en \u00a0 cuanto a la remuneraci\u00f3n derivada de la operaci\u00f3n y el mantenimiento de la \u00a0 infraestructura del servicio del alumbrado p\u00fablico, debi\u00f3 acudir a la propuesta \u00a0 presentada por el concesionario, concretamente a los formularios 7 y 8, que \u00a0 contienen los \u201ccostos de operaci\u00f3n y mantenimiento\u201d y los \u201ccostos del servicio \u00a0 de operaci\u00f3n y mantenimiento\u201d, documentos que interpret\u00f3 a la luz de las \u00a0 cl\u00e1usulas contractuales previamente referidas y el pliego de condiciones para \u00a0 arribar a la siguiente conclusi\u00f3n \u201cen lo relativo a los costos de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento, el concesionario en su propuesta formularios 7 y 8, list\u00f3 los \u00a0 costos por operaci\u00f3n y mantenimiento sin discriminar en ellos utilidad o \u00a0 beneficio alguno\u201d, pero que como el concesionario hab\u00eda acompa\u00f1ado la \u00a0 propuesta de un flujo financiero, all\u00ed pod\u00eda apreciarse la estructura del \u00a0 negocio por \u00e9l concebido con la totalidad de variables econ\u00f3micas que hab\u00eda \u00a0 considerado entre ellas la TIR del proyecto. (Fls. 513 a 514, cd. ppal \u00a0 C.Edo) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que \u00a0 el alcance del flujo financiero no implicaba obligaci\u00f3n del municipio convocante \u00a0 de pagar la totalidad de los conceptos, ni las sumas previstas en la proyecci\u00f3n \u00a0 o estimativo presentado con la propuesta y menos garantizar dichos pagos, ni \u00a0 asumir los riesgos de d\u00e9ficit que pudieran presentarse en relaci\u00f3n con los \u00a0 recaudos estimados. De otra parte se\u00f1al\u00f3 que la transferencia al fideicomiso de \u00a0 los recursos provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado p\u00fablico, fuente de \u00a0 pago acordada para la retribuci\u00f3n del concesionario, no determinaba que \u00e9ste \u00a0 fuera su titular, puesto que tales recursos pertenec\u00edan exclusivamente al \u00a0 dominio p\u00fablico y se encontraban destinados, por disposici\u00f3n legal, para atender \u00a0 los costos de suministro, mantenimiento operaci\u00f3n y expansi\u00f3n del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 se refiri\u00f3 a la prueba pericial practicada en el proceso con el fin de precisar \u00a0 el m\u00e9todo utilizado por el concesionario para calcular la TIR (Tasa Interna de \u00a0 Retorno) del proyecto que fue presentada con el flujo financiero de la \u00a0 propuesta; se\u00f1al\u00f3 que en dicho dictamen se puntualiz\u00f3 sobre \u201clas inconsistencias \u00a0 entre la TIR contenida en el cuadro y la resultante de todo el flujo, TIR \u00a0 m\u00faltiples\u201d, como respuesta a la pregunta 1.1 formulada por la parte convocada.[3](fls. \u00a0 516 a 517, cd. ppal C. Edo.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 tambi\u00e9n hizo alusi\u00f3n al testimonio rendido en el proceso por el se\u00f1or Andr\u00e9s \u00a0 Enrique Taboada, en relaci\u00f3n con las diferencias que se presentaron entre la \u00a0 Tasa Interna de Retorno presentada con la propuesta y la TIR real del contrato, \u00a0 en el cual sostuvo lo siguiente: \u201csi uno calcula la TIR de ese flujo incluyendo \u00a0 el ingreso por intereses le da cerca del 54% efectivo anual y en la hoja de \u00a0 flujo dice 36.8 o 38 algo\u201d. (fls. 517 a 518, cd. ppal., C. Edo.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en \u00a0 lo anterior, el Tribunal arrib\u00f3 a las siguientes conclusiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra \u00a0 parte la rentabilidad de una inversi\u00f3n est\u00e1 vinculada al monto del capital \u00a0 invertido, al riesgo asumido, al tiempo de su recuperaci\u00f3n y a la gesti\u00f3n, a \u00a0 punto que entre mayor sea la inversi\u00f3n, el riesgo, la duraci\u00f3n y la eficiencia, \u00a0 naturalmente mayor ser\u00e1 la rentabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 concreto las inversiones realizadas por el concesionario estuvieron destinadas a \u00a0 la repotenciaci\u00f3n, suministro e instalaci\u00f3n de luminarias, para lo cual aport\u00f3 \u00a0 capital propio y acudi\u00f3 a cr\u00e9ditos y, su inversi\u00f3n por tal concepto fue \u00a0 recuperada con una utilidad propuesta del 8%. De otro lado el costo de operaci\u00f3n \u00a0 y mantenimiento como se expres\u00f3, se propuso en los formularios 7 y 8, sin \u00a0 indicar el concepto de utilidad. Sin embargo, el flujo financiero proyectado \u00a0 integrante de la propuesta, proyecta en el tiempo los egresos para los \u00a0 componentes de suministro e instalaci\u00f3n, operaci\u00f3n, mantenimiento y expansi\u00f3n, \u00a0 en forma integral y contiene lo llamado por el proponente \u201cTIR proyecto\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera el \u00a0 Tribunal, por las razones expresadas, desentra\u00f1ando la rec\u00edproca intenci\u00f3n de \u00a0 las partes en coherencia con la naturaleza del contrato de concesi\u00f3n, el \u00a0 derecho a una contraprestaci\u00f3n proporcionada, razonada y equilibrada, que tome \u00a0 en consideraci\u00f3n los factores de eficiencia y riesgo, que ya quedaron \u00a0 expuestos cuando se hizo el an\u00e1lisis del contrato de concesi\u00f3n, que lo rotulado \u00a0 como TIR en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por \u00a0 el Municipio, es una utilidad asociada al proyecto integral, esto es, \u00a0 comprensivo de la repotenciaci\u00f3n, la operaci\u00f3n y la expansi\u00f3n, pues lo \u00a0 contrario, comportar\u00eda un contrato en la fase de operaci\u00f3n y mantenimiento sin \u00a0 una adecuada y proporcionada retribuci\u00f3n o remuneraci\u00f3n desvirtuando por \u00a0 completo la naturaleza del contrato y su ejecuci\u00f3n pr\u00e1ctica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entiende el \u00a0 Tribunal que la noci\u00f3n de \u201ccosto\u201d, desde un punto de vista estricto econ\u00f3mico, \u00a0 est\u00e1 referida a los gastos o egresos de una actividad y, por consiguiente, no \u00a0 contiene la utilidad. Empero, considera que lo que las partes entendieron como \u00a0 \u201cCosto\u201d de operaci\u00f3n y mantenimiento est\u00e1 asociado tambi\u00e9n al cuadro financiero \u00a0 proyectado y, por ende, a lo mal denominado \u201cTIR del proyecto\u201d, proyectado en \u00a0 rigor en una \u201cutilidad\u201d para el componente de operaci\u00f3n y mantenimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto en \u00a0 este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron \u00a0 presentadas en su flujo financiero proyectado y llev\u00e1ndolas a una ecuaci\u00f3n \u00a0 financiera y tomando en consideraci\u00f3n los elementos de duraci\u00f3n del contrato, \u00a0 riesgos del recaudo, factores de crecimiento hist\u00f3ricos del servicio, \u00a0 remuneraci\u00f3n empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el \u00a0 Tribunal considera que lo denominado como \u201cTIR\u201d en el flujo financiero \u00a0 proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje id\u00e9ntico al \u00a0 contemplado para el de suministro e instalaci\u00f3n, esto es, un 8%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0 precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan \u00a0 impl\u00edcitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del \u201ccosto\u201d \u00a0 propuesto debe adicionarse a t\u00edtulo de utilidad razonable el 8%, \u00a0aplicando para tal efecto, id\u00e9ntico par\u00e1metro al de suministro e instalaci\u00f3n. \u00a0 (Subrayado y negrilla no es del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde otra \u00a0 perspectiva, concluye el Tribunal que conforme a lo expresamente pactado en \u00a0 el contrato, el Municipio solo est\u00e1 obligado a pagar los costos de operaci\u00f3n \u00a0 y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario, con el \u00a0 entendimiento anteriormente expuesto, es decir adicionando el 8% a t\u00edtulo de \u00a0 utilidad ( \u201cFormulario No. 7- COSTOS DE OPERACI\u00d3N Y MANTENIMIENTO\u201d y Formulario \u00a0 No. 8\u201d Costos del servicio de operaci\u00f3n y mantenimiento del alumbrado p\u00fablico\u201d \u00a0 ), aceptada por el Municipio e integrante del contrato, debidamente \u00a0 ajustados \u201ccon los factores contenidos en la propuesta seleccionada, \u00a0 la cual advirti\u00f3 que la \u201cproyecci\u00f3n financiera del proyecto se calcul\u00f3 con \u00a0 base en las variables macroecon\u00f3micas de la econom\u00eda del pa\u00eds, tomando para la \u00a0 compra de energ\u00eda I.P.P., operaci\u00f3n y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el \u00a0 I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el c\u00e1lculo de los \u00a0 cr\u00e9ditos est\u00e1n basados en DTF (TA) 4.0 puntos\u201d, aclarando para este \u00a0 componente (operaci\u00f3n y mantenimiento): \u201c Aplicando la tasa \u00a0 promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios \u00a0 anuales equivalentes al \u00edndice de precios al consumidor, estimados en el 18% y \u00a0 el tiempo de duraci\u00f3n del contrato, se obtiene el valor total anterior\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018\u2026En suma, \u00a0 para el Tribunal, el concesionario solo tiene derecho a los costos de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento contenidos en su propuesta indexados en el IPC y, lo \u00a0 denominado costo por las partes se adiciona con la utilidad del 8%. (Fls. \u00a0 518 a 521, cd. Ppal. C. Edo.) (Negrilla con subrayado es del texto original, \u00a0 subrayado sencillo es de la Sala) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 pronunciamiento, si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un an\u00e1lisis \u00a0 sobre la situaci\u00f3n f\u00e1ctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en \u00a0 el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las \u00a0 estipulaciones plasmadas en el contrato de concesi\u00f3n e igualmente, hace una \u00a0 apreciaci\u00f3n sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que \u00a0 observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base \u00a0 en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal \u00a0 como se pact\u00f3 en la cl\u00e1usula compromisoria y como lo ordena la ley para estos \u00a0 casos, tambi\u00e9n lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a \u00a0 su consideraci\u00f3n, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente \u00a0 decidi\u00f3 en conciencia o equidad y no en derecho como se evidencia del contenido \u00a0 del aparte del laudo anteriormente transcrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en \u00a0 el laudo se afirma que los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento plasmados en los \u00a0 formularios 7 y 8 de la oferta presentada por el concesionario no indicaban el \u00a0 concepto de utilidad, pero que el flujo financiero proyectado, integrante de la \u00a0 propuesta, \u201cproyectaba en el tiempo los egresos para los componentes de \u00a0 suministro e instalaci\u00f3n, operaci\u00f3n, mantenimiento y expansi\u00f3n, en forma \u00a0 integral y contiene lo llamado por el proponente \u201cTIR Proyecto\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 el \u00a0 Tribunal sin fundamento contractual o probatorio alguno, que \u201cla noci\u00f3n de \u00a0 \u201ccosto\u201d, desde un punto de vista estricto econ\u00f3mico, no contiene la utilidad. \u00a0 Empero, considera que las partes entendieron que el costo de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento est\u00e1 asociado tambi\u00e9n al cuadro del flujo financiero \u00a0 proyectado y, por ende, a lo mal denominado \u201cTIR del proyecto\u201d proyectado en \u00a0 rigor en una utilidad para el componente de operaci\u00f3n y mantenimiento\u201d (fl. \u00a0 519, cd. C. Edo)\u00a0 (subrayado no es del texto original.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n precis\u00f3: \u201cEn efecto en este cometido, tomando como base la \u00a0 totalidad de las variables que fueron presentadas en su flujo financiero \u00a0 proyectado y llev\u00e1ndolas a una ecuaci\u00f3n financiera y tomando en consideraci\u00f3n \u00a0 los elementos de duraci\u00f3n del contrato, riesgos del recaudo, factores de \u00a0 crecimiento hist\u00f3ricos del servicio, remuneraci\u00f3n empleada en otras concesiones \u00a0 del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como \u00a0 \u201cTIR\u201d en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad \u00a0 razonable por la operaci\u00f3n y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable \u00a0 un porcentaje id\u00e9ntico al contemplado para el de suministro e instalaci\u00f3n, esto \u00a0 es, un 8%.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDebe \u00a0 precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan \u00a0 impl\u00edcitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del \u201ccosto\u201d propuesto \u00a0 debe adicionarse a t\u00edtulo de utilidad razonable el 8%, \u00a0 aplicando para tal efecto, id\u00e9ntico par\u00e1metro al de suministro e instalaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe destacar \u00a0 que la conclusi\u00f3n a la cual arrib\u00f3 el Tribunal no tiene fundamento en los \u00a0 documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se \u00a0 estableci\u00f3 que los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento tuvieran una \u00a0 utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del \u00a0 presupuesto para la operaci\u00f3n y mantenimiento tan solo aparece determinado el \u00a0 tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente \u00a0 diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se examina \u00a0 la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte que \u00a0 hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento que \u00a0 reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios 7 y \u00a0 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue \u00a0 aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento en forma resumida y tambi\u00e9n discriminada, no aparece \u00a0 un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda \u00a0 vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de costos \u00a0 directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apart\u00f3 de la prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y si se \u00a0 observa el contrato, en cl\u00e1usula alguna aparece una estipulaci\u00f3n en este \u00a0 sentido, puesto que las cl\u00e1usulas, tercera y d\u00e9cima octava, referidas al valor \u00a0 del contrato y la remuneraci\u00f3n del concesionario, no aparece expresada cifra \u00a0 del 8% por concepto de utilidad para la operaci\u00f3n y el mantenimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0 no significa que el Concesionario no hubiere considerado en sus precios de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento, la utilidad que deb\u00eda reportar por esta actividad tal \u00a0 como se advierte en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual \u00a0 se afirm\u00f3 que en las facturas presentadas y pagadas al concesionario, por \u00a0 concepto de operaci\u00f3n y mantenimiento, exist\u00eda un nivel de utilidades para este \u00a0 rubro, el cual fue calculado por el perito. (Fl. 391, cd. Pruebas 3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque en \u00a0 criterio del Tribunal,\u00a0 los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento no \u00a0 reportaban una utilidad, consider\u00f3 que s\u00ed estaban asociados al flujo financiero, \u00a0 para luego llegar a la conclusi\u00f3n de que la TIR del proyecto, indicada en el \u00a0 flujo financiero proyectado, corresponde a la utilidad razonable que deb\u00eda \u00a0 obtener el concesionario por la operaci\u00f3n y mantenimiento y estim\u00f3 en su \u00edntima \u00a0 convicci\u00f3n que era razonable conceder como utilidad un porcentaje del 8%, \u00a0 id\u00e9ntico a la utilidad contemplada para los costos de suministro e instalaci\u00f3n \u00a0 que fueron plasmados en el cuadro No. 6 de la oferta presentada por el \u00a0 concesionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 es reiterativo al afirmar que no existe prueba en el proceso en cuanto que los \u00a0 costos de operaci\u00f3n y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario \u00a0 contengan una utilidad y por ello \u201cestima que al valor del costo propuesto \u00a0 debe adicionarse a t\u00edtulo de utilidad razonable el 8%\u201d, \u00a0tomando como directriz los precios del suministro e instalaci\u00f3n, en los cuales \u00a0 s\u00ed se estableci\u00f3 un \u00edtem denominado utilidad, al aplicarse el esquema de costos \u00a0 directos e indirectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son estas \u00a0 apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en \u00a0 conciencia, puesto que al entender que no se hab\u00eda estipulado una utilidad para \u00a0 las actividades de operaci\u00f3n y mantenimiento desplegadas por el concesionario, \u00a0 consider\u00f3 equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este \u00a0 rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su \u00a0 decisi\u00f3n se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el \u00a0 pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en \u00a0 el proceso. Adicionalmente el Tribunal asimil\u00f3 esta utilidad del 8% a la TIR del \u00a0 proyecto[4] \u00a0al sostener: \u201cel Tribunal considera que lo denominado como \u201cTIR\u201d en el flujo \u00a0 financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje \u00a0 id\u00e9ntico al contemplado para el de suministro e instalaci\u00f3n, esto es, un 8%.\u201d, \u00a0 afirmaci\u00f3n en la cual se evidencia que arrib\u00f3 a esta conclusi\u00f3n apart\u00e1ndose de \u00a0 los documentos contractuales que constituyen ley para las partes, del flujo \u00a0 financiero que hizo parte de la oferta presentada por el concesionario y \u00a0 aceptada por el municipio, el cual constituye la estimaci\u00f3n o proyecci\u00f3n de su \u00a0 negocio con la respectivas variables financieras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 tambi\u00e9n se apart\u00f3 de la prueba pericial en la cual se indic\u00f3 en qu\u00e9 consist\u00eda la \u00a0 tasa interna de retorno y cu\u00e1l pod\u00eda ser su valor seg\u00fan el flujo financiero\u00a0 \u00a0 de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de retorno hubiere \u00a0 sido del 49,865%, de conformidad los c\u00e1lculos efectuados por el perito \u00a0 financiero o del 38,08 %, seg\u00fan lo estimado en la oferta; lo cierto es que el \u00a0 Tribunal no ten\u00eda fundamento alguno para determinar que esta deb\u00eda ser del 8%, \u00a0 valor que estim\u00f3 razonable o equitativo, mucho menos ten\u00eda fundamento legal o \u00a0 probatorio alguno, para concluir que la TIR calculada en el flujo financiero era \u00a0 igual a la utilidad de los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento que estim\u00f3, el \u00a0 Tribunal,\u00a0 en un 8%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo cierto es \u00a0 que el Tribunal, en el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoraci\u00f3n \u00a0 errada de la prueba, aspecto que ata\u00f1e al criterio o razones del juez\u00a0 para \u00a0 tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por v\u00eda del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino \u00a0 que sencillamente se separ\u00f3 de la prueba y de los documentos contractuales que \u00a0 gobernaron la relaci\u00f3n negocial, al analizar y decidir la pretensi\u00f3n encaminada \u00a0 a obtener el reintegro al patrimonio aut\u00f3nomo de lo percibido por el \u00a0 concesionario por concepto de retorno de la inversi\u00f3n, es decir, que \u00a0 prescindiendo de los documentos contractuales y del dictamen pericial, en su \u00a0 \u00edntima convicci\u00f3n encontr\u00f3 que resultaba equitativo y razonable determinar un 8% \u00a0 como TIR o rentabilidad del proyecto y como utilidad de los costos de operaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo en \u00a0 conciencia se configura no solo cuando el juez ha prescindido de las normas que \u00a0 regulan el contrato de concesi\u00f3n, puesto que en el sub lite, no se consolida tal \u00a0 situaci\u00f3n, toda vez que el Tribunal en repetidas ocasiones se refiri\u00f3 a la Ley \u00a0 80 de 1993 y a los Decretos reglamentarios de la misma; a las Leyes 143 de 1994 \u00a0 y 105 de 1993; a las normas del C\u00f3digo Civil y C\u00f3digo de Comercio, entre otras, \u00a0 como tambi\u00e9n a las estipulaciones contractuales.(Fls. 467 a 481, cd. Ppal C. \u00a0 Edo.) sino que tambi\u00e9n se presenta -como lo ha sostenido la jurisprudencia \u00a0 referida al iniciar el estudio de la causal que se analiza-, cuando el juez se \u00a0 aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre apreciaci\u00f3n de los \u00a0 hechos y decide de acuerdo a su \u00edntima convicci\u00f3n sobre lo justo o equitativo, \u00a0 es decir, que su decisi\u00f3n encuentra apoyo en la en su propio y personal \u00a0 criterio, como se evidencia en el aparte del fallo al cual se ha hecho \u00a0 referencia el cual sirvi\u00f3 de fundamento para tomar la decisi\u00f3n plasmada en el \u00a0 numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, que es materia de \u00a0 cuestionamiento por v\u00eda del recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0 no significa que los \u00e1rbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la \u00a0 luz de las reglas de la sana cr\u00edtica, sino que en el contenido del fallo se \u00a0 evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoraci\u00f3n \u00a0 de la prueba, al punto de que la decisi\u00f3n proferida en el laudo no guarda \u00a0 correspondencia alguna con el recaudo probatorio tra\u00eddo al proceso sino que \u00a0 obedece al sentido com\u00fan del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y \u00a0 justo, a su \u00edntima convicci\u00f3n de lo justo y equitativo respecto de las \u00a0 diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituy\u00f3 la \u00a0 voluntad negocial de los contratantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden \u00a0 de ideas, resulta claro que el fallo dictado por el Tribunal de Arbitramento, en \u00a0 cuanto se refiere a lo decidido en el numeral noveno de la parte resolutiva, \u00a0 objeto de la censura, se hizo en equidad o conciencia, y no en derecho al \u00a0 establecer como TIR del proyecto y a la vez como utilidad de los costos de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento un porcentaje del 8%, el cual no se encontraba \u00a0 previsto en los documentos contractuales ni fue establecido en prueba alguna \u00a0 arrimada al plenario, raz\u00f3n que determina la prosperidad del cargo formulado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta \u00a0 pertinente precisar que la denominada TIR del proyecto, contenida en el flujo \u00a0 financiero de la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por la \u00a0 entidad concedente, fue calculada teniendo en cuenta tambi\u00e9n los costos de \u00a0 suministro e instalaci\u00f3n, los cuales aparecen en el rengl\u00f3n 12, como reposici\u00f3n \u00a0 (inversi\u00f3n inicial), puesto que tal actividad deb\u00eda cumplirse dentro de los \u00a0 primeros doce (12) meses de la ejecuci\u00f3n del contrato, quiere decir que el \u00a0 concepto de TIR (rentabilidad) tiene incidencia determinante en todos los rubros \u00a0 del negocio celebrado y no solo en los de operaci\u00f3n y mantenimiento.\u201d \u00a0(subrayado y resaltado del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.13 El fallo \u00a0 citado fue objeto de dos (2) salvamentos de voto por parte de los Consejeros \u00a0 Ruth Stella Correa y Ramiro Saavedra, seg\u00fan los cuales\u00a0 al considerar la \u00a0 mayor\u00eda de la Sala que el fallo del Tribunal fue en equidad \u00a0\u00a0\u00a0desbord\u00f3 el \u00a0 \u00e1mbito de competencia del recurso de anulaci\u00f3n. Los magistrados disidentes \u00a0 estimaron que los \u00e1rbitros hicieron un ejercicio de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica, en \u00a0 el cual, la oferta, el pliego de condiciones, el contrato y otros anexos fueron \u00a0 valorados de tal modo que sirvieron de soporte a lo resuelto en el laudo. \u00a0 Adicionalmente, observaron que la valoraci\u00f3n probatoria efectuada por el grupo \u00a0 de \u00e1rbitros,\u00a0 consolidaba la conclusi\u00f3n de estar frente a un fallo en \u00a0 derecho y no frente a una decisi\u00f3n en conciencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.14 En ese \u00a0 orden, el entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo, en dicha calidad, interpuso la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela al considerar que mediante la providencia de anulaci\u00f3n \u00a0 proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2009, se \u00a0 incurri\u00f3 en un: i. defecto org\u00e1nico y en un ii. defecto procedimental \u00a0 absoluto, capaces de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso y en \u00a0 conexidad con este la seguridad jur\u00eddica, la confianza leg\u00edtima y el patrimonio \u00a0 p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de \u00a0 respaldar tal afirmaci\u00f3n el actor cit\u00f3 in extenso la sentencias C-662 de \u00a0 8 de julio de 2004 de la Corte Constitucional y las sentencias 32398 de 8 de \u00a0 junio de 2006, 34239 de 28 de enero de 2009 y 35288 de 10 de junio de 2009 del \u00a0 Consejo de Estado, para concluir que \u201c De la simple lectura del fallo del \u00a0 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, tal \u00a0 como lo pusieron de presente la magistrada Correa y el magistrado Saavedra en \u00a0 sus salvamentos de voto, los magistrados Fajardo, Gil y Guerrero, examinaron las \u00a0 razones jur\u00eddicas y la apreciaci\u00f3n de la prueba respecto de los puntos sometidos \u00a0 a la jurisdicci\u00f3n de los \u00e1rbitros, incluso coincidiendo en algunos aspectos y \u00a0 discrepando en otros sobre la valoraci\u00f3n probatoria y la interpretaci\u00f3n de los \u00a0 documentos contractuales, particularmente, divergiendo en aquellos en los cuales \u00a0 se bas\u00f3 el Tribunal de Arbitramento en relaci\u00f3n con la TIR del proyecto, \u00a0 an\u00e1lisis que escapaba a la jurisdicci\u00f3n y competencia del juez de anulaci\u00f3n, en \u00a0 tanto que el mismo corresponde de forma privativa a los \u00e1rbitros.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el actor, la \u00a0 Sala de decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Tercera realiz\u00f3 una nueva valoraci\u00f3n de la prueba \u00a0 recaudada, al examinar todos los documentos que tuvo en cuenta el Tribunal para \u00a0 proferir su decisi\u00f3n y se detuvo a cuestionar tanto los razonamientos jur\u00eddicos \u00a0 como la valoraci\u00f3n que de la prueba hizo el juez arbitral en relaci\u00f3n con la TIR\u00a0 \u00a0 del proyecto, valoraci\u00f3n que por voluntad de las partes involucradas escapaba al \u00a0 \u00e1mbito de competencia del juez.