\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-060-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-060\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA \u00a0 O NIEGA TRASLADO DE SERVIDOR PUBLICO-Procedencia \u00a0 excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional \u00a0 en reiteradas oportunidades y en atenci\u00f3n a lo establecido en el art\u00edculo 86 de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 ha afirmado \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo para controvertir un acto \u00a0 administrativo, pues el mecanismo ordinario para el efecto, est\u00e1 en el ejercicio \u00a0 de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 contencioso administrativa. Sin embargo, la jurisprudencia ha \u00a0 reconocido que cuando se est\u00e1 ante la existencia de una amenaza de un perjuicio \u00a0 irremediable o se demuestra que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan \u00a0 id\u00f3neos en el caso concreto, proceder\u00e1 la tutela de manera excepcional para \u00a0 proteger los derechos fundamentales de la persona. Podr\u00e1 el juez constitucional entrar a estudiar de \u00a0 fondo la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se \u00a0 ordene o se niegue el traslado de todo servidor p\u00fablico, siempre y cuando se \u00a0 evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte de manera \u00a0 clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador y el de su \u00a0 n\u00facleo familiar, o lleve una \u00a0 desmejora de las condiciones del trabajador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IUS VARIANDI-Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la jurisprudencia \u00a0 constitucional, el ius variandi es la facultad que tiene el empleador para \u00a0 modificar las condiciones laborales en que sus trabajadores desarrollan y \u00a0 prestan sus servicios profesionales, tales como tiempo, modo y lugar. Este poder subordinante que ejerce el \u00a0 empleador sobre sus trabajadores no es absoluto, ya que existen l\u00edmites \u00a0 constitucionales que exigen proteger unas condiciones m\u00ednimas de los derechos \u00a0 fundamentales del trabajador.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IUS VARIANDI-Alcance y l\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la aplicaci\u00f3n del ius variandi dentro de las plantas de \u00a0 car\u00e1cter global y flexible de algunas entidades p\u00fablicas, la Corte Constitucional ha sostenido que dicha \u00a0 potestad se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado \u00a0 dentro de todo el territorio Colombiano. En este sentido, \u00e9ste tipo de entidades ostentan una mayor \u00a0 discrecionalidad frente al traslado de los servidores p\u00fablicos cuyas condiciones \u00a0 laborales, en relaci\u00f3n al lugar de la prestaci\u00f3n laboral, pueden ser modificadas \u00a0 en raz\u00f3n a la \u201cnecesidad del servicio\u201d, sin que esa potestad pueda \u00a0 confundirse con arbitrariedad.\u00a0\u00a0En este orden, y teniendo en cuenta que los \u00a0 alcances del\u00a0ius variandi\u00a0se aplica tanto para la esfera de lo \u00a0 privado como de lo p\u00fablico, la Corte ha resaltado, que cuando se trata de \u00a0 entidades del Estado, el director goza de un margen de discrecionalidad m\u00e1s \u00a0 amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar o negar un \u00a0 traslado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que se realiz\u00f3 traslado de militar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T- 4.533.044 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela interpuesta por H\u00e9ctor Fabio Borja \u00a0 Contreras contra el Ej\u00e9rcito Nacional, Direcci\u00f3n de Personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de febrero de dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva y las Magistradas Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, quien la preside, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las \u00a0 previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en \u00a0 los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Tribunal \u00a0 Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de Cundinamarca, en el tr\u00e1mite de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela instaurada por H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras contra el \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional, Jefatura de Desarrollo Humano, Direcci\u00f3n de Personal, \u00a0 Direcci\u00f3n de Sanidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras, \u00a0 interpuso acci\u00f3n de tutela ante el Tribunal Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, \u00a0 Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de Cundinamarca, para que \u00a0 le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1 El se\u00f1or \u00a0 H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras, de 35 a\u00f1os de edad, pertenece al Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional, en el grado de Sargento Segundo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Manifiesta el actor, que desde hace m\u00e1s de 3 \u00a0 a\u00f1os padece de apnea obstructiva severa del sue\u00f1o, patolog\u00eda que no le \u00a0 permite conciliar el sue\u00f1o en las horas de la noche, que ha alterado su sistema \u00a0 nervioso de manera negativa y progresiva, le ha generado problemas \u00a0 cardiovasculares \u2013 presi\u00f3n arterial- y fuertes dolores de cabeza, situaci\u00f3n que \u00a0 ha afectado sus actividades diarias y su comportamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. Debido a que \u00a0 mediante oficio OAP 1479 del 10 de junio de 2013, se orden\u00f3 el traslado del \u00a0 se\u00f1or Borja Contreras al Batall\u00f3n 49 de Putumayo, el accionante tom\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0 de viajar a la ciudad de Bogot\u00e1 D.C., con el fin de solicitar la reconsideraci\u00f3n \u00a0 de su traslado, explicando en aquel momento al Teniente Coronel Bernal- Jefe de \u00a0 Traslados de la Direcci\u00f3n de Personal- su situaci\u00f3n cl\u00ednica. Petici\u00f3n que fue \u00a0 resuelta de manera favorable, traslad\u00e1ndolo a la ciudad de Bogot\u00e1 D.C. