\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU500-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia SU500\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneraci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales\/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia \u00a0 general \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de reprochar una decisi\u00f3n arbitral por \u00a0 medio de la acci\u00f3n de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del \u00a0 laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indic\u00f3 en la Sentencia \u00a0 C-242 de 1997 tales laudos son, tambi\u00e9n, decisiones eminentemente \u00a0 jurisdiccionales. As\u00ed \u00a0 como sucede con las sentencias judiciales, tambi\u00e9n tenga cabida la acci\u00f3n de \u00a0 tutela como mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que puedan \u00a0 verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. \u00a0 Para ello el reproche de un laudo por medio de la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 \u00a0 sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias \u00a0 judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos \u00a0 grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de car\u00e1cter general que deben ser \u00a0 satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y \u00a0 (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad \u00a0 de la acci\u00f3n, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS \u00a0 JUDICIALES-Requisitos \u00a0 generales y especiales de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUSTICIA ARBITRAL-Reconocimiento constitucional expreso de \u00a0 la decisi\u00f3n libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al Estado \u00a0 para la resoluci\u00f3n de sus controversias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y \u00a0 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recursos de anulaci\u00f3n y homologaci\u00f3n para controvertir los laudos \u00a0 arbitrales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LAUDO ARBITRAL-Recurso de anulaci\u00f3n no siempre es id\u00f3neo \u00a0 y eficaz toda vez que las causales son taxativas y de interpretaci\u00f3n restringida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos de \u00a0 procedencia y procedibilidad contra providencias judiciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE \u00a0 ARBITRAMENTO-Desarrollo \u00a0 del principio Kompetenz-Kompetenz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La competencia del tribunal de arbitramento est\u00e1 dada, \u00a0 inicialmente, por el hecho de que las partes hayan manifestado su voluntad en el \u00a0 someterse a esa justicia especial.\u00a0 Posteriormente, una vez pactada la \u00a0 justicia arbitral, la determinaci\u00f3n del \u00e1mbito de competencia del tribunal de \u00a0 arbitramento se rige por un segundo criterio, que obedece (ii) al principio de \u00a0 origen internacional denominado kompetenz-kompetenz, y que indica que es el \u00a0 mismo tribunal arbitral a quien corresponde determinar su competencia para \u00a0 pronunciarse sobre las pretensiones en torno a las cuales hay un conflicto. Este \u00a0 principio comulga con la regla general de autonom\u00eda que se concede a los \u00a0 \u00e1rbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que \u201clos \u00a0 tribunales tienen un car\u00e1cter aut\u00f3nomo de interpretaci\u00f3n para determinar su \u00a0 propia competencia\u201d. El defecto org\u00e1nico est\u00e1 supeditado, y con ello la \u00a0 acci\u00f3n del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes les \u00a0 corresponde habilitar al \u00f3rgano arbitral, y luego, a que el tribunal facultado \u00a0 defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las controversias \u00a0 que surjan entre las partes al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE \u00a0 ARBITRAMENTO-Requisitos \u00a0 de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria, concede una mayor autonom\u00eda al tribunal, tanto en la \u00a0 definici\u00f3n de su competencia, como a la hora de la firmeza de su decisi\u00f3n y de \u00a0 las razones de fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las \u00a0 posibilidades del amparo constitucional surgen de un detenido an\u00e1lisis de cada \u00a0 caso, de modo que, salvo la presencia de defectos graves y protuberantes que \u00a0 afecten derechos fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de \u00a0 someterse a la autonom\u00eda de la justicia arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE \u00a0 ARBITRAMENTO-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sede de tutela, la valoraci\u00f3n sobre la actuaci\u00f3n \u00a0 probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relaci\u00f3n con el fallo, \u00a0 y con la significaci\u00f3n que tal actuaci\u00f3n haya tenido en el sentido del mismo. No \u00a0 puede limitarse a un reproche aislado de la actuaci\u00f3n probatoria en s\u00ed misma, \u00a0 pues la acci\u00f3n de tutela no es una instancia revisora de la etapa probatoria, lo \u00a0 que implicar\u00eda invadir la \u00f3rbita de la competencia y desconocer la autonom\u00eda del \u00a0 tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de anulaci\u00f3n. La acci\u00f3n de \u00a0 tutela, en cambio, est\u00e1 encaminada a hacer una valoraci\u00f3n de car\u00e1cter \u00a0 iusfundamental, para prevenir una afectaci\u00f3n directa sobre los derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia ya que las \u00a0 decisiones del Tribunal de Arbitramento no vulneraron los derechos fundamentales \u00a0 invocados\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-4.230.220 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ISAGEN S.A.E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y Tribunal de \u00a0 Arbitramento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0 GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., seis (6) de agosto de dos mil \u00a0 quince (2015). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo \u00a0 proferido por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado\u00a0 el\u00a0 17 de \u00a0 octubre de 2013, con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela promovida por la empresa \u00a0 Isagen S.A. E.S.P., en contra de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y del \u00a0 Tribunal de Arbitramiento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La \u00a0 solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ISAGEN S.A., mediante apoderado judicial, present\u00f3 \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra el laudo proferido el 2 de julio de 2010 por el Tribunal \u00a0 Arbitral de la C\u00e1mara de Comercio Internacional con sede en Bogot\u00e1 D.C. Colombia \u00a0 (CCI), y contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012 de la Secci\u00f3n Tercera \u00a0 del Consejo de Estado, que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n contra dicho laudo, \u00a0 por considerar que en tales actuaciones se hab\u00eda desconocido su derecho \u00a0 fundamental al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El referido laudo, sobre el cual posteriormente \u00a0 versar\u00eda la providencia del Consejo de Estado, tuvo origen en las controversias \u00a0 que surgieron entre Isagen y el Consorcio Miel en la ejecuci\u00f3n del contrato que \u00a0 celebraron para la construcci\u00f3n de la hidroel\u00e9ctrica en el R\u00edo la Miel. En \u00a0 espec\u00edfico, habr\u00e1 que tener en cuenta los siguientes supuestos f\u00e1cticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Hechos \u00a0 Relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. A partir de la adjudicaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n \u00a0 n\u00famero MI-100, el 24 de abril de 1995 se suscribi\u00f3 el contrato de obra entre la \u00a0 sociedad de econom\u00eda mixta Hidroel\u00e9ctrica la Miel S.A. (en el contrato \u00a0 denominada la Propietaria) y el Consorcio Miel (en el contrato denominado el \u00a0 Contratista), con objeto de la construcci\u00f3n del Proyecto La Miel I dentro del \u00a0 \u201cDesarrollo Hidroel\u00e9ctrico del R\u00edo La Miel\u201d \u2014en adelante denominado Contrato \u00a0 MI-100\u2014. En concreto el Contrato estaba destinado a la \u201cconstrucci\u00f3n de las \u00a0 obras civiles y el dise\u00f1o, la fabricaci\u00f3n, el suministro, la instalaci\u00f3n y las \u00a0 pruebas de los equipos electromec\u00e1nicos y electr\u00f3nicos, la\u00a0 operaci\u00f3n \u00a0 inicial y comercial de las unidades y la entrega de la Central de Operaci\u00f3n \u00a0 Comercial\u201d[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. El 27 de noviembre de 1997 Hidroel\u00e9ctrica La Miel \u00a0 S.A., cedi\u00f3 su posici\u00f3n contractual a la Fiduciaria Anglo S.A. \u2013FIDUANGLO-[2], entidad que \u00a0 el 29 de marzo de 2000 cambi\u00f3 su denominaci\u00f3n a Lloyds Trust S.A[3]., quien, a su vez, el 10 \u00a0 de junio de 2004 cedi\u00f3 su posici\u00f3n a ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante Isagen). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Por su parte, el Consorcio Miel, al momento de la \u00a0 firma del Contrato MI-100 estaba integrado por las sociedades Constructora \u00a0 Norberto Odebrecht S.A., Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri \u00a0 Limitada, Abb Sae Sadelmi Spa, y Kvaerner Energy A.S. Sin embargo, mientras se \u00a0 ejecutaba el contrato, el Consorcio Miel cambi\u00f3 su composici\u00f3n en varias \u00a0 oportunidades as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 29 de abril de 1998, la sociedad \u00a0 italiana ABB Sae Sadelmi SPA, de sus unidades de negocio, \u00a0 transmiti\u00f3, mediante la figura italiana del \u00a0 \u201cConferimento di complesso Aziendale\u201d, \u00a0 la unidad empresarial de generaci\u00f3n de energ\u00eda a la tambi\u00e9n italiana ABB \u00a0 Industria SPA, quien en la misma fecha cambi\u00f3 su denominaci\u00f3n social a ABB \u00a0 Sadelmi SPA, y posteriormente, el 3 de julio de 2000, lo cambi\u00f3 a Alstom \u00a0 Power Italia SPA. Mientras que la empresa ABB Sae Sadelmi SPA (originaria \u00a0 suscriptora del Contrato), se extingui\u00f3 el 28 de noviembre de 2001[4], \u00a0 quedando absorbida todo su patrimonio por la empresa ABB SACE TMS SPA. Estas \u00a0 operaciones no fueron comunicadas expresamente a Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 24 de noviembre\u00a0 de\u00a0 \u00a0 2000 se suscribi\u00f3 el Otros\u00ed No. 5 al Contrato de obra en el que consta que la \u00a0 empresa brasilera Asea Brown Boveri Limitada cambi\u00f3 su denominaci\u00f3n a ABB Alstom \u00a0 Power Brasil Ltda.[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(En el Otros\u00ed, se hace una nueva menci\u00f3n de las \u00a0 empresas que componen el Consorcio, pero no se modifica a ABB Sae Sadelmi SPA) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 9 de octubre de 2002 se \u00a0 suscribi\u00f3 el Otros\u00ed No. 9, en el que consta que ABB Alstom Power Brasil Ltda. \u00a0 cambi\u00f3 su denominaci\u00f3n a Alstom Brasil Ltda[6].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 26 de noviembre\u00a0 de 2002, \u00a0 la empresa Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedi\u00f3 su participaci\u00f3n en el \u00a0 Contrato de obra a Constructora Norberto Odebrecht S.A. Esta cesi\u00f3n, se dio a \u00a0 conocer a Isagen en acta del 9 de julio de 2003, que firmaron las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. En la cl\u00e1usula novena del Contrato MI-100 se \u00a0 estableci\u00f3 que el plazo para la ejecuci\u00f3n era de 1642 d\u00edas a partir de la orden \u00a0 de inicio de obra, la cual se emiti\u00f3 el 24 de diciembre de 1997. Este plazo, sin \u00a0 embargo, se ampli\u00f3 en 109 d\u00edas por el ACA No. 1, de modo que la fecha de entrega \u00a0 deb\u00eda ser el 9 de octubre de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. El 22 de octubre de 2002 las partes suscribieron \u00a0 el acta de entrega de la\u00a0 Obra Civil Ejecutada, en la que se declar\u00f3 la \u00a0 terminaci\u00f3n sustancial de las obras, restando s\u00f3lo trabajos y reparaciones \u00a0 menores. Por lo que el 20 de diciembre de la misma anualidad se firm\u00f3 el acta de \u00a0 entrega de la Central de Operaci\u00f3n Comercial, dando por terminada toda la obra \u00a0 contratada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. El 10 de junio de 2003, el Consorcio present\u00f3 a \u00a0 Isagen una Solicitud de Reconocimiento del Proyecto y Solicitud de \u00a0 Reconocimiento de Costos Adicionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. El 6 de julio de 2004 se celebr\u00f3 el Otros\u00ed No. 13 \u00a0 al Contrato MI-100 en el cual se modific\u00f3 la cl\u00e1usula \u201cTRIG\u00c9SIMA\u00a0 TERCERA: \u00a0 RESOLUCI\u00d3N DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES\u201d[7]. \u00a0 La cl\u00e1usula original establec\u00eda que cualquier desavenencia o conflicto entre las \u00a0 partes que resultara de la interpretaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del Contrato, ser\u00eda \u00a0 resuelto (i) a trav\u00e9s de un esfuerzo amigable entre las mismas, y de fallar este \u00a0 intento, (ii) podr\u00eda acudirse a un mediador nombrado en el mismo Contrato; y \u00a0 s\u00f3lo despu\u00e9s de agotar la v\u00eda del mediador, sea porque \u00e9ste se haya pronunciado \u00a0 y alguna parte no est\u00e9 de acuerdo, o porque el Mediador \u2014o su suplente\u2014 no haya \u00a0 tomado una decisi\u00f3n dentro de los 30 d\u00edas siguientes a que la ocurrencia de la \u00a0 desavenencia o conflicto le fue comunicada, se podr\u00eda recurrir a la justicia \u00a0 arbitral[8]. \u00a0 En la misma cl\u00e1usula se dispon\u00eda que la soluci\u00f3n de los conflictos a trav\u00e9s del \u00a0 arbitraje se regir\u00eda por las reglas de la C\u00e1mara Internacional de Comercio, y \u00a0 que el foro del arbitraje ser\u00eda la ciudad de Bogot\u00e1, Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Otros\u00ed No. 13 se elimin\u00f3 la figura del mediador \u00a0 en la soluci\u00f3n de los conflictos contractuales, y se encarg\u00f3 tal facultad \u00a0 exclusivamente al mecanismo del arbitraje. La cl\u00e1usula qued\u00f3 de la siguiente \u00a0 manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[t]odas las desavenencias y controversias que \u00a0 deriven de este contrato o que guarden relaci\u00f3n con \u00e9ste, y que no hayan sido \u00a0 resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un \u00a0 plazo de sesenta (60) d\u00edas contados a partir de la fecha en que una de las \u00a0 partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o \u00a0 controversia, ser\u00e1n resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional \u00a0 de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio Internacional \u00a0 (CCI) por tres (3) \u00e1rbitros nombrados conforme a dicho Reglamento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se dispuso que la sede del arbitraje ser\u00eda \u00a0 la ciudad de Bogot\u00e1, Colombia, y que el procedimiento se ajustar\u00eda a lo previsto \u00a0 en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, \u201co, en su defecto, el que determine \u00a0 el Tribunal Arbitral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta cl\u00e1usula se suscribi\u00f3 despu\u00e9s del vencimiento del \u00a0 plazo contractual y de que Isagen y el representante del Consorcio suscribieron \u00a0 las actas de entrega y de recibo en operaci\u00f3n comercial de la central, as\u00ed como \u00a0 las garant\u00edas de calidad y correcto funcionamiento y de estabilidad de la obra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. Mediante comunicaci\u00f3n del\u00a0 28 de julio de \u00a0 2004, el\u00a0 Consorcio le inform\u00f3 a Isagen sobre ciertas desavenencias \u00a0 contractuales y sobre el inicio del t\u00e9rmino de 60 d\u00edas establecido en la \u00a0 cl\u00e1usula decimotercera para proceder a acudir al arbitraje. La demandada acus\u00f3 \u00a0 recibo de esta comunicaci\u00f3n en septiembre 17 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. \u00a0El proceso de arbitraje: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.1. El 12 de noviembre de 2004 las empresas Constructora Norberto Odebrecht \u00a0 S.A., Alstom Brasil Ltda. y Kvaerner Energy, presentaron, en nombre del \u00a0 Consorcio y con ocasi\u00f3n del Contrato M-100,\u00a0 solicitud de arbitraje contra \u00a0 Isagen. Posteriormente, Alstom Power Italia SPA. fue incluida como \u00a0 co-demandante. Y, a su turno, el 21 de marzo de 2005, la demandada present\u00f3 \u00a0 escrito de contestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.2. El 2 de noviembre de 2005 las partes firmaron el Acta de Misi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.3. El 2 de marzo de 2006, tanto las empresas demandantes como la demandada \u00a0 presentaron, las primeras, escrito de sustentaci\u00f3n a la demanda y, la segunda, \u00a0 demanda de reconvenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.3.1. En el escrito de demanda se indic\u00f3 que de la \u00a0 conducta de Isagen en la ejecuci\u00f3n del Contrato se derivaban los siguientes \u00a0 hechos y circunstancias: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El acaecimiento de riesgos \u00a0 imprevisibles a partir de la informaci\u00f3n suministrada en la licitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cambios introducidos por la \u00a0 Propietaria sobre especificaciones del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Incumplimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Paralizaci\u00f3n de obras y \u00a0 actividades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Disminuci\u00f3n de obras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mayor permanencia de recursos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0P\u00e9rdida espec\u00edfica de \u00a0 productividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con sustento en lo anterior se plantean dos tipos de \u00a0 pretensiones; (i) unas de contenido econ\u00f3mico y otras (ii) de contenido \u00a0 program\u00e1tico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre las primeras, en la demanda \u00a0 se indica que los perjuicios ocasionados por Isagen en la ejecuci\u00f3n del Contrato \u00a0 llevaron a p\u00e9rdidas operativas que fueron certificadas por sus revisores \u00a0 fiscales,\u00a0 y que forzaron al Consorcio a incurrir en elevados costos \u00a0 financieros, capitulizaciones y cr\u00e9ditos para financiar la ejecuci\u00f3n del \u00a0 Contrato.\u00a0 Por estos conceptos se pide un valor de 91.240\u2019858.923 de pesos \u00a0 colombianos, m\u00e1s $40\u2019178.621 USD[9], \u00a0 m\u00e1s los intereses moratorios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Sobre las pretensiones de \u00a0 contenido program\u00e1tico, solicit\u00f3 la ampliaci\u00f3n del plazo para la ejecuci\u00f3n de \u00a0 las actividades pendientes que no fueron objeto de rechazo en el ACA No. 1, o \u00a0 que obedecieron a eventos posteriores \u00e9ste. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la demanda, los perjuicios se\u00f1alados se relacionan y \u00a0 detallan en 163 reclamos que soportan los sobrecostos que tuvo que asumir el \u00a0 Consorcio en la ejecuci\u00f3n del contrato, y que se discriminan seg\u00fan el tipo de \u00a0 actividad desarrollada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.3.2. En la demanda de reconvenci\u00f3n, a su vez, \u00a0 Isagen aleg\u00f3 el incumplimiento de las siguientes obligaciones contractuales por \u00a0 parte del Consorcio: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La entrega tard\u00eda de la obra en lo \u00a0 relacionado con el sistema de control y telecomunicaciones; el montaje de la \u00a0 Primera Unidad de Generaci\u00f3n; la Operaci\u00f3n Comercial de la Primera Unidad de \u00a0 Generaci\u00f3n; la entrega de la Central de Operaci\u00f3n Comercial; la terminaci\u00f3n de \u00a0 obras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Exceso de los vol\u00famenes de \u00a0 descarga de agua en el embalse, por encima de los l\u00edmites exigidos por la \u00a0 autoridad ambiental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante estos incumplimientos Isagen reclama el pago de \u00a0 los perjuicios, toda vez que los mismos ocasionaron que no se pudiera generar \u00a0 energ\u00eda en la Central en las fechas previstas contractualmente, que, adem\u00e1s, no \u00a0 se generara energ\u00eda debido a los excesos de vol\u00famenes de descarga de agua en el \u00a0 embalse; que tuviera que ampliarse la p\u00f3liza de Todo Riesgo en Construcciones; y \u00a0 que se haya generado la necesidad de contratar mayor personal. Por estos \u00a0 conceptos, Isagen reclama el monto total de $8\u2019050.609.921 pesos colombianos (a \u00a0 abril de 2005). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.4. El 13 de abril de 2007, las partes presentaron escritos de respuesta a la \u00a0 demanda y a la demanda de reconvenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.4.1. En la contestaci\u00f3n, Isagen hizo un recuento sobre la composici\u00f3n del \u00a0 Consorcio y los cambios que tuvieron algunos sujetos. Al respecto hizo especial \u00a0 menci\u00f3n sobre aquellos que fueron autorizados por su parte mediante la \u00a0 suscripci\u00f3n de otros\u00edes, diferente al caso de la empresa ABB Sae Sadelmi SPA, \u00a0 quien le transfiri\u00f3 una parte de su negocio a Alstom Power Italia SPA, sin \u00a0 informarlo a Isagen, y hab\u00eda dejado de existir en el a\u00f1o 2001, antes de que se \u00a0 modificara la cl\u00e1usula arbitral. A lo que sigui\u00f3 un an\u00e1lisis sobre la cl\u00e1usula \u00a0 vig\u00e9sima novena que establec\u00eda que la cesi\u00f3n del Contrato requer\u00eda la \u00a0 autorizaci\u00f3n de la Propietaria, y de la cl\u00e1usula trig\u00e9sima sobre la solidaridad \u00a0 y la indivisibilidad en el cumplimiento de las obligaciones de las empresas que \u00a0 componen el Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El convenio arbitral es inexistente \u00a0 por ausencia del consentimiento del Consorcio, pues una de las empresas que lo \u00a0 constitu\u00eda no exist\u00eda a la fecha en que se suscribi\u00f3. Por lo que, seg\u00fan el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico colombiano (art\u00edculos 1501 y 1502 en conjunto con los \u00a0 art\u00edculo 1740 y 1741 del C\u00f3digo Civil),\u00a0 no se re\u00fanen los requisito \u00a0 esenciales del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El\u00a0 pacto arbitral es nulo \u00a0 debido al dolo ejercido por las demandantes en sede arbitral, quienes ocultaron \u00a0 la verdadera configuraci\u00f3n del Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El pacto arbitral es nulo porque \u00a0 el error en la persona vicia el consentimiento de Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El pacto arbitral resulta \u00a0 inoponible a Isagen pues la pretendida cesi\u00f3n entre ABB Sae Sadelmi SPA y ABB \u00a0 Industria SPA. como consecuencia de la figura italiana Conferimento di \u00a0 complesso aziendale, no le fue informada en cumplimiento de la cl\u00e1usula \u00a0 veintinueve del Contrato MI-100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal carece de competencia \u00a0 en la medida en que, de conformidad con la cl\u00e1usula trig\u00e9sima (solidaridad e \u00a0 indivisibilidad[10]) \u00a0 y el art\u00edculo 887 del C\u00f3digo de Comercio, para acudir al arbitraje era necesario \u00a0 que todas las partes que compon\u00edan el Consorcio actuaran en conjunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El Tribunal carece de competencia \u00a0 para pronunciarse sobre los reclamos que Alstom Brasil Ltda. por las labores \u00a0 realizadas por ABB Sae Saelmi SPA., ya que la primera no es cesionaria de la \u00a0 segunda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 cabo de lo cual, pas\u00f3 a hacer consideraciones precisas sobre el proceso de \u00a0 contrataci\u00f3n, la ejecuci\u00f3n del Contrato y los perjuicios derivados de las \u00a0 reclamaciones de contenido program\u00e1tico y econ\u00f3mico que alegaron las empresas \u00a0 demandantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.4.2. Frente a la demanda de reconvenci\u00f3n, las \u00a0 demandantes ante el Tribunal de Arbitraje indicaron que todos los hitos \u00a0 contratados fueron ejecutados antes del vencimiento de los plazos, y que los \u00a0 retrasos que pudieron existir son imputables a los riesgos asumidos por Isagen y \u00a0 a casos de fuerza mayor, caso fortuito o a hechos de terceros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.5 Las partes presentaron escritos de alegatos finales el 15 y 16 de octubre \u00a0 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.6. El 2 de julio de 2010, se profiri\u00f3 el laudo arbitral, del cual se \u00a0 destacan algunas consideraciones hechas respecto a las cuestiones que ata\u00f1en al \u00a0 presente proceso de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.6.1. Sobre la controversia en relaci\u00f3n a la composici\u00f3n del Consorcio, y en \u00a0 particular sobre la situaci\u00f3n de la empresa italiana que inicialmente lo \u00a0 conformaba, ABB Sae Sadelmi SPA., el Tribunal estim\u00f3 que \u201ca consecuencia de \u00a0 una operaci\u00f3n societaria, realizada en Italia entro dos empresas italiana y \u00a0 sujeta al Derecho italiano, la unidad empresarial \u00b4Generaci\u00f3n de Energ\u00eda\u00b4, que \u00a0 originalmente pertenec\u00eda a ABB Sae Sadelmi SPA ha sido transferida en bloque a \u00a0 otra sociedad, denominada hoy Alstom Power Italia SPA., y que el Contrato \u00a0 formaba parte de dicha divisi\u00f3n\u201d[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, el Tribunal estim\u00f3 que esta transacci\u00f3n realizada, para efectos \u00a0 del derecho italiano, produce efectos ipso iure sobre el bloque \u00a0 transferido, incluyendo el Contrato MI-100, ya que no pod\u00eda ser considerado \u00a0 intuito persone en la medida en que para Isagen las obligaciones a cargo de \u00a0 ABB Sae Sadelmi SPA, pod\u00edan ser cumplidas indistintamente tambi\u00e9n por Asea Brown \u00a0 Boveri Ltda., ambas parte del grupo empresarial ABB. Ahora que, bajo el derecho \u00a0 colombiano, el Tribunal consider\u00f3 que, si bien el Contrato establec\u00eda que la \u00a0 cesi\u00f3n requer\u00eda de la aprobaci\u00f3n de la Propietaria, para el caso hab\u00eda que\u00a0 \u00a0 tenerse en cuenta que una cosa es la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual, y otra, \u00a0 muy distinta, los movimientos internos en la estructura de una empresa, lo que a \u00a0 la luz del Derecho colombiano (art. 178 y 525 del C\u00f3digo de Comercio, y el art. \u00a0 9 de la Ley 222 de 1995), estaba contemplado en procesos de fusi\u00f3n o escisi\u00f3n, \u00a0 que cuando se realiza \u201ctransferencia en bloque\u201d de activos y pasivos, incluye \u00a0 todos los contratos que integran el patrimonio transferido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el Tribunal considera que m\u00e1s all\u00e1 de todas las precisiones jur\u00eddicas, \u00a0 es preciso tener en cuenta que la buena fe y el trato justo rigen el derecho \u00a0 internacional, y, a sus luces, no se observa que Isagen hubiera sufrido \u00a0 perjuicio alguno por los actos societarios referidos. Y todo lo cual llevaba a \u00a0 concluir que Alstom Power Italia SPA hac\u00eda parte del Consorcio como leg\u00edtima \u00a0 sucesora de ABB Sae Sadelmi SPA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 anterior, aunado al hecho, dice el Tribunal, que, en la pr\u00e1ctica, la \u00a0 problem\u00e1tica surgida ahora nunca afect\u00f3 ni perjudic\u00f3 la ejecuci\u00f3n del contrato. \u00a0 As\u00ed: \u201cla Propietaria consinti\u00f3 que durante todo el desarrollo de la obra, la \u00a0 facturaci\u00f3n del grupo ABB se presentara por la sucursal en Colombia de la filial \u00a0 del grupo Brasil. La problem\u00e1tica actual nunca surgi\u00f3 durante la ejecuci\u00f3n de la \u00a0 obra, sino posteriormente, cuando aparecieron las primeras reclamaciones entre \u00a0 las partes (\u2026) Finalmente, Alstom Power Italia S.p.A. ha concurrido \u00a0 voluntariamente a este proceso, a pesar de no tener ninguna reclamaci\u00f3n frente a \u00a0 la Propietaria, a los solos efectos de cumplir cualquier hipot\u00e9tico vicio en la \u00a0 conformaci\u00f3n de la parte actora\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.6.2. Ahora que, por la excepci\u00f3n destinada a solicitar la inexistencia o la \u00a0 nulidad de la cl\u00e1usula compromisoria por un vicio en el consentimiento, y que, a \u00a0 su vez, derivar\u00eda en una falta de competencia del Tribunal para decidir, este \u00a0 organismo concluy\u00f3 que no existe tal vicio en el consentimiento y por tanto \u00a0 resultaba competente. En sus t\u00e9rminos se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) al otorgarse el Otros\u00ed No. 13, se \u00a0 ha incurrido en error acerca del nombre de la sociedad italiana del grupo \u00a0 ABB\/Alstom que integra el consorcio. El Otros\u00ed No. 13 es un contrato existente, \u00a0 no afectado por dolo, y el error sufrido constituye un simple error formal, que \u00a0 no constituye vicio del consentimiento y que no afecta al consentimiento de \u00a0 Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo error formal en el nombre de una sociedad es por \u00a0 naturaleza subsanable. Para ello, bastar\u00eda que la sociedad que realmente \u00a0 particip\u00f3 en el otorgamiento, pero cuyo nombre por error no se utiliz\u00f3 \u00a0 correctamente, ratificara su declaraci\u00f3n de voluntad (antes de que la contra \u00a0 parte hubiera revocado la suya). Alston Power Italia SPA ha comparecido en el \u00a0 presente procedimiento, ha declarado que es causabiente universal de los \u00a0 derechos y obligaciones del Contrato (\u2026)\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 esto, el Tribunal a\u00f1ade una consideraci\u00f3n, en la que expresa que, si en gracia \u00a0 de discusi\u00f3n se considerara que Isagen tuviera raz\u00f3n en cuanto a la nulidad o \u00a0 inexistencia del otros\u00ed que modific\u00f3 la cl\u00e1usula arbitral, ello no afectar\u00eda en \u00a0 modo alguno la competencia del Tribunal, pues, en todo caso, continuar\u00eda en \u00a0 vigor la cl\u00e1usula compromisoria tal y como fue pactada inicialmente, la cual \u00a0 preve\u00eda un arbitraje internacional, con sede en Bogot\u00e1, bajo el ordenamiento \u00a0 colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.6.3. Acto seguido, el Tribunal abord\u00f3 las reclamaciones econ\u00f3micas, en el \u00a0 orden y seg\u00fan las obras concretas, que propuso la parte demandante en sede \u00a0 arbitral. Y finalmente procedi\u00f3 a resolver lo siguiente sobre la composici\u00f3n del \u00a0 Consorcio y la responsabilidad de Isagen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con los razonamientos \u00a0 expuestos en los cap\u00edtulos precedentes, el Tribunal Arbitral por unanimidad \u00a0 adopta las siguientes DECISIONES: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De naturaleza jurisdiccional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declara su \u00a0 competencia para dirimir las pretensiones articuladas por las Demandantes en la \u00a0 Demandada y por la Demandada en su Reconvenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declara que el \u00a0 Consorcio Miel est\u00e1 constituido por Constructora Norberto Odebrecht S\/A, Alstom \u00a0 Power Brasil Ltda. (hoy denominada Alstom Hydro Energ\u00eda Brasil Ltda.), Kvaerner \u00a0 Energy A.S. y Alstom Power Italia S.p.A., como sucesora de ABB Sae Sadelmi \u00a0 S.p.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el fondo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declara que la \u00a0 demandante termin\u00f3 la obra\u00a0 de la Central el 9 de octubre de 2002, en la \u00a0 fecha pactada en el contrato, y la entreg\u00f3 en operaci\u00f3n comercial el 15 de \u00a0 noviembre de 2002, con retraso en relaci\u00f3n a la fecha pactada, sin que dicho \u00a0 retraso sea imputable a la demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declara que la \u00a0 Demandada es civilmente responsable frente a la Demandante a consecuencia de los \u00a0 reclamos enumerados en el p\u00e1rrafo 2468 de este Laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– a Construtora Norberto Odebrecht S\/A: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.500\u2019303.970 PCO m\u00e1s \u00a0 5\u2019703.563 USD; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– a Alstom Brasil Ltda.: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a03.755\u2019085.347 PCO m\u00e1s \u00a0 2\u2019910.725 USD; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– a Kvaerner Energy A.S.: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a02.527\u2019041.530 PCO m\u00e1s \u00a0 2\u2019330.393 USD. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Condena a la \u00a0 Demandada a pagar inter\u00e9s simple sobre las cantidades establecidas en la \u00a0 decisi\u00f3n anterior, a los tipos de inter\u00e9s para PCO y para USD definidos en el \u00a0 p\u00e1rrafo 2388 de este Laudo, deveng\u00e1ndose los intereses de cada reclamo desde la \u00a0 fecha se\u00f1alada para cada uno de ellos en el p\u00e1rrafo 2468 de este Laudo, hasta la \u00a0 de su pago efectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Desestima la \u00a0 reconvenci\u00f3n interpuesta por la Demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Desestima \u00a0 cualesquiera otras pretensiones o excepciones planteadas tanto por la Demandante \u00a0 como por la Demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre las costas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Condena a la \u00a0 Demandada a pagar las siguientes costas del proceso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– al Consorcio en su conjunto: 465.000 USD, \u00a0 que ser\u00e1 distribuido entre sus miembros\u00a0 de acuerdo con los desembolsos\u00a0 \u00a0 que hayan realizado; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– a CON: 1.835.745.085 PCO; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– a Alstom: 624.754.873 PCO; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– a Kvaerner: 360.005.524 PCO m\u00e1s 24.060 \u00a0 USD. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Condena a la \u00a0 Demandada a pagar inter\u00e9s simple sobre las cantidades establecidas en la \u00a0 decisi\u00f3n anterior, a los tipos de inter\u00e9s para PCO y para USD definidos en el \u00a0 p\u00e1rrafo 2388 de este Laudo, deveng\u00e1ndose los intereses desde la fecha de este \u00a0 Laudo, hasta la de su pago efectivo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10. El recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.1. Isagen interpuso el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n contra el laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 con base en \u00a0 las causales 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, que \u00a0 dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa \u00a0 il\u00edcita. Los dem\u00e1s motivos de nulidad absoluta o relativa s\u00f3lo podr\u00e1n invocarse \u00a0 cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o \u00a0 convalidado en el transcurso del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, \u00a0 siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera \u00a0 audiencia de tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este \u00a0 decreto, salvo que la actuaci\u00f3n procesal se deduzca que el interesado conoci\u00f3 o \u00a0 debi\u00f3 conocer la providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas \u00a0 oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias \u00a0 necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la \u00a0 decisi\u00f3n y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Haberse proferido el laudo despu\u00e9s del vencimiento del t\u00e9rmino fijado \u00a0 para el proceso arbitral o su pr\u00f3rroga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que \u00a0 esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritm\u00e9ticos o \u00a0 disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante \u00a0 el tribunal de arbitramento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Haberse reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00a0 \u00e1rbitros o haberse concedido m\u00e1s de lo pedido y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al \u00a0 arbitramento\u201d. (Resaltado fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.2. Mediante auto del 9 de febrero de \u00a0 2011 avoc\u00f3 conocimiento la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado, corri\u00f3 traslado a las partes y decret\u00f3 la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del \u00a0 laudo. Sin embargo, las sociedades \u00a0 Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil Ltda., y Kvaerner Energy A.S. solicitaron \u00a0 que dicha providencia fuera revocada, en la medida en que consideraban que el \u00a0 Consejo de Estado no era competente para conocer del recurso de anulaci\u00f3n debido \u00a0 a que las partes del Contrato hab\u00edan acordado que sus diferencias ser\u00edan \u00a0 resultas por el arbitraje internacional, y, adem\u00e1s, porque el Tribunal no hab\u00eda \u00a0 enviado copia completa del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, Isagen tambi\u00e9n solicit\u00f3 la revocaci\u00f3n \u00a0 parcial del auto para que solamente se ordenara traslado a las partes cuando la\u00a0 \u00a0 Corporaci\u00f3n contara con la totalidad del proceso arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a las anteriores solicitudes, el despacho \u00a0 sustanciador decidi\u00f3 revocar parcialmente el auto, en lo que coincid\u00edan las \u00a0 partes sobre la ausencia del expediente y solicit\u00f3 su aportaci\u00f3n; mientras que \u00a0 sobre la definici\u00f3n de su competencia deb\u00eda esperarse a contar con todo el \u00a0 expediente para decidir al respecto.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed fue como, una vez con la totalidad del \u00a0 expediente, mediante auto del 25 de noviembre de 2011, se resolvi\u00f3 positivamente \u00a0 sobre la competencia para conocer del recurso de anulaci\u00f3n y se corri\u00f3 traslado \u00a0 a las partes decret\u00e1ndose la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3. La Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado realiz\u00f3 las siguientes consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.1. Sobre el pacto arbitral, indic\u00f3 \u00a0 que la misma Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art\u00edculo 116) contempl\u00f3 la posibilidad de \u00a0 que los particulares administraran justicia mediante \u00e1rbitros habilitados por \u00a0 las partes, y que en desarrollo de esta figura el Decreto 1818 de 1998 \u00a0 (art\u00edculos 118 y 120) hab\u00eda establecido los requisitos para que se configure \u00a0 esta cl\u00e1usula compromisoria, a saber: i) la identificaci\u00f3n de los sujetos \u00a0 contratantes, ii) la determinaci\u00f3n del contrato fuente de las obligaciones del \u00a0 litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequ\u00edvoca decisi\u00f3n de someter las \u00a0 eventuales diferencias que puedan surgir con ocasi\u00f3n del mismo, a la decisi\u00f3n de \u00a0 un Tribunal de Arbitramento. Sobre el \u00faltimo requisito se hizo \u00e9nfasis en la \u00a0 providencia, en cuanto a la imperiosa necesidad de que medie pacto arbitral para \u00a0 que pueda ejercerse la jurisdicci\u00f3n por parte de los \u00e1rbitros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta cl\u00e1usula, adem\u00e1s, puntualiza el Consejo \u00a0 de Estado, resulta aut\u00f3noma en relaci\u00f3n con la existencia y validez del contrato \u00a0 del cual forma parte, y as\u00ed lo ha precisado la doctrina constitucional[14] y el legislador \u00a0 colombiano, en armon\u00eda con el derecho internacional. De esta manera, entre estas \u00a0 dos entidades no es aplicable la regla seg\u00fan la cual lo accesorio sigue la \u00a0 suerte de lo principal. Lo cual tambi\u00e9n ha sido se\u00f1alado por la jurisprudencia \u00a0 del Consejo de Estado cuando ha indicado que los \u00e1rbitros se encuentran \u00a0 facultados para dirimir las controversias del contrato, incluso, cuando este \u00a0 haya sido declarado inexistente o nulo, pues la validez o existencia del pacto \u00a0 arbitral no depende del contrato[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso concreto, pasa a examinar la \u00a0 existencia del pacto arbitral en tanto que Isagen alega que el Consorcio no \u00a0 otorg\u00f3 su consentimiento, pues las partes que lo compon\u00edan al suscribir el \u00a0 otros\u00ed donde se modific\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria, no eran las mismas que a la \u00a0 hora de celebrar el Contrato de obra MI-100. Al respecto dice el\u00a0 Consejo \u00a0 de Estado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Originalmente el \u00a0 Contrato MI-100 conten\u00eda una cl\u00e1usula compromisoria, por lo que desde este \u00a0 momento las partes ya hab\u00edan manifestado su voluntad de que las posibles \u00a0 controversias contractuales fueran resueltas en la justicia arbitral. Esta \u00a0 cl\u00e1usula, entonces, fue suscrita por las entidades que inicialmente conformaron \u00a0 el Consorcio, el cual, si bien no constitu\u00eda una persona jur\u00eddica independiente, \u00a0 era representada, seg\u00fan la cl\u00e1usula cuarta del Contrato, por la empresa \u00a0 Constructora Norberto Odebrecht, quien fue efectivamente quien suscribi\u00f3 el \u00a0 Contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Es pertinente tener en \u00a0 cuenta que la transferencia del negocio de energ\u00eda de ABB Sae Sadelmi SPA, y que \u00a0 no se inform\u00f3 a Isagen, tuvo incidencia en el Contrato MI-100 en la medida en \u00a0 que \u00e9ste fue objeto de dicha transferencia. Por lo cual el Consejo de Estado no \u00a0 halla raz\u00f3n a la empresa recurrente en que esto comport\u00f3 una cesi\u00f3n del Contrato \u00a0 no autorizada, pues lo que realmente ocurri\u00f3 fue, primero, una transferencia y, \u00a0 luego, una escisi\u00f3n empresarial. En este orden de ideas, se transfiri\u00f3, tanto el \u00a0 Contrato, como su representaci\u00f3n en el Consorcio y la cl\u00e1usula compromisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto a la \u00a0 modificaci\u00f3n de la cl\u00e1usula compromisoria, entiende la Corporaci\u00f3n que en la \u00a0 transferencia en bloque \u201c(\u2026) tambi\u00e9n se transfiri\u00f3 la\u00a0 posici\u00f3n que la \u00a0 primera \u2014 ABB Sae Sadelmi SPA\u2014 ten\u00eda en los contratos suscritos en los \u00a0 cuales se encontrare involucrada la actividad de generaci\u00f3n de energ\u00eda(\u2026)\/\/ As\u00ed \u00a0 pues, se impone entender que el mandato otorgado por ABB Saae Sadelmi SPA., para \u00a0 efectos de su representaci\u00f3n en el consorcio, tambi\u00e9n hizo parte de los \u00a0 contratos transferidos y, en esa medida, cuando el representante del Consorcio \u00a0 suscribi\u00f3 el otros\u00ed n\u00famero 13, lo hizo en nombre y representaci\u00f3n del Consorcio \u00a0 y, en cuanto las facultades otorgadas a dicho representante, se hallaban \u00a0 incluidas la de vincular a cada uno de los integrantes individualmente \u00a0 considerado, por lo que, naturalmente, tambi\u00e9n act\u00fae en nombre y representaci\u00f3n \u00a0 de la beneficiaria de la transferencia \u2013Alston Power Italia-\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en todo lo anterior, concluye que, en la \u00a0 medida en que Alston Power Italia ocupaba la posici\u00f3n de ABB Sae Sadelmi SPA., \u00a0 la modificaci\u00f3n hecha sobre la cl\u00e1usula compromisoria tambi\u00e9n le vincul\u00f3, \u201caunque \u00a0 su nombre no se hubiera consignado expresamente en el contrato\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora que, en el caso de \u00a0 que se entendiera que Alstom Power Italia no hac\u00eda parte del Consorcio en el \u00a0 momento de la celebraci\u00f3n del Otros\u00ed mencionado, la actuaci\u00f3n del representante \u00a0 del Consorcio se ajustaba a la figura de la estipulaci\u00f3n por otro, en favor de \u00a0 dicha empresa como tercero, quien en comunicaci\u00f3n del 20 de septiembre de 2005 \u00a0 habr\u00eda ratificado las actuaciones, manifestaciones y actos realizados tanto por \u00a0 la empresa transferente como por el Consorcio Miel, por lo que, de conformidad \u00a0 con el art\u00edculo 1506 del C\u00f3digo Civil, acept\u00f3 la estipulaci\u00f3n que a su favor se \u00a0 hizo en relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula compromisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En todo caso, y pese a \u00a0 todo lo anterior, el Consejo de Estado indica que en el caso que la entidad no \u00a0 hiciera parte del Consorcio, el Decreto 1818 de 1998, permite la intervenci\u00f3n de \u00a0 terceros en los procesos arbitrales, con lo cual no se hallaba raz\u00f3n a la \u00a0 recurrente para que afirmara que la adhesi\u00f3n de Alstom Power Italia viciara de \u00a0 alguna manera el procedimiento de arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