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.14.2 En cuanto \u00a0 al defecto procedimental, indic\u00f3 que este se origina cuando el juez act\u00faa \u00a0 completamente al margen del procedimiento establecido. En el caso debatido se \u00a0 evidencia que \u201cEl Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, \u00a0 Secci\u00f3n Tercera, incurri\u00f3 en error en cuanto al procedimiento, toda vez que \u00a0 asumi\u00f3 la competencia como si fuera un tr\u00e1mite de segunda instancia, \u00a0 pronunci\u00e1ndose sobre el fondo del asunto, a sabiendas que se trataba de un \u00a0 tr\u00e1mite\u00a0 de \u00daNICA INSTANCIA\u201d. Ello en consideraci\u00f3n a que tal como lo \u00a0 afirma la jurisprudencia de esa Corporaci\u00f3n\u00a0 la finalidad del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n se orienta a cuestionar errores in procedendo que comprometen \u00a0 la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la \u00a0 actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garant\u00edas del derecho de \u00a0 defensa y el debido proceso, de forma que el recurso de anulaci\u00f3n es \u00a0 extraordinario sin que corresponda a una instancia m\u00e1s del proceso arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0 Intervenciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1\u00a0\u00a0 Myriam Guerrero de Escobar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su condici\u00f3n \u00a0 de Magistrada Ponente de la providencia del 13 de mayo de 2009 y, como \u00a0 integrante de la Sala de decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, \u00a0 la doctora Myriam Guerrero de Escobar se\u00f1al\u00f3 que en la citada providencia se \u00a0 realiz\u00f3 un riguroso an\u00e1lisis de las razones que llevaron a la Sala a aceptar la \u00a0 prosperidad de la causal contenida en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 72 de la Ley 80 \u00a0 de 1993, respecto del Laudo Arbitral del 14 de agosto de 2007 y su auto \u00a0 complementario de 23 de agosto del mismo a\u00f1o. Las razones consignadas en dicha \u00a0 providencia niegan por s\u00ed mismas que se haya vulnerado derecho fundamental \u00a0 alguno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 la \u00a0 entonces Consejera que el cargo del actor se contrae a que el Consejo de Estado \u00a0 cuestion\u00f3 la valoraci\u00f3n probatoria efectuada por el Tribunal de Arbitramento, lo \u00a0 cual no es dable por v\u00eda del recurso extraordinario de anulaci\u00f3n. Sobre el punto \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que la premisa de la cual parte el actor es equivocada, pues en ning\u00fan \u00a0 momento la Sala advirti\u00f3 o afirm\u00f3 que el Tribunal efectu\u00f3 una errada valoraci\u00f3n \u00a0 de la prueba \u201c\u2026y no pod\u00eda hacerlo porque la prueba no fue valorada y \u00a0 precisamente esta situaci\u00f3n fue la que determin\u00f3 que el fallo haya sido dictado \u00a0 en\u00a0 conciencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto es as\u00ed que \u00a0 en la providencia se se\u00f1al\u00f3 expresamente: \u201c\u2026lo cierto es que el Tribunal, en \u00a0 el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoraci\u00f3n errada de la prueba, \u00a0 aspecto que ata\u00f1e al criterio y razones del juez para tomar sus decisiones, el \u00a0 cual no puede ser cuestionado por v\u00eda del recurso de anulaci\u00f3n\u00a0 encaminado \u00a0 a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que sencillamente se \u00a0 separ\u00f3 de la prueba y de los documentos contractuales que gobernaban la relaci\u00f3n \u00a0 negocial, al analizar y decidir la pretensi\u00f3n encaminada a obtener el reintegro \u00a0 al patrimonio aut\u00f3nomo de lo percibido por el concesionario por concepto de \u00a0 retorno de la inversi\u00f3n, es decir, que prescindiendo de los documentos \u00a0 contractuales y del dictamen pericial, en su \u00edntima convicci\u00f3n encontr\u00f3 que \u00a0 resultaba equitativo y razonable determinar un 8% como TIR\u00a0 de rentabilidad \u00a0 del proyecto y como utilidad de los costos de operaci\u00f3n\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, el \u00a0 se\u00f1alar y revisar los documentos del contrato y la prueba obrante en el proceso \u00a0 en la providencia cuestionada, ten\u00eda como \u00fanico prop\u00f3sito corroborar el sustrato \u00a0 de la causal de anulaci\u00f3n declarada pr\u00f3spera, esto es, que el laudo arbitral \u00a0 hab\u00eda sido proferido en conciencia, porque los \u00e1rbitros decidieron la \u00a0 controversia con total desapego de la prueba recaudada, acudiendo a la libre \u00a0 apreciaci\u00f3n de los hechos y bajo el pretexto de interpretar la voluntad de los \u00a0 contratantes, impusieron su voluntad, fundamentando su decisi\u00f3n en lo que \u00a0 consideraron \u201cequitativo\u201d y \u201crazonable\u201d dentro de la relaci\u00f3n negocial \u201cet \u00a0 quo ex bono\u201d. En esa l\u00ednea la Magistrada transcribe apartes del laudo \u00a0 arbitral en los cuales se revela que como el mismo Tribunal acepta que no existe \u00a0 prueba en el proceso en cuanto a que los costos de operaci\u00f3n y mantenimientos \u00a0 contenidos en la propuesta del concesionario contengan una utilidad, por ello \u00a0 estima\u00a0 \u201cque el valor del costo propuesto debe adicionarse a t\u00edtulo de \u00a0 utilidad razonable el 8%\u201d, tomando como directriz los precios de suministro \u00a0 e instalaci\u00f3n en los cuales s\u00ed se estableci\u00f3 un \u00edtem \u00a0denominado utilidad, dado que lo consider\u00f3 equitativo y razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, no \u00a0 entiende la Magistrada por qu\u00e9 el actor de la tutela hace alusi\u00f3n a la \u00a0 protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico, pues por el simple hecho de que una decisi\u00f3n \u00a0 no sea favorable a los intereses de una entidad p\u00fablica, no se constituye per \u00a0 se una violaci\u00f3n al derecho al patrimonio p\u00fablico, que entre otros, es un \u00a0 derecho colectivo cuya protecci\u00f3n se activa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n popular. Le \u00a0 resulta extra\u00f1o por tanto esta afirmaci\u00f3n por parte de un senador\u00a0 que \u00a0 prevalido de su condici\u00f3n de congresista, deslegitima las decisiones judiciales \u00a0 cuando resultan adversas a sus intereses o a los de la comunidad, desconociendo \u00a0 que la funci\u00f3n jurisdiccional contenciosa no puede estar supeditada a favorecer \u00a0 los intereses de alguna de las partes en litigio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ponente, la \u00a0 Consejera se\u00f1ala que la providencia cuestionada en la acci\u00f3n de tutela, no \u00a0 podr\u00eda asegurar que la decisi\u00f3n fuera adversa o favorable a los intereses del \u00a0 Municipio de Neiva, no s\u00f3lo porque determinar tal extremo no es funci\u00f3n que \u00a0 corresponda al juez de la anulaci\u00f3n, sino porque el \u00fanico que podr\u00eda determinar \u00a0 tal situaci\u00f3n es el ente territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 considera que la legitimaci\u00f3n para ejercitar la acci\u00f3n de tutela a favor de \u00a0 terceros es excepcional y por lo mismo s\u00f3lo puede intentarse cuando el \u00a0 interesado demuestre que se ven afectados sus derechos fundamentales y que se \u00a0 halle imposibilitado para deprecar por s\u00ed mismo el amparo constitucional; as\u00ed \u00a0 los interesados son aquellas personas a quienes la decisi\u00f3n afecte directamente \u00a0 en sus derechos fundamentales, esto es, las partes del litigio. En el caso \u00a0 concreto no exist\u00eda imposibilidad alguna para que las partes interesadas \u00a0 ejercitaran la acci\u00f3n, en consecuencia, el Senador de la Rep\u00fablica se arroga \u00a0 facultades de agente oficioso para alegar la vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales de una persona de derecho p\u00fablico con representaci\u00f3n legal, \u00a0 olvidando que la investidura de congresista no le otorga, dentro de su cl\u00e1usula \u00a0 general de competencia, la facultad de representar judicial y legalmente a la \u00a0 comunidad que pol\u00edticamente representa en procesos judiciales, pues en ese \u00a0 contexto podr\u00eda litigar a nombre de todo ciudadano colombiano, adem\u00e1s de que la \u00a0 dignidad de Congresista es contrapuesta al derecho de postulaci\u00f3n en t\u00e9rminos \u00a0 del numeral 2 del art\u00edculo 180\u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2\u00a0\u00a0 Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Bernal Ardila y Luis \u00a0 Fernando Villegas Guti\u00e9rrez.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito \u00a0 radicado el 20 de noviembre de 2009, los doctores Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Bernal Ardila y \u00a0 Luis Fernando Villegas Guti\u00e9rrez, en su condici\u00f3n de \u00c1rbitros, se\u00f1alaron que \u00a0 concurren a la acci\u00f3n de tutela con inter\u00e9s leg\u00edtimo en el resultado de la \u00a0 misma, en la medida que el fallo de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado \u00a0 resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo arbitral proferido por ellos, \u00a0 vulnerando sus derechos \u201cal debido proceso\u201d en calidad de particulares \u00a0 investidos de funciones p\u00fablicas, as\u00ed como el principio del juez natural y \u00a0 observancia de la plenitud de normas de cada juicio, pues en esencia el \u00a0 arbitramento ha sido consagrado por la ley como un procedimiento de \u00fanica \u00a0 instancia, en la que debe prevalecer la autonom\u00eda e independencia del \u00e1rbitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, \u00a0 presentan los intervinientes una s\u00edntesis del desarrollo legal y jurisprudencial \u00a0 de la administraci\u00f3n de justicia por particulares en Colombia. De igual manera, \u00a0 afirman que se adhieren como fundamento de su intervenci\u00f3n a los salvamentos de \u00a0 voto formulados por los H. Consejeros Ruth Stella Correa Palacios y Ramiro \u00a0 Saavedra Becerra, los cuales dan cuenta con absoluta claridad de los errores \u00a0 cometidos por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y para el efecto \u00a0 transcriben casi en su integridad los mencionados salvamentos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Wiliam Namen Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Interviene el \u00a0 doctor Wiliam Namen Vargas, en su entonces condici\u00f3n de \u00e1rbitro del Tribunal de \u00a0 Arbitramento, se\u00f1alando que a no dudarlo el Laudo se pronunci\u00f3 en derecho y no \u00a0 en conciencia, y por tal motivo le asiste raz\u00f3n al Senador Rodrigo Lara Restrepo \u00a0 y tambi\u00e9n a los Magistrados Ruth Stella Correa Palacio y Ramiro Saavedra Becerra \u00a0 en sus salvamentos de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera el \u00a0 doctor Namen que la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado actu\u00f3 como juez de \u00a0 instancia y no de anulaci\u00f3n. En ese orden, record\u00f3 que tanto la doctrina como la \u00a0 jurisprudencia destacan la relevancia del arbitramento como mecanismo solutorio \u00a0 de las controversias y el derecho a acordarlo en ejercicio de la libertad \u00a0 contractual o autonom\u00eda privada. En tal virtud los \u00e1rbitros ejercen la funci\u00f3n \u00a0 de administrar justicia de forma que ostentan pro tempore\u00a0 la \u00a0 condici\u00f3n de verdaderos jueces en el caso singular y en lugar del juez ordinario \u00a0 \u2013que en esta instancia\u00a0 carece de competencia para el juzgamiento del fondo \u00a0 o m\u00e9rito del asunto- al radicarse privativamente en ellos, es decir, sustraen su \u00a0 conocimiento de la jurisdicci\u00f3n com\u00fan, asign\u00e1ndolo a los \u00e1rbitros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n al \u00a0 juez de anulaci\u00f3n le est\u00e1 vedado examinar, modificar o replantear el fondo de la \u00a0 decisi\u00f3n arbitral y, por consiguiente, su fundamentaci\u00f3n f\u00e1ctica, probatoria y \u00a0 normativa, precisamente por carecer de jurisdicci\u00f3n y competencia a prop\u00f3sito de \u00a0 la materia controvertida. As\u00ed mismo se\u00f1ala que el recurso de anulaci\u00f3n no es una \u00a0 segunda instancia y, por tanto, est\u00e1 circunscrito a la materia expresamente \u00a0 consagrada en la ley, sin comprender\u00a0 la definici\u00f3n jur\u00eddica, hermen\u00e9utica \u00a0 de los preceptos y valoraci\u00f3n probatoria resuelta en el laudo arbitral, en torno \u00a0 de las cuales, carece el juzgador de absoluta jurisdicci\u00f3n, al sustraerse de su \u00a0 juzgamiento y asignarse a los \u00e1rbitros por el pacto arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u201csin \u00a0 explicaci\u00f3n plausible el fallo de 13\u00a0 de mayo de 2009 de la Secci\u00f3n Tercera \u00a0 como evidencia copiosa jurisprudencia de la Sala enunciada en los ilustrados \u00a0 salvamentos de voto de los magistrados Ramiro Saavedra Becerra y Ruth Stella \u00a0 Correa Palacio, para volver despu\u00e9s de la anulaci\u00f3n, al criterio anterior. Con \u00a0 dicha sentencia sin jurisdicci\u00f3n ni competencia abord\u00f3 el estudio de \u00a0 consideraciones f\u00e1cticas, normativas y probatorias del fondo sometido a la \u00a0 decisi\u00f3n arbitral. Suficiente examinar la extensa confrontaci\u00f3n\u00a0 en el \u00a0 marco de la anulaci\u00f3n, que no es segunda instancia, y sin jurisdicci\u00f3n ni \u00a0 competencia de la motivaci\u00f3n jur\u00eddica del laudo, la valoraci\u00f3n probatoria y las \u00a0 conclusiones, contraponiendo a la del juez natural, su percepci\u00f3n y conclusi\u00f3n \u00a0 en unos casos, coincidente y, en otros, divergente.\u201d\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica sobre el \u00a0 caso concreto de la (TIR), que el Consejo de Estado no valor\u00f3 las profundas y \u00a0 complejas diferencias entre los argumentos expuestos por las partes respecto de \u00a0 la remuneraci\u00f3n a que ten\u00eda derecho el contratista, por ejemplo, el \u00a0 concesionario afirmaba tener derecho a la totalidad de los recursos p\u00fablicos del \u00a0 impuesto de alumbrado p\u00fablico durante todo el tiempo de la concesi\u00f3n, por su \u00a0 parte el Municipio se\u00f1alaba que la remuneraci\u00f3n del concesionario deb\u00eda \u00a0 corresponder al n\u00famero real de luminarias efectivamente suministradas e \u00a0 instaladas, operadas y mantenidas, al precio pactado con los factores de ajuste \u00a0 de la propuesta, como tampoco valor\u00f3 las anfibolog\u00edas y antinomias de los \u00a0 documentos contractuales (pliegos, oferta, contrato, formularios, \u00a0 comunicaciones, ejecuci\u00f3n pr\u00e1ctica), y los diversos e incompatibles\u00a0 \u00a0 elementos de convicci\u00f3n que fueron sometidos a la valoraci\u00f3n racional del \u00a0 juzgador. Sobre el efecto indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl laudo no se apart\u00f3, sino que se apoy\u00f3 en los \u00a0 documentos contractuales y en la prueba pericial, valor\u00e1ndola con los restantes \u00a0 elementos probativos; y esta peri\u00adcial, es indicativa de las inocultables \u00a0 inconsistencias del flujo financiero propuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la t\u00e9cnica financiera, no basta, la expresi\u00f3n \u00a0 arbitraria de la TIR; los datos de la propuesta, a m\u00e1s de contradictorios por su \u00a0 inconsistencia, y la polivalencia de m\u00faltiples TIR concluidas en el dictamen, no \u00a0 ofrec\u00edan certeza suficiente en las cifras del proponente, su flujo te\u00f3rico, ni \u00a0 el flujo real de caja se prob\u00f3. Esto y nada m\u00e1s es la conclusi\u00f3n del experto. \u00a0 Distinto es el c\u00e1lculo te\u00f3rico, utilizando datos usuales para construir el flujo \u00a0 de caja libre y, por tanto, estimarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas estas inconsistencias del concesionario, \u00a0 imputables a sus propios actos y conducta, del cual no puede derivar provecho, \u00a0 es elemental por ello, calcular la “utilidad” del concesionario con el estudio \u00a0 pericial dictamin\u00e1ndola en el 8% para la operaci\u00f3n y mantenimiento, como \u00a0 concluy\u00f3 el Tribunal, precisando que lo llamado “TIR” en el papel y en \u00a0 contradicci\u00f3n a la t\u00e9cnica financiera, conforme a la rec\u00edproca intenci\u00f3n de las \u00a0 partes, equivale a la utilidad razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el juez de anulaci\u00f3n, controvirti\u00f3 el exacto \u00a0 entendimiento del Tribunal, variando en su providencia de 13 de mayo de 2009, su \u00a0 constante jurisprudencia, en cuanto todo cuestionamiento a la labor axiol\u00f3gica \u00a0 de las pruebas, “necesariamente implica para el juez de dicho recurso \u00a0 enjuiciar la valoraci\u00f3n que al respecto efectua\u00adron los \u00e1rbitros, circunstancia \u00a0 que recae sobre el fondo del litigio y, por lo mismo, en modo alguno \u00a0 resulta constitutivo de vicios in procedendo, \u00fanicos pasibles del recur\u00adso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n” (Sentencia del 23 de abril de 2009, Consejo de \u00a0 Estado, Secci\u00f3n Tercera). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido afirm\u00f3 que se declar\u00f3 la nulidad total \u00a0 del laudo cuando la aparente motivaci\u00f3n en conciencia, a su juicio, se predica \u00a0 de un segmento. Ello por cuanto la controversia conocida y definida por el \u00a0 Tribunal de Arbitramento no se limit\u00f3 a la remuneraci\u00f3n del concesionario por el \u00a0 componente de operaci\u00f3n y manteni\u00admiento, comprendi\u00f3 la relativa al suministro e \u00a0 instalaci\u00f3n de luminarias y a los fac\u00adtores de ajuste de los costos propuestos, \u00a0 aspectos ajenos a la causal formulada y, tambi\u00e9n a la aparente motivaci\u00f3n en \u00a0 “conciencia”, referida seg\u00fan el juez de anula\u00adci\u00f3n, solo a la problem\u00e1tica de la \u00a0 TIR, por lo cual estima procedente dejar sentada la incoherencia y el ex\u00adceso al \u00a0 declarar la anulaci\u00f3n de todo el laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3, por consiguiente, que el laudo arbitral se \u00a0 fund\u00f3 en derecho y, comprendi\u00f3 un minucioso an\u00e1lisis jur\u00eddico, doctrinario y \u00a0 jurisprudencial de la controver\u00adsias, las pruebas y su apreciaci\u00f3n conforme a la \u00a0 libre convicci\u00f3n, por todo lo cual, resulta inexplicable la providencia \u00a0 anulatoria, m\u00e1xime al anular toda la deci\u00adsi\u00f3n arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Municipio de Neiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito \u00a0 del 14 de diciembre de 2009, el\u00a0 Director del Departamento Administrativo \u00a0 Jur\u00eddico de Neiva, en su condici\u00f3n de representante judicial del municipio, \u00a0 coadyuv\u00f3 la acci\u00f3n de tutela con el fin de que se impartiera la \u00f3rden para que \u00a0 la decisi\u00f3n adoptada el 13 de mayo de 2009 por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado se modificara en salvaguarda de los derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso, la seguridad jur\u00eddica, la confianza leg\u00edtima y la protecci\u00f3n del \u00a0 patrimonio p\u00fablico, o en su defecto, \u201cpara que se dicte fallo de sustituci\u00f3n \u00a0 que restablezca el ejercicio de las garant\u00edas constitucionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el \u00a0 representante del municipio en el fallo en cita se incurri\u00f3 en errores que \u00a0 vician la sentencia, afectan su legalidad y deben ser corregidos por esta v\u00eda, \u00a0 teniendo en cuenta que no existe otro medio de defensa judicial. En ese orden \u00a0 consider\u00f3 que la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado incurri\u00f3 en i. un \u00a0 defecto org\u00e1nico en cuanto\u00a0 asumi\u00f3 una competencia no atribuida a esta, \u00a0 toda vez que se convirti\u00f3 en juez de segunda instancia al pronunciarse sobre el \u00a0 fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual le estaba vedado al \u00a0 resolverse el recurso de anulaci\u00f3n. Igualmente, afirma que se incurri\u00f3 en un \u00a0 ii. defecto procedimental, teniendo en cuenta que asumi\u00f3 la competencia\u00a0 \u00a0 como si fuera un tr\u00e1mite de segunda instancia, manifest\u00e1ndose sobre el fondo del \u00a0 asunto, cuando la Sala era conocedora que se trataba de un tr\u00e1mite de \u00fanica \u00a0 instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 consider\u00f3 relevante hacer menci\u00f3n a los salvamentos de voto de\u00a0 la Doctora \u00a0 Ruth Stella Correa Palacio y el Doctor Ramiro Saavedra Becerra, a trav\u00e9s de los \u00a0 cuales se advirti\u00f3 que la Sala realiz\u00f3 sin tener competencia para ello, un \u00a0 an\u00e1lisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio. De esta forma se \u00a0 allan\u00f3 al texto de la demanda de tutela y al alcance de los citados salvamentos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo entonces \u00a0 el ente territorial que el Tribunal de Arbitramento despu\u00e9s de adelantar un \u00a0 estudio jur\u00eddico y probatorio resolvi\u00f3 el asunto con base en el derecho objetivo \u00a0 vigente, es decir, de acuerdo con las normas jur\u00eddicas y su interpretaci\u00f3n de \u00a0 ellas.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DISELECSA LTDA. \u2013 I.S.M S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los integrantes \u00a0 de la Uni\u00f3n Temporal Diselecsa Ltda \u2013 I.S.M S.A., se\u00f1alaron la improcedencia de \u00a0 la tutela contra providencias judiciales, precisando que para que \u00e9sta proceda, \u00a0 de manera excepcional, no debe existir otro medio de defensa judicial para la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho fundamental supuestamente lesionado. Sin embargo, en el \u00a0 presente caso indicaron que al prosperar la causal\u00a0 2\u00ba del art\u00edculo 72 de \u00a0 la Ley 80 de 1993 (que corresponde a la causal 6\u00ba del art\u00edculo 163 del Decreto \u00a0 1818 de 1998), por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 165 del mismo Decreto, el \u00a0 laudo queda sin efecto y, como consecuencia de ello, la controversia no queda \u00a0 resuelta, lo que significa que puede ser debatida\u00a0 y resuelta de nuevo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera y, \u00a0 al no haber quedado resuelta de manera definitiva la controversia contractual \u00a0 planteada por el Municipio de Neiva, esta puede ser debatida a\u00fan, lo que \u00a0 evidencia que el municipio s\u00ed cuenta con un mecanismo judicial para su defensa, \u00a0 como es, volver a convocar el Tribunal de Arbitramento, para que como juez del \u00a0 contrato entre a resolver este punto, con lo cual resulta improcedente la acci\u00f3n \u00a0 de tutela planteada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0 afirma la representante de la Uni\u00f3n Temporal, que se utiliza la acci\u00f3n de tutela \u00a0 con el fin de proteger derechos fundamentales y, tambi\u00e9n\u00a0 derechos \u00a0 colectivos como el patrimonio p\u00fablico, olvidando que de acuerdo\u00a0 con lo \u00a0 previsto en el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2591 de 1991, la tutela resulta \u00a0 improcedente cuando se pretenda proteger derechos colectivos, salvo que se trate \u00a0 de impedir un perjuicio irremediable, de forma que si el inter\u00e9s era proteger el \u00a0 patrimonio p\u00fablico la v\u00eda adecuada era la acci\u00f3n popular se\u00f1alada en el art\u00edculo \u00a0 88 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u00a0 y en la Ley 472 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, \u00a0 infiere la Uni\u00f3n Temporal que no existe perjuicio irremediable, en la medida que \u00a0 la sentencia anulada pod\u00eda y puede ser sometida nuevamente a la decisi\u00f3n de \u00a0 \u00e1rbitros como lo se\u00f1al\u00f3 expresamente la providencia que decret\u00f3 la nulidad del \u00a0 fallo arbitral al referirse a sus efectos. Por tanto, no es cierto la afirmaci\u00f3n \u00a0 seg\u00fan la cual la decisi\u00f3n del Consejo de Estado \u201cConduce a un detrimento para \u00a0 el Municipio de Neiva de aproximadamente TRESCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE \u00a0 PESOS\u201d, cifra que no se entiende c\u00f3mo fue calculada por el Senador \u00a0 accionante y que est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de probar como se lo impone el art\u00edculo \u00a0 177 del C. de P. C..\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera adem\u00e1s \u00a0 que el asunto no tiene relevancia constitucional por cuanto los argumentos del \u00a0 actor no pasan de ser su apreciaci\u00f3n subjetiva sobre el fallo de la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera y, m\u00e1s a\u00fan por inexistencia de legitimaci\u00f3n en la causa por activa del \u00a0 Senador demandante, por cuanto seg\u00fan lo afirma \u201c\u2026es su deber velar por los \u00a0 derechos e intereses de los ciudadanos que lo han elegido mediante votaci\u00f3n \u00a0 popular (\u2026) y que como ciudadano colombiano y como representante del pueblo \u00a0 invoca a nombre propio los derechos fundamentales solicitados en la presente \u00a0 acci\u00f3n\u201d, olvidando el Senador que la legitimaci\u00f3n en la causa es un \u00a0 presupuesto procesal exigido en la acci\u00f3n de tutela, debido a que los derechos \u00a0 fundamentales son inherentes a las personas y, adem\u00e1s, son intransferibles, aun \u00a0 trat\u00e1ndose de personas jur\u00eddicas o entidades territoriales como el Municipio de \u00a0 Neiva, el cual de acuerdo con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 315, tiene como \u00a0 representante judicial y extrajudicial al alcalde, de forma que no puede el \u00a0 Senador abrogarse o atribuirse una personer\u00eda o\u00a0 competencia se\u00f1alada por \u00a0 la Constituci\u00f3n a otro funcionario p\u00fablico, acudiendo al sofisticado argumento \u00a0 de que es el representante pol\u00edtico del pueblo que lo eligi\u00f3, pues estar\u00eda \u00a0 desconociendo la propia Carta Pol\u00edtica. En esos t\u00e9rminos, s\u00f3lo el Alcalde \u00a0 Municipal est\u00e1 legitimado para promover una acci\u00f3n de tutela para la defensa de \u00a0 los derechos fundamentales del municipio. De esta forma, al atribuirse funciones \u00a0 p\u00fablicas que no le corresponden, el Senador podr\u00eda estar incurso en el delito de \u00a0 \u201cusurpaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas\u201d tipificado en el art\u00edculo 425 del \u00a0 C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 considera la Uni\u00f3n Temporal que no se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso, pues \u00a0 el Municipio de Neiva pudo ejercer su derecho de defensa en el curso del recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n, gozando de todas las garant\u00edas constitucionales. De \u00a0 otra parte, frente a la vulneraci\u00f3n de la seguridad jur\u00eddica considera que se ha \u00a0 manifestado de manera infundada que el Consejo de Estado anul\u00f3 el laudo por \u00a0 diferencias en la valoraci\u00f3n de la prueba, afirmaci\u00f3n temeraria que desconoce \u00a0 que en el fallo de anulaci\u00f3n se\u00a0 afirm\u00f3 que el Tribunal de Arbitramento no \u00a0 hizo una valoraci\u00f3n errada de la prueba, sino que sencillamente se separ\u00f3 de \u00a0 \u00e9sta y de los documentos contractuales que gobernaron la relaci\u00f3n contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Pruebas relevantes \u00a0 obrantes en el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obran en el \u00a0 expediente las pruebas que se relacionan a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1\u00a0 La sentencia de trece (13) de mayo\u00a0 de \u00a0 2009, proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y sus salvamentos \u00a0 de voto. ( Fls 107 a 198 del cuaderno principal de tutela). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Mediante Auto\u00a0 de 25 de enero de 2011 se \u00a0 solicit\u00f3 a la Secretaria de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado el env\u00edo \u00a0 del expediente correspondiente al recurso de anulaci\u00f3n\u00a0 radicado con el \u00a0 N\u00famero\u00a0 11001-03-26-000-2007-0005800 (34.525) surtido por la Uni\u00f3n Temporal \u00a0 DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Es as\u00ed como \u00a0 mediante Oficio radicado el 7 de febrero\u00a0 de 2011, la Secretaria de la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado remite la totalidad del expediente \u00a0 solicitado, el cual contiene los pliegos de condiciones, la oferta presentada \u00a0 por la Uni\u00f3n Temporal, el contrato de concesi\u00f3n, la demanda arbitral y su \u00a0 contestaci\u00f3n, la demanda de reconvenci\u00f3n y su contestaci\u00f3n, el laudo arbitral y \u00a0 adici\u00f3n, as\u00ed como la demanda de anulaci\u00f3n, el fallo de anulaci\u00f3n y los \u00a0 respectivos salvamentos de voto, as\u00ed:\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuaderno No. 1 Folios 365 a 981 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.01 folio 01 a 438 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.02 folio 01 a 364 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.03 folio 01 a 237 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.04 folio 01 a 448 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.05 folio 01 a 478 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.06 folio 01 a 468 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.07 folio 01 a 535 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.08 folio 01 a 196 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.09 folio 01 a 457 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.10 folio 01 a 557 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.11 folio 01 a 438 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.12 folio 01 a 378 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.13 folio 01 a 648 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuaderno No. 14\u00a0 Folios 01 a 593 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.15 folio 01 a 185 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.16 folio 01 a 587 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AZ No.17 folio 01 a 339 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3\u00a0 Copia \u00a0 aut\u00e9ntica del Acta No. 007 correspondiente a las secciones celebradas\u00a0 los \u00a0 d\u00edas 13 y 14 de mayo de 2009 por la Sala\u00a0 de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo \u00a0 de Estado, en las cuales se estudi\u00f3 y aprob\u00f3 la sentencia, con salvamento de \u00a0 voto de los doctores Ruth Stella Correa Palacio y Ramiro Saavedra Becerra. (19 \u00a0 folios).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0 Decisi\u00f3n judicial objeto de \u00a0 revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1\u00a0\u00a0\u00a0 Sentencia proferida en primera instancia el\u00a0 \u00a0 04 de febrero de 2010 por la Secci\u00f3n Cuarta\u00a0 de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de \u00a0 tutela es rechazada en raz\u00f3n a que la interpuso en nombre propio\u00a0 el \u00a0 entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo, al verificar una falta de legitimaci\u00f3n \u00a0 por activa, en la medida que no acredit\u00f3 inter\u00e9s leg\u00edtimo para actuar ni \u00a0 acredit\u00f3 su intervenci\u00f3n como agente oficioso del Municipio de Neiva, entidad \u00a0 que puede acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales y que \u00a0 est\u00e1 en capacidad de designar un representante legal que promueva la acci\u00f3n de \u00a0 tutela en defensa de sus intereses. Recuerda el juez constitucional que es el \u00a0 Municipio de Neiva como persona jur\u00eddica de derecho p\u00fablico a quien corresponde \u00a0 ejercitar la acci\u00f3n de tutela en t\u00e9rminos del art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de \u00a0 1991, entidad que no se encuentra en incapacidad de promover su propia defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 Sentencia \u00a0 proferida en segunda instancia el\u00a0 05 de agosto de 2010 por la Secci\u00f3n \u00a0 Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 providencia de 5 de agosto de 2010 la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a \u00a0 quo, m\u00e1s no por la falta de legitimaci\u00f3n por activa sino porque fue \u00a0 promovida con el objeto de cuestionar un laudo arbitral cuyos efectos se \u00a0 asemejan a una sentencia judicial, de manera que la tutela resulta improcedente \u00a0 para tales fines. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente \u00a0 para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la \u00a0 referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral \u00a0 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991 y, en raz\u00f3n a que esta fue escogida por la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n N\u00famero Cinco del trece (13) de mayo de dos mil diez (2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa. La legitimaci\u00f3n en la causa e inter\u00e9s \u00a0 para adelantar acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La acci\u00f3n de tutela en revisi\u00f3n fue propuesta por el \u00a0 ciudadano Rodrigo Lara Restrepo, en su entonces condici\u00f3n de Senador de la \u00a0 Rep\u00fablica y alegando tal calidad, as\u00ed como la de ciudadano del com\u00fan. A \u00a0 prop\u00f3sito del punto, el actor afirm\u00f3 que dentro de la \u00a0 responsabilidad de los miembros de cuerpos colegiados de elecci\u00f3n popular, el \u00a0 art\u00edculo 133 Superior dispone que aquellos representan al pueblo, de forma que \u00a0 el elegido es responsable pol\u00edtico ante la sociedad y sus electores del \u00a0 cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura, al igual que lo \u00a0 prescribe el art\u00edculo 263 de la Ley 5 de 1992 \u2013Ley Estatutaria de la \u00a0 Administraci\u00f3n de Justicia-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el agente promotor de la acci\u00f3n de tutela es claro \u00a0 que en su condici\u00f3n de Senador era su deber velar por los intereses y derechos \u00a0 de los ciudadanos que lo eligieron por voto popular, de donde sus mayores \u00a0 electores se situaban en el Departamento del Huila y, aunque ocupara el cargo de \u00a0 Senador por circunscripci\u00f3n nacional, representaba fundamentalmente los \u00a0 intereses del citado departamento. En ese orden, afirm\u00f3 que con el fallo del \u00a0 Consejo de Estado no s\u00f3lo se vulneraron los derechos de sus electores, en \u00a0 particular los derechos de los ciudadanos del Municipio de Neiva, sino tambi\u00e9n \u00a0 sus derechos fundamentales como ciudadano com\u00fan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, \u00a0 record\u00f3 una acci\u00f3n de tutela instaurada por un Concejal de Versalles – Valle del \u00a0 Cauca a nombre propio y de sus coterr\u00e1neos, en relaci\u00f3n con el cual la Corte \u00a0 Constitucional se\u00f1al\u00f3 que si bien pod\u00eda cuestionarse la falta de legitimaci\u00f3n \u00a0 por activa del Concejal al no demostrar la imposibilidad de sus \u201ccoterr\u00e1neos\u201d \u00a0 para actuar en su propio nombre, \u00e9ste actuaba tambi\u00e9n en defensa de sus propios \u00a0 intereses y derechos, de forma que atendiendo la informalidad de la tutela \u00a0 encontr\u00f3 cumplido el requisito de procedibilidad de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Este aspecto en particular obliga a la Sala Plena a \u00a0 revisar si existe en t\u00e9rminos del art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, \u00a0 legitimidad o inter\u00e9s para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 al debido proceso en conexidad con la seguridad jur\u00eddica, la confianza leg\u00edtima \u00a0 y la protecci\u00f3n al patrimonio p\u00fablico, vulnerados en t\u00e9rminos del actor, por la \u00a0 providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo \u00a0 de Estado dentro del tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n de laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Seg\u00fan lo indicado por la jurisprudencia constitucional y las \u00a0 disposiciones superiores pertinentes (Art. 86 C.P.), un primer requisito de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela es la exigencia de que quien solicite el \u00a0 amparo, se encuentre \u201clegitimado en la causa\u201d para presentar la solicitud \u00a0 de protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. La legitimaci\u00f3n \u201cpor activa\u201d exige \u00a0 que el derecho cuya protecci\u00f3n se invoca, sea un derecho fundamental radicado en \u00a0 cabeza del demandante y no, en principio, de otra persona[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La relevancia \u00a0 constitucional de la legitimaci\u00f3n por activa, no puede considerarse una \u00a0 exigencia nimia sino por el contrario necesaria en la protecci\u00f3n y garant\u00eda \u00a0 adecuada de los derechos fundamentales en t\u00e9rminos de la sentencia T-899 de \u00a0 2001, al indicarse que obedece al verdadero significado que la Constituci\u00f3n de \u00a0 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, \u00a0 no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha \u00a0 los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es s\u00f3lo la persona \u00a0 capaz para hacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La Corte Constitucional en su sentencia T-799 de 2009, se refiri\u00f3 \u00a0 a la legitimaci\u00f3n en la causa como un requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLa legitimaci\u00f3n en la causa es un presupuesto de la sentencia de \u00a0 fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el \u00a0 m\u00e9rito de las pretensiones del actor y las razones de la oposici\u00f3n por el \u00a0 demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva \u00a0 de las partes en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s sustancial que se discute en el \u00a0 proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, \u00a0 no puede el juez adoptar una decisi\u00f3n de m\u00e9rito y debe entonces simplemente \u00a0 declararse inhibido para fallar el caso de fondo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 la \u201clegitimaci\u00f3n por activa\u201d es \u2018\u2026 requisito de procedibilidad. \u00a0 Esta exigencia significa que el derecho para cuya protecci\u00f3n se interpone la \u00a0 acci\u00f3n sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona\u2026 \u00a0 Adicionalmente, la legitimaci\u00f3n en la causa como requisito de procedibilidad \u00a0 exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 del demandante, y la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de la autoridad o el particular demandado, \u00a0 v\u00ednculo sin el cual la tutela se torna improcedente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Al respecto, \u00a0 el art\u00edculo 86 de la C.P., permite que la tutela pueda ser ejercida por el \u00a0 titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados: \u201c(i) en forma \u00a0 directa, (ii) por medio de representante legal (caso de los menores de edad, los \u00a0 incapaces absolutos, los interdictos y las personas jur\u00eddicas), (iii) a trav\u00e9s \u00a0 de apoderado judicial o (iv) por intermedio de agente oficioso, siempre que \u00a0 el interesado est\u00e9 imposibilitado para promover su defensa; o (v), por el \u00a0 Defensor del Pueblo y los personeros municipales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. En relaci\u00f3n con la agencia oficiosa, el art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela puede ejercerla toda \u00a0 persona \u201c\u2026 por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre\u201d para la protecci\u00f3n \u00a0 inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00a0 \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier \u00a0 autoridad p\u00fablica. En el mismo sentido, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 \u00a0 se\u00f1ala que \u201cTambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de \u00a0 los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando \u00a0 tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud\u201d (resaltado \u00a0 fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En esos t\u00e9rminos, la agencia oficiosa en materia de tutela es un \u00a0 instrumento procesal de origen constitucional, por el cual se busca la eficacia \u00a0 de principios como la efectividad de los derechos constitucionales (art\u00edculo 2\u00ba \u00a0 C.P.), la prevalencia del derecho sustancial (art\u00edculo 228 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica), y la solidaridad social (art\u00edculos 1\u00ba y 95.2 constitucionales), as\u00ed \u00a0 como una faceta del derecho fundamental al acceso a la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia (art\u00edculos 229 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Sin embargo, la Corporaci\u00f3n ha establecido que la relevancia \u00a0 constitucional de la agencia oficiosa no implica que su ejercicio no pueda ser \u00a0 regulado, al punto que ha sostenido que \u00e9sta s\u00f3lo opera cuando el titular del \u00a0 derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido \u00a0 a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, \u00a0 de manera aut\u00f3noma y libre, la forma en que persigue la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la \u00a0 Jurisdicci\u00f3n. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonom\u00eda \u00a0 de la persona (art\u00edculo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (art\u00edculo \u00a0 1\u00ba, C.P.), fundamento y fin de los derechos humanos[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. A partir de \u00a0 estos lineamientos, esta Corte ha se\u00f1alado, en reiterada jurisprudencia, que los \u00a0 elementos normativos que informan la agencia oficiosa son los siguientes[7]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) La manifestaci\u00f3n del agente oficioso en el sentido de actuar \u00a0 como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya \u00a0 por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en \u00a0 que el titular del derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones f\u00edsicas o mentales \u00a0 para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica \u00a0 una relaci\u00f3n formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos \u00a0 (iv) La ratificaci\u00f3n oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las \u00a0 pretensiones consignados en el escrito de acci\u00f3n de tutela por el agente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede verse, \u00a0 los dos primeros elementos (manifestaci\u00f3n del agente oficioso, e \u00a0 imposibilidad \u00a0del interesado para actuar) son constitutivos de la agencia oficiosa, en tanto \u00a0 que el tercero y el cuarto son accesorios. As\u00ed, sobre los dos primeros puede \u00a0 decirse que, individualmente considerados, son condiciones necesarias pero no \u00a0 suficientes para la configuraci\u00f3n de la agencia oficiosa, en tanto que su \u00a0 conjunci\u00f3n es suficiente para legitimar la actuaci\u00f3n del agente. El tercer \u00a0 elemento es de car\u00e1cter interpretativo, y el cuarto (ratificaci\u00f3n), se \u00a0 refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan \u00a0 ciertos actos positivos e inequ\u00edvocos del interesado durante el tr\u00e1mite de la \u00a0 acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al primer \u00a0 requisito, la Corte ha sostenido que por el car\u00e1cter informal de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, la consagraci\u00f3n de f\u00f3rmulas sacramentales est\u00e1 proscrita ya que basta \u00a0 con que se infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente \u00a0 para que se entienda surtido dicho requisito[8]. \u00a0 En relaci\u00f3n con el segundo aspecto, la Corte ha precisado que la prueba de la \u00a0 incapacidad del titular del derecho debe existir y tener siquiera car\u00e1cter \u00a0 sumario. La incapacidad a la que se hace referencia cuando se habla de agencia \u00a0 oficiosa, aten\u00faa la concepci\u00f3n tradicional de la misma (referida a minor\u00eda de \u00a0 edad o alienaci\u00f3n mental) y se extiende a la incapacidad f\u00edsica o mental del \u00a0 leg\u00edtimo titular del derecho para iniciar por s\u00ed mismo la demanda; o bien, \u00a0 derivarse de especiales circunstancias socioecon\u00f3micas, tales como el \u00a0 aislamiento geogr\u00e1fico o la situaci\u00f3n de especial marginaci\u00f3n o indefensi\u00f3n en \u00a0 que se encuentre el afectado para asumir la defensa de sus derechos. Por ello, \u00a0 es un deber del juez de tutela efectuar la evaluaci\u00f3n de la imposibilidad \u00a0a partir de los antecedentes del caso concreto[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. En el caso \u00a0 materia de estudio, se ataca por v\u00eda de tutela una providencia judicial \u00a0 proferida dentro de un tr\u00e1mite contencioso, trabado por la Uni\u00f3n Temporal \u00a0 DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A., respecto de un laudo arbitral en el cual fueron \u00a0 partes la mencionada Uni\u00f3n Temporal por un lado y, por el otro, el Municipio de \u00a0 Neiva, quienes en ese marco f\u00e1ctico se perfilan como \u00fanicos titulares del \u00a0 derecho fundamental al debido proceso que podr\u00eda ser vulnerado a causa del \u00a0 proceso de anulaci\u00f3n y la providencia en cita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0 sin perjuicio del derecho que le asiste a cualquier persona de adelantar acci\u00f3n \u00a0 popular para la protecci\u00f3n del derecho colectivo al patrimonio p\u00fablico, cuando \u00a0 no sea posible su amparo por v\u00eda de tutela alegando conexidad con un derecho \u00a0 fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Es as\u00ed como \u00a0 en el caso concreto, el entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo, present\u00f3 la \u00a0 acci\u00f3n de tutela invocando de una parte: i. su condici\u00f3n de Congresista, \u00a0 la cual en sus t\u00e9rminos, le habilita para representar los intereses de sus \u00a0 electores, especialmente en el Departamento del Huila, as\u00ed como en ii. su \u00a0 condici\u00f3n de ciudadano puro y simple. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Respecto de \u00a0 su calidad de Senador invocada para fundar la legitimidad por activa, es \u00a0 menester recordar que el funcionario p\u00fablico, s\u00f3lo puede hacer aquello que le \u00a0 est\u00e9 expresamente permitido; esto es, ejercer las funciones expresamente \u00a0 previstas en la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento de acuerdo con el art\u00edculo \u00a0 123 Constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, \u00a0 el art\u00edculo 133 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que los miembros de cuerpos \u00a0 colegiados representan al pueblo y que son responsables pol\u00edticamente ante la \u00a0 sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las \u201cobligaciones \u00a0 propias de su investidura\u201d. De este modo, la representaci\u00f3n a que hace \u00a0 referencia esta disposici\u00f3n se circunscribe a las obligaciones que se se\u00f1alan \u00a0 expresamente en el art\u00edculo 150 Constitucional, entre las cuales no se incluye \u00a0 la de ejercer \u201cagencia oficiosa\u201d o \u201crepresentaci\u00f3n judicial\u201d de \u00a0 sus electores. De all\u00ed que si bien los Senadores tienen la facultad de \u00a0 representar pol\u00edticamente a sus votantes en el ejercicio de sus funciones por \u00a0 circunscripci\u00f3n nacional, ello no los faculta para intervenir como \u201cparte\u201d \u00a0 en procesos contenciosos en representaci\u00f3n de sus electores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 invoca el ex Senador como precedente para demostrar su legitimaci\u00f3n en la causa, \u00a0 la sentencia T-410 de 2003, interpuesta por un concejal como \u00a0miembro de una \u00a0 corporaci\u00f3n colegiada de elecci\u00f3n popular en favor de sus \u201ccoterr\u00e1neos\u201d; sobre \u00a0 el punto se debe precisar que en efecto en dicha providencia se habilit\u00f3 como \u00a0 parte actora al Concejal del Municipio de Versalles \u2013 Departamento del Valle del \u00a0 Cauca, al verificar que si bien la tutela no era procedente en representaci\u00f3n de \u00a0 sus conciudadanos, s\u00ed lo era a nombre propio, dado que como habitante del \u00a0 municipio se encontraba directamente afectado por la ausencia de sistemas de \u00a0 acueducto y alcantarillado y, en ese orden como titular directo de los derechos \u00a0 fundamentales a la vida y a la salud conculcados por la omisi\u00f3n en la adecuada \u00a0 prestaci\u00f3n de estos servicios, aclarando en todo caso la Corte que en su \u00a0 condici\u00f3n de Concejal no se encontraba habilitado para incoar acci\u00f3n de tutela \u00a0 en representaci\u00f3n de sus \u201ccoterr\u00e1neos\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, \u00a0 concluye la Sala la falta de legitimaci\u00f3n por activa del se\u00f1or Rodrigo Lara \u00a0 Restrepo para iniciar el presente tr\u00e1mite, en su entonces condici\u00f3n de Senador \u00a0 de la Rep\u00fablica, al carecer de habilitaci\u00f3n legal para actuar como \u201cparte\u201d \u00a0 actora en una acci\u00f3n de tutela como agente oficioso o representante judicial de \u00a0 sus electores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Tampoco \u00a0 encuentra la Sala legitimaci\u00f3n por activa del gestor de la acci\u00f3n en su \u00a0 condici\u00f3n de ciudadano puro y simple, en la medida que no demostr\u00f3 una \u00a0 afectaci\u00f3n subjetiva o individual a su derecho fundamental al debido proceso \u00a0 dentro del tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n de laudo arbitral cursado en sede Contencioso \u00a0 Administrativa, entre otras cosas, porque carece de la condici\u00f3n de \u201cparte\u201d, es \u00a0 decir de inter\u00e9s leg\u00edtimo que lo vincule al proceso de anulaci\u00f3n de laudo \u00a0 arbitral del cual predica un defecto que vulnera el debido proceso. En esos \u00a0 t\u00e9rminos, tampoco puede el actor lograr por esta v\u00eda la protecci\u00f3n a un derecho \u00a0 colectivo (patrimonio p\u00fablico) alegando conexidad con un derecho fundamental del \u00a0 cual no es titular. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y menos a\u00fan \u00a0 encuentra la Sala Plena que el se\u00f1or Lara Restrepo como ciudadano del com\u00fan haya \u00a0 actuado como agente oficioso en la medida que: i. no existi\u00f3 ninguna \u00a0 manifestaci\u00f3n por parte de \u00e9ste en este sentido, pues siempre invoc\u00f3 su \u00a0 condici\u00f3n de Senador y de ciudadano. ii. no se demostr\u00f3 imposibilidad alguna \u00a0 para que cualquiera de los interesados hubiese accedido a la acci\u00f3n de tutela; \u00a0 de hecho el Municipio de Neiva accede a la acci\u00f3n de tutela alegando \u00a0 coadyuvancia, lo que reitera que no exist\u00eda obst\u00e1culo alguno para incoar la \u00a0 acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Lo expuesto \u00a0 permite concluir que existe para la Sala Plena una dificultad en cuanto a la \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por activa y la procedibilidad misma de la presente \u00a0 acci\u00f3n. Sin embargo, tal como se estableci\u00f3 en la sentencia T-301 de 2003, el \u00a0 juez de tutela tiene el deber de utilizar sus poderes constitucionales y legales \u00a0 para despejar cualquier incertidumbre respecto de la legitimaci\u00f3n por activa. En \u00a0 ese sentido, debe utilizar sus facultades oficiosas y efectuar un estudio \u00a0 material y no meramente formal de la petici\u00f3n[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Sobre el \u00a0 punto, se advierte a folio 222 del cuaderno principal de tutela, que el \u00a0 Municipio de Neiva a trav\u00e9s de representante debidamente autorizado por el \u00a0 Alcalde, coadyuv\u00f3 la acci\u00f3n de tutela incoada desde la primera instancia, en su \u00a0 condici\u00f3n de parte interesada dentro del tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n de laudo arbitral, \u00a0 argumentando en su escrito la presencia de un defecto org\u00e1nico y un defecto \u00a0 procedimental en la providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera del Consejo de Estado, capaz de vulnerar su derecho fundamental a la \u00a0 defensa y al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La citada \u00a0 \u201ccoadyuvancia\u201d tiene por fundamento los mismos argumentos y razones se\u00f1aladas \u00a0 por el Senador Lara Restrepo en su escrito de tutela y, con \u00a0ella pretende el \u00a0 ente territorial la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso \u00a0 en conexidad con la seguridad jur\u00eddica, la confianza leg\u00edtima y el derecho \u00a0 colectivo a la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.1 La \u201ccoadyuvancia\u201d \u00a0 como representaci\u00f3n adhesiva ofrece una disociaci\u00f3n \u00a0entre tener un inter\u00e9s \u00a0 alterno y ser el titular del mismo, es decir entra\u00f1a una legitimaci\u00f3n \u00a0 secundaria, en vez de una legitimaci\u00f3n principal. As\u00ed, la acci\u00f3n de otro puede \u00a0 tener inter\u00e9s para el coadyuvante en la medida que su desarrollo le resulte \u00fatil \u00a0 sin necesidad de ostentar la titularidad del derecho a definir; se trata \u00a0 entonces de un sujeto que refuerza las pretensiones de una de las partes y act\u00faa \u00a0 a favor del inter\u00e9s ajeno con el fin de que el resultado irradie tambi\u00e9n a su \u00a0 favor sin que por esto se convierta en el titular de la causa procesal o \u00a0 material.