\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-274-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Sentencia T-274\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y \u00a0 TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su \u00a0 procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0En algunos casos excepcionales la Corte ha \u00a0 considerado que los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida deben ser autorizados \u00a0 por las entidades prestadoras de servicios de salud cuando con ello: (i) se \u00a0 pretende garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; y \u00a0 (ii) se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo \u00a0 la salud sexual y reproductiva, seg\u00fan se explica a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LINEA JURISPRUDENCIAL \u00a0 SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE \u00a0 INFERTILIDAD-Especial estudio sobre la \u00a0 infertilidad primaria y la infertilidad secundaria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha hecho una distinci\u00f3n entre \u00a0 la\u00a0infertilidad originaria o primaria\u00a0y la\u00a0infertilidad secundaria, a efectos de \u00a0 determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para otorgar tratamientos \u00a0 relacionados con dicha patolog\u00eda cuando la misma sea producto o consecuencia de \u00a0 una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los \u00a0 derechos fundamentales de la paciente. En caso de tratarse de una infertilidad \u00a0 originaria o primaria, seg\u00fan ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, ese mecanismo \u00a0 constitucional es improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye \u00a0 la obligaci\u00f3n de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las \u00a0 funciones reproductivas, cuando \u00e9stas se encuentran truncadas por motivos que no \u00a0 pueden ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una \u00a0 infertilidad secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar \u00a0 causada por otro tipo de afecciones f\u00edsicas o enfermedades, lo que supone la \u00a0 protecci\u00f3n excepcional de los derechos fundamentales por esta v\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y \u00a0 REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial consistente y uniforme sobre el \u00a0 reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y \u00a0 reproductivos.\u00a0De manera general, estos derechos \u00a0 reconocen y protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres \u00a0 sobre su sexualidad y su reproducci\u00f3n, e implica la obligaci\u00f3n del Estado de \u00a0 brindar los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y \u00a0 REPRODUCTIVOS-Diferencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y \u00a0 REPRODUCTIVOS-Derecho a la igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n y de la Corte Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la \u00a0 facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y \u00a0 reproducci\u00f3n, y han sido reconocidos como derechos humanos cuya protecci\u00f3n y \u00a0 garant\u00eda parten de la base de reconocer que la igualdad y la equidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS \u00a0 REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protecci\u00f3n \u00a0 de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y el acceso a servicios de salud \u00a0 reproductiva\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre los derechos reproductivos,\u00a0este \u00a0 Tribunal ha se\u00f1alado que con fundamento en la Constituci\u00f3n, los tratados \u00a0 internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la \u00a0 jurisprudencia constitucional, los mismos reconocen y protegen (i) la \u00a0 autodeterminaci\u00f3n reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud \u00a0 reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE \u00a0 REPRODUCCION ASISTIDA EN LA LEGISLACION COLOMBIANA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 justificaci\u00f3n bajo la cual se ha mantenido a los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud est\u00e1 \u00a0 relacionada con la mayor efectividad en la utilizaci\u00f3n de los recursos del \u00a0 sistema y la destinaci\u00f3n de los mismos en servicios que contribuyan al \u00a0 diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAMETROS JURISPRUDENCIALES \u00a0 ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O \u00a0 MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO \u00a0 DE FERTILIDAD-Improcedencia \u00a0 por cuanto la paciente cuenta con una capacidad econ\u00f3mica para sufragar, por lo \u00a0 menos en gran parte, el costo del procedimiento requerido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO \u00a0 DE FERTILIDAD-Improcedencia \u00a0 por cuanto los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro realizados por la EPS no fueron satisfactorios, consecuencia no \u00a0 atribuible a la entidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO \u00a0 DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Orden a EPS-S autorizar \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO \u00a0 DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Exhortar al Gobierno Nacional \u00a0 para que realice la revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las \u00a0 personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para \u00a0 costear los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y \u00a0 T-4.734.867 (acumulados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela interpuestas por M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera en \u00a0 contra de la EPS Coomeva (T-4.492.963); Diana Rinc\u00f3n Caicedo en contra de la \u00a0 EPS-S Emssanar (T-4.715.291); Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega en contra de la EPS \u00a0 Sura (T-4.725.592); y Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea en contra de la EPS Coomeva \u00a0 (T-4.734.867).\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., doce \u00a0 (12) de mayo de dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de \u00a0 Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la \u00a0 Magistrada Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez (E) y los Magistrados Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales, profiere la presente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
dentro del \u00a0 proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Segundo \u00a0 Civil del Circuito de Popay\u00e1n, que confirm\u00f3 el emitido por el Juzgado Segundo \u00a0 Civil Municipal de la misma ciudad (T-4.492.963); por el Juzgado Octavo Penal Municipal \u00a0 con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Cali \u00a0 (T-4.715.291); por el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali (T-4.725.592); y por el \u00a0 Juzgado Segundo de Menores de Buga, que confirm\u00f3 el proferido por el Juzgado \u00a0 Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas \u00a0 de la misma ciudad (T-4.734.867). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente T-4.492.963 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. La se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n \u00a0 Barrera, de 38 a\u00f1os de edad[1], manifiesta que en el 2007 fue \u00a0 diagnosticada con un \u201clinfoma no hodgkin\u201d[2], \u00a0 raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 a la EPS Coomeva autorizar el tratamiento denominado \u00a0\u201ccongelamiento de embriones\u201d. Lo anterior, justificado en el proceso de \u00a0 quimioterapia al que deb\u00eda someterse en raz\u00f3n a la referida enfermedad y con el \u00a0 fin de poder quedar embarazada una vez este finalizara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Indica que la entidad no dio respuesta \u00a0 a dicha solicitud, por lo que instaur\u00f3 una acci\u00f3n de tutela en su contra. De ese \u00a0 proceso tuvo conocimiento el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popay\u00e1n, \u00a0 que mediante sentencia del 19 de abril de 2007 concedi\u00f3 la protecci\u00f3n invocada y \u00a0 orden\u00f3 a la EPS Coomeva autorizar el procedimiento de congelamiento de \u00a0 embriones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. Refiere que una vez finaliz\u00f3 la \u00a0 quimioterapia, con la autorizaci\u00f3n de su m\u00e9dico tratante le fueron implantados \u00a0 los embriones, pero no obtuvo la respuesta adecuada al tratamiento y fue \u00a0 imposible quedar embarazada. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4. Se\u00f1ala que acudi\u00f3 ante el m\u00e9dico Luis \u00a0 Carlos Hincapi\u00e9 del Centro M\u00e9dico Imbanaco, quien despu\u00e9s de realizar una \u00a0 valoraci\u00f3n y una toma de laboratorio le diagnostic\u00f3 \u201cinfertilidad primaria: \u00a0 fx ovulatoria \u2013 historia de q\/t por linfoma no hodking, historia de \u00a0 hiperestimulaci\u00f3n ov\u00e1rica: no respuesta, que ocasion\u00f3 compromiso de la reserva \u00a0 ov\u00e1rica\u201d, y le indic\u00f3 que la \u00fanica oportunidad para poder quedar embarazada \u00a0 era a trav\u00e9s del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00a0 \u00f3vulo.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5. Sostiene que solicit\u00f3 a la EPS Coomeva \u00a0 la autorizaci\u00f3n de dicho procedimiento, la cual fue negada por la entidad bajo \u00a0 el argumento de que el mismo no se entend\u00eda incluido dentro de la decisi\u00f3n \u00a0 proferida en el 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popay\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6. Con base en lo anterior, solicita que \u00a0 se le ordene a la EPS Coomeva garantizar el tratamiento integral para el \u00a0 diagn\u00f3stico de infertilidad primaria, as\u00ed como para las posteriores y posibles \u00a0 complicaciones que se deriven del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0y del embarazo. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Contestaci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito \u00a0 radicado el 12 de marzo de 2014, la Directora de la Oficina Popay\u00e1n, Regional \u00a0 Sur Occidente, de la EPS Coomeva afirma que la se\u00f1ora Calder\u00f3n Barrera se \u00a0 encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante secundaria, reportando \u00a0 el \u00faltimo ingreso base de cotizaci\u00f3n por $2\u2019762.000, demostrando con ello una \u00a0 capacidad econ\u00f3mica, no solo para iniciar el tratamiento sino para asumir el \u00a0 costo de los vi\u00e1ticos que llegara a necesitar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0 informa que el se\u00f1or Manuel Enrique Ardila Qui\u00f1ones, esposo de la accionante, \u00a0 figura como cotizante principal y ostenta un ingreso base de cotizaci\u00f3n de \u00a0 $3\u2019099.000, reafirmando lo concerniente a la capacidad econ\u00f3mica para cubrir los \u00a0 gastos del procedimiento solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual \u00a0 forma, aclara que debe tenerse en cuenta la edad de la paciente, en tanto la \u00a0 procreaci\u00f3n pone en riesgo no solo su vida sino la del futuro ser, que puede \u00a0 desencadenar malformaciones cong\u00e9nitas severas e incluso la muerte materna. \u00a0 Refiere as\u00ed mismo que el hecho de que la accionante no pueda concebir un \u00a0 embarazo de forma biol\u00f3gica no significa que su estado de salud est\u00e9 en \u00a0 condiciones de indefensi\u00f3n que amerite un tratamiento especial para aliviar \u00a0 dolencias o afecciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0 indica que en materia de tratamientos de infertilidad, los precedentes \u00a0 constitucionales han determinado que, por regla general, la tutela no resulta \u00a0 procedente dado el alto costo de esa clase de procedimientos y a que su \u00a0 efectividad supone la disminuci\u00f3n del cubrimiento de otras prestaciones que se \u00a0 consideran prioritarias.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Decisiones objeto de \u00a0 revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.