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4. Indica el \u00a0 accionante, que desde que lleg\u00f3 a Bogot\u00e1 D.C., esto es, hace 10 meses, se le han \u00a0 presentado una serie de inconvenientes que han deteriorado su calidad de vida, \u00a0 pues la altura ha incrementado su problema de oxigenaci\u00f3n y no ha podido acceder \u00a0 a consultas m\u00e9dicas con un especialista, seg\u00fan la Direcci\u00f3n de Sanidad, por la \u00a0 cantidad de pacientes que se maneja en esta ciudad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5. Refiere el actor, \u00a0 que en la actualidad debe dormir con un equipo de CPAP, que consiste en una \u00a0 mascarilla que permite el ingreso de ox\u00edgeno a presi\u00f3n para poder dormir. \u00a0 Advierte que el personal del sistema de salud del Ej\u00e9rcito Nacional ha intentado \u00a0 en varias oportunidades retirar el equipo, pero al evidenciar su estado de \u00a0 salud, se desiste de ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6. Informa, que en la \u00a0 \u00faltima lectura del CPAP que realiz\u00f3 la empresa de ox\u00edgeno, se diagnostic\u00f3 un \u00a0 deterioro del 6.39% de la enfermedad, dictamen que comparte su psiquiatra, al no \u00a0 evidenciar ninguna mejor\u00eda psicol\u00f3gica, raz\u00f3n por la cual, le han recomendado \u00a0 vivir al nivel del mar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.7. Afirma, que sus \u00a0 relaciones familiares se han deteriorado con ocasi\u00f3n de la irritabilidad que le \u00a0 produce la enfermedad, que ha pretendido atenci\u00f3n m\u00e9dica para sus hijos pero \u00a0 solo recibe negativas por parte del sistema de salud del Ej\u00e9rcito Nacional y que \u00a0 la atenci\u00f3n m\u00e9dica ha sido negligente, pues su hija de 6 a\u00f1os de edad ya tuvo su \u00a0 primer ciclo menstrual y tuvieron que someterla a una cirug\u00eda\u00a0 para la \u00a0 extracci\u00f3n de un quiste en el ovario izquierdo, situaci\u00f3n que podr\u00eda haberse \u00a0 evitado o detectado a tiempo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.8. Indica que cuando \u00a0 ingres\u00f3 a las Fuerzas Militares de Colombia, esto es, hace 17 a\u00f1os, se \u00a0 encontraba en perfecto estado de salud, y en la actualidad tiene una p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral del 51.53% por problemas de columna -hernia discal \u00a0 degenerativa-, hipertensi\u00f3n, fractura en las piernas y apnea obstructiva severa del sue\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.9. Por todo lo anterior, el se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio \u00a0 Borja Contreras se dirigi\u00f3 con su esposa el d\u00eda 26 de mayo de 2014, a las \u00a0 oficinas del Ej\u00e9rcito Nacional donde el Coronel Correa -ayudante del Segundo \u00a0 Comandante-, quien tras escuchar su caso, los remiti\u00f3 donde el Teniente Coronel \u00a0 Due\u00f1as Preciado Heiver, quien a su vez les inform\u00f3 que deb\u00edan presentar por \u00a0 escrito su solicitud de traslado, toda vez que su pretensi\u00f3n iba dirigida a \u00a0 devolverse a su ciudad de origen (Barranquilla). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.10. El 29 de mayo de 2014, el accionante present\u00f3 \u00a0 ante el jefe de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional un derecho de petici\u00f3n, \u00a0 en el que solicitaba su traslado a la ciudad de Barranquilla, dado su estado de \u00a0 salud y atendiendo las recomendaciones realizadas por los m\u00e9dicos tratantes y la \u00a0 Junta M\u00e9dico Laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.11. El 18 de junio de 2014, le niegan su solicitud \u00a0 de traslado y lo acusan de haberse saltado el conducto regular, situaci\u00f3n que \u00a0 aduce el accionante no ser cierta y que su \u00fanica intenci\u00f3n de volver a \u00a0 Barranquilla, es porque all\u00e1 tuvo un excelente manejo de su enfermedad, cuenta \u00a0 con la ayuda de su familia, tiene los controles m\u00e9dicos necesarios sin ning\u00fan \u00a0 inconveniente y para mejorar su calidad de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Solicitud de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los hechos narrados, el se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras invoc\u00f3 el amparo de sus \u00a0 derechos fundamentales a la salud y a la \u00a0 vida digna. En consecuencia, solicita se ordene al Ej\u00e9rcito Nacional- Direcci\u00f3n \u00a0 de Personal su reubicaci\u00f3n y traslado a la ciudad de Barranquilla, al considerar \u00a0 que \u00e9sta es la \u00fanica forma de controlar su problema de salud, y mejorar su \u00a0 calidad de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Pruebas aportadas al \u00a0 proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda \u00a0 del se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras. (folios 9 y10) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del Acta de la Junta M\u00e9dica \u00a0 Laboral N\u00ba 14457 del 1\u00ba de agosto de 2006. (folio 81 y 82) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la historia cl\u00ednica del \u00a0 se\u00f1or\u00a0 H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras. (folio 24 al 78) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la historia cl\u00ednica de su \u00a0 menor hija. (folios 13 al 17) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la respuesta al derecho de \u00a0 petici\u00f3n, emitida por el Ej\u00e9rcito Nacional-Direcci\u00f3n de Personal. (folio 18 y \u00a0 19) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de solicitud de \u00a0 reconsideraci\u00f3n de traslado presentada ante el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, \u00a0 el 17 de junio de 2013. (folio 22 y 23) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del Acta de la Junta M\u00e9dica \u00a0 Laboral N\u00ba 66886 del 10 de febrero de 2014. (folio 79 y 80) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Traslado y contestaci\u00f3n de \u00a0 la Demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asumido el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela por \u00a0 parte el Tribunal Administrativo, Secci\u00f3n \u00a0 Cuarta, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de Cundinamarca, se dispuso mediante auto del 11 de julio de 2014, \u00a0 admitir la acci\u00f3n de tutela presentada por el se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras y notificar al Jefe de \u00a0 Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional, al Director de Personal del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional y al Director de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, para que en el t\u00e9rmino \u00a0 de 2 d\u00edas se sirvieran rendir un informe sobre los hechos que originaron esta \u00a0 acci\u00f3n, aportaran los soportes probatorios que consideraren pertinentes y \u00a0 ejercieran su derecho de defensa y contradicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Direcci\u00f3n de Personal, \u00a0 Secci\u00f3n Jur\u00eddica del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Subdirector de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional, \u00a0 solicit\u00f3 rechazar por improcedente\u00a0 la presente acci\u00f3n de tutela, \u00a0 toda vez que no se ha conculcado derecho fundamental alguno; por el contrario, \u00a0 de conformidad con la base