[11]\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.2 Si bien la \u00a0 actuaci\u00f3n del Municipio de Neiva se presenta en apariencia como una forma de \u00a0 intervenci\u00f3n adhesiva o ad adiuvandum[12], \u00a0 es decir en ayuda de una parte y para proteger el derecho ajeno como coadyuvante \u00a0 del mismo, lo cierto es que materialmente se trata de una intervenci\u00f3n \u00a0 principal, pues en \u00faltimas su actuaci\u00f3n tiene por objeto, tal como expresamente \u00a0 lo solicita, la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, \u00a0 seguridad jur\u00eddica y confianza leg\u00edtima conculcados aparentemente por una \u00a0 providencia judicial que dej\u00f3 sin efectos un laudo arbitral originado en una \u00a0 controversia de la cual fue parte, aspecto que a diferencia del gestor del \u00a0 amparo, lo ubica como verdadero actor en tanto titular directo de los derechos \u00a0 supuestamente conculcados y, por lo mismo de la acci\u00f3n de tutela que pretende su \u00a0 protecci\u00f3n, pues litiga en causa propia y no en causa ajena.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.3 En esos \u00a0 t\u00e9rminos, la Corte encuentra probada la falta de legitimaci\u00f3n por activa del \u00a0 se\u00f1or Rodrigo Lara Restrepo en su condici\u00f3n de Senador, ciudadano y\/o agente \u00a0 oficioso para interponer esta acci\u00f3n, as\u00ed como que la intervenci\u00f3n del Municipio \u00a0 de Neiva, corresponde a una acci\u00f3n principal que lo ubica sin lugar a dudas en \u00a0 calidad de actor en la presente causa, al solicitar oportunamente -como se ver\u00e1 \u00a0 m\u00e1s adelante-, la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales conculcados mediante \u00a0 la providencia de 13 de mayo de 2009 de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Superado de esta forma el aspecto de la legitimaci\u00f3n en \u00a0 la causa por activa \u00a0como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 procede la Sala a definir el problema jur\u00eddico y su esquema de soluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. En esta oportunidad debe analizar la \u00a0 Sala Plena de la Corte Constitucional si como lo afirma el Municipio de Neiva, \u00a0 la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado al resolver un recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 contra el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y declarar probada la causal 2\u00ba \u00a0 del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993 a trav\u00e9s de su providencia de 13 de mayo de \u00a0 2009, se pronunci\u00f3 de fondo sobre controversias sometidas a \u00a0 la decisi\u00f3n exclusiva del Tribunal de Arbitramento en extralimitaci\u00f3n de su \u00a0 competencia \u2013defecto org\u00e1nico-, convirtiendo el tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n en segunda \u00a0 instancia de la controversia arbitral \u2013defecto procedimental- y, si con ello se \u00a0 vulner\u00f3 el derecho al debido proceso del Municipio de Neiva en conexidad con los \u00a0 principios de confianza leg\u00edtima y seguridad jur\u00eddica. Estudiar\u00e1 tambi\u00e9n la Sala \u00a0 Plena en desarrollo de sus facultades de fallar extra y ultrapetita -como se \u00a0 explicar\u00e1 m\u00e1s adelante-, si a\u00fan en caso de no estructurarse alguno de los \u00a0 citados defectos, la decisi\u00f3n de anulaci\u00f3n contenida en la providencia de 13 de \u00a0 mayo de 2009, deb\u00eda afectar en su\u00a0 integridad el laudo arbitral de 14 de \u00a0 agosto de 2007 y su auto complementario en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 165 del \u00a0 Decreto 1818 de 1998 o s\u00f3lo aquel aspecto reclamado espec\u00edficamente por el actor \u00a0 en desarrollo del principio de congruencia y c\u00f3mo ello afecta los derechos al \u00a0 debido proceso y el acceso a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. En t\u00e9rminos del problema jur\u00eddico planteado, el \u00a0 estudio se circunscribir\u00e1 a verificar la existencia o no de los defectos \u00a0 org\u00e1nico y procedimental expresamente invocados por el Municipio de Neiva, los \u00a0 cuales de manera excepcional habilitan la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Con tal prop\u00f3sito la Sala Plena analizar\u00e1: (i) \u00a0La procedencia gen\u00e9rica de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0 Reiteraci\u00f3n. (ii) Los defectos org\u00e1nico y procedimental como causales del \u00a0 amparo contra providencias judiciales (iii) Alcances del recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n (iii) La causal 2\u00aa del art\u00edculo 72 de la Ley \u00a0 80 de 1993 \u2013 subrogada por el art\u00edculo 22 de la Ley 1150 de 2007- y las \u00a0 facultades del juez de anulaci\u00f3n para determinar su existencia, (iv) \u00a0 Caracter\u00edsticas de un fallo en equidad y de un fallo en derecho en t\u00e9rminos de \u00a0 la jurisprudencia contenciosa y arbitral con el fin de evidenciar la complejidad \u00a0 a la que se enfrenta el juez contencioso cuando se trata de definir si se est\u00e1 \u00a0 frente a un laudo en conciencia o uno en equidad, para de esta forma. (v) \u00a0 Caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Procedencia de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0 contra providencias judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Conforme al \u00a0 precepto contenido en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte \u00a0 Constitucional ha desarrollado una amplia doctrina acerca de la procedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela contra las providencias expedidas por las autoridades \u00a0 judiciales. En un comienzo, esta atribuci\u00f3n encontr\u00f3 fundamento en los art\u00edculos \u00a0 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, aunque dichas disposiciones \u00a0 fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-543 de 1992, al considerar \u00a0 que valores como la seguridad jur\u00eddica y la cosa juzgada eran relevantes en \u00a0 nuestro sistema normativo en tanto justificaban la intangibilidad de las \u00a0 decisiones judiciales, se previno que ciertos actos no gozaban de tales \u00a0 cualidades y que, por tanto, frente a actuaciones de hecho, la acci\u00f3n de \u00a0 tutela s\u00ed resultaba procedente para proteger los derechos fundamentales; la \u00a0 Corte afirm\u00f3 en ese entonces: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, de conformidad con el concepto constitucional de \u00a0 autoridades p\u00fablicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en \u00a0 cuanto les corresponde la funci\u00f3n de administrar justicia y sus resoluciones son \u00a0 obligatorias para los particulares y tambi\u00e9n para el Estado. En esa condici\u00f3n no \u00a0 est\u00e1n excluidos de la acci\u00f3n de tutela respecto de actos u omisiones que \u00a0 vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda \u00a0 dicha acci\u00f3n contra sus providencias. As\u00ed, por ejemplo, nada obsta para que por \u00a0 la v\u00eda de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilaci\u00f3n injustificada \u00a0 en la adopci\u00f3n de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con \u00a0 diligencia los t\u00e9rminos judiciales, ni ri\u00f1e con los preceptos constitucionales \u00a0 la utilizaci\u00f3n de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al \u00a0 funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos \u00a0 fundamentales, ni tampoco cuando la decisi\u00f3n pueda causar un perjuicio \u00a0 irremediable, (…). En hip\u00f3tesis como estas no \u00a0 puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jur\u00eddica de los asociados, \u00a0 sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. El caso materia de tutela plantea \u00a0 un asunto que ha sido abordado profusa y reiteradamente por la jurisprudencia \u00a0 constitucional, en la que \u00e9sta ha sido positiva en afirmar que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela procede, a pesar de su car\u00e1cter subsidiario, contra providencias \u00a0 judiciales en las que se vislumbre vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales. En \u00a0 ese orden, la Corte ha registrado una importante evoluci\u00f3n de su jurisprudencia \u00a0 a partir de la citada sentencia C-543 de 1992, de manera que sentencias como la \u00a0 T-079 de 1993[13] \u00a0y T-158 de 1993, precisaron un conjunto de defectos que podr\u00edan llegar a \u00a0 justificar el amparo de derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que acuden \u00a0 a la administraci\u00f3n de justicia para la soluci\u00f3n de sus conflictos, como la \u00a0 ausencia de fundamento objetivo de la decisi\u00f3n judicial o que el juez profiriera \u00a0 la providencia arrog\u00e1ndose prerrogativas no previstas en la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. En esa direcci\u00f3n, la sentencia T-231 de 1994 traz\u00f3 pautas orientadas \u00a0 a delimitar el enunciado \u201cv\u00eda de hecho\u201d respecto de providencias \u00a0 judiciales, para lo cual se\u00f1al\u00f3 los vicios que har\u00edan viable la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra aquellas: (1) defecto sustantivo; (2) defecto f\u00e1ctico; (3) defecto \u00a0 org\u00e1nico; \u00f3 (4) defecto procedimental; doctrina constitucional que se ha \u00a0 precisado y reiterado en varias sentencias de unificaci\u00f3n proferidas por la Sala \u00a0 Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias \u00a0 SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Esa misma evoluci\u00f3n jurisprudencial propici\u00f3 que la Corte revaluara \u00a0 el concepto de v\u00eda de hecho declarado como el acto absolutamente caprichoso y \u00a0 arbitrario[14] \u00a0que interesa al juez constitucional y, en su lugar, prefiriera el enunciado de \u201ccausales \u00a0 gen\u00e9ricas de procedibilidad de la acci\u00f3n\u201d[15]. Al respecto, \u00a0 en la sentencia T-949 de 2003, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Corte en sentencias recientes ha redefinido dogm\u00e1ticamente \u00a0 el concepto de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 judiciales. Esta redefinici\u00f3n ha operado a partir del poder de irradiaci\u00f3n del \u00a0 principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 C.P.) y de una \u00a0 interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de diversas disposiciones de la Constituci\u00f3n (arts. \u00a0 1, 2, 13, 86, 228 y 230 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cv\u00eda de hecho\u201d por la de \u201ccausales gen\u00e9ricas de procedibilidad\u201d. Lo anterior ha \u00a0 sido inducido por la urgencia de una comprensi\u00f3n diferente del procedimiento de \u00a0 tutela con tal de que permita “armonizar la necesidad de proteger los intereses \u00a0 constitucionales que involucran la autonom\u00eda de la actividad jurisdiccional y la \u00a0 seguridad jur\u00eddica, sin que estos valores puedan desbordar su \u00e1mbito de \u00a0 irradiaci\u00f3n y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos \u00a0 fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasi\u00f3n de la \u00a0 actividad jurisdiccional del Estado ( Sentencia T-462 de 2003 )\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta \u00a0 sentencia, se advirti\u00f3 expresamente que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra fallos judiciales s\u00f3lo proced\u00eda cuando se cumpliera con ciertos y \u00a0 rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos, distingui\u00f3 unos de \u00a0 car\u00e1cter general, que habilitaban la interposici\u00f3n de la tutela y, otros de \u00a0 car\u00e1cter espec\u00edfico, que tocan la procedencia misma del amparo, una vez \u00a0 interpuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los requisitos generales, la sentencia acopi\u00f3 y defini\u00f3 los \u00a0 siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Que la cuesti\u00f3n que se discuta resulte de evidente relevancia \u00a0 constitucional[16]. \u00a0 (\u2026)\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y \u00a0 extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo \u00a0 que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental \u00a0 irremediable[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la \u00a0 tutela se hubiere interpuesto en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir \u00a0 del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro \u00a0 que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se \u00a0 impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[19]. \u00a0 No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la \u00a0 irregularidad comporta una grave lesi\u00f3n de derechos fundamentales, tal como \u00a0 ocurre con los casos de pruebas il\u00edcitas susceptibles de imputarse como cr\u00edmenes \u00a0 de lesa humanidad, la protecci\u00f3n de tales derechos se genera independientemente \u00a0 de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulaci\u00f3n \u00a0 del juicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los \u00a0 hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere \u00a0 alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido \u00a0 posible[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Que no se trate de sentencias de tutela[21]. \u00a0 Esto por cuanto los debates sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no \u00a0 pueden prolongarse de manera indefinida, mucho m\u00e1s si todas las sentencias \u00a0 proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selecci\u00f3n ante esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para \u00a0 revisi\u00f3n, por decisi\u00f3n de la sala respectiva, se tornan definitivas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, el fallo enlist\u00f3 varias causales especiales de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, entre \u00a0 ellas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c25. Ahora, adem\u00e1s de los requisitos generales mencionados, para \u00a0 que proceda una acci\u00f3n de tutela contra una sentencia judicial es necesario \u00a0 acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, \u00a0 las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha \u00a0 se\u00f1alado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere \u00a0 que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se \u00a0 explican. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Defecto org\u00e1nico, que se presenta cuando el funcionario \u00a0 judicial que profiri\u00f3 la providencia impugnada, carece, absolutamente, de \u00a0 competencia para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cb. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez \u00a0 actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cc. Defecto f\u00e1ctico, que surge cuando el juez carece del apoyo \u00a0 probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cd. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se \u00a0 decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[22] o \u00a0 que presentan una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cf. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue \u00a0 v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de \u00a0 una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cg. Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los \u00a0 servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de \u00a0 sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la \u00a0 legitimidad de su \u00f3rbita funcional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ch. Desconocimiento del precedente, hip\u00f3tesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de \u00a0 un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando \u00a0 sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo \u00a0 para garantizar la eficacia jur\u00eddica del contenido constitucionalmente \u00a0 vinculante del derecho fundamental vulnerado[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci. Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEstos eventos en que procede la acci\u00f3n de tutela contra decisiones \u00a0 judiciales involucran la superaci\u00f3n del concepto de v\u00eda de hecho y la admisi\u00f3n \u00a0 de espec\u00edficos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se \u00a0 est\u00e1 ante una burda trasgresi\u00f3n de la Carta, si se trata de decisiones \u00a0 ileg\u00edtimas que afectan derechos fundamentales.\u201d \u00a0(Resaltado fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. Precisado el marco conceptual de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra providencias judiciales, pasa la Sala a examinar si en el presente caso \u00a0 se configuran los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra la providencia judicial de 13 de mayo de 2009, proferida por la Sala de \u00a0 decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado en desarrollo del recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Antes de \u00a0 entrar a estudiar el fondo del asunto, es decir, de manera previa a un \u00a0 pronunciamiento sobre los defectos alegados por el actor, es preciso verificar \u00a0 si est\u00e1n presentes los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n tutela contra \u00a0 providencias judiciales se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional, pues \u00a0 como su denominaci\u00f3n lo \u00edndica, de no estarlo, el mecanismo constitucional de \u00a0 protecci\u00f3n se tornar\u00eda improcedente en el caso concreto y no habr\u00eda lugar a \u00a0 estudiar de fondo el amparo solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de \u00a0 los requisitos generales de procedencia, es claro que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada: (i) no ataca un fallo de tutela; (ii) La cuesti\u00f3n \u00a0 que se pretende discutir por medio de la acci\u00f3n de tutela es una cuesti\u00f3n \u00a0 de evidente relevancia constitucional. As\u00ed, en consideraci\u00f3n a que la \u00a0 tutela contra providencias judiciales no puede dar lugar en este caso a una \u00a0 segunda instancia del tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n, es necesario centrar la causa de la \u00a0 presente acci\u00f3n en el aparente desconocimiento del derecho fundamental, de \u00a0 manera que el asunto sea exclusivamente de naturaleza constitucional y \u00a0 trascienda la discusi\u00f3n respecto de meras cuestiones e interpretaciones legales como las planteadas por la mayor\u00eda de intervinientes[24]. En el caso concreto, el \u00a0 actor afirma que la providencia impugnada vulnera su derecho al debido proceso. \u00a0 Si bien una decisi\u00f3n definitiva sobre la supuesta vulneraci\u00f3n a este derecho \u00a0 s\u00f3lo podr\u00e1 adoptarse luego de estudiar el fondo del asunto planteado, esta Sala \u00a0 de revisi\u00f3n considera, a priori, que la cuesti\u00f3n propuesta reviste sin \u00a0 duda relevancia desde la perspectiva constitucional porque se acusa la \u00a0 providencia judicial de anulaci\u00f3n de 13 de mayo de 2009, de hechos que \u00a0 pueden quebrantar el derecho al debido proceso, como son la presunta falta de \u00a0 competencia de la Secci\u00f3n Tercera para so pretexto de decidir si los \u00a0 \u00e1rbitros fallaron en equidad pronunciarse de fondo sobre asuntos de exclusivo \u00a0 resorte de los \u00e1rbitros, convirtiendo el recurso de anulaci\u00f3n en segunda \u00a0 instancia de la controversia arbitral. (iii) Como se nota, se cumple con la \u00a0 invocaci\u00f3n expresa del derecho fundamental conculcado, en este caso el debido \u00a0 proceso, que de encontrarse vulnerado se traducir\u00edan en una \u00a0 ruptura del equilibrio procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Ahora bien, \u00a0 frente a los requisitos de inmediatez y subsidiaridad, la Corte \u00a0 ha entendido que recae sobre la parte interesada un deber de diligencia para \u00a0 interponer la acci\u00f3n de tutela, de manera que la tensi\u00f3n que existe entre el \u00a0 derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acci\u00f3n de tutela y el \u00a0 derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jur\u00eddica sea resuelto \u00a0 estableciendo como condici\u00f3n de procedencia de la tutela, que la misma sea \u00a0 interpuesta, dentro de un plazo razonable y proporcionado[25] y despu\u00e9s de \u00a0 haber agotado todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 concreto, se evidencia que la providencia judicial atacada fue proferida el 13 \u00a0 de mayo de 2009 y que la acci\u00f3n de tutela se interpuso el 6 de noviembre del \u00a0 mismo a\u00f1o. Esta acci\u00f3n, a su turno, fue coadyuvada por el Municipio de Neiva el \u00a0 16 de diciembre de 2009, aspecto de relevancia si se tiene en cuenta que este se \u00a0 tendr\u00e1 como actor para efectos de esta providencia, con lo cual se acredita con \u00a0 suficiencia el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0 requisito de subsidiariedad, si bien es cierto que es procedente el recurso \u00a0 extraordinario de revisi\u00f3n contra la providencia que resuelve la anulaci\u00f3n de \u00a0 laudo arbitral[26], \u00a0 lo cierto es que \u00e9ste procede \u00fanicamente por las causales taxativas previstas en \u00a0 el art\u00edculo 380 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, dentro de las cuales ninguna \u00a0 se dirige a verificar la posible falta de competencia del juez de anulaci\u00f3n, \u00a0 aspecto en el cual el actor hace reposar la vulneraci\u00f3n al derecho fundamental \u00a0 al debido proceso que en este caso se reclama. En ese orden, el recurso de \u00a0 revisi\u00f3n no resulta instrumento \u00fatil ni id\u00f3neo, en el presente caso, para la \u00a0 protecci\u00f3n material de su derecho fundamental, de forma que al presentarse inane \u00a0 frente al reclamo material del actor no es conducente exigirlo como requisito de \u00a0 procedibilidad de la presente tutela[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, a \u00a0 prop\u00f3sito de la afirmaci\u00f3n que se hace en las intervenciones seg\u00fan la cual la \u00a0 presente acci\u00f3n resulta improcedente por no agotar el requisito de \u00a0 subsidiariedad debido a que los asuntos materia de anulaci\u00f3n son susceptibles de \u00a0 una nueva decisi\u00f3n en la Jurisdicci\u00f3n, debe advertir la Sala que con tal \u00a0 aseveraci\u00f3n se desconoce el hecho de que la tutela no ataca la providencia \u00a0 arbitral -es decir lo resuelto por los \u00e1rbitros-, sino el alcance de la \u00a0 providencia judicial de anulaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la cual se acusa a la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera de haber excedido su competencia. De manera que es frente a la \u00a0 providencia judicial de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa y no frente \u00a0 al laudo arbitral que se encuentran agotados todos los medios posibles de \u00a0 defensa judicial. En ese orden, debe indagar esta Corporaci\u00f3n si en el tr\u00e1mite \u00a0 contencioso en efecto se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso del Municipio de \u00a0 Neiva con el fin de ordenar su protecci\u00f3n en caso de resultar necesario.[28] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Los defectos org\u00e1nico y procedimental como causales del amparo \u00a0 contra providencias judiciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto en el apartado precedente se refirieron de manera \u00a0 general las causales que dan lugar\u00a0 a la tutela contra providencia \u00a0 judiciales en raz\u00f3n de la lesi\u00f3n o amenaza a derechos fundamentales, dadas las \u00a0 manifestaciones de la parte accionante, corresponde ahora considerar de un modo \u00a0 m\u00e1s detenido la afectaci\u00f3n a los mencionados derechos por la v\u00eda de los defectos \u00a0 org\u00e1nico y procedimental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Defecto Org\u00e1nico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta al ataque a derechos fundamentales por la v\u00eda del \u00a0 defecto org\u00e1nico, esta Corporaci\u00f3n ha precisado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) existe v\u00eda de hecho por defecto org\u00e1nico, cuando se configura \u00a0 falta de competencia del juez que conoce del caso.