vii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, sobre este \u00a0 asunto, el Consejo de Estado precis\u00f3 que entre las partes del Contrato se hizo \u00a0 manifiesta la voluntad de que sus controversias fuesen solucionadas por la \u00a0 justicia arbitral, esto, tanto en el Contrato como en el Otros\u00ed No. 13. Y que \u00a0 este \u00faltimo s\u00f3lo modific\u00f3 asuntos procedimentales que no alteraban la \u201cinequ\u00edvoca \u00a0 decisi\u00f3n de las partes de someter los conflictos derivados de ese contrato a un \u00a0 Tribunal de Arbitramento regido por el reglamento de la C\u00e1mara de Comercio \u00a0 Internacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.2. A continuaci\u00f3n, la Secci\u00f3n Tercera \u00a0 pasa a realizar un an\u00e1lisis de la procedencia del recurso de anulaci\u00f3n, a la luz \u00a0 de la cl\u00e1usula compromisoria\u00a0 del Contrato que\u00a0 (tanto en su versi\u00f3n \u00a0 original como en la modificaci\u00f3n) indica que el laudo arbitral tendr\u00eda car\u00e1cter \u00a0 de \u201cfinal, definitivo e inapelable\u201d. Esto, en principio, significar\u00eda que \u00a0 las partes convinieron en renunciar a cualquier tipo de objeci\u00f3n o revisi\u00f3n \u00a0 sobre el mismo, incluido el recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el Consejo de Estado trae a \u00a0 colaci\u00f3n el art\u00edculo 28 del Reglamento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional \u00a0 que dispone que, cuando las partes someten sus controversias al arbitraje, se \u00a0 considerar\u00e1 que renuncian a cualquier v\u00eda de recursos sobre los que puedan \u00a0 disponer v\u00e1lidamente[16], \u00a0 lo cual, a decir del m\u00e1ximo juez de lo contencioso, supeditaba esta renuncia a \u00a0 su validez jur\u00eddica. En estos t\u00e9rminos, se\u00f1ala que, si bien actualmente existe \u00a0 la posibilidad de que las partes renuncien expresamente al recurso de anulaci\u00f3n\u00a0 \u00a0 como lo dispone el art\u00edculo 107 de la Ley 1563 de 2012, ello no era \u00a0 posible en la \u00e9poca cuando se suscribi\u00f3, tanto el Contrato como la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria, pues \u201cesta opci\u00f3n carec\u00eda de regulaci\u00f3n expresa en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico colombiano\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la providencia sostiene que \u00a0 la renuncia previa a interponer el recurso de anulaci\u00f3n resultar\u00eda, tambi\u00e9n, \u00a0 contraria al orden jur\u00eddico internacional, \u201cen la medida en que podr\u00eda \u00a0 resultar violatoria del debido proceso, en aquellos eventos en los cuales el \u00a0 laudo arbitral lo vulnere y la parte afectada no llegare a tener oportunidad de \u00a0 defenderse\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el Consejo de Estado indica que, \u00a0 en todo caso, las partes hab\u00edan acudido al reglamento de la C\u00e1mara de Comercio \u00a0 Internacional, en el cual nada se dispone respecto al recurso de anulaci\u00f3n, por \u00a0 lo que habr\u00eda que ajustarse al derecho colombiano, toda vez que, siguiendo un \u00a0 pronunciamiento del mismo Consejo de Estado del 22 de abril de 2004[17], \u00a0 el lugar que las partes elijan para el arbitraje no es un asunto accidental, y \u00a0 determina, entre otros aspectos, lo ateniente a la posibilidad de anulaci\u00f3n del \u00a0 laudo arbitral. En tal providencia, indica, se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n, con base \u00a0 en los contenidos de la Convenci\u00f3n de Nueva York, adoptada por Colombia mediante \u00a0 la Ley 39 de 1990, de que el laudo pod\u00eda ser objeto de anulaci\u00f3n por la \u00a0 autoridad del pa\u00eds donde \u00e9ste fue dictado, pues, como dispone la mencionada \u00a0 Convenci\u00f3n, el derecho del lugar donde se profiere el laudo resulta aplicable de \u00a0 manera subsidiaria como en el presente caso, en el que el reglamento de la \u00a0 C\u00e1mara de Comercio Internacional nada dispon\u00eda sobre el recurso de anulaci\u00f3n. En \u00a0 este sentido, el recurso de anulaci\u00f3n resultaba procedente de conformidad con \u00a0 las reglas colombianas, seg\u00fan las cuales la validez del pacto se puede discutir \u00a0 en sede del recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.3. Por otra parte, el Consejo de \u00a0 Estado precis\u00f3 que, si bien el Contrato MI-100 se reg\u00eda por las normas del \u00a0 Derecho Privado, una de las partes en el mismo y en el laudo arbitral era una \u00a0 entidad p\u00fablica, por lo cual se cumplen los requisitos del art\u00edculo 82 del \u00a0 C\u00f3digo Contencioso Administrativo, y del art\u00edculo 182 del Decreto 1818 de 1998, \u00a0 para que el Consejo de Estado conozca del recurso de anulaci\u00f3n. As\u00ed mismo, \u00a0 indica que el recurso se examinar\u00e1 seg\u00fan las causales contenidas en el Decreto \u00a0 1818 de 1998 \u201c\u00fanico recurso de anulaci\u00f3n previsto en la \u00e9poca\u201d, y todo \u00a0 ello a la luz de las reglas de procedimiento de la C\u00e1mara de Comercio \u00a0 Internacional, seg\u00fan las cuales se expidi\u00f3 el referido laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.4. Sobre las causales de anulaci\u00f3n \u00a0 invocadas, el Consejo de Estado advierte que por la naturaleza de este recurso, \u00a0 que pretende preservar la legalidad del procedimiento, \u00fanicamente se pueden \u00a0 entrar a analizar la existencia de vicios de este tipo, y s\u00f3lo excepcionalmente \u00a0 de fondo. As\u00ed pasa a analizar cada una de las causales alegadas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.4.1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de \u00a0 objeto o causa il\u00edcita. Los dem\u00e1s motivos de nulidad absoluta o relativa s\u00f3lo \u00a0 podr\u00e1n invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan \u00a0 saneado o convalidado en el transcurso del mismo (numeral 1 del art\u00edculo 163): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pasa a indicar la Secci\u00f3n Tercera que no es de recibo \u00a0 la afirmaci\u00f3n de la recurrente en cuanto a que el pacto arbitral resulta nulo en \u00a0 la medida en que la cl\u00e1usula compromisoria era inexistente debido a que no hubo \u00a0 consentimiento por parte del Consorcio para suscribirla, pues uno de sus \u00a0 miembros \u2013la empresa ABB Sae Sadelmi SPA\u2014 no exist\u00eda. Al respecto, el Consejo de \u00a0 Estado sostiene que no es posible enmarcar la inexistencia del acto jur\u00eddico en \u00a0 la primera causal, pues \u201cla misma alude a la nulidad absoluta del pacto \u00a0 arbitral, cuya declaratoria naturalmente presupone la existencia del mismo, por \u00a0 lo cual no se puede compartir lo afirmado en el recurso acerca de que la \u00a0 \u00b4inexistencia de un negocio jur\u00eddico tiene id\u00e9nticos efectos que los actos \u00a0 absolutamente nulos\u00b4\u201d. Esto, lo sustenta en la jurisprudencia del Consejo de \u00a0 Estado que ha dispuesto que la declaratoria de nulidad supone la existencia \u00a0 previa del acto respecto del cual ha de cuestionarse su validez, mientras que la \u00a0 inexistencia excluye el perfeccionamiento del respectivo acto \u201cy s\u00f3lo deja \u00a0 para el mundo jur\u00eddico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto \u00a0 alguno\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez que el Consejo de Estado determin\u00f3 que no \u00a0 existe una causal de nulidad absoluta, procede a analizar la nulidad relativa, \u00a0 respecto al error en la persona o el dolo alegados por Isagen en\u00a0 tanto que \u00a0 no conoc\u00eda, y se le ocult\u00f3, la nueva composici\u00f3n del Consorcio. Sobre ello, la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera se\u00f1ala que seg\u00fan el C\u00f3digo Civil (1512) el error en la persona \u00a0 no vicia el consentimiento salvo que \u00e9sta sea la causa principal del contrato.\u00a0 \u00a0 Lo que para el caso implica que, si bien Isagen sostuvo que la composici\u00f3n del \u00a0 Consorcio vici\u00f3 su consentimiento en un contrato intuito personae en el \u00a0 cual calidades del mismo resultaban fundamentales para la ejecuci\u00f3n del \u00a0 Contrato, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que se suscribi\u00f3 el Otros\u00ed \u00a0 No.13 (julio de 2004), el Contrato ya se hab\u00eda ejecutado, \u201cde tal manera que \u00a0 no se observa sustentaci\u00f3n espec\u00edfica de la raz\u00f3n por la cual se habr\u00eda viciado \u00a0 el consentimiento en relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula compromisoria, toda vez, como \u00a0 atr\u00e1s se expuso, esta cl\u00e1usula es aut\u00f3noma respecto del contrato cuyas \u00a0 controversias se pretenden resolver\u201d, y en tales t\u00e9rminos, concluye \u00a0 que \u201cel cargo ser\u00e1 desestimado en raz\u00f3n de no haberse acreditado que el \u00a0 presunto error en la persona alegado por la parte demandada hubiese resultado \u00a0 determinante para la suscripci\u00f3n de la cl\u00e1usula compromisoria (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora que, frente a la supuesta actuaci\u00f3n dolosa del \u00a0 Consorcio que expone Isagen, en lo referente a los movimientos fraudulentos para \u00a0 ocultar los cambios\u00a0 societarios entre ABB Sae Sadelmi SPA y Alstom Power \u00a0 Italia SPA, \u201cno encuentra la Sala acreditado que se hubiere fraguado una \u00a0 maniobra fraudulenta para obtener su consentimiento, el cual, adem\u00e1s, en \u00a0 relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula compromisoria se hab\u00eda otorgado desde la suscripci\u00f3n \u00a0 del Contrato MI-100 y, por el contrario, considera la Sala que resulta \u00a0 incontrovertible que la escritura de Conferimento se otorg\u00f3 mediante un \u00a0 documento p\u00fablico ante notario en abril 29 de 1998, el\u00a0 cual fue suscrito \u00a0 en el Registro de las Empresas en Mil\u00e1n el 20 de mayo del mismo a\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.2. No haberse constituido el Tribunal Arbitral en forma legal, siempre que \u00a0 esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de \u00a0 tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esta causal la Secci\u00f3n pasa a resolver los \u00a0 distintos motivos que alega Isagen. (i) Respecto a la supuesta falta de \u00a0 integraci\u00f3n del litisconsorcio por activa, en tanto que la sociedad\u00a0 ABB \u00a0 Sae Sadelmi SPA, miembro del Consorcio, no hab\u00eda intervenido en la convocatoria \u00a0 del Tribunal de Arbitramento, el Consejo de Estado se\u00f1al\u00f3 que, adem\u00e1s de que \u00a0 este aspecto no hace parte de la causal alegada, hab\u00eda sido ya resuelto por el \u00a0 mismo Tribunal cuando se\u00f1al\u00f3 que la sociedad italiana del grupo ABB integrante \u00a0 del Consorcio, \u201cnecesariamente debe ser\u00a0 ABB Alstom Power Italia\u201d. \u00a0 (ii) Por la supuesta indebida integraci\u00f3n del Tribunal Arbitral por falta de \u00a0 agotamiento de los presupuestos establecidos por las partes, contenidos en la \u00a0 original cl\u00e1usula trig\u00e9simo tercera, que previ\u00f3 la actuaci\u00f3n de un interventor y \u00a0 un mediador, el Consejo de Estado record\u00f3 su jurisprudencia[18] \u00a0en la que establece que los acuerdos entre las partes no pueden llevar a limitar \u00a0 el derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, y que, en todo caso, las \u00a0 partes no est\u00e1n indefectiblemente obligadas a negociar cuando existe el \u00a0 convencimiento de la imposibilidad de estos procedimientos para resolver sus \u00a0 conflictos. Por lo que, seg\u00fan la Secci\u00f3n Tercera, no agotarlos,\u00a0 no \u00a0 invalida el laudo, m\u00e1s cuando en el reglamento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional no se establece requisito previo \u00a0 alguno antes de acudir al Arbitramento. Y, finalmente, se pronuncia sobre (iii) \u00a0 la indebida integraci\u00f3n del Tribunal por falta de competencia, sobre lo cual \u00a0 indica que esta alegaci\u00f3n no est\u00e1 comprendida en esta causal de nulidad, sino \u00a0 que hace parte del octavo numeral del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para analizar esta causal, el Consejo de Estado se \u00a0 refiri\u00f3 a los cinco argumentos presentados por la recurrente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El Tribunal \u00a0 Arbitral, sin fundamento legal, dej\u00f3 de practicar la inspecci\u00f3n judicial al \u00a0 sitio de la obra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima el Consejo de Estado que, si bien la inspecci\u00f3n \u00a0 judicial fue solicitada oportunamente y efectivamente no fue decretada por el \u00a0 Tribunal Arbitral, para que prosperase la causal de nulidad alegada \u201ces \u00a0 necesario que dicha omisi\u00f3n no hubiere tenido sustento legal, hubiere incidido \u00a0 en la decisi\u00f3n y se hubiere alegado en el tiempo y la forma debida\u201d. Sin \u00a0 embargo, en el caso puede constatarse que el Tribunal de Arbitramento hab\u00eda \u00a0 decidido que al contarse con extensas exposiciones realizadas por los peritos \u00a0 calificados en las audiencias, la inspecci\u00f3n judicial no era necesaria en ese \u00a0 momento procesal, pero que en todo caso se reservaba la posibilidad de \u00a0 decretarla posteriormente si surg\u00edan dudas que lo ameritaran. As\u00ed fue como, dice \u00a0 la Secci\u00f3n Tercera, en la audiencia del 14 de febrero de 2008, en presencia de \u00a0 las partes resolvi\u00f3 que ante la claridad de los hechos, por ahora no era \u00a0 necesario decretarla, y que si posteriormente el Tribunal lo estimaba la \u00a0 decretar\u00eda, a lo que las partes asintieron. En estos t\u00e9rminos, considera que no \u00a0 resulta procedente la solicitud de nulidad, adem\u00e1s de que la parte recurrente \u00a0 s\u00f3lo afirm\u00f3 la incidencia de esta prueba en el proceso, sin que haya cumplido \u00a0 con su deber de demostrar tal situaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El \u00a0 Tribunal Arbitral, sin fundamento legal, dej\u00f3 de practicar las diligencias \u00a0 necesarias para evacuar pruebas oportunamente solicitadas, las que tuvieron \u00a0 incidencia en la decisi\u00f3n y cuyo reclamo fue hecho por Isagen S.A. E.S.P., en \u00a0 forma y tiempo debidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la recurrente afirm\u00f3 que, no \u00a0 obstante que lo solicit\u00f3, el Tribunal no exigi\u00f3 al Consorcio exhibir \u00a0 documentaci\u00f3n que resultaba importante para las cuestiones discutidas en sede \u00a0 arbitral, tales como los contratos celebrados por el Consorcio, o por las \u00a0 empresas que lo componen, relacionados con el\u00a0 cumplimiento de las \u00a0 obligaciones derivadas del Contrato MI-100, as\u00ed como las actas de liquidaci\u00f3n y \u00a0 las cuentas de pago. Ni tampoco hab\u00eda dado respuesta a las preguntas contenidas \u00a0 en la Orden Procesal No. 3 de 6 de diciembre de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado indic\u00f3 que si bien lo anterior pod\u00eda ser cierto, \u201cel recurso en este \u00a0 punto tampoco cumple con el requisito de determinar la incidencia de la falta de \u00a0 tales pruebas en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n adoptada en el laudo y, por tanto, \u00a0 tampoco es posible acceder a decretar la configuraci\u00f3n de la causal cuarta del \u00a0 art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998 por este motivo\/\/ En efecto, la parte \u00a0 interesada \u00fanicamente se limit\u00f3 a se\u00f1alar que las pruebas referenciadas \u201ceran \u00a0 todas de suma incidencia o trascendencia para demostrar el incumplimiento del \u00a0 Consorcio contratista\u201d, sin embargo, tal afirmaci\u00f3n no se acompa\u00f1\u00f3 de soporte \u00a0 argumentativo alguno\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El Tribunal \u00a0 Arbitral, sin fundamento legal, omiti\u00f3 requerir a la convocante para que \u00a0 entregara a los peritos informaci\u00f3n de gran incidencia para la realizaci\u00f3n de su \u00a0 trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En espec\u00edfico, Isagen se refiere a que las \u00a0 sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil y Kvaerner Energy \u00a0 A.S., se negaron a suministrar a los peritos contables los documentos relativos \u00a0 a los \u201cPresupuestos y ejecuci\u00f3n presupuestal (ingresos, costos y gastos), \u00a0 relacionados con el Contrato de obra MI-100\u201d, y que las sociedades antes \u00a0 mencionadas junto con Alstom Power Italia S.P.A., hicieron caso omiso a la orden \u00a0 de exhibici\u00f3n de las \u201cActas de Asamblea de Accionistas, y de Junta \u00a0 Directivas, y libros de Accionistas que guarden relaci\u00f3n con el Contrato de obra \u00a0 MI-100 desde mayo de 1994 hasta la fecha de exhibici\u00f3n\u201d. Sobre lo cual, \u00a0 manifiesta el Consejo de Estado, que si bien esta informaci\u00f3n efectivamente no \u00a0 se alleg\u00f3 al proceso, tampoco en esta oportunidad qued\u00f3 demostrada su \u00a0 incidencia. Dijo el m\u00e1ximo juez administrativo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPues bien, queda entonces claro para la \u00a0 Sala que los documentos a los que se refiere este cargo no obran en el \u00a0 expediente, no obstante, como ya se ha manifestado, esa circunstancia no \u00a0 constituye causa suficiente para que se declare la existencia de la causal \u00a0 cuarta del art\u00edculo 63 del Decreto 1818 de 1998, toda vez que deben concurrir \u00a0 los dem\u00e1s requisitos a los que el mencionado art\u00edculo se refiere, sin embargo, \u00a0 se encuentra que el referido a la incidencia de la prueba en relaci\u00f3n con el \u00a0 laudo arbitral en este caso tampoco se acredit\u00f3\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Nulidad de \u00a0 pleno derecho porque se viol\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso, en raz\u00f3n \u00a0 de que el laudo se profiri\u00f3 con base en pruebas ilegalmente aportadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Isagen considera que se aport\u00f3 material \u00a0 probatorio de manera ilegal, pues el Tribunal de Arbitramento permiti\u00f3 que la \u00a0 convocante aportara nuevos documentos fuera de la oportunidad establecida en la \u00a0 orden procesal que hab\u00eda emitido, y que, adem\u00e1s no le permiti\u00f3 a Isagen conocer \u00a0 y controvertir las pruebas aportadas por el Consorcio contenidas en su p\u00e1gina \u00a0 web. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, por otra parte, sobre al material \u00a0 probatorio contenido en la p\u00e1gina web del Consorcio, al cual dice la recurrente \u00a0 no ten\u00eda acceso y, adem\u00e1s, no conoci\u00f3\u00a0 hasta una comunicaci\u00f3n que envi\u00f3 el \u00a0 Tribunal de Arbitraje al Consejo de Estado, estima la Secci\u00f3n que no resulta \u00a0 posible establecer si las pruebas que obran en este sitio web son distintas a \u00a0 las que ya obran f\u00edsicamente en el expediente. Adem\u00e1s que, en atenci\u00f3n a la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sanci\u00f3n que se predica de la \u00a0 prueba obtenida con violaci\u00f3n al debido proceso, es la exclusi\u00f3n de esa prueba, \u00a0 y \u201cno la contaminaci\u00f3n de todo el caudal probatorio\u201d, de modo que s\u00f3lo se \u00a0 viciar\u00eda todo el proceso si no existieran dentro del plenario otras pruebas \u00a0 v\u00e1lidas y determinantes para decidir. \u201cAs\u00ed entonces, dado que la parte \u00a0 interesada no argument\u00f3 ni acredit\u00f3 que las pruebas a las que hizo referencia \u00a0 hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso, este cargo \u00a0 tampoco est\u00e1 llamado a prosperar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.4. Haberse proferido el laudo \u00a0 despu\u00e9s de vencido el t\u00e9rmino fijado para el proceso arbitral o su pr\u00f3rroga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica la Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que el plazo previsto por el \u00a0 art\u00edculo 24 el Reglamento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional es de seis \u00a0 meses, por lo cual como el acta de misi\u00f3n fue suscrita el 2\u00a0 de noviembre \u00a0 de 2005 deb\u00eda fallarse el 2 de mayo de 2006, sin embargo, este plazo fue \u00a0 prorrogado en quince oportunidades de conformidad con las facultades que para \u00a0 tal efecto otorga la misma disposici\u00f3n normativa. En consecuencia, \u201c(\u2026) \u00a0 encuentra la Sala que el laudo proferido el 2 de julio de 2010 se dict\u00f3 dentro \u00a0 del plazo concedido, toda vez que dicho plazo se extendi\u00f3 hasta la fecha de la \u00a0 \u00faltima pr\u00f3rroga, es decir, hasta el 31 de julio de 2010\/\/ En consideraci\u00f3n a lo \u00a0 anteriormente expuesto, advierte la Sala que el laudo fue proferido antes del \u00a0 vencimiento del plazo concedido, raz\u00f3n por la cual, no se encuentra configurada \u00a0 la causal invocada por el recurrente con base en lo dispuesto en el numeral 5 \u00a0 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.5. Haberse fallado en conciencia \u00a0 debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en \u00a0 el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la aseveraci\u00f3n de la recurrente \u00a0 en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento decidi\u00f3 en consciencia sobre la \u00a0 estimaci\u00f3n de la definici\u00f3n de los reclamos n\u00famero\u00a0 127, 113 y 112, \u00a0 considera el Consejo de Estado que el Tribunal hab\u00eda fallado, no s\u00f3lo en derecho \u00a0 sino conforme con las pruebas allegadas y los dict\u00e1menes periciales. Mientras \u00a0 que, en relaci\u00f3n con los costos derivados de la p\u00e9rdida generalizada de \u00a0 productividad, determin\u00f3 que, efectivamente, los \u00e1rbitros hab\u00edan fallado en lo \u00a0 que en su \u00edntima convicci\u00f3n consideraron justo y equitativo, sin m\u00e1s sustento \u00a0 que el criterio personal, y sin haber expuesto razones en el laudo, estimaron \u00a0 que la interventor\u00eda hab\u00eda actuado de mala fe. En consecuencia, sobre este \u00a0 \u00faltimo aspecto, el Consejo de Estado consider\u00f3 que el laudo se hab\u00eda dictado en \u00a0 consciencia y no en derecho, por lo que procedi\u00f3 a anular la condena impuesta \u00a0 por este concepto en contra de Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.3.6. Haber reca\u00eddo el laudo sobre \u00a0 puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haberse concedido m\u00e1s de lo \u00a0 pedido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado se pronuncia sobre los \u00a0 cuatro argumentos en los que Isagen sustenta este cargo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto a que la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria era nula, y por tanto el Tribunal no ten\u00eda competencia \u00a0 para pronunciarse, la Secci\u00f3n Tercera se remite a lo dicho en la primera causal \u00a0 \u201cen el sentido de considerar que los cargos formulados por la recurrente no \u00a0 ten\u00edan la virtud de ocasionar la nulidad de la cl\u00e1usula compromisoria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto a la \u00a0 afirmaci\u00f3n de que los miembros del Consorcio no agotaron los pasos previos a \u00a0 acudir al Tribunal Arbitral, \u201creitera la Sala lo expuesto \u00a0 anteriormente en el sentido de que tales requerimientos no constituyen argumento \u00a0 suficiente para generar la nulidad del laudo expedido\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto de lo alegado \u00a0 por la recurrente en el sentido de que el Tribunal decidi\u00f3 sobre algunas \u00a0 pretensiones que no fueron sustentadas f\u00e1cticamente, \u201cencuentra la \u00a0 Sala que no le asiste raz\u00f3n, toda vez que los fundamentos de hecho de tales \u00a0 pretensiones, que son las referidas a los reclamos \u201cla Cantera PdH2, el Pozo de \u00a0 Cables, el T\u00fanel de Fuga; la Central Subterr\u00e1nea, Presa, Bocatoma y Llenado de \u00a0 Embalse; el T\u00fanel de Desviaci\u00f3n, la v\u00eda Dorada-Izasa, Sistemas de Control Total \u00a0 y de Telecomunicaciones; (\u2026) las solicitudes sobre \u2018P\u00e9rdida Espec\u00edfica de \u00a0 Productividad\u2019, \u2018Perturbaci\u00f3n Generalizada de Productividad\u2019 y \u2018Aceleraci\u00f3n\u2019, se \u00a0 encuentran descritos y detallados en las p\u00e1ginas 12 a 69 de la demanda arbitral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto a la \u00a0 afirmaci\u00f3n de que el Tribunal se pronunci\u00f3 sobre aspectos que se propusieron por \u00a0 fuera de la oportunidad procesal, espec\u00edficamente hizo alusi\u00f3n la recurrente al \u00a0 reclamo 4.1\u2013a \u201cSobrecostos por Disponibilidad de Equipos y personal durante \u00a0 la Paralizaci\u00f3n de la Cantera Puente de Hierro II\u201d, encuentra el Consejo de \u00a0 Estado que no tiene fundamento en la medida en que tal reclamo s\u00ed consta en la \u00a0 demanda arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la providencia que resuelve el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n indica que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3\u00ba \u00a0 del art\u00edculo 165 del Decreto 1818 de 1998, no procede condenar en costas a la \u00a0 recurrente, toda vez que s\u00ed prosper\u00f3 una de las causales invocadas. Y en \u00a0 consecuencia con todo lo anterior, falla: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero: Prospera parcialmente \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n interpuesto por Isagen S.A. E.S.P., en contra del laudo \u00a0 arbitral proferido el 2 de julio de 2010, por el Tribunal de Arbitramento de la \u00a0 C\u00e1mara de Comercio Internacional constituido para dirimir las controversias \u00a0 surgidas entre dicha entidad y las sociedades integrantes del Consorcio Miel, \u00a0 con ocasi\u00f3n del contrato MI-100 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: En consecuencia, anular en su integridad el numeral 8.4.3. \u201cRECLAMO \u00a0 N\u00b0 153: SOBRECOSTES POR LA P\u00c9RDIDA GENERALIZADA DE PRODUCTIVIDAD\u201d \u00a0 de la decisi\u00f3n arbitral, de conformidad con lo expuesto en la parte \u00a0 considerativa de la presente providencia y, en consecuencia, restar de la \u00a0 condena impuesta en el laudo recurrido contra de Isagen S.A. E.S.P., el valor \u00a0 correspondiente a la condena derivada de este reclamo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero: Decl\u00e1rase infundado el recurso respecto de los dem\u00e1s cargos \u00a0 formulados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto: Sin condena en costas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.4. La providencia que resolvi\u00f3 el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n se profiri\u00f3 el 29 de noviembre de 2012 y se notific\u00f3 por \u00a0 edicto en la Secretar\u00eda de la Secci\u00f3n Tercera durante los d\u00edas 5, 6 y 7 de \u00a0 diciembre de la misma anualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10.5. El 11 de diciembre de 2012 Isagen \u00a0 solicit\u00f3 la aclaraci\u00f3n y la adici\u00f3n de la sentencia, solicitud que fue negada \u00a0 mediante auto proferido el 13 de febrero de 2013 y ejecutoriado el 20 de febrero \u00a0 del mismo a\u00f1o.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.11. El 12 de julio de 2013, Isagen \u00a0 interpuso la acci\u00f3n de tutela que es causa\u00a0 del presente tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Fundamentos \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El escrito de tutela hace distintas \u00a0 consideraciones orientadas a analizar: (3.1) la procedencia de la acci\u00f3n, (3.2) \u00a0 las violaciones al debido proceso en las que incurre, primero, el laudo arbitral \u00a0 y, luego, la Sentencia proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado al resolver el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n y no avisar las irregularidades del procedimiento arbitral; \u00a0 y, adicionalmente, (3.3) solicita que se adopte una medida provisional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas cuestiones, se\u00f1ala la empresa \u00a0 tutelante, est\u00e1n orientadas por tres premisas b\u00e1sicas que deben ser tenidas en \u00a0 cuenta. En primer lugar, que de la composici\u00f3n accionaria de Isagen corresponde \u00a0 el 57.66% a la Naci\u00f3n, y el 12.95% a las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, por lo \u00a0 tanto, en el proceso objeto de controversia est\u00e1n comprometidos los recursos \u00a0 p\u00fablicos. En segundo lugar, que por la naturaleza del Contrato, no era posible \u00a0 fraccionar el Consorcio y tratar a sus integrantes de manera separada, lo que \u00a0 influye directamente en que el conflicto arbitral no pod\u00eda ser propuesto por \u00a0 parte de las empresas que lo compon\u00edan, o por sujetos distintos a quienes \u00a0 suscribieron el Contrato de obra. Y en \u00faltimo lugar, que, si bien el arbitraje \u00a0 se rige por reglas de la C\u00e1mara de Comercio Internacional, el control sobre el \u00a0 laudo est\u00e1 sujeto al ordenamiento jur\u00eddico de Colombia, por ser este el pa\u00eds \u00a0 sede del Tribunal de Arbitramento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0 Procedencia de la tutela. \u00a0 Isagen indic\u00f3 que si bien la regla general es la improcedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra decisiones judiciales por cuanto las mismas hacen tr\u00e1nsito a cosa \u00a0 juzgada, la Corte Constitucional ha establecido que de manera excepcional la \u00a0 acci\u00f3n de tutela procede contra sentencias judiciales y laudos arbitrales, si en \u00a0 ellos se ha incurrido en violaciones a derechos fundamentales, y si, adem\u00e1s, se \u00a0 satisfacen los requisitos de procedibilidad concernientes a que (i) el asunto \u00a0 revista relevancia constitucional, (ii) se hayan agotado los medios de defensa \u00a0 judicial y (iii) haya habido inmediatez al interponerse la demanda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, indica la accionante, se \u00a0 satisfacen estos presupuestos en la medida en que, (i) es constitucionalmente \u00a0 relevante al plantear una violaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso \u00a0 (art\u00edculo 29), por cuanto el laudo arbitral, proferido cuando no se hab\u00eda dado \u00a0 un consentimiento constitucionalmente id\u00f3neo para habilitar al Tribunal, se \u00a0 decidi\u00f3 sin pruebas determinantes y se viol\u00f3 el procedimiento fijado para \u00e9ste; \u00a0 (ii) adem\u00e1s se agotaron todos los medios judiciales de defensa, pues el laudo \u00a0 fue impugnado mediante recurso de anulaci\u00f3n; y, finalmente, (iii) considera \u00a0 satisfecho el requisito de inmediatez, en tanto que el fallo qued\u00f3 ejecutoriado \u00a0 el 20 de febrero de 2013 y la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 el 11 de julio de \u00a0 2013, esto es, dentro de los cinco meses siguientes, lo que, de acuerdo con la \u00a0 jurisprudencia de la Corte constituye un lapso razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0 Violaciones al debido proceso en \u00a0 que incurri\u00f3 el laudo arbitral. Al respecto, la tutelante indica la \u00a0 presencia de los siguientes defectos que, en su criterio, configuran la \u00a0 violaci\u00f3n al debido proceso: (3.2.1) un defecto org\u00e1nico y otro (3.2.2) \u00a0 sustantivo, relacionados con la competencia del Tribunal de Arbitramento por \u00a0 conocer y fallar el asunto; (3.2.3) un defecto procedimental al desconocer las \u00a0 reglas sobre los plazos dentro del proceso arbitral, y (3.2.4) un defecto \u00a0 f\u00e1ctico por la indebida aportaci\u00f3n y valoraci\u00f3n del material probatorio que \u00a0 sustent\u00f3 la tasaci\u00f3n de los valores a pagar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, indica que el consentimiento de Isagen \u00a0 estaba viciado cuando se suscribi\u00f3 el pacto arbitral en 2004 (mediante el otros\u00ed \u00a0 que modific\u00f3 la cl\u00e1usula trig\u00e9sima tercera), pues una de las sociedades (ABB Sae \u00a0 Sadelmi SPA) ya no exist\u00eda y hab\u00eda cedido, desde el 3 de julio de 2000, sus \u00a0 derechos y obligaciones a otra empresa (Alstom Power Italia S.A). Lo que \u00a0 significa que hab\u00eda cambiado la composici\u00f3n del Consorcio sin que tal evento \u00a0 hubiera sido informado a Isagen, y por lo tanto, se incumpli\u00f3 la cl\u00e1usula \u00a0 trig\u00e9sima quinta del Contrato MI-100 que establec\u00eda que se deb\u00eda informar a \u00a0 Isagen de la cesi\u00f3n del Contrato, lo que nunca se hizo. Esta situaci\u00f3n, indica, \u00a0 vici\u00f3 su consentimiento en la suscripci\u00f3n del pacto arbitral, toda vez que la \u00a0 indujeron, con dolo, en error sobre la persona, pues los sujetos que \u00a0 suscribieron la cl\u00e1usula, quienes posteriormente solicitaron el arbitraje, \u00a0 compon\u00edan un grupo de sociedades distintas a las que conformaron el Consorcio \u00a0 con el cual contrat\u00f3 Isagen. Todo lo cual lleva a la accionante a decir que el \u00a0 acto jur\u00eddico no tuvo su consentimiento, en tanto que \u201cIsagen fue inducida \u00a0 dolosamente a pensar que el consorcio continuaba su conformaci\u00f3n anterior, y en \u00a0 tal sentido, inducida dolosamente a suscribir un pacto arbitral con un consorcio \u00a0 que ya no exist\u00eda\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta circunstancia determina que, en su criterio, en \u00a0 ning\u00fan momento Isagen haya prestado su voluntad para que un Tribunal de \u00a0 Arbitramento decidiera sobre las obligaciones contractuales, ni con cuatro \u00a0 empresas individualmente consideradas, ni con relaci\u00f3n a Alstom Power Italia S.A \u00a0 que adhiri\u00f3 a la demanda arbitral, pero con quien no celebr\u00f3 contrato alguno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la accionante afirma que la facultad de \u00a0 acudir al arbitraje era del Consorcio Miel, de manera que la demanda arbitral \u00a0 deb\u00eda interponerse de manera conjunta por las empresas que lo compon\u00edan, como un \u00a0 litisconsorte necesario, y no facultativamente por alguna de ellas. Esto, en \u00a0 funci\u00f3n de la naturaleza bilateral del Contrato, en el cual una de las partes \u00a0 era el Consorcio entendido como un solo sujeto, lo que no daba cabida a que sus \u00a0 partes accionen de manera separada, en favor de su inter\u00e9s particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indica que el consentimiento del Consorcio \u00a0 estaba viciado para la suscripci\u00f3n del pacto arbitral, toda vez que la empresa \u00a0 ABB Sae Sadelmi SPA, no pod\u00eda hacer parte del Otros\u00ed No. 13 que modific\u00f3 la \u00a0 cl\u00e1usula trig\u00e9sima tercera, por inexistente, de manera que para que dicho acto \u00a0 jur\u00eddico naciera a la vida jur\u00eddica \u201cera indispensable que cada una de las \u00a0 personas jur\u00eddicas que lo integraban \u2014al Consorcio\u2014, a trav\u00e9s de sus \u00a0 representantes autorizados, declarara expresamente su intenci\u00f3n de vincularse al \u00a0 consorcio para los fines se\u00f1alados\u201d[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, la accionante insiste en que en el \u00a0 proceso arbitral se desconoci\u00f3 el principio de voluntariedad del que trata el \u00a0 art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia y que ha sido desarrollado \u00a0 por la jurisprudencia constitucional (SU-174 de 2007, T-1224 de 2008, T-443 de \u00a0 2008 y T-511 de 2011), en el sentido que para que los particulares administren \u00a0 justicia a t\u00edtulo de \u00e1rbitros, resulta imprescindible que haya una habilitaci\u00f3n \u00a0 expresa de las partes en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad. \u00a0 Desconocimiento a dicho principio en el que tambi\u00e9n incurri\u00f3 el Consejo de \u00a0 Estado cuando asumi\u00f3 la tesis de la estipulaci\u00f3n en favor de otro en materia \u00a0 arbitral, toda vez que con ello se pasaba por alto la conducta dolosa de hacer \u00a0 figurar como miembro del Consorcio una empresa extinta y, luego, admitir que un \u00a0 tercero haya participado en el Contrato y luego en el proceso arbitral.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, estima sobre este argumento, que no hubo \u00a0 legitimaci\u00f3n por activa para interponer la acci\u00f3n ante el Tribunal, por lo que \u00a0 \u00e9ste no hab\u00eda podido ser convocado y, en consecuencia, no pod\u00eda pronunciarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Defecto sustantivo: la accionante agreg\u00f3 \u00a0 que, ante la objeci\u00f3n de falta de competencia, el Tribunal de Arbitramento se \u00a0 limit\u00f3 a se\u00f1alar que el negocio entre las empresas italianas hab\u00eda sido v\u00e1lido \u00a0 conforme a la legislaci\u00f3n italiana; e incluso oponible en Colombia, pero omiti\u00f3 \u00a0 pronunciarse sobre la cuesti\u00f3n de fondo que era la ausencia del consentimiento \u00a0 en la cl\u00e1usula arbitral, y el ocultamiento sobre la nueva composici\u00f3n del \u00a0 Consorcio. En tal sentido, dice la actora, el Tribunal no justific\u00f3 \u00a0 suficientemente su competencia, lo que configura un defecto sustantivo en los \u00a0 t\u00e9rminos en que ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional \u00a0 (Sentencia T-244 de 2007) cuando el laudo arbitral carece de motivaci\u00f3n \u00a0 material, o cuando la misma es deficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, Isagen procede a sustentar su cargo en \u00a0 la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha referido a la necesidad \u00a0 de que los falladores justifiquen suficientemente su competencia. Para lo cual \u00a0 cita la Sentencia SU- 174 de\u00a0 2007 en la que se menciona que, seg\u00fan el \u00a0 principio kompetenz-kompetenz, el Tribunal de Arbitramento debe \u00a0 justificar su competencia e identificar la normatividad y cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 que le habilitan para conocer sobre las pretensiones invocadas en la demanda \u00a0 arbitral. Y, posteriormente, se refiere a otros casos, de diferente \u00edndole en \u00a0 los que la Corte Constitucional consider\u00f3 como una violaci\u00f3n al derecho al \u00a0 debido proceso la falta, o deficiente, motivaci\u00f3n en las decisiones judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, observa la accionante, que el Tribunal de \u00a0 Arbitramento no se refiri\u00f3 sobre tres argumentos que fueron esgrimidos, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que el car\u00e1cter intuito personae \u00a0 del Contrato de obra determinaba que las empresas parte del Consorcio no pod\u00edan \u00a0 modificarse, sin embargo el Tribunal desech\u00f3 este argumento al decir que en la \u00a0 ejecuci\u00f3n del Contrato se hab\u00edan asignado ciertas prestaciones \u00a0 indiscriminadamente\u00a0 entre los miembros del Consorcio. Sobre lo cual \u00a0 considera que no se tuvo en cuenta la incorporaci\u00f3n de terceros en la relaci\u00f3n \u00a0 contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Que la transferencia de la \u00a0 empresa en Italia, no era oponible a Isagem, toda vez que la figura del \u00a0\u201cConferimento di complesso aziendale\u201d por la cual ABB Sae Sadelmi \u00a0 SPA. transfiri\u00f3 su unidad de negocio de generaci\u00f3n energ\u00eda a ABB Industria SPA \u00a0 (hoy Alsom Power Italia SPA.) no era motivo para incumplir la cl\u00e1usula 29 del \u00a0 Contrato de obra que supedit\u00f3 la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual a la \u00a0 aceptaci\u00f3n de Isagen. Pero que el Tribunal de Arbitramento, equivocadamente, \u00a0 hab\u00eda considerado dicho negocio de la empresa, no como una cesi\u00f3n, sino como una \u00a0 modificaci\u00f3n de su estructura interna. Adem\u00e1s, dice la tutelante, que no es de \u00a0 recibo el argumento del Tribunal en cuanto que, en todo caso, el negocio \u00a0 celebrado en Italia goz\u00f3 de publicidad, oponibilidad a terceros y en esa medida \u00a0 no estaba destinado al enga\u00f1o, porque, si bien goz\u00f3 de oponibilidad, estaba \u00a0 restringida a tener efectos en el territorio italiano, de modo que para Isagen, \u00a0 con domicilio en Colombia, no era oponible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mientras que, \u00a0 por su parte, el Consejo de Estado, al resolver el recurso de anulaci\u00f3n, hab\u00eda \u00a0 admitido que la adquiriente reemplazaba a la adquirida en su posici\u00f3n en todos \u00a0 los contratos que hiciera parte que no fueran de naturaleza personal, s\u00f3lo que \u00a0 en este caso lo que hab\u00eda existido era una escisi\u00f3n bajo la legislaci\u00f3n italiana \u00a0 y no una cesi\u00f3n en los t\u00e9rminos jur\u00eddicos colombianos. Lo que en \u00faltimas \u00a0 determin\u00f3 que tanto el Tribunal de Arbitramento como el Consejo de Estado hayan \u00a0 desconocido que el Derecho aplicable pactado por las partes en la cl\u00e1usula \u00a0 trig\u00e9simo quinta, era la ley sustantiva colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00faltimo indica que \u201cel error \u00a0 y dolo invalidantes con que se indujo a Isagen a creer que el Consorcio \u00a0 continuaba con su composici\u00f3n inicial\u201d, tampoco se tuvo en cuenta, y no \u00a0 obstante que Isagen lo dej\u00f3 presente ante el Tribunal, \u00e9ste lo omiti\u00f3 al \u00a0 considerar que era indiferente qui\u00e9n tomara el lugar de la empresa italiana, con \u00a0 lo cual se desconoci\u00f3 la naturaleza intuito personae del Contrato MI-100, \u00a0 y la obligaci\u00f3n de informarle tal modificaci\u00f3n, en cambio, se evidenci\u00f3 la \u00a0 intenci\u00f3n de ocular el movimiento empresarial por varios a\u00f1os. Al respecto, \u00a0 indica la accionante, el Consejo de Estado se abstuvo de decretar la nulidad del \u00a0 pacto arbitral por error en la persona, en tanto que \u00e9ste debe ser determinante \u00a0 del acto, con lo cual el Consejo pretendi\u00f3 deslindar la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 del Contrato, pasando por alto \u2014dice la actora\u2014 que el car\u00e1cter intuito \u00a0 personae del Contrato se transmite tambi\u00e9n a un aspecto de car\u00e1cter \u00a0 procesal, como es la forma de resolver las diferencias contractuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3 Defecto procedimental: Isagen indic\u00f3 que \u00a0 el procedimiento arbitral se sustenta en el Reglamento de la C\u00e1mara de Comercio \u00a0 Internacional y en las \u00f3rdenes procesales que fija el\u00a0 mismo Tribunal, que \u00a0 garantizan el principio de legalidad, seg\u00fan el cual las partes deben, \u00a0 previamente, conocer las normas aplicables. Sin embargo, aduce que el Tribunal \u00a0 de Arbitramento desconoci\u00f3 las \u00f3rdenes por \u00e9l fijadas y con ello el derecho a la \u00a0 contradicci\u00f3n de Isagen en dos escenarios espec\u00edficos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cambi\u00f3 los plazos para la \u00a0 presentaci\u00f3n de pruebas s\u00f3lo para la parte demandante, a quien le recibi\u00f3 \u00a0 material probatorio adicional despu\u00e9s de la sustentaci\u00f3n de la demanda y de la \u00a0 contestaci\u00f3n. Con ello, indica la tutelante, se desconoci\u00f3 la Orden Procesal N. \u00a0 1 quinter, proferida por el mismo Tribunal, y que establec\u00eda el 14 de \u00a0 mayo de 2007 como fecha para presentaci\u00f3n de pruebas, la cual extendi\u00f3, a \u00a0 solicitud de las demandantes, y s\u00f3lo en su favor. Acto que fue avalado por el \u00a0 mismo Tribunal, al considerar que no generaba \u201cun trastorno excesivo para la \u00a0 demandada (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El fallo tuvo en cuenta \u00a0 un expediente electr\u00f3nico que se hab\u00eda construido paralelamente al que Isagen no \u00a0 tuvo acceso, y de cuya existencia se enter\u00f3 hasta el 6 de agosto de 2010 por una \u00a0 comunicaci\u00f3n enviada por el Presidente del Tribunal de Arbitramento al Consejo \u00a0 de Estado con ocasi\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n. Con lo anterior, sostiene, se \u00a0 desconoci\u00f3 lo dispuesto en la misma Orden Procesal N. 1 quinter que establec\u00eda que \u00a0 cualquier documento que una parte enviara al Tribunal deb\u00eda ser conocido \u00a0 inmediatamente por la otra. Configur\u00e1ndose, as\u00ed, \u201cuna desigualdad de armas \u00a0 que viol\u00f3 el debido proceso constitucional, se desconoci\u00f3 el derecho de defensa, \u00a0 y se viol\u00f3 el principio de legalidad inherente a todo proceso judicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Omisi\u00f3n de la inspecci\u00f3n judicial \u00a0 al sitio de la obra: indica la tutelante que, no obstante haber solicitado tal \u00a0 inspecci\u00f3n al Tribunal, nunca fue decretada ni practicada por considerarla \u00a0 innecesaria. Sin embargo, aduce que en el laudo se reconocieron algunos vac\u00edos \u00a0 probatorios, que se hubieran podido subsanar si se hubiese acudido al lugar de \u00a0 la obra, constatar las condiciones de la misma y el tipo de problemas que \u00a0 pudieron, o no, afectar su desarrollo. Esta decisi\u00f3n, se\u00f1ala, impidi\u00f3 que Isagen \u00a0 pudiera desvirtuar los reclamos program\u00e1ticos que hicieron las empresas \u00a0 demandantes en el arbitraje. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, indica que el Consejo de Estado se limit\u00f3 \u00a0 a considerar que, primero, el Tribunal hab\u00eda justificado suficientemente su \u00a0 decisi\u00f3n de no practicarla, cuando ello no obedeci\u00f3 a la verdad, y, segundo, que \u00a0 Isagen no hab\u00eda cumplido con la carga procesal de argumentar la incidencia de la \u00a0 prueba en la decisi\u00f3n final, cuando resulta evidente su importancia en un \u00a0 an\u00e1lisis conjunto con el resto de las pruebas omitidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Omisi\u00f3n en la evacuaci\u00f3n de las \u00a0 pruebas de exhibici\u00f3n de documentos oportunamente solicitados: sobre esto, \u00a0 indica que algunos de los documentos que el Tribunal solicit\u00f3 a las partes en su \u00a0 Orden Procesal No. 2, no fueron finalmente aportados, y tampoco realiz\u00f3 las \u00a0 diligencias necesarias para ello. Y, esto, a pesar de que Isagen solicit\u00f3 que la \u00a0 contraparte aportara los documentos que daban cuenta del pago de los \u00a0 subcontratos, tanto en la respuesta de la demanda y en la demanda de \u00a0 reconvenci\u00f3n, como en un escrito del 2 de octubre de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, sostiene que el Tribunal omiti\u00f3 requerirle a \u00a0 la parte demandante la exhibici\u00f3n oportuna de documentos que Isagen le solicit\u00f3, \u00a0 tales como contratos, cuentas de pago y el acta de liquidaci\u00f3n, y que la parte \u00a0 demandante en el arbitraje nunca exhibi\u00f3. Este material, considera, permit\u00eda \u00a0 inferir la existencia o no de los alegados sobrecostes o determinar su valor \u00a0 real, y era esencial en el c\u00e1lculo global de los perjuicios que realiz\u00f3 el \u00a0 Tribunal. Con lo cual concluye que el Tribunal se termin\u00f3 basando, al final, en \u00a0 los valores de la oferta presentados por el Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo cual llevaba a concluir que la exigencia del \u00a0 Consejo de Estado en relaci\u00f3n con demostrar la incidencia de esta omisi\u00f3n en la \u00a0 decisi\u00f3n final era una exigencia de \u00a0 imposible cumplimiento, en tanto que equivaldr\u00eda con exigir que conociera el \u00a0 contenido de la prueba que, justamente le fue ocultada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Omisi\u00f3n en la exclusi\u00f3n del \u00a0 expediente y valoraci\u00f3n de material probatorio sobre el que reca\u00eda nulidad de \u00a0 pleno derecho por haber sido aportado ilegalmente. Esto, referido al dictamen \u00a0 pericial del 15 de diciembre de 2006, aportado por fuera del t\u00e9rmino previsto \u00a0 inicialmente por las reglas arbitrales y que, como fue ya sustentado en la \u00a0 sustentaci\u00f3n del defecto procedimental, se allegaron al proceso en un t\u00e9rmino \u00a0 que no fue concedido a Isagen. Lo que, adem\u00e1s, llev\u00f3 a tenerse por cierto un \u00a0 dictamen t\u00e9cnico producido por un perito designado por la parte demandante en el \u00a0 proceso arbitral, y que se basaba en un programa de obra que no hab\u00eda sido \u00a0 aprobado por Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la accionante en sede de tutela se \u00a0 refiere al expediente que en paralelo le fue ocultado y que se tuvo en cuenta \u00a0 como material probatorio, todo lo cual estaba basado en la informaci\u00f3n que \u00a0 manejaba el Consorcio en su p\u00e1gina web. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Solicitud de medida provisional. La tutelante indica que el pago de la suma dineraria \u00a0 ordenada en el laudo arbitral y luego ratificada por la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado, representa una grave afectaci\u00f3n financiera para la empresa \u00a0 hasta el punto que, incluso, le obligar\u00eda a entrar en cesaci\u00f3n de pago. En \u00a0 consecuencia, dado que la\u00a0 composici\u00f3n accionaria de Isagen es, en su \u00a0 mayor\u00eda, de procedencia p\u00fablica (57.66% de la Naci\u00f3n y 12.95% de Empresas \u00a0 P\u00fablicas de Medell\u00edn), esta situaci\u00f3n, en \u00faltimas, derivar\u00eda en una grave \u00a0 afectaci\u00f3n al erario y al inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, Isagen solicita al juez de \u00a0 tutela que, no obstante que proceder\u00e1 a pagar la suma dineraria, decrete una \u00a0 medida provisional en la que se ordene a todos los miembros del Consorcio Miel \u201cconsignar \u00a0 la suma pagada por Isagen en una fiducia o en un dep\u00f3sito a \u00f3rdenes del Consejo \u00a0 de Estado, con la finalidad de que esa suma sea devuelta a Isagen en el evento \u00a0 de un fallo de tutela favorable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la empresa indica que, en la medida en \u00a0 que su actividad determina una afectaci\u00f3n al inter\u00e9s p\u00fablico, tanto por su \u00a0 composici\u00f3n accionaria como porque se encarga de la producci\u00f3n y \u00a0 comercializaci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica, solicita que se declare la medida \u00a0 provisional mencionada con el fin de proteger su patrimonio y evitar un embargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, solicita que se deje sin efecto el \u00a0 laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 y la sentencia de la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2012, mediante la cual se \u00a0 resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n en contra de dicho laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Auto admisorio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En auto del 17 de julio de 2013, la Secci\u00f3n \u00a0 Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admiti\u00f3 \u00a0 la acci\u00f3n de tutela y neg\u00f3 la medida provisional que hab\u00eda solicitado Isagen al \u00a0 considerar que la parte demandante no \u00a0 prob\u00f3 de qu\u00e9 forma el pago de la condena impuesta afectar\u00eda el inter\u00e9s p\u00fablico, \u00a0 o la situaci\u00f3n de los trabajadores o de la sociedad en general. En consecuencia, \u00a0 encuentra la Secci\u00f3n que la medida provisional no buscaba proteger alguno de \u00a0 los derechos fundamentales consagrados en la Constituci\u00f3n, tal y como lo dispone \u00a0 el art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de 1991, sino el patrimonio de la empresa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo auto, la Secci\u00f3n Cuarta dispuso \u00a0 vincular al Consoricio Miel \u201c(constituido por la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro \u00a0 Energ\u00eda Brasil Ltda. (hoy Alstom Brasil Energ\u00eda e Transporte Ltda), Alstom Power \u00a0 Italia SPA y\u00a0 Kvaerner Energy A.S)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Fundamentos de la oposici\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0 Las empresas Constructora Norberto Odebrechet y Alstom Brasil Ltda., \u00a0 designaron al mismo apoderado judicial, quien manifest\u00f3 la oposici\u00f3n frente a la \u00a0 demanda de tutela al considerar que, antes que nada, en virtud de la \u00a0 subsidiariedad que caracteriza a la acci\u00f3n de tutela, no resulta admisible que \u00a0 cuando se ha contado con todos los mecanismos ordinarios de defensa y \u00e9stos se \u00a0 han agotado, se acuda a la acci\u00f3n de tutela como una adici\u00f3n a las instancias \u00a0 judiciales, por lo que no puede admitirse que, en el presente caso, Isagen \u00a0 quiera resolver por medio de la tutela lo que se encuentra amparado por la cosa \u00a0 juzgada. En este sentido, el representante de las empresas sostiene que, \u00a0 conforme con la Convenci\u00f3n de Nueva York incorporada al ordenamiento colombiano \u00a0 mediante Ley 39 de 1990[20], \u00a0 los laudos arbitrales \u201csolo podr\u00e1n ser cuestionados ante la justicia nacional \u00a0 a trav\u00e9s del recurso extraordinario de anulaci\u00f3n y por las causales reguladas \u00a0 por la ley\u201d, de manera que \u201c [l]a posibilidad de que sus laudos se \u00a0 puedan dejar sin efecto luego de\u00a0 un recurso de anulaci\u00f3n, por la v\u00eda de la \u00a0 tutela, desborda los t\u00e9rminos de la aludida Convenci\u00f3n, y crea no solo una clara \u00a0 incertidumbre en el campo de los negocios internacionales, sino que pone en duda \u00a0 nuestro sistema judicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega, adem\u00e1s, que la solicitud de tutela es \u00a0 extempor\u00e1nea toda vez que la inmediatez de la acci\u00f3n de tutela deb\u00eda examinarse \u00a0 en relaci\u00f3n con el laudo arbitral que fue proferido el 2 de junio de 2010, y no \u00a0 respecto al recurso de anulaci\u00f3n que qued\u00f3 ejecutoriado el 20 de febrero de \u00a0 2013, pero no hac\u00eda parte del proceso arbitral y s\u00f3lo interrumpi\u00f3 la \u201cejecutividad\u201d \u00a0del laudo. As\u00ed pues, indica que no se cumple el requisito de inmediatez de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela, pues la Decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Tercera al resolver el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n no formaba parte del proceso arbitral que se termin\u00f3 tan \u00a0 pronto se ejecutori\u00f3 y los \u00e1rbitros cesaron su competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el apoderado cuestiona la falta de \u00a0 argumentaci\u00f3n del escrito de tutela respecto a demostrar la existencia de una \u00a0 v\u00eda de hecho, toda vez que s\u00f3lo se limita a afirmar que el Consejo de Estado \u00a0 convalid\u00f3 el laudo, con lo cual \u201cesa convalidaci\u00f3n transforma la v\u00eda de hecho \u00a0 en indirecta, por errores supuestamente cometidos por otros y no por la Sub \u00a0 Secci\u00f3n que la profiri\u00f3\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0 \u00a0 En su respuesta de la acci\u00f3n de tutela, el apoderado de la empresa Kvaerner \u00a0 Energy AG, solicita que se declare improcedente la tutela por falta de \u00a0 acreditaci\u00f3n de los requisitos de procedibilidad, y, subsidiariamente que se \u00a0 niegue el amparo por ausencia de defectos en las decisiones censuradas en la \u00a0 demanda de tutela, las cuales no violan derecho fundamental alguno; para lo cual \u00a0 se pronunci\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1 Respecto a la procedibilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No se cumple con el principio de \u00a0 subsidiariedad en la medida que busca agotar los mecanismos de defensa que \u00a0 permitan proteger los derechos fundamentales, pues lo que busca la accionante es \u00a0 convertir la tutela en otra instancia para resolver un asunto que las partes \u00a0 voluntariamente sometieron a un Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No se acudi\u00f3 de manera inmediata a \u00a0 la acci\u00f3n de tutela, pues la providencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n se \u00a0 profiri\u00f3 el 29 de noviembre de 2012, y la accionante acudi\u00f3 al amparo hasta el \u00a0 mes de julio de 2013, por lo que transcurri\u00f3 un lapso de aproximadamente 8 \u00a0 meses. Y, al respecto, no es de recibo el conteo que hace Isagen, desde la fecha \u00a0 en que se profiri\u00f3 la providencia que neg\u00f3 la solicitud de aclaraci\u00f3n de la \u00a0 sentencia (el 13 de febrero de 2013), pues este tr\u00e1mite no constituye un recurso \u00a0 que suspenda los efectos de lo decidido por la Secci\u00f3n Tercera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No se sustenta el defecto \u00a0 procedimental alegado como violatorio del debido proceso, se hace una \u00a0 argumentaci\u00f3n en abstracto y cuando se alegan irregularidades en el \u00a0 procedimiento no se demuestra su incidencia en la decisi\u00f3n. As\u00ed fue como \u00a0 respecto a la existencia de un expediente paralelo que no conoci\u00f3 Isagen, y a la \u00a0 ampliaci\u00f3n del t\u00e9rmino para interponer pruebas s\u00f3lo a la parte demandante en el \u00a0 arbitramento, no se indic\u00f3 cu\u00e1l era el contenido de ese material probatorio y \u00a0 c\u00f3mo afectaban sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2 Respecto a las causas de violaci\u00f3n al debido \u00a0 proceso alegadas por Isagen, indic\u00f3 que, ni el Tribunal de Arbitramento, ni la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, desconocieron el principio de \u00a0 voluntariedad por cuanto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La demanda arbitral no fue \u00a0 interpuesta por integrantes diferentes al Consorcio, pues en la demanda hicieron \u00a0 parte empresas que, al momento de presentarla, compon\u00edan el Consorcio, adem\u00e1s \u00a0 que las empresas que en un primer momento demandaron -Norberto Odebrecht, Alstom \u00a0 Brasil y Kvaerner AS.-, fueron quienes en definitiva ejecutaron la totalidad del \u00a0 Contrato y, por ende, resultaban perjudicadas con ocasi\u00f3n del mismo. Mientras \u00a0 que la intervenci\u00f3n de Alstom Power Italia se present\u00f3 en caso de que su \u00a0 intervenci\u00f3n resultara necesaria, advirtiendo que ni ella ni su causante hab\u00edan \u00a0 ejecutado parte alguna del Contrato MI-100. Adem\u00e1s, en este argumento, dice la \u00a0 interviniente, debe tenerse encuentra que seg\u00fan el art\u00edculo 1590 del\u00a0 \u00a0 C\u00f3digo Civil, la indemnizaci\u00f3n es divisible en la parte que cada quien reclama. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No se hab\u00eda desconocido la \u00a0 prohibici\u00f3n de la cesi\u00f3n sin autorizaci\u00f3n, pues como en su momento se explic\u00f3 en \u00a0 el laudo arbitral y\u00a0 en el recurso resuelto por el Consejo de Estado, en \u00a0 este caso no hab\u00eda ocurrido una cesi\u00f3n contractual entre las empresas italianas, \u00a0 es decir que no se hab\u00edan transferido individualmente derechos y obligaciones de \u00a0 un contrato, sino que se hab\u00eda hecho la transmisi\u00f3n en bloque, a t\u00edtulo \u00a0 universal de una parte de un negocio de ABB Sae Sadelmi. As\u00ed las cosas, adem\u00e1s \u00a0 de ser dos figuras distintas, a la cl\u00e1usula contractual de cesi\u00f3n no puede \u00a0 d\u00e1rsele alcance en los\u00a0 movimientos societarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No se puede hablar de \u00a0 desconocimiento de voluntariedad o vicio en el consentimiento del Consorcio, \u00a0 puesto que \u00e9ste no constituye una persona jur\u00eddica aut\u00f3noma, sino que Isagen \u00a0 contrat\u00f3 con cada una de las empresas que lo compon\u00edan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La demandante no demostr\u00f3 que el \u00a0 Consorcio hubiese ocultado, de manera fraudulenta, el cambio en la composici\u00f3n \u00a0 del Consorcio, y, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tal y como lo \u00a0 sostuvo el Consejo de Estado, cuando el representante del Consorcio suscrib\u00eda \u00a0 los actos jur\u00eddicos, lo hac\u00eda como una estipulaci\u00f3n a favor de otro, que se \u00a0 permite en el derecho colombiano sin que se necesite autorizaci\u00f3n alguna, s\u00f3lo \u00a0 una posterior aceptaci\u00f3n de lo estipulado. Lo anterior le dio presencia a Alstom \u00a0 Power Italia en la celebraci\u00f3n del Otros\u00ed No. 13, aunque si, en gracia de \u00a0 discusi\u00f3n, se entendiese que no estuvo presente en tal acto, s\u00ed estuvo en la \u00a0 suscripci\u00f3n de la cl\u00e1usula compromisoria inicial, por virtud de la trasmisi\u00f3n en \u00a0 bloque que hizo la empresa\u00a0 ABB Sae Sadelmi. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. Respecto al defecto sustantivo alegado por falta \u00a0 de justificaci\u00f3n en la competencia del Tribunal se pronunci\u00f3 respecto los temas \u00a0 alegados en el escrito de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la calidad intuito \u00a0 personae, se\u00f1ala que en el laudo se analiz\u00f3 que para Isagen le era \u00a0 indiferente qui\u00e9n cumpliera con las obligaciones, que el cambio en la \u00a0 composici\u00f3n del consorcio no afect\u00f3 la ejecuci\u00f3n del Contrato, y que tampoco \u00a0 redund\u00f3 en un perjuicio para la entidad contratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto a la inoponibilidad a \u00a0 Isagen del negocio italiano de Conferimento di Complesso Aziendale, \u00a0 indica que el Tribunal de Arbitramento estudi\u00f3 el tema y concluy\u00f3 que este \u00a0 negocio ten\u00eda correspondencia en el derecho comercial colombiano, en la cesi\u00f3n \u00a0 en bloque de establecimientos de comercio, solo que Isagen no est\u00e1 de acuerdo \u00a0 con tal determinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.4. Respecto al defecto procedimental, indica que el \u00a0 Tribunal de Arbitramento tuvo en cuenta que en las audiencias del 13 y 14 de \u00a0 febrero de 2008 las partes no alegaron ninguna violaci\u00f3n, y que, en particular, \u00a0 sobre las pruebas decretadas fuera del t\u00e9rmino no se prob\u00f3 que ello hubiera \u00a0 significado una carga excesiva para Isagen o que con esa prueba se hubiera \u00a0 cambiado definitivamente el sentido del fallo. Y sobre el supuesto material \u00a0 probatorio paralelo en una p\u00e1gina web, qued\u00f3 sentado en el laudo, que esta \u00a0 informaci\u00f3n no se distanciaba del material probatorio f\u00edsico contenido en el \u00a0 expediente conocido por las partes. Adem\u00e1s, afirma que pasaron dos a\u00f1os luego de \u00a0 proferido el laudo, e Isagen no analiz\u00f3 si las pruebas del expediente \u00a0 electr\u00f3nico coinciden con las del expediente f\u00edsico, sin pasar por alto que en \u00a0 el laudo no se hace menci\u00f3n a alguna prueba contenida en una p\u00e1gina web. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.5. Respecto al defecto f\u00e1ctico, se\u00f1al\u00f3 que en el \u00a0 proceso arbitral y en el recurso de anulaci\u00f3n qued\u00f3 dicho que la inspecci\u00f3n \u00a0 judicial al sitio de la obra resultaba innecesaria por cuenta del suficiente \u00a0 material probatorio que obraba; y lo mismo se indic\u00f3 sobre la documentaci\u00f3n que \u00a0 Isagen considera que el Tribunal de Arbitraje omiti\u00f3 requerirle a las empresas \u00a0 del Consorcio, y en tales t\u00e9rminos el Consejo de Estado hab\u00eda concluido que \u00a0 Isagen no demostr\u00f3 la necesidad e incidencia de estas pruebas en el proceso, \u00a0 sino que se limit\u00f3 a afirmarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. El Consejero de Estado, ponente de la providencia \u00a0 que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, da contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela, en \u00a0 la que, antes que nada, aclara que su intervenci\u00f3n est\u00e1 referida, de las dos \u00a0 decisiones a las que se refiere la tutela, solamente a la providencia proferida \u00a0 por el Consejo de Estado. Para tal fin, parte de una exposici\u00f3n sobre la \u00a0 procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, e \u00a0 indica que, en definitiva, la argumentaci\u00f3n de la tutelante est\u00e1 dirigida por su \u00a0 disconformidad con lo decidido en el recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su escrito, el Consejero pasa a indicar y citar los \u00a0 apartados en los que la providencia se refiere a aquellos temas que, seg\u00fan la \u00a0 accionante, el Consejo de Estado pas\u00f3 por alto, y as\u00ed explica en qu\u00e9 sentido la \u00a0 providencia resolvi\u00f3 sobre el r\u00e9gimen jur\u00eddico de la inexistencia y la nulidad \u00a0 de los actos jur\u00eddicos, la posibilidad del representante del Consorcio para \u00a0 tomar las decisiones por todas las empresas y analiz\u00f3 la naturaleza de los \u00a0 movimientos societarios entre las empresas italianas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, explic\u00f3 la solidez de los argumentos y la \u00a0 libertad interpretativa del juez en relaci\u00f3n con la tesis de la estipulaci\u00f3n en \u00a0 favor de otro, pero niega que de la providencia se pueda colegir la afirmaci\u00f3n \u00a0 de que una cl\u00e1usula compromisoria puede ser suscrita por un tercero al Contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3, tambi\u00e9n, los numerales y p\u00e1ginas donde en la \u00a0 sentencia se hizo referencia al principio de voluntariedad, su r\u00e9gimen general y \u00a0 los requisitos para entender configurado un consentimiento v\u00e1lido, incluido el \u00a0 an\u00e1lisis que se hizo respecto a los elementos de la cl\u00e1usula compromisoria en \u00a0 general y, en el caso concreto, respecto a cada uno de los miembros del \u00a0 Consorcio. Ahora que, sobre la voluntariedad, el Consejero recuerda que en la \u00a0 providencia se abordaron dos temas alegados por Isagen, en orden a (i) tener en \u00a0 cuenta el car\u00e1cter p\u00fablico de la empresa demandada y la naturaleza jur\u00eddica del \u00a0 Contrato y (ii) que sobre la afirmaci\u00f3n en sede de tutela de que el Contrato \u00a0 MI-100 ten\u00eda el car\u00e1cter de intuito personae. Adem\u00e1s que, en todo caso, \u00a0 la suscripci\u00f3n del otros\u00ed que modific\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria se hab\u00eda hecho \u00a0 con posterioridad a la fecha del vencimiento del plazo contractual, \u201cpor lo \u00a0 cual su suscripci\u00f3n no afectaba el contrato originalmente suscrito\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mientras que, respecto a la afirmaci\u00f3n de la accionante \u00a0 de que el Tribunal de Arbitramento carec\u00eda absolutamente de competencia,\u00a0 \u00a0 indica el Consejero que la providencia se refiri\u00f3 a este asunto dentro del \u00a0 ac\u00e1pite que estudi\u00f3 la existencia de la cl\u00e1usula compromisoria, en el cual \u00a0 concluy\u00f3 que s\u00ed estaban habilitados para conocer del proceso. En estos t\u00e9rminos \u00a0 los asuntos mencionados s\u00ed fueron tratados y resueltos por el Consejo de Estado, \u00a0 diferente es que la tutelante quiera reabrir su debate en sede de amparo por \u00a0 estar en desacuerdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora que, sobre los defectos: (i) sustantivo, (ii) \u00a0 f\u00e1cticos y procesales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre los cargos expuestos por la \u00a0 tutelante en el sentido que el Consejo de Estado no se pronunci\u00f3 sobre ciertos \u00a0 aspectos que configuraron un defecto sustantivo, indica, que s\u00ed se refiri\u00f3 sobre \u00a0 la transferencia de la empresa italiana, y sobre la validez de este acto seg\u00fan \u00a0 la ley de ese pa\u00eds, por lo tanto se analizaron y, posteriormente, se \u00a0 convalidaron las consideraciones que el Tribunal de Arbitramento hizo a \u00a0 prop\u00f3sito. Adem\u00e1s que en la providencia del Consejo de Estado se hab\u00eda \u00a0 considerado que a la participaci\u00f3n de Alstom Power Italia SPA en la suscripci\u00f3n \u00a0 del Otros\u00ed No. 13 no pod\u00eda oponerse una cesi\u00f3n de contrato no autorizada, puesto \u00a0 que, no solamente no hab\u00eda contrato objeto de cesi\u00f3n en tanto que para el \u00a0 momento de suscribirse la cl\u00e1usula ya hab\u00eda expirado el plazo del mismo, sino \u00a0 que la empresa hab\u00eda adquirido a t\u00edtulo universal (no de cesi\u00f3n) todos los \u00a0 derechos y obligaciones por virtud de la operaci\u00f3n celebrada entre las \u00a0 sociedades. Mientras que sobre la supuesta omisi\u00f3n sobre la calidad de \u00a0 intuito personae del Contrato, y los vicios en el consentimiento por \u00a0 inducirse a error a Isagen en cuanto a la composici\u00f3n del Consorcio, el \u00a0 interviniente cit\u00f3 los apartes en que el\u00a0 Consejo de Estado resolvi\u00f3 estos \u00a0 asuntos al considerar que el otros\u00ed que modific\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 guardaba independencia respecto al Contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre los defectos f\u00e1cticos y \u00a0 procesales alegados en el escrito de tutela, el Consejero trascribe los apartes \u00a0 de la sentencia en los que se refiri\u00f3 a cada uno, e insiste en que \u201cla parte \u00a0 no cumpli\u00f3 con el requisito de acreditar, ni\u00a0 de argumentar de manera \u00a0 suficiente cu\u00e1l hab\u00eda sido la incidencia de la ausencia de tales medios \u00a0 demostrativos en la decisi\u00f3n final adoptada en el laudo arbitral, por lo que mal \u00a0 puede enmendar dicha incuria acudiendo hoy al mecanismo excepcional de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, pues dicho instituto no se estableci\u00f3 para tal prop\u00f3sito\u201d. \u00a0 Adem\u00e1s, recuerda que no se puede reclamar que los falladores tomaron de forma \u00a0 aislada las deficiencias probatorias, cuando era a Isagen a quien le \u00a0 correspond\u00eda encontrar su relaci\u00f3n e incidencia en el fallo, \u201c[e]n s\u00edntesis, \u00a0 la Subsecci\u00f3n carec\u00eda de elementos suficientes para se\u00f1alar que los aludidas \u00a0 omisiones probatorias habr\u00edan, o no, de manera conjunta o separada, cambiado el \u00a0 sentido del fallo, pues lo que simplemente ocurri\u00f3 fue que la parte interesada \u00a0 no prob\u00f3 el supuesto de su dicho y ahora pretende atribuir esa carga al fallador \u00a0 que, actuando en derecho, debi\u00f3 resolver negativamente la pretensi\u00f3n de \u00a0 anulaci\u00f3n del laudo arbitral que en esta causal se sustent\u00f3\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el Consejero de Estado llama la atenci\u00f3n en \u00a0 el hecho de que la acci\u00f3n de tutela no es una instancia para subsanar las \u00a0 deficiencias en las que se haya podido incurrir en un proceso previo. Es \u00a0 evidente, dice, \u201cque a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela la entidad p\u00fablica \u00a0 accionante pretende subsanar el incumplimiento en el que incurri\u00f3 respecto de la \u00a0 carga probatoria que impuso el legislador para que prospere la petici\u00f3n de \u00a0 anulaci\u00f3n un laudo (sic) arbitral con sustento en la causal prevista en el \u00a0 numeral 4\u00ba del art\u00edculo 168 del decreto 1818 de 1998 en el sentido de demostrar \u00a0 la incidencia de la omisi\u00f3n probatoria en la decisi\u00f3n.\/\/ (\u2026) se advierte con \u00a0 claridad que la parte accionante interpone la acci\u00f3n de tutela con el prop\u00f3sito \u00a0 de reabrir el debate procesal que fue debidamente clausurado ante las instancias \u00a0 judiciales correspondientes, planteando perspectivas de valoraci\u00f3n personal y \u00a0 aduciendo circunstancias que carecen de soporte legal y probatorio (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 DECISIONES JUDICIALES \u00a0 QUE SE REVISAN \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera y \u00fanica instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 17 de octubre de 2013 la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala \u00a0 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvi\u00f3 negar el amparo \u00a0 solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primeramente se refiri\u00f3 a la procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela frente a los laudos arbitrales, en el sentido que, en la medida en que \u00a0 la decisi\u00f3n arbitral es eminentemente jurisdiccional y equivale a una \u00a0 providencia judicial, procede la acci\u00f3n de tutela en los mismos t\u00e9rminos en que \u00a0 la jurisprudencia\u00a0 constitucional lo ha dispuesto respecto a \u00e9stas. As\u00ed las \u00a0 cosas, el juez de tutela considera que en este caso se cumplen, en principio, \u00a0 los requisitos generales de procedencia, aunque m\u00e1s adelante har\u00e1 una \u00a0 observaci\u00f3n sobre el requisito de identificar los hechos que generaron la \u00a0 vulneraci\u00f3n en el proceso judicial. Y pasa a estudiar las causas espec\u00edficas \u00a0 alegadas por la accionante, que si bien estaban dirigidas a endilgarle a los \u00a0 falladores la comisi\u00f3n de defectos org\u00e1nico, sustancial, f\u00e1ctico y \u00a0 procedimental, considera que en realidad \u201cvan encaminadas a evidenciar la \u00a0 configuraci\u00f3n de los defectos org\u00e1nico y f\u00e1ctico y, por ende, estos son los que \u00a0 se estudiar\u00e1n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora que, sobre los defectos alegados, consider\u00f3 que \u00a0 los argumentos expuestos en sede de tutela coincid\u00edan con los presentados en el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo arbitral. As\u00ed, respecto a la sustentaci\u00f3n \u00a0 del defecto org\u00e1nico relacionado con la falta de competencia del Tribunal de \u00a0 Arbitramento, indica que en ambos tr\u00e1mites procesales Isagen aleg\u00f3 que su \u00a0 consentimiento a la hora de suscribir el pacto arbitral hab\u00eda estado viciado. \u00a0 Este cargo, sin embargo, lo hab\u00eda ya resuelto el Consejo de Estado cuando estim\u00f3 \u00a0 que dicho otros\u00ed no estaba afectado por nulidad absoluta ni relativa. Y lo \u00a0 propio ocurre, dice el juez de tutela, con la sustentaci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico, \u00a0 encontr\u00e1ndose una identidad en los argumentos elevados en el proceso \u00a0 administrativo y en el de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, la Secci\u00f3n Cuarta consider\u00f3 \u00a0 que la sociedad tutelante pretende que por medio del proceso de tutela se \u00a0 estudien los mismos fundamentos elevados con ocasi\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n, \u00a0 lo que estima \u201cimprocedente por cuanto el juez de tutela no puede entrar a \u00a0 ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la causa, en el entendido de \u00a0 que el juez natural no puede ser desplazado por el juez constitucional\u201d. En \u00a0 este orden de ideas, se\u00f1ala que la sociedad accionante presenta una reiteraci\u00f3n \u00a0 y extensi\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n que ya fue objeto de un \u201can\u00e1lisis \u00a0 juicioso y serio” por parte del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el Consejo de Estado, entonces, lo que se observa \u00a0 es que la acci\u00f3n de tutela presenta un desacuerdo con las consideraciones y \u00a0 decisiones del juez administrativo cuando resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, por \u00a0 lo que Isagen pretende reabrir un debate ya concluido. Esto, corroborado por el \u00a0 hecho que los argumentos expuestos por la tutelante para alegar la configuraci\u00f3n \u00a0 de los defectos mencionados, van dirigidos en contra del Tribunal de \u00a0 Arbitramento, los cuales ya fueron resueltos por quien ten\u00eda la competencia \u00a0 natural para ello mediante el recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, la Secci\u00f3n Cuarta estima que tanto en \u00a0 el proceso arbitral como en el recurso de anulaci\u00f3n se cumpli\u00f3 con la protecci\u00f3n \u00a0 del derecho al debido proceso, mientras que Isagen, en sede de tutela \u201cno \u00a0 explic\u00f3 de manera clara y detallada cu\u00e1les fueron las presuntas irregularidades \u00a0 en las que incurri\u00f3 dicha corporaci\u00f3n judicial\u201d, por lo tanto, la acci\u00f3n de \u00a0 amparo no cumpli\u00f3 con el requisito general establecido en este sentido para las \u00a0 tutelas interpuestas contra providencias judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna de las partes impugn\u00f3 esta decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0 CONSIDERACIONES DE LA \u00a0 CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0 Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisi\u00f3n \u00a0 proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo \u00a0 establecido en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del \u00a0 Acuerdo 05 de 1992, \u201cReglamento Interno de la Corte Constitucional\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0\u00a0Tr\u00e1mite surtido ante la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los\u00a0 \u00a0 art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero \u00a0 Dos de la Corte Constitucional, mediante Auto del 25 de febrero de 2014, \u00a0 resolvi\u00f3 seleccionar el expediente de tutela T-4.230.220 y repartirlo a la Sala \u00a0 Tercera de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento del inciso segundo del \u00a0 art\u00edculo 54A del Reglamento Interno de esta Corporaci\u00f3n (Acuerdo 5 de 1992) [22], el Magistrado \u00a0 Sustanciador puso este asunto en conocimiento de la Sala Plena, la cual, el 14 \u00a0 de mayo de 2014 resolvi\u00f3 asumir el conocimiento del mismo. En consecuencia, se \u00a0 suspendieron los t\u00e9rminos hasta tanto la Sala Plena adoptara una decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n se allegaron las siguientes intervenciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0El apoderado de Kvaerner Energy A.S., sucursal Colombia present\u00f3 \u00a0 escrito en el que hace referencia a (i) la improcedencia de la medida cautelar \u00a0 solicitada por Isagen, toda vez que no qued\u00f3 acreditado que del cumplimiento del \u00a0 laudo se derivase riesgo para alg\u00fan derecho fundamental, seg\u00fan se exige en el \u00a0 art\u00edculo 7 del Decreto 2791 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional. \u00a0 Agreg\u00f3 que es preciso tener en cuenta que la obligaci\u00f3n dineraria que surg\u00eda del \u00a0 laudo ya fue cancelada al Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El interviniente afirma, asimismo, que la presente \u00a0 acci\u00f3n de amparo no cumple con \u201clos requisitos de procedibilidad formal\u201d, \u00a0 puesto que, a) no reviste relevancia constitucional, al no evidenciarse \u00a0 un desconocimiento de derechos fundamentales dentro de los procesos que se \u00a0 cuestionan, sino un mero desacuerdo con las razones que sostuvieron los fallos; \u00a0 b) no se satisface el requisito de inmediatez en tanto que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela fue interpuesta (en junio de 2013) ocho meses despu\u00e9s de que se profiri\u00f3 \u00a0 la providencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n (noviembre de 2012), sin que \u00a0 hubiera justificaci\u00f3n para ello; c) no se cumple el requisito de \u00a0 subsidiariedad en la medida en que el accionante pretende convertir la tutela en \u00a0 \u201cinstrumento de revisi\u00f3n de instancia de las decisiones arbitrales y \u00a0 judiciales\u201d, puesto que los defectos alegados, atribuibles en su mayor\u00eda a \u00a0 la actuaci\u00f3n del Tribunal de Arbitramento, fueron objeto de valoraci\u00f3n en el \u00a0 tr\u00e1mite del recurso de anulaci\u00f3n, y lo que ocurre es que Isagen quiere plantear \u00a0 en sede de tutela \u00a0su desacuerdo con lo resuelto en \u00e9ste; y, finalmente, d) \u00a0 la accionante no demostr\u00f3 que las autoridades judiciales hubieran vulnerado \u00a0 derecho alguno, omitiendo cumplir con el requisito de acreditar con claridad y \u00a0 precisi\u00f3n los hechos que constituyen una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) A\u00f1ade el interviniente que los \u00a0 defectos que Isagen le atribuye al Tribunal de Arbitramento, ya fueron \u00a0 examinados, primero, por el mismo Tribunal y posteriormente, por el Consejo de \u00a0 Estado en el tr\u00e1mite del recurso de anulaci\u00f3n. En este punto analiza de manera \u00a0 particularizada los argumentos que el Consejo de Estado esgrimi\u00f3 al resolver \u00a0 sobre las pretensiones que sustentan la existencia de un defecto org\u00e1nico, un \u00a0 defecto sustantivo, un defecto procedimental o un defecto f\u00e1ctico.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior concluye que \u00a0 la tutelante persigue \u201cdejar sin efecto un laudo arbitral y la sentencia en \u00a0 firme que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, utilizando la acci\u00f3n de tutela como \u00a0 una instancia, cuando lo cierto es que el recurrente cont\u00f3 con los medios de \u00a0 defensa id\u00f3neos y eficaces al interior del proceso arbitral y mediante el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n ante el Consejo de Estado, sin que en ninguna de las dos \u00a0 ocasiones sus argumentos fueran acogidos por los jueces naturales, de donde \u00a0 surge claro, se reitera, la improcedencia de la acci\u00f3n de amparo\u201d. Y, por \u00a0 tanto, solicita que se declare la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos argumentos fueron, posteriormente, \u00a0 reforzados por otro escrito que present\u00f3 la apoderada de Kvaerner Energy A.S., sucursal Colombia, en \u00a0 liquidaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A y Alstom Brasil \u00a0 Energ\u00eda e Transporte Ltda. designaron para que las representase ante la Corte \u00a0 Constitucional, al mismo apoderado judicial, quien en principio se refiere a la \u00a0 excepcionalidad de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela cuando se promueve \u00a0 contra providencias judiciales y laudos arbitrales. Al respecto se\u00f1ala que en el \u00a0 presente asunto no se supera el test de procedibilidad en tanto que se encuentra \u00a0 una identidad entre los fundamentos que soportan el recurso de anulaci\u00f3n y la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, de lo cual se concluye que la accionante pretende una \u00a0 proposici\u00f3n repetitiva del recurso de anulaci\u00f3n. As\u00ed las cosas, lo que se \u00a0 observa, dice el interviniente, es la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de amparo para \u00a0 resolver, con un cambio de terminolog\u00eda, el mismo tema objeto de decisi\u00f3n que en \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n, desconoci\u00e9ndose as\u00ed, no solo la cosa juzgada, sino el \u00a0 objeto de la acci\u00f3n de tutela. En este orden de ideas, manifiesta que el escrito \u00a0 de tutela no expone razones de car\u00e1cter constitucional en funci\u00f3n de la \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales, sino que la discusi\u00f3n que propone tiene un \u00a0 car\u00e1cter eminentemente legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el interviniente expresa que \u00a0 el cuestionamiento concerniente a la competencia del Tribunal Arbitral, por \u00a0 infracci\u00f3n del principio de voluntariedad, s\u00ed plantea un asunto de relevancia \u00a0 constitucional puesto que centra la atenci\u00f3n en la norma constitucional que \u00a0 contempla el procedimiento arbitral (art. 116 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de puntualizar los argumentos a partir de los \u00a0 cuales en la demanda de tutela se pretende fundamentar el cargo por violaci\u00f3n \u00a0 del principio de voluntariedad,\u00a0 el interviniente se\u00f1ala que es preciso \u00a0 hacer dos advertencias, la primera, que como basamento de su pretensi\u00f3n, Isagen \u00a0 le atribuye al consorcio una personalidad jur\u00eddica de la que carece en el \u00a0 derecho colombiano y la segunda, que nunca existi\u00f3 entre Alstom Power Italia, \u00a0 como sucesora de ABB Sae Sadelmi en el contrato MI-100, e Isagen, ning\u00fan tipo de \u00a0 litigio o reclamo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa que el problema jur\u00eddico planteado por Isagen \u00a0 fue propuesto por esa entidad como excepci\u00f3n ante el Tribunal de Arbitramento, \u00a0 fue luego reiterado en el recurso de anulaci\u00f3n y finalmente tomado como base \u00a0 para la acci\u00f3n de tutela, y que en las tres instancias jurisdiccionales fue \u00a0 desestimado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n el interviniente se refiere a la manera \u00a0 como, tanto el Tribunal de Arbitramento, como el Consejo de Estado resolvieron \u00a0 las objeciones presentadas por Isagen en torno a la ausencia de competencia del \u00a0 tribunal por infracci\u00f3n del principio de voluntariedad y desarrolla un conjunto \u00a0 de consideraciones en torno al planteamiento sobre la inexistencia del pacto \u00a0 arbitral, la calificaci\u00f3n de intuito personae que Isagen le da al \u00a0 contrato, y los vicios del consentimiento que habr\u00edan afectado a Isagen por dolo \u00a0 de los integrantes del consorcio y por error en el que habr\u00eda sido inducida, \u00a0 para concluir que ninguno de esos defectos estuvo presente en las actuaciones \u00a0 del tribunal y del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alude tambi\u00e9n el interviniente a la pretensi\u00f3n de la \u00a0 tutelante, conforme a la cual la parte promotora del proceso arbitral \u00a0 forzosamente deb\u00eda constituir un listisconsorcio necesario en el que \u00a0 concurrieran todos los miembros del consorcio al un\u00edsono. Sobre este particular \u00a0 el interviniente expone la manera como el asunto fue resuelto por el tribunal de \u00a0 arbitramento, a partir de la consideraci\u00f3n sobre el car\u00e1cter pecuniario de las \u00a0 reclamaciones, la consiguiente naturaleza divisible de las\u00a0 mismas y el \u00a0 hecho de que, en todo caso, el proceso arbitral hubiese sido sostenido por todos \u00a0 los integrantes actuales del consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de terminar, el interviniente se\u00f1ala que, como \u00a0 sea, en el presente proceso de tutela no se satisfizo el requisito de \u00a0 inmediatez, toda vez que la accionante dej\u00f3 transcurrir un lapso de siete meses \u00a0 para interponer la acci\u00f3n de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Isagen S.A. \u00a0 E.S.P., a trav\u00e9s de apoderados especiales, intervino ante esta corporaci\u00f3n para \u00a0 solicitar que se declare la vulneraci\u00f3n al debido proceso por parte del Tribunal \u00a0 de Arbitramiento Internacional y la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los apoderados de Isagen expresan que \u00a0 es evidente que el laudo incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho por defecto org\u00e1nico, \u00a0 sustantivo, procedimental y f\u00e1ctico, circunstancia que se hizo extensiva al \u00a0 Consejo de Estado cuando, al resolver el recurso de anulaci\u00f3n, convalid\u00f3 todas \u00a0 las arbitrariedades que lesionaron el debido proceso de Isagen.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un primer apartado de su \u00a0 intervenci\u00f3n, los apoderados hicieron un resumen de lo que consideran las \u00a0 principales arbitrariedades que implicaron una vulneraci\u00f3n al debido proceso, en \u00a0 el sentido que i) el laudo arbitral no fue pactado por las partes que ejecutaron \u00a0 el Contrato, (ii) se desconoci\u00f3 el ordenamiento jur\u00eddico colombiano al momento \u00a0 de proferir el laudo y\u00a0 (iii) en el laudo arbitral y la sentencia fallada \u00a0 por el Consejo de Estado, se omiti\u00f3 importante material probatorio. Y \u00a0 posteriormente, presentaron un segundo bloque (2.3.2.) que gir\u00f3 en torno a los \u00a0 defectos que consideran\u00a0 fueron cometidos por los falladores, tanto del \u00a0 laudo como de la providencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Sobre las principales \u00a0 arbitrariedades que consideran se cometieron indican: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que el \u00a0 laudo arbitral no fue pactado por las partes que ejecutaron el Contrato, pero el \u00a0 Tribunal pas\u00f3 por alto las circunstancias que violaron la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria, toda vez que no se notific\u00f3 a Isagen del cambio de empresas \u00a0 dentro del Consorcio y sobre la extinci\u00f3n de una de ellas, por ende, se \u00a0 evidencia una flagrante violaci\u00f3n al debido proceso. De igual manera, indican \u00a0 que el grupo que demand\u00f3 a Isagen, es distinto al Consorcio Miel que suscribi\u00f3 \u00a0 el Contrato de obra MI-100, y la accionante nunca pact\u00f3 decidir controversias \u00a0 con empresas distintas a las que formaron el consorcio original. En tal sentido, \u00a0 insisten en que el Consorcio Miel, al modificar a uno de sus integrantes, vici\u00f3 \u00a0 cualquier tipo de clausula establecida entre las partes, y, en consecuencia, el \u00a0 Consejo de Estado debi\u00f3 decretar la nulidad de lo actuado. En efecto, los \u00a0 abogados de la demandante concluyeron que su poderdante fue obligada a concurrir \u00a0 a un proceso arbitral mediante enga\u00f1o y contra su voluntad, pues la sociedad \u00a0 Alstom Power Italia SPA no hac\u00eda parte del Consorcio Miel con el cual se \u00a0 suscribi\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria que dio origen al proceso arbitral, y los \u00a0 cambios en la integraci\u00f3n del Consorcio fueron realizados a espaldas de Isagen \u00a0 y, por esto, \u00e9sta desconoc\u00eda con quien estaba modificando el Contrato. En sus \u00a0 t\u00e9rminos, consideran que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla cl\u00e1usula arbitral \u00a0 aparece suscrita por una entidad que habiendo sido parte del consorcio ya hab\u00eda \u00a0 dejado de existir, y se suscribe en una fecha posterior a la transferencia de \u00a0 parte de sus activos y obligaciones a una tercera sociedad que no puede \u00a0 entenderse cedida a posteriori de la posici\u00f3n contractual de una sociedad \u00a0 inexistente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el mismo aspecto, \u00a0 argumentan que uno de los requisitos para dar inicio a un proceso arbitral es el \u00a0 consentimiento de las partes a someter sus diferencias a la decisi\u00f3n de \u00e9ste, \u00a0 pero en el caso no se present\u00f3 dicho consentimiento si se tiene en cuenta que \u00a0 Isagen ten\u00eda la voluntad de definir sus controversias con el consorcio inicial, \u00a0 mas no con el compuesto a la hora de modificar dicha cl\u00e1usula. Adem\u00e1s, que\u00a0 \u00a0 como la relaci\u00f3n contractual ten\u00eda el car\u00e1cter de intuitu personae, \u00a0nadie pod\u00eda ocupar el lugar de uno de los miembros del Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aducen \u00a0 que se desconoci\u00f3 el ordenamiento jur\u00eddico Colombiano al momento de proferir el \u00a0 laudo, pues \u00e9ste aplic\u00f3 de manera err\u00f3nea el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio \u00a0 Colombiano,\u00a0 que prev\u00e9 la manera como puede intervenir el juez cuando \u00a0 existan circunstancias extraordinarias durante la ejecuci\u00f3n de un contrato, en \u00a0 la medida en que el Contrato de obra MI-100 ya hab\u00eda terminado y se deb\u00eda \u00a0 invocar\u00a0 cuando el Contrato estaba a\u00fan en ejecuci\u00f3n. Adicionalmente, \u00a0 consideran que en el laudo \u201cno hay una sola referencia a los art\u00edculos 1604, \u00a0 1613, 1614, 1615, 1616 C.C. y otras normas legales que regulan la \u00a0 Responsabilidad Civil Contractual, ni existe an\u00e1lisis o prueba de sus elementos \u00a0 estructurales: incumplimiento contractual imputable al demandado, da\u00f1o \u00a0 indemnizable y vinculo de causalidad, que har\u00edan divisible la acci\u00f3n de los \u00a0 miembros del consorcio contra Isagen\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De otra \u00a0 parte, en el laudo arbitral y la sentencia proferida por el Consejo de Estado, \u00a0 aducen, se omiti\u00f3 material probatorio determinante, de modo que las pruebas con \u00a0 la que el Tribunal de Arbitraje procedi\u00f3 a fallar \u201cno eran id\u00f3neas para \u00a0 acreditar un desequilibrio o un perjuicio\u201d, y, en cambio, las que s\u00ed eran \u00a0 pertinentes y conducentes no se aportaron al expediente, pues las empresas \u00a0 demandantes ante el Tribunal se negaron a aportarlas al proceso. En este orden \u00a0 de ideas, advierten que los \u00e1rbitros actuaron de manera caprichosa al no \u00a0 decretar las pruebas que permit\u00edan realizar una valoraci\u00f3n diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, reprochan el hecho de \u00a0 que la tutelante solicit\u00f3 una inspecci\u00f3n judicial al sitio de la obra, pero \u00e9sta \u00a0 nunca fue decretada ni practicada por el Tribunal de Arbitraje, bajo el \u00a0 argumento de que luego de una serie de estudios desarrollados, no era necesario \u00a0 realizar la inspecci\u00f3n judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2. En concreto, los intervinientes \u00a0 consideran que los falladores incurrieron en defectos de tipo (i) org\u00e1nico, (ii) \u00a0 sustantivo, (iii) procedimental y (iv) f\u00e1ctico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto \u00a0 org\u00e1nico: aducen los apoderados de Isagen, que el Tribunal de Arbitramiento y la \u00a0 Secci\u00f3n tercera del Consejo de Estado desconocieron el principio constitucional \u00a0 de voluntariedad previsto en el art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual \u00a0 el Tribunal debe estar habilitado por las partes, y, en este caso, el Tribunal \u00a0 de Arbitramiento profiri\u00f3 un laudo en una controversia entre sujetos que no \u00a0 hab\u00edan consentido el arbitraje. Adem\u00e1s, citan jurisprudencia Constitucional \u00a0 donde esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre el defecto org\u00e1nico, que se presenta \u201ccuando \u00a0 se da el ejercicio de una atribuci\u00f3n legal por un \u00f3rgano que no es su titular, \u00a0 es decir cuando el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para \u00a0 adoptar la decisi\u00f3n impugnada\u201d. En este contexto, argumentan que, para el \u00a0 caso concreto, el Tribunal de Arbitramento carec\u00eda de competencia pues Isagen no \u00a0 hab\u00eda dado su consentimiento al suscribir un pacto arbitral al desconocer que el \u00a0 Consorcio hab\u00eda sido modificado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto \u00a0 Sustantivo: argumentan que la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que un \u00a0 laudo arbitral incurre en un defecto sustantivo, \u201ccuando este carece de \u00a0 motivaci\u00f3n material o la motivaci\u00f3n manifiestamente irrazonable. En esos \u00a0 eventos, el laudo arbitral presenta un defecto grave y manifiesto cuando carece \u00a0 de motivaci\u00f3n material o es manifiestamente irrazonable. Se trata de un defecto \u00a0 por falta de motivaci\u00f3n material o evidente irracionabilidad que torna \u00a0 arbitraria la decisi\u00f3n arbitral\u201d (T- 244 de 2007). Y en este caso \u00a0 Isagen le expuso al Tribunal nueve argumentos en los cuales evidenci\u00f3 su \u00a0 ausencia de consentimiento para acudir al arbitraje, pero ninguno de estos fue \u00a0 considerado por el Tribunal ni por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. De \u00a0 igual manera, exponen que \u201cla decisi\u00f3n sobre la competencia del Tribunal que \u00a0 conden\u00f3 a Isagen no fue justificada y que \u00e9ste, no consider\u00f3 los factores \u00a0 determinantes que deb\u00eda considerar y, por lo tanto, incurri\u00f3 en un defecto \u00a0 sustantivo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto \u00a0 procedimental: se indica en el escrito de intervenci\u00f3n, que el Tribunal \u00a0 de Arbitramiento practic\u00f3 pruebas extempor\u00e1neas, cambiando el plazo para la \u00a0 presentaci\u00f3n de pruebas \u00fanicamente a favor de los demandantes, y no de Isagen; y \u00a0 que adem\u00e1s se prest\u00f3 para el manejo de un expediente paralelo, de cuya \u00a0 existencia \u00a0nunca se le inform\u00f3. Al respecto, los apoderados consideran, que \u00a0 ambas situaciones vulneran el derecho a la defensa y al debido proceso de su \u00a0 poderdante y que generan un desequilibrio en el proceso. Citan la sentencia \u00a0 SU-174 del 2007, en la que se reconoci\u00f3 que en materia arbitral, el defecto \u00a0 procedimental se presenta \u201ccuando se ha adoptado el laudo en forma \u00a0 completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente \u00a0 para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha incurrido en una \u00a0 vulneraci\u00f3n directa del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n de las partes, o \u00a0 de una garant\u00eda constitucional integrante del derecho fundamental al debido \u00a0 proceso (b) y dicha vulneraci\u00f3n directa de derechos fundamentales ha sido \u00a0 determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido \u00a0 en ella se habr\u00eda llegado a una decisi\u00f3n arbitral distinta en ese caso \u00a0 concreto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, los apoderados \u00a0 judiciales traen a colaci\u00f3n la Sentencia T-244 de 2007, donde se indic\u00f3 que el \u00a0 defecto f\u00e1ctico se presenta cuando \u201cresulta evidente que el apoyo probatorio \u00a0 en que se bas\u00f3 el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente \u00a0 inadecuado\u201d, as\u00ed como la Sentencia SU-147 de 2007, en la que se indic\u00f3 que \u00a0 el defecto f\u00e1ctico se configura cuando \u201cresulte incuestionable que el Juez no \u00a0 tenga el apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que \u00a0 se sustenta la decisi\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, ponen en consideraci\u00f3n la \u00a0 participaci\u00f3n mayoritaria de la Naci\u00f3n en Isagen con el 57.66%; mientras que el \u00a0 12.95% pertenece a las empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn. En consecuencia, es \u00a0 pertinente tener en cuenta la incidencia de esta decisi\u00f3n en el erario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta intervenci\u00f3n se soporta, adem\u00e1s, \u00a0 en el concepto jur\u00eddico realizado por un abogado especializado en derecho \u00a0 Internacional en el cual se indica que el negocio italiano de Conferimento di \u00a0 complesso aziendale era inoponible al Contrato de Obra, a menos que \u00a0 tal acto hubiera (pero no lo hizo) configurado una cesi\u00f3n de la posici\u00f3n \u00a0 contractual en los t\u00e9rminos previstos en dicho Contrato, pues la cl\u00e1usula que \u00a0 preve\u00eda el consentimiento de Isagen para que se efectuara una cesi\u00f3n estaba \u00a0 vigente y deb\u00eda cumplirse. Y en el mismo sentido, se anex\u00f3 concepto de un \u00a0 abogado italiano, que indic\u00f3 que la cl\u00e1usula de cesi\u00f3n contractual ten\u00eda plena \u00a0 aplicaci\u00f3n bajo las normas colombianas, mientras que el negocio de \u00a0 Conferimento di complesso aziendale, en principio tiene efectos erga omnes, \u00a0 s\u00f3lo que la ausencia de un registro centralizado internacional relativiza esta \u00a0 calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el representante legal de \u00a0 Isagen present\u00f3 escrito adicional en el que pretende dejar en claro algunas \u00a0 afirmaciones que los miembros del Consorcio hicieron y que no corresponden, en \u00a0 su sentir, a la verdad. Al respecto indica que no es cierto (i) que el Consorcio \u00a0 hubiera ahorrado a Isagen m\u00e1s de 100 millones de pesos en la ejecuci\u00f3n del \u00a0 Contrato, (ii) que le haya atribuido personalidad jur\u00eddica al Consorcio, (iii) \u00a0 que en el escrito de tutela se haya referido a la inexistencia y nulidad del \u00a0 pacto arbitral, (iv) que la tutela no se interpuso despu\u00e9s de siete meses de \u00a0 proferido el fallo del Consejo de Estado, sino cuatro meses y 20 d\u00edas a partir \u00a0 de la ejecutoria de la providencia, la cual se produjo el 20\u00a0 de febrero de \u00a0 2013 cuando se resolvi\u00f3 sobre la aclaraci\u00f3n de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. El Procurador General de la Naci\u00f3n, present\u00f3 \u00a0 escrito a esta Corporaci\u00f3n en el que solicita que se confirme el fallo de tutela \u00a0 proferido por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado y que neg\u00f3 el amparo. Para \u00a0 tal fin, el Procurador General hace, en primer lugar, un an\u00e1lisis de \u00a0 procedibilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Considera que el presente asunto \u00a0 reviste relevancia constitucional por cuanto se plantea el alcance del art\u00edculo \u00a0 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en lo que respecta al principio de \u00a0 voluntariedad del arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se satisface, indica, la \u00a0 subsidiariedad en tanto se agot\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, y no resultaba \u00a0 exigible agotar el recurso extraordinario de revisi\u00f3n eventual, tanto porque \u00a0 resultaba una carga excesiva, como porque el presente asunto se basa en la \u00a0 discusi\u00f3n sobre la competencia del Tribunal Arbitral, lo cual no encuadra en las \u00a0 causales taxativas que la ley establece para su procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la inmediatez, indic\u00f3 que se \u00a0 cumple, ya que, hasta que se interpuso la acci\u00f3n de tutela, trascurrieron \u201cmenos \u00a0 de cinco (5) meses despu\u00e9s de ejecutoriada la \u00faltima providencia dictada en el \u00a0 proceso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mientras que sobre el requisito \u00a0 de identificaci\u00f3n de las irregularidades, considera que no se cumpli\u00f3 en cuanto \u00a0 al se\u00f1alamiento del defecto procedimental y el f\u00e1ctico. (i) Frente el primero, \u00a0 aduce que los argumentos esbozados por la accionante en cuanto a la ampliaci\u00f3n \u00a0 del t\u00e9rmino probatorio para una de las partes y la supuesta existencia un \u00a0 expediente paralelo, no plantean una discusi\u00f3n de naturaleza constitucional, ya \u00a0 que la tutelante no indic\u00f3 c\u00f3mo la modificaci\u00f3n del plazo procesal \u201cle caus\u00f3 \u00a0 una violaci\u00f3n directa a su derecho de defensa y contradicci\u00f3n que tuviera \u00a0 incidencia determinante en el sentido final del laudo arbitral(\u2026)\u201d, \u00a0 ni tampoco indic\u00f3 cu\u00e1les pruebas (de dicho expediente paralelo) eran distintas \u00a0 del expediente que s\u00ed conoci\u00f3, y c\u00f3mo le afectaron. Ahora que, (ii) respecto al \u00a0 defecto f\u00e1ctico, advierte que la entidad accionante no procedi\u00f3 a identificar \u00a0 por qu\u00e9 la inspecci\u00f3n judicial no decretada resultaba determinante para la \u00a0 decisi\u00f3n final adoptada, m\u00e1s cuando la negativa a ello obedeci\u00f3 a que el \u00a0 Tribunal de Arbitramento no la consider\u00f3 necesaria y la parte interesada no la \u00a0 aleg\u00f3 cuando tuvo la oportunidad en audiencia dentro del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta misma l\u00ednea el Procurador no da raz\u00f3n a la \u00a0 alegaci\u00f3n de la tutelante en cuanto a los documentos que no fueron solicitados \u00a0 por el Tribunal, y que en su sentir resultaban decisivos para calcular los gatos \u00a0 de la obra, pues al revisar el expediente encontr\u00f3 que los sobrecostos que \u00a0 fueron dictaminados tuvieron diversas causas probadas ampliamente en el proceso, \u00a0 por lo tanto \u201cno puede m\u00e1s que concluirse que lo que pretende la entidad \u00a0 accionante es reabrir todo el debate probatorio surtido con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0 arbitral, lo que claramente escapa al \u00e1mbito de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 pasa a pronunciarse sobre los defectos org\u00e1nico y sustantivo, que s\u00ed cumplen con \u00a0 el requisito general para hacer un estudio de fondo. En lo referente a la \u00a0 competencia, entiende que el Tribunal de Arbitramento s\u00ed la ten\u00eda en raz\u00f3n a la \u00a0 autonom\u00eda de la cl\u00e1usula compromisoria, y no porque, como sostiene el Consejo de \u00a0 Estado, el acto realizado en Italia por el cual se transfiri\u00f3 en bloque el \u00a0 negocio de energ\u00eda a Alstom Power Italia era oponible a Isagen, puesto que fue \u00a0 un negocio realizado en otro pa\u00eds, y ello no era aplicable al Contrato mismo. \u00a0 Como sea, el Procurador se aparta de la alegaci\u00f3n de la tutelante en la que \u00a0 afirma que por la calidad del Contrato de intuito personae, la \u00a0 prohibici\u00f3n de cesi\u00f3n contractual era extensible tambi\u00e9n a la suscripci\u00f3n del \u00a0 Otros\u00ed No. 13. Pues, en su criterio, tanto la normatividad colombiana (Decreto \u00a0 1818 de 1998) como el Reglamento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional, \u00a0 contemplan el principio de autonom\u00eda de la cl\u00e1usula arbitral, de manera que las \u00a0 partes se sometieron a una cl\u00e1usula compromisoria que guardaba autonom\u00eda \u00a0 respecto al Contrato, y la participaci\u00f3n de otros sujetos no lo viciaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A esto, el Procurador a\u00f1ade que no hay una causa que \u00a0 vicie el consentimiento para la suscripci\u00f3n de tal cl\u00e1usula, pues el cambio de \u00a0 una de las empresas del Consorcio no era la causa principal de la cl\u00e1usula (que \u00a0 es diferente a la del Contrato que, entre tanto, ya se hab\u00eda ejecutado). En \u00a0 efecto, dice el interviniente, la cl\u00e1usula no ten\u00eda otra finalidad que \u00a0 establecer la forma de resolver las controversias, esto es, el procedimiento \u00a0 arbitral que, adem\u00e1s, ya hab\u00eda sido previsto en la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 original, por lo que no se ve\u00eda afectaba la voluntad de Isagen al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A esta \u00faltima consideraci\u00f3n el Procurador General a\u00f1ade \u00a0 que, en todo caso, la empresa Alstom Power Italia, no fue demandante en el \u00a0 proceso arbitral, la demanda fue interpuesta por empresas que hicieron parte \u00a0 original del Consorcio y del Contrato, quienes ten\u00edan la legitimidad de \u00a0 habilitar al Tribunal. En este contexto, la empresa mencionada compareci\u00f3 como \u00a0 un tercero interesado en su calidad de sucesor universal del negocio de energ\u00eda \u00a0 de ABB Sae Saldemi SPA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior, lleva al Procurador General de la \u00a0 Naci\u00f3n a concluir que \u201cel Tribunal de Arbitramento demandado no obr\u00f3 \u00a0 manifiestamente por fuera del \u00e1mbito definido por las partes en el pacto \u00a0 arbitral, toda vez que \u00e9ste resolvi\u00f3 las controversias que las partes decidieron \u00a0 someter a su competencia por conducto de la cl\u00e1usula compromisoria y su \u00a0 posterior novaci\u00f3n, lo que resulta completamente acorde con los conceptos y \u00a0 mandatos constitucionales establecidos en el art\u00edculo 116 de la constituci\u00f3n, \u00a0 con relaci\u00f3n a la fundamentaci\u00f3n de su competencia. Y, por esta raz\u00f3n, la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, al no encontrar probadas las causales \u00a0 alegadas por Isagen, tampoco incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho alguna\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. El proyecto que resuelve la presente \u00a0 acci\u00f3n de tutela fue registrado ante la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n el d\u00eda 4 \u00a0 de mayo de 2015, y se incluy\u00f3 en el orden del d\u00eda para su correspondiente \u00a0 deliberaci\u00f3n. A partir de entonces, distintas personas vinculadas al proceso \u00a0 allegaron escritos a la Corte, en los cuales reafirmaron los argumentos en \u00a0 relaci\u00f3n con los hechos que originaron la presente acci\u00f3n \u00a0 de amparo.[23] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0 Presentaci\u00f3n del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela se origina con \u00a0 ocasi\u00f3n del proceso arbitral que se adelant\u00f3 para decidir sobre las \u00a0 controversias que surgieron de la ejecuci\u00f3n del Contrato de Obra denominado \u00a0 MI-100, suscrito entre la empresa \u00a0 Hidroel\u00e9ctrica la Miel S.A. quien cedi\u00f3 su posici\u00f3n contractual a la empresa \u00a0 ISAGEN S.A. E.S.P. (empresa de econom\u00eda mixta); y el Consorcio Miel, integrado \u00a0 por cinco empresas de origen extranjero; y cuyo objeto consist\u00eda en la \u00a0 construcci\u00f3n del Proyecto la Miel I dentro del \u201cDesarrollo Hidroel\u00e9ctrico del \u00a0 R\u00edo La Miel\u201d. Como resultado de este proceso arbitral, en el laudo se consider\u00f3 \u00a0 que Isagen hab\u00eda sido responsable por ciertos perjuicios ocasionados al \u00a0 Consorcio y se le orden\u00f3 el pago por concepto de indemnizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este pronunciamiento Isagen solicit\u00f3 la \u00a0 anulaci\u00f3n, sin embargo, el Consejo de Estado declar\u00f3 infundado el recurso \u00a0 respecto a los cargos formulados, excepto por lo referido al numeral 8.4.3. de \u00a0 la decisi\u00f3n arbitral, referente al Reclamo No. 153 \u201cSobrecostes por \u00a0 la p\u00e9rdida generalizada de productividad\u201d, por lo que a la \u00a0 indemnizaci\u00f3n general se le deb\u00eda restar este concepto. Y en este contexto, la \u00a0 empresa procedi\u00f3 a interponer acci\u00f3n de tutela en contra de los anteriores \u00a0 fallos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En general, los motivos de oposici\u00f3n de Isagen, tanto \u00a0 en el proceso arbitral cuando elev\u00f3 las excepciones jurisdiccionales, como en el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n por las causales alegadas, giraron en torno a tres \u00a0 situaciones particulares: (i) la falta de competencia del Tribunal; (ii) haberse \u00a0 alterado el procedimiento arbitral; y (iii) defectos en la actividad probatoria. \u00a0 En sede de tutela, Isagen aleg\u00f3 que el laudo arbitral hab\u00eda incurrido en \u00a0 defectos de tipo org\u00e1nico y sustantivo, en raz\u00f3n a la falta de competencia del \u00a0 Tribunal de Arbitramento; se hab\u00edan modificado algunas reglas del tr\u00e1mite \u00a0 arbitral fijado; y se hab\u00edan cometido defectos f\u00e1cticos. Todo lo cual, a su vez, \u00a0 considera que no hab\u00eda sido advertido por el Consejo de Estado al resolver el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n. Respecto a los cargos, Isagen indica en la demanda de \u00a0 amparo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la falta de competencia del \u00a0 Tribunal, arguye que el consentimiento de las partes estaba viciado cuando \u00a0 modificaron la cl\u00e1usula compromisoria. Para Isagen, el hecho de que al momento \u00a0 de suscribirse el Otros\u00ed que modific\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria, una de las \u00a0 empresas que compon\u00eda el Consorcio hubiera transferido su negocio a otra, y que \u00a0 hubiera incluso dejado de existir, sin que estas circunstancias se le hubiera \u00a0 comunicado, llevaba a que dicha cl\u00e1usula hab\u00eda sido suscrita por un grupo de \u00a0 sociedades distintas al Consorcio, lo que, a su vez, implicaba que Isagen \u00a0 hubiera incurrido en error en la persona. As\u00ed mismo, Isagen sostuvo que, en todo \u00a0 caso, no se pod\u00eda entender que la empresa Alstom Power Italia SPA hab\u00eda tomado \u00a0 el lugar de ABB Sae Sadelmi SPA., pues el acto jur\u00eddico realizado en Italia, por \u00a0 el cual le transfiri\u00f3 la unidad del negocio de energ\u00eda, si bien pod\u00eda ser v\u00e1lido \u00a0 para el Derecho italiano, no pod\u00eda generar la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual \u00a0 por cuanto no se hab\u00eda cumplido con su autorizaci\u00f3n, en un contrato que ten\u00eda el \u00a0 car\u00e1cter de intuito personae. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n gener\u00f3, seg\u00fan la accionante, un defecto \u00a0 org\u00e1nico, y a la vez sustantivo, derivado de que el Tribunal de Arbitramento no \u00a0 cumpli\u00f3 con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional de \u00a0 sustentar suficientemente su competencia, pues no se refiri\u00f3 sobre el car\u00e1cter \u00a0 intuito personae del contrato, la inoponibilidad de la transferencia hecha \u00a0 en Italia, y el error y dolo con que se indujo a Isagen a creer que el Consorcio \u00a0 contaba a\u00fan con su composici\u00f3n inicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Afirma, que el Tribunal hab\u00eda \u00a0 desconocido el procedimiento arbitral que \u00e9l mismo hab\u00eda fijado, pues modific\u00f3 \u00a0 los plazos probatorios a favor del Consorcio, al recibirle material probatorio \u00a0 fuera del t\u00e9rmino que hab\u00eda establecido. Y, a su vez, alega que se tuvo en \u00a0 cuenta un expediente virtual sobre el cual no hab\u00eda tenido conocimiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre el defecto f\u00e1ctico, la \u00a0 tutelante alega la omisi\u00f3n del Tribunal de Arbitramento en decretar una \u00a0 inspecci\u00f3n judicial al lugar donde ocurrieron ciertos hechos, as\u00ed como la \u00a0 omisi\u00f3n de exigirle al Consorcio la exhibici\u00f3n de documentos que Isagen hab\u00eda \u00a0 solicitado, y, por \u00faltimo, indica que el Tribunal hab\u00eda tenido en cuenta \u00a0 material probatorio que se aport\u00f3 ilegalmente, pues recibi\u00f3 pruebas fuera del \u00a0 t\u00e9rmino y hab\u00eda tenido en cuenta un expediente virtual paralelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, vale la pena tener en cuenta que las \u00a0 cuestiones tra\u00eddas al proceso de tutela coinciden con las planteadas en el \u00a0 proceso arbitral y en el recurso elevado al Consejo de Estado, las cuales fueron \u00a0 ya resueltas, en un primer momento, por el Tribunal de Arbitramento cuando se \u00a0 plantearon como excepciones, y, posteriormente, por el Consejo de Estado en la \u00a0 medida en que se ajustaban a las causales taxativas previstas para la \u00a0 procedencia del recurso de anulaci\u00f3n. Al respecto, el juez de tutela indic\u00f3 que \u00a0 Isagen no hab\u00eda identificado con claridad las irregularidades que en el tr\u00e1mite \u00a0 de arbitramento y anulaci\u00f3n generaron la afectaci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales; y, en su lugar, concluy\u00f3 que, en realidad, la tutelante pretend\u00eda \u00a0 reabrir un debate jur\u00eddico por cuanto no estaba de acuerdo con los fallos que \u00a0 definieron la causa, de manera que no cab\u00eda que el juez de tutela desplazara al \u00a0 juez natural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Delimitaci\u00f3n del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Corporaci\u00f3n determinar si el \u00a0 Tribunal de Arbitramento Internacional, por una parte, y el Consejo de Estado, \u00a0 Secci\u00f3n Tercera, por la otra, vulneraron el derecho fundamental al debido \u00a0 proceso de Isagen con ocasi\u00f3n del laudo arbitral proferido por el primero y del \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n resuelto por el segundo. Para tal efecto, se pasar\u00e1 a hacer \u00a0 algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela cuando se \u00a0 interpone contra laudos arbitrales, y el contenido especial que en estos casos \u00a0 adoptan los requisitos generales de procedibilidad y las causales espec\u00edficas, \u00a0 dado que el proceso arbitral se fundamenta en la decisi\u00f3n voluntaria de las \u00a0 partes de aparatarse de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, y someterse a la decisi\u00f3n \u00a0 arbitral. Lo anterior, permitir\u00e1 pasar a hacer un an\u00e1lisis en el caso concreto \u00a0 para determinar si se cumplen estos requisitos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Consideraciones generales sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 laudos arbitrales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. La posibilidad de reprochar una decisi\u00f3n arbitral \u00a0 por medio de la acci\u00f3n de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, \u00a0 del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indic\u00f3 en la \u00a0 Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, tambi\u00e9n, decisiones eminentemente \u00a0 jurisdiccionales[24]. \u00a0 As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-244 de 2007, en la que se \u00a0 expres\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, el proceso arbitral es \u00a0 materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una \u00a0 sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera \u00a0 definitiva la cuesti\u00f3n examinada, adicionalmente los \u00e1rbitros son investidos de \u00a0 manera transitoria de la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia, la cual adem\u00e1s \u00a0 legalmente ha sido calificada como un servicio p\u00fablico, por tal raz\u00f3n no cabe \u00a0 duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales \u00a0 arbitrales est\u00e1n vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es \u00a0 procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasi\u00f3n de un proceso \u00a0 arbitral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se concluye en la providencia citada, esta \u00a0 equivalencia material explica que, as\u00ed como sucede con las sentencias \u00a0 judiciales, tambi\u00e9n tenga cabida la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las \u00a0 decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de \u00a0 un laudo por medio de la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 sometido, en principio, a los \u00a0 mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 \u00a0 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad \u00a0 de car\u00e1cter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la \u00a0 viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que \u00a0 determinan la eventual prosperidad de la acci\u00f3n[25], pues ante la presencia \u00a0 de uno de ellos, se configura una vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso. En \u00a0 esa sentencia tales requisitos se desarrollaron de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Requisitos generales de \u00a0 procedibilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Que la cuesti\u00f3n que se discuta resulte \u00a0 de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencion\u00f3, el juez \u00a0 constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y \u00a0 marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que \u00a0 corresponde definir a otras jurisdicciones[26]. En consecuencia, el \u00a0 juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqu\u00e9 la \u00a0 cuesti\u00f3n que entra a resolver es genuinamente una cuesti\u00f3n de relevancia \u00a0 constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de \u00a0 defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar \u00a0 la consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental irremediable[27]. \u00a0 De all\u00ed que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales \u00a0 ordinarios que el sistema jur\u00eddico le otorga para la defensa de sus derechos.\u00a0 \u00a0 De no ser as\u00ed, esto es, de asumirse la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo de \u00a0 protecci\u00f3n alternativo, se correr\u00eda el riesgo de vaciar las competencias de las \u00a0 distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicci\u00f3n \u00a0 constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un \u00a0 desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta \u00faltima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se \u00a0 hubiere interpuesto en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho \u00a0 que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n[28]. \u00a0 De lo contrario, esto es, de permitir que la acci\u00f3n de tutela proceda meses o \u00a0 a\u00fan a\u00f1os despu\u00e9s de proferida la decisi\u00f3n, se sacrificar\u00edan los principios de \u00a0 cosa juzgada y seguridad jur\u00eddica ya que sobre todas las decisiones judiciales \u00a0 se cernir\u00eda una absoluta incertidumbre que las desdibujar\u00eda como mecanismos \u00a0 institucionales leg\u00edtimos de resoluci\u00f3n de conflictos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma \u00a0 tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que \u00a0 afecta los derechos fundamentales de la parte actora[29]. \u00a0 No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la \u00a0 irregularidad comporta una grave lesi\u00f3n de derechos fundamentales, tal como \u00a0 ocurre con los casos de pruebas il\u00edcitas susceptibles de imputarse como cr\u00edmenes \u00a0 de lesa humanidad, la protecci\u00f3n de tales derechos se genera independientemente \u00a0 de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulaci\u00f3n \u00a0 del juicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que \u00a0 generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal \u00a0 vulneraci\u00f3n en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[30]. \u00a0 Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acci\u00f3n de tutela llegue a \u00a0 rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas \u00a0 por el constituyente, s\u00ed es menester que el actor tenga claridad en cuanto al \u00a0 fundamento de la afectaci\u00f3n de derechos que imputa a la decisi\u00f3n judicial, que \u00a0 la haya planteado al interior del proceso y que d\u00e9 cuenta de todo ello al \u00a0 momento de pretender la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Que no se trate de sentencias de tutela[31]. Esto por cuanto los \u00a0 debates sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no pueden prolongarse \u00a0 de manera indefinida, mucho m\u00e1s si todas las sentencias proferidas son sometidas \u00a0 a un riguroso proceso de selecci\u00f3n ante esta Corporaci\u00f3n, proceso en virtud del \u00a0 cual las sentencias no seleccionadas para revisi\u00f3n, por decisi\u00f3n de la sala \u00a0 respectiva, se tornan definitivas.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Requisitos o causales \u00a0 especiales de procedibilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Defecto org\u00e1nico, que se presenta \u00a0 cuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la providencia impugnada, carece, \u00a0 absolutamente, de competencia para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actu\u00f3 \u00a0 completamente al margen del procedimiento establecido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Defecto f\u00e1ctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que \u00a0 permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base \u00a0 en normas inexistentes o inconstitucionales[32] o que presentan una \u00a0 evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue v\u00edctima de un \u00a0 enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de una decisi\u00f3n \u00a0 que afecta derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los servidores \u00a0 judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus \u00a0 decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la \u00a0 legitimidad de su \u00f3rbita funcional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. Desconocimiento del precedente, hip\u00f3tesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece \u00a0 el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley \u00a0 limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como \u00a0 mecanismo para garantizar la eficacia jur\u00eddica del contenido constitucionalmente \u00a0 vinculante del derecho fundamental vulnerado[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos requisitos, como se anot\u00f3 previamente, han sido \u00a0 aplicados a los casos en que se eleva una acci\u00f3n de tutela contra un laudo \u00a0 arbitral, porque como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n: \u201c[e]n vista de la \u00a0 naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, la Corte ha extendido la \u00a0 doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra decisiones \u00a0 arbitrales, con atenci\u00f3n, por supuesto, a las caracter\u00edsticas propias del \u00a0 proceso arbitral\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La equivalencia, empero, no opera de manera directa en \u00a0 cuanto a la verificaci\u00f3n de las causales de procedibilidad que la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha desarrollado para el caso de las providencias judiciales, toda \u00a0 vez que el car\u00e1cter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer \u00a0 un examen de procedibilidad \u2014tanto de los requisitos generales como especiales\u2014 \u00a0 m\u00e1s estricto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. La raz\u00f3n para que, trat\u00e1ndose de acciones de \u00a0 tutela dirigidas contra laudos arbitrales, se predique esa lectura particular y \u00a0 m\u00e1s restrictiva de los requisitos de procedibilidad establecidos para la acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la \u00a0 consideraci\u00f3n de que se est\u00e1 en un escenario en el cual se ha expresado la \u00a0 voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y someterse a \u00a0 la decisi\u00f3n que adopte un tribunal de arbitramento. Ello, por cuanto \u201c(\u2026) \u00a0acudir a la justicia arbitral implica una derogaci\u00f3n espec\u00edfica, excepcional \u00a0 y transitoria de la administraci\u00f3n de justicia estatal, derivada de la voluntad \u00a0 de las partes en un conflicto transigible\u201d[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n de apartarse de la justicia ordinaria, \u00a0 irradia la facultad de permanencia de la decisi\u00f3n adoptada por el tribunal, la \u00a0 cual no podr\u00eda verse condicionada a una posterior ratificaci\u00f3n o cuestionamiento \u00a0 por parte de la jurisdicci\u00f3n a la cual las partes han renunciado originalmente. \u00a0 Tal facultad de permanencia se evidencia, por ejemplo, en la ausencia del \u00a0 tr\u00e1mite de impugnaci\u00f3n ante la justicia ordinaria, pues someter el laudo a las \u00a0 instancias propias de la justicia ordinaria significar\u00eda desconocer la misma \u00a0 voluntad de las partes que previeron un mecanismo alternativo de soluci\u00f3n de \u00a0 conflictos. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3\u00a0 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia de unificaci\u00f3n \u00a0 SU-174 de 2007, al sostener: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, debe aclararse que aunque \u00a0 son producto del ejercicio de una funci\u00f3n jurisdiccional y, por lo mismo, quedan \u00a0 cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente \u00a0 equiparables en sus caracter\u00edsticas formales y materiales a las sentencias \u00a0 judiciales, principalmente porque al ser producto de una habilitaci\u00f3n expresa, \u00a0 voluntaria y libre de los \u00e1rbitros por las partes en conflicto, no est\u00e1n sujetos \u00a0 al tr\u00e1mite de segunda instancia a trav\u00e9s del recurso de apelaci\u00f3n, como s\u00ed lo \u00a0 est\u00e1n las decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran apelables \u00a0 ante los jueces, la disputa cuya resoluci\u00f3n las partes voluntariamente \u00a0 decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminar\u00eda siendo \u00a0 desatada precisamente por el sistema estatal de administraci\u00f3n de justicia de la \u00a0 cual las partes, en ejercicio de su autonom\u00eda contractual y de la facultad \u00a0 reconocida en el art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n, quer\u00edan sustraer esas \u00a0 controversias espec\u00edficas en virtud de una cl\u00e1usula compromisoria o de un \u00a0 compromiso. Las v\u00edas legales para atacar los laudos son extraordinarias y \u00a0 limitadas, por decisi\u00f3n del legislador en desarrollo de la Constituci\u00f3n: contra \u00a0 ellos \u00fanicamente proceden los recursos de homologaci\u00f3n (en materia laboral), de \u00a0 anulaci\u00f3n (en los \u00e1mbitos civil, comercial y contencioso administrativo) y, \u00a0 contra la providencia que resuelve el recurso de anulaci\u00f3n, el recurso \u00a0 extraordinario de revisi\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, como lo se\u00f1ala la providencia, las v\u00edas para \u00a0 controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas, pues, por un \u00a0 lado, frente a ellos no procede la segunda instancia, y, por el otro, los \u00a0 recursos de homologaci\u00f3n, en materia laboral, de anulaci\u00f3n en los \u00e1mbitos civil, \u00a0 comercial y contencioso administrativo y, contra la sentencia que resuelve la \u00a0 anulaci\u00f3n, el recurso de revisi\u00f3n, (y que despu\u00e9s de la vigencia del Decreto1563 \u00a0 de 2013 se redujo solamente a la existencia de los dos \u00faltimos),\u00a0 fueron \u00a0 creados por el legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y se \u00a0 limitan a unas causales taxativas expresamente se\u00f1aladas en la ley. \u201cTales recursos \u2014dice la misma Sentencia\u2014 han \u00a0 sido concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, \u00a0 no como v\u00edas para acceder a una instancia que revise integralmente la \u00a0 controversia resuelta por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el \u00a0 \u00e1mbito contencioso administrativo al recurso de anulaci\u00f3n son restringidas si se \u00a0 las compara con las cuestiones que podr\u00edan ser planteadas mediante un recurso de \u00a0 apelaci\u00f3n o cualquiera otra v\u00eda que habilite al juez para conocer el fondo de la \u00a0 controversia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta excepcionalidad y taxatividad de las causales \u00a0 restringen, pues, el an\u00e1lisis de los recursos mencionados al aspecto meramente \u00a0 procesal, respetando la voluntad de las partes que han decidido que su \u00a0 controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral. En tales \u00a0 t\u00e9rminos, no pueden asimilarse al examen de un recurso de apelaci\u00f3n que est\u00e1 \u00a0 destinado a un conocimiento m\u00e1s completo y profundo sobre el \u00e1mbito sustancial \u00a0 de la controversia[36]. \u00a0 Por lo tanto, ha indicado esta Corporaci\u00f3n, los mecanismos judiciales de control \u00a0 de los laudos arbitrales \u2014el recurso de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n\u2014 no tienen como \u00a0 objeto \u201crevisar in integrum la determinaci\u00f3n definitiva adoptada por los \u00a0 \u00e1rbitros, ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y \u00a0 revestida de plenos efectos de cosa juzgada\u201d[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Lo anterior, resulta del hecho de que las partes \u00a0 hayan decidido apartarse de la justicia ordinaria para someter su controversia a \u00a0 una justicia ad hoc, circunstancia que, en general, tampoco resulta ajena \u00a0 al procedimiento de tutela, en tanto que su procedibilidad se hace m\u00e1s estricta, \u00a0 toda vez que, si el mismo legislador ha restringido las v\u00edas judiciales para \u00a0 controvertir los laudos arbitrales, a su vez la acci\u00f3n de tutela, en principio, \u00a0 no resultar\u00eda procedente para controvertir circunstancias propias del proceso \u00a0 arbitral que las partes decidieron resolver paralelamente a la justicia \u00a0 ordinaria[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, adem\u00e1s, cobra sentido en la medida en que la, ya \u00a0 excepcional procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, \u00a0 se explica como \u00faltima alternativa de defensa de los derechos fundamentales. As\u00ed \u00a0 las cosas, la funci\u00f3n del juez constitucional no consiste en suplantar al juez \u00a0 ordinario, sino en proteger a quien, despu\u00e9s de haberse sometido a un proceso \u00a0 judicial, se mantiene en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales, de manera que la acci\u00f3n de tutela permite una aplicaci\u00f3n uniforme \u00a0 y coherente de los mismos en este escenario concreto. As\u00ed lo precis\u00f3 esta Corte \u00a0 en la ya mencionada Sentencia C-590 de 2005, en la que se reconoci\u00f3 la \u00a0 procedibilidad excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 judiciales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese sentido, los fundamentos de una \u00a0 decisi\u00f3n de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia \u00a0 la relevancia\u00a0iusfundamental\u00a0del punto que se discute y el juez debe contraerse \u00a0 a estudiar esta cuesti\u00f3n y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo \u00a0 que permita al juez constitucional ordenar la anulaci\u00f3n de decisiones que no \u00a0 comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho \u00a0 legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo \u00a0 excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de \u00a0 quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condici\u00f3n de \u00a0 indefensi\u00f3n y que permite la aplicaci\u00f3n uniforme y coherente\u00a0 -es decir \u00a0 segura y en condiciones de igualdad-\u00a0 de los derechos fundamentales a los \u00a0 distintos \u00e1mbitos del derecho\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, se destaca la funci\u00f3n excepcional de la \u00a0 tutela para que en los procesos judiciales se respeten las reglas que el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico ha establecido, en condiciones de igualdad. Esta \u00a0 excepcionalidad, pues, se acent\u00faa en el caso de los procesos arbitrales, en \u00a0 donde, incluso, muchas de sus reglas son definidas por el mismo tribunal de \u00a0 arbitramento designado, y que las partes convienen dentro de un mecanismo que \u00a0 busca una soluci\u00f3n alternativa de las controversias. De modo que cualquier \u00a0 intervenci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ordinaria resulta, en principio, ajena a la \u00a0 voluntad de las partes y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo \u00a0 arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la jurisprudencia ha sido enf\u00e1tica en \u00a0 afirmar que la excepcionalidad de la acci\u00f3n de tutela para controvertir, tanto \u00a0 los laudos arbitrales, como los recursos que puedan conocer de ellos, debe tener \u00a0 en cuenta \u201c(i) la estabilidad jur\u00eddica de los laudos arbitrales; (ii) el \u00a0 car\u00e1cter excepcional y transitorio de la resoluci\u00f3n de conflictos mediante el \u00a0 arbitraje; (iii) el respeto por la voluntad de las partes de someter la \u00a0 resoluci\u00f3n de sus controversias a un particular espec\u00edficamente habilitado para \u00a0 ello y no a los jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisi\u00f3n \u00a0 aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le \u00a0 impide a \u00e9ste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a \u00a0 arbitramento\u201d[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. En tales t\u00e9rminos, resulta evidente que la \u00a0 equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no es \u00a0 autom\u00e1tica, pues trat\u00e1ndose de estos \u00faltimos, la excepcionalidad de la tutela se \u00a0 ve reforzada por el hecho de que las partes han decidido apartarse del actuar de \u00a0 la justicia convencional, y han dotado a la decisi\u00f3n del tribunal de \u00a0 arbitramento de una autonom\u00eda y firmeza que escapa de la actuaci\u00f3n de los \u00a0 mecanismos de controversia convencional. La procedibilidad de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, en este grado de excepcionalidad, s\u00f3lo encuentra sentido en la \u00a0 trascendencia de los bienes jur\u00eddicos que el procedimiento de amparo tiene como \u00a0 objeto proteger y en que los \u00e1rbitros, no obstante la autonom\u00eda e independencia \u00a0 que supone la justicia arbitral, no est\u00e1n exentos de garantizar los derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la procedibilidad de la tutela en contra \u00a0 de laudos arbitrales, adem\u00e1s de los requisitos generales y especiales \u00a0 establecidos para las providencias judiciales, est\u00e1 condicionada por unos \u00a0 criterios que la Sentencia SU-174 de 2007 extrajo de los casos de arbitramento \u00a0 resueltos hasta ese momento por esta Corporaci\u00f3n. A saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(1) un respeto por el margen de decisi\u00f3n \u00a0 aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e \u00a0 impide a \u00e9ste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(2) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela exige que se haya configurado, en la decisi\u00f3n que se ataca, una \u00a0 vulneraci\u00f3n directa de derechos fundamentales; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(3) si bien es posible y procedente aplicar \u00a0 la doctrina de las v\u00edas de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de \u00a0 aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, \u00a0 los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hip\u00f3tesis de \u00a0 vulneraci\u00f3n directa de derechos fundamentales; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(4) el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que s\u00f3lo procede \u00a0 cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la v\u00eda de mediante la cual \u00a0 se configura la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. En materia de contratos \u00a0 administrativos sobresale el recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. Estos criterios refuerzan la idea de que la \u00a0 naturaleza de la justicia arbitral es un l\u00edmite para el juez de tutela, quien \u00a0 debe tener como presupuesto la autonom\u00eda del tribunal de arbitramento para \u00a0 decidir sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que esta \u00a0 decisi\u00f3n adoptada en el laudo quede en firme. Ello, como se menciona en los \u00a0 reci\u00e9n mencionados numerales 1 y 2, le impone al juez de tutela hacer un \u00a0 estricto examen para determinar si la petici\u00f3n hace referencia a una violaci\u00f3n \u00a0 directa de un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo. \u00a0 Lo anterior implica, de manera particular, la necesidad de realizar una atenta \u00a0 valoraci\u00f3n del requisito de procedibilidad general que tiene que ver con la \u00a0 relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. Antes de pasar a examinar el numeral tercero de \u00a0 los anteriores requisitos especiales en materia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 laudos arbitrales \u2014que se har\u00e1 en la parte final de este ac\u00e1pite por cuanto se \u00a0 refiere a las causales especiales de procedibilidad\u2014, vale la pena analizar el \u00a0 numeral cuarto que implica una atenta valoraci\u00f3n del requisito general de \u00a0 subsidiariedad. Al respecto, se indica que la subsidiariedad tiene un car\u00e1cter \u00a0 especial porque no se cuenta con una segunda instancia para impugnar el laudo, \u00a0 pero s\u00ed se ha dispuesto de un mecanismo de controversia sui generis: el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2.1. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n se ha \u00a0 pronunciado sobre la subsidiariedad en funci\u00f3n de los dos recursos que \u00a0 inicialmente el legislador contempl\u00f3 para controvertir los laudos arbitrales \u2014el \u00a0 de anulaci\u00f3n y, en su tiempo, el de homologaci\u00f3n\u2014. En tal sentido, ha se\u00f1alado \u00a0 que: \u201c(i)[d]ado el car\u00e1cter residual de la acci\u00f3n de tutela, \u00e9sta no es \u00a0 procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los \u00a0 medios de defensa previstos durante el tr\u00e1mite arbitral, y, (ii) la acci\u00f3n de \u00a0 tutela ser\u00e1 improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y \u00a0 extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que se \u00a0 acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un \u00a0 perjuicio irremediable\u201d [40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior porque, en principio, los jueces de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria son los primeros llamados a garantizar los derechos \u00a0 fundamentales a trav\u00e9s de los recursos previstos para controvertir los laudos y \u00a0 que, en especial, est\u00e1n dirigidos a examinar sus aspectos procedimentales para \u00a0 proteger el derecho al debido proceso. En este sentido se ha expresado esta \u00a0 Corporaci\u00f3n respecto del recurso de anulaci\u00f3n, al decir que este \u201ces un medio \u00a0 de defensa judicial id\u00f3neo para subsanar las eventuales vulneraciones de \u00a0 derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasi\u00f3n del laudo arbitral, \u00a0 raz\u00f3n por la cual la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo puede impetrarse una vez haya sido \u00a0 fallado el primero por el \u00f3rgano judicial competente\u201d[41]. Y de esta manera se \u00a0 concreta el requisito de subsidiariedad, que exige agotar el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, previa interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2.2. Para el an\u00e1lisis del requisito de \u00a0 subsidiariedad en estos eventos, es preciso tener en cuenta que, tanto en la \u00a0 normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998, art\u00edculo 163), como en la vigente \u00a0 (Ley 1563 de 2012, art\u00edculo 41), el legislador ha restringido la posibilidad del \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n a unas causales taxativas. De este modo es posible que en \u00a0 el tr\u00e1mite arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no \u00a0 est\u00e9n comprendidas en tales causales y que, por tanto, no puedan ser \u00a0 controvertidas por v\u00eda del referido recurso de anulaci\u00f3n. Sobre ello la Corte \u00a0 precis\u00f3 en la Sentencia T-244 de 2007: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDado el car\u00e1cter extraordinario del \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n y el alcance restringido de sus causales de procedencia, \u00a0 podr\u00eda argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos \u00a0 arbitrales no est\u00e1n sujetos al control de la jurisdicci\u00f3n y en esa medida, en \u00a0 algunos eventos, el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento se revela \u00a0 ineficaces (sic) para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las partes \u00a0 o de terceros en el proceso arbitral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, obligar al agotamiento del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n en tales casos, significar\u00eda un artificio innecesario cuando no se \u00a0 est\u00e1 en presencia de alguna de las causales o se pretendiera forzadamente \u00a0 acomodar la verdadera raz\u00f3n de la afectaci\u00f3n del derecho fundamental en una de \u00a0 las causales de anulaci\u00f3n. Por consiguiente, al tenor de lo se\u00f1alado por la \u00a0 jurisprudencia, en estos eventos el requisito de subsidiariedad se ver\u00eda \u00a0 relativizado en la medida en que exigir el agotamiento del recurso resultar\u00eda \u00a0 desproporcionado, \u201cpues tal exigencia supondr\u00eda poner en marcha un proceso \u00a0 judicial manifiestamente inconducente y sin posibilidades de satisfacer las \u00a0 pretensiones reclamadas, especialmente por el car\u00e1cter extraordinario del \u00a0 recurso de revisi\u00f3n que limita la competencia de la jurisdicci\u00f3n para examinar \u00a0 el laudo arbitral a las causales estrictamente se\u00f1aladas por la ley\u201d [42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este prop\u00f3sito, en el Auto 051 de 2012, la Corte \u00a0 indic\u00f3 que la idoneidad del recurso de anulaci\u00f3n como mecanismo de protecci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales, debe analizarse en el caso concreto, toda vez que este \u00a0 recurso s\u00f3lo procede por las causales estipuladas en la ley, las cuales est\u00e1n \u00a0 relacionadas con aspectos procesales. En tal sentido, se\u00f1ala la mencionada \u00a0 providencia, la Corte podr\u00eda admitir \u2014y lo ha hecho\u2014 la interposici\u00f3n de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra un laudo arbitral, incluso sin que se hubiese agotado el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, no implica abrir la posibilidad para \u00a0 omitir el uso de los recursos ordinarios de controversia sobre los laudos, pues \u00a0 la regla general contin\u00faa siendo la subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, y \u00a0 s\u00f3lo en aquellos casos en que el recurso de anulaci\u00f3n sea ineficaz por tratarse \u00a0 de asuntos externos a las causales de solicitud del recurso, se ofrece el amparo \u00a0 como v\u00eda directa de defensa de derechos fundamentales. As\u00ed lo expres\u00f3 la Corte \u00a0 en la Sentencia T-972 de 2007: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2.3. Todo lo anterior lleva a concluir que \u00a0 los laudos arbitrales est\u00e1n sujetos a un control iusfundamental integral, \u00a0 pues, si bien la voluntariedad del arbitramento implica que la actuaci\u00f3n de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria sea m\u00ednima, y que \u201cla valoraci\u00f3n sustantiva realizada \u00a0 por los \u00e1rbitros goce de un car\u00e1cter definitivo e intangible\u201d[43]; los derechos \u00a0 fundamentales gozan de una protecci\u00f3n especial. Antes que nada, la protecci\u00f3n se \u00a0 concreta en el recurso de anulaci\u00f3n, que es el espacio natural para que el juez \u00a0 verifique la adecuaci\u00f3n del laudo a la Constituci\u00f3n respecto a las causales que \u00a0 est\u00e1n enfocadas en la valoraci\u00f3n del derecho al debido proceso por posibles \u00a0 errores in procedendo[44]. \u00a0 Pero, adem\u00e1s, la jurisprudencia constitucional ha previsto que en aquellas \u00a0 materias excluidas del recurso de anulaci\u00f3n y que, en principio, est\u00e1n sometidas \u00a0 a la decisi\u00f3n definitiva e irrevocable del tribunal de arbitramento, puede caber \u00a0 la actuaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n constitucional para la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales por medio de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho de otra manera, la acci\u00f3n de tutela se puede \u00a0 plantear en dos escenarios, dependiendo de si es preciso, o no, el agotamiento \u00a0 del recurso de anulaci\u00f3n. Esta situaci\u00f3n determina que la aproximaci\u00f3n del juez \u00a0 de tutela, en uno y otro caso, sea distinta. Si bien se parte siempre del \u00a0 respeto por el margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros que no debe ser \u00a0 invadido por el juez de amparo, a quien no le corresponde pronunciarse sobre el \u00a0 fondo del asunto sometido a arbitramento, tambi\u00e9n es cierto que en los casos en \u00a0 que no resulta exigible agotar el recurso de anulaci\u00f3n, la acci\u00f3n de amparo hace \u00a0 un primer acercamiento al laudo arbitral, y en este sentido la valoraci\u00f3n sobre \u00a0 la violaci\u00f3n directa de derechos fundamentales habr\u00e1 de ser m\u00e1s estricta. \u00a0 Mientras que en los casos en que se ha agotado el requisito de anulaci\u00f3n \u00a0 (hablando en t\u00e9rminos generales), el laudo ya ha sido sometido a un primer \u00a0 examen, el juez de tutela cumple una funci\u00f3n m\u00e1s distante, y pasa a controlar \u00a0 si, al examinarse las causales en el recurso, no se advirti\u00f3 alguna vulneraci\u00f3n \u00a0 de tipo iusfundamental. Con todo, se insiste, en que no debe pasarse por \u00a0 alto que en ambos casos, \u201c(\u2026) \u00a0la sede de tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para \u00a0 reexaminar las cuestiones jur\u00eddicas y f\u00e1cticas que fueron objeto del proceso \u00a0 arbitral\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2.4. \u00a0\u00a0Como corolario de lo anterior se tiene que, \u00a0 con miras a que la acci\u00f3n de tutela no se convierta en una instancia adicional, \u00a0 m\u00e1s en trat\u00e1ndose de la justicia arbitral que se aparta voluntariamente de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria, y que se respete el margen de decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros, \u00a0 la actuaci\u00f3n del juez de tutela debe limitarse a las afectaciones directas de \u00a0 derechos fundamentales. Y esta exigencia se hace m\u00e1s estricta en los casos en \u00a0 que se ha agotado el requisito de subsidiariedad por tratarse de afectaciones \u00a0 que coinciden con las causales que sirvieron de argumentos para llevar el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n; de modo que la actuaci\u00f3n del juez de amparo debe \u00a0 restringirse a determinar si el derecho al debido proceso se ha protegido en la \u00a0 sentencia de anulaci\u00f3n, guardando distancia con los aspectos concretos del \u00a0 laudo. Esto, claro est\u00e1, siempre y cuando el reproche en sede de tutela se \u00a0 restrinja a defectos en el laudo arbitral, resueltos en la anulaci\u00f3n, y no se \u00a0 trate de defectos en la propia providencia que resuelve el recurso de anulaci\u00f3n, \u00a0 pues en estos casos no se trata de un control iusfundamental sobre el \u00a0 laudo bajo las caracter\u00edsticas especiales vistas m\u00e1s arriba, sino de una tutela \u00a0 contra una providencia judicial en sentido general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3. Finalmente, el numeral tercero de los criterios \u00a0 especiales en materia arbitral, indica que, cuando se trata de tutelas contra \u00a0 laudos arbitrales, a la hora de examinar los requisitos o causales de \u00a0 procedibilidad establecidas en la Sentencia C-590 de 2005, se deben tener en \u00a0 cuenta las caracter\u00edsticas propias del tr\u00e1mite arbitral. Y esta condici\u00f3n fue \u00a0 expresamente desarrollada en la Sentencia T-466 de 2011 de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u201cI. Defecto sustantivo: Se \u00a0 presenta cuando (i) los \u00e1rbitros fundamentan su decisi\u00f3n en una norma \u00a0 evidentemente inaplicable al caso concreto, y en raz\u00f3n de ello desconocen de \u00a0 manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de motivaci\u00f3n \u00a0 material o su motivaci\u00f3n es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretaci\u00f3n \u00a0 o aplicaci\u00f3n que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias \u00a0 con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretaci\u00f3n de la \u00a0 norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que \u00a0 son necesarias para efectuar una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y (v) la norma \u00a0 aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 II. Defecto org\u00e1nico: \u00a0 Ocurre cuando los \u00e1rbitros carecen absolutamente de competencia para resolver el \u00a0 asunto puesto a su consideraci\u00f3n, ya sea porque han obrado manifiestamente por \u00a0 fuera del \u00e1mbito definido por las partes o en raz\u00f3n a que se han pronunciado \u00a0 sobre materias no arbitrables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0III. Defecto procedimental: Se configura \u00a0 cuando los \u00e1rbitros han dictado el laudo de manera completamente contraria al \u00a0 procedimiento establecido contractualmente o en la ley, y con ello se ha \u00a0 incurrido en una vulneraci\u00f3n directa del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n. \u00a0 Para que la mencionada irregularidad tenga la magnitud suficiente para \u00a0 constituir una v\u00eda de hecho, es necesario que aquella tenga una incidencia \u00a0 directa en el sentido de la decisi\u00f3n adoptada, de tal forma que si no se hubiera \u00a0 incurrido en ella se habr\u00eda llegado a una determinaci\u00f3n diametralmente opuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. Defecto f\u00e1ctico: Se presenta en aquellas \u00a0 hip\u00f3tesis en las cuales los \u00e1rbitros (i) han dejado de valorar una prueba \u00a0 determinante para la resoluci\u00f3n del caso; (ii) han efectuado su apreciaci\u00f3n \u00a0 probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o (iii) han \u00a0 fundamentado su valoraci\u00f3n de las pruebas con base en una interpretaci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica manifiestamente irrazonable. Para este Tribunal, es necesario que el \u00a0 error en la valoraci\u00f3n probatoria haya sido determinante respecto del sentido de \u00a0 la decisi\u00f3n finalmente definida en el laudo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos requisitos habr\u00e1n de analizarse, entonces, a la \u00a0 luz de la limitada esfera de actuaci\u00f3n del juez de amparo, que se restringe a \u00a0 los aspectos que interfieran directamente con afectaciones de derechos \u00a0 fundamentales. De manera que, en los casos en que los defectos que se planteen a \u00a0 trav\u00e9s de una acci\u00f3n de tutela coincidan con las causales invocadas en el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n, es necesario tener en cuenta que los requisitos especiales \u00a0 hacen referencia a aspectos procedimentales que ya han sido objeto de control \u00a0 por parte del juez al resolver el recurso, y, que, adem\u00e1s, en el tr\u00e1mite de \u00a0 arbitramento se concede un amplio margen de autonom\u00eda al tribunal en aspectos \u00a0 relevantes como la asignaci\u00f3n de algunos t\u00e9rminos procesales, o, por ejemplo, el \u00a0 margen para determinar el alcance de su propia competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, y en atenci\u00f3n a que en el presente caso, \u00a0 parcialmente, la controversia, tanto en el recurso de anulaci\u00f3n, como \u00a0en la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, gira en torno a la competencia del Tribunal y a la \u00a0 interpretaci\u00f3n de la cl\u00e1usula compromisoria, resulta apropiado hacer una \u00a0 precisi\u00f3n respecto al defecto org\u00e1nico y al defecto sustantivo en materia \u00a0 arbitral, que son base de este cargo. De la misma manera, en funci\u00f3n de los \u00a0 restantes cargos planteados por la tutelante, procede una breve consideraci\u00f3n \u00a0 sobre el defecto f\u00e1ctico en materia arbitral, asunto que ser\u00e1 posteriormente \u00a0 analizado en el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3.1. El defecto org\u00e1nico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia arbitral la competencia del ente fallador no \u00a0 est\u00e1 dada por una norma especial, sino que obedece a dos criterios generales: \u00a0 (i) la aplicaci\u00f3n del principio de voluntariedad para habilitar la justicia \u00a0 arbitral, y con ello, la competencia de un tribunal de arbitramento. Tal \u00a0 voluntariedad de la justicia arbitral tiene raigambre constitucional, en el \u00a0 art\u00edculo 116 de la Carta que dispone que \u201c[l]os particulares pueden ser \u00a0 investidos transitoriamente de la funci\u00f3n de administrar justicia en la \u00a0 condici\u00f3n de conciliadores o en la de \u00e1rbitros habilitados por las partes \u00a0para proferir fallos en derecho o en equidad, en los t\u00e9rminos que determine la \u00a0 ley\u201d. (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con la jurisprudencia \u00a0 constitucional, el que se ha denominado como\u00a0 principio de voluntariedad o \u00a0 de libre habilitaci\u00f3n, determina que \u201cel sustento de la justicia arbitral es \u00a0 el reconocimiento constitucional expreso de la decisi\u00f3n libre y voluntaria de \u00a0 las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administraci\u00f3n de \u00a0 justicia sino al arbitraje para la decisi\u00f3n de sus disputas, la habilitaci\u00f3n \u00a0 voluntaria de los \u00e1rbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional \u00a0 imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resoluci\u00f3n de \u00a0 controversias\u201d[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, la competencia del tribunal de \u00a0 arbitramento est\u00e1 dada, inicialmente, por el hecho de que las partes hayan \u00a0 manifestado su voluntad en el someterse a esa justicia especial.