\u00a0 \u00a0 Primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 Segundo Civil Municipal de Popay\u00e1n, mediante sentencia del veinte (20) de marzo \u00a0 de dos mil catorce (2014), neg\u00f3 la protecci\u00f3n invocada por la se\u00f1ora M\u00f3nica \u00a0 Vivian Calder\u00f3n Barrera al considerar que no obra prueba en el expediente que \u00a0 certifique: (i) la existencia de un procedimiento de fertilidad iniciado que \u00a0 haya sido suspendido posteriormente de manera injustificada; (ii) haber \u00a0 requerido un examen diagn\u00f3stico para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a \u00a0 la infertilidad; y (iii) que por la condici\u00f3n de infertilidad se haya visto \u00a0 afectada en su salud por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de la EPS Coomeva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el \u00a0 m\u00e9dico que dictamin\u00f3 el tratamiento no hace parte de la red de prestadores de la \u00a0 entidad accionada. Por otro lado, indica que la tutela incoada por la se\u00f1ora \u00a0 Calder\u00f3n Barrera es improcedente, en la medida que el procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro no est\u00e1 encaminado a preservar la salud o la vida de la \u00a0 paciente, sino que su finalidad es el deseo de concebir, el cual no puede \u00a0 atribuirse a la entidad accionada. Adem\u00e1s, aclara, existen otras opciones para \u00a0 acrecentar el grupo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 aduce que la accionante no prob\u00f3 la inminencia del perjuicio irremediable, ni \u00a0 acredit\u00f3 haber acudido a otros mecanismos judiciales para la defensa de sus \u00a0 derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.\u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora \u00a0 M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera impugn\u00f3 el fallo mediante escrito presentado el \u00a0 26 de marzo de 2014, en el cual manifiesta que dentro de los documentos anexados \u00a0 a la acci\u00f3n de tutela se encuentra la historia cl\u00ednica, donde se inscribe que la \u00a0 infertilidad primaria que padece se debi\u00f3 al procedimiento de quimioterapia que \u00a0 gener\u00f3 un \u201ccompromiso de la reserva ov\u00e1rica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, \u00a0 se\u00f1ala que con la decisi\u00f3n del juez de instancia se est\u00e1n vulnerando sus \u00a0 derechos sexuales y reproductivos, y reitera la petici\u00f3n inicial expuesta en el \u00a0 escrito de tutela.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.\u00a0 \u00a0Segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 Segundo Civil del Circuito de Popay\u00e1n, mediante sentencia del siete (7) de mayo \u00a0 de dos mil catorce (2014), confirm\u00f3 el fallo proferido en primera instancia. \u00a0 Explica que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es un procedimiento \u00a0 que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, seg\u00fan lo dispuesto en \u00a0 el literal \u201cc\u201d del art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, por lo que no se \u00a0 puede extender al Estado la obligaci\u00f3n de suministrarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cita \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional[4]\u00a0en la \u00a0 cual se han establecido los casos en los que es posible conceder el tratamiento \u00a0 de fertilizaci\u00f3n in vitro, a saber: (i) cuando el procedimiento, una vez \u00a0 iniciado, es interrumpido sin que medien razones cient\u00edficas que justifiquen \u00a0 dicho proceder; (ii) cuando se requiere la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos \u00a0 para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad; y (iii) cuando \u00a0 la infertilidad es en realidad un s\u00edntoma o una consecuencia de otra enfermedad \u00a0 que afecta la salud, la integridad f\u00edsica o la vida de la mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar \u00a0 cada uno de los anteriores requisitos, el ad quem concluye que: (i) no se \u00a0 acredita que la accionante haya comenzado un tratamiento y que posteriormente el \u00a0 mismo fuere interrumpido; (ii) no solicita un examen diagn\u00f3stico para determinar \u00a0 la causa asociada a la infertilidad, en tanto el mismo ya est\u00e1 definido en la \u00a0 f\u00f3rmula m\u00e9dica que se anexa al expediente; y (iii) el padecimiento de la actora \u00a0 no es una infertilidad secundaria; es decir, no puede afirmarse que sea un \u00a0 s\u00edntoma o una consecuencia de otra enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica adem\u00e1s \u00a0 que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulo no se \u00a0 prescribe como curativo o paliativo de un linfoma, sino para permitirle concebir \u00a0 ya que no puede hacerlo de forma biol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 afirma que el constituyente decidi\u00f3 ubicar el derecho a la salud entre los \u00a0 denominados econ\u00f3micos, sociales y culturales, y que dado el alto costo de los \u00a0 tratamientos de fertilidad su cubrimiento implica no solo la disminuci\u00f3n en el \u00a0 reconocimiento de otras prestaciones, sino que afecta la sostenibilidad fiscal \u00a0 del sistema de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1. \u00a0Solicitud de \u00a0 ex\u00e1menes expedida por el m\u00e9dico Luis Carlos Hincapie, del Centro M\u00e9dico \u00a0 Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2. \u00a0Cotizaci\u00f3n del \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulo expedida por \u00a0 la Unidad de Medicina Reproductiva del Centro M\u00e9dico Imbanaco por un valor de \u00a0 $19\u2019926.240. (Cuaderno principal, folios 6 y 7). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3. \u00a0Solicitud de \u00a0 autorizaci\u00f3n para el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo \u00a0 donado por diagn\u00f3stico de reserva ov\u00e1rica comprometida, expedida por el m\u00e9dico \u00a0 Luis Carlos Hincapie del Centro M\u00e9dico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.4. \u00a0Historia cl\u00ednica de \u00a0 M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera expedida por el Centro M\u00e9dico Imbanaco. (Cuaderno \u00a0 principal, folio 9). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.5. \u00a0F\u00f3rmula de \u00a0 diagn\u00f3stico de infertilidad primaria expedida por el m\u00e9dico Luis Carlos Hincapie \u00a0 del Centro M\u00e9dico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 10). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.6. \u00a0Fotocopia de la \u00a0 c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera. (Cuaderno \u00a0 principal, folio 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente \u00a0 T-4.715.291 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La se\u00f1ora Diana Rinc\u00f3n Caicedo, de 37 \u00a0 a\u00f1os de edad[5], manifiesta que desde el 2002 \u00a0 ha intentado concebir un hijo sin obtener resultados satisfactorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Se\u00f1ala que en el 2004 qued\u00f3 en estado \u00a0 de embarazo, pero el mismo fue ect\u00f3pico debido al diagn\u00f3stico \u201ctuba interna \u00a0 izquierda-salpingectom\u00eda (forma de anticoncepci\u00f3n irreversible)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Indica que en el 2007 logr\u00f3 quedar \u00a0 nuevamente embarazada, pero al tercer mes sufri\u00f3 un aborto espont\u00e1neo, raz\u00f3n por \u00a0 la cual le fue realizado un legrado obst\u00e9trico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Refiere que posteriormente fue \u00a0 sometida a un procedimiento de histerosalpingograf\u00eda, cuyo resultado fue \u00a0 \u201cimagen de p\u00f3lipo a nivel del tercio proximal de la trompa izquierda en su uni\u00f3n \u00a0 con el cuerno uterino. Obstrucci\u00f3n de la uni\u00f3n entre el tercio medio y el tercio \u00a0 lateral de la trompa izquierda a correlacionar con antecedentes quir\u00fargicos, \u00a0 trompa derecha permeable\u201d. Agrega que su esposo tambi\u00e9n se ha realizado \u00a0 ex\u00e1menes como el espermograma, cuyo resultado fue \u201cfactor masculino \u00a0 leve\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Sostiene que el 10 de febrero de 2014 \u00a0 asisti\u00f3 a una cita con el Dr. Carlos Felipe Ruiz Melo -especialista en \u00a0 ginecolog\u00eda y obstetricia, medicina reproductiva, infertilidad y laparoscopia-, \u00a0 quien emiti\u00f3 el siguiente diagn\u00f3stico: \u201cpaciente con deseo reproductivo desde \u00a0 hace 15 a\u00f1os, obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica izquierda por embarazo ect\u00f3pico, \u00a0 salpingectom\u00eda izquierda, legrado obst\u00e9trico por aborto, tiene adem\u00e1s \u00a0 hipotiroidismo y s\u00edndrome de ovario poliqu\u00edstico, los cuales est\u00e1 tratando y \u00a0 est\u00e1 compensada. Se considera que tiene infertilidad de origen multifuncional \u00a0 (obstrucci\u00f3n en las trompas factor ovulatorio y factor masculino con \u00a0 espermograma en l\u00edmite inferior)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Menciona que, ante ese diagn\u00f3stico, el \u00a0 m\u00e9dico le inform\u00f3 que el procedimiento id\u00f3neo era la realizaci\u00f3n del tratamiento \u00a0 de fertilizaci\u00f3n in vitro en la entidad Fecundar \u201ccomo \u00fanica opci\u00f3n \u00a0 actualmente para poder ser madre\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Se\u00f1ala que su m\u00e9dico tratante present\u00f3 \u00a0 la autorizaci\u00f3n para dicho tratamiento ante la EPS-S Emssanar, entidad que en \u00a0 respuesta calendada el 15 de mayo de 2014 neg\u00f3 el procedimiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 argumentando que el mismo se encuentra expresamente excluido del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Agrega que el hecho de no poder tener \u00a0 hijos le ha causado problemas sicol\u00f3gicos y ha afectado la relaci\u00f3n con su \u00a0 esposo. De igual forma, pone de presente que no cuenta con los recursos \u00a0 econ\u00f3micos para cubrir los gastos del tratamiento ordenado por su m\u00e9dico \u00a0 particular, no trabaja, y que su esposo, que devenga un salario m\u00ednimo mensual, \u00a0 es quien est\u00e1 a cargo del sostenimiento del hogar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Con base en lo anterior, solicita que \u00a0 se le ordene a la EPS-S Emssanar autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro hasta obtener un resultado positivo y brindar el tratamiento integral \u00a0 para la patolog\u00eda que padece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite \u00a0 procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto proferido el 5 de junio \u00a0 de 2014, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas \u00a0 de Cali admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y vincul\u00f3 al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u00a0 -Fosyga-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, a trav\u00e9s de auto \u00a0 interlocutorio emitido el 9 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero Penal del \u00a0 Circuito de Cali declar\u00f3 la nulidad de lo actuado, a partir inclusive del auto \u00a0 admisorio de la demanda de tutela. Lo anterior, al considerar que el juzgado de \u00a0 conocimiento profiri\u00f3 la sentencia de primera instancia haciendo caso omiso a la \u00a0 solicitud de la entidad accionada de vincular como litisconsorcio necesario a la \u00a0 Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca, entidad encargada de las \u00a0 prestaciones de los servicios NO POS de las EPS-S. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa forma, mediante auto fechado el \u00a0 10 de septiembre de 2014 el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de \u00a0 Control de Garant\u00edas de Cali admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y vincul\u00f3 a la \u00a0 Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca en calidad de \u00a0 litisconsorte necesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n \u00a0 de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.\u00a0 \u00a0EPS-S \u00a0 Emssanar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito radicado el 17 de septiembre \u00a0 de 2014, el representante legal de la EPS-S Emssanar aclara, de manera \u00a0 preliminar, que el tratamiento de fertilidad solicitado se encuentra excluido \u00a0 del Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen subsidiado, de conformidad con lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que seg\u00fan lo consagrado en el \u00a0 art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 320 de 2012[6]\u00a0existe un factor de \u00a0 compensaci\u00f3n decreciente en la asignaci\u00f3n de los recursos del Sistema General de \u00a0 Participaciones para la salud, trat\u00e1ndose\u00a0 de prestaciones de servicios de \u00a0 salud a la poblaci\u00f3n pobre no asegurada y de actividades no cubiertas. Por lo \u00a0 tanto, sostiene, \u201cel hecho de asumir aquellas prestaciones que no se \u00a0 encuentran dentro de nuestra cobertura del POS-S se traduce en la disminuci\u00f3n de \u00a0 recursos de la EPS como r\u00e9gimen subsidiado, por cuanto el mecanismo de giro \u00a0 directo se basa en que los recursos que administra la Naci\u00f3n se giran \u00a0 directamente a las aseguradoras (EPS-S) y prestadores por parte del Tesoro \u00a0 Nacional a las cuentas de las EPS e IPS, para las prestaciones del servicio de \u00a0 salud exclusivas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la \u00a0 normatividad vigente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se\u00f1ala que la accionante no \u00a0 se encuentra desprotegida en cuanto a la prestaci\u00f3n del servicio de salud \u00a0 requerido, dado que al Estado le asiste la obligaci\u00f3n de trasladar los recursos \u00a0 necesarios a los entes territoriales para garantizar su efectividad.