\u00a0 La competencia, que \u00a0 ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicci\u00f3n, tiene por \u00a0 finalidad delimitar el campo de acci\u00f3n, funci\u00f3n o actividad que corresponde \u00a0 ejercer a una determinada entidad o autoridad p\u00fablica, haciendo efectivo de esta \u00a0 manera el principio de seguridad jur\u00eddica. Este principio representa un \u00a0 l\u00edmite para la autoridad p\u00fablica que administra justicia, en la medida que las \u00a0 atribuciones que le son conferidas s\u00f3lo las podr\u00e1 ejercer en los t\u00e9rminos que la \u00a0 Constituci\u00f3n y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier \u00a0 extralimitaci\u00f3n de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un \u00a0 atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce \u00a0 desconfianza de los ciudadanos en las autoridades p\u00fablicas. (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, el ordenamiento jur\u00eddico consagra un mecanismo de \u00a0 control id\u00f3neo para corregir tales actuaciones irregulares de las autoridades \u00a0 judiciales, como es el caso de la acci\u00f3n de tutela. Cabe anotar, que esta acci\u00f3n \u00a0 s\u00f3lo puede afectar la firmeza de las providencias judiciales si \u00e9stas son \u00a0 verdaderas v\u00edas de hecho, es decir, cuando contienen errores groseros y burdos \u00a0 que, en el fondo, impliquen que no sean sino meras apariencias de decisiones \u00a0 judiciales. (T-1057\/02 M.P. Araujo Renter\u00eda) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna duda cabe que se trata de no solo de una verdadera protecci\u00f3n \u00a0 del derecho fundamental en cabeza del ciudadano, sino, de la protecci\u00f3n de dos \u00a0 valores caros al Estado de Derecho y, de contera, al Estado Social de Derecho, \u00a0 cuales son la seguridad jur\u00eddica y el principio de legalidad. La sujeci\u00f3n de los \u00a0 poderes p\u00fablicos al ordenamiento, comporta una verdadera garant\u00eda para los \u00a0 asociados, pues, para estos, la existencia de reglas y el fiel acatamiento de \u00a0 las mismas por parte de las autoridades, implica un grado de certeza necesario \u00a0 para saber cu\u00e1les son las consecuencias de su actuar en el conglomerado social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este criterio, ha sido reiterado recientemente por esta Sala en sede \u00a0 de unificaci\u00f3n, anot\u00e1ndose la consecuencia que comporta para el derecho \u00a0 fundamental de la persona, la extralimitaci\u00f3n de la competencia del poder \u00a0 judicial. Ha dicho la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la actuaci\u00f3n judicial est\u00e1 enmarcada dentro de una competencia \u00a0 funcional y temporal, determinada, constitucional y legalmente, que de ser \u00a0 desbordada conlleva la configuraci\u00f3n de un defecto org\u00e1nico, y por ende, el \u00a0 desconocimiento del derecho al debido proceso\u201d (SU- \u00a0 198\/13 M.P. Vargas Silva) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha advertido que entre las formas de configurar el \u00a0 defecto org\u00e1nico, se tienen, el desconocimiento de las competencias por parte \u00a0 del administrador de justicia o, la asunci\u00f3n de aquellas que no le est\u00e1n \u00a0 autorizadas por el ordenamiento. Esta apreciaci\u00f3n se corresponde con lo mandado \u00a0 por el art\u00edculo 6 Superior, el cual, hace responsables a los servidores p\u00fablicos \u00a0 por la infracci\u00f3n de la constituci\u00f3n y la Ley, pero tambi\u00e9n por la omisi\u00f3n y \u00a0 extralimitaci\u00f3n en el cumplimiento de sus funciones. Se ha sentado puntualmente \u00a0 en sede de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es necesario precisar que cuando los jueces desconocen su \u00a0 competencia o asumen una que no les corresponde, sus decisiones son susceptibles \u00a0 de ser excepcionalmente atacadas en sede de tutela, pues no constituyen m\u00e1s \u00a0 que una violaci\u00f3n al debido proceso(\u2026) (T-446\/07 M.P. Vargas Hern\u00e1ndez) (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentido similar, se ha\u00a0 sostenido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la extralimitaci\u00f3n de la esfera de competencia atribuida a un \u00a0 juez quebranta el debido proceso y, entre otros supuestos, se produce cuando \u00a0 \u201clos jueces desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde\u201d[29] y tambi\u00e9n \u00a0 cuando adelantan alguna actuaci\u00f3n o emiten pronunciamiento por fuera de los \u00a0 t\u00e9rminos jur\u00eddicamente dispuestos para que se surtan determinadas \u00a0 actuaciones (\u2026)\u201d (T-929\/08 MP. Escobar Gil) \u00a0 (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en el asunto en estudio, habr\u00e1 de examinarse si el Juzgador \u00a0 cuestionado desconoci\u00f3 su competencia, asumi\u00f3 una que no le correspond\u00eda o, \u00a0 emiti\u00f3 un pronunciamiento por fuera de t\u00e9rminos. Tal inspecci\u00f3n permitir\u00e1 saber \u00a0 si se configur\u00f3 en la sentencia controvertida la vulneraci\u00f3n de un derecho \u00a0 fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Defecto Procedimental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de defecto org\u00e1nico, esta Sala se ha pronunciado en \u00a0 repetidas ocasiones. Para la Corte Constitucional, tiene lugar el defecto \u00a0 org\u00e1nico como causal que permite prosperar el amparo, bien cuando \u201c(\u2026) se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el \u00a0 funcionario judicial sigue un tr\u00e1mite por completo ajeno al pertinente (desv\u00eda \u00a0 el cauce del asunto) (\u2026)\u201d o, bien cuando se \u201c(\u2026) \u00a0 pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento legalmente \u00a0 establecido, afectando el derecho de defensa y contradicci\u00f3n de una de las \u00a0 partes del proceso(\u2026)\u201d[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, se trata de situaciones que vulneran los \u00a0 mandatos contenidos en los art\u00edculos 29 y 228 de la Carta. El desconocimiento \u00a0 del art\u00edculo 29 implica el quebrantamiento de la seguridad jur\u00eddica, entendida \u00a0 esta como uno de los valores sobre los cuales se soporta el Estado Social de \u00a0 Derecho. Por su parte, la infracci\u00f3n del mandato que protege el acceso a la \u00a0 Administraci\u00f3n de Justicia, contenida en el art\u00edculo 228, comporta la afectaci\u00f3n \u00a0 de una garant\u00eda que se orienta entre otras cosas a evitar que los conflictos se \u00a0 tramiten por fuera de las reglas establecidas o autorizadas por el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el defecto procedimental, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 determinado que la procedencia del amparo constitucional est\u00e1 sujeto a la \u00a0 concurrencia de los siguientes elementos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) (i) Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por \u00a0 ninguna otra v\u00eda, de acuerdo con el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela; \u00a0 (ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el \u00a0 fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que \u00a0 la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que \u00a0 ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso \u00a0 espec\u00edfico; (iv) que la situaci\u00f3n irregular no sea atribuible al afectado; y (v) \u00a0 que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneraci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales. [31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte la Corte que una valoraci\u00f3n en relaci\u00f3n con la causal en \u00a0 estudio, implica la revisi\u00f3n del cumplimiento de los requisitos transcritos. De \u00a0 no atenderse en el caso concreto las circunstancias inmediatamente referidas, \u00a0 deber\u00e1 la Sala despachar desfavorablemente la solicitud de tutela motivada por \u00a0 la presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales originada en una providencia \u00a0 que incurri\u00f3 en el defecto procedimental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, ha precisado la Corte que no cualquier clase de \u00a0 afectaci\u00f3n producida por una decisi\u00f3n viciada por un defecto procedimental, \u00a0 conduce indefectiblemente a la protecci\u00f3n deprecada. En este sentido, ha \u00a0 observado este Tribunal lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) No obstante, el desconocimiento del procedimiento debe tener \u00a0 unos rasgos adicionales para constituir una v\u00eda de hecho: a) Debe ser un error \u00a0 trascendente que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y que tenga \u00a0 una influencia directa en la decisi\u00f3n de fondo adoptada y, b) debe ser una \u00a0 deficiencia no atribuible al afectado.(\u2026)\u201d[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata pues de una exigencia, seg\u00fan la cual, el juez de tutela est\u00e1 \u00a0 llamado a amparar el derecho fundamental conculcado por una decisi\u00f3n judicial, \u00a0 cuando la infracci\u00f3n al procedimiento comprometa de manera importante el debido \u00a0 proceso. De contera se concluye que no cualquier tipo de inobservancia del \u00a0 procedimiento da lugar a la concesi\u00f3n de la protecci\u00f3n pedida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los presupuestos se\u00f1alados permitir\u00e1n a la Sala abordar el asunto del \u00a0 defecto procedimental en el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii.) Alcances del recurso extraordinario de anulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0 Seg\u00fan lo dispuesto por el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica \u201clos particulares pueden ser investidos transitoriamente de la \u00a0 funci\u00f3n de administrar justicia en la condici\u00f3n de conciliadores o en la de \u00a0 \u00e1rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad \u00a0 en los t\u00e9rminos que determine la ley\u201d (resaltado fuera de texto). Este \u00a0 precepto constituye entonces el fundamento constitucional de la justicia \u00a0 arbitral y define los principales elementos que la caracterizan: (i) el \u00a0 ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional por particulares, (ii) su naturaleza \u00a0 procesal, (iii) su car\u00e1cter transitorio o temporal, (iii) su origen en la \u00a0 voluntad de las partes del conflicto, (iv) que los fallos pueden ser proferidos \u00a0 en derecho o en equidad, (v) que el arbitraje se desarrolla en los t\u00e9rminos que \u00a0 se\u00f1ala la ley, de manera que el legislador tiene una amplia libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n de la justicia arbitral, con el l\u00edmite \u00faltimo de los preceptos \u00a0 constitucionales [33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, el acceso a la administraci\u00f3n de justicia, \u00a0 como lo ha establecido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional, \u00a0 constituye un derecho fundamental. Este derecho, materialmente, implica un \u00a0 conjunto de libertades y garant\u00edas, dentro de las cuales se encuentra aquella de \u00a0 escoger, en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad, si las pretensiones ser\u00e1n \u00a0 definidas por un juez o por \u00e1rbitro y, en este \u00faltimo caso, si aquellas se \u00a0 resuelven en derecho, en equidad o mediante un expertis \u00a0t\u00e9cnico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. \u00a0 Ciertamente, al reconocerse a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros verdaderos efectos \u00a0 judiciales, los laudos en Colombia est\u00e1n cobijados por el principio de \u00a0 intangibilidad de las decisiones, al punto que el fallo arbitral originado en \u00a0 controversias contractuales de naturaleza estatal s\u00f3lo resulta impugnable a \u00a0 trav\u00e9s del recurso extraordinario de anulaci\u00f3n (art. 37 \u00a0 decreto 2279 de 1989; 72 ley 80 de 1993)[34], \u00a0 el cual no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y \u00a0 excepcional, que se limita\u00a0 a cuestionar asuntos de\u00a0 forma – errores \u00a0 in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuaci\u00f3n procesal, esto \u00a0 es la forma de los actos, su estructura externa, su modo \u00a0 ordinario de realizarse, los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por \u00a0 error propio o de las partes, se desv\u00eda o aparta de los medios se\u00f1alados por el \u00a0 derecho procesal para la direcci\u00f3n del juicio, al punto que con ese apartamiento \u00a0 se disminuyen las garant\u00edas del contradictorio o se priva a las partes de una \u00a0 defensa plena de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. De acuerdo con ello el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n no puede considerarse, en modo alguno, segunda instancia con \u00a0 implicaciones similares a las que se le otorga a un recurso como el de \u00a0 apelaci\u00f3n, en tanto expresamente la ley excluye de la competencia del juez de \u00a0 anulaci\u00f3n la posibilidad de pronunciarse sobre errores in iudicando, es \u00a0 decir aspectos de m\u00e9rito o de fondo y, en consecuencia, le impide reemplazar o \u00a0 sustituir de forma plena el laudo que pronunci\u00f3 el tribunal de arbitramento, \u00a0 como s\u00ed ocurre al prosperar un recurso de apelaci\u00f3n[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. Esta afirmaci\u00f3n se infiere de las \u00a0 causales mismas que habilitan la procedencia del recurso extraordinario y que \u00a0 constituyen el marco o l\u00edmite dentro del cual debe discurrir la competencia del \u00a0 juez de anulaci\u00f3n. Las causales persiguen la correcci\u00f3n de errores de forma y, \u00a0 s\u00f3lo de manera exceptiva, seg\u00fan la causal de que se trate, la decisi\u00f3n no \u00a0 comporta la anulaci\u00f3n del laudo sino su correcci\u00f3n o adici\u00f3n como ocurre frente \u00a0 a errores aritm\u00e9ticos o disposiciones contradictorias, eliminar las decisiones \u00a0 extra o ultrapetita y, decidir la cuesti\u00f3n que habiendo estado sujeta a \u00a0 arbitramento no fue resuelta por los \u00e1rbitros, caso en el cual es posible \u00a0 revisar aspectos de fondo e inclusive probatorios siempre que con ello no se \u00a0 modifiquen las decisiones del laudo que no resulten contradictorias o \u00a0 violatorias del principio de congruencia[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. La restricci\u00f3n del juez de anulaci\u00f3n \u00a0 para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su raz\u00f3n de ser \u00a0 en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la \u00a0 voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la \u00a0 Jurisdicci\u00f3n. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de \u00a0 arbitramento en cuanto a la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de normas sustantivas o \u00a0 ante la falta o indebida\u00a0 valoraci\u00f3n de la prueba o a una impropia \u00a0 utilizaci\u00f3n de los principios\u00a0 l\u00f3gicos o emp\u00edricos del fallo, no ser\u00e1 \u00a0 posible acudir al recurso extraordinario de anulaci\u00f3n[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el punto ha dicho en su \u00a0 jurisprudencia el Consejo de Estado, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) De \u00a0 acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporaci\u00f3n ha desarrollado, se puede \u00a0 afirmar que el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n contra laudos presenta, entre \u00a0 otras, las siguientes generalidades: El recurso extraordinario de anulaci\u00f3n ante \u00a0 la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, no constituye un control judicial \u00a0 que comporte una instancia, como la que surge a prop\u00f3sito del recurso \u00a0 ordinario de apelaci\u00f3n para las sentencias de primera instancia de los \u00a0 Tribunales Administrativos. El objeto y finalidad del recurso es atacar la \u00a0 decisi\u00f3n arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el \u00a0 Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que \u00a0 no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es \u00a0 posible examinar aspectos de m\u00e9rito o sustanciales, a menos que prospere la \u00a0 causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al \u00a0 arbitramento (No. 5 del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993 o No. 9 del \u00a0 art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998); ni cuestionar, plantear o revivir un \u00a0 nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoraci\u00f3n de \u00a0 las pruebas o en las conclusiones jur\u00eddicas a las que arrib\u00f3 el Tribunal. En \u00a0 suma, al juez de anulaci\u00f3n no le est\u00e1 autorizado adentrarse a juzgar \u00a0 eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por \u00a0 el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, \u00a0 conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas; excepto, como se se\u00f1al\u00f3 cuando se deja de decidir \u00a0 asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el \u00a0 numeral 5 del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993 o la del No. 9 del art\u00edculo 163 \u00a0 del Decreto 1818 de 1998, que son normas equivalentes.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s contundentemente, en la \u00a0 misma decisi\u00f3n ha establecido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el \u00a0 recurso extraordinario de anulaci\u00f3n no puede utilizarse como si se tratara de \u00a0 una segunda instancia, raz\u00f3n por la cual no es admisible que por su \u00a0 intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del \u00a0 proceso. En otros t\u00e9rminos, a trav\u00e9s del recurso de anulaci\u00f3n no podr\u00e1 \u00a0 revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos \u00a0 o conceptos derivados de la aplicaci\u00f3n de la ley sustancial, al resolver las \u00a0 pretensiones y excepciones propuestas, as\u00ed como tampoco si hubo errores de hecho \u00a0 o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que \u00a0 voluntariamente se les someti\u00f3 a su consideraci\u00f3n y decisi\u00f3n.(\u2026)\u201d (Sec. \u00a0 Tercera, junio 08 de 2006, Exp. 29476 MP. Correa Palacio)[38] (negrillas fuera de \u00a0 texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ocasiones, en las cuales se han \u00a0 elevado solicitudes que desconocen la premisa, seg\u00fan la cual, el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n no da lugar a una segunda instancia, el M\u00e1ximo Tribunal de lo \u00a0 Contencioso ha indicado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Es claro que los argumentos de los impugnantes \u00a0 se dirigen a cuestionar las conclusiones que dedujo el Tribunal, y no a \u00a0 fundamentar la causal invocada. Se cuestiona la interpretaci\u00f3n que el laudo \u00a0 arbitral dio a las normas que condujeron a la decisi\u00f3n. Dada la naturaleza \u00a0 del recurso de anulaci\u00f3n, la Sala carece de competencia para modificar los \u00a0 criterios utilizados por el Tribunal de Arbitramento(\u2026) (Sec. Tercera, Julio 4 de 2002, Exp., 21217 MP.\u00a0 Hern\u00e1ndez \u00a0 Henr\u00edquez) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un elemento relevante en la delimitaci\u00f3n \u00a0 de la competencia dentro del recurso referido, lo constituye la solicitud misma \u00a0 de anulaci\u00f3n, pues, acorde con la jurisprudencia se ha advertido que es el \u00a0 recurrente quien define el asunto de conocimiento para el que se acude al Juez. \u00a0 Se trata espec\u00edficamente de la vigencia del principio dispositivo que la \u00a0 jurisprudencia contenciosa ha entendido en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)Los procederes del juez del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n est\u00e1n limitados por el llamado \u201cprincipio dispositivo\u201d, conforme al \u00a0 cual es el recurrente quien delimita, con la formulaci\u00f3n y sustentaci\u00f3n del \u00a0 recurso, el objeto que con \u00e9l se persigue y ello, obviamente, dentro de las \u00a0 precisas y taxativas causales que la ley consagra. Sin embargo, para el caso \u00a0 de controversias sobre contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, ha \u00a0 manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulaci\u00f3n de laudos por fuera \u00a0 de las citadas causales establecidas en el art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993, en \u00a0 los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto \u00a0 arbitral por objeto o causa il\u00edcita, caso en el cual procede su declaratoria \u00a0 incluso de oficio y, por ende, invalida tambi\u00e9n el laudo; y b) en los casos de \u00a0 nulidad por la obtenci\u00f3n de la prueba con violaci\u00f3n del debido proceso, conforme \u00a0 a lo previsto en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica(\u2026)\u201d[39] \u00a0(negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera m\u00e1s general, ha dicho el Consejo de Estado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la competencia del juez del recurso de anulaci\u00f3n se rige por el\u00a0principio dispositivo, conforme al cual es \u00a0 el recurrente quien la delimita mediante la formulaci\u00f3n y sustentaci\u00f3n del \u00a0 recurso, con sujeci\u00f3n a las causales previstas en el ordenamiento. Sin perjuicio \u00a0 de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario para \u00a0 asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la \u00a0 caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta. Lo \u00faltimo, siempre \u00a0 que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral(\u2026)\u201d( \u00a0 Sec. Tercera, febrero 02 de 2014, Exp., 41064 MP.\u00a0 Conto D\u00edaz del Castillo) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo citado se colige que el principio en referencia no es \u00a0 absoluto, pues, existen circunstancias en las cuales cabe ir m\u00e1s all\u00e1 de lo \u00a0 fijado por el accionante en el recurso del caso. Sin embargo, debe advertirse \u00a0 que esa potestad extendida del Juez, es excepcional y, de no encajarse la \u00a0 actuaci\u00f3n judicial en el recurso de anulaci\u00f3n, en esa circunstancia espec\u00edfica, \u00a0 dentro de las excepciones, se estar\u00e1 sin duda frente a un quebrantamiento de las \u00a0 reglas de la competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, tornar el recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 en una segunda instancia, desatendiendo el principio dispositivo, comporta \u00a0 pretender\u00a0 transformar o asumirse el Juez, en un decisor de segunda \u00a0 instancia y, de contera, surtir un procedimiento distinto del establecido en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico. Depender\u00e1 de dicho fallador, usurpar la competencia \u00a0 vedada o, mantenerse en el cauce de las atribuciones conferidas por el \u00a0 ordenamiento.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procede seguidamente la Corte a se\u00f1alar \u00a0 de manera sucinta, hasta d\u00f3nde van las facultades del juez de anulaci\u00f3n, \u00a0 particularmente cuando se trata de verificar si se estructura la causal de \u201chaber \u00a0 fallado en conciencia debiendo ser en derecho\u201d, pues ese es el asunto puesto \u00a0 en discusi\u00f3n por qui\u00e9n reclama la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii.) La causal 2\u00aa del art\u00edculo 72 \u00a0 de la Ley 80 de 1993 y las facultades del juez de anulaci\u00f3n para determinar su \u00a0 existencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. En materia de contrataci\u00f3n estatal \u00a0 la autonom\u00eda de la voluntad aparece restringida en cuanto dice a los alcances \u00a0 posibles del fallo arbitral, pues de la lectura de los art\u00edculos 70 y 74 de la \u00a0 Ley 80 de 1993, se infiere que el fallo en equidad no se encuentra autorizado, \u00a0 como elecci\u00f3n de las partes, para efectos de dirimir las diferencias originadas \u00a0 en la ejecuci\u00f3n de un contrato estatal. Expresamente, el art\u00edculo 70 del citado \u00a0 estatuto prescribe que es posible incluir la cl\u00e1usula compromisoria en los \u00a0 contratos estatales para someter a la decisi\u00f3n de \u00e1rbitros las diferencias que \u00a0 puedan surgir con ocasi\u00f3n de la celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n, terminaci\u00f3n y \u00a0 liquidaci\u00f3n de un contrato y en tal caso el arbitramento \u201c…ser\u00e1 en \u00a0 derecho…\u201d. En igual sentido, el art\u00edculo 74 del mismo estatuto habilita el \u00a0 arbitramento t\u00e9cnico con el fin de que diferencias de tal naturaleza sean \u00a0 resueltas por expertos directamente designados por las partes, de manera que \u00a0 nada prescribi\u00f3 la ley de contrataci\u00f3n estatal respecto de la posibilidad de \u00a0 proferir fallos en equidad, quiz\u00e1 en consideraci\u00f3n a los intereses p\u00fablicos \u00a0 trabados en dichas controversias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa circunstancia de orden material \u00a0 puede explicar, entre otras muchas, la raz\u00f3n por la cual entre las causales de \u00a0 anulaci\u00f3n de laudos arbitrales contempladas en principio en el art\u00edculo 72 de la \u00a0 ley de contrataci\u00f3n estatal se incluy\u00f3 la de \u201cfallar en conciencia debiendo \u00a0 ser en derecho\u201d. Sobre el punto, ha de precisarse que dicho art\u00edculo fue \u00a0 modificado por el art\u00edculo 22 la Ley 1150 de 2007[40], por virtud del \u00a0 cual las causales de anulaci\u00f3n se unificaron en las establecidas en el art\u00edculo \u00a0 38 del Decreto 2279 de 1989[41], \u00a0 compilado en el art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, de tal suerte que hoy d\u00eda \u00a0 en todos los casos las causales que pueden invocarse para efectos de anulaci\u00f3n \u00a0 de laudos arbitrales originados bien en controversias de orden contractual del \u00a0 Estado bien en conflictos sujetos al r\u00e9gimen com\u00fan, son las consagradas en el \u00a0 art\u00edculo 38 del Decreto 2279 de 1989. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. Ahora bien, en consideraci\u00f3n a que \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n se interpuso en el mes de agosto de 2007, fecha para la \u00a0 cual no hab\u00eda entrado en vigencia la Ley 1150 de 2007, la Corte seguir\u00e1 \u00a0 refiri\u00e9ndose a la causal 2 del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993, que actualmente \u00a0 corresponde a la causal 6\u00ba del art\u00edculo 38 del Decreto \u00a0 2279 de 1989 y a la causal 6\u00ba del art\u00edculo 165 del Decreto 1818 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. Aclarado el punto, se tiene que hay \u00a0 lugar a declarar la nulidad del laudo arbitral derivado de una controversia \u00a0 contractual del Estado por \u201c[h]aberse fallado en conciencia debiendo ser en \u00a0 derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo\u201d. \u00a0Lo anterior significa que las condiciones de aplicaci\u00f3n de esta causal son: \u00a0 i) Debe tratarse de un fallo en conciencia. Al respecto debe tenerse en \u00a0 cuenta que en la legislaci\u00f3n colombiana el fallo en equidad y en conciencia se \u00a0 equiparan por virtud misma del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan \u00a0 el cual los \u00e1rbitros se hallan facultados para fallar en derecho o en equidad, \u00a0 lo cual comporta la facultad del \u00e1rbitro de fallar seg\u00fan su \u00edntima convicci\u00f3n, \u00a0 con independencia del criterio civilista que restringe la operancia de la \u00a0 equidad a criterio auxiliar de interpretaci\u00f3n de la ley y, ii) Esta \u00a0 circunstancia debe aparecer manifiesta en el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv.) Caracter\u00edsticas de un fallo en \u00a0 equidad y de un fallo en derecho en t\u00e9rminos de la jurisprudencia contenciosa y \u00a0 arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. En cuanto a \u00a0 la primera condici\u00f3n de aplicaci\u00f3n de la causal, se advierte que los fallos en \u00a0 derecho y en conciencia son dos modalidades de decisi\u00f3n arbitral excluyentes. Si, como se vio, el fallo arbitral en el \u00a0 caso concreto deb\u00eda ser en derecho y, se acude a la Jurisdicci\u00f3n de lo \u00a0 Contencioso Administrativo alegando que \u00e9ste se profiri\u00f3 en equidad, es \u00a0 necesario que la Sala determine las caracter\u00edsticas que califican esta modalidad \u00a0 de laudos para efectos de establecer hasta d\u00f3nde puede llegar el juez de \u00a0 anulaci\u00f3n cuando se trata de verificar si se est\u00e1 en presencia de un fallo en \u00a0 derecho o de uno en equidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.1 El derecho positivo se\u00f1ala que \u201cel arbitraje en equidad es aquel en que los \u00e1rbitros deciden seg\u00fan el \u00a0 sentido com\u00fan y la equidad\u201d[42]. Concepto que la misma \u00a0 Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado se ha encargado de nutrir para efectos de \u00a0 concretar su alcance, raz\u00f3n por la cual se justifica revisar brevemente algunas \u00a0 de sus conclusiones m\u00e1s importantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado, el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza \u00a0 porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden \u00a0 jur\u00eddico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su \u00edntima \u00a0 convicci\u00f3n en relaci\u00f3n con el deber ser y la soluci\u00f3n recta y justa del litigio, \u00a0 luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido \u00a0 com\u00fan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la \u00a0 controversia[43], \u00a0 de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena \u00a0 fe guardada (\u201cex aequo et bono\u201d)[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.2 Se\u00f1ala \u00a0 tambi\u00e9n la jurisprudencia del Consejo de Estado que cuando el juez arbitral \u00a0 decide en equidad se mueve en un marco m\u00e1s amplio del que prescribe el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico; aunque tambi\u00e9n indica la jurisprudencia que el \u00a0 hecho de que se haga una referencia m\u00ednima a normas positivas no significa que \u00a0 se est\u00e9 ante un fallo en derecho, si tal referencia no guarda un hilo conductor \u00a0 con la decisi\u00f3n de que se trate, es decir, que es posible la referencia \u00a0 normativa pero ella no se convierte en fundamento y centro de la decisi\u00f3n[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.3 Esto \u00a0 significa que cuando el juez arbitral decide en equidad puede conciliar \u00a0 pretensiones opuestas y decidir sobre extremos no suficientemente probados pero \u00a0 justificados desde la perspectiva del sentido com\u00fan. Sin embargo, ello no es \u00a0 sin\u00f3nimo de fallo \u00a0\u201carbitrario y mucho menos desconocer los hechos del \u00a0 proceso o las reglas de la l\u00f3gica y de la experiencia; porque tanto esos hechos \u00a0 como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e impl\u00edcitas \u00a0 impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecuci\u00f3n de su cargo \u00a0 judicial\u201d [46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.4 En suma, \u00a0 indica la Secci\u00f3n Tercera que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) Tanto \u00a0 el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo \u00a0 justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generaci\u00f3n espont\u00e1nea y \u00a0 sin que se apoyen en una situaci\u00f3n jur\u00eddica preexistente que deba resolverse. \u00a0 Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden \u00a0 probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusi\u00f3n que contiene la \u00a0 parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivaci\u00f3n no es esencial ni \u00a0 determinante de su validez\u2026\u2019\u2018(\u2026)\u00a0 s\u00f3lo cuando el fallo que se dice en \u00a0 derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jur\u00eddico que deba acatar \u00a0 para basarse en la mera equidad podr\u00e1 asimilarse a un fallo en conciencia. \u00a0 Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho \u00a0 disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana cr\u00edtica, \u00a0 ese fallo ser\u00e1 en derecho, as\u00ed no hable del m\u00e9rito que le da a determinado medio \u00a0 o al conjunto de todos.