\u00a0 \u00a0 Posteriormente, una vez pactada la justicia arbitral, la determinaci\u00f3n del \u00a0 \u00e1mbito de competencia del tribunal de arbitramento se rige por un segundo \u00a0 criterio, que obedece (ii) al principio de origen internacional denominado \u00a0 kompetenz-kompetenz, y que indica que es el mismo tribunal arbitral a quien \u00a0 corresponde determinar su competencia para pronunciarse sobre las pretensiones \u00a0 en torno a las cuales hay un conflicto[47]. \u00a0 Este principio comulga con la regla general de autonom\u00eda que se concede a los \u00a0 \u00e1rbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que \u201clos \u00a0 tribunales tienen un car\u00e1cter aut\u00f3nomo de interpretaci\u00f3n para determinar su \u00a0 propia competencia\u201d[48]. \u00a0 Como se lee, el principio kompetenz-kompetenz, tiene una aplicaci\u00f3n \u00a0 posterior a la manifestaci\u00f3n de voluntad de las partes de someterse a la \u00a0 justicia arbitral y haber designado un tribunal. Es, pues, a \u00e9ste a quien \u00a0 corresponde definir el alcance de su propia competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta facultad interpretativa, en \u00faltimas, tiene \u00a0 incidencia en los conflictos o discrepancias que sobre la competencia del \u00a0 tribunal de arbitramento se planteen. Como lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la \u00a0 Sentencia C-572A de 2014, \u201ccualquier cuestionamiento sobre la competencia del \u00a0 tribunal de arbitramento debe plantearse, en primer lugar, ante el propio \u00a0 tribunal, que es el encargado de definir este asunto\u201d. De modo que es el \u00a0 tribunal habilitado por las partes quien debe definir sobre su competencia, \u00a0 asunto respecto del cual, recuerda la providencia citada, las partes, cuando \u00a0 ello se inscriba dentro de alguna de las causales legales, cuentan con el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, el defecto org\u00e1nico est\u00e1 supeditado, y con \u00a0 ello la acci\u00f3n del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes \u00a0 les corresponde habilitar al \u00f3rgano arbitral, y luego, a que el tribunal \u00a0 facultado defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las \u00a0 controversias que surjan entre las partes al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3.2. El defecto sustantivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta causal de procedibilidad, el principio de \u00a0 voluntariedad tambi\u00e9n cumple una funci\u00f3n importante, pues, como ya se se\u00f1al\u00f3, en \u00a0 raz\u00f3n de la voluntad de las partes de sustraer las eventuales controversias del \u00a0 conocimiento de la justicia ordinaria para trasladarlo a la arbitral, los \u00a0 recursos contra el laudo en el proceso arbitral est\u00e1n bastante restringidos. \u00a0 As\u00ed, no cabe recurso de apelaci\u00f3n sobre el laudo, de modo que lo decidido por el \u00a0 tribunal tiene, en principio, car\u00e1cter definitivo, sin que sea susceptible de \u00a0 controversia sustancial por las partes. No obstante esa limitaci\u00f3n, el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico ha previsto el recurso de anulaci\u00f3n, el cual, sin embargo, \u00a0 como tambi\u00e9n se indic\u00f3, tiene una capacidad de contradicci\u00f3n restringida por \u00a0 unas causales taxativas que se circunscriben a los errores in procedendo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no quiere decir que las decisiones \u00a0 arbitrales no est\u00e9n sometidas a la Constituci\u00f3n y a la ley aplicable, y est\u00e9n al \u00a0 margen de control judicial cuando comporten afectaci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales, evento frente al cual se ha admitido la posibilidad de que, a \u00a0 trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se pueda arg\u00fcir la presencia de\u00a0 defectos \u00a0 sustantivos que tengan la virtualidad de constituirse en violaci\u00f3n de un derecho \u00a0 fundamental cuando (i) los \u00e1rbitros fundamentan su decisi\u00f3n en una norma \u00a0 evidentemente inaplicable al caso concreto, y en raz\u00f3n de ello desconocen de \u00a0 manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de motivaci\u00f3n \u00a0 material o su motivaci\u00f3n es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretaci\u00f3n \u00a0 o aplicaci\u00f3n que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias \u00a0 con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretaci\u00f3n de la \u00a0 norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que \u00a0 son necesarias para efectuar una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y (v) la norma \u00a0 aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no puede confundirse el defecto sustantivo \u00a0 con el simple desacuerdo con las razones que tuvo el tribunal de arbitramento \u00a0 para decidir, pues ello desconoce directamente el principio de voluntariedad que \u00a0 dirige la justicia arbitral y en virtud del cual las partes se someten al laudo \u00a0 de manera definitiva. En estos t\u00e9rminos, en la Sentencia SU-174 de 2007, la \u00a0 Corte puntualiz\u00f3 que \u201c(\u2026) en materia arbitral la v\u00eda de hecho por defecto \u00a0 sustantivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente \u00a0 inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho \u00a0 fundamental\u201d, pero que \u201c[l]as discrepancias interpretativas o los errores \u00a0 argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una v\u00eda de \u00a0 hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por \u00a0 los \u00e1rbitros gozan, como se vio, de una s\u00f3lida protecci\u00f3n constitucional debido \u00a0 a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resoluci\u00f3n de sus \u00a0 controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la \u00a0 justicia estatal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior obedece al car\u00e1cter voluntario del \u00a0 arbitraje, en el cual las partes se separan de una justicia, para aceptar lo \u00a0 decidido por la alternativa, reconociendo previamente la obligatoriedad de lo \u00a0 por ella decidido. De manera que \u201cal momento en que las partes acuerdan el \u00a0 sometimiento de sus conflictos a tribunales de arbitramento, aceptan de antemano \u00a0 la obligatoriedad de la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros investidos del poder decisorio. \u00a0 Por lo tanto, cuando las partes aceptan prestar su consentimiento para someter \u00a0 sus diferencias a la decisi\u00f3n de estos particulares, se obligan a acatar lo \u00a0 decidido por ellos\u201d[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para concretarse un defecto sustantivo, entonces, se \u00a0 requiere que haya un claro desconocimiento de una norma que genera una \u00a0 afectaci\u00f3n iusfundamental, sin que para ese efecto baste con oponer \u00a0 interpretaciones alternativas posibles o con cuestionar el criterio jur\u00eddico \u00a0 utilizado en el laudo, asuntos que, de aceptarse, comportar\u00edan una limitaci\u00f3n de \u00a0 la esfera de autonom\u00eda del juez natural. En este sentido, ya era clara la Corte \u00a0 desde la Sentencia SU-058 de 2003, al decir que \u201csalvo que resulte claro que \u00a0 la interpretaci\u00f3n que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del \u00a0 contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le \u00a0 corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez \u00a0 natural\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo anterior, se puede afirmar que el \u00a0 proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, \u00a0 concede una mayor autonom\u00eda al tribunal, tanto en la definici\u00f3n de su \u00a0 competencia, como a la hora de la firmeza de su decisi\u00f3n y de las razones de \u00a0 fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las posibilidades del amparo \u00a0 constitucional surgen de un detenido an\u00e1lisis de cada caso, de modo que, salvo \u00a0 la presencia de defectos graves y protuberantes que afecten derechos \u00a0 fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de someterse a la \u00a0 autonom\u00eda de la justicia arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3.3. El defecto f\u00e1ctico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera general puede decirse que, en el \u00e1mbito de la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, el defecto \u00a0 f\u00e1ctico no se configura a partir de cualquier tipo de desacuerdo con la \u00a0 actividad probatoria desplegada por el juez de la causa, sino que para \u00a0 establecerlo es preciso \u00a0acreditar que se est\u00e1 ante una actuaci\u00f3n irregular, o \u00a0 mejor dicho, en consecuencia con su denominaci\u00f3n, ante una actuaci\u00f3n probatoria \u00a0defectuosa del juez, que tenga como efecto una vulneraci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental al debido proceso de una de las partes. En estos t\u00e9rminos, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha establecido que este defecto se produce cuando \u00a0la valoraci\u00f3n probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y \u00a0 abusiva[50], \u00a0 y, en concreto, cuando: i) simplemente deja de valorar una prueba determinante \u00a0 para la resoluci\u00f3n del caso; ii) excluye sin razones justificadas una prueba de \u00a0 la misma relevancia, o iii) la valoraci\u00f3n del elemento probatorio \u00a0 definitivamente se sale de los cauces racionales[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se trata de tutela contra laudos arbitrales, \u00a0 cabe se\u00f1alar que en el an\u00e1lisis del defecto f\u00e1ctico est\u00e1n presentes los mismos \u00a0 elementos que fueron expuestos al examinar el defecto sustantivo, en cuanto a \u00a0 que el reproche sobre la actuaci\u00f3n del Tribunal debe tener en cuenta, tanto el \u00a0 car\u00e1cter voluntario de la decisi\u00f3n de las partes de apartarse de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria y someterse a una justicia paralela, como la excepcionalidad de los \u00a0 recursos que se han previsto para controvertir los laudos arbitrales. En tal \u00a0 medida, el examen que en sede de tutela se realice sobre la actividad probatoria \u00a0 de los tribunales de arbitramento debe ser riguroso y la eventual procedencia \u00a0 del amparo tiene como presupuesto que se est\u00e9 ante una apreciaci\u00f3n de las \u00a0 pruebas caprichosa y carente de razonabilidad[52]. \u201cEn otras palabras, \u00a0 la v\u00eda de hecho por defecto f\u00e1ctico o probatorio est\u00e1 dada solamente, en \u00a0 t\u00e9rminos generales, en aquellas hip\u00f3tesis en las cuales el panel de \u00e1rbitros \u00a0 desconoce flagrantemente \u201cla realidad probatoria del proceso\u201d[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el examen f\u00e1ctico est\u00e1 subordinado por \u00a0 los requisitos de procedibilidad de la tutela en contra de los laudos \u00a0 arbitrales, en particular el referido a que la procedencia excepcional de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela exige que se haya configurado, en la decisi\u00f3n que se ataca, una \u00a0 vulneraci\u00f3n directa de derechos fundamentales. Esto implica que la actuaci\u00f3n \u00a0 probatoria del tribunal debe tener una entidad relevante y determinante en la \u00a0 afectaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso, en cuanto que la situaci\u00f3n \u00a0 procesal de la parte resulte gravemente afectada por la conducta que se \u00a0 reprocha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto implica que no cualquier omisi\u00f3n en cuanto a la \u00a0 valoraci\u00f3n de alguna prueba configura un defecto con la entidad de afectar el \u00a0 derecho al debido proceso. En este sentido, en la Sentencia T-466 de 2011, al \u00a0 abordar este aspecto en relaci\u00f3n con la justicia arbitral, se expres\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, no basta con que el \u00a0 panel arbitral haya dejado de valorar alguna prueba irrelevante, o que no se \u00a0 haya pronunciado sobre la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el \u00a0 expediente. En realidad, para que se configure una v\u00eda de hecho por defecto \u00a0 f\u00e1ctico, es indispensable que el error en la apreciaci\u00f3n probatoria sea de tal \u00a0 magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa \u00a0 margen de objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusi\u00f3n a \u00a0 la cual lleg\u00f3 el Tribunal de Arbitramento. En igual sentido, es imprescindible \u00a0 que tal yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de \u00a0 manera que si no se hubiera incurrido en \u00e9l, los \u00e1rbitros hubieran adoptado una \u00a0 decisi\u00f3n completamente opuesta\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en sede de tutela, la valoraci\u00f3n sobre \u00a0 la actuaci\u00f3n probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relaci\u00f3n \u00a0 con el fallo, y con la significaci\u00f3n que tal actuaci\u00f3n haya tenido en el sentido \u00a0 del mismo. No puede limitarse a un reproche aislado de la actuaci\u00f3n probatoria \u00a0 en s\u00ed misma, pues la acci\u00f3n de tutela no es una instancia revisora de la etapa \u00a0 probatoria, lo que implicar\u00eda invadir la \u00f3rbita de la competencia y desconocer \u00a0 la autonom\u00eda del tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de \u00a0 anulaci\u00f3n. La acci\u00f3n de tutela, en cambio, est\u00e1 encaminada a hacer una \u00a0 valoraci\u00f3n de car\u00e1cter iusfundamental, para prevenir una afectaci\u00f3n \u00a0 directa sobre los derechos fundamentales[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estos criterios, se pasar\u00e1 a verificar si, en el \u00a0 caso concreto, la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Isagen satisface los \u00a0 requisitos generales de procedibilidad, y si se concreta alguna de las causales \u00a0 espec\u00edficas de procedencia del amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0\u00a0\u00a0Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Isagen interpuso la presente acci\u00f3n de tutela por \u00a0 considerar que, tanto el Tribunal de Arbitramento Internacional en el laudo \u00a0 arbitral que resolvi\u00f3 el conflicto contractual con el Consorcio Miel en relaci\u00f3n \u00a0 con el contrato M-100, como la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado en la \u00a0 providencia que defini\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n sobre dicho laudo, vulneraron su \u00a0 derecho al debido proceso en tanto que, por una parte, el Tribunal habr\u00eda \u00a0 actuado sin competencia, habr\u00eda desconocido los plazos del procedimiento y \u00a0 habr\u00eda hecho una indebida aportaci\u00f3n y valoraci\u00f3n del material probatorio sobre \u00a0 el cual bas\u00f3 la tasaci\u00f3n de perjuicios, y, por la otra, el\u00a0 Consejo de \u00a0 Estado no habr\u00eda advertido esta vulneraci\u00f3n y habr\u00eda consentido en ello al no \u00a0 anular el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el caso concreto, entonces, se pasar\u00e1 a \u00a0 verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la presente \u00a0 acci\u00f3n de tutela, en los t\u00e9rminos previstos por la jurisprudencia constitucional \u00a0 y que se han expuesto en las consideraciones generales de esta providencia. Para \u00a0 el efecto es preciso tener en cuenta que el recurso de anulaci\u00f3n propuesto por \u00a0 Isagen contra el laudo arbitral y resuelto en su oportunidad por el Consejo de \u00a0 Estado se tramit\u00f3 cuando la normatividad aplicable al respecto era el Decreto \u00a0 1818 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0 Examen \u00a0 del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso \u00a0 concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. Como se ha se\u00f1alado por esta Corporaci\u00f3n, en el \u00a0 amparo contra providencias judiciales, la cuesti\u00f3n que se pretende resolver por \u00a0 v\u00eda de tutela debe tener evidente relevancia constitucional, por cuanto esta \u00a0 acci\u00f3n no tiene la finalidad de convertirse en otra instancia judicial o de \u00a0 reemplazar a las instancias ordinarias, sino que se orienta, exclusivamente, a \u00a0 resolver aspectos que trascienden las meras cuestiones legales, y que implican \u00a0 el desconocimiento de derechos fundamentales[55]. \u00a0 Trat\u00e1ndose de tutelas contra providencias judiciales o laudos arbitrales, el \u00a0 cuestionamiento en sede constitucional tiene como fundamento principal la \u00a0 pretensi\u00f3n en torno a afectaciones del derecho al debido proceso por parte del \u00a0 operador de la administraci\u00f3n de justicia. En ese escenario, se impone que el \u00a0 juez de tutela, al evaluar la relevancia constitucional del asunto, verifique si \u00a0 se est\u00e1 efectivamente ante una posible violaci\u00f3n del debido proceso, o si, por \u00a0 el contrario, por esa v\u00eda se pretende canalizar \u00a0la intenci\u00f3n de reabrir el \u00a0 proceso y de cuestionar el criterio que el fallador, dentro de su \u00e1mbito de \u00a0 autonom\u00eda, emple\u00f3 para decidir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En principio, advierte la Corte que en el presente \u00a0 asunto, cabe admitir la relevancia constitucional de los asuntos planteados a \u00a0 trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, en la medida en que la tutelante efectivamente \u00a0 cuestiona aspectos relacionados con el derecho al debido proceso, como la \u00a0 competencia del \u00f3rgano que profiere el laudo arbitral, su actividad probatoria y \u00a0 las reglas mismas del proceso. Todos estos asuntos, est\u00e1n dirigidos a plantear \u00a0 un debate de rango constitucional sobre aspectos que pueden afectar directamente \u00a0 un derecho fundamental, y no suponen, prima facie, una injerencia del \u00a0 juez de tutela en el margen de autonom\u00eda de los \u00e1rbitros al resolver el fondo \u00a0 del litigio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso tambi\u00e9n se satisface este requisito, pues \u00a0 Isagen hizo uso del recurso de anulaci\u00f3n ante el Consejo de Estado, y la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera no encontr\u00f3 fundamento para anular el laudo. Advierte la Corte que de \u00a0 esta circunstancia, y dada la correspondencia entre los argumentos resueltos en \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n y los expuestos en el escrito de tutela, se desprende \u00a0 que ya se ha hecho, dentro del tr\u00e1mite de anulaci\u00f3n, una valoraci\u00f3n detallada \u00a0 por parte del Consejo de Estado de la actuaci\u00f3n in procedendo del \u00a0 Tribunal de Arbitramento que reprocha la tutelante. Esto, seg\u00fan lo visto en el \u00a0 ac\u00e1pite anterior, limita la actuaci\u00f3n del juez de amparo, la cual, en principio, \u00a0 debe dirigirse a establecer si, frente a los cargos propuestos, el tr\u00e1mite del \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n se surti\u00f3 de manera que se garantizase el derecho al debido \u00a0 proceso, o si, por el contrario, el juez de anulaci\u00f3n incurri\u00f3 en una conducta \u00a0 lesiva de tal\u00a0 derecho. Ello, a su vez, impone al tutelante la carga de, \u00a0 m\u00e1s all\u00e1 de reiterar los argumentos que, en su criterio fueron inadecuadamente \u00a0 resueltos en el tr\u00e1mite\u00a0 de anulaci\u00f3n, mostrar los defectos en los que \u00a0 habr\u00eda incurrido en dicha instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. En cuanto hace al requisito de inmediatez, \u00a0 observa la Corte que \u00e9ste fue un asunto controvertido en el proceso de tutela \u00a0 por las empresas vinculadas al mismo, que consideraron que el aludido requisito \u00a0 no se satisfac\u00eda, toda vez que la acci\u00f3n de amparo fue interpuesta siete meses \u00a0 despu\u00e9s de que se profiriera la providencia que resolvi\u00f3 el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, el d\u00eda 29 de noviembre de 2012. Sin embargo, tal como lo se\u00f1alan la \u00a0 tutelante y el Procurador General de la Naci\u00f3n, es importante tener en cuenta en \u00a0 el an\u00e1lisis de inmediatez, el hecho de que el 11 de diciembre de 2012, Isagen \u00a0 solicit\u00f3 la aclaraci\u00f3n y adici\u00f3n de la providencia que resolvi\u00f3 el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, petici\u00f3n que fue finalmente resuelta de manera negativa el 13 de \u00a0 febrero de 2013 y ejecutoriada el 20 de febrero del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este requisito, si bien la \u00a0 jurisprudencia ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela no puede estar sometida a \u00a0 ning\u00fan t\u00e9rmino de caducidad, pues en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, se puede interponer en \u201ctodo momento y lugar\u201d[56], la \u00a0 Corte tambi\u00e9n ha establecido que \u00a0la \u00edndole propia de la tutela como mecanismo \u00a0 de protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales impone que se deba interponer \u00a0 en un t\u00e9rmino razonable[57]. \u00a0 Le corresponde al juez hacer esta valoraci\u00f3n, atendiendo a las circunstancias de \u00a0 tiempo, modo y lugar en cada caso concreto, para establecer si el t\u00e9rmino \u00a0 transcurrido entre la ocurrencia del hecho generador de la amenaza o violaci\u00f3n \u00a0 de derechos y la fecha en que se interpone la tutela, resulta razonable, y si \u00a0 existen o no motivos que justifiquen la inactividad de la persona afectada[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, se observa que el caso objeto de \u00a0 revisi\u00f3n, aunque podr\u00eda resultar dudoso si el t\u00e9rmino de siete meses es o no \u00a0 razonable, lo cierto es que en este lapso Isagen adelant\u00f3 la solicitud de \u00a0 aclaraci\u00f3n y correcci\u00f3n de la providencia que consideraba violatoria de su \u00a0 derecho fundamental, y en este sentido, se puede encontrar justificada su \u00a0 inactividad mientras esperaba que se resolviera un aspecto relacionado \u00a0 directamente con la providencia que posteriormente fue objeto de reproche en \u00a0 sede de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, no puede desconocerse que, m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 los efectos que pueda tener esta solicitud de aclaraci\u00f3n y correcci\u00f3n sobre la \u00a0 ejecutoria de la providencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, y que, de \u00a0 hecho, fue un tema discutido en el proceso de tutela, lo cierto es que, en el \u00a0 caso concreto, explica el porqu\u00e9 de la inactividad de Isagen por lo menos hasta \u00a0 el mes de febrero cuando se resolvi\u00f3 dicha solicitud. En estos t\u00e9rminos, se debe \u00a0 tener en cuenta que, desde entonces hasta junio, cuando se interpuso la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, trascurrieron poco m\u00e1s de cuatro meses, lo cual resulta, a todas \u00a0 luces, un t\u00e9rmino razonable que permite considerar satisfecha la inmediatez como \u00a0 requisito de procedibilidad general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4. El siguiente requisito de procedibilidad hace \u00a0 referencia a que aquellas irregularidades procesales que se alegaron en el \u00a0 escrito de tutela, y que tengan un efecto decisivo o determinante en la \u00a0 providencia cuestionada. En el presente caso, la tutelante afirma que el \u00a0 Tribunal de Arbitramento desconoci\u00f3 las \u00f3rdenes procesales fijadas por \u00e9l mismo \u00a0 toda vez que (i) hab\u00eda cambiado, a favor de la parte convocante, los \u00a0 plazos de presentaci\u00f3n del material probatorio y (ii) hab\u00eda incorporado \u00a0 al proceso un expediente paralelo al que Isagen no tuvo acceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es de tenerse en cuenta que, seg\u00fan el \u00a0 desarrollo que la jurisprudencia le ha dado a este requisito general de \u00a0 procedibilidad, no basta, para la sustentaci\u00f3n del defecto procedimental, que se \u00a0 alegue el desconocimiento de ciertas normas procesales, pues, en caso de que en \u00a0 efecto haya ocurrido, de ello no se deriva, per se, una incidencia en la decisi\u00f3n adoptada en el laudo. \u00a0 As\u00ed, en el presente caso, de una parte, no resulta claro c\u00f3mo el cambio de los \u00a0 plazos en favor de la demandante para recibir material probatorio repercute en \u00a0 la decisi\u00f3n final, o si la actividad all\u00ed adelantada fue determinante del \u00a0 sentido del fallo. Y, de otra parte, m\u00e1s all\u00e1 del examen de veracidad sobre la \u00a0 alegaci\u00f3n en el sentido que se tuvo en cuenta un expediente electr\u00f3nico paralelo \u00a0 y oculto a Isagen, no se indic\u00f3 c\u00f3mo esto tuvo un efecto decisivo o determinante \u00a0 en el laudo. Observa la Corte que en la demanda de tutela no se da cuenta de que \u00a0 el tribunal se haya fundado en elementos probatorios que no estuviesen en el \u00a0 expediente f\u00edsico, ni se alude a conclusiones que, por carecer de soporte \u00a0 probatorio en tal expediente, solo pudiesen explicarse por el acceso que el \u00a0 tribunal hubiese tenido a una fuente probatoria distinta y no conocida por \u00a0 Isagen.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hace notar la Corte que este supuesto defecto fue planteado en el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n y sobre el mismo se pronunci\u00f3 el Consejo de Estado, para indicar que la parte interesada no acredit\u00f3 que las \u00a0 pruebas que consideraba ilegales hubiesen tenido incidencia en la decisi\u00f3n que \u00a0 adopt\u00f3 el Tribunal de arbitramento en el laudo objeto del recurso, toda vez \u00a0que \u00a0 a pesar de que en la sustentaci\u00f3n del cargo se afirm\u00f3 que fue con respaldo en \u00a0 \u00e9stas que se soport\u00f3 el laudo, lo cierto es que no se expusieron en manera \u00a0 alguna los razonamientos que as\u00ed permitieran inferirlo, y esta era una carga \u00a0 argumentativa que correspond\u00eda a la parte recurrente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con las pretensiones \u00a0 conforme a las cuales el Tribunal de Arbitramento habr\u00eda permitido: (i) que la \u00a0 convocante aportara nuevos documentos por fuera del t\u00e9rmino previsto para ello, \u00a0 e (ii) incorporara un nuevo dictamen pericial, por fuera de la oportunidad \u00a0 establecida en la orden procesal, el Consejo de Estado expres\u00f3: \u201c[e]n lo que hace a los documentos que supuestamente \u00a0 fueron aportados por fuera del t\u00e9rmino dispuesto para ello, la parte interesada \u00a0 \u00fanicamente adujo que con \u00e9stos la convocante reform\u00f3 y complet\u00f3 la demanda \u00a0 inicial y agreg\u00f3 nuevas pruebas y argumentos, sin embargo, no indic\u00f3 cu\u00e1les eran \u00a0 esas nuevas pruebas y argumentos, as\u00ed como tampoco se\u00f1al\u00f3 en qu\u00e9 incidieron en \u00a0 la decisi\u00f3n final adoptada en el procedimiento arbitral\u201d. A su \u00a0 vez, en relaci\u00f3n con la pretensi\u00f3n sobre la existencia de un expediente \u00a0 electr\u00f3nico paralelo, el Consejo de Estado se\u00f1al\u00f3 que no resultaba posible \u00a0 establecer si las pruebas que se dice obraban en este sitio web eran distintas a \u00a0 las que ya obraban f\u00edsicamente en el expediente. Agreg\u00f3 que, en atenci\u00f3n a la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sanci\u00f3n que se predica de la \u00a0 prueba obtenida con violaci\u00f3n al debido proceso, es la exclusi\u00f3n de esa prueba, \u00a0 y \u201cno la contaminaci\u00f3n de todo el caudal probatorio\u201d, de modo que s\u00f3lo se \u00a0 viciar\u00eda todo el proceso si no existieran dentro del plenario otras pruebas \u00a0 v\u00e1lidas y determinantes para decidir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de esas consideraciones, concluy\u00f3 el Consejo \u00a0 de Estado que \u201c(\u2026) dado \u00a0 que la parte interesada no argument\u00f3 ni acredit\u00f3 que las pruebas a las que hizo \u00a0 referencia hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso, \u00a0 este cargo tampoco est\u00e1 llamado a prosperar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, se observa que, no obstante que al \u00a0 resolverse el recurso de anulaci\u00f3n, se hizo menci\u00f3n sobre la intrascendencia de \u00a0 dichos reproches, esta situaci\u00f3n no fue aclarada en la demanda de tutela, \u00a0 dejando tales cuestiones en el estado de irregularidades por desconocer las \u00a0 \u00f3rdenes procesales, pero sin que se hiciera precisi\u00f3n sobre sus efectos en la \u00a0 decisi\u00f3n final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reitera la Corte que el requisito de procedibilidad que es objeto de examen \u00a0 descansa sobre la consideraci\u00f3n de que la acci\u00f3n de tutela no puede orientarse a \u00a0 examinar la mera legalidad de las actuaciones procesales, en la medida en que, \u00a0 si bien puede ocurrir que efectivamente haya habido un desconocimiento de las \u00a0 reglas del procedimiento arbitral, de lo que se trata con la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 como mecanismo excepcional cuando se eleva contra providencias judiciales o \u00a0 laudos arbitrales, es de hacer un examen muy concreto sobre aspectos que \u00a0 resulten definitivos respecto a la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales. Y es \u00a0 en este sentido que se establece el presente requisito de procedibilidad \u00a0 general, dirigido a evaluar, no la legalidad del acto procesal, sino la \u00a0 trascendencia del mismo en cuanto tenga un efecto decisivo en el fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, sobre el defecto procesal alegado, no se pasar\u00e1 a hacer un examen de \u00a0 fondo, toda vez que no satisface el requisito de procedibilidad general de \u00a0 haberse acreditado que el presunto vicio alegado hubiese tenido un efecto \u00a0 decisivo o determinante en el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.5. Por otra parte, en este caso se encuentra satisfecho el requisito seg\u00fan \u00a0 el cual corresponde a la parte actora identificar los hechos que generan la \u00a0 violaci\u00f3n del derecho, y que ello hubiera sido alegado en el proceso que se \u00a0 examina. Esto, en tanto que Isagen realiza una exposici\u00f3n completa de cu\u00e1les son \u00a0 los hechos que estima constitutivos de una violaci\u00f3n al derecho al debido \u00a0 proceso, en relaci\u00f3n, primero, con la interpretaci\u00f3n normativa que indica que no \u00a0 existe competencia del Tribunal Arbitral por defectos org\u00e1nico y sustantivo, y, \u00a0 segundo, respecto a las omisiones probatorias que considera configuran un \u00a0 defecto f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.6.\u00a0\u00a0 Por \u00faltimo, se tiene que las providencias que se acusan no \u00a0 son sentencias de tutela, sino un laudo arbitral y un recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0 Examen del cumplimiento de las causales especiales de \u00a0 procedibilidad en el caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0 vez superada la verificaci\u00f3n de los requisitos generales, pasa la Corte a \u00a0 determinar si en el presente caso se configuran los defectos alegados por la \u00a0 tutelante y, en consecuencia, si se concreta una vulneraci\u00f3n al debido proceso a \u00a0 cargo de las entidades demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como se indic\u00f3 en las consideraciones generales, trat\u00e1ndose de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, la subsidiariedad determina que en el \u00a0 tr\u00e1mite del recurso de anulaci\u00f3n, previamente se ha hecho un examen\u00a0 \u00a0 espec\u00edfico sobre los aspectos procesales de la actuaci\u00f3n arbitral. Esta \u00a0 situaci\u00f3n est\u00e1 dada por la correspondencia entre las causales de anulaci\u00f3n que, \u00a0 de manera casi que general, pueden ser subsumidas por las causales espec\u00edficas \u00a0 de procedibilidad que la jurisprudencia ha desarrollado desde la Sentencia C-590 \u00a0 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 anterior implica que en algunos casos, como se observa en el presente asunto, \u00a0 cuando el reproche de tutela recae preponderantemente sobre el laudo arbitral, \u00a0 sin que se haga un cuestionamiento aut\u00f3nomo de la actuaci\u00f3n del juez de \u00a0 anulaci\u00f3n, de modo que, en general, los defectos alegados en sede de tutela \u00a0 coinciden con los ya resueltos por el Consejo de Estado en el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, es preciso advertir que al resolverse el recurso de anulaci\u00f3n se \u00a0 concreta un examen de la garant\u00eda del derecho al debido proceso dentro del \u00a0 tr\u00e1mite arbitral. En este orden de ideas, como antes ya se indic\u00f3, el proceso \u00a0 arbitral tiene una garant\u00eda propia en su procedimiento que procura por la \u00a0 protecci\u00f3n de este derecho fundamental y que permite que, no obstante la \u00a0 separaci\u00f3n voluntaria de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, esta jurisdicci\u00f3n paralela \u00a0 contin\u00fae sometida al art\u00edculo 29 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 estos casos, el juez de tutela, a la hora de verificar las casuales especiales \u00a0 de procedibilidad, se encuentra con un examen previo realizado en el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, y, entonces, asume un rol de garante, como fiscalizador de que el \u00a0 juez que resolvi\u00f3 este recurso no haya advertido que en el laudo se incurri\u00f3 en \u00a0 una afectaci\u00f3n directa del derecho fundamental al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0 en tales t\u00e9rminos que se puede entender lo sostenido por el juez que resolvi\u00f3 en \u00a0 primera y \u00fanica instancia el presente amparo, quien se\u00f1al\u00f3 que los argumentos \u00a0 expuestos en sede de tutela coincid\u00edan con los presentados en la solicitud de \u00a0 anulaci\u00f3n, y que ya hab\u00edan sido resueltos. As\u00ed, lleg\u00f3 a afirmar que \u201cel juez \u00a0 de tutela no puede entrar a ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la \u00a0 causa, en el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el \u00a0 juez constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 este modo, a diferencia de lo que consider\u00f3 el juez que resolvi\u00f3 en primera y \u00a0 \u00fanica instancia el presente amparo, para quien \u201cel juez de tutela no puede \u00a0 entrar a ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la causa, en el \u00a0 entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez \u00a0 constitucional\u201d, es preciso anotar que el juez de tutela en casos como el \u00a0 presente, ejerce un control constitucional sobre la efectividad de la garant\u00eda \u00a0 que el ordenamiento jur\u00eddico ha previsto para el proceso arbitral en el tr\u00e1mite \u00a0 de anulaci\u00f3n. As\u00ed, agotada por el afectado, la instancia de anulaci\u00f3n sin que, \u00a0 en su criterio, se haya visto satisfecha su pretensi\u00f3n de protecci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales, cabe que el juez de tutela vuelva sobre los cargos planteados \u00a0 ante el juez de anulaci\u00f3n, esta vez, desde una perspectiva constitucional, para, \u00a0 a trav\u00e9s de un examen integral, que comprende la actuaci\u00f3n del tribunal y la \u00a0 valoraci\u00f3n que de la misma se ha hecho por el Consejo de Estado, se resuelvan la \u00a0 pretensiones de contenido iusfundamental.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este sentido, corresponde a esta Corporaci\u00f3n, como m\u00e1ximo juez de lo \u00a0 constitucional, verificar si en la providencia del Consejo de Estado que \u00a0 resolvi\u00f3 sobre sobre las nulidades alegadas por Isagen, y que ahora son \u00a0 presentadas como vicios o defectos en el procedimiento, se tuvieron en cuenta \u00a0 las garant\u00edas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, entonces, se pasar\u00e1 a analizar los defectos alegados por la \u00a0 tutelante, a saber, los defectos org\u00e1nico y sustantivo que est\u00e1n referidos a \u00a0 argumentos de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, y el defecto \u00a0 f\u00e1ctico, los cuales, como se ha dicho, fueron estudiados y desestimados en el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. Defecto org\u00e1nico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 otra parte, en segundo lugar, en su escrito de tutela, Isagen tambi\u00e9n plantea \u00a0 que la falta de competencia del tribunal se deriva de la circunstancia de que, \u00a0 debido a la naturaleza de las pretensiones, la demanda deb\u00eda haberse presentado \u00a0 conjuntamente, de manera que todos los miembros del Consorcio Miel actuaran \u00a0 simult\u00e1neamente y de consuno como demandantes en el proceso arbitral contra \u00a0 Isagen, conformando un litisconsorcio necesario, lo que no habr\u00eda ocurrido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que los hechos a partir de los cuales se pretende la existencia de un \u00a0 defecto org\u00e1nico fueron planteados, tanto ante el Tribunal de Arbitramento, como \u00a0 ante el Consejo de Estado en sede de anulaci\u00f3n, para efectos de analizar el \u00a0 defecto propuesto, y de acuerdo con lo ya reiterado en esta providencia sobre la \u00a0 excepcionalidad de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, en este caso, \u00a0 al juez constitucional le corresponde examinar las respuestas que se ofrecieron \u00a0 en dichas instancias, y, particularmente, si dentro del recurso de anulaci\u00f3n ya \u00a0 se resolvieron los reproches de la tutelante, y en dicho tr\u00e1mite fueron \u00a0 garantizados sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, resulta preciso tener en cuenta lo se\u00f1alado en las \u00a0 consideraciones generales, en el sentido que, en materia arbitral, la \u00a0 competencia del fallador est\u00e1 determinada por dos aspectos: la voluntariedad, y \u00a0 el principio de kompetenz kompetenz. Lo que en el presente caso se \u00a0 concreta en la voluntad de las partes expresada en la cl\u00e1usula compromisoria que \u00a0 Isagen y el Consorcio Miel suscribieron dentro del Contrato de Obra, y en que el \u00a0 propio Tribunal se haya considerado competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.2. Tal como se aprecia en el aparte de antecedentes de esta providencia, \u00a0 el Tribunal de Arbitramento, una vez conformado, justific\u00f3 su competencia ante \u00a0 las excepciones jurisdiccionales elevadas por Isagen en torno a que en el Otros\u00ed \u00a0 no se hab\u00eda expresado el consentimiento de las partes por cuanto el Consorcio \u00a0 hab\u00eda modificado su composici\u00f3n inicial. El Tribunal entendi\u00f3 que la \u00a0 trasferencia universal de ABB \u00a0 Sae Sadelmi SPA a Alstom Power Italia comprendi\u00f3 todos los contratos en los que la primera \u00a0 hac\u00eda parte, incluyendo el MI-100, por lo que se entend\u00eda que la segunda hab\u00eda \u00a0 tomado su lugar en el Consorcio Miel, no a t\u00edtulo de cesi\u00f3n sino como resultado \u00a0 de esta transferencia universal, que, adem\u00e1s, produjo efectos ipso iure \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la existencia de error en la persona \u00a0 debido a que la composici\u00f3n del Consorcio Miel hab\u00eda cambiado, el tribunal \u00a0 advirti\u00f3 que, efectivamente hubo una inexactitud al suscribirse el Otros\u00ed No. \u00a0 13, pues se present\u00f3 como parte del Consorcio a la empresa ABB Sae Sadelmi SPA, \u00a0 cuando en realidad \u00e9sta ya hab\u00eda transferido su unidad de negocio de generaci\u00f3n \u00a0 de energ\u00eda a la denominada Alstom Power Italia SPA. Sin embargo, indic\u00f3 el \u00a0 tribunal, que en observancia del art\u00edculo 1512 del C\u00f3digo Civil, este error en \u00a0 la persona s\u00f3lo tiene la entidad suficiente para provocar la nulidad del \u00a0 contrato cuando la consideraci\u00f3n de la contraparte fuera la causa principal de \u00a0 la contrataci\u00f3n, lo que no hab\u00eda ocurrido en el presente caso, toda vez que la \u00a0 voluntad de Isagen hab\u00eda sido la de suscribir la cl\u00e1usula con los integrantes \u00a0 del Consorcio que participaron en la construcci\u00f3n de la obra y, en el caso \u00a0 italiano, con la sociedad perteneciente al grupo ABB\/Alstom, que incorporaba la \u00a0 unidad empresarial de \u201cGeneraci\u00f3n de Energ\u00eda\u201d, por lo que resultaba irrelevante \u00a0 que fuese la hist\u00f3rica ABB Sae Sadelmi S.P.A. o que, como consecuencia de la \u00a0 trasmisi\u00f3n en bloque, hubiera pasado a denominarse Alstom Power SPA. En tales \u00a0 t\u00e9rminos, el tribunal concluy\u00f3 que, se estaba ante un error simple de car\u00e1cter \u00a0 formal, que no constituy\u00f3 vicio del consentimiento por no afectar la voluntad de \u00a0 Isagen, y que, adem\u00e1s, resultaba subsanable, como de hecho ocurri\u00f3 con la \u00a0 ratificaci\u00f3n que hizo la nueva empresa de las actuaciones cumplidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al vicio en el consentimiento por dolo, \u00a0 al celebrarse el Otros\u00ed No. 13, el Tribunal de Arbitramento consider\u00f3 que Isagen \u00a0 no demostr\u00f3 suficientemente haber sido sometida a maquinaciones o enga\u00f1os por \u00a0 parte del Consorcio, tendientes a ocultarle la sucesi\u00f3n empresarial, y que de \u00a0 haberla conocido no habr\u00eda prestado su voluntad a celebrar el mencionado otros\u00ed \u00a0 que modific\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria. Adem\u00e1s, insisti\u00f3 el tribunal, en que los \u00a0 hechos negaron cualquier inter\u00e9s o la existencia de causas que impulsaran una \u00a0 actuaci\u00f3n dolosa por parte del Consorcio para ocultar el negocio de sucesi\u00f3n \u00a0 empresarial, pues cuando se formaliz\u00f3 el Otros\u00ed No. 13, la ejecuci\u00f3n del \u00a0 contrato de obra ya se hab\u00eda terminado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este contexto, el Tribunal encontr\u00f3 justificada su competencia, en la voluntad \u00a0 de las partes expresada, tanto en la cl\u00e1usula compromisoria del contrato \u00a0 original, como en el Otros\u00ed No. 13. A este respect\u00f3 a\u00f1adi\u00f3 que, si en gracia de \u00a0 discusi\u00f3n, se aceptara la invalidez del Otros\u00ed, ello no afectar\u00eda de modo alguno \u00a0 su competencia, pues en todo caso, continuar\u00eda en vigor la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria tal y como fue pactada inicialmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el tribunal se refiere a otro de los reproches en relaci\u00f3n con \u00a0 la falta de competencia del tribunal y que tuvo asidero en la afirmaci\u00f3n de \u00a0 Isagen que no se hab\u00eda configurado el litisconsorcio necesario para la \u00a0 presentaci\u00f3n de la demanda arbitral, toda vez que, de conformidad con la \u00a0 cl\u00e1usula 30 del Contrato de obra que consagr\u00f3 la solidaridad e indivisibilidad \u00a0 de las obligaciones, era necesario que todas las empresas que compon\u00edan el \u00a0 Consorcio concurrieran a presentar las reclamaciones propias del contrato. Al \u00a0 respecto, el tribunal sostuvo en el laudo que, en la medida en que Alston Power \u00a0 Italia SPA. hab\u00eda, finalmente, comparecido al proceso arbitral, se entend\u00eda que, \u00a0 en consecuencia, todos los integrantes actuales del Consorcio comparecieron al \u00a0 arbitraje, con lo cual la exigencia de la cl\u00e1usula 30 se daba por satisfecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.3. Posteriormente, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, al\u00a0 \u00a0 resolver el recurso de anulaci\u00f3n, consider\u00f3, sobre la cl\u00e1usula compromisoria, \u00a0 que las partes hab\u00edan manifestado su voluntad inequ\u00edvoca de someterse a la \u00a0 justicia arbitral. Se\u00f1al\u00f3, al respecto, que desde la suscripci\u00f3n del contrato, \u00a0 cuando se incluy\u00f3 originalmente la cl\u00e1usula compromisoria, las partes ya hab\u00edan \u00a0 manifestado tal intenci\u00f3n. Y, en el mismo sentido, la voluntad fue ratificada en \u00a0 el Otros\u00ed No. 13, que s\u00f3lo se ocup\u00f3 de aspectos procedimentales sin modificar la \u00a0 sumisi\u00f3n de las partes al arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 particular, el Consejo de Estado realiz\u00f3 un pormenorizado an\u00e1lisis en torno a la \u00a0 existencia de la cl\u00e1usula compromisoria como presupuesto para establecer su \u00a0 propia competencia en el recurso de anulaci\u00f3n. En efecto, la sentencia llev\u00f3 a \u00a0 cabo el examen de la existencia del pacto arbitral, como presupuesto para avocar \u00a0 el conocimiento del recurso interpuesto, y encontr\u00f3 que en el contrato original \u00a0 se hab\u00eda incluido la cl\u00e1usula compromisoria, modificada mediante Otros\u00ed No. 13, \u00a0 todo lo cual no se hab\u00eda afectado por el negocio empresarial celebrado en Italia \u00a0 con anterioridad a la firma de dicho Otros\u00ed. De manera que, para el Consejo de \u00a0 Estado, lo que hab\u00eda ocurrido es que para referirse a la sociedad italiana del \u00a0 grupo ABB, integrante del Consorcio, se utiliz\u00f3 su nombre hist\u00f3rico \u2013ABB Sae \u00a0 Sadelmi S.p.A.- sin tener en cuenta que se hab\u00eda producido una operaci\u00f3n \u00a0 societaria de aportaci\u00f3n no dineraria de establecimiento, y que, como \u00a0 consecuencia de esta sucesi\u00f3n de empresa, Alstom Power Italia S.p.A. hab\u00eda \u00a0 quedado subrogada en la posici\u00f3n jur\u00eddica de la contratante original. A partir \u00a0 de ese an\u00e1lisis, concluy\u00f3 que el Consorcio contratista, a trav\u00e9s de su \u00a0 representante, otorg\u00f3 el consentimiento del Consorcio y de las sociedades que lo \u00a0 integraban, incluida Alstom Power Italia S.p.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como argumento adicional, el Consejo de Estado expres\u00f3 \u00a0 que el representante del Consorcio hab\u00eda recibido el mandato de representar \u00a0 tanto al Consorcio Miel como a cada uno de sus integrantes individualmente \u00a0 considerados, \u201c(\u2026) luego, cuando suscribi\u00f3 el otros\u00ed 13 en nombre y \u00a0 representaci\u00f3n del Consorcio y de sus miembros, a\u00fan si se asumiera la hip\u00f3tesis \u00a0 de que Alstom Power Italia S.p.A. no fuera parte para ese momento del Consorcio \u00a0 – tesis dif\u00edcil de sostener en tanto que\u00a0 esta sociedad hab\u00eda recibido en \u00a0 bloque todos los negocios de energ\u00eda de la sociedad ABB Sae Sadelmi S.p.A., \u00a0 incluida su participaci\u00f3n en el Consorcio Miel, su vinculaci\u00f3n al contrato MI \u00a0 100 y a la respectiva cl\u00e1usula compromisoria-, habr\u00eda lugar a sostener que el \u00a0 representante del Consorcio, al suscribir el otros\u00ed, lo que en realidad hizo fue \u00a0 estipular a favor de Alstom Power Italia en calidad de tercero, dado el car\u00e1cter \u00a0 que esa sociedad ten\u00eda de beneficiaria de la transferencia en bloque del negocio \u00a0 de generaci\u00f3n de energ\u00eda de la sociedad ABB Sae Sadelmi S.p.A., pese a que\u00a0 \u00a0 formalmente se\u00a0 hubiera mencionado a Sadelmi, sociedad que ya no exist\u00eda \u00a0 para ese momento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, el Consejo de Estado pas\u00f3 a \u00a0 pronunciarse, en primer lugar, sobre la solicitud de nulidad absoluta de la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria, en relaci\u00f3n con lo cual consider\u00f3 que Isagen hab\u00eda \u00a0 presentado un conjunto de argumentos orientados a demostrar la inexistencia de \u00a0 la cl\u00e1usula compromisoria, alegato que resultaba incompatible con un reproche de \u00a0 nulidad absoluta, que supone la existencia previa de un acto o de un contrato \u00a0 respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que es lo \u00a0 mismo, en relaci\u00f3n con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que \u00a0 pudieren afectar dicha validez. En este sentido, no encontr\u00f3 el Consejo de \u00a0 Estado que se hubiesen formulado argumentos para atacar la validez del contrato \u00a0 contentivo de la cl\u00e1usula compromisoria, pues lo que en realidad se aleg\u00f3 fue \u00a0 ausencia de consentimiento \u2014propio de la inexistencia, que no de la nulidad \u00a0 absoluta\u2014. De este modo, para el Consejo de Estado no cab\u00eda encuadrar la \u00a0 pretensi\u00f3n de Isagen dentro\u00a0 de la causa legal de nulidad absoluta.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 rengl\u00f3n seguido, el Consejo de Estado abord\u00f3 la solicitud de nulidad relativa \u00a0 que Isagen fundamenta en un error en la persona, en tanto que el contrato era \u00a0 intuito personae, para se\u00f1alar que esta caracter\u00edstica no afectaba al Otros\u00ed \u00a0 No \u00a0\u00a013, pues al suscribirse el mismo ya el contrato se hab\u00eda ejecutado; luego el \u00a0 argumento de la importancia de la selecci\u00f3n objetiva carec\u00eda de sustento. Agreg\u00f3 \u00a0 el Consejo de Estado que la cl\u00e1usula compromisoria, en general, goza de \u00a0 autonom\u00eda respecto al contrato, por lo tanto, ni la cl\u00e1usula original ni el \u00a0 otros\u00ed, resultaban afectados por esta condici\u00f3n. Puntualiz\u00f3, finalmente, que en \u00a0 este caso no se hab\u00eda configurado una cesi\u00f3n no autorizada del contrato, pues la transferencia del negocio de energ\u00eda de \u00a0 ABB Sae Sadelmi SPA, fue, primero, una transferencia y, luego, una escisi\u00f3n \u00a0 empresarial y que, en ese orden de ideas, se transfiri\u00f3, tanto el Contrato, como \u00a0 su representaci\u00f3n en el Consorcio y la cl\u00e1usula compromisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, para el Consejo de Estado, Isagen solo \u00a0 aport\u00f3 argumentos dirigidos a demostrar la importancia de las sociedades que \u00a0 conformaban el Consorcio Miel para efectos de ejecutar y cumplir con el objeto \u00a0 del contrato MI 100, el cual, para la \u00e9poca en que se suscribi\u00f3 el otros\u00ed 13 \u00a0 \u2013julio de 2004-, ya se hab\u00eda ejecutado. Sin embargo, observa el Consejo de \u00a0 Estado, no se present\u00f3 una sustentaci\u00f3n espec\u00edfica de la raz\u00f3n por la cual se \u00a0 habr\u00eda viciado el consentimiento en relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula compromisoria, toda \u00a0 vez que, como ya se hab\u00eda se\u00f1alado, esta cl\u00e1usula es aut\u00f3noma respecto del \u00a0 contrato cuyas controversias se pretenden resolver. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de las anteriores consideraciones, el Consejo \u00a0 de Estado concluy\u00f3 que el cargo deb\u00eda ser desestimado, dado que la demandante en \u00a0 sede de nulidad no hab\u00eda acreditado que el presunto error en la persona alegado \u00a0 hubiere resultado determinante para la suscripci\u00f3n de la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 y que dicho asunto no pod\u00eda ser examinado de manera oficiosa por el juez de \u00a0 anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el Consejo de Estado se refiri\u00f3 a que no se hab\u00eda configurado, por \u00a0 falta de acreditaci\u00f3n, una actuaci\u00f3n dolosa para ocultar la composici\u00f3n del \u00a0 Consorcio, m\u00e1s cuando la transferencia empresarial se realiz\u00f3 por medio de \u00a0 documento p\u00fablico. Expres\u00f3 el Consejo de Estado que no se encontraba acreditado que se hubiere fraguado una maniobra \u00a0 fraudulenta para obtener el consentimiento de Isagen, el cual, adem\u00e1s, en \u00a0 relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula compromisoria, se hab\u00eda otorgado desde la suscripci\u00f3n \u00a0 del contrato MI-100. Agrega que es preciso tener en cuenta que la escritura de \u00a0 Conferimento \u00a0se otorg\u00f3 mediante un documento p\u00fablico ante notario en abril 29 de 1998, el \u00a0 cual fue inscrito en el Registro de las Empresas de Mil\u00e1n el 20 de mayo del \u00a0 mismo a\u00f1o y que los expertos en derecho italiano designados por las partes \u00a0 coincidieron en afirmar que, de conformidad con ese ordenamiento jur\u00eddico, una \u00a0 vez que se haya realizado la mencionada inscripci\u00f3n la transferencia adquiere \u00a0 eficacia erga omnes y, de acuerdo con el art\u00edculo 2558 del C\u00f3digo Civil \u00a0 Italiano, salvo que las partes convengan en contrario, el beneficiario sucede \u00a0 autom\u00e1ticamente al cedente en todos los contratos que no tengan el car\u00e1cter de \u00a0 personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 este modo, para el Consejo de Estado, no solo no se acredit\u00f3 el dolo, sino que, \u00a0 adem\u00e1s, no resulta de recibo la pretensi\u00f3n seg\u00fan la cual una operaci\u00f3n \u00a0 societaria que se inscribi\u00f3 o consign\u00f3 en un registro p\u00fablico hubiera estado \u00a0 acompa\u00f1ada del prop\u00f3sito de enga\u00f1ar o de ocultar informaci\u00f3n o de mantener en \u00a0 secreto dicha operaci\u00f3n y, menos a\u00fan, respecto de este proceso arbitral, al cual \u00a0 la sociedad Alstom Power Italia S.p..A, acudi\u00f3 sin pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualiz\u00f3 el Consejo de Estado que, por otro lado, no se presentaron argumentos \u00a0 que llevaran a sostener que de haber conocido la ocurrencia de la transferencia \u00a0 la ahora recurrente no habr\u00eda accedido a convenir modificaciones respecto de la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria, presupuesto indispensable para que un supuesto dolo se \u00a0 erija en vicio del consentimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, para el Consejo de Estado, la causal de nulidad relativa en raz\u00f3n \u00a0 del alegado dolo no estaba llamada a prosperar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 todos modos, el Consejo de Estado expres\u00f3 que, no obstante que estimaba\u00a0 que la sociedad Alstom Power Italia \u00a0 S.p.A., s\u00ed otorg\u00f3 su consentimiento en relaci\u00f3n con la modificaci\u00f3n de la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria, \u201c(\u2026) a\u00fan si se aceptase la tesis de la recurrente de \u00a0 que esta sociedad no habr\u00eda concurrido a la suscripci\u00f3n del otros\u00ed n\u00famero 13 y \u00a0 no se hubiere vinculado a trav\u00e9s de esta modificaci\u00f3n, habr\u00eda que concluir que \u00a0 s\u00ed lo hizo por la v\u00eda de la cl\u00e1usula original, en virtud de la transmisi\u00f3n en \u00a0 bloque del negocio de generaci\u00f3n de energ\u00eda, el cual, como antes se analiz\u00f3, \u00a0 tambi\u00e9n incluy\u00f3 el contrato MI 100.\u201d En ese sentido, desde el momento mismo \u00a0 en que se suscribi\u00f3 la primera cl\u00e1usula compromisoria se habr\u00eda expresado la \u00a0 voluntad de los miembros del Consorcio de acudir a un Tribunal de Arbitramento \u00a0 para resolver las controversias derivadas del contrato MI-100, lo cual vincula a \u00a0 la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., excepto en lo referente al procedimiento \u00a0 previo fijado en la modificaci\u00f3n para acudir al procedimiento arbitral, \u00a0 circunstancia esta \u00faltima que, sin embargo, no ten\u00eda la virtualidad de condicionar el acceso a la \u00a0 justicia arbitral, toda vez que, como lo ha precisado la jurisprudencia, las \u00a0 partes no pueden condicionar este acceso al agotamiento de requisitos o \u00a0 instancias previas, con car\u00e1cter de presupuestos procesales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en la sentencia que resolvi\u00f3 sobre el \u00a0 recurso de nulidad, el Consejo de Estado tambi\u00e9n se pronunci\u00f3 sobre la \u00a0 pretensi\u00f3n de Isagen conforme a la cual los miembros del consorcio deb\u00edan haber \u00a0 concurrido al proceso bajo la figura del litisconsorcio necesario y que, en \u00a0 consecuencia, habr\u00eda sido necesario que la sociedad ABB Sae Sadelmi SpA, hubiese \u00a0 intervenido en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y que, al no haber \u00a0 ocurrido as\u00ed, \u00e9ste se habr\u00eda integrado en indebida forma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular puntualiz\u00f3 el Consejo de Estado \u00a0 que el tema de la legitimaci\u00f3n en la causa por activa de las sociedades \u00a0 convocantes fue estudiado y resuelto por el Tribunal de Arbitramento, el cual \u00a0 concluy\u00f3 que tanto aplicando el Derecho colombiano, como el italiano, la \u00a0 sociedad italiana del grupo ABB\u00a0 integrante del Consorcio necesariamente \u00a0 deb\u00eda ser Alstom Power Italia S.p.A., raz\u00f3n por la cual el Tribunal decidi\u00f3 que \u00a0 \u201c(\u2026) el Consorcio Miel queda constituido por Constructora Norberto Odebrecht \u00a0 S\/A, Alstom Power Brasil\u00a0 Ltda. (hoy denominado Alstom Hydro Energia Brasil \u00a0 Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando tambi\u00e9n parte de ella Alstom Power Italia \u00a0 S.p.A., firmante hist\u00f3rico del contrato.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previamente hab\u00eda se\u00f1alado el Consejo de Estado que, en \u00a0 este caso, el Consorcio contratista, a trav\u00e9s de su representante, otorg\u00f3 el \u00a0 consentimiento del Consorcio y de las sociedades que lo integraban, incluida \u00a0 Alstom Power Italia S.p.A., en virtud tanto de la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 suscrita con el contrato MI-100, como de la modificaci\u00f3n efectuada el 6 de julio \u00a0 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.4. En este contexto, y teniendo en cuenta lo \u00a0 dispuesto en las consideraciones generales respecto a que el proceso arbitral \u00a0 cuenta con un examen de procedibilidad natural en virtud del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, encuentra la Sala que el Consejo de Estado, realiz\u00f3 un examen \u00a0 completo sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento, en el que se pudo \u00a0 determinar que, conforme con el art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, las \u00a0 partes manifestaron su voluntad de someterse a la justicia arbitral, tanto al \u00a0 momento de suscribir el Contrato de obra MI-100 en la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 original, como en su modificaci\u00f3n en el Otros\u00ed No.13. Adem\u00e1s, tambi\u00e9n se observa \u00a0 que en el an\u00e1lisis del recurso de anulaci\u00f3n, el Consejo de Estado abord\u00f3 cada \u00a0 uno de los reproches y argumentos en torno a los criterios de voluntariedad y de \u00a0 kompetenz-komptenz, al tener en cuenta las razones del Tribunal de \u00a0 Arbitramento para asumir la competencia y determinar su alcance. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, tanto en el proceso arbitral, como, luego, a \u00a0 partir de la valoraci\u00f3n que hizo el Consejo de Estado, se concluy\u00f3 de manera \u00a0 completa y razonable que las partes hab\u00edan manifestado su voluntad de definir \u00a0 sus controversias mediante la justicia arbitral y hab\u00edan otorgado competencia al \u00a0 Tribunal que las resolvi\u00f3. En tal sentido, se consider\u00f3 establecido, no s\u00f3lo que \u00a0 esa hab\u00eda sido la voluntad original de las partes en el contrato de Obra, sino \u00a0 que el Otros\u00ed No. 13, fue un acto jur\u00eddico existente, que modific\u00f3 un contrato \u00a0 previo que y reun\u00eda los elementos para su existencia: consentimiento, objeto y \u00a0 causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir del recuento realizado, la Corte concluye que, \u00a0 (i) no puede decirse que el \u00a0 tribunal haya pasado por alto las objeciones jurisdiccionales planteadas por \u00a0 Isagen y que, (ii) esa circunstancia fue \u00a0 suficientemente analizada por el Consejo de Estado en el fallo del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de ese examen, en dichas instancias se \u00a0 concluy\u00f3 que no hab\u00eda habido una afectaci\u00f3n del car\u00e1cter intuito personae \u00a0del contrato MI 100, en el evento de que tal condici\u00f3n resultase aplicable, por \u00a0 cuanto para la fecha de suscripci\u00f3n del Otros\u00ed No 13 ya el contrato \u00a0 se hab\u00eda ejecutado, y en todo caso la cl\u00e1usula compromisoria es aut\u00f3noma en \u00a0 relaci\u00f3n con el contrato principal. Tambi\u00e9n se tuvo en cuenta que, no obstante \u00a0 que el contrato MI 100 estaba sujeto a la ley colombiana, tal previsi\u00f3n no se \u00a0 extend\u00eda a los actos societarios que tuviesen lugar en Italia en relaci\u00f3n con \u00a0 uno de los integrantes del consorcio y que implicasen la transmisi\u00f3n en bloque \u00a0 de un patrimonio empresarial, los cuales se reg\u00edan por la legislaci\u00f3n italiana, \u00a0 y en el caso concreto del conferimento realizado por ABB Sae Sadelmi \u00a0 S.p.A., el mismo ten\u00eda efectos erga omnes y no requer\u00eda el previo \u00a0 consentimiento de Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de las anteriores premisas, tanto el Tribunal \u00a0 como el Consejo de Estado concluyeron que el Otros\u00ed No 13 hab\u00eda sido \u00a0 v\u00e1lidamente celebrado, que no cab\u00eda predicar la inexistencia o la nulidad del \u00a0 mismo y que a \u00e9l se encontraba vinculada Alstom Power Italia S.p.A., como \u00a0 sucesora de ABB Sae Sadelmi S.p.A. Adicionalmente se tuvo en cuenta que dicha \u00a0 sociedad hab\u00eda concurrido al arbitramento de manera posterior aunque sin \u00a0 pretensi\u00f3n propia, lo cual disipaba toda duda en torno a la legitimaci\u00f3n para \u00a0 acudir al arbitraje. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una atenta consideraci\u00f3n de los argumentos a partir de \u00a0 los cuales se lleg\u00f3 a las anteriores conclusiones, permite a la Corte advertir \u00a0 que no obstante la posibilidad de presentar interpretaciones alternativas, como \u00a0 las que plantea Isagen, no se observa que el Tribunal o el Consejo de Estado \u00a0 hubiesen desconocido los principios constitucionales que informan la justicia \u00a0 arbitral ni que su actuaci\u00f3n hubiese convalidado la existencia de un defecto \u00a0 org\u00e1nico en la actuaci\u00f3n del Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, a partir de todo lo dicho, no se \u00a0 encuentra que de manera alguna se haya violado el derecho al debido proceso por \u00a0 cuanto qued\u00f3 plenamente justificada la competencia del Tribunal de Arbitramento, \u00a0 y sobre ello el Consejo de Estado, como juez natural, a la hora de examinar el \u00a0 laudo arbitral, procedi\u00f3 a abordar cada uno de los reproches y argumentos \u00a0 respecto a la\u00a0 voluntariedad y el principio de kompetenz-komptenz, \u00a0 frente a lo cual, si bien es posible mantener desacuerdos o adoptar distintas \u00a0 interpretaciones, no se encuentra que la posici\u00f3n y argumentaci\u00f3n realizada por \u00a0 el Consejo de Estado haya desconocido derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no corresponde, por medio de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, remplazar al juez natural[59] \u00a0quien, en virtud de la autonom\u00eda que le caracteriza, puede llegar a \u00a0 conclusiones, de varias posibles, acordes con la Constituci\u00f3n y con la ley, pero \u00a0 que, sin embargo, no sean compartidas por las partes. Lo cual tampoco implica \u00a0 que se excluya la funci\u00f3n del juez de amparo de hacer un an\u00e1lisis \u00a0 iusfundamental \u00a0dirigido, no a imponer una nueva interpretaci\u00f3n o a hacer un examen paralelo \u00a0 omitiendo lo dicho por el juez natural al ejercer su competencia, sino a evaluar \u00a0 que se hayan respetado las garant\u00edas procesales, que el fallo responda a \u00a0 criterios acordes con la Constituci\u00f3n y la ley, y que su\u00a0 decisi\u00f3n se haya \u00a0 fundamentado suficientemente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y as\u00ed ocurri\u00f3 en el presente asunto, en el que el \u00a0 Consejo de Estado abord\u00f3 la cuesti\u00f3n relacionada con la competencia a partir de \u00a0 los elementos que la componen y la determinan en materia arbitral, llevando a \u00a0 cabo una sustentaci\u00f3n suficiente y razonable de por qu\u00e9 el Tribunal Arbitral \u00a0 ten\u00eda competencia en el presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. \u00a0Defecto sustantivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1. Por otra parte, la accionante fundamenta el defecto sustantivo, como \u00a0 complemento del defecto org\u00e1nico, en la consideraci\u00f3n de que el Tribunal de \u00a0 Arbitramento habr\u00eda omitido sustentar debidamente su competencia, al no dar \u00a0una \u00a0 respuesta en relaci\u00f3n con los cuestionamientos que ten\u00edan que ver con su falta \u00a0 de consentimiento al arbitraje. Alega la accionante que, no obstante que \u00a0 present\u00f3 nueve argumentos en ese sentido, ninguno de ellos fue considerado de \u00a0 manera seria por el tribunal arbitral o por el Consejo de Estado. En particular, \u00a0 sostuvo que el Tribunal y el Consejo de Estado omitieron referirse a, (i) que el \u00a0 contrato ten\u00eda el car\u00e1cter de intuito \u00a0 personae, por lo tanto no era \u00a0 admisible que se cambiaran las empresas del Consorcio, (ii) que el negocio \u00a0 italiano Conferimento di complesso aziendale por el cual ABB Sae \u00a0 Sadelmi SPA., transfiri\u00f3 su unidad de negocio de generaci\u00f3n energ\u00eda a Alsom \u00a0 Power Italia SPA, no era oponible a Isagen, ni era motivo para incumplir la \u00a0 cl\u00e1usula 29 del Contrato de obra que supedit\u00f3 la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n \u00a0 contractual a la aceptaci\u00f3n de Isagen; y, por \u00faltimo, (iii) que se indujo con \u00a0 dolo a Isagen a creer en una distinta composici\u00f3n del Consorcio, con lo cual no \u00a0 se tuvo en cuenta que hab\u00eda un error en la persona al suscribirse la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Sala, las anteriores alegaciones se pueden incluir en las razones que \u00a0 han justificado el defecto sustantivo cuando se trata de tutela contra laudos \u00a0 arbitrales, al que ya se hizo referencia en las consideraciones generales, \u00a0 cuando el laudo carece de \u00a0 motivaci\u00f3n material o su motivaci\u00f3n es manifiestamente irrazonable, en lo que respecta, para el caso concreto, a la \u00a0 alegaci\u00f3n de la tutelante sobre la carencia de motivaci\u00f3n del Tribunal de \u00a0 Arbitramento sobre su competencia. Ahora bien, no obstante que sobre estas \u00a0 cuestiones ya se hizo referencia en el numeral anterior, resulta pertinente \u00a0 volver sobre algunos aspectos con mayor \u00e9nfasis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.2. Para la Corte no es de recibo la afirmaci\u00f3n conforme a la cual el \u00a0 tribunal habr\u00eda pasado por alto las objeciones jurisdiccionales planteadas por \u00a0 Isagen. Por el contrario, lo que se aprecia al revisar el expediente es que el \u00a0 Tribunal hizo un pormenorizado an\u00e1lisis de esta materia a partir de un detallado \u00a0 recuento f\u00e1ctico y un subsiguiente an\u00e1lisis a la luz del derecho italiano y del \u00a0 derecho colombiano. La circunstancia de que Isagen no comparta las conclusiones \u00a0 a las que arrib\u00f3 el tribunal no puede llevarla a desconocer esa realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, el tribunal se pronunci\u00f3 sobre las nueve objeciones jurisdiccionales \u00a0 presentadas por Isagen, las cuales agrup\u00f3 en dos: (i) Aquellas que afectan la \u00a0 legitimaci\u00f3n activa de la demandante y (ii) Aquellas que afectan la existencia o \u00a0 validez del convenio arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 \u00a0 Respecto del primer grupo, y en cuanto tiene que ver con los cuestionamientos \u00a0 presentados en sede de tutela, el Tribunal concluy\u00f3 que en relaci\u00f3n con la afectaci\u00f3n \u00a0 del negocio en raz\u00f3n del Conferimento di complesso aziendale por el cual \u00a0 ABB Sae Sadelmi SPA., transfiri\u00f3 en Italia su unidad de negocio de generaci\u00f3n de \u00a0 energ\u00eda a Alsom Power Italia SPA, de acuerdo con el derecho italiano, Isagen \u00a0 carec\u00eda de justa causa para oponerse a la transferencia de la unidad empresarial \u00a0 de \u201cGeneraci\u00f3n de energ\u00eda\u201d y que en virtud del Conferimento \u00a0hab\u00eda ocurrido la transferencia del contrato y Alstom Power Italia hab\u00eda \u00a0 sucedido v\u00e1lidamente en \u00e9l a ABB Sae Sadelmi S.p.A. Agrega que, de acuerdo con \u00a0 el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, se distingue entre cesi\u00f3n de un contrato y \u00a0 transmisi\u00f3n en bloque de un patrimonio y se\u00f1al\u00f3 que \u201cla cl\u00e1usula 29\u00aa del \u00a0 Contrato exige autorizaci\u00f3n de la Propietaria para la cesi\u00f3n de un contrato, \u00a0 pero no para una operaci\u00f3n societaria que conlleve a transmisi\u00f3n en bloque de un \u00a0 haz de contratos\u201d[60]. \u00a0 De este modo, para el Tribunal, el negocio italiano encontraba su \u00a0 correspondiente en el derecho colombiano en la transferencia en bloque de \u00a0 activos y pasivos de una empresa, seg\u00fan lo estipulado en el art\u00edculo 525 del \u00a0 C\u00f3digo de Comercio. As\u00ed las cosas, esta transacci\u00f3n produc\u00eda efectos ipso \u00a0 iure sobre el bloque transferido, incluyendo el Contrato MI-100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 el Tribunal que, ante problemas jur\u00eddicos tan complejos, que comportan el \u00a0 an\u00e1lisis de los efectos de un conferimento di complesso aziendale con \u00a0 posterior fusi\u00f3n por absorci\u00f3n en Italia, sobre un contrato sujeto a Derecho \u00a0 colombiano, con pacto de non cedendo, la pregunta clave es si la \u00a0 Propietaria ha sufrido alg\u00fan perjuicio como consecuencia de los actos \u00a0 societarios acaecidos en Italia, y la respuesta es negativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, sostuvo el Tribunal, que Isagen consinti\u00f3 en que durante todo el \u00a0 desarrollo de la obra, la facturaci\u00f3n del grupo ABB se presentara por la \u00a0 sucursal en Colombia de la filial brasilera del grupo sin que el negocio \u00a0 italiano haya afectado la relaci\u00f3n contractual. Continu\u00f3 se\u00f1alando que a lo \u00a0 anterior se agrega el hecho que Alstom Power Italia S.p.A. ha concurrido \u00a0 voluntariamente al proceso, a pesar de no tener ninguna reclamaci\u00f3n frente a \u00a0 Isagen, a efecto de suplir cualquier hipot\u00e9tico vicio en la conformaci\u00f3n de la \u00a0 parte actora, lo que permite concluir la buena fe y refuerza la conclusi\u00f3n \u00a0 alcanzada por el Tribunal de Arbitramento en el sentido que tanto en el derecho \u00a0 colombiano como en el italiano la sociedad italiana del grupo ABB integrante del \u00a0 Consorcio necesariamente debe ser Alstom Power Italia S.p.A.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0 Respecto del segundo grupo de objeciones jurisdiccionales, el \u00a0 tribunal concluy\u00f3, en primer lugar, sobre la inexistencia del pacto arbitral, \u00a0 que el Otros\u00ed 13 es un contrato de novaci\u00f3n que modifica un contrato \u00a0 preexistente y re\u00fane los elementos para su existencia: consentimiento, objeto y \u00a0 causa. Expres\u00f3 que lo que hab\u00eda ocurrido es que para referirse a la sociedad \u00a0 italiana del grupo ABB, integrante del Consorcio, se hab\u00eda utilizado su nombre \u00a0 hist\u00f3rico \u2013ABB Sae Sadelmi S.p.A.- sin tener en cuenta que se hab\u00eda producido \u00a0 una operaci\u00f3n societaria de aportaci\u00f3n no dineraria de establecimiento y que \u00a0 como consecuencia de esta sucesi\u00f3n de empresa, Alstom Power Italia S.p.A. hab\u00eda \u00a0 quedado subrogada en la posici\u00f3n jur\u00eddica de la contratante original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 segundo lugar, sobre el error como vicio del consentimiento, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que Isagen quer\u00eda contratar con los integrantes del Consorcio que hab\u00edan \u00a0 participado en la construcci\u00f3n de la obra. En el caso italiano, con la sociedad \u00a0 del grupo ABB\/Alstom responsable de la ejecuci\u00f3n y el cumplimiento del Contrato. \u00a0 Es decir, con la sociedad que incorporara la unidad empresarial \u2018Generaci\u00f3n de \u00a0 Energ\u00eda\u2019. Que esa filial italiana fuese la hist\u00f3rica ABB Sae Sadelmi S.p.A. o \u00a0 que, como consecuencia, de una transmisi\u00f3n en bloque, hubiese pasado a \u00a0 denominarse Alstom Power Italia S.p.A., no puede haber sido un factor decisivo \u00a0 para que Isagen diera su consentimiento. Puntualiz\u00f3, adem\u00e1s, que la novaci\u00f3n \u00a0 hab\u00eda tenido un car\u00e1cter instrumental y jur\u00eddico, puesto que el n\u00facleo duro de \u00a0 la cl\u00e1usula arbitral original hab\u00eda permanecido inalterado, dado que las \u00a0 modificaciones introducidas ten\u00edan una trascendencia menor. En esas condiciones, \u00a0 para el Tribunal no resultaba convincente el argumento de que Isagen \u00fanicamente \u00a0 hubiera consentido a estas modificaciones si una de las sociedades que compon\u00eda \u00a0 el Consorcio Miel era ABB Sae Sadelmi y no Alstom Power Italia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en cuanto hace al dolo como vicio del consentimiento, el Tribunal \u00a0 expres\u00f3 que era preciso tener en cuenta que la carga de la prueba del dolo \u00a0 incumbe a quien lo alega, y que Isagen no hab\u00eda aportado indicio alguno que \u00a0 sustentase su alegaci\u00f3n. Por el contrario, para el Tribunal, los hechos probados \u00a0 conduc\u00edan a que no se tuviera como acreditado que la conducta del Consorcio \u00a0 pudiese ser calificada como dolosa. Agrega que no puede pasarse por alto que \u00a0 cuando se formaliz\u00f3 el Otros\u00ed 13, la ejecuci\u00f3n del Contrato hab\u00eda terminado, \u00a0 quedando \u00fanicamente pendientes de resolver las reclamaciones rec\u00edprocas de las \u00a0 partes y que, en ese contexto, no se ve cu\u00e1les pudieran haber sido las causas \u00a0 que impulsaran al Consorcio a ocultar maliciosamente que en Italia se hab\u00eda \u00a0 producido una sucesi\u00f3n de empresa, y que la unidad empresarial \u201cGeneraci\u00f3n de \u00a0 Energ\u00eda\u201d hab\u00eda pasado a estar encuadrada en otra empresa italiana del grupo. \u00a0 Pone de presente que, adem\u00e1s, fue el Consorcio el que revel\u00f3 a Isagen que se \u00a0 hab\u00eda producido la sucesi\u00f3n entre ABB Sae Sadelmi S.p.A. y Alstom Power Italia \u00a0 S.p.A. y el que quiso resolver la situaci\u00f3n, cediendo la posici\u00f3n a la filial \u00a0 brasile\u00f1a del grupo, Alstom Brasil Ltda. – conducta que mal se compagina con una \u00a0 imputaci\u00f3n de dolo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 manera de argumento adicional, el Tribunal expres\u00f3 que, si en gracia de \u00a0 discusi\u00f3n, el otros\u00ed 13 fuese nulo, la consecuencia no ser\u00eda la de que no \u00a0 existir\u00eda pacto arbitral, sino que continuar\u00eda en vigor la cl\u00e1usula arbitral, \u00a0 tal como hab\u00eda sido pactada por las partes en el contrato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal decidi\u00f3 que el Consorcio Miel quedaba constituido por \u201c(\u2026) \u00a0 Construtora Norberto Odebrecht S\/A, Alstom Power Brasil\u00a0 Ltda. (hoy \u00a0 denominado Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando \u00a0 tambi\u00e9n parte de ella Alstom Power Italia S.p.A., firmante hist\u00f3rico del \u00a0 contrato.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 el Tribunal que el hecho de que Alstom Power Italia S.p.A hubiese \u00a0 concurrido al arbitraje, disipaba toda posible duda en relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula \u00a0 30 del contrato, por virtud de la cual las obligaciones de la Propietaria solo \u00a0 pod\u00edan ser exigidas conjuntamente y de com\u00fan acuerdo por las personas que \u00a0 conforman el contratista, dado que los cuatro integrantes actuales del consorcio \u00a0 habr\u00edan comparecido al arbitraje.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 partir del anterior conjunto de consideraciones, el Tribunal desestim\u00f3 las \u00a0 objeciones jurisdiccionales y, \u201c\u2026 al amparo del art. 6.2. del Reglamento CCI, \u00a0 declar(\u00f3) su competencia para dirimir las pretensiones articuladas por los \u00a0 demandantes en la Demanda y por la Demandada en su Reconvenci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.3. A estas luces, lejos de una omisi\u00f3n en la argumentaci\u00f3n respecto a la \u00a0 sustentaci\u00f3n sobre su competencia, se encuentra que el Tribunal le dio a los \u00a0 temas un tratamiento detallado, de modo que, los cargos de Isagen est\u00e1n \u00a0 dirigidos a expresar, en sede de tutela, el desacuerdo con los argumentos que \u00a0 sirvieron de sustento a un fallo que le perjudica. Y, al respecto, ya se indic\u00f3 en las consideraciones \u00a0 generales, a la luz de la jurisprudencia constitucional que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra providencias judiciales no puede estar sustentada en el simple desacuerdo \u00a0 respecto de las razones que los \u00e1rbitros tuvieron para decidir, pretendiendo, \u00a0 con ello, hacer de la acci\u00f3n de amparo una instancia judicial adicional. Esto, \u00a0 con m\u00e1s raz\u00f3n en materia arbitral, pues se enfatiza la voluntad de las partes \u00a0 para apartarse de la justicia ordinaria y someterse a lo fallado por el Tribunal \u00a0 de Arbitramento, a sabiendas de que no se cuenta con recursos como la apelaci\u00f3n, \u00a0 para controvertir el fondo del laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 mismo, es posible concluir que \u00a0 de la lectura del laudo no se desprende que el tribunal arbitral haya sostenido \u00a0 que el principio constitucional de voluntariedad no aplica cuando de su \u00a0 violaci\u00f3n no se deriva un da\u00f1o para la parte demandada. Para la Corte es claro \u00a0 que el Tribunal hizo un detenido an\u00e1lisis sobre la legitimaci\u00f3n de la demandante \u00a0 en el proceso arbitral, sobre la existencia del pacto arbitral y sobre la \u00a0 ausencia de vicios invalidantes de la voluntad y que, a partir de ese an\u00e1lisis, \u00a0 afirm\u00f3 su competencia. Del hecho de que, al concluir su estudio, se haya \u00a0 remitido a los principios de buena fe y trato justo como informadores del \u00a0 comercio internacional y que haya se\u00f1alado que, en ese contexto la pregunta \u00a0 clave era si la Propietaria hab\u00eda sufrido alg\u00fan perjuicio como consecuencia de \u00a0 los actos societarios acaecidos en Italia, no puede derivarse que haya \u00a0 prescindido de considerar el principio de voluntariedad como presupuesto \u00a0 ineludible de la justicia arbitral. Por el contrario, todo el esfuerzo \u00a0 argumentativo del Tribunal apunta a establecer la existencia de un pacto \u00a0 arbitral carente de vicios y una adecuada convocatoria como presupuesto de su \u00a0 competencia, conclusi\u00f3n que se refuerza al analizar los hechos a la luz del \u00a0 principio de buena fe.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 todo lo expuesto es posible concluir que no tiene asidero el cargo conforme al \u00a0 cual el Tribunal no habr\u00eda sustentado su competencia en ejercicio del principio \u00a0Kompetenz-Kompetenz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.4. Tampoco encuentra la Corte que pueda afirmarse que el Consejo de Estado \u00a0 haya descartado sin fundamento el estudio de la inexistencia y la nulidad \u00a0 absoluta del pacto arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se ha se\u00f1alado, la Secci\u00f3n Tercera se pronunci\u00f3 respecto de la \u00a0 existencia de la cl\u00e1usula compromisoria, como presupuesto para conocer del \u00a0 recurso de nulidad. En efecto, en la p\u00e1gina 42 de la sentencia se expres\u00f3 que la \u00a0 Sala examinar\u00eda la existencia, o no, del pacto arbitral en el presente caso, \u00a0 toda vez que el mismo se constituye en un presupuesto para avocar el \u00a0 conocimiento del recurso interpuesto. Agreg\u00f3 que se analizar\u00eda si le asiste, o \u00a0 no, raz\u00f3n a la entidad p\u00fablica recurrente en su afirmaci\u00f3n de que el consorcio \u00a0 contratista en el pacto arbitral no otorg\u00f3 su consentimiento, dado que al \u00a0 momento de suscribir el otros\u00ed modificatorio, en julio 6 de 2004, las sociedades \u00a0 que lo suscribieron no eran las mismas que celebraron el contrato. A partir de \u00a0 ese an\u00e1lisis, concluy\u00f3 que en este caso, el Consorcio contratista, a trav\u00e9s de \u00a0 su representante, otorg\u00f3 el consentimiento del Consorcio y de las sociedades que \u00a0 lo integraban, incluida Alstom Power Italia S.p.A., en virtud tanto de la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria suscrita con el contrato MI-100, como de la modificaci\u00f3n \u00a0 efectuada el 6 de julio de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Secci\u00f3n Tercera tambi\u00e9n analiz\u00f3 la pretensi\u00f3n de nulidad absoluta por falta de \u00a0 consentimiento en la suscripci\u00f3n y modificaci\u00f3n de la cl\u00e1usula compromisoria, \u00a0 pero concluy\u00f3\u00a0 que deb\u00eda denegarse, por las razones que ya se expusieron en \u00a0 esta providencia. Lo propio ocurri\u00f3 en relaci\u00f3n con las pretensiones referidas a \u00a0 la nulidad relativa por error o por dolo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 mismo, el Consejo de Estado se\u00f1al\u00f3 que, al haberse superado las objeciones que \u00a0 ten\u00edan que ver con el consentimiento y al haberse establecido que el Consorcio \u00a0 deb\u00eda tenerse como constituido por Constructora Norberto Odebrecht S\/A, \u00a0 Alstom Power Brasil\u00a0 Ltda. (hoy denominado Alstom Hydro Energia Brasil \u00a0 Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando tambi\u00e9n parte de ella Alstom Power Italia \u00a0 S.p.A., firmante hist\u00f3rico del contrato\u201d, no hab\u00eda existido un vicio en la \u00a0 legitimaci\u00f3n para convocar al tribunal de arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la afirmaci\u00f3n de Isagen en el sentido de se\u00f1alar que con la teor\u00eda del \u00a0 Consejo de Estado, respecto a la estipulaci\u00f3n por otro se pasaba por alto el \u00a0 mandato constitucional de la voluntariedad de las partes, es preciso advertir \u00a0 que este argumento se present\u00f3 por la Secci\u00f3n Tercera como raz\u00f3n adicional, \u00a0 despu\u00e9s de haber sustentado la existencia de la cl\u00e1usula compromisoria y la \u00a0 ausencia de un vicio invalidante, luego no cabe se\u00f1alar que se haya desconocido \u00a0 el principio de voluntariedad, por la inclusi\u00f3n de un argumento adicional. De \u00a0 hecho, el Consejo de Estado, en la Sentencia, hace reiterada alusi\u00f3n a ese \u00a0 principio, y concluye que no fue desconocido, a partir del an\u00e1lisis de los \u00a0 elementos f\u00e1cticos relevantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 este modo, concluye la Corte que tampoco en relaci\u00f3n con la actuaci\u00f3n del \u00a0 Consejo de Estado cabe predicar la existencia de un vico por indebida motivaci\u00f3n \u00a0 o por haber dejado de considerar asuntos que eran relevantes para la soluci\u00f3n \u00a0 del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estos supuestos, en el presente caso se aprecia que en el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n ya se realiz\u00f3 un examen sobre la suficiencia en la argumentaci\u00f3n a \u00a0 cargo del Tribunal de Arbitramento en lo que concierne a su competencia, y no se \u00a0 hallan, en sede de tutela, elementos que permitan desconocer la decisi\u00f3n del \u00a0 juez natural y primer encargado de garantizar el derecho al debido proceso. En \u00a0 su providencia, el Consejo de Estado pas\u00f3 a examinar aspectos de fondo sobre el \u00a0 Contrato de Obra y concluy\u00f3 que el Tribunal justific\u00f3 suficientemente su \u00a0 competencia, toda vez que, como ya se mencion\u00f3 m\u00e1s arriba, \u00e9ste procedi\u00f3 a \u00a0 abordar los reproches que sobre la cl\u00e1usula compromisoria formul\u00f3 Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 estos t\u00e9rminos, se encuentra que la valoraci\u00f3n que hizo el Consejo de Estado fue \u00a0 respetuosa de la garant\u00eda del derecho al debido proceso en cuanto que el \u00a0 Tribunal de Arbitramento, efectivamente, se refiri\u00f3 sobre: la validez de la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria y al hecho de que el Otros\u00ed No. 13 no se ve\u00eda afectado \u00a0 por la transferencia empresarial que se realiz\u00f3 en Italia; la posibilidad de que \u00a0 la nueva empresa hiciera parte del Consorcio, sin necesidad de cesi\u00f3n \u00a0 contractual; y respecto a la presunci\u00f3n de la buena fe y el trato justo en el \u00a0 derecho internacional. Aspectos que no fueron los \u00fanicos que argument\u00f3 el \u00a0 Tribunal y que, adem\u00e1s, fueron tambi\u00e9n confirmados y ampliados por el mismo \u00a0 Consejo de Estado al resolver el recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 todo caso, un an\u00e1lisis de este calibre, realizado adecuadamente por el Consejo \u00a0 de Estado, desborda la competencia del juez de amparo en los procesos de tutela \u00a0 contra providencias judiciales, y en concreto cuando se trata de laudos \u00a0 arbitrales que se caracterizan por una autonom\u00eda reforzada en sus decisiones. De \u00a0 modo que no se configura un defecto sustantivo, toda vez que como se indic\u00f3 \u00a0 antes, y lo constat\u00f3 el juez natural en el recurso de anulaci\u00f3n, no se observa \u00a0 una omisi\u00f3n en la argumentaci\u00f3n en lo que respecta a la competencia del \u00a0 Tribunal, quien abord\u00f3 distintos argumentos, adem\u00e1s de los que Isagen considera \u00a0 omitidos, s\u00f3lo que no fueron acogidos en los t\u00e9rminos y en el sentido que la \u00a0 tutelante pretend\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3. Defecto f\u00e1ctico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Sala se ocupa del defecto f\u00e1ctico alegado por Isagen, en raz\u00f3n \u00a0 a que el Tribunal de Arbitramento la habr\u00eda condenado al pago de unas \u00a0 indemnizaciones incurriendo en omisiones probatorias, y que en el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, estas omisiones no se habr\u00edan considerado trascendentes, toda vez \u00a0 que, equivocadamente, se habr\u00edan apreciado aisladamente, siendo que, estimadas \u00a0 en conjunto, representaban un elemento determinante para la decisi\u00f3n final. Al \u00a0 respecto, la tutelante se\u00f1al\u00f3 que este defecto se derivaba de (i) que no \u00a0 se hubiese decretado, no obstante que se solicit\u00f3, una inspecci\u00f3n judicial al \u00a0 sitio de la obra; (ii) que el Tribunal hubiese omitido solicitar \u00a0 la exhibici\u00f3n de documentos que permit\u00edan cuestionar los sobrecostes; y, por \u00a0 \u00faltimo, (iii) que no se hubiese excluido, tanto el material probatorio \u00a0 que el Consorcio aport\u00f3 por fuera del t\u00e9rmino legal, como un expediente paralelo \u00a0 que Isagen no conoc\u00eda y que se basaba en informaci\u00f3n extra\u00edda de la p\u00e1gina web \u00a0 del mismo Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.1. De manera previa al an\u00e1lisis de este cargo, cabe recordar que en el \u00a0 ac\u00e1pite de consideraciones generales, al hacer un recuento sobre el principio de \u00a0 subsidiariedad, se hizo alusi\u00f3n a la circunstancia de que, trat\u00e1ndose de tutela \u00a0 contra laudos arbitrales, puede darse una correspondencia material entre el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n y la acci\u00f3n de tutela, como mecanismos destinados a \u00a0 garantizar el derecho al debido proceso, lo cual supone que el juez de tutela \u00a0 cuente con el examen previo a cargo del juez natural que el legislador destin\u00f3 \u00a0 para examinar y, en tal caso, hacer cumplir las garant\u00edas procesales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 este respecto cabe se\u00f1alar que para que sea posible resolver de fondo el asunto \u00a0 en sede de tutela, no basta con reiterar las acusaciones formuladas en el \u00a0 recurso de nulidad, de manera que se pretenda un pronunciamiento de tutela en \u00a0 paralelo, que sustituya lo decidido por el juez natural, o que se busque \u00a0 convertir a la acci\u00f3n de tutela en un instrumento de revisi\u00f3n de lo actuado por \u00a0 el juez de anulaci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n se requiere que en la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 muestre que la valoraci\u00f3n de los elementos f\u00e1cticos y probatorios realizada por \u00a0 el Consejo de Estado como juez de nulidad fue claramente inadecuada o \u00a0 insuficiente. De ello se desprende, tambi\u00e9n, que en raz\u00f3n de la subsidiariedad, \u00a0 no cabe enmendar en tutela lo que habiendo podido y debido hacerse en el proceso \u00a0 de nulidad no se hizo. As\u00ed el accionante en tutela tendr\u00eda que mostrar que, no \u00a0 obstante que se acredit\u00f3 en sede de nulidad la existencia y la\u00a0 relevancia \u00a0 de los vicios, el Consejo de Estado, arbitrariamente, descart\u00f3 la pretensi\u00f3n. \u00a0 Pero no cabe aspirar a que en sede de tutela se realice un an\u00e1lisis sobre \u00a0 aspectos probatorios que tuvieron su oportunidad procesal para ser \u00a0 controvertidos, y no se hizo, o volver sobre aquellos que ya fueron resueltos \u00a0 sin que haya sido demostrada una motivaci\u00f3n insuficiente o inadecuada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este contexto, se observa que la causal de nulidad contenida en el numeral \u00a0 cuarto del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998[61], \u00a0 y el defecto f\u00e1ctico que tambi\u00e9n aqu\u00ed fue relacionado en las consideraciones \u00a0 generales, buscan prevenir que el juzgador excluya pruebas o no las valore, \u00a0 cuando \u00e9stas resultan relevantes en la decisi\u00f3n. De manera que en ambos casos no \u00a0 se hace un examen de la actividad probatoria en abstracto, sino que se reconoce \u00a0 la autonom\u00eda que caracteriza el proceso judicial y sobre todo el arbitral, en el \u00a0 que los falladores pueden hacer una clasificaci\u00f3n y ponderaci\u00f3n del material \u00a0 f\u00e1ctico necesario. De lo que se trata, entonces, es de que no se cometan \u00a0 omisiones o se realicen valoraciones que se salgan de los cauces razonables y \u00a0 que tengan la facultad, por su trascendencia en la decisi\u00f3n final, de afectar el \u00a0 derecho al debido proceso de alguna de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.2. En este caso los defectos f\u00e1cticos alegados por la tutelante fueron \u00a0 planteados como causal de nulidad ante la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, \u00a0 Corporaci\u00f3n que, al resolver el recurso de anulaci\u00f3n, encontr\u00f3 razonable la \u00a0 posici\u00f3n del Tribunal de Arbitramento que hab\u00eda justificado las omisiones \u00a0 alegadas por Isagen en la medida en que estimaba que los elementos probatorios \u00a0 con los que ya contaba eran suficientes, y puntualiz\u00f3, adem\u00e1s, de manera \u00a0 general, que la empresa no hab\u00eda justificado la relevancia de las omisiones \u00a0 alegadas en tanto que hubiesen sido determinantes de la decisi\u00f3n final. As\u00ed, el \u00a0 Consejo de Estado analiz\u00f3 cada uno de los defectos planteados en sede de \u00a0 nulidad, mostrando cu\u00e1l hab\u00eda sido la justificaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n del Tribunal \u00a0 de Arbitramento, y concluy\u00f3 que en ning\u00fan caso se hab\u00eda configurado la causal de \u00a0 nulidad invocada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, (i) en relaci\u00f3n con la inspecci\u00f3n judicial, el Consejo de Estado \u00a0 observ\u00f3, por una parte, que el Tribunal hab\u00eda hecho expresa valoraci\u00f3n a las \u00a0 partes en una audiencia, en la que les indic\u00f3 que, dada la claridad de los \u00a0 hechos, la inspecci\u00f3n no era necesaria por el momento, pero que de serlo la \u00a0 practicar\u00eda m\u00e1s adelante, a lo que \u00e9stas asintieron, y, por otra, que en la \u00a0 alegaci\u00f3n de Isagen no se concret\u00f3 el requisito conforme al cual era preciso \u00a0 acreditar la incidencia de la omisi\u00f3n de la pr\u00e1ctica probatoria en la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada en el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 segundo lugar, (ii) sobre la alegaci\u00f3n de que el Tribunal hab\u00eda omitido \u00a0 practicar las diligencias necesarias y requerir al Consorcio la presentaci\u00f3n de \u00a0 documentos que Isagen hab\u00eda reclamado, el Consejo de Estado precis\u00f3 que, si bien \u00a0 estas pruebas hab\u00edan sido solicitadas por Isagen, y efectivamente el Tribunal no \u00a0 las hab\u00eda practicado, no se encontraba, de nuevo, que la recurrente en anulaci\u00f3n \u00a0 hubiera demostrado la incidencia que tuvo la ausencia de las mismas en la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada en el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, (iii) respecto a la inclusi\u00f3n de pruebas por fuera de los \u00a0 t\u00e9rminos establecidos por el mismo Tribunal y el supuesto expediente paralelo, \u00a0 tambi\u00e9n el Consejo de Estado indic\u00f3 que no se hab\u00eda encontrado, ni Isagen lo \u00a0 hab\u00eda sustentado, c\u00f3mo tales materiales incidieron trascendentalmente en el \u00a0 sentido del fallo. De modo que, en relaci\u00f3n con el material probatorio que el \u00a0 Tribunal de Arbitramento acept\u00f3 recibir extempor\u00e1neamente, Isagen no hab\u00eda \u00a0 discriminado cu\u00e1les elementos, y de qu\u00e9 manera, consideraba que hab\u00edan sido \u00a0 definitivos en la decisi\u00f3n. De otra parte, referente al material probatorio \u00a0 contenido en la p\u00e1gina web, el Consejo de Estado se\u00f1al\u00f3 que no era posible \u00a0 establecer si el contenido de este material no constaba ya en el expediente \u00a0 f\u00edsico, o si era distinto, de lo cual, tampoco era posible concluir si esta \u00a0 informaci\u00f3n hab\u00eda influido en el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.3. En sede de tutela, Isagen reiter\u00f3 el cargo relacionado con los defectos \u00a0 probatorios, tanto por la v\u00eda del defecto procedimental como por la del defecto \u00a0 f\u00e1ctico, pero, tal y como ya se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite pertinente, el defecto \u00a0 procedimental alegado no super\u00f3 el examen de los requisitos de procedibilidad \u00a0 general, raz\u00f3n por la cual la Corte restringe sus consideraciones en este \u00a0 apartado al defecto f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, en el escrito de tutela se arguyeron como defectos \u00a0 f\u00e1cticos los mismos vicios probatorios que fueron llevados al recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, a\u00f1adiendo un reproche general sobre la actuaci\u00f3n del Consejo de \u00a0 Estado, que los hab\u00eda considerado intrascendentes en la decisi\u00f3n arbitral, \u00a0 porque, seg\u00fan la tutelante, de manera equivocada los hab\u00eda apreciado \u00a0 aisladamente, cuando su trascendencia se derivaba de un an\u00e1lisis en conjunto. \u00a0 Sin embargo, es posible observar que la tutelante no demostr\u00f3 la \u00a0 transcendencia que tales defectos f\u00e1cticos tuvieron en la decisi\u00f3n adoptada en \u00a0 el laudo arbitral, y para tal efecto, se hace una referencia general a cada uno \u00a0 de ellos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.3.1. \u00a0Isagen afirma que solicit\u00f3 una inspecci\u00f3n \u00a0 judicial al sitio de la obra, pero que la misma no fue decretada por el Tribunal \u00a0 de Arbitramento, con lo cual se impidi\u00f3 que se pudieran conocer las reales \u00a0 condiciones de la misma obra y el tipo de problemas que se hubieran podido, o \u00a0 no, presentar en sus diferentes etapas. Esto signific\u00f3, entonces, que no se le \u00a0 permitiera desvirtuar los reclamos program\u00e1ticos hechos en la demanda. Adem\u00e1s \u00a0 que, en el sentir de Isagen, el Consejo de \u00a0 Estado se hab\u00eda limitado a convalidar la decisi\u00f3n del Tribunal de Arbitramento \u00a0 con el argumento de que hab\u00eda sido debidamente justificada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales afirmaciones, sin embargo, resultan generales y \u00a0 abstractas en relaci\u00f3n con las pretensiones y reclamos program\u00e1ticos de la \u00a0 demanda arbitral, que se refer\u00edan a aspectos muy puntuales y sobre los que no se \u00a0 indic\u00f3 en qu\u00e9 consisti\u00f3 el defecto f\u00e1ctico a cargo del tribunal o, \u00a0 posteriormente, del Consejo de Estado. Al respecto, se puede observar que las \u00a0 pretensiones presentadas en la demanda consist\u00edan en solicitar el reconocimiento \u00a0 de mayor plazo para la ejecuci\u00f3n total del contrato y de cada actividad, a ra\u00edz \u00a0 de las actividades que no fueron objeto de renuncia en el ACC No. 1, o que \u00a0 fueron impactados por eventos posteriores a la fecha de corte del mismo[62]. Aspectos \u00a0 sobre los que no se concret\u00f3 el reproche f\u00e1ctico alegado en sede de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, el laudo arbitral examin\u00f3 cada uno de estos \u00a0 aspectos, los efectos del ACC No. 1, analiz\u00f3 los 163 reclamos (relacionados con \u00a0 la Cantera Puente 2, el Pozo de cables, el T\u00fanel de fuga, la Central \u00a0 subterr\u00e1nea, la presa y llenado de embalse, el T\u00fanel de desviaci\u00f3n, la V\u00eda \u00a0 Dorada-Isaza, los Sistemas de control y telecomunicaciones, reclamos no \u00a0 asociados alg\u00fan frente espec\u00edfico, y los asuntos econ\u00f3micos contractuales), los \u00a0 intereses y costas. Pero Isagen no indic\u00f3 c\u00f3mo la inspecci\u00f3n judicial habr\u00eda \u00a0 sido determinante para efectos de controvertir alguno de estos puntos, o en qu\u00e9 \u00a0 hab\u00eda fallado la actividad probatoria dentro del proceso arbitral y c\u00f3mo los \u00a0 errores pod\u00edan haber sido develados a trav\u00e9s de la inspecci\u00f3n judicial aludida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de tutela, la accionante se limita a \u00a0 cuestionar la decisi\u00f3n del Tribunal de no decretar esta prueba, como si ello, \u00a0 per se, configurara un defecto f\u00e1ctico, sin tener en cuenta que el Tribunal \u00a0 bas\u00f3 su fallo en otras pruebas, e incluso en la audiencia de pruebas del 14 de \u00a0 febrero de 2008, se refiri\u00f3 a la falta de necesidad de la inspecci\u00f3n judicial, \u00a0 sin que las partes se opusieran a dicha decisi\u00f3n.\u00a0 Esto fue analizado por \u00a0 el Consejo de Estado, sin que Isagen hubiese desvirtuado la argumentaci\u00f3n que \u00a0 sobre el particular se desarroll\u00f3 y con base en la cual se descart\u00f3 la \u00a0 procedencia de la nulidad solicitada, ni se configuro adecuadamente una \u00a0 argumentaci\u00f3n que mostrara en qu\u00e9 consisti\u00f3 el vicio f\u00e1ctico seg\u00fan el desarrollo \u00a0 que la jurisprudencia le ha dado a la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra laudos arbitrales por este tipo de defecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.3.2. Por otra parte, la tutelante indica que el \u00a0 Tribunal cometi\u00f3 otro defecto f\u00e1ctico por omisi\u00f3n en la evacuaci\u00f3n de una \u00a0 exhibici\u00f3n de documentos que el mismo Tribunal hab\u00eda solicitado a las empresas \u00a0 demandantes, pero que \u00e9stas nunca aportaron. Tales documentos, esgrime Isagen, \u00a0 resultaban determinantes para la decisi\u00f3n arbitral, en la medida en que habr\u00edan \u00a0 sido necesarios para reflejar los gastos efectivamente realizados, a partir de \u00a0 los cuales se habr\u00edan producido los supuestos sobrecostos y los da\u00f1os y \u00a0 perjuicios alegados. De manera que para que estos conceptos hubieran podido ser \u00a0 cobrados, debieron exhibirse los comprobantes de mayor erogaci\u00f3n, los de mayor \u00a0 costo de mano de obra o de equipo; a la vez que la contabilidad y el dato real \u00a0 sobre el presupuesto originario. En su lugar, sostiene Isagen, el Tribunal se \u00a0 bas\u00f3 en otras pruebas que no hab\u00edan sido contrastadas con los documentos \u00a0 solicitados, los cuales resultaban \u201cm\u00e1s id\u00f3neos\u201d que los peritajes en que \u00a0 se fund\u00f3 la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la tutelante expresa que la carga \u00a0 argumentativa impuesta por el Consejo de Estado para establecer la incidencia de \u00a0 la referida omisi\u00f3n en el sentido de la decisi\u00f3n arbitral, constituye una \u00a0 exigencia de imposible cumplimiento, en tanto que ello supondr\u00eda que deb\u00eda \u00a0 conocer el contenido de la prueba que, justamente, le fue ocultada.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante los referidos argumentos de la accionante, \u00a0 no encuentra la Sala que en la tutela se haya identificado con claridad el error \u00a0 en que incurri\u00f3 la decisi\u00f3n arbitral, ni que se haya mostrado que las pruebas en \u00a0 las que se bas\u00f3 eran inconducentes o insuficientes. Como se dijo, el an\u00e1lisis de \u00a0 esta circunstancia ya fue realizado por el Consejo de Estado en el proceso de \u00a0 nulidad, sin que Isagen haya mostrado que el razonamiento realizado en esa \u00a0 instancia no corresponde a la realidad procesal. Por el contrario, lo que \u00a0 expresa la accionante es que no le resultaba posible establecer la relevancia de \u00a0 los defectos f\u00e1cticos alegados, que para el Consejo de Estado era un presupuesto \u00a0 para una decisi\u00f3n de m\u00e9rito, en raz\u00f3n a que, precisamente su cuestionamiento \u00a0 surge del hecho de que nunca conoci\u00f3 los documentos cuya relevancia se le exige \u00a0 establecer.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que, como \u00a0 ya lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, el juez de tutela no cumple la funci\u00f3n de \u00a0 instancia revisora de la actuaci\u00f3n probatoria del juez de conocimiento (o en \u00a0 este caso, del Tribunal de Arbitramento). El proceso de amparo est\u00e1 orientado a \u00a0 realizar un examen sobre la afectaci\u00f3n del derecho al debido proceso, en el \u00a0 sentido que las actuaciones reprochables hayan tenido la entidad suficiente para \u00a0 modificar la decisi\u00f3n final[63]. Esto se concreta, en el \u00a0 presente asunto, en que Isagen habr\u00eda tenido que demostrar que los documentos a \u00a0 los que se refiere eran determinantes para efectos de hacer una correcta \u00a0 estimaci\u00f3n de los valores de mayor erogaci\u00f3n, de costo de mano de obra o de \u00a0 equipo, y lograr desestimar los sobrecostos a los que fue condenada, para lo \u00a0 cual tendr\u00eda que haber mostrado que las pruebas que sustentaron el laudo, no \u00a0 habr\u00edan permitido llegar a la decisi\u00f3n adoptada. Es decir, que habr\u00eda tenido que \u00a0 establecer que la ausencia de elementos de convicci\u00f3n, o la clara inadecuaci\u00f3n \u00a0 de los existentes, hac\u00edan imperativa la presencia de los documentos referidos, \u00a0 bien fuera para acreditar o para desvirtuar las conclusiones a las que lleg\u00f3 el \u00a0 laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no significa que en la sustentaci\u00f3n del \u00a0 defecto se haya tenido que predecir y anticipar el resultado de una determinada \u00a0 prueba; de lo que se trata con el requisito de demostrar la incidencia del \u00a0 defecto en la decisi\u00f3n final, es que, al menos, se haga una referencia a cu\u00e1l \u00a0 era la finalidad de la prueba en el caso concreto, cu\u00e1les hechos se quieren \u00a0 controvertir o demostrar, y de qu\u00e9 manera y c\u00f3mo tales hechos no pod\u00edan darse \u00a0 por establecidos a partir del material probatorio que s\u00ed obraba en el proceso. \u00a0 Ese ejercicio deb\u00eda haber estado orientado a dejar en claro por qu\u00e9 la prueba \u00a0 que se considera omitida habr\u00eda permitido llegar a un resultado diferente al que \u00a0 lleg\u00f3 el Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Isagen plantea que las pruebas pedidas y no decretadas \u00a0 resultaban determinantes o esenciales para llegar a una decisi\u00f3n final ajustada \u00a0 a la realidad econ\u00f3mica del contrato, y que en ausencia de las mismas se deb\u00eda \u00a0 tener por no acreditadas las reclamaciones de los subcontratistas de los \u00a0 demandante por sobrecostos en la ejecuci\u00f3n, o por pagos adicionales, o \u00a0 erogaciones adicionales a las pactadas. Sin embargo, el tribunal arrib\u00f3 a una \u00a0 conclusi\u00f3n distinta y no se advierte que Isagen haya realizado un \u00a0 cuestionamiento sobre el fundamento a partir del cual el tribunal adopt\u00f3 su \u00a0 decisi\u00f3n, sin contar con las pruebas que Isagen consideraba esenciales. No basta \u00a0 con afirmar que las pruebas ten\u00edan ese car\u00e1cter sino que era preciso, para \u00a0 acreditar el defecto f\u00e1ctico, establecer que el fundamento probatorio del \u00a0 tribunal no permit\u00eda llegar a la conclusi\u00f3n a la que se lleg\u00f3, de modo que, \u00a0 objetivamente pudiese establecerse que la prueba omitida era imprescindible y \u00a0 que la conclusi\u00f3n podr\u00eda haber sido distinta de haber sido allegada al proceso. \u00a0 Dicha critica, sin embargo no se efectu\u00f3 fundadamente en el recurso de nulidad, \u00a0 ni fue por consiguiente evaluada por la instancia correspondiente, sin que, por \u00a0 consiguiente, esa omisi\u00f3n procesal de la accionante en el recurso de nulidad sea \u00a0 susceptible de subsanarse en sede de tutela, instancia en la que, de todos \u00a0 modos, tampoco se plante\u00f3 adecuadamente. Contrariamente a lo sostenido por \u00a0 Isagen, no se trata de exigir que hiciera una consideraci\u00f3n minuciosa de la \u00a0 prueba omitida, lo que ciertamente le habr\u00eda resultado imposible, sino que \u00a0 mostrara, de manera clara y espec\u00edfica, la raz\u00f3n por la cual el fundamento \u00a0 probatorio del tribunal resultaba inadecuado o insuficiente, algo que s\u00ed estaba \u00a0 a su alcance, puesto que qued\u00f3 consignado en el laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo propio cabe afirmar en relaci\u00f3n con la omisi\u00f3n de \u00a0 requerir que se entregara a los peritos informaci\u00f3n que la accionante estimaba \u00a0 de relevancia para la pr\u00e1ctica de la prueba t\u00e9cnica. En efecto, a diferencia de \u00a0 la consideraci\u00f3n de la prueba que Isagen estima imprescindible, el Tribunal tom\u00f3 \u00a0 su decisi\u00f3n con apoyo en un peritaje, cuyos presupuestos Isagen cuestiona, pero \u00a0 sin que muestre la raz\u00f3n por la cual, en s\u00ed mismo considerado, no resultaba apto \u00a0 o no permit\u00eda tener por probados los elementos a los que se refiere. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo cual se entiende, adem\u00e1s, por la \u00a0 excepcionalidad de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 judiciales, que supone una carga demostrativa y argumentativa m\u00e1s exigente a la \u00a0 hora de alegarse un determinado defecto dentro del proceso que sea capaz de \u00a0 revocar una decisi\u00f3n judicial o arbitral en firme. De modo que no basta con \u00a0 se\u00f1alar, de manera aislada, posibles errores en que pudo incurrir el juez,\u00a0 \u00a0 pues no se trata de hacer un juicio de legalidad sobre la actuaci\u00f3n probatoria \u00a0 del juez de conocimiento, sino de un juicio iusfundamental, en cuanto a \u00a0 defectos graves y determinantes en la decisi\u00f3n que configuren una violaci\u00f3n al \u00a0 debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el caso objeto de estudio, no fue \u00a0 demostrado, como le correspondida a Isagen en tanto accionante de tutela, que la \u00a0 omisi\u00f3n en la exhibici\u00f3n de los documentos solicitados haya constituido un \u00a0 defecto f\u00e1ctico, y que esa situaci\u00f3n, habiendo sido puesta en conocimiento del \u00a0 Consejo de Estado, hubiese sido desestimada de manera injustificada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.3.3. Lo \u00a0 mismo sucede con el dictamen pericial que Isagen reprocha como ilegal por haber \u00a0 sido aportado fuera del t\u00e9rmino, pero en este caso la situaci\u00f3n de falta de \u00a0 demostraci\u00f3n en la incidencia en el fallo es m\u00e1s clara, toda vez que en el \u00a0 escrito de tutela la empresa se limita a indicar que la intenci\u00f3n que tuvieron \u00a0 las empresas convocantes del arbitramento, era controvertir un dictamen t\u00e9cnico \u00a0 aportado previamente y que hab\u00eda sido favorable a sus intereses, pues dejaba \u00a0 claro que el programa de la obra lo hab\u00edan modificado a su conveniencia sin que \u00a0 Isagen hubiera podido conocer ni intervenir en el mismo.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sobre la incidencia de esta prueba en el \u00a0 fallo, se observa que la tutelante se limita a afirmar que esta fue determinante \u00a0 en la decisi\u00f3n, en lo relacionado con las reclamaciones program\u00e1ticas, pues la \u00a0 misma se alejaba de la verdad de los hechos, sin hacer mayor precisi\u00f3n sobre las \u00a0 situaciones concretas que se demostraron a partir de ella, o respecto a los \u00a0 perjuicios en cada uno de los reclamos que sustentaron la demanda, o frente al \u00a0 c\u00e1lculo de los sobrecostos que sustentaron la condena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, Isagen se refiere a que tanto el \u00a0 Tribunal, como el Consejo de Estado, toleraron la violaci\u00f3n de los t\u00e9rminos \u00a0 procesales, pero \u00e9ste resulta ser un reproche de legalidad sobre la actuaci\u00f3n \u00a0 del Tribunal, m\u00e1s no configura, en s\u00ed mismo, la procedencia del defecto f\u00e1ctico, \u00a0 que no trasciende del mero cuestionamiento de la actuaci\u00f3n judicial, sin \u00a0 alcanzar a presentar un cargo sobre la afectaci\u00f3n del derecho al debido proceso \u00a0 en los t\u00e9rminos en los que se ha referido la jurisprudencia constitucional sobre \u00a0 la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.3.4. Por \u00a0 \u00faltimo, Isagen arguye que el Tribunal incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico por haber \u00a0 incorporado de forma paralela, un expediente electr\u00f3nico (en la p\u00e1gina web del \u00a0 Consorcio) que, en sus t\u00e9rminos, \u201cal parecer constituy\u00f3 un mecanismo de \u00a0 trabajo del Tribunal\u201d[64]. \u00a0 De manera que, al no haber tenido la oportunidad de conocerlo, no pudo \u00a0 controvertir las pruebas all\u00ed contenidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este cuestionamiento fue planteado tambi\u00e9n como defecto \u00a0 procedimental, y, en cuanto que tal, ya fue objeto de consideraci\u00f3n en esta \u00a0 providencia. Para proponerlo como defecto f\u00e1ctico ser\u00eda preciso que Isagen \u00a0 mostrara que la decisi\u00f3n del tribunal, al menos en alg\u00fan aspecto, se fund\u00f3 en un \u00a0 elemento de prueba que solo obraba en ese pretendido expediente paralelo.