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2.\u00a0 \u00a0Secretar\u00eda \u00a0 de Salud Departamental del Valle del Cauca \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la respuesta allegada el 17 de \u00a0 septiembre de 2014, el jefe de la oficina jur\u00eddica de la Secretar\u00eda de Salud \u00a0 Departamental del Valle del Cauca explica que los servicios requeridos por los \u00a0 pacientes deben ser prestados por la Entidad Promotora de Salud del r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado a trav\u00e9s de las Instituciones Prestadoras de Salud que tengan \u00a0 contratos vigentes de prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, considera que la EPS-S \u00a0 Emssanar es la entidad aseguradora que debe brindar los servicios de salud que \u00a0 requiere la accionante en forma integral y oportuna, a trav\u00e9s de las IPS \u00a0 p\u00fablicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestaci\u00f3n de servicios de \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n \u00a0 objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia proferida el \u00a0 veintitr\u00e9s (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Octavo Penal \u00a0 Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Cali neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos invocada por la accionante al no hallar acreditados los requisitos \u00a0 establecidos por la Corte Constitucional para otorgar a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela el tratamiento de fertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro es un procedimiento excluido del POS y por esa raz\u00f3n no puede \u00a0 extenderse al Estado la obligaci\u00f3n de suministrarlo, en la medida en que existen \u00a0 razones tanto normativas como jurisprudenciales que justifican tal negativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica el fallador que tal exclusi\u00f3n \u00a0 \u201ces un ejercicio leg\u00edtimo de la libertad de configuraci\u00f3n normativa\u201d; y que \u00a0 la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la improcedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela en estos casos \u201cpor considerar que no existe violaci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales y adem\u00e1s porque la exclusi\u00f3n [de los tratamientos de fertilidad] \u00a0 constituye el leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es \u00a0 totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad \u00a0 Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a \u00a0 todos los habitantes del territorio nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, menciona que otorgar esa \u00a0 clase de tratamientos supone la limitaci\u00f3n de otros servicios de salud \u00a0 prioritarios y que, dado que el Estado debe garantizar de manera progresiva el \u00a0 derecho fundamental a la salud, el plan de beneficios no puede ser ilimitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, hace referencia a los casos \u00a0 en los que excepcionalmente la Corte Constitucional ha concedido los \u00a0 tratamientos de fertilidad y al analizarlos en el caso concreto concluye que los \u00a0 problemas de infertilidad de la accionante no se identifican dentro de tales \u00a0 excepciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1. Formulario de solicitud de procedimientos NO POS, \u00a0 a trav\u00e9s del cual el m\u00e9dico especialista Carlos Felipe Ruiz Melo solicita la \u00a0 autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro para la paciente \u00a0 Diana Rinc\u00f3n Caicedo. (Cuaderno principal, folios 7 y 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.\u00a0 Formato de negaci\u00f3n de servicios de salud y\/o \u00a0 medicamentos, mediante el cual la EPS-S Emssanar neg\u00f3 el tratamiento de \u00a0 infertilidad solicitado por el m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora Diana Rinc\u00f3n \u00a0 Caicedo. (Cuaderno principal, folio 6). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.3. Copia de la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Diana \u00a0 Rinc\u00f3n Caicedo en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo. (Cuaderno \u00a0 principal, folios 9 a 13). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4. Copia de la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Diana \u00a0 Rinc\u00f3n Caicedo en el Hospital Universitario del Valle. (Cuaderno principal, \u00a0 folios 13 a 20). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.5. Copia de la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Diana \u00a0 Rinc\u00f3n Caicedo en la Cooperativa de Servicios Solidarios de Salud Cooemssanar \u00a0 IPS. (Cuaderno principal, folio 21). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.6. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y del carn\u00e9 \u00a0 de afiliaci\u00f3n a la EPS-S Emssanar de la se\u00f1ora Diana Rinc\u00f3n Caicedo. (Cuaderno \u00a0 principal, folio 22). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.7. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y del carn\u00e9 \u00a0 de afiliaci\u00f3n a la EPS-S Emssanar del se\u00f1or Germ\u00e1n Rosero Giraldo, esposo de la \u00a0 accionante. (Cuaderno principal, folio 23). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente \u00a0 T-4.725.592 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. La se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega, de 46 \u00a0 a\u00f1os de edad[7], manifiesta que desde hace m\u00e1s \u00a0 de diez a\u00f1os est\u00e1 casada con el se\u00f1or Juan Fernando Mej\u00eda Toro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Indica que hasta el momento no ha logrado quedar \u00a0 embarzada y dado que el m\u00e9dico tratante de la EPS Sura, a la cual se encuentra \u00a0 afiliada, no le ofreci\u00f3 un tratamiento que garantizara una soluci\u00f3n efectiva, \u00a0 decidi\u00f3 acudir a m\u00e9dicos particulares quienes le diagnosticaron \u201cmiomatosis \u00a0 uterina, descrita y obstrucci\u00f3n de la trompa de Falopio izquierda\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. Se\u00f1ala que el doctor Eduardo Otero Hincapi\u00e9, del \u00a0 centro m\u00e9dico Imbanaco, emiti\u00f3 el siguiente diagn\u00f3stico: \u201cpaciente para \u00a0 tratamiento quir\u00fargico con fertilizaci\u00f3n in vitro, se dan \u00f3rdenes de ex\u00e1menes de \u00a0 laboratorio para valoraci\u00f3n e inicio de tratamiento en octubre\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4. Refiere que el 5 de septiembre de 2014 radic\u00f3 una \u00a0 petici\u00f3n ante la EPS Sura, solicitando la autorizaci\u00f3n del tratamiento de \u00a0 fertilidad, sin recibir una respuesta por parte de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.5. Sostiene que la infertilidad que padece no es \u00a0 originaria o de base. Al contrario, su condicionamiento biol\u00f3gico s\u00ed permite la \u00a0 reproducci\u00f3n, pero tal posibilidad est\u00e1 alterada debido a una enfermedad en su \u00a0 sistema reproductivo, lo que hace imposible que lleve un embarazo a feliz \u00a0 t\u00e9rmino sin la ayuda de t\u00e9cnicas especializadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.6. Menciona que por m\u00e1s de 8 a\u00f1os ha estado sometida \u00a0 a tratamientos que le han ocasionado grandes afectaciones f\u00edsicas, emocionales y \u00a0 sicol\u00f3gicas; y agrega que carece de los recursos econ\u00f3micos para sufragar el \u00a0 tratamiento de reproducci\u00f3n asistida prescrito por su m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.7.\u00a0 Con base en lo anterior solicita que se le ordene \u00a0 a la EPS Sura realizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro las \u00a0 veces que sea necesario para lograr quedar en embarazo, as\u00ed como brindar el \u00a0 tratamiento integral requerido para el manejo y curaci\u00f3n de su enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite \u00a0 procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto proferido el 7 de octubre \u00a0 de 2014, el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y \u00a0 vincul\u00f3 Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -Fosyga-, Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n \u00a0 de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.\u00a0 \u00a0Ministerio \u00a0 de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito radicado el 9 de octubre de \u00a0 2014, el director jur\u00eddico del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social pone de \u00a0 presente, en primer lugar, que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0se encuentra expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad \u00a0 con lo establecido en el art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n n\u00fam. 5521 de 2013.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presenta algunas consideraciones \u00a0 generales sobre la jurisprudencia y la normatividad vigente respecto de las \u00a0 solicitudes de tratamientos excluidos del POS, el tratamiento integral, los \u00a0 pagos y las cuotas moderadoras y los principios de legalidad del gasto p\u00fablico y \u00a0 de la buena fe en la ejecuci\u00f3n de los recursos del Fosyga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente solicita que, en caso de que \u00a0 la tutela prospere, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS y NO POS que \u00a0 requiera, absteni\u00e9ndose de hacer pronunciamiento alguno sobre la facultad de \u00a0 recobro ante el Fosyga. Lo anterior con el fin de que las EPS utilicen los \u00a0 mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, teniendo en \u00a0 cuenta que podr\u00edan verse afectados recursos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.\u00a0 \u00a0EPS Sura \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la respuesta a la acci\u00f3n de tutela \u00a0 allegada el 9 de octubre de 2014, el representante legal de la EPS Sura menciona \u00a0 que mediante escrito calendado el 6 de octubre de 2014 la entidad dio respuesta \u00a0 a la solicitud de autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0presentada por la accionante, en la cual le informa que ese procedimiento se \u00a0 encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Adem\u00e1s, pone de presente que \u00a0 el m\u00e9dico que prescribi\u00f3 dicho tratamiento no hace parte de la red de \u00a0 prestadores de la EPS Sura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, se\u00f1ala que la se\u00f1ora \u00a0 Solarte Ortega tiene 46 a\u00f1os de edad y que pasados los 35 \u201clos embarazos son \u00a0 considerados de alto riesgo, no solo para la madre, tambi\u00e9n para el nasciturus, \u00a0 dado que existe mayor probabilidad de malformaciones cong\u00e9nitas graves\u201d. Por \u00a0 lo anterior, considera que la accionante podr\u00eda optar por \u201cdiferentes \u00a0 posibilidades que contempla la sociedad para saciar su deseo de ser madre\u201d, \u00a0 como lo es la adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, manifiesta que la ausencia \u00a0 del procedimiento solicitado no pone en riesgo la vida digna, ni la integridad \u00a0 personal de la paciente; y anexa un listado de las prestaciones asistenciales \u00a0 brindadas a la accionante con el fin de demostrar que ha cumplido sus \u00a0 obligaciones como entidad prestadora de servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n \u00a0 objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia proferida el \u00a0 diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), el Juzgado 26 Civil \u00a0 Municipal de Cali declar\u00f3 improcedente la tutela instaurada por la se\u00f1ora \u00a0 Ang\u00e9lica Solarte Ortega. Se\u00f1ala que el cuadro de infertilidad que la accionante \u00a0 presenta y su falta de tratamiento no comprometen de forma grave su salud, ni \u00a0 generan un riesgo inminente o consecuencias adversas para su integridad f\u00edsica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifesta adem\u00e1s que en mujeres pre \u00a0 menop\u00e1usicas o perimenop\u00e1usicas, los embarazos son de alto riesgo, tanto para la \u00a0 madre como para el hijo, tales como \u201cmayor tasa de prematuridad, mayor \u00a0 incidencia de enfermedades maternas relacionadas con la salud cardiovascular \u00a0 (hipertensi\u00f3n), as\u00ed como una probabilidad acentuada en el neonato de sufrir \u00a0 restricci\u00f3n del crecimiento fetal (nacimiento de ni\u00f1os de bajo peso), \u00a0 malformaciones y elevado riesgo de padecer enfermedades gen\u00e9ticas (s\u00edndrome de \u00a0 down)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostiene que si el anhelo \u00a0 de la accionante es el de acrecer su n\u00facleo familiar, puede lograr ese objetivo \u00a0 a trav\u00e9s del proceso de adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Copia de la historia cl\u00ednica de la \u00a0 se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega en el Centro M\u00e9dico Imbanaco de Cali. \u00a0 (Cuaderno principal, folios 8 y 9). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 F\u00f3rmulas m\u00e9dicas y resultados de \u00a0 diferentes ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos tomados a la se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte \u00a0 Ortega en el Centro M\u00e9dico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 10 a \u00a0 18). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Petici\u00f3n radicada el 5 de septiembre de \u00a0 2014 en la EPS Sura, mediante la cual la se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega \u00a0 solicita la autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 (Cuaderno principal, folios 19 y 20). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la \u00a0 se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega. (Cuaderno principal, folios 18 y 19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Copia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la EPS \u00a0 Sura de la se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega (Cuaderno principal, folio 20). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del \u00a0 se\u00f1or Juan Fernando Mej\u00eda Toro, esposo de la accionante. (Cuaderno principal, \u00a0 folio 24). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Respuesta a la petici\u00f3n formulada por \u00a0 la se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega el 5 de septiembre de 2014. (Cuaderno \u00a0 principal, folio 49). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente \u00a0 T-4.734.867 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. La se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea, de 42 a\u00f1os \u00a0 de edad[8], manifiesta que se encuentra \u00a0 afiliada a la EPS Coomeva en el r\u00e9gimen contributivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Sostiene que lleva 18 a\u00f1os viviendo en uni\u00f3n \u00a0 marital de hecho con el se\u00f1or Marco Alejandro Viveros Ortiz y juntos tienen la \u00a0 expectativa de ser padres biol\u00f3gicos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. Se\u00f1ala que a ra\u00edz de ese diagn\u00f3stico fue sometida \u00a0 a dos intervenciones de laparoscopia, el 10 de marzo de 2010 y el 6 de febrero \u00a0 de 2014, respectivamente, as\u00ed como a diferentes tratamientos requeridos por los \u00a0 m\u00e9dicos tratantes adscritos a la EPS Coomeva[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5.\u00a0 Refiere que su m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 el \u00a0 procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro m\u00e1s ICSI (inyecci\u00f3n \u00a0 intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides), por lo que solicit\u00f3 la respectiva \u00a0 autorizaci\u00f3n ante la EPS Coomeva, entidad que mediante oficio del 1\u00ba de julio de \u00a0 2014 neg\u00f3 lo peticionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.6.\u00a0 Aduce que es una persona de escasos recursos \u00a0 econ\u00f3micos y que no puede asumir el costo del tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.7.\u00a0 Con base en lo anterior, solicita que se le ordene \u00a0 a la EPS Coomeva autorizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0m\u00e1s ICSI, la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes que llegare a necesitar, as\u00ed como el \u00a0 tratamiento integral para la patolog\u00eda que padece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Tr\u00e1mite \u00a0 procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 27 de agosto de 2014, \u00a0 el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Buga admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y cit\u00f3 a la accionante a su \u00a0 Despacho con el fin de tomar su declaraci\u00f3n sobre los hechos expuestos en el \u00a0 escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1\u00ba de septiembre de 2014 se llev\u00f3 a \u00a0 cabo la diligencia de declaraci\u00f3n. All\u00ed la se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea \u00a0 reiter\u00f3 lo se\u00f1alado en el escrito de tutela y adicionalmente mencion\u00f3 que: (i) \u00a0 su n\u00facleo familiar est\u00e1 compuesto por su esposo y por ella; (ii) los gastos de \u00a0 la familia corren por cuenta de los dos; (iii) sus ingresos econ\u00f3micos ascienden \u00a0 a un salario m\u00ednimo entre ambos dado que son independientes. Ella vende ropa y \u00a0 su esposo trabaja como planillador en una empresa de carga; (iv) como bienes \u00a0 tienen una casa y un carro; y (v) no puede pagar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro, ya que cada procedimiento tiene un costo aproximado de 25 millones \u00a0 de pesos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n \u00a0 de la entidad accionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito radicado el 3 de septiembre \u00a0 de 2014, la directora de la Oficina Tulu\u00e1 de la EPS Coomeva manifiesta, en \u00a0 primer lugar, que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado \u00a0 est\u00e1 excluido del Plan Obligatorio de Salud y que la falta de realizaci\u00f3n del \u00a0 mismo no pone en riesgo la vida o la salud de la paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que, por regla general, la \u00a0 tutela no es procedente en materia de tratamientos de infertilidad. As\u00ed mismo, \u00a0 se\u00f1ala que la efectividad de esta clase de procedimientos supone la disminuci\u00f3n \u00a0 del cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias, y agrega \u00a0 que la Corte Constitucional ha indicado que la concepci\u00f3n constitucional del \u00a0 derecho a la maternidad no genera, en principio, una obligaci\u00f3n estatal en \u00a0 materia de maternidad asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisiones \u00a0 objeto de revisi\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1.\u00a0 \u00a0Primera \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del veintisiete \u00a0 (27) de agosto de dos mil catorce (2014) el Juzgado Primero Penal Municipal para \u00a0 Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Buga neg\u00f3 la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.\u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea \u00a0 impugn\u00f3 la anterior decisi\u00f3n a trav\u00e9s de oficio radicado el 15 de septiembre de \u00a0 2014, argumentando que es a ra\u00edz de la enfermedad que padece (endometriosis \u00a0 severa) que presenta dificultades para concebir biol\u00f3gicamente, siendo este un \u00a0 requisito establecido por la Corte Constitucional para la procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela cuando a trav\u00e9s de ella se solicita la autorizaci\u00f3n de los \u00a0 tratamientos de fertilidad. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3.\u00a0 \u00a0Segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia proferida el nueve (9) de \u00a0 octubre de dos mil catorce (2014) el Juzgado Segundo de Menores de Buga confirm\u00f3 \u00a0 la decisi\u00f3n de primera instancia, al considerar que no se puede obligar al \u00a0 Estado ni a las EPS a prestar un procedimiento como la fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro, por cuanto ello implicar\u00eda la limitaci\u00f3n de otros servicios de \u00a0 salud prioritarios. Adem\u00e1s, negar el acceso a esa clase de tratamientos no \u00a0 conlleva la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, en la medida que no se pone \u00a0 en riesgo grave la salud, la integridad o la vida del paciente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la \u00a0 se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea. (Cuaderno principal, folio 7). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Formulario de solicitud de \u00a0 procedimientos NO POS, a trav\u00e9s del cual el m\u00e9dico tratante solicita la \u00a0 autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro para la paciente \u00a0 Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea. (Cuaderno principal, folio 9). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 F\u00f3rmulas m\u00e9dicas y solicitudes de \u00a0 ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos a nombre de la se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea, \u00a0 expedidas por el Centro M\u00e9dico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 9 a \u00a0 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Respuesta de la EPS Coomeva a la \u00a0 solicitud de autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 (Cuaderno principal, folio 12). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Resultados de diferentes ex\u00e1menes \u00a0 diagn\u00f3sticos a nombre de la se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea, expedidas en el \u00a0 Centro M\u00e9dico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 13 a 25). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Claudia \u00a0 Isabel Cata\u00f1o Urrea en la EPS Coomeva. (Cuaderno principal, folios 29 a 72). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0TR\u00c1MITE \u00a0 SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la finalidad de dar mayor claridad \u00a0 a los hechos expuestos en la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora M\u00f3nica \u00a0 Vivian Calder\u00f3n Barrera (expediente T-4.492.963), esta Corporaci\u00f3n practic\u00f3 algunas pruebas \u00a0 mediante Auto calendado 18 de noviembre de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sala profiri\u00f3 el \u00a0 Auto del 16 de enero de 2015, mediante el cual requiri\u00f3 la informaci\u00f3n que no \u00a0 fue suministrada y adicionalmente solicit\u00f3 algunos conceptos sobre el impacto \u00a0 econ\u00f3mico que generar\u00eda la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida en el Plan Obligatorio de Salud, as\u00ed como las implicaciones de una \u00a0 negativa en ese sentido respecto de la garant\u00eda de los derechos sexuales y \u00a0 reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, mediante Auto proferido el \u00a0 16 de febrero de 2015, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos de la Corte \u00a0 Constitucional dispuso acumular los expedientes T-4.715.291, T-4.734.867 y \u00a0 T-4.725.592 entre s\u00ed y al expediente T-4.492.963, por presentar unidad de \u00a0 materia para que fueran fallados en una sola sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto \u00a0 proferido el 18 de noviembre de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esta decisi\u00f3n la Sala dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. Ordenar a la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian \u00a0 Calder\u00f3n Barrera que, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n \u00a0 del presente auto: (i) informe cu\u00e1l es su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual, \u00a0 especificando sus ingresos y egresos mensuales, y allegando los documentos que \u00a0 permitan acreditar lo informado en respuesta a este prove\u00eddo; y (ii) en caso de \u00a0 contar con la misma, remita a esta Corporaci\u00f3n una copia de la sentencia \u00a0 proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popay\u00e1n el 19 de abril de \u00a0 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. Ordenar al Juzgado Sexto Civil Municipal \u00a0 de Popay\u00e1n que, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n \u00a0 del presente auto, remita una copia del expediente de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela instaurada el 9 de abril de 2007 por la se\u00f1ora \u00a0 M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera en contra de la EPS Coomeva. \u00a0 Para mayor claridad, se remitir\u00e1 a dicho Despacho una copia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela que ahora se estudia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. Ordenar a la Directora de la Oficina Popay\u00e1n de la \u00a0 EPS Coomeva Regional Sur Occidente que, dentro de los cinco (5) d\u00edas \u00a0 siguientes a la notificaci\u00f3n del presente auto: (i) indique qu\u00e9 actuaciones realiz\u00f3 en virtud \u00a0 del fallo proferido el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal \u00a0 de Popay\u00e1n. Para ello, deber\u00e1 allegar una copia de la historia cl\u00ednica de la \u00a0 se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera, donde conste todo el tratamiento recibido para las patolog\u00edas de \u00a0 \u201clinfoma no hodking\u201d y de infertilidad, as\u00ed como aquellos documentos que \u00a0 sirvan de soporte probatorio para acreditar lo informado a este Despacho; y (ii) \u00a0 emita un concepto preciso donde explique en qu\u00e9 consiste la patolog\u00eda de la \u00a0 accionante y el diagn\u00f3stico \u201c1. INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA \u2013 \u00a0 HISTORIA DE Q\/T POR LINFOMA NO HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACI\u00d3N \u00a0 OV\u00c1RICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO DE LA RESERVA OV\u00c1RICA\u201d y si la \u00a0 infertilidad de la accionante es consecuencia de otra enfermedad. Para ello, \u00a0 ser\u00e1n remitidos la historia cl\u00ednica y el diagn\u00f3stico dictado por el m\u00e9dico \u00a0 particular Luis Carlos Hincapie del Centro M\u00e9dico Imbanaco.