\u201d[47]. \u00a0En ese orden \u201cel juzgador no tiene que acatar una tarifa legal \u00a0 preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la l\u00f3gica, la \u00a0 experiencia y la psicolog\u00eda.\u201d [48]. \u00a0 (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.5 Se\u00f1ala \u00a0 igualmente la jurisprudencia que tambi\u00e9n constituye fallo en conciencia aquel en \u00a0 el cual el \u00e1rbitro desconoce \u00edntegramente las pruebas arribadas al proceso para \u00a0 \u201cconsultar su propia verdad, de manera que sus conclusiones no tienen origen \u00a0 en el caudal\u00a0 probatorio\u201d[49]. \u00a0As\u00ed, el fallo en equidad no s\u00f3lo es aquel que no guarda un hilo conductor con \u00a0 las normas positivas sino aquel en el cual se falla \u00a0 sin tener como fundamento las pruebas de los hechos que originan las \u00a0 pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisi\u00f3n de la totalidad de las \u00a0 pruebas que obran en el proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la misma Secci\u00f3n Tercera aclara que ello no significa \u00a0 que los \u00e1rbitros \u2013cuando fallan en derecho- carezcan de libertad para valorar \u00a0 las pruebas, seg\u00fan las reglas de la sana cr\u00edtica[50], al punto\u00a0 que en aplicaci\u00f3n del principio \u00a0 de autonom\u00eda en la apreciaci\u00f3n de las pruebas hechas por el juzgador de \u00a0 instancia, decida apartarse de ellas, m\u00e1xime cuando dentro de las causales de \u00a0 nulidad del laudo no figuran, como en casaci\u00f3n, el error de derecho por \u00a0 infracci\u00f3n de regla probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciaci\u00f3n \u00a0 de determinada prueba[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.6 \u00a0 Finalmente, la Secci\u00f3n Tercera tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que la decisi\u00f3n equivocada \u00a0 no se identifica con la decisi\u00f3n en equidad, y por ello la causal de \u00a0 anulaci\u00f3n en comento no puede justificar -por parte del juez del recurso- la \u00a0 revisi\u00f3n de la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica elaborada de manera equivocada por el \u00a0 Tribunal de Arbitramento[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. Por lo que concierne a la \u00a0 postura de la jurisprudencia arbitral sobre el punto, cabe aludirla, pues, si \u00a0 bien es cierto, se advierte la justicia arbitral implica un desapego a la \u00a0 rigidez procesal, tampoco se trata de la prescindencia absoluta respecto del \u00a0 derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.1 El art\u00edculo 116 de la \u00a0 Constituci\u00f3n dispone que los particulares pueden ser investidos transitoriamente \u00a0 de la facultad de administrar justicia. As\u00ed, en t\u00e9rminos de la Ley \u00a0 Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia \u201c\u2026Trat\u00e1ndose de arbitraje, las \u00a0 leyes especiales de cada materia establecer\u00e1n las reglas del proceso, sin \u00a0 perjuicio de que las partes puedan acordarlas\u2026\u201d. Desde ese punto de vista, \u00a0 el fallo en equidad no excluye en nuestro sistema la aplicaci\u00f3n de reglas de \u00a0 procedimiento, aspecto que es m\u00e1s claro si se tiene en cuenta que el art\u00edculo \u00a0 116 del Decreto 1818 de 1998, se\u00f1ala que el arbitraje es independiente cuando \u00a0 las partes acuerdan libremente las reglas de procedimiento aplicable a la \u00a0 soluci\u00f3n del conflicto, institucional cuando las partes se someten al \u00a0 procedimiento establecido por el centro de arbitraje, y legal cuando a falta de \u00a0 dicho acuerdo, el arbitraje se realiza conforme a las disposiciones legales \u00a0 vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior tesis se refuerza si \u00a0 se tiene en cuenta que de acuerdo con el art\u00edculo 6\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0 Civil, las normas procesales son de obligatorio cumplimiento, salvo autorizaci\u00f3n \u00a0 expresa de la ley. En consecuencia, no es posible afirmar que cuando se falla en \u00a0 equidad el \u00e1rbitro se sustrae de la aplicaci\u00f3n de las normas de procedimiento, \u00a0 pues cualquiera que estas sean, deben garantizar como m\u00ednimo el debido proceso y \u00a0 el derecho de defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la jurisprudencia \u00a0 arbitral ha precisado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026el fallo \u00a0 en conciencia es solo una forma de atenuar el rigorismo legal al momento de \u00a0 decidir en el fondo de la controversia planteada, pero de ninguna manera la \u00a0 puerta para que los \u00e1rbitros dise\u00f1en su propio procedimiento. En otras palabras, \u00a0 que se deba fallar en conciencia no autoriza al \u00e1rbitro, ni a las partes, para \u00a0 pretermitir las reglas del debido proceso\u2026\u2019 \u2018Que el fallo sea en conciencia no \u00a0 autoriza a prescindir de la etapa instructiva. Al contrario, una fallo de esa \u00a0 naturaleza requiere un establecimiento minucioso de los hechos y bajo esta \u00a0 perspectiva adquieren sentido muchos documentos y muchas declaraciones que en un \u00a0 fallo en derecho podr\u00edan ser cuestionados por su congruencia en materia \u00a0 probatoria\u201d[53] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.2 Otro problema que se plantea \u00a0 sobre el arbitraje en equidad es el que tiene que ver con las pruebas, pues \u00a0 aunque el Consejo de Estado ha se\u00f1alado, seg\u00fan lo visto, que el fallo en equidad \u00a0 puede ser aquel en el que se prescinde de elementos probatorios en aras de \u00a0 buscar la soluci\u00f3n m\u00e1s justa para el caso concreto, lo cierto es que un fallo en \u00a0 equidad debe establecer claramente los hechos a partir de los cuales va a \u00a0 decidir, precisamente en aras de evitar un fallo arbitrario, raz\u00f3n por la cual \u00a0 es posible estar ante un fallo en equidad en el cual se haga uso y valoraci\u00f3n de \u00a0 las pruebas. Basta con afirmar que de acuerdo con el art\u00edculo 174 del C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Civil \u201ctoda decisi\u00f3n judicial debe fundarse en las pruebas \u00a0 regular y oportunamente allegadas al proceso\u201d, lo cual permite a esta Corte \u00a0 afirmar que no necesariamente en un fallo en equidad se prescinde de la prueba. \u00a0 Lo que sucede en este caso es que\u00a0 la libertad probatoria est\u00e1 \u00edntimamente \u00a0 ligada a la libre apreciaci\u00f3n y persuasi\u00f3n del \u00e1rbitro, cuya interpretaci\u00f3n no \u00a0 est\u00e1 atada a un rigorismo formalista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Jurisprudencia \u00a0 Arbitral ha se\u00f1alado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien el \u00a0 laudo\u00a0 que estamos profiriendo, por expresa autorizaci\u00f3n\u00a0 del contrato \u00a0 de sociedad debe ser en conciencia, no nos impone el distanciamiento del \u00a0 art\u00edculo 174 del\u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que ordena que \u201ctoda \u00a0 decisi\u00f3n judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas \u00a0 al proceso\u201d lo que equivale a que las pruebas no pueden reemplazarse por los \u00a0 estados emocionales del tribunal o por los grados de simpat\u00eda hacia las personas. \u00a0 Una cosa es que podamos prescindir de lo que se conoce como per\u00edodo probatorio y \u00a0 otra muy distinta que no respetemos las reglas del debido proceso y apreciaci\u00f3n \u00a0 de las pruebas\u201d[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la \u00a0 jurisprudencia arbitral indic\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNada modifica la conclusi\u00f3n anterior la circunstancia de que se trate \u00a0 de un fallo en conciencia, en la medida\u00a0 en que en este terreno los \u00a0 falladores no est\u00e1n dispensados de la cr\u00edtica de la prueba, ni pueden decidir \u00a0 con meras manifestaciones de la parte interesada. El laudo debe estar edificado \u00a0 sobre una convicci\u00f3n s\u00f3lida, con apoyo en el cual pueda eventualmente, \u00a0 determinar una norma en equidad, cuando quiera que aqu\u00e9lla del derecho positivo, \u00a0 necesariamente enfocada hacia decisiones generales no permita tener en cuenta \u00a0 las circunstancias\u00a0 sobre las cuales recae su pronunciamiento. Tr\u00e1tese de \u00a0 aplicar el derecho positivo material, o tr\u00e1tese en su defecto de ir m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 este para acercarse a\u00fan m\u00e1s a la equidad, el juzgador solamente puede apoyarse \u00a0 en aquellos hechos y sobre los cuales se cuenta, al menos, con una relativa \u00a0 seguridad, so pena de un pronunciamiento arbitrario, construido sobre su \u00a0 capricho sobre sus intuiciones.\u201d[55] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentado los \u00a0 presupuestos para la resoluci\u00f3n del caso propuesto, procede la Sala a considerar \u00a0 la situaci\u00f3n concreta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
vi. Caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Compete a la \u00a0 Corte en esta ocasi\u00f3n, establecer si se configuran el defecto org\u00e1nico, el \u00a0 defecto procedimental o, ambos, en la expedici\u00f3n de la sentencia proferida por \u00a0 la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, el 13 de mayo de 2009. Dicha \u00a0 providencia, fue la respuesta que el Alto Tribunal de lo Contencioso \u00a0 Administrativo, produjo frente a la solicitud de nulidad del laudo arbitral de \u00a0 agosto 14 de 2007 y su auto complementario, proferido por el Tribunal de \u00a0 Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Uni\u00f3n Temporal \u00a0 DISELECSA LTDA. I.S.M.S.A. y el Municipio de Neiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, \u00a0 resulta de capital inter\u00e9s establecer el ejercicio de la competencia que en el \u00a0 asunto en estudio, llev\u00f3 a cabo el Juez Colegiado objeto de censura. De \u00a0 advertirse que la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, desconoci\u00f3 su competencia o asumi\u00f3 \u00a0 una que no le corresponde, dar\u00e1 lugar a declarar la correspondiente violaci\u00f3n \u00a0 del derecho fundamental al debido proceso y, consecuentemente conducir\u00e1 a la \u00a0 anulaci\u00f3n del fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, resulta pertinente \u00a0 recordar que en virtud del principio dispositivo, la solicitud de anulaci\u00f3n \u00a0 condiciona la actividad del Juez Contencioso en la materia en referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, se requiere revisar la \u00a0 actuaci\u00f3n adelantada por la Secci\u00f3n Tercera en\u00a0 el fallo cuestionado, pues, \u00a0 solo de este modo se podr\u00e1 verificar el correcto o incorrecto ejercicio de la \u00a0 competencia al desatarse la solicitud formulada por la Uni\u00f3n Temporal, cuando \u00a0 deprec\u00f3 la anulaci\u00f3n del laudo varias veces mencionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previamente, resulta oportuno \u00a0 revisar la solicitud formulada por el accionante de la anulaci\u00f3n, la cual, fue \u00a0 rese\u00f1ada en el apartado 1.9 del cap\u00edtulo de los hechos en esta providencia. En \u00a0 relaci\u00f3n con esta, se advierte que no pocos de los motivos de inconformidad no \u00a0 se corresponden puntualmente con objeciones por errores in procedendo del \u00a0 Tribunal de Arbitramento, sino m\u00e1s bien con errores in iudicando. La queja por \u00a0 una interpretaci\u00f3n no pedida del contrato y, el reparo frente a conclusiones \u00a0 obtenidas por el \u00e1rbitro de espaldas al acervo probatorio, apuntan m\u00e1s a \u00a0 cuestionar aspectos in iudicando, con lo cual, el recurrente\u00a0 se \u00a0 ubic\u00f3 m\u00e1s en la esfera de una segunda instancia que controvirtiera el criterio \u00a0 de quienes profirieron el laudo. \u00a0En esa circunstancia, parec\u00eda m\u00e1s \u00a0 adecuado abstenerse de emitir pronunciamiento sobre tales puntos, pues, \u00a0 posiblemente se incurrir\u00eda en una transgresi\u00f3n de la competencia, viciando la \u00a0 sentencia que resolviese el asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte Constitucional, las \u00a0 observaciones contenidas en el salvamento de voto a la sentencia atacada, \u00a0 suscrito por la Magistrada Correa Palacio, merecen especial atenci\u00f3n, pues, en \u00a0 lo atinente a la solicitud de anulaci\u00f3n y, en particular a la fundamentaci\u00f3n de \u00a0 la causal estudiada por la Sala, considera que se trat\u00f3 de un verdadero \u00a0 cuestionamiento\u00a0 in iudicando y, por ende, de una segunda instancia, \u00a0 desnaturaliz\u00e1ndose con ello el objeto del recurso extraordinario de anulaci\u00f3n. \u00a0 Para el voto disidente en comento, razones como el presunto \u201c(\u2026)desapego de \u00a0 los \u00e1rbitros respecto del contrato y la\u00a0\u00a0 Ley so pretexto de \u00a0 interpretar la voluntad de las partes(\u2026)\u201d o, la deducci\u00f3n de tener lugar una \u00a0 utilidad para el contratista \u201ccontra el texto de las pruebas\u201d, permiten \u00a0 advertir que el recurso de anulaci\u00f3n se convirti\u00f3 en una segunda instancia y, no \u00a0 estaba llamado el Juez Contencioso a desatar tales reparos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, se encuentra un \u00a0 primer elemento que permite vislumbrar el manejo de la competencia por parte del \u00a0 Consejo de Estado en el asunto en estudio. Con todo, va a ser el contenido del \u00a0 pronunciamiento de la Alta Corporaci\u00f3n el que finalmente aclare lo ocurrido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo indicado, se debe \u00a0 establecer si \u00a0la secci\u00f3n Tercera, al abocar el conocimiento del asunto, se dio \u00a0 a la tarea de inspeccionar los eventuales errores in procedendo que se \u00a0 pudiesen atribuir al juez arbitral o, a despecho de la facultad conferida por el \u00a0 ordenamiento, ejerci\u00f3 su labor verificando la circunstancial existencia de \u00a0 errores \u00a0in judicando, cuando la causal invocada no autoriza al Juez contencioso \u00a0 Administrativo para ello. De tener lugar esta \u00faltima situaci\u00f3n, se habr\u00e1 \u00a0 configurado el defecto org\u00e1nico denunciado por la parte actora en el proceso de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esclarecer lo ocurrido, \u00a0 resulta necesario estimar si lo vertido en la providencia censurada, acorde con \u00a0 la causal o causales invocadas, daba lugar a una estimaci\u00f3n de errores in \u00a0 procedendo o in judicando. Tal como se consign\u00f3 en los antecedentes \u00a0 de esta decisi\u00f3n, fueron tres las causales que en el recurso de anulaci\u00f3n se \u00a0 citaron como motivos para lograr la anulaci\u00f3n del laudo. Puesto que la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera, se pronunci\u00f3 \u00fanicamente sobre la causal estipulada en el numeral 2\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993, a este punto se contraer\u00e1 el an\u00e1lisis de la\u00a0 \u00a0 Corte Constitucional. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se interpuso el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, indic\u00e1ndose que sobre el laudo arbitral pesaba la nulidad dado que \u00a0 este\u00a0 hab\u00eda sido resultado de una decisi\u00f3n en conciencia y no en derecho, \u00a0 en particular, el numeral noveno de la parte resolutiva de la decisi\u00f3n arbitral, \u00a0 en el cual se conden\u00f3 a las sociedades concesionarias a destinar al desarrollo \u00a0 de las actividades propias del objeto del contrato, una suma recibida por ellas \u00a0 a t\u00edtulo de retorno de la inversi\u00f3n; se advert\u00eda que ello se constitu\u00eda una \u00a0 evidencia del fallo arbitral en conciencia. Para los concesionarios, la \u00a0 interpretaci\u00f3n del Tribunal de Arbitramento respecto del flujo financiero, que \u00a0 dio lugar a estimar como utilidad razonable por operaci\u00f3n y mantenimiento, un \u00a0 porcentaje del 8%, similar al contemplado para el suministro e instalaci\u00f3n; no \u00a0 es producto de un an\u00e1lisis en derecho, sino resultado de la mera convicci\u00f3n de \u00a0 los \u00e1rbitros. Puntualmente, para quienes deprecaron la nulidad ante el \u00a0 contencioso, el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo fue producto de \u00a0 una decisi\u00f3n en conciencia y no en derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este cuestionamiento tuvo \u00a0 lugar la decisi\u00f3n proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. El \u00a0 juez contencioso, al referirse al caso concreto,\u00a0 analiz\u00f3 el contenido de \u00a0 la cl\u00e1usula compromisoria. Seguidamente expres\u00f3 su inter\u00e9s en examinar \u201cdetenidamente\u201d \u00a0el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario, el contrato \u00a0 correspondiente y el material probatorio arrimado al proceso. Todo ello con \u00a0 miras a revisar los fundamentos que sirvieron al Tribunal para imponer la \u00a0 condena del citado numeral 9\u00ba de la parte resolutiva del laudo. Tras evaluar las \u00a0 piezas procesales citadas, la Secci\u00f3n Tercera, concluy\u00f3 que el Tribunal de \u00a0 Arbitramento carec\u00eda de fundamentos para afirmar que los costos de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%, pues el formulario No. 7, contentivo \u00a0 de este aspecto solo alude al tipo de luminarias y cantidades solicitadas.\u00a0\u00a0 \u00a0 En suma, concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n arbitral \u201c(\u2026) se hizo en equidad o \u00a0 conciencia y no en derecho (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, el an\u00e1lisis de la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera, de las diversas disposiciones que regulan los asuntos objeto de \u00a0 controversia entre las partes del contrato, no se corresponde con las exigencias \u00a0 de un estudio por vicios in procedendo. El prove\u00eddo cuestionado dedica el \u00a0 grueso del apartado 4.1 a examinar el pliego de condiciones de manera \u201cdetenida\u201d \u00a0 tal como lo anuncio. En esa labor, revisa el formulario N\u00ba. 6 advirtiendo que en \u00a0 esa pieza procesal se encuentran los rubros denominados \u201c(\u2026) Administraci\u00f3n, \u00a0 imprevistos, utilidad e IVA del 16% sobre la utilidad (\u2026)\u201d. En esa inspecci\u00f3n, \u00a0 el Juez Contencioso Administrativo tambi\u00e9n dio cuenta de la presencia de los \u00a0 formularios N\u00ba. 7 y\u00a0 N\u00ba. 8 del pliego. Seguidamente, se apuntaron las \u00a0 conclusiones en relaci\u00f3n con los precitados documentos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Importante en esta consideraci\u00f3n \u00a0 es la manifestaci\u00f3n de la Secci\u00f3n Tercera cuando a prop\u00f3sito del formulario N\u00ba. \u00a0 6 advierte que el empleo de un esquema de costos directos\u00a0 e indirectos y \u00a0 como parte integral de estos \u00faltimos se \u00a0incorporaron los conceptos de \u00a0 administraci\u00f3n, utilidad de imprevistos \u201c (\u2026) no es usual en los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n pero as\u00ed fue establecido en las reglas de la licitaci\u00f3n y debe ser \u00a0 respetado(\u2026)\u201d\u00b7 \u00a0\u00a0para la Corte, todo el ejercicio descrito comporta sin duda \u00a0 alguna un an\u00e1lisis sustantivo por parte del Contencioso Administrativo , pues, \u00a0 se trata de un ejercicio interpretativo de la normatividad que rige el contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una apreciaci\u00f3n similar se \u00a0 adelant\u00f3 sobre la oferta y el clausulado del contrato. Las diversas conclusiones \u00a0 que se obtienen en la sentencia de la Secci\u00f3n Tercera, tras el an\u00e1lisis de los \u00a0 documentos, evidencian una labor interpretativa que apunta a deducir las reglas \u00a0 sustantivas del acuerdo entre el Municipio y la Uni\u00f3n Temporal. Igualmente, se \u00a0 revis\u00f3 por la Secci\u00f3n del contencioso administrativo, el dictamen pericial \u00a0 llevado a cabo en el proceso arbitral. Respecto de este \u00faltimo, se manifiesta \u00a0 que su contenido permite concluir\u00a0 que el flujo financiero elaborado por el \u00a0 concesionario \u201c(\u2026) no incluyo un \u00a0\u00edtem que se denominara egresos por concepto \u00a0 de retorno de la inversi\u00f3n (\u2026)\u201d. Entiende la Corte que se trata nuevamente \u00a0 de una consideraci\u00f3n sobre el fondo del negocio entre las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igual destino tuvo el laudo al ser \u00a0 revisado por el Juez Contencioso. Para la Corte, resulta elocuente la siguiente manifestaci\u00f3n de la secci\u00f3n Tercera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0 \u00a0 Cabe destacar que la conclusi\u00f3n a la cual arrib\u00f3 el Tribunal no tiene fundamento \u00a0 en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no \u00a0 se estableci\u00f3 que los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento tuvieran una \u00a0 utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del \u00a0 presupuesto para la operaci\u00f3n y mantenimiento tan solo aparece determinado el \u00a0 tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente \u00a0 diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta. \u00a0 (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se \u00a0 examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte \u00a0 que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento \u00a0 que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios \u00a0 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual \u00a0 fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de \u00a0 operaci\u00f3n y mantenimiento en forma resumida y tambi\u00e9n discriminada, no aparece \u00a0 un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda \u00a0 vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de costos \u00a0 directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apart\u00f3 de la \u00a0 prueba.(\u2026)\u201d (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la Corte Constitucional \u00a0 que la actividad llevada a cabo por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, \u00a0 acorde con las evidencias previamente se\u00f1aladas, no se corresponde con un juicio \u00a0 orientado a establecer errores in procedendo, sino, se aviene m\u00e1s con una \u00a0 tacha a la valoraci\u00f3n que de la normatividad del contrato y, de las pruebas, \u00a0 hizo el Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, para la Sala, no \u00a0 pasan desapercibidos los razonamientos vertidos por los Magistrados disidentes \u00a0 Correa Palacio y Saavedra Becerra, quienes, estiman que el recurso fue utilizado \u00a0 como una segunda instancia. Manifest\u00f3 la Magistrada Correa Palacio en un \u00a0 apartado titulado \u201c Para concluir el fallo \u2018en conciencia\u2019 el juez de la \u00a0 anulaci\u00f3n revis\u00f3 aspectos\u00a0 iuris in indicando\u201d: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Sala arrog\u00e1ndose una competencia de la que \u00a0 carece, revis\u00f3 aspectos iuris in iudicando de la decisi\u00f3n arbitral, \u00a0 especialmente cuando realiz\u00f3 una nueva valoraci\u00f3n de la prueba (fls. 879 a 881 \u00a0 vto. c. ppal. del recurso de anulaci\u00f3n), a partir de la cual lleg\u00f3 a una \u00a0 conclusi\u00f3n jur\u00eddica opuesta a la deducida por el juez arbitral y fue esa \u00a0 conclusi\u00f3n la que condujo a la decisi\u00f3n anulatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es obligada inferencia de lo que se viene considerando \u00a0 que los razonamientos de la sentencia de la que disiento, no se \u00a0 construyeron a partir de una causal de anulaci\u00f3n, esto es por vicios in \u00a0 procedendo, sino que se estructuraron sobre presuntos vicios iuris in iudicando \u00a0 y en consecuencia, el contenido de la decisi\u00f3n es propio de la resoluci\u00f3n de un \u00a0 recurso de alzada, en la medida en que sus razonamientos suponen en realidad \u00a0 de verdad un juicio sobre las conclusiones jur\u00eddicas y la valoraci\u00f3n de las \u00a0 pruebas consignadas en el laudo. (negrillas fuera de \u00a0 texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte el Magistrado \u00a0 Saavedra Becerra concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Encontrar procedente la nulidad de un laudo por \u00a0 diferencias en la apreciaci\u00f3n de las pruebas obrantes en el expediente arbitral, \u00a0 supera los l\u00edmites que la ley impuso al recurso de anulaci\u00f3n de laudos \u00a0 arbitrales.