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, Isagen tambi\u00e9n reproch\u00f3 la decisi\u00f3n del \u00a0 Consejo de Estado cuando resolvi\u00f3 la solicitud de nulidad, al considerar que era \u00a0 excesiva la carga que esa Corporaci\u00f3n exig\u00eda para demostrar la incidencia del \u00a0 expediente paralelo en la decisi\u00f3n final, pues, indica la tutelante, que al no \u00a0 conocer el contenido del mismo, no pod\u00eda determinar cu\u00e1nto hab\u00eda influido en el \u00a0 laudo arbitral. En este aspecto, la Sala vuelve a llamar la atenci\u00f3n sobre el \u00a0 examen que debe hacer el juez de tutela en relaci\u00f3n con los defectos alegados \u00a0 contra las providencias judiciales y laudos arbitrales, y el requisito \u00a0 insoslayable de la trascendencia de \u00e9stos en la decisi\u00f3n final. Pero, como ya se \u00a0 ha indicado, la acci\u00f3n de amparo no es una oportunidad adicional para cuestionar \u00a0 la legalidad del proceso, sino que su excepcionalidad consiste en ser el \u00faltimo \u00a0 mecanismo de protecci\u00f3n de las garant\u00edas iusfundamentales \u00a0dentro de los procesos judiciales o arbitrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, para la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales, no basta con alegar \u00a0 la presencia de vicios o errores en el procedimiento, sino que se requiere que \u00a0 se haga una exigente argumentaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la trascendencia de esos \u00a0 vicios como determinadores de la decisi\u00f3n final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, a Isagen le correspond\u00eda demostrar \u00a0 que el fallo arbitral hab\u00eda estado basado, como lo hab\u00eda indicado, en pruebas \u00a0 que no hab\u00eda tenido la oportunidad de controvertir, por estar contenidas en un \u00a0 expediente oculto. Es decir, que la exigencia en sede de tutela no consiste en \u00a0 que la empresa indique el contenido del referido expediente, o de las pruebas \u00a0 que conten\u00eda, por cuanto, efectivamente no los habr\u00eda conocido; la exigencia que \u00a0 emerge de la excepcionalidad de la acci\u00f3n de tutela consiste, pues, en \u00a0 determinar los aspectos de la decisi\u00f3n final que fueron producto de un \u00a0 determinado vicio en el proceso. De manera que Isagen habr\u00eda tenido que indicar \u00a0 las conclusiones a las que se lleg\u00f3 en el laudo y que estaban soportadas en \u00a0 pruebas irregularmente allegadas al proceso y que, por tanto, no tuvo \u00a0 oportunidad de conocer. Esto implicaba mostrar los apartes del laudo que se \u00a0 apoyaron en pruebas que se reputan ilegales, o, al menos, identificar las \u00a0 conclusiones del laudo que carecen de soporte probatorio en el expediente, de \u00a0 modo tal que el arribo a ellas solo pudiese explicarse por el acceso que habr\u00eda \u00a0 tenido el tribunal a material probatorio que no fue conocido por Isagen.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior, adem\u00e1s, porque la mera existencia de \u00a0 una informaci\u00f3n contenida en una p\u00e1gina web, en el caso que efectivamente \u00a0 existiera, no lleva autom\u00e1ticamente a la configuraci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico; lo \u00a0 que resulta determinante es la incidencia de este material en el proceso y en la \u00a0 decisi\u00f3n final y, por tanto, en la afectaci\u00f3n del derecho al debido proceso de \u00a0 alguna de las partes, aspectos estos que, como ha quedado se\u00f1alado, no fueron \u00a0 acreditados por Isagen en la instancia de nulidad, sin que los argumentos que en \u00a0 sede de tutela se presentan para explicar esa omisi\u00f3n se estimen de recibo o \u00a0 resulten suficientes para acreditar la existencia del defecto alegado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.4. En consecuencia, a partir del anterior an\u00e1lisis y de la valoraci\u00f3n \u00a0 detallada que el Consejo de Estado hizo del material probatorio y su incidencia \u00a0 en la decisi\u00f3n final, es posible concluir que la tutelante ha realizado un \u00a0 reproche insuficiente sobre la actuaci\u00f3n probatoria del Tribunal de \u00a0 Arbitramento, del cual, si bien podr\u00eda entenderse que en ciertos aspectos omiti\u00f3 \u00a0 practicar algunas pruebas puntuales, o que, incluso, se pasaron por alto ciertas \u00a0 reglas del procedimiento arbitral, no se observa que haya una relaci\u00f3n, como es \u00a0 imprescindible en el reproche iusfundamenal, entre estas actuaciones y el \u00a0 sentido del fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este orden de ideas, la Corte no encuentra que la tutelante haya indicado de \u00a0 manera adecuada y suficiente, ni en sede de revisi\u00f3n ni en la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 de qu\u00e9 manera se afect\u00f3 la decisi\u00f3n arbitral a causa de las omisiones y los \u00a0 defectos que se la atribuyen a la actuaci\u00f3n del Tribunal. Para este efecto, \u00a0 Isagen no present\u00f3 una argumentaci\u00f3n que mostrara la insuficiencia o la \u00a0 inadecuaci\u00f3n de los fundamentos probatorios del Tribunal, a partir de la cual \u00a0 pudiese establecerse que habr\u00eda sido imprescindible contar con las pruebas que \u00a0 estima omitidas y que ello habr\u00eda tenido una incidencia definitiva en la \u00a0 estimaci\u00f3n de las pretensiones de la demanda arbitral y, espec\u00edficamente, en las \u00a0 cifras y el c\u00e1lculo que determinaron las condenas dinerarias. Tampoco se \u00a0 acredita la incidencia que habr\u00edan tenido en la decisi\u00f3n arbitral las pruebas \u00a0 que se estima fueron irregularmente allegadas al proceso. En consecuencia, y en \u00a0 el mismo sentido que lo sustent\u00f3 el juez natural, dentro del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, el Tribunal de Arbitramento profiri\u00f3 su decisi\u00f3n a partir de los \u00a0 elementos probatorios con que contaba, dentro del \u00e1mbito de su autonom\u00eda \u00a0 judicial, sin que hubiera sido demostrado por Isagen de qu\u00e9 modo la decisi\u00f3n se \u00a0 fund\u00f3 en las pruebas que estima irregulares, o c\u00f3mo la consideraci\u00f3n del \u00a0 material probatorio excluido del proceso habr\u00eda podido cambiar el sentido de la \u00a0 decisi\u00f3n arbitral, configur\u00e1ndose, de esta manera, una afectaci\u00f3n de su derecho \u00a0 al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 las cosas, vistas las causales invocadas por la accionante, y no encontr\u00e1ndose \u00a0 que alguna de ellas se hubiera concretado en el presente caso para configurar \u00a0 una violaci\u00f3n al derecho al debido proceso, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional proceder\u00e1 a negar la acci\u00f3n de tutela y, en consecuencia, a \u00a0 confirmar la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0\u00a0 DECISION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0\u00a0\u00a0LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0\u00a0CONFIRMAR el fallo de tutela \u00a0 emitido por la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala \u00a0 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el diecisiete (17) de \u00a0 octubre de dos mil trece (2013), \u00a0dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 formulada por Isagen S.A. \u00a0 E.S.P., en contra de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de \u00a0 Arbitramiento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.\u00a0 L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto \u00a0 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la \u00a0 Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incapacidad m\u00e9dica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU-500\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESCISION DE ENTIDADES-Requisitos\/ESCISION DE ENTIDADES-Finalidad \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS \u00a0 JUDICIALES-Se debi\u00f3 \u00a0 declarar la procedencia por cuanto las decisiones de Tribunal de Arbitramento \u00a0 incurrieron en defecto sustantivo y defecto org\u00e1nico en controversias suscitadas \u00a0 entre Isagen y el Consorcio la Miel (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente: t-4.230.220 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: ISAGEN S.A. \u00a0 E.S.P \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandados: Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado y Tribunal de Arbitramento de la C\u00e1mara de Comercio Internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0lUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por las providencias de la Corte \u00a0 Constitucional, hacemos expl\u00edcitas las razones que nos llevaron a separarnos de \u00a0 la decisi\u00f3n mediante la cual la Corte encontr\u00f3 que las decisiones del Tribunal \u00a0 de Arbitramento, convocado para dirimir unas controversias suscitadas entre la \u00a0 empresa ISAGEN y el Consorcio La Miel, y del Consejo de Estado al resolver el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n instaurado contra el laudo arbitral, no incurrieron en los \u00a0 defectos org\u00e1nico, sustantivo y f\u00e1ctico, alegados por ISAGEN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones que \u00a0 explicaremos, consideramos que las decisiones arbitrales y judiciales \u00a0 incurrieron en los siguientes defectos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aplicaci\u00f3n de la Ley 222 \u00a0 de 1995 e inaplicaci\u00f3n del Decreto 410 de 1971 (C\u00f3digo de Comercio), en materia \u00a0 de solemnidades de la escisi\u00f3n (defecto sustantivo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal de \u00a0 Arbitramento aplic\u00f3 la legislaci\u00f3n italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto \u00a0 sustantivo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal de \u00a0 Arbitramento carec\u00eda de competencia para resolver la controversia, por cuanto el \u00a0 otros\u00ed n\u00famero 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento \u00a0 conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma v\u00eda, se desconoci\u00f3 el \u00a0 art\u00edculo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en \u00a0 materia arbitral (defecto org\u00e1nico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de \u00a0 desarrollar nuestros planteamientos, analizaremos los siguientes aspectos: (i) \u00a0 breve descripci\u00f3n del caso; (ii) an\u00e1lisis del contrato MI-100 del 24 de abril de \u00a0 1995, de su ejecuci\u00f3n y terminaci\u00f3n; (iii) cuadro comparativo entre las diversas \u00a0 partes contratantes y demandantes; (iv) legislaci\u00f3n aplicable al contrato MI-100 \u00a0 del 24 de abril de 1995; (v) la figura de la escisi\u00f3n de sociedades: sus \u00a0 formalidades y efectos; (vi) la escisi\u00f3n en la legislaci\u00f3n italiana; (vii) \u00a0 conformaci\u00f3n y finalidades de los consorcios; (viii) an\u00e1lisis de los defectos \u00a0 que aquejan al laudo arbitral y la providencia del Consejo de Estado; y (ix) \u00a0 s\u00edntesis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Breve descripci\u00f3n \u00a0 general del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela se origina con ocasi\u00f3n de un \u00a0 proceso arbitral que se adelant\u00f3 para decidir las controversias que surgieron de \u00a0 la ejecuci\u00f3n del contrato de obra denominado MI-100, suscrito entre la \u00a0 hidroel\u00e9ctrica\u00a0 la Miel S.A., la cual cedi\u00f3 su posici\u00f3n contractual a la \u00a0 empresa ISAGEN S.A. E.S.P. y el Consorcio La Miel, integrado por cinco empresas \u00a0 de origen extranjero, y cuyo objeto consist\u00eda en la construcci\u00f3n\u00a0 del \u00a0 Proyecto La Miel I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el laudo arbitral se consider\u00f3 que ISAGEN era \u00a0 responsable por la causaci\u00f3n de ciertos perjuicios ocasionados al consorcio y \u00a0 orden\u00f3 el pago de unas indemnizaciones (cerca de 50 mil millones de pesos). \u00a0 ISAGEN solicit\u00f3 la correspondiente anulaci\u00f3n. El Consejo de Estado declar\u00f3 \u00a0 infundado el recurso respecto de los cargos formulados, excepto por el numeral \u00a0 8.4.3. de la decisi\u00f3n arbitral, referente al reclamo No. 153 \u201cSobrecostes por la \u00a0 p\u00e9rdida generalizada de productividad\u201d, por lo que a la indemnizaci\u00f3n general le \u00a0 rest\u00f3 dicho concepto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En general, los motivos de oposici\u00f3n de ISAGEN, en el \u00a0 curso del proceso arbitral y en el recurso de anulaci\u00f3n, giraron en relaci\u00f3n con \u00a0 lo siguiente: (i) falta de competencia del Tribunal; (ii) alteraci\u00f3n del \u00a0 procedimiento arbitral; y (iii) defectos en la actividad probatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La petici\u00f3n de amparo de ISAGEN se apoy\u00f3 en lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Falta de competencia \u00a0 del Tribunal de arbitramento. \u00a0 Argumenta que el consentimiento de las partes se encontraba viciado cuando \u00a0 modificaron la cl\u00e1usula compromisoria. Para ISAGEN el hecho de que\u00a0 al \u00a0 momento de suscribirse el otros\u00ed que modific\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria una de \u00a0 las empresas que compon\u00edan el consorcio hubiera transferido su negocio a otra, y \u00a0 que incluso dej\u00f3 de existir, sin que estas circunstancias se le hubieran \u00a0 comunicado, llevaba a que dicha cl\u00e1usula hab\u00eda sido suscrita por un grupo de \u00a0 sociedades distintas al consorcio, y a su vez, implicaba que ISAGEN hubiera \u00a0 incurrido en un error en la persona. Agreg\u00f3 que no se pod\u00eda entender que la \u00a0 empresa Alstom Power Italia SPA hab\u00eda tomado el lugar de ABB Sae Sadelmi SPA, \u00a0 pues el acto jur\u00eddico realizado en Italia, por el cual le transfiri\u00f3 la unidad \u00a0 del negocio de energ\u00eda, si bien pod\u00eda ser v\u00e1lido a la luz del derecho italiano, \u00a0 no pod\u00eda generar la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual por cuanto no se hab\u00eda \u00a0 cumplido con su autorizaci\u00f3n, en un contrato que ten\u00eda el car\u00e1cter de intuito \u00a0 personae. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto org\u00e1nico. Consistente en que las partes que \u00a0 suscribieron el pacto arbitral en 2004, no son las mismas que resultaron \u00a0 vinculadas en el proceso arbitral, de manera que se desconoci\u00f3 el principio de \u00a0 voluntariedad. Insiste en que el consentimiento de ISAGEN estaba viciado ya que \u00a0 cuando suscribi\u00f3 el pacto arbitral en 2004, una de las sociedades (ABB Sae \u00a0 Sadelmi SPA) ya no exist\u00eda y hab\u00eda cedido en 2000 sus derechos y obligaciones a \u00a0 otra sociedad (Alstom Power Italia S.A.). Lo que significa que hab\u00eda cambiado la \u00a0 composici\u00f3n del consorcio, sin que lo supiera ISAGEN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto sustantivo. Explica ISAGEN que frente a la objeci\u00f3n de \u00a0 falta de competencia, el tribunal de arbitramento se limit\u00f3 a se\u00f1alar que el \u00a0 negocio entre las empresas italianas era v\u00e1lido seg\u00fan la legislaci\u00f3n italiana y \u00a0 oponible en Colombia, pero adem\u00e1s omiti\u00f3 referirse a la ausencia de \u00a0 consentimiento en la cl\u00e1usula arbitral y al ocultamiento de la nueva composici\u00f3n \u00a0 del consorcio. De all\u00ed que el tribunal de arbitramento no justific\u00f3 debidamente \u00a0 su competencia. De tal suerte que, seg\u00fan ISAGEN el tribunal de arbitramento no \u00a0 se refiri\u00f3 a lo siguiente: (i) el car\u00e1cter intuito personae del contrato; (ii) \u00a0 que la transferencia de la empresa en Italia le era inoponible; (iii) el error \u00a0 invalidante al cual se le indujo, al creer que el consorcio continuaba con su \u00a0 integraci\u00f3n inicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto procedimental. \u00a0 ISAGEN indic\u00f3 que el procedimiento arbitral se sustenta en el Reglamento de la \u00a0 C\u00e1mara de Comercio Internacional y en sus \u00f3rdenes procesales, las cuales \u00a0 garantizan el principio de legalidad. Sin embargo, tales normas se habr\u00edan \u00a0 desconocido en los siguientes escenarios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cambios de plazos para \u00a0 la presentaci\u00f3n de pruebas s\u00f3lo para la parte demandante, a quien le recibi\u00f3 el \u00a0 material probatorio adicional despu\u00e9s de la sustentaci\u00f3n de la demanda y de su \u00a0 contestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El fallo tuvo en cuenta \u00a0 un expediente electr\u00f3nico que se hab\u00eda construido paralelamente al cual ISAGEN \u00a0 no tuvo acceso sino hasta el 6 de agosto de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Defecto f\u00e1ctico. Seg\u00fan ISAGEN el tribunal de arbitramento \u00a0 la conden\u00f3 al pago de una indemnizaci\u00f3n, por supuestos sobrecostos, a partir de \u00a0 deficiencias probatorias, tales como: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Omisi\u00f3n de la inspecci\u00f3n \u00a0 judicial al sitio de la obra. Nunca fue decretada ni practicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Omisi\u00f3n en la evacuaci\u00f3n \u00a0 de las pruebas de exhibici\u00f3n de documentos oportunamente solicitados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Omisi\u00f3n\u00a0 en la \u00a0 exclusi\u00f3n del expediente y valoraci\u00f3n de material probatorio sobre el que reca\u00eda \u00a0 la nulidad de pleno derecho por haber sido aportado ilegalmente. Se refiere a un \u00a0 dictamen pericial del 15 de diciembre de 2006, aportado por fuera del t\u00e9rmino \u00a0 previsto inicialmente en las reglas arbitrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El contrato \u00a0 MI-100 del 24 de abril de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el contrato MI-100 de 24 de \u00a0 abril de 1995 es necesario examinar: (i) su objeto y ejecuci\u00f3n; (ii) las partes \u00a0 que intervinieron en su celebraci\u00f3n; y (iii) el contenido de la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Objeto y \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u201cConsorcio Miel\u201d result\u00f3 adjudicatario de \u00a0 un contrato cuyo objeto era la construcci\u00f3n\u00a0 del Proyecto Hidroel\u00e9ctrico \u00a0 Miel I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La orden de iniciaci\u00f3n de los trabajos \u00a0 correspondientes al objeto del contrato s\u00f3lo se imparti\u00f3 el d\u00eda 24 de diciembre \u00a0 de 1997, en atenci\u00f3n a que, despu\u00e9s de la firma, se presentaron tr\u00e1mites \u00a0 gubernamentales adicionales a los previstos inicialmente, as\u00ed como el cambio de \u00a0 la propietaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El contrato celebrado sufri\u00f3 considerables \u00a0 modificaciones, documentadas en trece otros\u00edes, adem\u00e1s de la modificaci\u00f3n a la \u00a0 cl\u00e1usula relativa a la resoluci\u00f3n de conflictos, a trav\u00e9s de las cuales se \u00a0 efectuaron, en s\u00edntesis, los siguientes cambios: i) en las especificaciones de \u00a0 las obras; ii) en las f\u00f3rmulas de reajuste; iii) en la composici\u00f3n del consorcio \u00a0 contratista; iv) en los precios del contrato; v) en los precios y en los plazos \u00a0 de algunos \u00edtems; vi) en las cantidades de obra, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proyecto ejecutado tuvo unas dimensiones \u00a0 superiores a las previstas inicialmente en la licitaci\u00f3n, tanto en capacidad \u00a0 instalada, como en generaci\u00f3n de MW. El plazo del contrato se ampli\u00f3 en 109 \u00a0 d\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las pruebas finales de operaci\u00f3n continua de \u00a0 las distintas unidades 1, 2 y 3 culminaron el 19 de noviembre de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En octubre 23 de 2002 las partes \u00a0 suscribieron el acta de recepci\u00f3n de obra civil, en virtud de la cual se declar\u00f3 \u00a0 su terminaci\u00f3n sustancial \u201ccumpliendo con las especificaciones y los \u00a0 requisitos del contrato\u201d y se dej\u00f3 consignado que s\u00f3lo restaba la ejecuci\u00f3n \u00a0 de trabajos menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las actas de recibo en operaci\u00f3n comercial \u00a0 de las unidades 1, 2 y 3 se firmaron el 29 de noviembre de 2002 y el acta de \u00a0 entrega de la central en operaci\u00f3n comercial se suscribi\u00f3 el 20 de diciembre de \u00a0 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En junio 10 de 2003 el Consorcio formul\u00f3 una \u00a0 solicitud de reconocimiento de costos adicionales que agrupaba las presentadas \u00a0 entre diciembre de 1999 y agosto de 2002, excepto la reclamaci\u00f3n sobre \u00a0 disminuci\u00f3n de obra que fue incorporada a una reclamaci\u00f3n de marzo 9 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consorcio demandante mediante una \u00a0 comunicaci\u00f3n calendada el 28 de julio de 2004 reiter\u00f3 a la demandada sus \u00a0 desavenencias y le inform\u00f3 acerca del comienzo del t\u00e9rmino de 60 d\u00edas estipulado \u00a0 en el contrato para acudir al arbitraje. La demandada acus\u00f3 recibo de esta \u00a0 comunicaci\u00f3n en septiembre 17 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las partes que \u00a0 intervinieron en la celebraci\u00f3n del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por parte del \u00a0 Estado colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El contrato MI-100 fue adjudicado por la \u00a0 Hidroel\u00e9ctrica La Miel I, que ten\u00eda el car\u00e1cter de Sociedad de Econom\u00eda Mixta \u00a0 del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energ\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ISAGEN, entidad demandada en este proceso \u00a0 como sucesora del Contrato, tiene, desde su constituci\u00f3n, el car\u00e1cter de Empresa \u00a0 de Servicios P\u00fablicos Mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de \u00a0 Minas y Energ\u00eda, la cual fue el resultado de la escisi\u00f3n de la sociedad \u00a0 Interconexi\u00f3n El\u00e9ctrica S.A. \u2013ISA-, operaci\u00f3n autorizada a trav\u00e9s del art\u00edculo \u00a0 167 de la Ley 142 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Consorcio \u00a0 contratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El consorcio que suscribi\u00f3 el \u00a0 contrato MI-100 y la cl\u00e1usula compromisoria estuvo integrado por las siguientes \u00a0 sociedades: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Constructora Norberto Odebrecht, S\/A, una sociedad con \u00a0 domicilio principal en la ciudad de Salvador de Bah\u00eda, Brasil y sucursal en la \u00a0 ciudad de Bogot\u00e1 desde el a\u00f1o 1992; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Grupo Mexicano de Desarrollo, S.A., una sociedad \u00a0 mexicana sin sucursal en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Asea Brown Boveri Limitada, una sociedad con domicilio \u00a0 en Sao Pablo, Brasil, con sucursal en Colombia desde el 4 de junio de 1998; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) ABB Sae Sadelmi S.p.A., una sociedad italiana con sede \u00a0 en Mil\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Kvaerner Energy A.S., una sociedad domiciliada en \u00a0 Noruega, con sucursal en Colombia desde el d\u00eda 10 de octubre de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El grupo empresarial Asea Brown Boveri, particip\u00f3 en el \u00a0 consorcio con dos de sus filiales, una de Italia y la otra de Brasil: ABB Sae \u00a0 Sadelmi S.p.A., y Asea Brown Boveri Ltda., las cuales se comprometieron con el \u00a0 suministro de maquinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0 El contenido de la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria incluida en el contrato MI-100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 24 de abril de 1995 se \u00a0 suscribi\u00f3 un contrato entre la sociedad Hidromiel S.A., y el consorcio \u00a0 conformado por las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A.; Grupo \u00a0 Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri Limitada, de Brasil, ABB Sae \u00a0 Sadelmi S.P.A., y kvaerner Energy S.A., \u00a0 del cual se destacan los siguientes apartes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEntre nosotros, SILVIO BOTERO \u00a0 DE LOS RIOS, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 1214475 de \u00a0 Manizales, quien en car\u00e1cter de Presidente de Hidromiel S.A., obra en nombre y \u00a0 representaci\u00f3n de esta entidad, sociedad de econom\u00eda mixta, domiciliada en \u00a0 Manizales, Colombia, debidamente autorizado por la Junta Directiva de la misma, \u00a0 seg\u00fan constancia inserta en el Acta No. 22 de fecha 20 de abril\/95, que para los \u00a0 efectos del presente documento se llamar\u00e1 la Propietaria, por una parte, y por \u00a0 la otra MARCUS TULIO PEREIRA SCHMIDT, identificado con la c\u00e9dula de extranjer\u00eda \u00a0 n\u00famero 259950 de Bogot\u00e1, quien act\u00faa en su condici\u00f3n de representante \u00a0 legal del CONSORCIO integrado por las sociedades CONSTRUTORA NORBERTO \u00a0 ODEBRECHT S.A., GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A., ASEA BROWN BOVERI LIMITADA, \u00a0 de Brasil, ABB SAE SADELMI SPA, y KVAERNER ENERGY A.S., en este documento \u00a0 denominado el CONTRATISTA, debidamente autorizado por sus miembros para \u00a0 suscribir el presente contrato en desarrollo de las obligaciones adquiridas con \u00a0 la adjudicaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n n\u00famero MI-100 hecha por medio de la Resoluci\u00f3n \u00a0 No. C-002-94 de HIDROMIEL, quien manifest\u00f3 que ni \u00e9l ni los representantes \u00a0 legales de las sociedades que integran el CONSORCIO, ni las sociedades mismas \u00a0 est\u00e1n incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar \u00a0 el presente contrato, hemos celebrado el CONTRATO DE OBRA, contenido en las \u00a0 cl\u00e1usulas siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCLAUSULA PRIMERA: OBJETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl objeto del presente Contrato es la \u00a0 construcci\u00f3n del Proyecto Miel I, perteneciente al Desarrollo Hidroel\u00e9ctrico del \u00a0 R\u00edo La Miel, que incluye la construcci\u00f3n de las obras civiles y el dise\u00f1o, la \u00a0 fabricaci\u00f3n, el suministro, la instalaci\u00f3n y las pruebas de los equipos \u00a0 electromec\u00e1nicos y electr\u00f3nicos, la operaci\u00f3n inicial y comercial de las \u00a0 unidades y la entrega de la Central en Operaci\u00f3n Comercial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCLAUSULA TRIG\u00c9SIMO \u00a0 TERCERA: RESOLUCI\u00d3N DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCualquier desavenencia o \u00a0 conflicto entre las partes que resulte de la interpretaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n de este \u00a0 Contrato ser\u00e1 resuelta a trav\u00e9s de un esfuerzo amigable de las partes. Se \u00a0 entender\u00e1 que este esfuerzo ha fallado cuando cualquiera de las partes as\u00ed lo \u00a0 notifique tanto al Mediador como a la otra parte, por escrito pero en todo caso \u00a0 al vencimiento del t\u00e9rmino de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que \u00a0 ocurri\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi tanto el Mediador como el \u00a0 Mediador Suplente omiten tomar una decisi\u00f3n dentro de los treinta (30) d\u00edas \u00a0 siguientes a la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente \u00a0 referido al Mediador, cualquiera de las partes podr\u00e1 notificar a la otra su \u00a0 decisi\u00f3n de referir la citada desavenencia o conflicto a arbitraje. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cIndependientemente de \u00a0 cualquier procedimiento anterior la parte que opte por arbitraje deber\u00e1 hacerlo \u00a0 formalmente dentro de los ciento cincuenta (150) d\u00edas a partir de la fecha en \u00a0 que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador. De otra \u00a0 forma la decisi\u00f3n del Mediador o del Mediador Suplente, en caso que exista ser\u00e1 \u00a0 v\u00e1lida, final y obligatoria para las partes sin recurso posterior alguno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNinguna de las partes puede \u00a0 referir cualquier desavenencia o conflicto a arbitraje a menos que lo haya \u00a0 sometido previamente al Mediador, o en su defecto al Mediador Suplente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl laudo arbitral ser\u00e1 \u00a0 necesariamente sustanciado por escrito y tendr\u00e1 car\u00e1cter final, definitivo e \u00a0 inapelable. El Tribunal Arbitral decidir\u00e1 sobre las costas del arbitraje y su \u00a0 distribuci\u00f3n entre las partes\u201d (negrillas y subrayados agregados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los movimientos \u00a0 societarios de las compa\u00f1\u00edas integrantes del consorcio y sus efectos sobre el \u00a0 contrato mi-100 y su cl\u00e1usula compromisoria. (operaciones empresariales no \u00a0 comunicadas a ISAGEN). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las sociedades miembros del Consorcio Miel se \u00a0 adelantaron algunos movimientos societarios, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Sociedad Sae Sadelmi S.p.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sociedad Sae Sadelmi S.p.A., se encontraba dividida \u00a0 en dos ramas de actividad, cada una de las cuales conformaba una unidad \u00a0 org\u00e1nica: i) la unidad empresarial de generaci\u00f3n de energ\u00eda, cuyo objeto \u00a0 constitu\u00eda la construcci\u00f3n de maquinaria para centrales de producci\u00f3n de energ\u00eda \u00a0 el\u00e9ctrica y ii) la transmisi\u00f3n de energ\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En abril 29 de 1998 esta sociedad transmiti\u00f3 a t\u00edtulo \u00a0 universal su negocio de generaci\u00f3n de energ\u00eda a la tambi\u00e9n sociedad italiana ABB \u00a0 Industria S.p.A. En esa misma fecha esta \u00faltima sociedad cambi\u00f3 su denominaci\u00f3n \u00a0 social por ABB Sadelmi S.p.A., y en julio 3 de 2000 la \u00faltima cambi\u00f3 se \u00a0 denominaci\u00f3n por Alstom Power Italia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En noviembre 28 de 2001 la sociedad ABB SAE SADELMI \u00a0 S.p.A. \u2013originaria suscriptora del contrato- se extingui\u00f3 y se incorpor\u00f3 a la \u00a0 sociedad ABB SACE TMS S.p.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos movimientos societarios no le fueron informados a \u00a0 la entidad p\u00fablica contratante e ISAGEN s\u00f3lo conoci\u00f3 de los mismos con ocasi\u00f3n \u00a0 de la presentaci\u00f3n de la demanda arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Asea Brown Boveri Limitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 24 de noviembre de 2000 esta sociedad brasilera \u00a0 incorpor\u00f3 sus actividades de generaci\u00f3n de energ\u00eda a la firma ABB Power \u00a0 Generation LTDA., la cual en marzo de 2000 cambi\u00f3 su denominaci\u00f3n social por la \u00a0 de ABB Alstom Power Brasil LTDA., como consta en el Otros\u00ed No. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 9 de octubre de 2002, ABB Alstom Power Brasil LTDA., cedi\u00f3 su participaci\u00f3n en el Contrato a Alstom \u00a0 Brasil LTDA., tal como consta en el Otros\u00ed No. 9 del Contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Grupo Mexicano de Desarrollo S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedi\u00f3 el 26 de \u00a0 noviembre de 2002 a Construtora\u00a0 Norberto Odebrecht S\/A sus derechos y \u00a0 obligaciones derivados del Contrato. Esta cesi\u00f3n fue firmada el 9 de julio de \u00a0 2003 por Construtora Norberto Odebrecht, por el Grupo Mexicano cedente y por el \u00a0 representante legal de ISAGEN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Las sociedades Norberto Odebrecht y Kvaerner Energy \u00a0 A.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas sociedades continuaron hasta el final, s\u00f3lo que, \u00a0 como antes se expuso, la primera incorpor\u00f3 los derechos y las obligaciones de la \u00a0 sociedad mexicana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los movimientos societarios adelantados \u00a0 por ABB SAE SADELMI S.p.A., se tiene lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En 1998, seg\u00fan se lee en el \u201cConferimento di complesso Aziendale\u201d, la negociaci\u00f3n llevada a cabo entre las \u00a0 empresas italianas tuvo por objeto la aportaci\u00f3n no dineraria de una de sus \u00a0 ramas de actividad, la unidad empresarial de generaci\u00f3n de energ\u00eda, incluyendo \u00a0 todos los activos y pasivos de esta rama y, a cambio, recibi\u00f3 acciones de la \u00a0 sociedad beneficiaria, la cual ampli\u00f3 su capital en contraprestaci\u00f3n a los \u00a0 aportes recibidos. Esta operaci\u00f3n se registr\u00f3 en la C\u00e1mara de Comercio de Mil\u00e1n, \u00a0 la cual correspond\u00eda al domicilio de las dos sociedades participantes en el \u00a0 negocio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al negocio jur\u00eddico celebrado entre las sociedades \u00a0 italianas y que se ejecutaba en ese pa\u00eds, deb\u00edan aplic\u00e1rsele las normas \u00a0 jur\u00eddicas italianas, de conformidad con las previsiones de los art\u00edculos 20 y 21 \u00a0 de nuestro C\u00f3digo Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El otros\u00ed de 6 de \u00a0 julio de 2004, mediante el cual se modific\u00f3 la cl\u00e1usula arbitral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El pacto arbitral fue \u00a0 estipulado en la cl\u00e1usula trig\u00e9sima tercera\u00a0 del contrato que \u00a0 posteriormente fue modificada por el otros\u00ed de 6 de julio de 2004 \u00a0 (despu\u00e9s de vencido el plazo contractual) en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cOTROS\u00cd MODIFICATORIO A LA \u00a0 CL\u00c1USULA TRIG\u00c9SIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 \u2013 En este estado, y \u00a0 vigente el Contrato de Obra MI-100, entre los suscritos LUIS FERNANDO RICO \u00a0 PINZON, mayor, vecino de Medell\u00edn, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda \u00a0 19.304.857 expedida en Bogot\u00e1, en su calidad de Gerente General y por tanto \u00a0 como representante legal de ISAGEN S.A. E.S.P.; empresa de servicios \u00a0 p\u00fablicos mixta, constituida por escritura p\u00fablica No. 230 del 4 de abril, de \u00a0 1995, en adelante LA PROPIETARIA, la cual de conformidad con lo previsto en el \u00a0 ACTA DE CESION suscrita entre el FIDEICOMISO MIEL I e ISAGEN el 10 de junio de \u00a0 2004 es parte del contrato de obra MI 100, por una parte, y por la otra Erlon \u00a0 Arfelli, mayor, vecino de Bogot\u00e1, identificado con c\u00e9dula de extranjer\u00eda No. \u00a0 293.748 de Bogot\u00e1 quien en su calidad de Director del Consorcio, obra en \u00a0 representaci\u00f3n del Consorcio Miel, constituido por las sociedades CONSTRUTORA \u00a0 NORBERTO ODEBRECHT S.A., ALSTOM BRASIL LTDA., ABB SAE SADELMI SPA \u00a0y KVAERNER ENERGY A.S. en adelante EL CONSORCIO, quien manifest\u00f3 que ni \u00e9l ni \u00a0 los representantes legales de las sociedades que integran EL CONSORCIO, ni las \u00a0 mismas est\u00e1n incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para \u00a0 celebrar el presente otros\u00ed modificatorio de la CL\u00c1USULA TRIG\u00c9SIMO TERCERA DEL \u00a0 CONTRATO DE OBRA MI-100, por medio del presente instrumento, ACUERDAN: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cACUERDAN: PRIMERO: \u00a0 Modificar la CL\u00c1USULA TRIG\u00c9SIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 la cual \u00a0 QUEDAR\u00c1 AS\u00cd: TRIG\u00c9SIMO TERCERA RESOLUCI\u00d3N DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS \u00a0 PARTES: Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato o \u00a0 que guarden relaci\u00f3n con \u00e9ste, y que o hayan sido resueltas por las partes \u00a0 mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) d\u00edas \u00a0 contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la \u00a0 existencia de la respectiva desavenencia o controversia, ser\u00e1n resueltas \u00a0 definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de \u00a0 Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) \u00a0 \u00e1rbitros nombrados conforme a dicho Reglamento. En caso de que el Presidente del \u00a0 Tribunal Arbitral deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho \u00a0 presidente, quien deber\u00e1 tener dominio suficiente del idioma castellano, deber\u00e1 \u00a0 igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber \u00a0 participado, como \u00e1rbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados \u00a0 bajo el Reglamento de la CCI.\u00a0 El arbitraje tendr\u00e1 como sede la ciudad de \u00a0 Bogot\u00e1, D.C. Rep\u00fablica de Colombia, en idioma espa\u00f1ol. El procedimiento ser\u00e1 el \u00a0 previsto en el Reglamento de la CCI, o en su defecto, el que determine el \u00a0 Tribunal Arbitral. El laudo ser\u00e1 en derecho y a las diferencias se aplicar\u00e1 la \u00a0 ley sustantiva colombiana. El laudo deber\u00e1 estar motivado y tendr\u00e1 car\u00e1cter \u00a0 final, definitivo e inapelable. El Tribunal decidir\u00e1 sobre las costas del \u00a0 arbitraje y su distribuci\u00f3n entre las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTERCERO: El presente \u00a0 otros\u00ed se perfecciona con la firma de las partes. Para constancia se firma a los \u00a0 seis (6) d\u00edas del mes de julio de 2004\u201d. (Negrillas y subrayados agregados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuadro \u00a0 comparativo entre las diversas partes contratantes y demandantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para mayor claridad expositiva, se realiza el siguiente cuadro \u00a0 comparativo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El cuadro comparativo evidencia lo siguiente: no existe una \u00a0 coincidencia plena entre: (i)\u00a0 las empresas que originalmente conformaban \u00a0 el Consorcio La Miel; (ii) aquellas que el 6 de julio de 2004 suscribieron un \u00a0 otros\u00ed para modificar la cl\u00e1usula tercera del contrato de obra MI-100, en punto \u00a0 a la conformaci\u00f3n de un futuro tribunal de arbitramento; y (iii) las empresas \u00a0 que finalmente demandaron, en sede arbitral a ISAGEN. Las se\u00f1aladas divergencias \u00a0 tienen importantes efectos jur\u00eddicos, en la medida en que las transformaciones \u00a0 internas que sufri\u00f3 el Consorcio La Miel, durante la ejecuci\u00f3n del contrato de \u00a0 obra, no fueron informadas en su momento a ISAGEN. En otras palabras, el \u00a0 contrato estatal se celebr\u00f3 con un determinado consorcio, conformado en su \u00a0 momento por ciertas empresas\u00a0 y termin\u00f3 siendo ejecutado por otras, sin que \u00a0 el contratante lo supiera. Dicha irregularidad afect\u00f3\u00a0 el consentimiento \u00a0 brindado para investir a unos particulares para ejercer temporalmente la funci\u00f3n \u00a0 de administrar justicia, viol\u00e1ndose de esta forma el art\u00edculo 116 Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Legislaci\u00f3n aplicable al contrato MI-100 del 24 de abril de 1995 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los aspectos centrales para comprender la dimensi\u00f3n de los \u00a0 defectos sustantivos que afectan las decisiones adoptadas por el Tribunal de \u00a0 Arbitramento y el Consejo de Estado, guarda relaci\u00f3n con las normas legales \u00a0 vigentes al momento de celebrarse el contrato de obra p\u00fablica MI-100 entre el \u00a0 Estado colombiano (Hidromiel S.A. y luego cedido a ISAGEN) y el Consorcio La \u00a0 Miel, esto es, el 24 de abril de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la fecha de celebraci\u00f3n del contrato se encontraba vigente la Ley \u00a0 80 de 1993 y el Decreto 410 de 1971 (C\u00f3digo de Comercio), mas no la Ley 222 del \u00a0 20 de diciembre de 1995, la cual entr\u00f3 en vigencia seis (6) meses despu\u00e9s (art. \u00a0 237 de la Ley 222 de 1995). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El laudo arbitral se funda, en buena medida, en el art\u00edculo 9\u00ba de \u00a0 la Ley 222 de 1995, referente a la figura de la escisi\u00f3n de sociedades: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c281. El punto de arranque \u00a0 en el an\u00e1lisis del Tribunal debe ser la constataci\u00f3n de que una cosa es la \u00a0 cesi\u00f3n de un contrato o posici\u00f3n contractual y otra muy distinta las \u00a0 modificaciones que el titular de una determinada relaci\u00f3n contractual decida \u00a0 realizar en su estructura societaria. Cuando el derecho colombiano establece la \u00a0 \u201ctranferencia en bloque\u201d de activos y pasivo en el caso de una fusi\u00f3n (art. 178 \u00a0 C.Com.), escisi\u00f3n (art. 9 Ley 222 de 1995) u operaci\u00f3n sobre un \u00a0 establecimiento mercantil (art. 525 C. Com.), se produce ciertamente una \u00a0 transferencia de todos los contratos que integran el patrimonio transferido, \u00a0 pero esa transferencia no puede ser enmarcada dentro del concepto de \u201ccesi\u00f3n de \u00a0 contrato\u201d (p\u00e1gina 74 del laudo arbitral). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, en la providencia \u00a0 del 4 de diciembre de 2006, proferida por la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d del \u00a0 Consejo de Estado, mediante el cual se resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 presentado por ISAGEN, uno\u00a0 de sus fundamentos fue la Ley 222 de 1995: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1) Ley 222 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advi\u00e9rtase entonces que el laudo arbitral y el auto del Consejo de \u00a0 Estado incurren en un mismo defecto sustantivo, consistente en aplicar en la \u00a0 resoluci\u00f3n del caso concreto, una legislaci\u00f3n que no se encontraba vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La \u00a0 figura de la escisi\u00f3n de sociedades: sus formalidades y efectos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La escisi\u00f3n consiste en una divisi\u00f3n o \u00a0 separaci\u00f3n de bienes y de actividades de una sociedad, que se transmiten a otra \u00a0 u otras, en que se puede o no extinguir. Se pueden considerar como semejanzas y \u00a0 diferencias entre la fusio\u0301n y escisio\u0301n, las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Semejanzas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Son \u00a0 formas de reorganizaci\u00f3n empresarial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00a0 lo que se refiere a los accionistas, tanto en la fusio\u0301n como en la escisio\u0301n no \u00a0 se excluye a ninguno de los socios de las fusionantes, fusionada y escindente de \u00a0 participar en las operaciones de fusio\u0301n y de escisio\u0301n, de subsistir en las \u00a0 mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las \u00a0 sociedades resultantes de las operaciones entregan a su vez acciones o partes \u00a0 sociales a los accionistas de las sociedades fusionadas o escindidas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se da \u00a0 una extincio\u0301n sin liquidacio\u0301n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Diferencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 escisio\u0301n supone la separacio\u0301n de un patrimonio en varias partes sociales; es \u00a0 decir, se da una reduccio\u0301n del capital social de la sociedad que se escinde, y \u00a0 la fusio\u0301n por el contrario, implica la unio\u0301n de dos o ma\u0301s patrimonios. Sin \u00a0 embargo, la sociedad fusionada se queda sin capital, ya que desaparece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 fusio\u0301n requiere en esencia una transmisio\u0301n total de la fusionada a la \u00a0 fusionante en tanto que la escisio\u0301n no implica necesariamente tal transmisio\u0301n \u00a0 completa, o con otras palabras, la fusionada siempre se extingue, pero no la \u00a0 escindente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 escisio\u0301n puede realizarla una sola sociedad (surge de un acto unilateral de la \u00a0 sociedad que se escinde para crear otra sociedad), en tanto que la fusio\u0301n \u00a0 requiere de cuando menos la concurrencia de dos sociedades (un acuerdo bilateral \u00a0 de dos sociedades cuando menos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 escisio\u0301n supone la separacio\u0301n de un patrimonio en varias partes sociales, la \u00a0 fusio\u0301n por el contrario, implica la unio\u0301n de dos o ma\u0301s patrimonios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Clases de escisiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las clases de escisiones, \u00a0 la mayori\u0301a de los tratadistas en la materia, entre ellos Rodri\u0301guez Rodri\u0301guez, \u00a0 Va\u0301zquez del Mercado, Barrera Graf, Garci\u0301a Rendo\u0301n y Arcelia Quintana, \u00a0 coinciden en que la escisi\u00f3n puede darse de diversas maneras[65], \u00a0 por lo que a continuaci\u00f3n se procede a analizar los tipos de escisio\u0301n: total y \u00a0 parcial; por integraci\u00f3n e incorporacio\u0301n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escisio\u0301n pura o total. La sociedad escindente se \u00a0 extingue y transmite la totalidad de sus activos, pasivos y capital social a dos \u00a0 o ma\u0301s sociedades, llamadas beneficiarias o de nueva creacio\u0301n. Sus principales \u00a0 caracteri\u0301sticas son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se \u00a0 extingue la sociedad sin pasar por el proceso de disolucio\u0301n, ya que ello \u00a0 implicari\u0301a ponerla en liquidacio\u0301n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se \u00a0 transmite a ti\u0301tulo universal el patrimonio de la escindente, a sociedades que \u00a0 se constituyen por el acuerdo de escisio\u0301n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Adquisicio\u0301n directa de calidad de socio o accionistas de la sociedad que se \u00a0 escinde a la escindida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escisio\u0301n parcial. En este caso, la sociedad \u00a0 escindente no se extingue, so\u0301lo transmite parte de sus derechos y obligaciones \u00a0 a otra u otras sociedades beneficiarias. Los puntos caracteri\u0301sticos son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No \u00a0 existe disolucio\u0301n de la sociedad escindida, continu\u0301a existiendo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se \u00a0 traspasa u\u0301nicamente una parte del patrimonio social, a una o ma\u0301s sociedades \u00a0 escindidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escisio\u0301n por integracio\u0301n. La sociedad escindente \u00a0 divide la totalidad de su patrimonio (bienes y derechos), entre dos o ma\u0301s \u00a0 sociedades de nueva creacio\u0301n (beneficiarias o escindidas), extinguie\u0301ndose. Sus \u00a0 socios pasan a ser los de la sociedad escindente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Principales efectos de la escisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las consecuencias de la escisi\u00f3n m\u00e1s \u00a0 relevantes, son las que a continuaci\u00f3n se citan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Una \u00a0 de las primeras en algunos tipos de escisio\u0301n es la desaparicio\u0301n de la sociedad \u00a0 escindente, la cual trae aparejada la pe\u0301rdida de la personalidad jur\u00eddica de la \u00a0 sociedad que deja de existir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando la escisi\u00f3n tiene lugar, los socios de la escindente pasan a ser socios \u00a0 de las escindidas. Con respecto a la sociedad que toma el acuerdo de escindirse, \u00a0 los efectos pueden darse en dos formas, ya sea que la sociedad se extinga o que \u00a0 subsista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la primera forma, al extinguirse la \u00a0 sociedad, transmite el total de sus activos, pasivos y capital social a otras \u00a0 sociedades; en la segunda forma se transfiere lo anterior – pero parcialmente-\u00a0 \u00a0 a otra u otras sociedades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cada \u00a0 una de las sociedades que se constituyen por virtud del acuerdo de escisi\u00f3n, \u00a0 tienen personalidad jur\u00eddica y pleno dominio del patrimonio que reciben. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las \u00a0 sociedades escindidas pueden adoptar la misma o diferente especie societaria que \u00a0 la escindente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los \u00a0 socios de las sociedades escindidas sera\u0301n quienes participara\u0301n por lo menos en \u00a0 la misma proporcio\u0301n que teni\u0301an en la sociedad escindente, en el momento de la \u00a0 constitucio\u0301n de las escindidas; es decir, al surtir sus efectos el acuerdo de \u00a0 escisio\u0301n, sin perjuicio de que puedan cambiar las personas o sus porcentajes de \u00a0 participacio\u0301n en cualquier momento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Aparece una responsabilidad solidaria (limitada y temporal) entre todas las \u00a0 escindidas y la escindente si subsistiere respecto de las obligaciones \u00a0 originalmente contra\u00eddas por la sociedad escindente, cuando el acreedor no \u00a0 hubiera manifestado su conformidad con la escisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A manera de conclusi\u00f3n, se puede \u00a0 afirmar que, como efecto econ\u00f3mico de la escisi\u00f3n se procede a realizar una \u00a0 reestructuraci\u00f3n financiera de las sociedades que participan en dicho proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derivado de lo anterior, se adelanta \u00a0 una restructura no so\u0301lo en materia de capital, activos y pasivos sino tambi\u00e9n \u00a0 de la parte corporativa de la sociedad; esto es, se realizan una gama de cambios \u00a0 legales, econo\u0301micos, financieros, corporativos y del proceso productivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una de las principales preocupaciones \u00a0 de las diversas legislaciones sobre escisi\u00f3n es la referente a la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos de los acreedores. De all\u00ed que resulten fundamentales: (i) la \u00a0 publicidad de la operaci\u00f3n; y (ii) la facultad de oponerse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Publicidad. Las diferentes \u00a0 legislaciones imponen el deber de publicar e inscribir\u00a0 los acuerdos de escisio\u0301n. \u00a0 Lo anterior con el prop\u00f3sito de permitirle a los acreedores, cuyos intereses se \u00a0 vean involucrados, puedan detectar si sus cr\u00e9ditos ser\u00e1n debidamente cubiertos \u00a0 o, en su caso, soportar adecuadamente el ejercicio del derecho de oposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oposicio\u0301n. Algunas legislaciones \u00a0 establecen un plazo para que la escisi\u00f3n produzca efectos. Durante dicho \u00a0 t\u00e9rmino, algunos socios o acreedores podr\u00e1n oponerse a la realizaci\u00f3n de la \u00a0 misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. La figura de la escisi\u00f3n en la Ley 222 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Colombia, la figura de la escisi\u00f3n de las sociedades \u00a0 fue propuesta, sin \u00e9xito, por los integrantes de la Comisi\u00f3n de Reforma del \u00a0 C\u00f3digo de Comercio de 1958, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 180. La empresa y el patrimonio de una \u00a0 sociedad podr\u00e1n subdividirse en dos o m\u00e1s empresas que constituyan el objeto de \u00a0 dos o m\u00e1s sociedades formadas por todos o algunos de sus socios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 181. La escisi\u00f3n se regir\u00e1 por las \u00a0 reglas de la fusi\u00f3n, considerando como un sociedad absorbente a la que adquiere \u00a0 la parte o las partes de la empresa y del patrimonio que se segregan; \u00a0 consiguientemente, a la disminuci\u00f3n del capital producida por la escisi\u00f3n no se \u00a0 aplicar\u00e1n las reglas del\u00a0 art\u00edculo 48 de este C\u00f3digo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 183. La escisi\u00f3n podr\u00e1 tambi\u00e9n llevarse \u00a0 a cabo al hacer la liquidaci\u00f3n de una sociedad, adjudicando a varias sociedades \u00a0 formadas por los socios, distintas secciones o ramas de la empresa social, con \u00a0 los bienes destinados al desarrollo de las mismas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la escisi\u00f3n fue regulada como una \u00a0 f\u00f3rmula de liquidaci\u00f3n de las sociedades en el C\u00f3digo de Comercio de 1970; la \u00a0 ley 45 de 1990; el decreto 1730 de 1991; la ley 35 de 1993 y el decreto 663 de \u00a0 1993, el cual en su art\u00edculo 67 regula la escisi\u00f3n aplicable a entidades \u00a0 financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actualmente, la figura de la escisi\u00f3n de sociedades se \u00a0 encuentra regulada en la Ley 222 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.1. Clases de escisiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su art\u00edculo 3 la Ley 222 de 1995 establece lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 3o. MODALIDADES. Habr\u00e1 escisi\u00f3n cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una sociedad sin disolverse, transfiere \u00a0 en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o m\u00e1s sociedades existentes \u00a0 o las destina a la creaci\u00f3n de una o varias sociedades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, \u00a0 dividiendo su patrimonio en dos o m\u00e1s partes, que se transfieren a varias \u00a0 sociedades existentes o se destinan a la creaci\u00f3n de nuevas sociedades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sociedad o sociedades destinatarias de \u00a0 las transferencias resultantes de la escisi\u00f3n, se denominar\u00e1n sociedades \u00a0 beneficiarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los socios de la sociedad escindida \u00a0 participar\u00e1n en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma \u00a0 proporci\u00f3n que tengan en aqu\u00e9lla, salvo que por unanimidad de las acciones, \u00a0 cuotas sociales o partes de inter\u00e9s representadas en la asamblea o junta de \u00a0 socios de la escindente, se apruebe una participaci\u00f3n diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.2. Requisitos para la realizaci\u00f3n de escisiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley regula asimismo los requisitos para la \u00a0 aprobaci\u00f3n del proyecto de escisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 4o. PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisi\u00f3n deber\u00e1 ser aprobado \u00a0 por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se \u00a0 escinde. Cuando en el proceso de escisi\u00f3n participen sociedades beneficiarias ya \u00a0 existentes se requerir\u00e1 adem\u00e1s, la aprobaci\u00f3n de la asamblea o junta de cada una \u00a0 de ellas. La decisi\u00f3n respectiva se adoptar\u00e1 con la mayor\u00eda prevista en la ley o \u00a0 en los estatutos para las reformas estatutarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proyecto de escisi\u00f3n deber\u00e1 contener por \u00a0 lo menos las siguientes especificaciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los motivos de la escisi\u00f3n y las \u00a0 condiciones en que se realizar\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El nombre de las sociedades que \u00a0 participen en la escisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0 En el caso de creaci\u00f3n de nuevas sociedades, \u00a0 los estatutos de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La discriminaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de los \u00a0 activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades \u00a0 beneficiarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El reparto entre los socios de la \u00a0 sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de inter\u00e9s que les \u00a0 corresponder\u00e1n en las sociedades beneficiarias, con explicaci\u00f3n de los m\u00e9todos \u00a0 de evaluaci\u00f3n utilizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La opci\u00f3n que se ofrecer\u00e1 a los tenedores \u00a0 de bonos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Estados financieros de las sociedades que \u00a0 participen en el proceso de escisi\u00f3n debidamente certificados y acompa\u00f1ados de \u00a0 un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador p\u00fablico \u00a0 independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La fecha a partir de la cual las \u00a0 operaciones de las sociedades que se disuelven habr\u00e1n de considerarse realizadas \u00a0 para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. \u00a0 Dicha estipulaci\u00f3n s\u00f3lo produce efectos entre las sociedades participantes en la \u00a0 escisi\u00f3n y entre los respectivos socios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.3. Protecci\u00f3n de terceros \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un aspecto central del tema de las escisiones es el \u00a0 referente a la protecci\u00f3n de los derechos de los terceros frente a estas \u00a0 reformas societarias. Sobre el particular, la ley 222 de 1995 trae las \u00a0 siguientes previsiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 5\u00ba. PUBLICIDAD. Los representantes legales de las \u00a0 sociedades que intervienen en el proceso de escisi\u00f3n publicar\u00e1n en un \u00a0 diario de amplia circulaci\u00f3n nacional y en un diario de amplia \u00a0 circulaci\u00f3n en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, \u00a0 un aviso que contendr\u00e1 los requerimientos previstos en el art\u00edculo 174 del C\u00f3digo de \u00a0 Comercio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el representante legal de \u00a0 cada sociedad participante comunicar\u00e1 el acuerdo de escisi\u00f3n a los acreedores \u00a0 sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos \u00a0 similares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 6\u00ba. DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que \u00a0 participen en la escisi\u00f3n, que sean titulares de deudas adquiridas con \u00a0 anterioridad a la publicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo anterior, podr\u00e1n, \u00a0 dentro de los treinta d\u00edas siguientes a la fecha del \u00faltimo aviso, exigir \u00a0 garant\u00edas satisfactorias y suficientes para el pago de sus cr\u00e9ditos, siempre que \u00a0 no dispongan de dichas garant\u00edas. La solicitud se tramitar\u00e1 en la misma forma y \u00a0 producir\u00e1 los mismos efectos previstos para la fusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no \u00a0 proceder\u00e1 cuando como resultado de la escisi\u00f3n los activos de la sociedad \u00a0 escindente y de las beneficiarias, seg\u00fan el caso, representen por lo menos el \u00a0 doble del pasivo externo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente art\u00edculo \u00a0 los administradores de la sociedad escindente tendr\u00e1n a disposici\u00f3n de los \u00a0 acreedores el proyecto de escisi\u00f3n, durante el t\u00e9rmino en que puede ejercerse el \u00a0 derecho de oposici\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.4. Solemnidades para el perfeccionamiento de la \u00a0 escisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 222 de 1995 establece igualmente unos requisitos \u00a0 para el perfeccionamiento de la escisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 8o. PERFECCIONAMIENTO DE LA \u00a0 ESCISION. El acuerdo de \u00a0 escisi\u00f3n deber\u00e1 constar en escritura p\u00fablica, que contendr\u00e1, \u00a0 adem\u00e1s, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen \u00a0 a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura ser\u00e1 otorgada \u00a0 \u00fanicamente por los representantes legales de estas \u00faltimas. En ella, deber\u00e1n \u00a0 protocolizarse los siguientes documentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 9o. EFECTOS DE LA ESCISION. Una vez inscrita en el Registro \u00a0 Mercantil la escritura a que se refiere el art\u00edculo anterior, operar\u00e1, \u00a0 entre las sociedades intervinientes en la escisi\u00f3n y frente a terceros la \u00a0 transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las \u00a0 beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para las modificaciones del derecho de \u00a0 dominio sobre inmuebles y dem\u00e1s bienes sujetos a registro bastar\u00e1 con \u00a0 enumerarlos en la respectiva escritura de escisi\u00f3n, indicando el n\u00famero de folio \u00a0 de matr\u00edcula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o \u00a0 derecho respectivo. Con la sola presentaci\u00f3n de la escritura de escisi\u00f3n deber\u00e1 \u00a0 procederse al registro correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando disuelta la sociedad escindente, \u00a0 alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisi\u00f3n a ninguna de \u00a0 las sociedades beneficiarias, se repartir\u00e1 entre ellas en proporci\u00f3n al activo \u00a0 que les fue adjudicado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la inscripci\u00f3n en el Registro \u00a0 Mercantil de la escritura de escisi\u00f3n, la sociedad o sociedades beneficiarias \u00a0 asumir\u00e1n las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisi\u00f3n \u00a0 y adquirir\u00e1n los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se \u00a0 les hubiera, transferido. As\u00ed mismo, la sociedad escindente, cuando se \u00a0 disolviera, se entender\u00e1 liquidada.\u201d (Negrillas y subrayados agregados) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.5. La protecci\u00f3n de terceros en casos de \u00a0 escisiones. El fallo T-148 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En algunas ocasiones, la Corte Constitucional se ha \u00a0 pronunciado sobre los efectos de la escisi\u00f3n de sociedades y sus efectos frente \u00a0 a terceros. As\u00ed, en la sentencia T- 148 de 2010, referente a un pleito entre \u00a0 Novartis y la Arrocera Monter\u00eda Ltda., consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este caso es claro que al efectuarse la \u00a0escisi\u00f3n de Novartis de Colombia S.A\u00a0 en Novartis Agro Latinamerica \u00a0 Norte S.A., transformada en Sygente S.A., se gener\u00f3 una cesi\u00f3n de derechos \u00a0 litigiosos que dio lugar a una sustituci\u00f3n procesal que deb\u00edan comunicarse \u00a0 obligatoriamente a la contraparte, para que manifestara si aceptaba o no \u00a0 el cambio. Tal comunicaci\u00f3n no se present\u00f3 y pas\u00f3 por irrelevante para el \u00a0 Tribunal, quien se enfoc\u00f3 exclusivamente en la ausencia de indebida notificaci\u00f3n \u00a0 del mandamiento de pago y no evalu\u00f3 los efectos de la omisi\u00f3n de notificaci\u00f3n de \u00a0 la sustituci\u00f3n procesal en t\u00e9rminos de los derechos fundamentales de la parte \u00a0 ejecutada. El Tribunal consider\u00f3 que el que no fuera necesario comunicar la \u00a0 cesi\u00f3n de derechos litigiosos significaba que tampoco era necesario notificar la \u00a0 sustituci\u00f3n procesal, de modo que dej\u00f3 de aplicar el art\u00edculo 60 del C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Civil, as\u00ed como la interpretaci\u00f3n que le dio la Corte \u00a0 Constitucional en la sentencia C-1040 de 2000\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La escisi\u00f3n en la legislaci\u00f3n italiana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los argumentos defensivos planteados por el \u00a0 Consorcio La Miel, consiste en afirmar que las escisiones realizadas lo fueron \u00a0 de conformidad con la legislaci\u00f3n italiana. De all\u00ed la necesidad de examinar los \u00a0 requisitos y efectos que la misma consagra: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3digo Civil italiano. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 SEZIONE III Della scissione delle societ\u00e0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u201cArt. 2504 formas \u00a0 de divisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La divisi\u00f3n de una \u00a0 empresa se lleva a cabo a trav\u00e9s de la transferencia de todos sus activos a \u00a0 varias empresas, existentes o de nueva creaci\u00f3n y asignaci\u00f3n de sus acciones a \u00a0 los accionistas de la primera; la divisi\u00f3n de una empresa puede llevar a cabo \u00a0 tambi\u00e9n mediante la transferencia de parte de sus activos a una o m\u00e1s empresas, \u00a0 preexistentes o de nueva creaci\u00f3n, y la asignaci\u00f3n de sus acciones a los \u00a0 accionistas de la primera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La participaci\u00f3n en la divisi\u00f3n no se permite a las \u00a0 empresas sujetas a un procedimiento de quiebra o que est\u00e1n en proceso de \u00a0 liquidaci\u00f3n que iniciaron la distribuci\u00f3n de activos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para que la escisi\u00f3n surta efectos debe \u00a0 inscribirse \u00a0en la oficina del registro de empresas en el registro de las empresas \u00a0 beneficiarias. Sin embargo, se puede establecer una fecha posterior, salvo en el \u00a0 caso de escisi\u00f3n por constituci\u00f3n de nuevas empresas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Cada empresa es \u00a0 responsable solidariamente, hasta el valor de los activos netos transferidos a \u00a0 la empresa escindida\u2026\u201d (negrillas agregadas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advi\u00e9rtanse las semejanzas existentes entre las \u00a0 legislaciones colombiana e italiana en relaci\u00f3n con la naturaleza jur\u00eddica de la \u00a0 escisi\u00f3n de sociedad, y sobre todo, en punto a sus efectos frente a terceros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Conformaci\u00f3n y finalidades de los consorcios \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Colombia, con la expedici\u00f3n de la Ley 80 de 1993, \u00a0 los consorcios y uniones temporales est\u00e1n autorizados para celebrar contratos \u00a0 estatales, \u201ccuya caracteri\u0301stica fundamental es la de que en su celebracio\u0301n \u00a0 interviene […] una entidad estatal […] que se compromete y obliga frente a \u00a0 quien satisface sus necesidades, sea este otra entidad estatal o un particular, \u00a0 o un conjunto de estos\u201d[66]. La jurisprudencia ha \u00a0 sen\u0303alado que esta clase de agrupaciones tienen su origen en el derecho privado \u00a0 y esta\u0301n fundamentadas en el principio de cooperacio\u0301n empresarial, orientado a \u00a0 aunar recursos financieros y tecnolo\u0301gicos, que les permite distribuirse de \u00a0 algu\u0301n modo los riesgos frente a una actividad determinada, conservando, en todo \u00a0 caso, la independencia de cada uno de sus miembros (Corte Constitucional, \u00a0 Sentencia C-414\/94). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al r\u00e9gimen de solidaridad, \u00a0 la Ley 80 de 1993 define los consorcios como la unio\u0301n de dos o ma\u0301s personas \u00a0 que, en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la adjudicacio\u0301n, \u00a0 celebracio\u0301n y ejecucio\u0301n de un contrato, respondiendo por todas y cada una de \u00a0 las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las \u00a0 actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y \u00a0 del contrato, afectara\u0301n a todos los miembros que lo conforman. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la naturaleza jur\u00eddica de los consorcios, \u00a0 la Corte Suprema de Justicia \u2013 Sala de Casacio\u0301n Civil y Agraria, en sentencia \u00a0 del 13 de septiembre de 2006, expreso\u0301: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAunque en la pra\u0301ctica es el instrumento de \u00a0 cooperacio\u0301n del cual se sirven personas con actividades afines, que \u00a0 temporalmente y sin el a\u0301nimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para \u00a0 ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organizacio\u0301n juri\u0301dica o \u00a0 econo\u0301mica, en el derecho priva- do patrio no han sido objeto de regulacio\u0301n, \u00a0 constituyendo por ende una modalidad ati\u0301pica de los denominados por la \u00a0 doctrina, con- tratos de colaboracio\u0301n, por el cual dos o ma\u0301s personas \u00a0 convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo \u00a0 general en la construccio\u0301n de una obra o en la prestacio\u0301n de un servicio, sin \u00a0 que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos \u00a0 esenciales del contrato de sociedad, ame\u0301n de conservar cada cual su \u00a0 personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio \u00a0 comu\u0301n. En otras palabras, se trata de \u2018una unio\u0301n formada para la gestio\u0301n \u00a0 o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad\u2019 \u00a0 (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios Pu\u0301blicos y Privados. Bogota\u0301. Temis. \u00a0 1985, p. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza \u00a0 juri\u0301dica pro- pia, una estructura singular que impide con- fundirlos con \u00a0 figuras como las cuentas en participacio\u0301n o la sociedad de hecho, pese a las \u00a0 aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regla general en los contratos de colaboraci\u00f3n \u00a0 empresarial se constituye en la no formaci\u00f3n de la personalidad jur\u00eddica y en el \u00a0 r\u00e9gimen de responsabilidad solidaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe agregar que con el \u00a0 consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad te\u0301cnica y \u00a0 cienti\u0301fica, por parte de dos o ma\u0301s personas con el objeto de contratar con el \u00a0 Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona juri\u0301dica por \u00a0 cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomi\u0301a y \u00a0 facultad de decisio\u0301n. El te\u0301rmino de duracio\u0301n del consorcio, asi\u0301 como la \u00a0 forma e intensidad de colaboracio\u0301n de quienes lo integran dependera\u0301 del \u00a0 contrato o de la obra pu\u0301blica a ejecutar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e a la \u00a0 conformaci\u00f3n y permanencia del consorcio, el Consejo de Estado consider\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201clos integrantes del consorcio \u00a0 responden solidariamente por la ejecucio\u0301n del contrato celebrado, lo que viene \u00a0 a salvaguardar la posicio\u0301n de la entidad contratante frente a aque\u0301l dado que \u00a0 uno de los extremos de la relacio\u0301n juri\u0301dica contractual, carece de \u00a0 personalidad juri\u0301dica; de igual manera la prohibicio\u0301n de cederse el \u00a0 contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la \u00a0 finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la \u00a0 culminacio\u0301n normal del propo\u0301sito para el que fue constituido. (Consejo de Estado. Sala \u00a0 de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de julio de 1987. CP. Jaime Betancur \u00a0 Cuartas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A manera de conclusi\u00f3n sobre las caracter\u00edsticas de los \u00a0 consorcios, Jorge Enrique Iba\u00f1ez Najar, en su art\u00edculo \u201cDe los consorcios y \u00a0 uniones temporales\u201d (C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, 2009), sostiene lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Surgen de un acuerdo de voluntades: el \u00a0 consorcio y la uni\u00f3n temporal surgen de la voluntad de sus integrantes de unir \u00a0 sus fuerzas para la presentaci\u00f3n de una propuesta encaminada a la adjudicaci\u00f3n, \u00a0 celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para su constituci\u00f3n la ley no establece \u00a0 ninguna formalidad espec\u00edfica, no se requiere de escritura p\u00fablica ni de \u00a0 tr\u00e1mites notariales. Se necesita solamente un documento en el cual, sus \u00a0 integrantes de manera clara y expresa, manifiesten la intenci\u00f3n de constituir la \u00a0 uni\u00f3n temporal o el consorcio para el proceso licitatorio espec\u00edfico y la \u00a0 posterior ejecuci\u00f3n del contrato, indicando si la participaci\u00f3n es a t\u00edtulo de \u00a0 consorcio o de uni\u00f3n temporal, designando la persona que los va a representar y \u00a0 se\u00f1alando las reglas b\u00e1sicas que regulen las relaciones entre ellos y su \u00a0 responsabilidad. En uno y otro caso deber\u00e1 indicarse los t\u00e9rminos y \u00a0 extensi\u00f3n de la participaci\u00f3n en la propuesta y en su ejecuci\u00f3n, los cuales no \u00a0 podr\u00e1n ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal \u00a0 contratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No tienen personer\u00eda jur\u00eddica: la ley le \u00a0 otorga al consorcio y a la uni\u00f3n temporal capacidad para contratar, sin que ello \u00a0 signifique que les haya conferido personer\u00eda jur\u00eddica; act\u00faan y participan en la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal como si la tuvieran en la presentaci\u00f3n de la propuesta y en \u00a0 el posterior desarrollo del contrato, pero una vez liquidado, \u00e9stas figuras \u00a0 dejan de tener vigencia alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Duraci\u00f3n: la duraci\u00f3n del consorcio o de \u00a0 la uni\u00f3n temporal est\u00e1 limitada a la duraci\u00f3n del contrato; una vez liquidado, \u00a0 estas figuras dejan de tener vigencia. Por su naturaleza misma, nacen \u00a0 exclusivamente por el tiempo necesario para la ejecuci\u00f3n del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Responsabilidad: en el consorcio sus \u00a0 integrantes responden de manera solidaria frente a todas y cada una de las \u00a0 obligaciones que se deriven de la propuesta y del contrato\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si los integrantes del consorcio o la uni\u00f3n demandan o \u00a0 son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado \u00a0 con la entidad estatal, deben, para actuar v\u00e1lidamente en el proceso, comparecer \u00a0 todos y as\u00ed integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo (Consejo de \u00a0 Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de octubre de\u00a0 \u00a0 003. Rad.: 1513. CP. Gustavo Eduardo Aponte Santos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n ha sido reiterada por la jurisprudencia \u00a0 del Consejo de Estado en Sentencias de la Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del 13 de diciembre de\u00a0 2001 (Rad.: 1305), del \u00a0 13 de mayo de\u00a0 2004 (Rad.: 153.1) y del 30 de septiembre de\u00a0 004 \u00a0 (Rad.: 6945). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. An\u00e1lisis de los defectos que aquejan al laudo \u00a0 arbitral y la providencia del Consejo de Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El laudo arbitral y el auto que resuelve el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n emitido por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, incurren en los \u00a0 siguientes defectos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aplicaci\u00f3n de la Ley 222 \u00a0 de 1995 e inaplicaci\u00f3n del Decreto 410 de 1971 (C\u00f3digo de Comercio), en materia \u00a0 de solemnidades de la escisi\u00f3n (defecto sustantivo). La legislaci\u00f3n \u00a0 aplicable al contrato de obra celebrado entre el Estado colombiano) y el \u00a0 Consorcio La Miel (MI-100 del 24 de abril de 1995) era el C\u00f3digo de Comercio y \u00a0 no la Ley 222 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal de \u00a0 Arbitramento aplic\u00f3 la legislaci\u00f3n italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto \u00a0 sustantivo). De conformidad con el texto del otros\u00ed suscrito entre ISAGEN y \u00a0 el Consorcio La Miel, \u201cEl laudo ser\u00e1 en derecho y a las diferencias se aplicar\u00e1 \u00a0 la ley sustantiva colombiana\u201d. No obstante lo anterior, el Tribunal consider\u00f3 \u00a0 que las escisiones realizadas en Italia, bajo las normas de dicho pa\u00eds, eran \u00a0 aplicables autom\u00e1ticamente en Colombia, siendo que las mismas nunca fueron \u00a0 informadas a ISAGEN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal de \u00a0 Arbitramento carec\u00eda de competencia para resolver la controversia, por cuanto el \u00a0 otros\u00ed n\u00famero 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento \u00a0 conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma v\u00eda, se desconoci\u00f3 el \u00a0 art\u00edculo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en \u00a0 materia arbitral (defecto org\u00e1nico). El Tribunal arbitral fund\u00f3 su \u00a0 presunta competencia en un otros\u00ed al contrato pactado, que sin embargo fue \u00a0 suscrito con un consorcio conformado de un modo que no se correspond\u00eda con la \u00a0 realidad. El otros\u00ed modificatorio n\u00famero 13 transform\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 en lo atinente a un previo requisito de mediaci\u00f3n, para dejar el arbitraje como \u00a0 el mecanismo directo de resoluci\u00f3n de conflictos y desavenencias. En la \u00a0 suscripci\u00f3n de este otros\u00ed aparec\u00edan por una parte ISAGEN, y por otra un \u00a0 consorcio conformado de la siguiente manera: \u201cCONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT SA, \u00a0 ALSTOM BRASIL LTDA, ABB SAE SADELMI SPA Y KVAERNER ENERGY AS\u201d. No obstante, \u00a0 aunque aparece en el consorcio la sociedad ABB Sae Sadelmi SPA, lo cierto es que \u00a0 jur\u00eddicamente aqu\u00e9lla ya no exist\u00eda para cuando se suscribi\u00f3 el referido\u00a0 \u00a0 otros\u00ed. Estas irregularidades indujeron a ISAGEN a incurrir en un manifiesto \u00a0 error, el cual por recaer sobre un contrato, celebrado espec\u00edficamente en \u00a0 consideraci\u00f3n a la persona, era entonces dirimente y supon\u00eda un vicio de la \u00a0 voluntad. En tal virtud, se present\u00f3 con respecto al otros\u00ed un defecto org\u00e1nico \u00a0 que viol\u00f3 la Constituci\u00f3n, pues esta \u00faltima prev\u00e9 que los \u00e1rbitros tienen \u00a0 competencia en la medida en que hayan sido \u201chabilitados por las partes\u201d (CP art \u00a0 116), y en sentido estricto no hay una voluntad jur\u00eddicamente v\u00e1lida, \u00a0 reconocible y oponible, de habilitar jur\u00eddicamente a un tribunal arbitral para \u00a0 que resuelva una controversia, cuando el pacto en que supuestamente se funda esa \u00a0 atribuci\u00f3n se edifica sobre la base de un manifiesto error dirimente, que vicia \u00a0 la voluntad de una parte. Esto a su turno implic\u00f3 una vulneraci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental al debido proceso, pues este supone el derecho a no ser juzgado sino \u00a0 por juez \u201ccompetente\u201d (CP art 29), lo cual se desconoci\u00f3, seg\u00fan lo antes dicho, \u00a0 en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. S\u00edntesis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 24 de abril de 1995, entre el Consorcio La Miel y \u00a0 la Hidroel\u00e9ctrica La Miel (contrato luego cedido a ISAGEN), se celebr\u00f3 un \u00a0 contrato de obra. En su cl\u00e1usula 29 expresamente se prohibi\u00f3 cederlo, en todo o \u00a0 en parte, \u201csin previo consentimiento escrito por parte de la propietaria\u201d. \u00a0 Expresamente, no se regul\u00f3 el tema de la escisi\u00f3n de las sociedades que \u00a0 integraban el consorcio, ni\u00a0 del requisito de informarla a la entidad \u00a0 p\u00fablica contratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. A lo largo de la ejecuci\u00f3n del contrato, varias \u00a0 empresas del Consorcio La Miel se escindieron, de conformidad y bajo las \u00a0 solemnidades de la legislaci\u00f3n italiana, situaci\u00f3n que jam\u00e1s fue informada a \u00a0 ISAGEN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.Una comparaci\u00f3n realizada entre las sociedades que \u00a0 integraban originalmente el Consorcio La Miel, las que suscribieron el otros\u00ed \u00a0 n\u00famero 13 (cl\u00e1usula compromisoria) y aquellas que convocaron al Tribunal de \u00a0 Arbitramento, evidencia la existencia de importantes variaciones, las cuales \u00a0 nunca le fueron informadas a ISAGEN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.Las divergencias existentes entre las empresas que \u00a0 conformaban el Consorcio al momento de la suscripci\u00f3n del contrato de obra, \u00a0 aquellas que lo ejecutaron y suscribieron el otros\u00ed contentivo de la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria, y las que finalmente acudieron a la justicia arbitral, son \u00a0 relevantes por cuanto: (i) el consorcio se present\u00f3 como una unidad econ\u00f3mica al \u00a0 momento de licitar, y dadas las calidades de cada uno de sus integrantes fue \u00a0 seleccionado; (ii) los contratos administrativos son intuito personae; \u00a0 (iii) \u00a0est\u00e1 de por medio el cumplimiento de unos fines estatales; (iv) los cambios \u00a0 inconsultos en los consorcios pueden afectar gravemente el cumplimiento de un \u00a0 contrato estatal; (v) informar tales modificaciones vulnera la buena fe \u00a0 contractual; y (vi) todas las sociedades integrantes del Consorcio responden \u00a0 solidariamente por las obligaciones contra\u00eddas. De all\u00ed la importancia de \u00a0 conocer los cambios en la estructura del consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La escisi\u00f3n surge como una instituci\u00f3n \u00a0 aut\u00f3noma y regulada en virtud de la expedici\u00f3n de la ley 222 de 1995. Con \u00a0 anterioridad a la expedici\u00f3n de esta ley,\u00a0 estaba reglamentada en la \u00a0 legislaci\u00f3n financiera y de valores, al igual que en la tributaria, pero no en \u00a0 la societaria. En tal sentido, y a falta de regulaci\u00f3n expresa, a las escisiones \u00a0 le eran aplicables -por analog\u00eda- las disposiciones que regulaban la instituci\u00f3n \u00a0 de la fusi\u00f3n, la cual s\u00ed estaba reglamentada en el derecho societario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Si bien la escisi\u00f3n es una figura \u00a0 diferente a la cesi\u00f3n contractual, lo cierto es que produce unos efectos \u00a0 econ\u00f3mico-jur\u00eddico trascendentales en la medida en que: (i) la sociedad con la \u00a0 cual se contrat\u00f3 se extingue; (ii) los contratos deber\u00e1n ser cumplidos por una \u00a0 sociedad diferente a aquella que licit\u00f3 y contrat\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. La validez de una escisi\u00f3n en Colombia \u00a0 est\u00e1 sometida al cumplimiento de determinados requisitos y solemnidades, \u00a0 encaminadas a proteger: (i) acreedores y (ii) contratantes. En el caso concreto, \u00a0 al realizarse las escisiones seg\u00fan la legislaci\u00f3n italiana, ninguna de las \u00a0 referidas solemnidades fueron cumplidas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. En el caso concreto, el fallo arbitral y \u00a0 la providencia del Consejo de Estado adolecen de los siguientes defectos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aplicaci\u00f3n de la Ley 222 \u00a0 de 1995 e inaplicaci\u00f3n del Decreto 410 de 1971 (C\u00f3digo de Comercio), en materia \u00a0 de solemnidades de la escisi\u00f3n (defecto sustantivo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal de \u00a0 Arbitramento aplic\u00f3 la legislaci\u00f3n italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto \u00a0 sustantivo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal de \u00a0 Arbitramento carec\u00eda de competencia para resolver la controversia, por cuanto el \u00a0 otros\u00ed n\u00famero 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento \u00a0 conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma v\u00eda, se desconoci\u00f3 el \u00a0 art\u00edculo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en \u00a0 materia arbitral (defecto org\u00e1nico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Cl\u00e1usula Primera \u201cObjeto\u201d, del contrato de obra MI-100. En Folio74 \u00a0 del Anexo 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0\u00a0Otros\u00ed n\u00famero 3: Cuaderno RC D1 \u201cDocumentos del Demandante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Certificaci\u00f3n expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, contenida \u00a0 en el Tomo 1\/24 del expediente arbitral, folio 579. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Lo anterior consta en la Sentencia que la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado \u00a0 profiere al resolver el recurso de anulaci\u00f3n del laudo arbitral objeto de la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela (en Folio 893 del Anexo 7). Tambi\u00e9n es descrito en la \u00a0 demanda de tutela, y es rese\u00f1ado en la descripci\u00f3n hist\u00f3rica que la misma \u00a0 empresa hace en su p\u00e1gina web. (disponible en \u00a0 http:\/\/www.sadelmi.it\/en\/about_us.html). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Otros\u00ed No. 5 al contrato de obra en los Folios 103 y 104 del Anexo \u00a0 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Otros\u00ed No. 9 al contrato de obra en el Folio 105 del Anexo 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0En Folios 108 y 109 del Anexo 5. El texto del otros\u00ed que modific\u00f3 la cl\u00e1usula \u00a0 TRIG\u00c9SIMA TERCERA es: \/\/ \u201cPRIMERO. Modificar la CL\u00c1USULA TRIG\u00c9SIMO \u00a0 TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI- 100 la cual quedar\u00e1 as\u00ed: CLAUSULA TRIG\u00c9SIMO \u00a0 TERCERA RESOLUCI\u00d3N DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES: Todas las \u00a0 desavenencias o controversias que deriven de este contrato que guarden \u00a0 relaci\u00f3n con \u00e9ste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante \u00a0 esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) d\u00edas contados \u00a0 a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la \u00a0 existencia de la respectiva desavenencia o controversia, ser\u00e1n resueltas \u00a0 definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de \u00a0 Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) \u00e1rbitros \u00a0 nombrados conforme a dicho reglamento. En caso de que el Presidente del \u00a0 Tribunal deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho \u00a0 Presidente, deber\u00e1 tener dominio suficiente del idioma castellano, deber\u00e1 \u00a0 igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber \u00a0 participado, como \u00e1rbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados \u00a0 bajo el Reglamento de la CCI. El arbitraje tendr\u00e1 como sede la ciudad de Bogot\u00e1 \u00a0 D.C., Rep\u00fablica de Colombia, en idioma espa\u00f1ol. El procedimiento ser\u00e1 el \u00a0 previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o, en su defecto, el \u00a0 que determine el Tribunal Arbitral. El laudo ser\u00e1 en derecho y a las \u00a0 diferencias se aplicar\u00e1 la ley sustantiva colombiana. El laudo deber\u00e1 \u00a0 estar motivado y tendr\u00e1 car\u00e1cter final, definitivo e inapelable. El Tribunal \u00a0 decidir\u00e1 sobre las costas del arbitraje y su distribuci\u00f3n entre las partes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Contrato de obra MI-100. Folios 100-102 del Anexo 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Esta fue la cifra corregida en los alegatos finales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Dice dicha cl\u00e1usula: Las personas que integran el Consorcio \u00a0 Contratista, obrar\u00e1n en forma solidaria en cuanto a las obligaciones y \u00a0 responsabilidades que contraen por este Contrato y la Propietaria les podr\u00e1 \u00a0 exigir su cumplimiento en forma conjunta, o a cada una de tales personas \u00a0 separadamente. \/\/ De otra parte, se acuerda expresamente que las obligaciones \u00a0 que la Propietaria contrae en virtud de este Contrato son indivisibles, es \u00a0 decir, que s\u00f3lo pueden ser exigidas conjuntamente y de com\u00fan acuerdo por las \u00a0 personas que se denominan\u00a0 configuran el Contratista\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] La \u201cConclusi\u00f3n intermedia\u201d, contenida en Anexo 6, Folio 145. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Anexo 6, Folio 148. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Anexo 6, Folio 150. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cita la Sentencia 248 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cita la Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871 \u00a0 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, \u00a0 Secci\u00f3n Tercera,\u00a0 M.P. Mauricio Fajardo G\u00f3mez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Dicha norma dispone: \u201cTodo laudo es obligatorio para las partes. \u00a0 Al someter su controversia a arbitraje seg\u00fan el Reglamento, las partes se \u00a0 obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerar\u00e1 que \u00a0 han renunciado a cualesquiera v\u00edas de recurso a las que puedan renunciar \u00a0 v\u00e1lidamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n \u00a0 Tercera, Providencia de abril 22 de 2004, Expediente 25261, C.P. Ricardo Hoyos \u00a0 Duque. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Secci\u00f3n \u00a0 Tercera, Sentencia de junio 10 de 2009, Expediente: 35288, C.P. Ruth Stella \u00a0 Correa Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] En la demanda de tutela. Cuaderno 2, Folio 27 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Por medio de la cual se aprueba la \u00a0 “Convenci\u00f3n sobre el reconocimiento y ejecuci\u00f3n de las sentencias arbitrales \u00a0 extranjeras”, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre \u00a0 Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Dispone la norma en cita: \u201cCuando a juicio de la Sala Plena, por \u00a0 solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela d\u00e9 lugar a un fallo de \u00a0 unificaci\u00f3n de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por \u00a0 todos los magistrados, se dispondr\u00e1 que la sentencia correspondiente sea \u00a0 proferida por la Sala Plena (…)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u201cCuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier \u00a0 magistrado, un proceso de tutela d\u00e9 lugar a un fallo de unificaci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los \u00a0 magistrados, se dispondr\u00e1 que la sentencia correspondiente sea proferida por la \u00a0 Sala Plena\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] En dicha etapa procesal los apoderados de Isagen presentaron dos \u00a0 escritos: el 4 de mayo de 2015 un \u201cmemorial complementario\u201d, y el 24 de \u00a0 junio del mismo a\u00f1o un escrito adicional; a su vez, el 7 de mayo del presente \u00a0 a\u00f1o alleg\u00f3 escrito el apoderado judicial de la Constructora Norberto Odebrecht \u00a0 S.A.; y, por su parte, el 16 de junio del a\u00f1o en curso, la Agencia Nacional de \u00a0 Defensa Jur\u00eddica del Estado tambi\u00e9n present\u00f3 un memorial, a lo que d\u00edas despu\u00e9s, \u00a0 el 19 de junio, adjunt\u00f3 copia de lo que denomin\u00f3 un \u201cestudio jur\u00eddico \u00a0 suscrito por los apoderados especiales de Isagen (\u2026)\u201d , en el que se \u00a0 reafirmaba la solicitud de amparo. Todos estos documentos constan en el Cuaderno \u00a0 3 del expediente de tutela.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Respecto a los requisitos generales y los espec\u00edficos en t\u00e9rminos de \u00a0 viabilidad procesal y prosperidad de la acci\u00f3n de tutela ver las Sentencias \u00a0 T-933 de 2012, T-1047 de 2012 y T-265 de 2014. En esta \u00faltima se indica: \/\/ \u201c(\u2026) \u00a0en la Sentencia C-590 de 2005, siguiendo la postura de la procedencia \u00a0 excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales, se plante\u00f3 que \u00a0 s\u00ed se cumplen ciertos y rigurosos requisitos el juez constitucional puede \u00a0 analizar y decidir una causa elevada contra sentencias judiciales. Dentro de \u00a0 estos requisitos pueden distinguirse unos de car\u00e1cter general que habilitan la \u00a0 viabilidad procesal del amparo, y otros de car\u00e1cter espec\u00edfico que determinan su \u00a0 prosperidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencia 173 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Sentencia T-504\/00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315\/05 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Sentencias T-008\/98 y SU-159\/2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Sentencia T-658-98 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sentencia T-522\/01 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Cfr. Sentencias T-462\/03; SU-1184\/01; \u00a0 T-1625\/00 y T-1031\/01. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencia T-790 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] SU-174 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] En la Sentencia SU-147 de 2007, sobre los recursos de anulaci\u00f3n y de \u00a0 homologaci\u00f3n, se indic\u00f3: \u201cTales recursos han sido concebidos como mecanismos \u00a0 de control judicial del procedimiento arbitral, no como v\u00edas para acceder a una \u00a0 instancia que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo. Por \u00a0 eso, las causales para acudir en el \u00e1mbito contencioso administrativo al recurso \u00a0 de anulaci\u00f3n son restringidas si se las compara con las cuestiones que podr\u00edan \u00a0 ser planteadas mediante un recurso de apelaci\u00f3n o cualquiera otra v\u00eda que \u00a0 habilite al juez para conocer el fondo de la controversia, como se ver\u00e1 \u00a0 posteriormente (\u2026) . \/\/ En este orden, en el \u00e1mbito arbitral no existe un \u00a0 recurso de apelaci\u00f3n que permita acudir a la justicia estatal en segunda \u00a0 instancia. El ejercicio del recurso de anulaci\u00f3n no desencadena como tal una \u00a0 segunda instancia, puesto que \u2013como se dijo- sus causales son restringidas, y \u00a0 las competencias de los jueces que conocen de ellos no son plenas, a diferencia \u00a0 de lo que sucede con los jueces de apelaci\u00f3n, cuya \u00fanica restricci\u00f3n es la de no \u00a0 violar la prohibici\u00f3n de reformatio in pejus. Por el contrario, los jueces de \u00a0 anulaci\u00f3n deben restringir su estudio a las causales espec\u00edficamente invocadas \u00a0 por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia T-466 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Al respecto dice la Sentencia T-466 de 2011: \u201c(\u2026) la Corte \u00a0 Constitucional, respetando la voluntad de las partes de poner fin a una \u00a0 determinada controversia de naturaleza transigible a instancias de \u00e1rbitros, y \u00a0 advirtiendo la naturaleza restrictiva de las v\u00edas judiciales dise\u00f1adas por el \u00a0 legislador para controlar este tipo de decisiones, ha manifestado de manera \u00a0 uniforme y reiterada que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no procede \u00a0 contra laudos arbitrales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Estas caracter\u00edsticas fueron indicadas primeramente en la Sentencias \u00a0 SU174 de 2007, y asumidas en fallos posteriores como en la T-972 de 2007, T-058 \u00a0 de 2009 y T-466 de 2011, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia T-466 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Sentencia T-244 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Sentencia T-972 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Sentencia T-466 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ib\u00eddem. Dice la providencia: \u201cLa \u00a0 anterior caracter\u00edstica de la justicia arbitral, derivada directamente del \u00a0 car\u00e1cter voluntario de este mecanismo de soluci\u00f3n de controversias, conlleva a \u00a0 que los medios judiciales de control de las decisiones arbitrales sean \u00a0 restringidos, limit\u00e1ndose a conjurar, por regla general, violaciones al derecho \u00a0 fundamental al debido proceso, manifestadas a trav\u00e9s de errores in procedendo. \u00a0 En efecto, el elemento voluntario del arbitramento implica que \u2013 en principio \u2013 \u00a0 la valoraci\u00f3n sustantiva realizada por los \u00e1rbitros goce de un car\u00e1cter \u00a0 definitivo e intangible\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencia T-225 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Sentencia C-330 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Ver, entre otras, la Sentencia T-765 de 2013 o la C-572\u00aa de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Sentencia SU-170 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Sentencia T-443 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Sentencia T-311 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Al respecto ver las sentencias T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-477 \u00a0 de 1997, T-267 de 2000, y T-311 de 2009 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Sobre este particular, en la Sentencia T-466 de 2011, se manifest\u00f3: \u00a0 \u201cAl igual que como ocurre con el defecto sustantivo, el principio de \u00a0 estabilidad jur\u00eddica de los laudos arbitrales y el car\u00e1cter restringido de las \u00a0 v\u00edas para controlarlos imponen que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para \u00a0 cuestionar la actividad probatoria de los \u00e1rbitros est\u00e9 sometida a la \u00a0 demostraci\u00f3n de una aut\u00e9ntica v\u00eda de hecho, por haber realizado una apreciaci\u00f3n \u00a0 de las pruebas caprichosa y carente de razonabilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Al respecto, en la Sentencia T-790 de 2010, \u00a0 se se\u00f1al\u00f3: \u201c(\u2026) la Corte ha precisado que el juez de tutela no puede \u00a0 convertirse en una instancia revisora del an\u00e1lisis probatorio que realiza el \u00a0 juez ordinario, pues ello ser\u00eda contrario al car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela e implicar\u00eda invadir la \u00f3rbita de la competencia y la autonom\u00eda de las \u00a0 otras jurisdicciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Sentencia T-244 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Ver Sentencia C-543 de 1992 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Sobre este aspecto se refiri\u00f3 la Sentencia \u00a0 T-730 de 2003, y m\u00e1s recientemente la Sentencia T-1028 de 2010, en la que la \u00a0 corte advirti\u00f3 que: \u201cla exigencia de inmediatez responde a necesidades \u00a0 adicionales. En primer lugar, proteger derechos de terceros que pueden verse \u00a0 vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, caso en el que se \u00a0 rompe la congruencia entre el medio de protecci\u00f3n y la finalidad que se busca: \u00a0 la protecci\u00f3n integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. \u00a0 En segundo lugar, impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad \u00a0 [jur\u00eddica]. En tercer lugar, evitar el uso de este mecanismo constitucional como \u00a0 herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, se indic\u00f3 que: \u00a0 \u201cTeniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la \u00a0 inexistencia de un t\u00e9rmino de caducidad no puede significar que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de \u00a0 este plazo est\u00e1 determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser \u00a0 ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez \u00a0 est\u00e1 encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo \u00a0 prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Al respecto la Sentencia t-113 de 2013 se\u00f1al\u00f3: \u201cNo hace parte de \u00a0 los fines naturales de la acci\u00f3n de tutela el causar incertidumbre jur\u00eddica \u00a0 entre los asociados. Por esto,\u00a0 la Corte ha reiterado que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni \u00a0 discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o est\u00e1n pendientes de \u00a0 definir. Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se \u00a0 intenta usar la acci\u00f3n de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, \u00a0 sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos \u00a0 fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jur\u00eddica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Anexo 6, Folio 147. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Dec\u00eda el numeral cuarto del art\u00edculo 163 del \u00a0 Decreto 1818 de 1998 cuando enumera las causales de nulidad del laudo arbitral: \u00a0 \u201cCuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente \u00a0 solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para \u00a0 evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisi\u00f3n y el \u00a0 interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Estas pretensiones est\u00e1n resumidas en el laudo arbitral. Anexo 6, \u00a0 folio 41 y 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Sobre la procedencia del defecto f\u00e1ctico, en la Sentencia T-417 de \u00a0 2008 indic\u00f3 que \u201ccuando el error en el juicio valorativo de la prueba sea de \u00a0 tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener \u00a0 una incidencia directa en la decisi\u00f3n, pues el juez de tutela no puede \u00a0 convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria \u00a0 del juez que ordinariamente conoce de un asunto, seg\u00fan las reglas generales de \u00a0 competencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Cuaderno 2, folio 54. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ver Joaqui\u0301n \u00a0 Rodri\u0301guez Rodri\u0301guez, Derecho mercantil, t. I., 23a. ed., Me\u0301xico, \u00a0 Porru\u0301a, 1998, pp. 227 y 228; O\u0301scar Va\u0301zquez del Mercado, Asamblea, fusio\u0301n \u00a0 y liquidacio\u0301n de sociedades mercantiles, 4a. ed., Me\u0301xico, Porru\u0301a, 1992, \u00a0 pp. 449 y 450; Jorge Barrera Graf, Instituciones de derecho mercantil. \u00a0 Generalidades. Derecho de la empresa. Sociedades, 2a. ed., Me\u0301xico, Porru\u0301a, \u00a0 1991, pp. 717 y 718. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Benavides, J.L & \u00a0 Santofimio, J.O. (2009). Con- tratacio\u0301n Estatal \u2013 Estudios sobre la reforma \u00a0 del estatuto contractual ley 1150 de 2007. Bogot\u00e1\u0301, Colombia: Universidad \u00a0 Externado de Colombia. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU500-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia SU500\/15 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneraci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales\/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia \u00a0 general \u00a0 \u00a0 La posibilidad de reprochar una decisi\u00f3n arbitral por \u00a0 medio de la acci\u00f3n de tutela obedece a […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[102],"tags":[],"class_list":["post-22378","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2015"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22378","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=22378"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22378\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=22378"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=22378"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=22378"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}