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Ordenar al Centro M\u00e9dico Imbanaco de Cali que, \u00a0 dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente auto: (i) \u00a0 emita un concepto preciso donde explique en qu\u00e9 consiste la patolog\u00eda de la \u00a0 accionante y el diagn\u00f3stico emitido por el m\u00e9dico Luis Carlos Hincapie de \u201c1. \u00a0 INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA \u2013 HISTORIA DE Q\/T POR LINFOMA NO \u00a0 HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACI\u00d3N OV\u00c1RICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO \u00a0 DE LA RESERVA OV\u00c1RICA\u201d y si la infertilidad de la accionante es consecuencia \u00a0 de otra enfermedad; y (ii) especifique qu\u00e9 tratamiento se le ha otorgado a la \u00a0 accionante en virtud de la infertilidad que padece. Para mayor claridad, se \u00a0 remitir\u00e1 una copia de la acci\u00f3n de tutela que ahora se estudia con sus \u00a0 respectivos anexos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0 En respuesta a lo solicitado por la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n, la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera alleg\u00f3 una copia de la \u00a0 sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal \u00a0 de Popay\u00e1n[10]. \u00a0 As\u00ed mismo, anex\u00f3 diferentes documentos a trav\u00e9s de los cuales pretendi\u00f3 \u00a0 demostrar su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual y las razones por las cuales no cuenta \u00a0 con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro \u00a0con \u00f3vulo donado, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Certificaci\u00f3n \u00a0 expedida el 27 de noviembre de 2014 por la Sociedad Acci\u00f3n S.A., donde consta \u00a0 que la accionante se encuentra vinculada laboralmente con dicha empresa mediante \u00a0 contrato de trabajo por duraci\u00f3n de obra o labor determinada, cuya \u00faltima labor \u00a0 desempe\u00f1ada es la de M\u00e9dico Fonosalud desde el 26 de diciembre de 2013, \u00a0 devengando un salario fijo por valor de $3\u2019431.955 m\u00e1s un promedio variable \u00a0 salarial por valor de $902.966. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Extracto \u00a0 bancario del Banco Citibank del mes de noviembre de 2014 a nombre de la se\u00f1ora \u00a0 M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera, donde consta una deuda total por $7\u2019499.182. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Certificaci\u00f3n \u00a0 expedida el 27 de noviembre de 2014 por el Banco Falabella S.A. donde consta una \u00a0 deuda por 3\u2019878.913 a nombre de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Comprobante de \u00a0 pago de la factura expedida en octubre de 2014 por la Compa\u00f1\u00eda de Financiaci\u00f3n \u00a0 Especializada FINESA a nombre de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera, por \u00a0 un valor de $807.847. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Extracto \u00a0 bancario del Banco de Bogot\u00e1 a nombre de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n \u00a0 Barrera, donde consta una deuda total de $2\u2019449.856. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Factura de la \u00a0 Sociedad Colombiana de Anestesiolog\u00eda y Reanimaci\u00f3n (S.C.A.R.E.) Fondo especial \u00a0 para auxilio solidario de demandas -FEPASDE- a nombre de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian \u00a0 Calder\u00f3n Barrera por un valor de $253.700. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) Estado de \u00a0 cuenta de Bancoomeva a nombre de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera, por \u00a0 un valor mensual de $673.845. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii)\u00a0 \u00a0 Contrato de arrendamiento celebrado entre la se\u00f1ora Isabel Cristina Osorio \u00a0 Meneses como arrendadora y M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera como arrendataria por \u00a0 un valor de $621.000, m\u00e1s $229.000 de administraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) La accionante \u00a0 aclara que a lo anterior deben sumarse los gastos de manutenci\u00f3n que incluyen \u00a0 alimentaci\u00f3n, transporte y servicios (agua, luz y tel\u00e9fono). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0 Por su parte, el Gerente Cl\u00ednico del Centro \u00a0 M\u00e9dico Imbanaco de Cali inform\u00f3 que los m\u00e9dicos especialistas, dentro de los \u00a0 cuales se encuentra el doctor Luis Carlos Hincapie, no tienen ninguna \u00a0 dependencia laboral, sino que act\u00faan como IPS independientes, est\u00e1n habilitados \u00a0 por la Secretar\u00eda de Salud y prestan sus servicios de manera particular. Por \u00a0 ello, recomend\u00f3 hacer la solicitud directamente a dichos profesionales. Teniendo \u00a0 en cuenta lo anterior, esta Corporaci\u00f3n se comunic\u00f3 v\u00eda telef\u00f3nica con el doctor \u00a0 Luis Carlos Hincapie el d\u00eda 9 de diciembre de 2014, quien remiti\u00f3 un informe \u00a0 m\u00e9dico se\u00f1alando lo siguiente[11]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La se\u00f1ora Calder\u00f3n recibi\u00f3 tratamiento con quimioterapia para el \u00a0 tratamiento de Linfoma No Hodking. (Agosto \u2013 Diciembre\/2007). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Antes de este tratamiento se realiz\u00f3 ciclo de Hiperestimulaci\u00f3n \u00a0 ov\u00e1rica y congelaci\u00f3n de embriones con el fin de preservar su fertilidad. (Marzo \u00a0 2007). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Tres a\u00f1os despu\u00e9s de su tratamiento con Quimioterapia, y posterior \u00a0 a autorizaci\u00f3n de hemato-oncolog\u00eda se realiza Transferencia de Embriones \u00a0 congelados, pero lastimosamente el resultado es negativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Posteriormente se realiza intento de fertilizaci\u00f3n in vitro y no \u00a0 se obtuvo respuesta. Resultado que indica compromiso de la Reserva Ov\u00e1rica, la \u00a0 cual es consecuencia del tratamiento con Quimioterapia para su patolog\u00eda. Los \u00a0 f\u00e1rmacos utilizados para tratamientos oncol\u00f3gicos son t\u00f3xicos para las c\u00e9lulas \u00a0 germinales del ovario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Por la raz\u00f3n anterior, en septiembre de 2012, se realiza \u00a0 tratamiento de Ovodonaci\u00f3n, con transferencia de embriones en fresco y luego \u00a0 congelados, sin \u00e9xito. (Fecundar: Mayo\/2012) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La condici\u00f3n de la se\u00f1ora calder\u00f3n es corroborada con los niveles \u00a0 muy bajos de la Hormona Antimulleriana. Examen que eval\u00faa la capacidad de \u00a0 respuesta del ovario a estos tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Las razones mencionadas permiten concluir que la se\u00f1ora M\u00f3nica \u00a0 Vivian Calder\u00f3n, presenta una infertilidad Primaria, la cual es explicada por el \u00a0 compromiso de la reserva ov\u00e1rica producida por el tratamiento de quimioterapia \u00a0 recibido por su patolog\u00eda: Linfoma No Hodgkin\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, la EPS \u00a0 Coomeva remiti\u00f3 la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera. \u00a0 Sin embargo, no emiti\u00f3 el concepto solicitado donde deb\u00eda explicar en qu\u00e9 \u00a0 consiste la patolog\u00eda de la accionante y si su infertilidad es consecuencia de \u00a0 otra enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Auto proferido el 16 de enero de 2015. \u00a0 Solicitud de informaci\u00f3n adicional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0 Teniendo en cuenta que no fueron allegadas \u00a0 las pruebas solicitadas al Juzgado Sexto \u00a0 Civil Municipal de Popay\u00e1n, la \u00a0 Sala consider\u00f3 pertinente requerir a ese Despacho para que contestara lo \u00a0 ordenado en el Auto del 18 de noviembre de \u00a0 2014. As\u00ed mismo, dado que la \u00a0 EPS Coomeva no emiti\u00f3 el concepto solicitado, se requiri\u00f3 a esa entidad para que \u00a0 allegara la informaci\u00f3n correspondiente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0 De igual forma, considerando las diferentes \u00a0 manifestaciones sobre el impacto econ\u00f3mico dentro del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud que podr\u00eda generar el autorizar los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida, la Sala suspendi\u00f3 los t\u00e9rminos para fallar el asunto del \u00a0 expediente T-4.492.963 (accionante M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrea) y orden\u00f3 la \u00a0 pr\u00e1ctica de algunas pruebas adicionales. As\u00ed, mediante prove\u00eddo del 16 de enero \u00a0 de 2015, dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO.- REQUERIR al Juzgado Sexto \u00a0 Civil Municipal de Popay\u00e1n para que, dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a la \u00a0 notificaci\u00f3n de este auto, allegue la respuesta a lo ordenado en el Auto del 18 \u00a0 de noviembre de 2014, esto es, una copia del expediente del proceso de tutela \u00a0 iniciado el 9 de abril de 2007 por la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera en \u00a0 contra de la EPS Coomeva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REQUERIR a la Directora de la Oficina Popay\u00e1n de la EPS Coomeva Regional Sur \u00a0 Occidente para que, dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de \u00a0 este auto, allegue la respuesta a lo ordenado en el Auto del 18 de noviembre de \u00a0 2014, esto es: (i) indique qu\u00e9 actuaciones realiz\u00f3 en virtud del fallo proferido \u00a0 el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popay\u00e1n; y (ii) \u00a0 emita un concepto preciso donde explique en qu\u00e9 consiste la patolog\u00eda de la \u00a0 accionante y el diagn\u00f3stico \u201c1. INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA \u2013 \u00a0 HISTORIA DE Q\/T POR LINFOMA NO HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACI\u00d3N \u00a0 OV\u00c1RICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO DE LA RESERVA OV\u00c1RICA\u201d \u00a0y si la infertilidad de la accionante es consecuencia de otra enfermedad. Para \u00a0 efecto de lo anterior, ser\u00e1n remitidos la historia cl\u00ednica y el diagn\u00f3stico \u00a0 dictado por el m\u00e9dico particular Luis Carlos Hincapie del Centro M\u00e9dico \u00a0 Imbanaco.