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, observa la Corte \u00a0 Constitucional que el recurso de anulaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos propuestos en la \u00a0 sentencia censurada, se constituy\u00f3 en una revisi\u00f3n por\u00a0 errores in \u00a0 iudicando, lo cual, esta proscrito para acciones como la que dio origen al \u00a0 prove\u00eddo de la Secci\u00f3n Tercera. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corporaci\u00f3n, la sentencia \u00a0 acusada contiene un cuestionamiento a la interpretaci\u00f3n de la normas y la \u00a0 apreciaci\u00f3n del caudal probatorio hecho por los \u00e1rbitros, adem\u00e1s de sentar la \u00a0 posici\u00f3n del Juez Contencioso en relaci\u00f3n con lo que ser\u00eda un correcto \u00a0 entendimiento de la normatividad del contrato; todo lo cual ri\u00f1e con la \u00a0 competencia que en virtud del recurso de anulaci\u00f3n\u00a0 por la causal propuesta \u00a0 se le atribuye al Contencioso Administrativo. Dice el pronunciamiento \u00a0 cuestionado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) El \u00a0 Tribunal tambi\u00e9n se apart\u00f3 de la prueba pericial en la cual se indic\u00f3 en qu\u00e9 \u00a0 consist\u00eda la tasa interna de retorno y cu\u00e1l pod\u00eda ser su valor seg\u00fan el flujo \u00a0 financiero\u00a0 de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de \u00a0 retorno hubiere sido del 49,865%, de conformidad los c\u00e1lculos efectuados por el \u00a0 perito financiero o del 38,08 %, seg\u00fan lo estimado en la oferta; lo cierto es \u00a0 que el Tribunal no ten\u00eda fundamento alguno para determinar que esta deb\u00eda \u00a0 ser del 8%, valor que estim\u00f3 razonable o equitativo, mucho menos ten\u00eda \u00a0 fundamento legal o probatorio alguno, para concluir que la TIR calculada en el \u00a0 flujo financiero era igual a la utilidad de los costos de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento que estim\u00f3, el Tribunal,\u00a0 en un 8%. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Est\u00e1 claro que el punto \u00a0 espec\u00edfico sujeto a examen por parte de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado, era la definici\u00f3n de la existencia o inexistencia, en el asunto \u00a0 revisado, de la causal 2\u00aa del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993, la cual \u00a0 proscribe en materia de laudos el fallo en conciencia \u201c(\u2026)siempre que esta \u00a0 circunstancias aparezca manifiesta en el laudo\u201d . En la resoluci\u00f3n de este \u00a0 tema, la providencia atacada, luego de realizar una evidente valoraci\u00f3n \u00a0 probatoria y el an\u00e1lisis de los documentos contractuales concluy\u00f3 que la \u00a0 solicitud de nulidad deb\u00eda prosperar, pues, los \u00e1rbitros hab\u00edan fallado en \u00a0 conciencia. Para la Sala, esta deducci\u00f3n es producto de una extralimitaci\u00f3n en \u00a0 la competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se revisa la providencia \u00a0 atacada, se observa que se descalifica la lectura que los \u00e1rbitros hicieron de \u00a0 diversos soportes normativos y probatorios, con lo cual, dicho sea de paso, se \u00a0 advierte sin duda alguna que el fallo arbitral acudi\u00f3 a razonamientos jur\u00eddicos \u00a0 y fue producto de una lectura de la normatividad que rige el contrato y de las \u00a0 pruebas que se recaudaron para dirimir la controversia, en especial el peritazgo \u00a0 practicado dentro del proceso. En suma, el Juez Contencioso estim\u00f3 lo que \u00a0 entendi\u00f3 como errores in iudicando para declarar el laudo como un \u00a0 pronunciamiento en conciencia y no en derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, el laudo arbitral \u00a0 del caso, de conformidad con lo expuesto, no es una decisi\u00f3n en conciencia sino \u00a0 en derecho. La evidencia de esta situaci\u00f3n no solo es la actividad que adelant\u00f3 \u00a0 el Juez Contencioso para censurar la interpretaci\u00f3n del Juez Arbitral, sino, el \u00a0 laudo mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la corporaci\u00f3n, no pasa \u00a0 desapercibido que en el apartado 2.1 \u201clas pretensiones declarativas y de \u00a0 condena\u201d del laudo arbitral, al momento de consignarse las \u201cConsideraciones \u00a0 del Tribunal\u201d, se exponga: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn esta \u00a0 instancia del laudo, y de acuerdo con lo que al inicio de este escrito se acot\u00f3 \u00a0en relaci\u00f3n con el contrato de concesi\u00f3n y sus caracter\u00edsticas, el \u00a0 Tribunal expresa que por el hecho de que no se le d\u00e9 al flujo financiero el \u00a0 alcance pretendido por los demandantes de reconvenci\u00f3n, ello no \u00a0 quiere decir que se desconozca la naturaleza del contrato suscrito entre las \u00a0 partes y desnaturalice de esta manera el contrato de concesi\u00f3n.\u00a0 Por el \u00a0 contrario, considerado como un documento integrante de la propuesta, el \u00a0 Tribunal, con los restantes documentos contractuales, ha concluido que los \u00a0 factores de ajuste fijo para el componente de suministro e instalaci\u00f3n y del IPC \u00a0 para la operaci\u00f3n y mantenimiento constituyen la rec\u00edproca intenci\u00f3n de las \u00a0 partes sobre los ajustes acordados y , tambi\u00e9n, que lo rotulado como \u2018TIR\u2019 del \u00a0 proyecto apreciado integralmente el proyecto y, en particular, la expresi\u00f3n \u00a0 costos de operaci\u00f3n se proyecta en una utilidad asociada y razonable del 8% \u00a0 id\u00e9ntica a la del componente de repotenciaci\u00f3n\u201d (negrillas fuera de texto)\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin duda, es un ejercicio jur\u00eddico \u00a0 el que lleva al fallador arbitral a entender que la utilidad por operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento se debe estimar en un porcentaje del 8%, similar al contemplado \u00a0 para el suministro e instalaci\u00f3n. La apelaci\u00f3n a las caracter\u00edsticas del \u00a0 contrato de concesi\u00f3n, tal como fueron establecidas en el ac\u00e1pite \u201cEl tipo \u00a0 contractual celebrado y su r\u00e9gimen jur\u00eddico\u201d del laudo, comprendido a lo \u00a0 largo de 14 p\u00e1ginas,\u00a0 no son nada distinto de la consideraci\u00f3n sobre la \u00a0 normativa y alguna doctrina sobre el asunto en resoluci\u00f3n, todo lo cual, no se \u00a0 aviene con un fallo en conciencia sino con uno en derecho. Adem\u00e1s, no se pierda \u00a0 de vista que se expresa una interpretaci\u00f3n en relaci\u00f3n con documentos como el \u00a0 flujo financiero. \u00a0\u00a0Distinto es que la parte inconforme y, posteriormente, la \u00a0 Secci\u00f3n tercera en el prove\u00eddo cuestionado, no compartieran la apreciaci\u00f3n que \u00a0 del derecho y las pruebas hizo el Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La valoraci\u00f3n del laudo arbitral \u00a0 en referencia, como una decisi\u00f3n en derecho y no en conciencia, no se tiene \u00a0 \u00fanicamente por la Corte, sino que, los dos salvamentos de voto varias veces \u00a0 aludidos, as\u00ed como el concepto del Ministerio P\u00fablico, comparten tal percepci\u00f3n. \u00a0 Este \u00faltimo, refri\u00e9ndose a lo expuesto por quienes acudieron al recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, expuso:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)Los \u00a0 argumentos expuestos no conducen a concluir que el laudo se hubiera proferido en \u00a0 conciencia, pues su censura se refiere a la actitud de los \u00e1rbitros, es decir a \u00a0 la forma como esto asumieron la interpretaci\u00f3n del contrato y la valoraci\u00f3n de \u00a0 las pruebas (\u2026) el laudo se ajusta (\u2026) a las exigencias que la ley impone, como \u00a0 es que se apoye en el derecho para las declaraciones pertinentes.(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tribunal \u00a0 para fundar su decisi\u00f3n en derecho hizo una permanente referencia\u00a0 y \u00a0 an\u00e1lisis de las normas\u00a0 que regulan el conflicto, entro otras la \u00a0 Constituci\u00f3n en sus art\u00edculos 1 y 209 (\u2026)La Ley 80 de 1993 y su Decreto \u00a0 reglamentario\u00a0 No. 679 de 1994 (\u2026) la ley 143 de 1994, es especial a lo \u00a0 dispuesto (sic) en su art\u00edculo 55(\u2026) el art\u00edculo 33 de la Ley 105\u00a0 de 1993 \u00a0 (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Magistrada Correa \u00a0 Palacio, en el apartado 3 de su salvamento de voto, el cual subtitula \u201cla \u00a0 decisi\u00f3n arbitral censurada no constituy\u00f3 un fallo en conciencia\u201d \u00a0manifiesta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Verificado el contenido del laudo arbitral \u00a0 acusado salta a la vista que no se trata de un fallo en conciencia. Todo \u00a0 lo contrario, de su simple lectura se advierte que fue proferido con base en \u00a0 el derecho positivo vigente, dado que cumple con los presupuestos de esa \u00a0 modalidad arbitral, por cuanto se encuentra estructurado en normas jur\u00eddicas y \u00a0 en las pruebas obrantes en el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, muestra el laudo arbitral que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Con los documentos del contrato, la oferta, su \u00a0 aceptaci\u00f3n, los pliegos de condiciones, el contrato y su ejecuci\u00f3n, los \u00e1rbitros \u00a0 despu\u00e9s de definir el marco legal de la concesi\u00f3n, las obligaciones legales y \u00a0 contractuales de las partes y el equilibrio econ\u00f3mico del contrato, concluyeron \u00a0 que el concesionario s\u00f3lo ten\u00eda derecho al pago de las luminarias efectiva y \u00a0 realmente suministradas e instaladas a los precios pactados que inclu\u00edan su \u00a0 costo y una utilidad (8%). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) En la parte de la operaci\u00f3n y mantenimiento, \u00a0 interpretando los documentos del contrato y con fundamento en el dictamen \u00a0 pericial, que indicaba que la TIR s\u00f3lo se calcula por el flujo libre de caja, al \u00a0 encontrar inconsistencias en el flujo proyectado, se concluy\u00f3 que ese documento \u00a0 conten\u00eda los costos reales de la operaci\u00f3n y mantenimiento, al que deb\u00eda \u00a0 agreg\u00e1rsele una utilidad razonable que se fij\u00f3 siguiendo el dictamen, en un \u00a0 porcentaje igual al de la primera etapa, o sea en un 8%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, resulta equivocado calificar el \u00a0 laudo arbitral como un fallo en conciencia y menos a\u00fan que ello sea manifiesto, \u00a0 porque est\u00e1 fundamentado en derecho y en la valoraci\u00f3n de las pruebas, entre \u00a0 otras: los documentos del contrato, y aquellos que dan cuenta de la ejecuci\u00f3n \u00a0 del mismo y en el dictamen pericial, del cual se tomaron las cifras, an\u00e1lisis y \u00a0 conclusiones que fueron valoradas por el Tribunal Arbitral, incluso \u00a0 desestimando las objeciones que por error grave se formularon en su contra, \u00a0 valoraci\u00f3n que insisto, no pod\u00eda ser revisada al decidir el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n. (\u2026) (negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Similar es la apreciaci\u00f3n del \u00a0 Magistrado Saavedra Becerra: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En el caso concreto la sentencia de la que me \u00a0 aparto, afirma claramente que el laudo cuenta con los ingredientes t\u00edpicos del \u00a0 que se profiere en derecho, cuando reconoce que el tribunal de arbitramento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hizo un an\u00e1lisis sobre la situaci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0 sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, \u00a0 la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el \u00a0 contrato de concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Hizo una apreciaci\u00f3n sobre la prueba pericial \u00a0 arrimada al plenario, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero la raz\u00f3n por la cual concluye que el laudo es en \u00a0 conciencia “luego de haber se\u00f1alado que el Tribunal valor\u00f3 las pruebas” es que \u00a0 “el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideraci\u00f3n, \u00a0 concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidi\u00f3 en \u00a0 conciencia”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala se apart\u00f3 de lo expuesto por los \u00e1rbitros \u00a0 respecto del monto de la utilidad por “la operaci\u00f3n y mantenimiento” (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia se manifiesta el desacuerdo respecto \u00a0 del porcentaje de utilidad que consider\u00f3 demostrado el tribunal de arbitramento \u00a0 si se tiene en cuenta que afirmaron: “la conclusi\u00f3n a la cual arrib\u00f3 el Tribunal \u00a0 no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de \u00a0 condiciones no se estableci\u00f3 que los costos de operaci\u00f3n y mantenimiento \u00a0 tuvieran una utilidad del 8%” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene as\u00ed que mientras para el Tribunal de \u00a0 Arbitramento el monto del TIR no estaba claramente pactado en el contrato, para \u00a0 la Sala s\u00ed porque constaba en la propuesta que forma integral de \u00e9l. Mientras \u00a0 los \u00e1rbitros consideraron que dicho monto correspond\u00eda al 8%, la Sala consider\u00f3 \u00a0 que el TIR podr\u00eda definirse en un 49,865% o 38,08%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior se deduce f\u00e1cilmente que la \u00a0 Sala consider\u00f3 configurado el laudo en conciencia porque no comparte la \u00a0 conclusi\u00f3n a la que arrib\u00f3 el tribunal de arbitramento sobre el monto del TIR. \u00a0 Se edific\u00f3 tambi\u00e9n sobre diferencias claras respecto de la resoluci\u00f3n de uno de \u00a0 los problemas jur\u00eddicos planteados en el proceso arbitral: el concepto y \u00a0 contenido del TIR. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentro as\u00ed que en la sentencia de la que me aparto, \u00a0 se concluy\u00f3 que el laudo era en conciencia, mediante an\u00e1lisis que, como se \u00a0 explic\u00f3 en ac\u00e1pites precedentes, escapan al \u00e1mbito del recurso de anulaci\u00f3n.(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al margen de las similitudes o diferencias que puedan existir entre \u00a0 el laudo en conciencia y el laudo en equidad, considero que en el caso \u00a0 concreto se profiri\u00f3 un t\u00edpico laudo en derecho; se trat\u00f3 de una providencia que \u00a0 ni se fund\u00f3 en la convicci\u00f3n interna de los \u00e1rbitros, ni se apart\u00f3 del derecho \u00a0 positivo vigente (\u2026)\u201d \u00a0(negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, suscribe estas \u00a0 valoraciones y, observa que s\u00f3lo por virtud del defecto org\u00e1nico que vicia la \u00a0 sentencia de la Secci\u00f3n Tercera, en este caso, asumir una competencia que dista \u00a0 de la propia del recurso de anulaci\u00f3n, tuvo lugar una incorrecta estimaci\u00f3n del \u00a0 laudo en lo tocante a la causal 2 del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993. \u00a0 Por ende, para la Sala, carece de sustento la conclusi\u00f3n obtenida por la mayor\u00eda \u00a0 de la secci\u00f3n Tercera, cuando al desechar lo hecho por el Tribunal de \u00a0 arbitramento, so pretexto de tratarse de una decisi\u00f3n en conciencia, procedi\u00f3 a \u00a0 anular el pronunciamiento arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, encuentra la Corporaci\u00f3n que \u00a0 tampoco qued\u00f3 satisfecho uno de los presupuestos establecidos por el \u00a0 ordenamiento para permitir la prosperidad del motivo alegado por los \u00a0 solicitantes de la anulaci\u00f3n. Si se revisa la disposici\u00f3n, ella indica que la \u00a0 circunstancia del fallo en conciencia debe aparecer de manifiesto en el laudo. \u00a0 Para la Sala, esta exigencia no se hace presente en el prove\u00eddo censurado. Por \u00a0 el contrario, los ingentes esfuerzos en la revisi\u00f3n del acervo probatorio y, el \u00a0 copioso cuestionamiento a la lectura que de la normatividad del contrato hizo el \u00a0 grupo de \u00e1rbitros, ponen de presente lo poco patente y claro de la condici\u00f3n de \u00a0 \u201cmanifiesto\u201d que le atribuyeron los accionantes del recurso y la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera al laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, los motivos expuestos imponen el \u00a0 amparo deprecado en sede de tutela, pues, la sentencia de mayo 13 de 2009, \u00a0 emanada del Consejo de Estado, resulta violatoria del derecho fundamental al \u00a0 debido proceso en raz\u00f3n a que la Secci\u00f3n tercera del M\u00e1ximo Juez de lo \u00a0 Contencioso, asumi\u00f3 competencias que no le correspond\u00edan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a la presencia de un defecto \u00a0 procedimental en la actuaci\u00f3n judicial en revisi\u00f3n, observa la Sala que la \u00a0 actividad desplegada por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, al cuestionar \u00a0 tanto la interpretaci\u00f3n formulada por el grupo de \u00e1rbitros, como la valoraci\u00f3n \u00a0 probatoria realizada por los mismos, signific\u00f3 en t\u00e9rminos materiales, no solo \u00a0 un desbordamiento de la competencia conferida por el ordenamientos jur\u00eddico, \u00a0 sino la transformaci\u00f3n de la sede de anulaci\u00f3n en una segunda instancia. Esto \u00a0 es, el Alto Juez Contencioso-Administrativo, adelant\u00f3 un tr\u00e1mite no s\u00f3lo no \u00a0 autorizado por el ordenamiento jur\u00eddico, sino que acorde con la jurisprudencia \u00a0 del Consejo de Estado citada, tal proceder est\u00e1 proscrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, se cumplen las exigencias \u00a0 trazadas por la jurisprudencia al Juez de Tutela al momento de valorar la \u00a0 eventual presencia de un defecto procedimental. En primer lugar, entiende la \u00a0 Sala que no cabe remediar la irregularidad por una v\u00eda distinta del amparo, dado \u00a0 el car\u00e1cter inane del recurso de revisi\u00f3n en el caso presente, tal como se \u00a0 advirti\u00f3 en el apartado de la procedencia de la tutela contenido en esta \u00a0 providencia. En segundo lugar, el defecto no solo se hace manifiesto tal como lo \u00a0 pusieron de presente el Ministerio P\u00fablico y los accionantes, ente otros, sino \u00a0 que la lectura del prove\u00eddo cuestionado evidencia el reparo a la actividad \u00a0 interpretativa de los \u00e1rbitros y la valoraci\u00f3n probatoria efectuada por los \u00a0 mismos. En tercer lugar, la irregularidad no pod\u00eda ser alegada dentro del \u00a0 proceso de anulaci\u00f3n, puesto que solo pod\u00eda advertirse una vez concluida dicha \u00a0 actuaci\u00f3n, pues, \u00fanicamente en ese momento, pod\u00eda verificarse el contenido de la \u00a0 decisi\u00f3n y la circunstancia censurada. En cuarto lugar, la situaci\u00f3n acontecida \u00a0 no le resulta atribuible a la afectada, pues, la expedici\u00f3n del fallo y el \u00a0 defecto ocurrido escapaban al control de la perjudicada. En quinto lugar, la \u00a0 sentencia atacada lesion\u00f3 los derechos fundamentales al debido proceso y, al \u00a0 acceso a la administraci\u00f3n de justicia del Municipio de Neiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, resulta oportuno observar que la \u00a0 asunci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n como un tr\u00e1mite de segunda instancia, fue de \u00a0 tal entidad que supuso para la afectada una variaci\u00f3n de las reglas establecidas \u00a0 en el ordenamiento en un momento en el cual solo quedaba como remedio la acci\u00f3n \u00a0 de tutela y, supuso para la entidad p\u00fablica, una importante afectaci\u00f3n de orden \u00a0 patrimonial. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, encuentra la Corporaci\u00f3n que la \u00a0 providencia expedida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, incurri\u00f3 en \u00a0 un defecto procedimental, observ\u00e1ndose una raz\u00f3n m\u00e1s para conceder el amparo \u00a0 pedido.\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo sentado, se desprende que corresponde a la \u00a0 Corte Constitucional, revocar las providencias de las Secciones Cuarta y Quinta \u00a0 del Consejo de Estado, las cuales denegaron la tutela y, como consecuencia, \u00a0 revocar la sentencia de mayo 13 de 2009, proferida por la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la decisi\u00f3n a adoptar, advierte el Tribunal \u00a0 Constitucional que el laudo arbitral censurado por el recurso de anulaci\u00f3n y, su \u00a0 auto modificatorio de 23 de agosto de 2007 , recuperan su vigor. En \u00a0 consecuencia, la consideraci\u00f3n atinente a que la utilidad por operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento se debe estimar en un porcentaje del 8%, similar al contemplado \u00a0 para el suministro e instalaci\u00f3n, recobra su vigencia. Por ende, el clausulado \u00a0 cuestionado mantiene su intangibilidad, en particular, el numeral noveno de la \u00a0 parte resolutiva concerniente al motivo que dio lugar a la sentencia\u00a0 de \u00a0 mayo 13 de 2009, expedida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, encuentra la Sala que al plantearse el recurso de anulaci\u00f3n, los \u00a0 accionantes manifestaron su inconformidad\u00a0 con la decisi\u00f3n arbitral, pues \u00a0 en su entender, el laudo est\u00e1 viciado acorde con lo normado en las causales del \u00a0 numeral 4\u00ba \u201cHaber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de \u00a0 \u00e1rbitros.\u201d y del numeral 5\u00ba del art\u00edculo \u201cNo haberse decidido sobre \u00a0 cuestiones sujetas a arbitramento.\u201d del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993. \u00a0 Estos cargos no fueron objeto de consideraci\u00f3n por parte de la Secci\u00f3n Tercera \u00a0 del Consejo de Estado en raz\u00f3n de la prosperidad del recurso por infracci\u00f3n a la \u00a0 causal 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al recuperar su vigor el laudo y su auto complementario, observa la Corte que \u00a0 quedan sin atender los restantes reparos planteados por la Uni\u00f3n Temporal, con \u00a0 lo cual, de no tener lugar un pronunciamiento sobre estos cargos, se estar\u00eda \u00a0 frente a una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a acceder a la administraci\u00f3n \u00a0 de justicia. El art\u00edculo 229 de la Carta precept\u00faa en lo pertinente \u201cSe \u00a0 garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia (\u2026) con lo que corresponde a esta Corporaci\u00f3n atender dicho mandato \u00a0 no s\u00f3lo por lo ordenado en el art\u00edculo 4 Superior, sino, en raz\u00f3n del car\u00e1cter \u00a0 de Guardiana del Texto Superior.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas las circunstancias, no puede la Corte Constitucional subsanar la \u00a0 afectaci\u00f3n del derecho fundamental de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, \u00a0 desatando los asuntos pendientes denunciados en el recurso de anulaci\u00f3n. Un \u00a0 proceder de esta naturaleza, conducir\u00eda a un quebrantamiento del derecho \u00a0 fundamental al debido proceso por la falta de competencia para tramitar dichos \u00a0 asuntos por parte de la Corte. Tampoco tiene lugar una decisi\u00f3n que simplemente \u00a0 revoque la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Tercera, pues, ello implicar\u00eda hacer caso \u00a0 omiso de las demandas insolutas de la Uni\u00f3n Temporal.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte que la respuesta frente a este \u00faltimo asunto, debe compaginar \u00a0 el respeto por la competencia de los jueces y la preservaci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental de acceso a la justicia del accionante en el tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n. \u00a0 Por ende los pedimentos irresueltos, deben ser ventilados por el Juez \u00a0 Competente, en este caso, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado.\u00a0 En \u00a0 consecuencia, habr\u00e1 de devolverse el expediente al Consejo de Estado para que la \u00a0 Secci\u00f3n referida, proceda a resolver lo del caso atendiendo lo considerado en \u00a0 esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, la \u00a0 Sala precis\u00f3 que el Se\u00f1or Rodrigo Lara Restrepo carec\u00eda \u00a0 de legitimaci\u00f3n por activa para iniciar la presente actuaci\u00f3n, dada su entonces \u00a0 condici\u00f3n de Senador de la Rep\u00fablica. Encontr\u00f3 la Corte que el citado ciudadano \u00a0 no contaba con la habilitaci\u00f3n legal para actuar como \u201cparte\u201d actora en una \u00a0 acci\u00f3n de tutela como agente oficioso o representante judicial de sus electores. \u00a0 Seguidamente, observ\u00f3 la Corporaci\u00f3n que la actuaci\u00f3n del Municipio de Neiva fue \u00a0 m\u00e1s que una mera intervenci\u00f3n adhesiva o ad adiuvandum[56], pues, materialmente se \u00a0 trata de una intervenci\u00f3n principal, cuyo objeto, tal como expresamente lo \u00a0 solicita, fue la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, \u00a0 seguridad jur\u00eddica y confianza leg\u00edtima conculcados aparentemente por una \u00a0 providencia judicial que dej\u00f3 sin efectos un laudo arbitral originado en una \u00a0 controversia de la cual fue parte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decantada la \u00a0 cuesti\u00f3n preliminar, la Corte revis\u00f3 de la jurisprudencia atinente a los \u00a0 defectos org\u00e1nico y procedimental como causales de procedencia de la tutela \u00a0 contra providencias judiciales, adicionalmente, se record\u00f3 cual es el alcance \u00a0 del recurso de extraordinario de anulaci\u00f3n en materia de laudos arbitrales de \u00a0 acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. En este punto, se destac\u00f3 \u00a0 que la competencia del Juez Contencioso en materia de anulaci\u00f3n, se contrae a \u00a0 revisar los errores in procedendo, pues, salvo excepciones legales, no \u00a0 hace parte de la \u00f3rbita de competencia del Juzgador el conocimiento del errores \u00a0 in iudicando, siendo estos m\u00e1s propios de una segunda instancia y el recurso \u00a0 de anulaci\u00f3n no tiene tal condici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previo a la \u00a0 valoraci\u00f3n del caso concreto, la Sala repas\u00f3 sucintamente la apreciaci\u00f3n que \u00a0 desde la jurisprudencia contencioso-administrativa y arbitral se ha tenido de la causal 2\u00aa del art\u00edculo 72 de la Ley 80 de 1993 y, las diferencias \u00a0 trazadas entre las decisiones en derecho y las decisiones en conciencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con los \u00a0 presupuestos anotados, la Corte Constitucional encontr\u00f3 que el amparo deprecado \u00a0 frente a la providencia proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado \u00a0 el 13 de mayo de 2009, estaba llamado a prosperar dado \u00a0 que la Secci\u00f3n del Alto Juez Contencioso \u2013Administrativo, configur\u00f3 con su \u00a0 actuar el defecto org\u00e1nico al asumir una competencia que no le esta conferida \u00a0 por el ordenamiento jur\u00eddico. Observ\u00f3 la Corte que el fallo atacado, contiene \u00a0 una censura a la interpretaci\u00f3n de las reglas del contrato de concesi\u00f3n y, a la \u00a0 valoraci\u00f3n de las pruebas que en su momento hicieran los \u00e1rbitros del contrato \u00a0 de concesi\u00f3n celebrado entre el municipio de Neiva y la \u00a0 Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA \u2013 INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y \u00a0 CONSTRUCCIONES S.A. Para la Corte Constitucional, dicha forma de proveer \u00a0 evidencia un juicio por errores in iudicando, con lo cual el Juez de \u00a0 anulaci\u00f3n se transform\u00f3 en un Juez de Segunda Instancia, excediendo con ello las \u00a0 competencias propias de la anulaci\u00f3n adjudic\u00e1ndose otras que para el caso no le \u00a0 est\u00e1n atribuidas por la Ley. Del mismo modo, al fungir materialmente como \u00a0 segunda instancia, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, incurri\u00f3 en un \u00a0 defecto procedimental, pues, surti\u00f3 un tr\u00e1mite que no le est\u00e1 autorizado por el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico en asuntos como el revisado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte no \u00a0 encontr\u00f3 que el laudo arbitral cuestionado pudiese ser calificado de decisi\u00f3n en \u00a0 conciencia y, coincidiendo con los votos disidentes que tuvieron lugar frente al \u00a0 fallo cuestionado y el concepto del Ministerio p\u00fablico; estim\u00f3 de recibo la \u00a0 conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual la decisi\u00f3n arbitral es una decisi\u00f3n en derecho. Por \u00a0 tanto, no cabr\u00eda dejar sin vigor el laudo y su providencia complementaria, en \u00a0 particular, el numeral noveno de la parte resolutiva que conden\u00f3 a la uni\u00f3n \u00a0 Temporal a pagar una suma de dinero a t\u00edtulo de retorno de la inversi\u00f3n o de \u00a0 utilidades no previstas contractualmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 el Pleno de la Corporaci\u00f3n, valor\u00f3 que se debe revocar\u00a0 la \u00a0 providencia\u00a0 de 5 de agosto de 2010 proferida por la Secci\u00f3n Quinta de la \u00a0 Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y, en su lugar \u00a0 conceder el amparo pedido, dejando por ende, sin efecto la \u00a0 anulaci\u00f3n del laudo ordenada por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado \u00a0 mediante providencia de mayo 13 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que con lo \u00a0 resuelto recupera su vigor el laudo, observ\u00f3 la Sala que quedan sin atender los restantes reparos planteados por la Uni\u00f3n \u00a0 Temporal, con lo cual, de no tener lugar un pronunciamiento sobre estos cargos, \u00a0 se estar\u00eda frente a una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a acceder a la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia. Consecuentemente y, por no ser del resorte de la \u00a0 Corte, debe devolverse el expediente al Consejo de Estado para que la Secci\u00f3n \u00a0 referida, proceda a absolver los cargos restantes y pronunciarse sobre la solicitud de nulidad por el cuestionamiento contra la decisi\u00f3n \u00a0 arbitral y su providencia complementaria, relacionados con la causal de \u00a0 anulaci\u00f3n establecida en el numeral 2 del art\u00edculo 72 de la ley 80 de 1993,\u00a0 \u00a0 atendiendo los l\u00edmites propios de su competencia y las pautas indicada en esta \u00a0 providencia.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Levantar la suspensi\u00f3n del proceso ordenada mediante \u00a0 Auto de 25 de enero de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Revocar la \u00a0 decisi\u00f3n contenida en la providencia\u00a0 de 5 de agosto de 2010 proferida por \u00a0 la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de \u00a0 Estado, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 NEGAR el amparo \u00a0 solicitado por el se\u00f1or RODRIGO LARA RESTREPO \u00a0por las razones se\u00f1aladas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 RECONOCER la calidad de actor de la presente acci\u00f3n de tutela al Municipio de \u00a0 Neiva en su escrito de 14 de diciembre de 2009 contra la providencia de 13 de \u00a0 mayo de 2009 proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, por las \u00a0 razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 CONCEDER el amparo por v\u00eda de tutela \u00a0 del derechos al debido proceso del Municipio de Neiva, vulnerado por la \u00a0 anulaci\u00f3n que otorg\u00f3 la Sentencia de 13 de mayo de 2009, proferida por la Sala \u00a0 de Decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo \u00a0 del Consejo de Estado, sobre el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y su auto \u00a0 complementario de agosto 23 de 2007, por las razones \u00a0 expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, DEJAR \u00a0sin efecto la anulaci\u00f3n ordenada por dicha providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- DEVOLVER el \u00a0 expediente de anulaci\u00f3n a la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, con el fin \u00a0 de que mediante fallo RESUELVA el recurso de anulaci\u00f3n contra Laudo de 14 \u00a0 de agosto de 2007 y su auto complementario,\u00a0 en punto a asegurar el acceso \u00a0 a la Administraci\u00f3n de Justicia de la Uni\u00f3n Temporal DISELECSA LTDA \u2013 \u00a0 INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A \u00a0de acuerdo con los \u00a0 siguientes par\u00e1metros, sin perjuicio de lo expuesto en la parte motiva de esta \u00a0 sentencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Proferir decisi\u00f3n sobre los pedimentos de nulidad por los cargos \u00a0 formulados contra el laudo arbitral y su auto complementario, relacionados con \u00a0 las causales \u00a0de anulaci\u00f3n contenidas en los numerales 4 y 5 del art\u00edculo 72 de \u00a0 la ley 80 de 1993, los cuales quedaron\u00a0 insolutos\u00a0\u00a0 en la \u00a0 sentencia de 13 de mayo de 2009, proferida por la Sala de Decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0 Pronunciarse sobre la solicitud de nulidad por los cargos contra la \u00a0 decisi\u00f3n arbitral y su providencia complementaria, relacionados con la causal de \u00a0 anulaci\u00f3n establecida en el numeral 2 del art\u00edculo 72 de la ley 80 de 1993, \u00a0 \u00a0atendiendo los l\u00edmites propios del uso de la competencia del Juez contencioso \u00a0 en la materia, acorde con los lineamientos se\u00f1alados en esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta \u00a0 de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS ERNENSTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0En sesi\u00f3n celebrada el 10 de noviembre \u00a0 de 2009 la Sala Plena de la Corte Constitucional decidi\u00f3, en aplicaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 54A del Acuerdo 05 de 1992, asumir el conocimiento del proceso de la \u00a0 referencia (Folio 17, cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Hace parte del Adendo No. 1 del Pliego de Condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] La respuesta a la pregunta 1.1. sobre \u00bfCu\u00e1l es la Tasa \u00a0 Interna de Retorno prevista por dicho flujo financiero? El perito se servir\u00e1 \u00a0 expresar dicha TIR en t\u00e9rminos efectivo anual y mes vencido. La respuesta es la \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta el Flujo financiero proyectado \u00a0 Folios 248 a 268 de la propuesta, que concluye en la l\u00ednea 24 \u201csaldo acumulado \u00a0 caja fiducia\u201d este saldo no corresponde a un flujo libre de caja en el sentido \u00a0 estricto. Por lo tanto no es correcto financieramente hablando estimar la tasa \u00a0 interna de retorno del proyecto (TIR) con base en cifras diferentes a un flujo \u00a0 de caja libre. A partir de los rubros que constituyen el flujo financiero \u00a0 propuesto que est\u00e1n directamente relacionados con el objetivo de la operaci\u00f3n \u00a0 del proyecto, se construye el flujo libre de caja, con el objetivo principal de \u00a0 esta pregunta, que consiste en estimar la TIR del proyecto.Cabe anotar que el \u00a0 flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo en un \u00a0 per\u00edodo determinado sin incluir ning\u00fan rubro no operativo y ning\u00fan rubro \u00a0 relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity). La tabla \u00a0 1 muestra las componentes usadas para construir el flujo libre de caja de \u00a0 acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta. \u00a0 Seg\u00fan los componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de \u00a0 acuerdo al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se \u00a0 calcul\u00f3 la TIR del proyecto que equivale a 3.428% efectiva mensual equivalente a \u00a0 una tasa efectiva anual de 49.865% (Anexo 1)\u201d (fl. 517, cd. ppal C. Edo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Tasa Interna de retorno: Medida de \u00a0 rentabilidad \u00a0de los recursos que permanecen invertidos en un proyecto, indicando la tasa de \u00a0 inter\u00e9s m\u00e1s alta a la cual el proyecto est\u00e1 en equilibrio. (Concepto tomado del \u00a0 Diccionario de T\u00e9rminos de Contabilidad P\u00fablica, 1998, Contadur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n, Editorial, Imprenta Nacional, Bogot\u00e1 P\u00e1g. 156). Utilidad: 1) \u00a0 T\u00e9rmino gen\u00e9rico aplicado al excedente de ingresos, productos o precio de venta, \u00a0 sobre los costos correspondientes, 2) Propiedad de una erogaci\u00f3n que posee la \u00a0 caracter\u00edstica de tener un valor continuado. (Concepto tomado del Diccionario \u00a0 para Contadores, Eric L. Kohler, cuarta Edici\u00f3n, Ed. Uteha, M\u00e9xico; 1981, P\u00e1g. \u00a0 520). La tasa interna de retorno, \u00a0es uno de los indicadores financieros que permiten evaluar la posible \u00a0 rentabilidad de un negocio o proyecto, en funci\u00f3n de lo que se obtendr\u00e1 en un \u00a0 periodo de tiempo si se invierte una determinada cantidad de dinero. Algunas veces se utilizan los t\u00e9rminos \u00a0 utilidad y rentabilidad de forma indiferente, pero cada uno de estos conceptos \u00a0 aunque se relacionan o complementan son diferentes. La utilidad es lo que \u00a0 se obtiene una vez descontados los egresos a todos los ingresos. Es el resultado \u00a0 final de un periodo de operaciones que por lo general es un a\u00f1o, aunque se \u00a0 pueden trabajar periodos menores. Rentabilidad es lo que rinde o produce \u00a0 una inversi\u00f3n o un activo. Es la ganancia que se obtiene de un capital invertido \u00a0 y se consigue de la comparaci\u00f3n entre la utilidad obtenida y el capital \u00a0 invertido. Por ejemplo, podemos decir que en el 2007, una empresa despu\u00e9s de \u00a0 descontar todos los gastos, le quedaron $100.000.000, que quiere decir que esta \u00a0 fue su utilidad.Ya conocemos la utilidad. Ahora, si queremos saber cu\u00e1l fue la \u00a0 rentabilidad, necesitamos conocer la inversi\u00f3n realizada. Supongamos entonces \u00a0 que la inversi\u00f3n fue de $200.000.000.Si se invirtieron 200 millones y se obtuvo \u00a0 una utilidad de 100 millones, estamos frente a una rentabilidad del 50%, es \u00a0 decir, que el capital invertido rindi\u00f3 un 50%. La utilidad y rentabilidad son \u00a0 dos conceptos diferentes y complementarios. La utilidad es \u00a0 simplemente el nombre que se le da a un valor resultante despu\u00e9s de restar a los \u00a0 ingresos todos los egresos. Rentabilidad es el nivel de rendimiento que \u00a0 se ha obtenido de un capital invertido, representa la gesti\u00f3n de ese capital, y \u00a0 en \u00faltimas es la rentabilidad la que nos dice si el negocio en que se ha \u00a0 invertido es un buen negocio o no. Mayor utilidad no siempre significa mayor \u00a0 rentabilidad. Una utilidad de $1.000.000 puede ser obtenida con una \u00a0 inversi\u00f3n de $500.000 o $100.000. Vemos que la utilidad es la misma, sin embargo \u00a0 la rentabilidad es distinta y vemos en este supuesto lo importante que es tener \u00a0 claro y presente el concepto de rentabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia T-697 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sentencia T-312 de \u00a0 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Sentencia T-799 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Sobre \u00a0 el requisito de manifestar que se act\u00faa bajo tal condici\u00f3n y que el agenciado\u00a0se \u00a0 encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado \u00a0 interpretaciones dirigidas a restarle rigidez seg\u00fan las circunstancias del caso.\u00a0 \u00a0 Por ejemplo, en la Sentencia T-555 de 1996 la Corte resolvi\u00f3 el caso de un \u00a0 agente oficioso (estudiante de consultorio jur\u00eddico) que promovi\u00f3 tutela a favor \u00a0 de una persona para lograr protecci\u00f3n de su derecho a la no reformatio in \u00a0 pejus, y no manifest\u00f3 la circunstancia de imposibilidad de promover su \u00a0 propia defensa en la cual aquel se encontraba. En esta oportunidad la Corte \u00a0 concedi\u00f3 la tutela bajo la idea seg\u00fan la cual los derechos involucrados ten\u00edan \u00a0 adem\u00e1s una dimensi\u00f3n objetiva que hac\u00eda imperiosa su protecci\u00f3n, por lo cual \u201cen \u00a0 aquellos casos en que, como en el presente, se encuentra de por medio la \u00a0 efectividad de un derecho fundamental con dimensiones de car\u00e1cter objetivo y la \u00a0 violaci\u00f3n a este derecho es manifiesta y constatable prima facie, el agente \u00a0 oficioso – en raz\u00f3n de la naturaleza del derecho fundamental cuya vulneraci\u00f3n se \u00a0 debate – act\u00faa, adicionalmente, en nombre de un inter\u00e9s general, que supera el \u00a0 inter\u00e9s individual de la persona cuyos derechos agencia.\u201d Sobre la \u00a0 posibilidad de inferir la situaci\u00f3n de imposibilidad de promover la propia \u00a0 defensa, la Corte se pronunci\u00f3 en sentencia T-452 de 2001. En este caso la Corte \u00a0 revis\u00f3 la sentencia de un juez que neg\u00f3 la tutela de los derechos de un \u00a0 agenciado bajo el argumento de que el agente no se\u00f1al\u00f3 expresamente la situaci\u00f3n \u00a0 en que aquel se encontraba y que le imped\u00eda promover su propia defensa, no \u00a0 obstante que en el escrito tal situaci\u00f3n se mostraba como evidente.\u00a0 En \u00a0 esta oportunidad la Corte consider\u00f3 la posibilidad de pronunciarse de fondo tras \u00a0 aceptar la existencia de una \u201cagencia oficiosa t\u00e1cita\u201d ya que seg\u00fan la \u00a0 Corte \u201cla exigencia de estos requisitos -la manifestaci\u00f3n de la \u00a0 imposibilidad- \u00a0no puede interpretarse formalmente, es decir, su cumplimiento no \u00a0 est\u00e1 supeditado a la existencia, dentro de la petici\u00f3n de tutela, de frases \u00a0 sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, \u00a0 pues bien puede ocurrir -como en el caso que es objeto de estudio en esta \u00a0 oportunidad por parte de la Corte- que las circunstancias que impiden que una \u00a0 persona act\u00fae a nombre propio, justificando la intervenci\u00f3n oficiosa de otro, \u00a0 sean hechos que se desprenden naturalmente de la narraci\u00f3n hecha por el petente…\u201d \u00a0 Adem\u00e1s,\u00a0 esto fue posible porque la Corte constat\u00f3 que el\u00a0 agenciado \u00a0 no corr\u00eda riego alguno por el acto de\u00a0 la agencia, lo cual para la Corte \u00a0 s\u00f3lo es posible\u00a0 \u201csiempre que exista\u00a0 un respaldo f\u00e1ctico del cual \u00a0 se pueda deducir \u2013no simplemente presumir- que se est\u00e1 realizando un acto a \u00a0 favor de otro.\u201d. En la sentencia T-342 de 1994 dos personas actuando como \u00a0 agentes oficiosos para la defensa de los derechos fundamentales a la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y consecuencialmente los derechos a la igualdad, autonom\u00eda, libertad de \u00a0 conciencia, libertad de expresi\u00f3n\u00a0 etc., de la comunidad ind\u00edgena\u00a0n\u00f3mada \u00a0 Nukak Maku\u00a0 debido a que una asociaci\u00f3n\u00a0 asentada en un lugar \u00a0 estrat\u00e9gico en el departamento del\u00a0 Guaviare\u00a0hab\u00eda comenzado una serie de \u00a0 actividades dirigidas a la catecumenizaci\u00f3n y reducci\u00f3n cultural de los \u00a0 ind\u00edgenas,\u00a0la Corte decidi\u00f3 que la agencia oficiosa era en ese caso procedente, \u00a0 porque adem\u00e1s de haberlo manifestado expresamente \u201clas circunstancias\u00a0 \u00a0 actuales de aislamiento\u00a0 geogr\u00e1fico, desconocimiento jur\u00eddico, incapacidad \u00a0 econ\u00f3mica y limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes de dicha \u00a0 comunidad, se corrobor\u00f3 que \u00e9stos no est\u00e1n\u00a0 en condiciones de promover su \u00a0 propia defensa.\u201d\u00a0 De esta forma se ampl\u00eda notablemente el referente de \u00a0 la expresi\u00f3n del Decreto 2591 de 1991 \u201cno encontrarse\u00a0 en condiciones \u00a0 f\u00edsicas\u201d pues no se alude con el mismo solamente a incapacidad estrictamente \u00a0 f\u00edsica como limitaci\u00f3n corporal, sino que alude a un marco m\u00e1s amplio de \u00a0 condiciones materiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencia T-312 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0 Francesco Carnelutti. Curso de Derecho \u00a0 Procesal Civil. Oxford University Press. Primera Serie. 1999. Primera Serie. \u00a0 Volumen 5. P\u00e1g 154 y 155 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Giuseppe Chiovenda. Curso de Derecho Procesal Civil. \u00a0 Oxford University Press. Primera Serie. 1999. Primera Serie. Volumen 6. P\u00e1g 324 \u00a0 y 325.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Sentencia T-079 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14]\u00a0 Sentencia T-008 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 \u00a0 y T-774 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Sentencia 173\/93. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia T-504\/00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315\/05 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencias T-008\/98 y SU-159\/2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0 Sentencia T-658-98 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Sentencia T-522\/01. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Sentencias T-462\/03; SU-1184\/01; T-1625\/00 y\u00a0 \u00a0 T-1031\/01. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0 Sentencia T-173 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0 Sentencia T-504 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Numeral \u00a0 5 del Art\u00edculo 128 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo reformado por el \u00a0 art\u00edculo 36 de la Ley 446\u00a0 de 1998. En igual sentido se expresa el numeral \u00a0 7 del art\u00edculo 149 del nuevo C\u00f3digo Contencioso\u00a0\u00a0 Administrativo, Ley \u00a0 1437 de 2011 que empezar\u00e1 a regir el 12 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27]Sentencia T-839 de 2005. En este caso se \u00a0 ataca por v\u00eda de tutela una providencia de anulaci\u00f3n, y en ese orden se analiza \u00a0 dentro de los requisitos generales de procedencia de la tutela si se cumple o no \u00a0 con el requisito de subsidiariedad, esto es, si era necesario agotar el recurso \u00a0 extraordinario de revisi\u00f3n previsto en el art\u00edculo 380 del C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Civil. La Providencia concluy\u00f3 que en el caso objeto de estudio, algunas de las alegaciones \u00a0 planteadas por los accionantes contra la sentencia del Tribunal Superior de \u00a0 Cartagena, y de las cuales se derivaban las supuestas afectaciones a \u00a0los \u00a0 derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, eran \u00a0 susceptibles de ser planteadas y solucionadas de una manera clara, definitiva y \u00a0 precisa, en sede del recurso extraordinario de revisi\u00f3n, ante la Sala de \u00a0 Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia. Por tal raz\u00f3n se afirm\u00f3 que la \u00a0 v\u00eda de hecho alegada \u201cno configura ninguna de las causales contenidas en el \u00a0 art\u00edculo 380 del C.P.C.\u201d, y en consecuencia la acci\u00f3n de tutela no resultaba \u00a0 procedente como mecanismo principal de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 de los accionantes. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[28] Hasta este punto se ha mantenido lo que \u00a0 fuera la ponencia presentada en su momento por el exmagistrado Juan Carlos \u00a0 Henao, con todo y dada la pertinencia, en lo que sigue se conservar\u00e1n algunos \u00a0 pasajes de su escrito.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Sentencia T- 1049 de 2012 M.P Vargas Silva. Ver tambi\u00e9n T- 531 \u00a0 de 2010 M.P. Mendoza\u00a0 Martelo, T- 629 de 2012 M.P. Sierra Porto, entre \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Sentencia T- 1049 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Sentencia SU- 399 de 2012 M.P. Sierra Porto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Corte Constitucional. Sala S\u00e9ptima de \u00a0 Revisi\u00f3n. Sentencia T-244 de 2007. En id\u00e9ntico sentido ver sentencias C-242 de \u00a0 1997, C-330 de 2000 y C-1436 de 2000, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] La ley 446 de 1998 introdujo el recurso de revisi\u00f3n \u00a0 contra la sentencia que resuelva el recurso de anulaci\u00f3n por parte de esta \u00a0 secci\u00f3n (art. 128 numeral 5 C.C.A). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] La Corte Constitucional, sin embargo, en sentencia \u00a0 T-570 de 1994, consider\u00f3 que a pesar de no constituir el recurso de anulaci\u00f3n la \u00a0 primera instancia, ya que \u00e9sta lo es el proceso ante el tribunal de \u00a0 arbitramento, expres\u00f3 que \u201csi puede afirmarse que con el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, se satisface la garant\u00eda consagrada en el art\u00edculo 31 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, pues, materialmente, se cumplen las finalidades que la doble \u00a0 instancia est\u00e1 llamada a alcanzar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Expediente 22.191, actor Cl\u00ednica de Ibagu\u00e9 Ltda., \u00a0 Demandado Cajanal ESP. Secci\u00f3n Tercera \u2013 Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal \u00a0 Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P.344-345 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Similares consideraciones se pueden \u00a0 encontrar en los pronunciamientos de la secci\u00f3n Tercera de junio 08 de 2006, Mp. \u00a0 Correa Palacio, Exp. N\u00ba 32398; agosto 11 de 2011 MP. Correa Palacio Exp., 37082; \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Sec. Tercera, junio 08 de 2006, Exp. 29476 MP. Correa Palacio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] La Ley 1150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del \u00a0 mismo a\u00f1o, en el Diario Oficial No. 46691 fecha en la cual entraron en vigencia \u00a0 los art\u00edculos 9\u00ba y 17; los dem\u00e1s art\u00edculos empezaron a regir 6 meses despu\u00e9s de \u00a0 su publicaci\u00f3n, con excepci\u00f3n del art\u00edculo 6\u00ba que entrar\u00e1 en vigor despu\u00e9s de 18 \u00a0 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Las causales de anulaci\u00f3n contenidas en el art\u00edculo 38 \u00a0 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el art\u00edculo 163 del Decreto 1818 \u00a0 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 2279 de 1989, modificado por el \u00a0 art\u00edculo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el \u00a0 art\u00edculo 115 del Decreto 1818 de 1998 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera. Sentencia 18 de \u00a0 junio de 2008, Exp. No.1100 103260002007-00061-00 (34.543), Recurrente \u00a0 convocada: Teleacceso S.A. en liquidaci\u00f3n, Convocante: Colombia Movil S.A. \u00a0 E.S.P. Asunto: Recurso de anulaci\u00f3n laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera. Sentencia de 27 de \u00a0 abril de 1999, Exp.15623 y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Sentencia de 7 de \u00a0 junio de 2007, Expediente 32896, M.P. Mauricio Fajardo G\u00f3mez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Sentencia del 3 de \u00a0 abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa \u00a0 Energ\u00eda de Bogot\u00e1 Tavora S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766 y de\u00a0 2 \u00a0 de octubre de 2003, Exp. 24320. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia de 9 de \u00a0 agosto de 2001, Exp. 19273. En el mismo sentido, las sentencias de 23 de agosto \u00a0 de 2001, Exp. 19090 y de 13 de febrero de 2006, Exp. 29704. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia de 14 de \u00a0 septiembre de 1995, Exp.10468. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, \u00a0Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31.887. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Sentencia de 3 de \u00a0 abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa \u00a0 Energ\u00eda de Bogot\u00e1 Tavora S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Sentencia de 28 de \u00a0 noviembre de 2002, Exp. 22.191. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Laudo de 5 de diciembre de 1990 Cl\u00ednica de Ojos Ltda. \u00a0 vs Teroptic . La Jurisprudencia Arbitral en Colombia. Tomo II. Hern\u00e1n Fabio \u00a0 L\u00f3pez Blanco. Universidad Externado de Colombia. 2da edi. 1996. P\u00e1g 98. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Laudo proceso Mar\u00eda Carolina S\u00e1nchez Blanco vs. \u00a0 Inversiones Mablanes Ltda., Gabriel Blanco Contreras y Mar\u00eda Cristina\u00a0 \u00a0 Blanco Contreras proferido el\u00a0 19 de septiembre\u00a0 de 1997. La \u00a0 Jurisprudencia Arbitral en Colombia. Tomo II. Hern\u00e1n Fabio L\u00f3pez Blanco. \u00a0 Universidad Externado de Colombia. 2da edi. 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Laudo \u00a0Mitsui Colombia Vs. Metaltec Manofacturas Metal El\u00e9ctricas Ltda. (\u00e1rbitros Juan \u00a0 Carlos Esguerra, Jos\u00e9 Ignacio Narv\u00e1ez, \u00c1lvaro Mendoza), 7 de septiembre de 1993. \u00a0 La Jurisprudencia Arbitral en Colombia. Tomo II. Hern\u00e1n Fabio L\u00f3pez Blanco. \u00a0 Universidad Externado de Colombia. 2da edi. 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Giuseppe Chiovenda. Curso de Derecho Procesal Civil. \u00a0 Oxford University Press. Primera Serie. 1999. Primera Serie. Volumen 6. P\u00e1g 324 \u00a0 y 325.\u00a0<\/p>\n
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