de datos del personal del Ej\u00e9rcito Nacional se \u00a0 encuentra que el se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja \u00a0 Contreras durante un periodo de 24 meses permaneci\u00f3 en el Batall\u00f3n A.S.P.C N\u00ba 2 de Barranquilla, pero por solicitud del mismo \u00a0y al no presentar mejor\u00eda en su estado de salud, fue trasladado a la ciudad de \u00a0 Bogot\u00e1 donde pod\u00eda recibir servicios m\u00e9dicos de 4\u00ba nivel, raz\u00f3n por la cual, no \u00a0 entiende porqu\u00e9 ahora solicita nuevamente, su traslado a la ciudad de \u00a0 Barranquilla, excusado en situaciones m\u00e9dicas que no generan un trastorno \u00a0 adicional al que ya padec\u00eda, sino en problemas derivados de la no asignaci\u00f3n de \u00a0 citas m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3, que si no se tratara de una solicitud de \u00a0 traslado caprichosa el accionante estar\u00eda pidiendo un traslado a una ciudad de \u00a0 clima c\u00e1lido y no con exigencias de que sea en la ciudad de Barranquilla, \u00a0 teniendo en cuenta que fue precisamente durante su permanencia en dicha ciudad, \u00a0 donde su situaci\u00f3n de salud se desmejor\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3, que en la planta del Ej\u00e9rcito Nacional hay \u00a0 1272 oficiales, 4306 suboficiales y 1374 soldados en situaci\u00f3n de discapacidad; \u00a0 en este sentido, los traslados generados al interior de la instituci\u00f3n, incluso \u00a0 del personal discapacitado, no se lleva a cabo de forma arbitraria o caprichosa, \u00a0 sino equitativa, basada en el principio de igualdad y de oportunidades que \u00a0 ostenta todo el personal discapacitado f\u00edsicamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, manifest\u00f3 que no es la acci\u00f3n de tutela el \u00a0 mecanismo indicado para atacar la validez de un acto administrativo, sino la v\u00eda \u00a0 contenciosa administrativa, donde podr\u00e1 el accionante alegar la falta de \u00a0 efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Direcci\u00f3n de Sanidad del \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El director de esta entidad, tras realizar un an\u00e1lisis \u00a0 global de\u00a0 la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para proteger los derechos \u00a0 fundamentales de las personas indic\u00f3, que \u00a0la Direcci\u00f3n de Sanidad es la \u00a0 encargada de administrar la salud del personal del Ej\u00e9rcito Nacional, de la \u00a0 Armada Nacional y de la Fuerza a\u00e9rea, es decir, que no est\u00e1 relacionada ni trata \u00a0 temas sobre\u00a0 la situaci\u00f3n laboral de las personas que trabajan en \u00a0estas \u00a0 entidades. Por este motivo, solicita su \u00a0 desvinculaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela y vincular a la Direcci\u00f3n de \u00a0 Personal del Ej\u00e9rcito, pues desconoce totalmente los temas relacionados con \u00a0 reubicaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisiones judiciales objeto \u00a0 de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00danica instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de Cundinamarca, mediante fallo del 24 de julio de 2014, decidi\u00f3 \u00a0 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela respecto a la solicitud de traslado de \u00a0 unidad militar, al considerar, que dicha pretensi\u00f3n fue resuelta por la \u00a0 administraci\u00f3n el 13 de junio de 2014 en la que le informan que la solicitud no \u00a0 es procedente, pues la unidad en la que labor\u00f3 antes de ser trasladado a su \u00a0 lugar actual, fue el Batall\u00f3n A.S.P:C N\u00ba 2 de la ciudad de Barranquilla. Raz\u00f3n \u00a0 por la cual, encuentra el a quo, que no es la acci\u00f3n tutela \u00a0el mecanismo \u00a0 id\u00f3neo para controvertir dicha decisi\u00f3n, toda vez que el actor cuenta con otros \u00a0 medios de defensa judicial, como lo es, la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso \u00a0 Administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, tutel\u00f3 el derecho fundamental a la salud y \u00a0 orden\u00f3 al Director de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional que: \u201cen el t\u00e9rmino de \u00a0 cuarenta y ocho (48) horas disponga (i) la continuidad en el suministro del CPAP \u00a0 al se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras, hasta tanto el m\u00e9dico especialista \u00a0 tratante no determine lo contrario, (ii) la programaci\u00f3n de citas m\u00e9dicas con \u00a0 los especialistas de ortopedia, medicina interna y neurocirug\u00eda, a fin que el \u00a0 actor pueda ejercer el control de sus patolog\u00edas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, al estimar que dentro las pruebas \u00a0 aportadas al plenario no se acredita que la patolog\u00eda del s\u00edndrome de apnea \u00a0 hipopnea obstructiva que padece el accionante, est\u00e9 siendo tratada por la \u00a0 Direcci\u00f3n de Sanidad, ya que no se evidencia que hayan realizado los \u00a0 procedimientos recomendados por los m\u00e9dicos tratante, como lo es, el nuevo \u00a0 estudio alisomnografico \u00a0para retitulaci\u00f3n del CPAP. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto a la atenci\u00f3n m\u00e9dica de los hijos \u00a0 del accionante el Tribunal indic\u00f3 que no emitir\u00eda pronunciamiento alguno, pues \u00a0 de las pruebas allegadas al proceso no se puede constatar que en la actualidad \u00a0 subsista vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los menores, m\u00e1s a\u00fan, \u00a0 cuando en la petici\u00f3n formulada por el actor el 29 de mayo de 2014, al referirse \u00a0 sobre estos hechos, lo hace como un hecho superado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, mediante auto de 11 de noviembre de 2014, ofici\u00f3 a la \u00a0 Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional para que informar\u00e1 a la Corte \u00a0 Constitucional \u201c(i) El estado \u00a0 actual de salud del se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0 Fabio Borja Contreras; (ii) \u00bfSi la \u00a0 altura de Bogot\u00e1 D.C., ha afectado o puede afectar la salud del se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras?, atendido la patolog\u00eda \u00a0 diagnosticada; (iii) \u00bfSi el se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras, necesita vivir al nivel \u00a0 del mar para mejorar su calidad de vida? Y, (iv) \u00bfCu\u00e1les son las recomendaciones m\u00e9dicas, para tratar la \u00a0 apnea obstructiva severa del sue\u00f1o que padece el se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja \u00a0 Contreras?.