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera que, dentro de los tres (3) \u00a0 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente auto, especifique en un escrito: \u00a0 (i) cu\u00e1les son sus ingresos y egresos mensuales; (ii) a cu\u00e1nto ascienden los \u00a0 gastos de servicios p\u00fablicos y manutenci\u00f3n; (iii) si tiene a otras personas o \u00a0 familiares a su cargo; (iv) si actualmente tiene pr\u00e9stamos o deudas a su nombre, \u00a0 y de ser as\u00ed, a cu\u00e1nto ascienden las mismas; y (v) si tiene bienes o propiedades \u00a0 a su nombre y de ser as\u00ed, cu\u00e1l es el valor de los mismos. Para ello, deber\u00e1 \u00a0 allegar los documentos adicionales que permitan acreditar lo informado en \u00a0 respuesta a este prove\u00eddo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social que informe a esta Corte: \u00a0 (i) cu\u00e1les han sido los estudios cient\u00edficos y presupuestales realizados para \u00a0 determinar la exclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud; (ii) cu\u00e1l es el impacto fiscal que generar\u00eda sobre los \u00a0 recursos destinados para el sistema de seguridad social en salud, el incluir \u00a0 tales tratamientos dentro del Plan Obligatorio de Salud; (iii) si actualmente \u00a0 los tratamientos de fertilidad se encuentran en la lista de espera de \u00a0 inclusiones. En caso de estar en dicha lista, cu\u00e1l es el tiempo estimado para su \u00a0 inclusi\u00f3n en el POS. En caso contrario, esto es, de no estar en la lista de \u00a0 espera de inclusiones, explique las razones por las cuales se ha tomado dicha \u00a0 determinaci\u00f3n; y (iv) cu\u00e1ntos tratamientos de reproducci\u00f3n asistida fueron \u00a0 realizados en Colombia en los \u00faltimos 10 a\u00f1os, en qu\u00e9 instituciones o centros \u00a0 m\u00e9dicos se efectuaron y cu\u00e1les eran las condiciones socio econ\u00f3micas de las \u00a0 personas que acudieron a la realizaci\u00f3n de tales tratamientos. Para ello \u00a0 dispondr\u00e1 de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente \u00a0 auto y deber\u00e1 allegar los documentos que permitan acreditar lo informado en \u00a0 respuesta a este prove\u00eddo u otro dato que considere relevante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- \u00a0 ORDENAR \u00a0al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico que informe a esta Corte: (i) si es \u00a0 posible medir o determinar el impacto fiscal que llegare a tener la inclusi\u00f3n de \u00a0 los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el Plan Obligatorio de Salud, y de \u00a0 ser as\u00ed, c\u00f3mo se mide dicho impacto; (ii) en caso de haberse medido o de tener \u00a0 informaci\u00f3n al respecto, cu\u00e1l es el impacto fiscal que generar\u00eda sobre los \u00a0 recursos destinados para el sistema de seguridad social en salud, el incluir los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n asistida dentro del Plan Obligatorio de Salud. Para \u00a0 ello dispondr\u00e1 de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n del \u00a0 presente auto y deber\u00e1 allegar los documentos que permitan acreditar lo \u00a0 informado en respuesta a este prove\u00eddo u otro dato que considere relevante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- \u00a0 INVITAR \u00a0a las Facultades de Medicina de las Universidades de los Andes, de la \u00a0 Pontifica Javeriana, del Rosario y Nacional de Colombia, y a la Facultad de \u00a0 Salud P\u00fablica de Universidad de Antioquia para que, dentro de los veinte (20) \u00a0 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de este auto,\u00a0 indiquen: (i) en qu\u00e9 \u00a0 consiste el diagn\u00f3stico de infertilidad, sus causas y efectos en la salud de los \u00a0 pacientes; (ii) cu\u00e1les son los diferentes tratamientos de reproducci\u00f3n asistida; \u00a0 (iii) bajo qu\u00e9 par\u00e1metros o limitaciones deben ser realizados los mismos, por \u00a0 ejemplo, a cuantos intentos est\u00e1 sujeto el tratamiento, si tiene alg\u00fan l\u00edmite de \u00a0 edad o contraindicaci\u00f3n m\u00e9dica espec\u00edfica; y (iv) de conocerlo, cu\u00e1l ser\u00eda el \u00a0 efecto sobre la salud de los pacientes, el no realizar los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- INVITAR a Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, a \u00a0 Pacientes Colombia, a la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana, a la Comisi\u00f3n de \u00a0 Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de \u00a0 Salud y Seguridad Social -CSR-, a la Asociaci\u00f3n de Facultades de Medicina y a la \u00a0 Asociaci\u00f3n Probienestar de la Familia Colombiana \u2013Profamilia-, para que, dentro \u00a0 de los veinte (20) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de este auto, indiquen: (i) \u00a0 en qu\u00e9 consiste el diagn\u00f3stico de infertilidad, sus causas y efectos en la salud \u00a0 de los pacientes; (ii) cu\u00e1les son los diferentes tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida; (iii) bajo qu\u00e9 par\u00e1metros o limitaciones deben ser realizados los \u00a0 mismos, por ejemplo, a cuantos intentos est\u00e1 sujeto el tratamiento, si tiene \u00a0 alg\u00fan l\u00edmite de edad o contraindicaci\u00f3n m\u00e9dica espec\u00edfica; (iv) de conocerlos, \u00a0 cu\u00e1les han sido los estudios cient\u00edficos y presupuestales desarrollados para \u00a0 determinar la exclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud; y (v) de conocerlo, cu\u00e1l es el impacto fiscal que podr\u00eda \u00a0 generarse sobre los recursos destinados para el sistema de seguridad social en \u00a0 salud, el incluir tales tratamientos dentro del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0 Dispondr\u00e1n de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente \u00a0 auto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OCTAVO.- INVITAR a la Procuradur\u00eda Delegada para la Defensa de los derechos de la \u00a0 Infancia, adolescencia y familia, a la Defensor\u00eda Delegada para los derechos de \u00a0 la ni\u00f1ez, juventud y las\u00a0mujeres, a la Consejer\u00eda para la Equidad de la Mujer, y \u00a0 a las organizaciones Sisma Mujer y Women’s Link Worldwide, para que, dentro del \u00a0 marco de sus competencias acad\u00e9micas participen en torno a la discusi\u00f3n de \u00a0 varios aspectos relevantes del expediente bajo estudio, para lo cual se les \u00a0 enviar\u00e1 copia de la demanda de tutela.\u00a0 Es de especial inter\u00e9s para la \u00a0 Corte establecer: (i) de conocerlos, cu\u00e1les son los efectos o el impacto que \u00a0 podr\u00eda tener para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de la \u00a0 mujer y de la pareja, el no realizar los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida; \u00a0 (ii) si podr\u00eda tratarse de un acto de discriminaci\u00f3n en cuanto al g\u00e9nero y en \u00a0 contra de las personas que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos suficientes, \u00a0 la no inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud. Dispondr\u00e1n de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n del presente auto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOVENO.- SOLICITAR la colaboraci\u00f3n al Representante a la C\u00e1mara Laureano Augusto Acu\u00f1a \u00a0 D\u00edaz, autor del proyecto de ley \u201cPor medio del cual se reconoce la \u00a0 infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura m\u00e9dico \u00a0 asistencial por parte del sistema de salud del Estado\u201d, radicado en la \u00a0 C\u00e1mara de Representantes el 26 de Septiembre de 2013, para que remita a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n los estudios, el an\u00e1lisis, as\u00ed como la exposici\u00f3n de motivos que \u00a0 dieron lugar a la presentaci\u00f3n del proyecto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0 Respuesta de \u00a0 la EPS Coomeva y conceptos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta a la informaci\u00f3n \u00a0 requerida, la EPS Coomeva informa que en cumplimiento al fallo proferido el 19 \u00a0 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popay\u00e1n, le fueron \u00a0 realizados a la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera dos procedimientos de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro, el 17 de septiembre y 18 de diciembre de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, menciona que la \u00a0 quimioterapia puede da\u00f1ar los ovarios y reducir la cantidad de hormonas que \u00a0 producen, y que los posibles efectos de la misma dependen del medicamento \u00a0 utilizado, la edad del paciente y de su estado general de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que el 80% de las mujeres \u00a0 agota su reserva ov\u00e1rica entre los 45 y los 50 a\u00f1os, lo que da lugar a la \u00a0 menopausia; sin embargo, 15 a\u00f1os antes empieza una notable reducci\u00f3n del n\u00famero \u00a0 de \u00f3vulos, por lo que la edad condiciona en gran medida la fertilidad de la \u00a0 mujer. Por \u00faltimo, explica que la patolog\u00eda \u201clinfoma no hodgkin\u201d es un \u00a0 c\u00e1ncer que comienza en las c\u00e9lulas llamadas linfocitos, que se encuentran en los \u00a0 ganglios linf\u00e1ticos y en otros tejidos linf\u00e1ticos (tal como el bazo o la m\u00e9dula \u00a0 \u00f3sea). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0 Concepto \u00a0 solicitados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, se recibieron \u00a0 algunos de los conceptos solicitados del 16 de enero de 2015, seg\u00fan se resume a \u00a0 continuaci\u00f3n[12]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Direcci\u00f3n de regulaci\u00f3n de \u00a0 beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud del Ministerio de Salud \u00a0 y Protecci\u00f3n Social precisa que, en estricto sentido, los tratamientos de \u00a0 fertilidad para la reproducci\u00f3n asistida no est\u00e1n excluidos del POS, \u201cpues \u00a0 nunca han sido cobertura del mismo; aunque las normas relacionadas titularon \u00a0 \u2018exclusi\u00f3n\u2019 esta debe entenderse como no inclusi\u00f3n en virtud de que estos \u00a0 tratamientos no han sido priorizados para la actualizaci\u00f3n del plan obligatorio \u00a0 de salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que en desarrollo del \u00a0 Decreto Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, el Consejo Nacional de \u00a0 Seguridad Social en Salud -CNSSS- expidi\u00f3 los Acuerdos 003 y 008 de 1994, este \u00a0 \u00faltimo que aprueba, entre otros aspectos, \u201cla aplicaci\u00f3n del POS sujeta a las \u00a0 condiciones financieras del sistema y a la econom\u00eda del pa\u00eds, para garantizar la \u00a0 concordancia entre el costo de las actividades incluidas en el Plan con su \u00a0 respectiva disponibilidad\u201d, y que \u201cla mayor efectividad en la utilizaci\u00f3n \u00a0 de los recursos, la mayor eficacia en t\u00e9rminos de los resultados deseados y a un \u00a0 costo que sea social y econ\u00f3micamente viable para el pa\u00eds y la econom\u00eda, sean \u00a0 los criterios fundamentales para inclusi\u00f3n de actividades, intervenciones o \u00a0 procedimientos dentro del POS\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que esa normatividad adopt\u00f3 \u00a0 como principio gu\u00eda de orientaci\u00f3n del POS la inclusi\u00f3n de servicios que \u00a0 conduzcan a la soluci\u00f3n de los problemas de mayor relevancia en cuanto a \u00a0 morbilidad, n\u00famero de a\u00f1os perdidos por discapacidades o muerte temprana, y \u00a0 costo-efectividad. De esa forma, aprob\u00f3 las exclusiones y limitaciones del POS \u00a0 que no contribuyeran al diagn\u00f3stico, tratamiento o rehabilitaci\u00f3n de la \u00a0 enfermedad, aquellos considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos, suntuarios, y los \u00a0 que definiera en forma taxativa el CNSSS, dentro de los cuales se encuentran los \u00a0 procedimientos de infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que si bien los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n asistida aparecen como exclusi\u00f3n desde la creaci\u00f3n \u00a0 del POS, \u201cla atenci\u00f3n de las patolog\u00edas de base que pueden llevar a esta \u00a0 condici\u00f3n que no corresponde a la finalidad exclusiva de tratamiento de la \u00a0 infertilidad, se encuentra cubierta en el POS\u201d. Sin embargo, explica, esto \u00a0 no quiere decir que los tratamientos de infertilidad no puedan ser financiados \u00a0 con otras fuentes como es el caso del Fosyga, con el fin de garantizar el \u00a0 derecho a la salud seg\u00fan las condiciones propias de cada paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclara que por las razones \u00a0 expuestas el impacto fiscal de incluir las tecnolog\u00edas en salud no ha sido \u00a0 calculado. Finalmente, informa que los tratamientos de fertilidad no se \u00a0 encuentran en la lista de espera de inclusiones para ser financiado con recursos \u00a0 del POS y que dentro del proceso de actualizaci\u00f3n a realizar en 2015 no hay \u00a0 tecnolog\u00edas nominadas para tratamiento de la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Subdirecci\u00f3n de Salud y Riesgos \u00a0 Profesionales del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico se\u00f1ala que la \u00a0 actualizaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud, a cargo del Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social, inicia con la etapa de nominaci\u00f3n, para luego someter las \u00a0 propuestas a los procesos de priorizaci\u00f3n, evaluaci\u00f3n, selecci\u00f3n y posterior \u00a0 inclusi\u00f3n en el POS. En esas etapas es que se realiza la evaluaci\u00f3n fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que para determinar con \u00a0 razonable confianza el impacto fiscal que tendr\u00eda una eventual inclusi\u00f3n de los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el POS, ser\u00eda necesario disponer, como \u00a0 m\u00ednimo, de informaci\u00f3n sobre la poblaci\u00f3n, su distribuci\u00f3n etaria, el costo de \u00a0 los tratamientos y la frecuencia de uso que podr\u00edan tener. A partir de esa \u00a0 informaci\u00f3n se determina el valor en que deber\u00eda incrementarse la Unidad de Pago \u00a0 por Capitaci\u00f3n para cada uno de los reg\u00edmenes, contributivo y subsidiado, para \u00a0 despu\u00e9s establecer el efecto que tiene dicho aumento frente a los recursos \u00a0 disponibles que financian cada uno de estos reg\u00edmenes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, cita algunas \u00a0 referencias internacionales y de informaci\u00f3n contenida en la jurisprudencia \u00a0 constitucional para obtener los siguientes costos de algunos tratamientos de \u00a0 fertilidad[13]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecundaci\u00f3n in vitro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inseminaci\u00f3n artificial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Implante de ovocitos donados \u00a0\u00a0<\/p>\n
$20\u2019547.100[14] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$17\u2019000.000[15] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$20.950.000[16] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$32\u2019230.500[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclara que estos costos pueden \u00a0 estar siendo subestimados e incluso llegar a ser m\u00e1s altos, en tanto podr\u00edan \u00a0 verse influenciados por factores espec\u00edficos de las personas que acceden a los \u00a0 tratamientos, como la edad, el n\u00famero de ciclos del tratamiento al que se \u00a0 somete, los antecedentes m\u00e9dicos y la simultaneidad de tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye que el impacto fiscal que \u00a0 se generar\u00eda como consecuencia de la inclusi\u00f3n de los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida en el POS es relativamente incierto, y de acuerdo con las \u00a0 estimaciones preliminares y las referencias internacionales, podr\u00eda estar entre \u00a0 17 millones y 350 millones por cada tratamiento, afectando as\u00ed la sostenibilidad \u00a0 fiscal del Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Defensora Delegada para los \u00a0 Derechos de las Mujeres y los Asuntos de G\u00e9nero de la Defensor\u00eda del Pueblo se \u00a0 remite, en primer lugar, a las consideraciones del Instituto Interamericano de \u00a0 Derechos Humanos en virtud de las cuales, desde la perspectiva de g\u00e9nero, los \u00a0 derechos sexuales inciden en el reconocimiento de la ciudadan\u00eda de las mujeres, \u00a0 \u201cpues involucran el derecho a ser reconocidas como ciudadanas plenas, dignas, \u00a0 libres y, en consecuencia, a ser tratadas como personas integrales y no como \u00a0 seres exclusivamente reproductivos, as\u00ed como a ejercer su sexualidad de manera \u00a0 placentera sin que esta implique necesariamente el embarazo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n hace referencia a \u00a0 diferentes instrumentos internacionales, como: (i) la Conferencia Internacional \u00a0 de Poblaci\u00f3n y Desarrollo de la ONU, donde se estableci\u00f3 que los derechos \u00a0 sexuales y reproductivos hacen parte de los derechos humanos, y se incluy\u00f3 el \u00a0 derecho a la fertilidad asistida dentro de los derechos reproductivos; (ii) la \u00a0 Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995, donde se determin\u00f3 que los \u00a0 derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas a la \u00a0 reproducci\u00f3n sin sufrir discriminaci\u00f3n, coacciones ni violencia (art\u00edculo 95); y \u00a0 (iii) el Consenso de Montevideo sobre poblaci\u00f3n y desarrollo de 2013, donde al \u00a0 constatar que no se ha avanzado en la meta de acceso universal a la salud sexual \u00a0 y reproductiva, se plante\u00f3 que el acceso efectivo de todas las mujeres a la \u00a0 atenci\u00f3n integral en salud en el proceso reproductivo incluye la garant\u00eda del \u00a0 acceso universal a t\u00e9cnicas de fertilizaci\u00f3n asistida (art\u00edculo 43).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la defensora delegada, \u00a0 cuando los Estados no brindan garant\u00edas para el ejercicio real y efectivo del \u00a0 derecho humano de las mujeres a la fertilidad asistida, se limita el alcance de \u00a0 otros derechos fundamentales como la libertad \u201cya que la no \u00a0 autorizaci\u00f3n de la reproducci\u00f3n asistida limita el ejercicio de la ciudadan\u00eda, \u00a0 traducida en la ausencia de la capacidad para decidir la manera como quiere \u00a0 hacerse madre o padre, la utilizaci\u00f3n o no de m\u00e9todos de fertilizaci\u00f3n, qu\u00e9 tipo \u00a0 de familia conformar, cu\u00e1ndo y cu\u00e1ntos hijos tener\u201d; la igualdad \u00a0 \u201cporque limitar el acceso a la fertilidad asistida, a la condici\u00f3n econ\u00f3mica de \u00a0 las personas, implica una acci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que en el caso de las mujeres \u00a0 con escasos recursos econ\u00f3micos adquiere una mayor repercusi\u00f3n\u201d; la \u00a0 integridad personal, f\u00edsica, ps\u00edquica y social \u201cya que limita la \u00a0 posibilidad de disfrutar la vida con funciones org\u00e1nicas, ps\u00edquicas, morales y \u00a0 sociales plenas\u201d; y el derecho a la salud sexual y reproductiva \u00a0 \u201cen la medida en que no se generan las condiciones para garantizar el goce \u00a0 efectivo de un estado general de bienestar f\u00edsico, mental y social, de acuerdo a \u00a0 los est\u00e1ndares internacionales definidos en el Derecho Internacional de los \u00a0 Derechos Humanos\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Menciona que el Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social dise\u00f1\u00f3 la pol\u00edtica p\u00fablica de salud sexual y \u00a0 reproductiva en el a\u00f1o 2003, ampliada por el plan decenal de salud 2010-2012. \u00a0 Sin embargo, la misma no incorpora los m\u00e9todos de fertilizaci\u00f3n asistida, porque \u00a0 no ha sido reconocida como una necesidad sentida de las mujeres en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, sostiene \u00a0 que la Defensor\u00eda del Pueblo comprende que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social haya sido especialmente cuidadoso en aplicar el principio de \u00a0 progresividad al manejo integral de la infertilidad en favor de lograr objetivos \u00a0 considerados prioritarios; no obstante, aclara, a 20 a\u00f1os de existencia del plan \u00a0 de beneficios, se deber\u00eda considerar suspender esta exclusi\u00f3n espec\u00edfica dentro \u00a0 del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Procuradur\u00eda Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la \u00a0 Adolescencia y la Familia de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Procuradora Delegada pone de \u00a0 presente, de manera preliminar, que el tratamiento de fecundaci\u00f3n con \u00f3vulo \u00a0 donado es de alto costo de acuerdo con los valores publicados por las cl\u00ednicas y \u00a0 asociaciones especializadas[18], \u00a0 lo que a su juicio es una circunstancia que debe ser analizada por la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n. Se\u00f1ala que el no realizar de manera gratuita los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida a una persona que presenta una situaci\u00f3n de salud \u00a0 diferente a la considerada normal, no afectar\u00eda el ejercicio de sus derechos \u00a0 sexuales y reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la obligaci\u00f3n del \u00a0 Estado de garantizar el acceso a la informaci\u00f3n de los posibles tratamientos, \u00a0 as\u00ed como las posibilidades de financiaci\u00f3n del mismo, no puede interpretarse \u00a0 como un imperativo categ\u00f3rico para obligarlo a financiar todos los tratamientos \u00a0 posibles o el de la elecci\u00f3n de la paciente. En el mismo sentido, afirma que no \u00a0 puede considerarse una vulneraci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos la \u00a0 no prestaci\u00f3n gratuita de los tratamientos, que por dem\u00e1s no cuentan con toda la \u00a0 evidencia cient\u00edfica necesaria para garantizar de manera efectiva el resultado \u00a0 que la mujer desea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Procuradora \u00a0 Delegada considera que lo expuesto en su intervenci\u00f3n no es \u00f3bice para que el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social desarrolle los siguientes aspectos como \u00a0 parte de sus funciones: (i) promover la investigaci\u00f3n en materia de salud, en \u00a0 los sectores p\u00fablico y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y \u00a0 los tratamientos, presentes y futuros, que podr\u00edan coadyuvar a prevenirla, \u00a0 tratarla y curarla; (ii) promover un enfoque integral, oportuno, inter y \u00a0 multidisciplinario y colegiado, en la articulaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de los \u00a0 programas que se desarrollen en el campo de la infertilidad; (iii) procurar que \u00a0 se brinde un diagn\u00f3stico, en forma \u00e1gil y oportuna, de las causas de la \u00a0 infertilidad; (iv) impulsar el tratamiento inter y multidisciplinario, integral \u00a0 y expedito de la infertilidad en las personas beneficiarias de la pol\u00edtica; (v) \u00a0 ofrecer a la poblaci\u00f3n el acceso oportuno a la informaci\u00f3n relacionada con la \u00a0 prevenci\u00f3n de la infertilidad; (vi) fomentar la formaci\u00f3n de los profesionales \u00a0 de la salud en el \u00e1rea de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y \u00a0 (vii) impulsar campa\u00f1as dirigidas a la poblaci\u00f3n, relativa al problema de la \u00a0 infertilidad y su abordaje terap\u00e9utico por parte del sistema de salud[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana[20]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Presidente de la Federaci\u00f3n \u00a0 M\u00e9dica Colombiana remite el concepto emitido por el m\u00e9dico cirujano Francisco \u00a0 Pardo Vargas, quien se\u00f1ala que la infertilidad, definida como la incapacidad \u00a0 para concebir luego de un a\u00f1o de relaciones sexuales sin protecci\u00f3n \u00a0 contraceptiva, \u201ces un problema de salud reproductiva de preocupante \u00a0 incremento y mundialmente se reconoce como una enfermedad con una incidencia que \u00a0 en Colombia alcanza actualmente un 20%\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que seg\u00fan la Asociaci\u00f3n \u00a0 M\u00e9dica Mundial la infertilidad \u201cconstituye una causa significativa de \u00a0 enfermedades mentales graves\u201d. As\u00ed mismo, que de acuerdo con la Organizaci\u00f3n \u00a0 Mundial de la Salud, la infertilidad afecta a las personas que la padecen, a su \u00a0 entorno familiar y social, y pueden tener profundos efectos sicol\u00f3gicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto hace referencia a la \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro con cultivo intravaginal o INVO, como \u00a0 procedimiento alternativo, que se realiza en un dispositivo pl\u00e1stico colocado en \u00a0 la cavidad vaginal y que hace las veces de una incubadora. Al respecto, se\u00f1ala \u00a0 que ha sido reconocida mundialmente la conveniencia de este sistema para el \u00a0 manejo de la infertilidad en pa\u00edses con limitaciones econ\u00f3micas, que se puede \u00a0 desarrollar en cualquier IPS de segundo nivel y tiene un 30% de probabilidades \u00a0 de un resultado exitoso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta igualmente que la edad de \u00a0 la mujer es uno de los factores m\u00e1s importantes al evaluar los problemas de \u00a0 fertilidad, en tanto la posibilidad de \u00e9xito disminuye superados los 40 a\u00f1os, \u00a0 tiempo despu\u00e9s del cual aumenta el riesgo de padecer dolencias como \u00a0 preeclampsia, hipertensi\u00f3n, diabetes, anomal\u00edas cromos\u00f3micas fetales o p\u00e9rdidas \u00a0 del embarazo. Sin embargo, aclara, en general se considera que el l\u00edmite para \u00a0 realizar un tratamiento de reproducci\u00f3n asistida es de 48 a\u00f1os, mientras que no \u00a0 existan las contraindicaciones m\u00e9dicas que pongan en riesgo la vida de la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, hace referencia a \u00a0 los Decretos Reglamentarios 1938 de 1994 y 806 de 1998, mediante los cuales la \u00a0 infertilidad fue excluida del registro de salud sexual y reproductiva. Para tal \u00a0 determinaci\u00f3n, explica, no se esgrimi\u00f3 