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se ofici\u00f3 al Instituto Nacional de Salud para que emitiera un \u00a0 concepto t\u00e9cnico cient\u00edfico sobre las siguientes preguntas: \u201c(i) \u00bf Cu\u00e1l es la \u00a0 clasificaci\u00f3n del s\u00edndrome de apnea \u00a0 obstructiva severa del sue\u00f1o?; (ii) \u00a0 \u00bf La altura de\u00a0 Bogot\u00e1 D.C., afecta a una persona que padece de\u00a0 apnea obstructiva severa del sue\u00f1o?; (iii)\u00bfEl s\u00edndrome de apnea obstructiva severa del sue\u00f1o presenta diversas \u00a0 etapas? (iv)\u00bfCu\u00e1l ser\u00eda su concepto m\u00e9dico del estado de salud en \u00a0 general de un paciente con apnea \u00a0 obstructiva severa del sue\u00f1o? y, \u00a0 (v) \u00bfCu\u00e1les son las condiciones de salud de un paciente con apnea obstructiva severa del sue\u00f1o?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 21 de noviembre de 2014, la Secretar\u00eda General de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n inform\u00f3 al Despacho de la Magistrada Sustanciadora, que vencido \u00a0 el t\u00e9rmino probatorio, fue radicado el 18 de noviembre del a\u00f1o en curso, escrito \u00a0 de respuesta a la prueba solicitada mediante oficio OPTB 1041 de 2014 por parte \u00a0 del Instituto Nacional de Salud, sin embargo, no se recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n alguna \u00a0 sobre \u00a0la prueba solicitada a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 mediante oficio OPTB 1040 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n por el \u00a0 Director General\u00a0 del Instituto Nacional de Salud, se inform\u00f3 que \u201cla solicitud realizada mediante Oficio \u00a0 OPTB 1041, fue trasladada a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Otorrinolaringolog\u00eda \u00a0 ACORL, quien cuenta con los especialistas en el tema\u201d, toda vez que ellos no \u00a0 son los competentes para absolver los interrogantes planteados, de acuerdo con \u00a0 el art\u00edculo 4\u00ba del decreto 4109 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 24 de noviembre de 2014, la \u00a0 Magistrada Sustanciadora requiri\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional de Bogot\u00e1 y a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Otorrinolaringolog\u00eda ACORL, \u00a0 con el fin de que dieran cumplimiento al auto del 11 de noviembre de 2014.\u00a0 \u00a0 Vencido el t\u00e9rmino, las entidades requeridas manifestaron lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asociaci\u00f3n Colombiana de Otorrinolaringolog\u00eda ACORL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 21 de noviembre de 2014, la doctora Luz \u00c1ngela Pardo \u00a0 G\u00f3mez, Gerente de la Asociaci\u00f3n Colombiana de Otorrinolaringolog\u00eda, dio \u00a0 respuesta a los interrogantes que se le plantearon, en estos t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfcu\u00e1l es la clasificaci\u00f3n del s\u00edndrome de apnea obstructiva severa del sue\u00f1o? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El s\u00edndrome de apnea \u00a0 obstructiva del sue\u00f1o actualmente es seg\u00fan su severidad definida por el n\u00famero \u00a0 de eventos por hora\u00a0 de apneas e hipopneas. Siendo normal menos de cinco \u00a0 eventos por hora. Consider\u00e1ndose leve de 5 a 15 y 16 a 30 moderado y mayor de 30 \u00a0 severo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa altura de\u00a0 Bogot\u00e1 D.C., afecta a una persona \u00a0 que padece de apnea obstructiva severa del \u00a0 sue\u00f1o? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La altura por encima de 2.000 \u00a0 metros puede alterar tanto los resultados de los estudios como la severidad de \u00a0 la saturaci\u00f3n de ox\u00edgeno en sangre ya que a mayor altura menor disponibilidad \u00a0 atmosf\u00e9rica de ox\u00edgeno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfEl s\u00edndrome de \u00a0 apnea obstructiva severa del sue\u00f1o presenta diversas etapas? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No existe un estadiaje que tenga continuidad en el \u00a0 tiempo ya que al ser una condici\u00f3n m\u00e9dica puede variar en su clasificaci\u00f3n seg\u00fan \u00a0 su severidad en el tiempo en cualquier sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1l ser\u00eda su concepto m\u00e9dico del estado de salud en \u00a0 general de un paciente con apnea \u00a0 obstructiva severa del sue\u00f1o? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los riesgos existentes para \u00a0 cualquier persona con diagn\u00f3stico de apnea \u00a0 obstructiva severa del sue\u00f1o, son inherentes al da\u00f1o endotelial cr\u00f3nico que \u00a0 incurre en inflamaci\u00f3n cr\u00f3nica y aumento del riesgo para la vida y salud, \u00a0 comprendidas en enfermedad cardio cerebro vascular, alteraci\u00f3n de calidad de \u00a0 vida y riesgo de accidentabilidad constituida en aumento del riesgo relativo con \u00a0 respecto a la poblaci\u00f3n general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1les son las condiciones de salud de un paciente con \u00a0 apnea obstructiva severa del sue\u00f1o? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La condici\u00f3n de un paciente \u00a0 con apnea del sue\u00f1o es variable e \u00a0 independiente de la severidad, dependiendo de la calidad del sue\u00f1o, el grado de \u00a0 saturaci\u00f3n de ox\u00edgeno y la afectaci\u00f3n sigue individualizada de cada paciente en \u00a0 cuanto a su capacidad social y laboral y existe o no comorbilidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 3 de diciembre de 2014 el Jefe de la Secci\u00f3n \u00a0 Jur\u00eddica de la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional remiti\u00f3 a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, el concepto m\u00e9dico emitido por el otorrinolaring\u00f3logo e internista \u00a0 de la Direcci\u00f3n de Sanidad \u00a0los d\u00edas 27 y 28 de noviembre de 2014, en las citas \u00a0 m\u00e9dicas de valoraci\u00f3n realizadas al se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Contreras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctor Jos\u00e9 David Reyes (Otorrinolaring\u00f3logo), en la \u00a0 valoraci\u00f3n realizada el d\u00eda 27 de noviembre de 2014, concept\u00faa que el paciente \u00a0 se encuentra en buenas condiciones generales, con adecuado control de su \u00a0 enfermedad y que la causa de su enfermedad puede ser por m\u00faltiples factores \u00a0 tales como su peso\u00a0 y su nariz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, indic\u00f3 que teniendo en cuenta\u00a0 que el \u00a0 se\u00f1or Contreras esta pendiente de ser trasladado a la Costa Atl\u00e1ntica, \u201cpiensa \u00a0 que se puede beneficiar de este cambio, siempre y cuando se realice control de \u00a0 sus patolog\u00edas de base, pero esto no es indicativo\u00a0 de que todos los \u00a0 pacientes con apnea del sue\u00f1o, deban vivir al nivel del mar, o de lo contrario \u00a0 toda persona con este diagnostico tendr\u00eda obligatoriamente que ser trasladada al \u00a0 nivel del mar, pues cada persona tiene una indicaci\u00f3n individual, seg\u00fan su \u00a0 trabajo y sus patolog\u00edas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el m\u00e9dico internista remiti\u00f3 al se\u00f1or \u00a0 H\u00e9ctor Fabio Contreras a valoraci\u00f3n por nutricionista, Neum\u00f3logo, cirug\u00eda \u00a0 maxilofacial y a otorrinolaringolog\u00eda con el fin de tratar la causa de su \u00a0 enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar la \u00a0 decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9o., de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto \u00a0 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Problema jur\u00eddico y planteamiento \u00a0 del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0 Fabio Borja Contreras instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Ej\u00e9rcito Nacional, \u00a0 Jefatura de Desarrollo Humano, Direcci\u00f3n de Personal, Direcci\u00f3n de Sanidad, para que le sean amparados sus derechos fundamentales \u00a0 a la salud y a la vida digna. La acci\u00f3n interpuesta tiene fundamento en que la \u00a0 entidad accionada se niega a trasladarlo de la Unidad Militar de Bogot\u00e1 a la \u00a0 Unidad Militar de la ciudad de Barranquilla, sin tener en cuenta la mala \u00a0 atenci\u00f3n m\u00e9dica que ha recibido y las recomendaciones realizadas en varias \u00a0 oportunidades por algunos de los m\u00e9dicos tratantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Subdirector de personal del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional, solicit\u00f3 rechazar por improcedente\u00a0 la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela, al argumentar que de conformidad con la base de datos del personal del \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional se encuentra que el se\u00f1or \u00a0 H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras durante un periodo de 24 meses permaneci\u00f3 en el Batall\u00f3n A.S.P.C N\u00ba 2 de Barranquilla, pero que por \u00a0 solicitud del mismo y al no presentar mejor\u00eda en su estado de salud, fue \u00a0 trasladado a la ciudad de Bogot\u00e1 donde pod\u00eda recibir servicios m\u00e9dicos de 4 \u00a0 nivel; raz\u00f3n por la cual, no entienden por que ahora solicita nuevamente su \u00a0 traslado a la ciudad de Barranquilla, excusando en situaciones medicas que no \u00a0 presentan trastornos adicionales al que ya padec\u00eda, sino en problemas por la no \u00a0 asignaci\u00f3n de citas m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Director de \u00a0 Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional solicit\u00f3 su \u00a0 desvinculaci\u00f3n, y en su lugar, se vincule a la Direcci\u00f3n de Personal del \u00a0 Ej\u00e9rcito, pues no es de su competencia los temas relacionados sobre la reubicaci\u00f3n o situaci\u00f3n laboral del personal \u00a0 del Ej\u00e9rcito Nacional, de la Armada Nacional y de la Fuerza a\u00e9rea, toda vez que \u00a0 su funci\u00f3n radica en administrar\u00a0 la salud de estas entidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, Subsecci\u00f3n \u00a0 \u201cA\u201d de Cundinamarca, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela frente a la \u00a0 solicitud de traslado y, ampar\u00f3 el derecho fundamental a la salud del \u00a0 accionante. La anterior decisi\u00f3n tiene fundamento en que el se\u00f1or Borja \u00a0 Contreras cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar la \u00a0 negaci\u00f3n de su traslado a la ciudad de Barranquilla, situaci\u00f3n diferente, sucede \u00a0 con la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos, como quiera que de las pruebas \u00a0 aportadas al proceso, no se logr\u00f3 evidenciar que la patolog\u00eda que padece el \u00a0 peticionario est\u00e9 siendo tratada por la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala determinar, si el \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante, al negar la solicitud de traslado del Batall\u00f3n \u00a0 A.S.P.C. N\u00ba 13 de la ciudad de Bogot\u00e1 al Batall\u00f3n A.S.P.C. N\u00ba 2 ubicado en la \u00a0 ciudad de Barranquilla, bajo el argumento de que: \u201cantes de haber sido \u00a0 trasladado al Batall\u00f3n de Bogot\u00e1, se encontraba en el Batall\u00f3n de A.S.P.C N\u00ba 2 \u00a0 de la ciudad de Barranquilla, donde debido a situaci\u00f3n de sanidad, la fuerza se \u00a0 vio en la necesidad de trasladarlo a la ciudad de Bogot\u00e1\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema \u00a0 planteado, esta Sala se referir\u00e1 a i) \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos que \u00a0 ordenan traslados de servidores p\u00fablicos; ii) alcance y l\u00edmites al ejercicio del\u00a0ius \u00a0 variandi. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia; iii) el Fen\u00f3meno de la \u00a0 carencia actual de Objeto. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia, y por \u00faltimo proceder\u00e1 iv) al estudio del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados \u00a0 de servidores p\u00fablicos. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional \u00a0 en reiteradas oportunidades y en atenci\u00f3n a lo establecido en el art\u00edculo 86 de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 ha afirmado \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo para controvertir un acto \u00a0 administrativo, pues el mecanismo ordinario para el efecto, est\u00e1 en el ejercicio \u00a0 de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 contencioso administrativa.[1] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia ha \u00a0 reconocido que cuando se est\u00e1 ante la existencia de una amenaza de un perjuicio \u00a0 irremediable o se demuestra que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan \u00a0 id\u00f3neos en el caso concreto, proceder\u00e1 la tutela de manera excepcional para \u00a0 proteger los derechos fundamentales de la persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los actos \u00a0 administrativos que ordenan o niegan solicitudes de traslados del personal de la \u00a0 Fuerza Militar, el art\u00edculo 82 del Decreto 1790 de 2000 establece que el \u00a0 traslado es el acto por medio del cual la autoridad militar competente asigna a \u00a0 un oficial a suboficial a una nueva unidad o dependencia militar, con el fin de \u00a0 prestar sus servicios dentro de la organizaci\u00f3n, decisi\u00f3n contra la que no \u00a0 procede recurso alguno\u00a0 y es de obligatorio cumplimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que no obstante la facultad discrecional que tiene el \u00a0 empleador para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, cuando \u00a0 se est\u00e9 ante un acto administrativo que ordene de manera arbitraria e \u00a0 intempestiva el traslado de un servidor p\u00fablico, que afecte en forma clara, \u00a0 grave y directa los derechos fundamentales del trabajador o de su n\u00facleo \u00a0 familiar[2], \u00a0 proceder\u00e1 el juez constitucional a estudiar el fondo del asunto, y si es del \u00a0 caso ordenar o suspender la orden impartida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en \u00a0 Sentencia T-653 de 2011 de sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan la jurisprudencia constitucional, esta situaci\u00f3n \u00a0 se presenta \u201ccuando se encuentra que el acto de \u00a0 traslado es ostensiblemente arbitrario[3]\u00a0y adicionalmente, se cumple alguno \u00a0 de los siguientes supuestos: \u201c(1) que el traslado tenga como consecuencia \u00a0 necesaria la afectaci\u00f3n de la salud del servidor p\u00fablico o de alguno de los \u00a0 miembros de su n\u00facleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino \u00a0 no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado m\u00e9dico requerido[4]; \u00a0 (2) cuando la decisi\u00f3n de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y \u00a0 tiene como consecuencia necesaria la ruptura del n\u00facleo familiar, siempre que no \u00a0 suponga simplemente una separaci\u00f3n transitoria u originada en factores distintos \u00a0 al traslado o a circunstancias superables[5]; (3) cuando \u00a0 quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad \u00a0 personal del servidor p\u00fablico o de su familia[6].\u201d[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la aplicaci\u00f3n de las criterios antes referidas, \u00a0 se ha indicado por esta Corporaci\u00f3n,\u00a0 que son aplicables a todos los \u00a0 servidores p\u00fablicos susceptible de ser trasladado y que vean amenazados sus \u00a0 derechos fundamentales\u00a0 por un acto administrativo que disponga su traslado o \u00a0 que lo niegue, pues en \u00a0 atenci\u00f3n al principio de igualdad y al car\u00e1cter universal de los derechos \u00a0 fundamentales, la clasificaci\u00f3n del servidor no puede servir de criterio \u00a0 diferenciador para no aplicar estas reglas[8] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala concluye que todo servidor p\u00fablico que vea amenazados gravemente \u00a0 sus derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga su traslado o \u00a0 que lo niegue, puede acudir a la acci\u00f3n de tutela para efectos de garantizar su \u00a0 protecci\u00f3n y evitar la consumaci\u00f3n de dicho perjuicio. Adicionalmente, debe \u00a0 entenderse que esta situaci\u00f3n de vulnerabilidad puede presentarse, entre otras, \u00a0 en una de las tres hip\u00f3tesis planteadas previamente, es decir, cuando se vean \u00a0 amenazados sus derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar y la vida \u00a0 e integridad f\u00edsica, tanto propia como de familiares. La Sala es enf\u00e1tica en \u00a0 manifestar que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del recurso de amparo frente a derechos \u00a0 fundamentales del trabajador como consecuencia de esta clase de actos \u00a0 administrativos, no puede enmarcarse \u00fanicamente dentro de las premisas \u00a0 anteriores, pues ello significar\u00eda desconocer que existen circunstancias en las \u00a0 que dichas reglas pueden no resultar aplicables.\u00a0 Por lo tanto, la Sala \u00a0 considera pertinente resaltar que cualquier derecho fundamental que pueda verse \u00a0 afectado por el traslado de un servidor p\u00fablico, es susceptible de amparo por \u00a0 v\u00eda de tutela siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de protecci\u00f3n y \u00a0 se est\u00e9 ante un perjuicio irremediable.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, podr\u00e1 el juez constitucional entrar a \u00a0 estudiar de fondo la legalidad de los actos administrativos por medio de los \u00a0 cuales se ordene o se niegue el traslado de todo servidor p\u00fablico, siempre y \u00a0 cuando se evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte \u00a0 de manera clara, grave y directa los \u00a0 derechos fundamentales del trabajador y el de su n\u00facleo familiar, o lleve \u00a0 una desmejora de las condiciones del \u00a0 trabajador[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Alcance y l\u00edmites al \u00a0 ejercicio del\u00a0ius variandi. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la jurisprudencia \u00a0 constitucional, el ius variandi es la facultad que tiene el empleador \u00a0 para modificar las condiciones laborales en que sus trabajadores desarrollan y \u00a0 prestan sus servicios profesionales, tales como tiempo, modo y lugar. Este poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus \u00a0 trabajadores no es absoluto, ya que existen l\u00edmites constitucionales que exigen proteger \u00a0 unas condiciones m\u00ednimas de los derechos fundamentales del trabajador.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la aplicaci\u00f3n del ius variandi dentro de las plantas de \u00a0 car\u00e1cter global y flexible de algunas entidades p\u00fablicas, la Corte Constitucional ha sostenido que dicha \u00a0 potestad se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado dentro de \u00a0 todo el territorio Colombiano. En este sentido, \u00e9ste tipo de entidades ostentan una mayor \u00a0 discrecionalidad frente al traslado de los servidores p\u00fablicos cuyas condiciones \u00a0 laborales, en relaci\u00f3n al lugar de la prestaci\u00f3n laboral, pueden ser modificadas \u00a0 en raz\u00f3n a la \u201cnecesidad del servicio\u201d,[10] \u00a0sin que esa \u00a0 potestad pueda confundirse con arbitrariedad.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden, y teniendo \u00a0 en cuenta que los alcances del\u00a0ius \u00a0 variandi\u00a0se aplica tanto para la esfera de lo \u00a0 privado como de lo p\u00fablico, la Corte ha resaltado, que cuando se trata de \u00a0 entidades del Estado, el director goza de un margen de discrecionalidad m\u00e1s \u00a0 amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar o negar un \u00a0 traslado. Al respecto, en Sentencia T-468 de 2002 se indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la estabilidad \u00a0 territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la \u00a0 de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue se\u00f1alado, \u00a0 razones de inter\u00e9s general justifican un tratamiento diferente. No obstante, el \u00a0 ejercicio del\u00a0ius variandi\u00a0para ordenar traslados, por ejemplo de una \u00a0 ciudad a otra en instituciones del orden nacional, tiene como supuesto la \u00a0 necesidad del servicio, y encuentra su l\u00edmite en el respeto a los \u00a0 derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales.\u00a0(Negrilla \u00a0 fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estas consideraciones, el\u00a0\u00a0ius \u00a0 variandi\u00a0\u00a0debe ejercerse teniendo en cuenta los siguientes par\u00e1metros: \u201ci) \u00a0 las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su situaci\u00f3n familiar; iii) su \u00a0 estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar y el tiempo de trabajo; v) \u00a0 las condiciones salariales; y vi) el comportamiento que ha venido observando y \u00a0 el rendimiento demostrado\u201d.[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. El Fen\u00f3meno de la carencia actual de objeto. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por esto, que la doctrina constitucional \u00a0 ha desarrollado el concepto de \u201ccarencia actual de objeto\u201d, el cual se \u00a0 constituye en el g\u00e9nero que comprende el fen\u00f3meno previamente descrito, y que \u00a0 puede materializarse ya sea a trav\u00e9s de la figura denominada \u201checho superado\u201d, o \u00a0 \u201cda\u00f1o consumado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera de estas dos figuras, regulada en \u00a0 el art\u00edculo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en el \u00a0 que, entre el momento en que se instaura la demanda de amparo y el fallo, se ven \u00a0 completamente satisfechas las pretensiones esbozadas por el actor. Esto es, que \u00a0 durante el tr\u00e1mite del proceso de tutela, cesa la vulneraci\u00f3n de las garant\u00edas \u00a0 fundamentales objeto de discusi\u00f3n y por tanto la acci\u00f3n pierde su \u00a0 fundamento, haciendo imposible que el juez constitucional imparta una \u00a0 determinada directriz que impida la ocurrencia de un da\u00f1o que actualmente no \u00a0 tiene vocaci\u00f3n de existencia.[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A lo anterior, es pertinente agregar que si \u00a0 bien la jurisprudencia constitucional, en sus inicios se limitaba a declarar la \u00a0 carencia actual de objeto por hecho superado y la consecuente improcedencia de \u00a0 la acci\u00f3n, actualmente ha empezado a se\u00f1alar que es menester que esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, en los casos en que sea evidente que la providencia objeto de \u00a0 revisi\u00f3n debi\u00f3 haber sido decidida de una forma diferente, a pesar de no tomar \u00a0 una decisi\u00f3n en concreto, ni impartir orden alguna, se pronuncie sobre el fondo \u00a0 del asunto, y aclare si hubo o no una vulneraci\u00f3n en el caso concreto.[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda de las figuras referenciadas, \u00a0 consiste en que a partir de la vulneraci\u00f3n ius fundamental que ven\u00eda \u00a0 ejecut\u00e1ndose, se ha consumado el da\u00f1o o afectaci\u00f3n que con la acci\u00f3n de tutela \u00a0 se pretend\u00eda evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la \u00a0 vulneraci\u00f3n o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de \u00a0 tutela d\u00e9 una orden al respecto.[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de los anteriores razonamientos, en \u00a0 sentencia T-494 de 1993, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa tutela supone la acci\u00f3n protectora del \u00a0 Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acci\u00f3n lesiva o \u00a0 frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza. Tanto \u00a0 la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental como su amenaza, parten de una \u00a0 objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesi\u00f3n o amenaza, y ello \u00a0 exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que \u00a0 simplemente -como en el caso sub examine- que se hubiese presentado un peligro \u00a0 ya subsanado\u201d (\u00e9nfasis no es del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, tambi\u00e9n se ha enfatizado en la \u00a0 jurisprudencia, que en los casos en los que se presente este fen\u00f3meno, resulta \u00a0 ineludible al juez constitucional incluir en la providencia un an\u00e1lisis f\u00e1ctico \u00a0 en el que se demuestre que en un momento previo a la expedici\u00f3n del fallo, se \u00a0 materializ\u00f3, ya sea la efectiva reparaci\u00f3n de los derechos en discusi\u00f3n, o el \u00a0 da\u00f1o que con la acci\u00f3n de tutela se pretend\u00eda evitar y que por tanto, sea \u00a0 di\u00e1fana la ocurrencia de la carencia actual de objeto en el caso concreto.[16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio \u00a0 Contreras instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra el Ej\u00e9rcito Nacional, Jefatura de \u00a0 Desarrollo Humano, Direcci\u00f3n de Personal, Direcci\u00f3n de Sanidad, al considerar que el no traslado de Unidad Militar, \u00a0 vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, toda vez que es una \u00a0 persona que padece de apnea obstructiva \u00a0 severa del sue\u00f1o, a quien sus m\u00e9dicos \u00a0 tratantes le han recomendado vivir a la altura del mar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 jefe de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional neg\u00f3 la solicitud de traslado, \u00a0 al considerar que: (i) la Unidad Militar donde labor\u00f3 antes de ser trasladado al \u00a0 Batall\u00f3n de Sanidad de Bogot\u00e1, fue el Batall\u00f3n de A.S.P.C. N\u00ba 2 ubicado en la \u00a0 ciudad de Barranquilla por un tiempo de 24 meses; (ii) fue por la situaci\u00f3n de \u00a0 sanidad del se\u00f1or Contreras, que el Ej\u00e9rcito se vio en la necesidad de \u00a0 trasladarlo a la ciudad de Bogot\u00e1, con el fin de atender de forma id\u00f3nea su \u00a0 situaci\u00f3n m\u00e9dica, (iii) el peticionario omiti\u00f3 el conducto regular establecido \u00a0 en el art\u00edculo 29 de la Ley 836 del 2003 y, (iv) las inconformidades en la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos deber\u00e1n ser presentadas ante la Direcci\u00f3n de \u00a0 Sanidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este contexto, y con el fin de determinar (i) el estado actual de \u00a0 salud del se\u00f1or\u00a0 H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras,(ii) si la altura de la \u00a0 ciudad de Bogot\u00e1 afecta la salud y la calidad de vida del accionante y, (iii) si \u00a0 es necesario que el se\u00f1or Borja Contreras viva en un lugar que se encuentre \u00a0 ubicado a la altura del mar; el Despacho de la Magistrada Sustanciadora mediante auto del \u00a0 11 de noviembre de 2014, ofici\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 y al Instituto Nacional de Salud, qui\u00e9n a su vez remiti\u00f3 el auto de pruebas a la \u00a0 Asociaci\u00f3n Colombiana de Otorrinolaringolog\u00eda por Competencia, para que \u00a0 respondieran los interrogantes all\u00ed planteados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento a la orden \u00a0 impartida, la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional mediante escrito \u00a0 allegado a esta Corporaci\u00f3n el d\u00eda tres (3) de diciembre de 2014, inform\u00f3 que \u201cmediante \u00a0 orden administrativa de la jefatura de Desarrollo Humano OAP N\u00ba 2349 de 20 de \u00a0 noviembre de 2014, se ordena el traslado del se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras, \u00a0 como fue solicitado en la acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informaci\u00f3n que fue corroborada por el se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0 Fabio Contreras, a trav\u00e9s de escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n, v\u00eda fax, el \u00a0 d\u00eda 4 de diciembre de 2014: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cMuy respetuosamente, yo \u00a0 H\u00e9ctor Fabio Borja Contreras me dirijo a ustedes con el fin de informar acerca \u00a0 de mi traslado, el cual sali\u00f3 con la orden OAP N\u00ba 2349 de 20 de noviembre de \u00a0 2014 hacia la Unidad BITFR 02 con fecha de presentaci\u00f3n el d\u00eda 8 de enero de \u00a0 2015\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de lo descrito, \u00a0 la Sala considera que han cesado los motivos que originaron la acci\u00f3n de tutela\u00a0de la \u00a0 referencia. Por esta raz\u00f3n, se debe declarar la carencia actual del objeto, por \u00a0 hecho superado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, \u00a0 advierte esta Corte, que en el caso sub judice no se cumpl\u00eda con los \u00a0 requisitos establecidos por esta Corporaci\u00f3n para controvertir los actos administrativos por medio del cual se ordene o se \u00a0 niegue un traslado[17], \u00a0pues si bien es cierto, que el \u00a0 accionante padece de apnea \u00a0 obstructiva severa del sue\u00f1o y que la \u00a0 Asociaci\u00f3n de Otorrinolaringolog\u00eda ACORL inform\u00f3 que cualquier persona \u00a0 que padezca de apnea obstructiva severa del sue\u00f1o, incurrir\u00e1 en \u00a0 inflamaci\u00f3n cr\u00f3nica y aumento de riesgo en la vida y salud; donde una altura por \u00a0 encima de 2.000 metros puede altera los estudios, pues a mayor altura menor \u00a0 disponibilidad atmosf\u00e9rica de oxigeno. Dentro del expediente de tutela no se \u00a0 encuentra probado que en el caso particular del se\u00f1or H\u00e9ctor Fabio Contreras, la \u00a0 altura de la ciudad de Bogot\u00e1 afecte su salud; por el contrario se \u00a0 evidenciaron las siguientes inconsistencias: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El \u00a0 accionante estando ubicado en la Unidad Militar A.S.P.C N\u00ba 2 de Barranquilla, solicit\u00f3 su traslado a la Unidad Militar \u00a0 de Bogot\u00e1 y no a una ciudad ubicada al nivel del mar. En este punto, se aclara \u00a0 que la petici\u00f3n referida fue realizada debido a la orden de traslado emitida por \u00a0 el Ej\u00e9rcito Nacional para la ciudad de putumayo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los m\u00e9dicos que valoraron al se\u00f1or \u00a0 Contreras los d\u00edas 27 y 28 de noviembre de 2014, informaron que: (i) el \u00a0 accionante se encuentra en buenas condiciones, con adecuado control de sus \u00a0 patolog\u00edas, la cual puede ser causada por m\u00faltiples factores tales como su peso \u00a0 y su nariz y; (ii) que la afectaci\u00f3n del paciente puede deteriorarse \u00a0 indistintamente si el actor se encuentra en la ciudad de Bogot\u00e1 o si su lugar de \u00a0 residencia es al nivel del mar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, esta Sala de Revisi\u00f3n declarar\u00e1 la carencia actual del \u00a0 objeto, por hecho superado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de \u00a0 la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por \u00a0 mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- DECLARAR la carencia actual del objeto por hecho superado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 24 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d \u00a0 de Cundinamarca, por las razones expuestas en la presente \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Por \u00a0 Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la \u00a0 Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Sentencia T-1010 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0\u00a0Sentencia T-325 de 2010 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0\u201cT-715\/96 \u00a0 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-288\/98 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0\u201cSentencias, \u00a0 T-330\/93 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), (T-483\/93 MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez \u00a0 Galindo), T-131\/95 (MP. Jorge Arango Mej\u00eda), T-181\/96 (MP. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero), T-514\/96 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-516\/97 (MP. \u00a0 Hernando Herrera Vergara), T-208\/98 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) y T-532\/98 (MP \u00a0 Antonio Barrera Carbonell)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0\u201cSentencia \u00a0 T-503\/99 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz).\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0\u201cSentencia \u00a0 T-120\/97 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz); T-532\/96 (MP Antonio Barrera Carbonell).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0\u201cSentencia T-264 del 17 de marzo de 2005 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Sentencia T-095 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Sentencia T- 338 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Sentencia T-048 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Sentencias: SU-225 de 2013; T-317 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Sentencias: SU-225 de 2013; T-630 de 2005; T-597 de 2008; T-170 de \u00a0 2009; T-100 de 1995; T-570 de 1992; T-675 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Sentencias: T-188 de 2010; T-721 de 2001; T-442 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Sentencia SU-225 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0SU-225 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0La Corte constitucional ha reconocido que no \u00a0 obstante existir otro medio de defensa judicial ante la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0 administrativo, podr\u00e1, el juez constitucional, en aquellos casos\u00a0 donde se amenace de manera grave la situaci\u00f3n del trabajador, sus derecho \u00a0 fundamentales o de su n\u00facleo familiar, intervenir por esta v\u00eda para garantizar \u00a0 los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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