ning\u00fan argumento cient\u00edfico ni fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1ala que el impacto \u00a0 fiscal generado por incluir los tratamientos de fertilidad en el POS ser\u00eda \u00a0 considerable, porque en un promedio general se acepta que al menos el 30% de los \u00a0 casos de infertilidad se tratan con fertilizaci\u00f3n in vitro, y si se tiene \u00a0 en cuenta su costo aproximado de 14\u2019000.000, representar\u00eda un total de 9,8 \u00a0 billones de pesos para su financiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El presidente ejecutivo de Acemi \u00a0 explica que la infertilidad es definida por la OMS como una enfermedad del \u00a0 sistema reproductivo que impide lograr un embarazo cl\u00ednico despu\u00e9s de 12 meses o \u00a0 m\u00e1s de relaciones sexuales no protegidas. Explica que seg\u00fan esta organizaci\u00f3n, \u00a0 la infertilidad \u201ctiene como consecuencia en la mujer la disminuci\u00f3n de la \u00a0 posibilidad de mantener una relaci\u00f3n estable, a trav\u00e9s de la reducci\u00f3n de la \u00a0 posibilidad de contraer matrimonio, incrementa la posibilidad de divorcio\/ \u00a0 separaci\u00f3n o incrementa el riesgo de poligamia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Menciona que antes de someter a \u00a0 una mujer a un tratamiento de reproducci\u00f3n asistida se debe descartar como causa \u00a0 de la infertilidad otras patolog\u00edas o trastornos que pueden ser manejados con \u00a0 tratamiento m\u00e9dico convencional. Se\u00f1ala asimismo que existen c\u00f3digos de pr\u00e1ctica \u00a0 en los que se regulan algunas conductas que buscan garantizar la calidad de la \u00a0 atenci\u00f3n en los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, pone de presente que \u00a0 no conoce un estudio concreto en relaci\u00f3n a este asunto, pero que \u201clas \u00a0 inclusiones del POS se basan en un estudio t\u00e9cnico que hace el Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social sobre la utilizaci\u00f3n de servicios de mayor prevalencia \u00a0 de acuerdo con el perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n y la disponibilidad de \u00a0 recursos para suministrarlos y financiarlos\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Asociaci\u00f3n Probienestar de la Familia Colombiana -Profamilia- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Director M\u00e9dico de Profamilia \u00a0 explica que la infertilidad es la incapacidad para lograr la gestaci\u00f3n tras un \u00a0 a\u00f1o de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ning\u00fan m\u00e9todo \u00a0 anticonceptivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que la mayor\u00eda de personas \u00a0 que tienen problemas de infertilidad \u201cno presentan ninguna repercusi\u00f3n f\u00edsica \u00a0 negativa: no muestran s\u00edntomas espec\u00edficos, no padecen ning\u00fan dolor, malestar, \u00a0 ni impedimento f\u00edsico; ni corren riesgo de presentar otros trastornos f\u00edsicos \u00a0 derivados de este problema, pueden pasar gran parte de su vida, o toda ella, \u00a0 desconociendo si son f\u00e9rtiles o inf\u00e9rtiles y disfrutando de una vida plena, ya \u00a0 vivan solas o en pareja\u201d. Sin embargo, explica que una vez descubierta esa \u00a0 enfermedad puede permanecer como tal, sin incidir en la calidad de vida de la \u00a0 persona, o puede convertirse en un \u201cproblema personal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el interrogante referente a \u00a0 bajo qu\u00e9 par\u00e1metros o limitaciones deben ser realizados los tratamientos de \u00a0 fertilidad, espec\u00edficamente en cuanto a la fertilizaci\u00f3n in vitro y la \u00a0 microinyecci\u00f3n esperm\u00e1tica ICSI, indica que deben tenerse en cuenta el n\u00famero de \u00a0 ciclos que se hayan realizado previamente. As\u00ed, las tasas de embarazo y de \u00a0 reci\u00e9n nacido vivo disminuyen conforme aumenta el n\u00famero de ciclos realizados. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiere que algunos estudios \u00a0 desarrollados en Inglaterra sobre un total de 35.714 pacientes, y otros \u00a0 similares en Australia y Estados Unidos, concluyen que del cuarto ciclo en \u00a0 adelante las tasas de embarazo disminuyen de forma marcada. Por \u00faltimo, aclara \u00a0 que las contraindicaciones espec\u00edficas de cualquiera de los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida son las enfermedades hep\u00e1ticas agudas o cr\u00f3nicas, \u00a0 neoplasia activa, as\u00ed como las infecciones de transmisi\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Facultad de Medicina de la Pontifica Universidad Javeriana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Decana Acad\u00e9mica de la \u00a0 Pontificia Universidad Javeriana explica que la infertilidad es la incapacidad \u00a0 que tiene una pareja de llevar un embarazo a feliz t\u00e9rmino, que puede ser \u00a0 primaria, \u201ccuando la mujer nunca ha estado en embarazo\u201d, o secundaria, \u00a0 \u201ccuando la mujer ya ha estado previamente embarazada y tiene al menos un hijo \u00a0 nacido vivo\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la infertilidad no \u00a0 conlleva serios efectos directos para la salud biol\u00f3gica de la mujer. Sin \u00a0 embargo, las consecuencias desde el punto de vista sicol\u00f3gico son \u00a0 variables y pueden ir desde un trastorno adaptativo leve, depresi\u00f3n o hasta el \u00a0 suicidio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, indica que una de \u00a0 las principales contraindicaciones de los tratamientos de infertilidad es que \u00a0 el\/la paciente tengan patolog\u00edas o condiciones que contraindiquen el uso de los \u00a0 medicamentos requeridos o de los procedimientos planeados. As\u00ed mismo, que no \u00a0 existe un n\u00famero l\u00edmite de intentos preestablecido para esta clase de \u00a0 tratamientos, los cuales deben hacerse dependiendo de las caracter\u00edsticas de \u00a0 cada caso en particular.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La directora del Centro de \u00a0 Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana, previa consulta \u00a0 al Grupo de Acciones P\u00fablicas del Departamento de Derecho P\u00fablico, hace \u00a0 referencia espec\u00edfica al caso concreto de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n \u00a0 Barrera (expediente T-4.492.963). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se\u00f1ala que \u00a0 revisados los documentos y la historia cl\u00ednica de la accionante se puede \u00a0 constatar que \u201cla infertilidad que padece la accionante no es originaria o de \u00a0 base, o por su simple capricho, lo que quiere decir que su condicionamiento \u00a0 biol\u00f3gico s\u00ed le permite la reproducci\u00f3n, pero de momento, est\u00e1 alterada como \u00a0 consecuencia de la enfermedad en su sistema reproductivo, lo que hace imposible \u00a0 que lleve un embarazo a feliz t\u00e9rmino, sin la ayuda de t\u00e9cnicas especializadas \u00a0 que la accionante no est\u00e1 en la posibilidad de costear\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera entonces que ante la \u00a0 negativa de practicar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, la EPS accionada \u00a0 est\u00e1 desconociendo el derecho fundamental a la salud, \u201cpor cuanto le impide \u00a0 desarrollar a cabalidad uno de los roles que como mujer y ser humano le puede \u00a0 asistir de manera natural, y es el de ser madre, de manera que al obstaculizarse \u00a0 [esa] posibilidad, se compromete su derecho a la dignidad y a estar en un estado \u00a0 de bienestar f\u00edsico, mental y social pleno\u201d. En virtud de lo anterior, \u00a0 solicita conceder la protecci\u00f3n invocada. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.10. \u00a0Facultad Nacional de Salud \u00a0 P\u00fablica de la Universidad de Antioquia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Decana de la Facultad Nacional \u00a0 de Salud P\u00fablica de la Universidad de Antioquia presenta el concepto t\u00e9cnico \u00a0 realizado por la doctora Diana Molina sobre los efectos que en la salud mental \u00a0 de los pacientes podr\u00eda generar un diagn\u00f3stico de infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que es una enfermedad que \u00a0 en s\u00ed misma no pone en peligro la salud f\u00edsica, pero s\u00ed genera un impacto en el \u00a0 bienestar social y mental de las personas y\/o parejas[22]. Al respecto, explica: \u00a0 \u201cSyme describi\u00f3 la infertilidad, desde el punto de vista emocional y \u00a0 psicol\u00f3gico, como una p\u00e9rdida. Esta p\u00e9rdida se podr\u00eda vivir en diferentes fases: \u00a0 la primera, cuando el embarazo no ocurre y se supon\u00eda que deb\u00eda ocurrir; y la \u00a0 segunda, cuando se realiza un tratamiento y este no resulta exitoso, o cuando un \u00a0 eventual embarazo culmina en aborto. Debido a que la infertilidad se vive como \u00a0 una p\u00e9rdida, esta situaci\u00f3n desencadena en un duelo. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que la cultura nos imprime \u00a0 la idea de que la reproducci\u00f3n es algo central en la vida de los hombres y las \u00a0 mujeres, y esta idea muchas veces se termina configurando en el proyecto de vida \u00a0 de las personas. Finalmente, resalta que, en el \u00e1mbito social, existe una \u00a0 presi\u00f3n a\u00fan m\u00e1s marcada en la mujer que en el hombre que sufre la infertilidad, \u00a0 lo cual genera una carga social y sicol\u00f3gica mayor sobre la mujer[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto del 16 \u00a0 de febrero de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 auto proferido el 16 de febrero de 2015, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos de la \u00a0 Corte Constitucional dispuso acumular los expedientes T-4.715.291, T-4.734.867 y \u00a0 T-4.725.592 entre s\u00ed y al expediente T-4.492.963, por presentar unidad de \u00a0 materia para que fueran fallados en una sola sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es \u00a0 competente para analizar los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo \u00a0 establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0Planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en los hechos descritos en cada uno de los casos \u00a0 rese\u00f1ados, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n resolver el siguiente problema \u00a0 jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfVulnera una entidad prestadora de salud -del r\u00e9gimen \u00a0 contributivo o del r\u00e9gimen subsidiado- los derechos a la igualdad, al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad, sexuales y reproductivos, y a la vida privada y \u00a0 familiar, de una mujer por negarle la autorizaci\u00f3n del tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro como \u00fanica posibilidad de procrear de manera \u00a0 biol\u00f3gica, bajo el argumento de que se encuentra excluido del Plan Obligatorio \u00a0 de Salud? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de dar respuesta al \u00a0 anterior interrogante se examinar\u00e1n los siguientes ejes tem\u00e1ticos: (i) la acci\u00f3n \u00a0 de tutela y los tratamientos de fertilidad; (ii) los derechos sexuales y \u00a0 reproductivos en la Constituci\u00f3n de 1991 y en el bloque de constitucionalidad; y \u00a0 (iii) la protecci\u00f3n excepcional del derecho a la salud sexual y reproductiva y \u00a0 otros derechos fundamentales relacionados, en los tratamientos de fertilidad \u00a0 solicitados a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. Con base en ello, (iv) resolver\u00e1 \u00a0 los casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 La acci\u00f3n de tutela y \u00a0 los tratamientos de fertilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo estipulado en el \u00a0 numeral 4\u00ba del art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013[24], los tratamientos para la \u00a0 fertilidad se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud[25]. Con fundamento en esa \u00a0 normatividad las EPS han negado la autorizaci\u00f3n de tales procedimientos y por \u00a0 esa raz\u00f3n algunos pacientes han acudido a la acci\u00f3n de tutela con el fin de \u00a0 obtener su reconocimiento por esta v\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, por regla \u00a0 general, ha negado la protecci\u00f3n invocada a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela cuando \u00a0 con ella se pretende la autorizaci\u00f3n de los tratamientos de fertilidad, seg\u00fan \u00a0 pasa a exponerse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. \u00a0Mediante la sentencia T-1104 de \u00a0 2000 la Corte conoci\u00f3 el caso de una se\u00f1ora a quien le fue diagnosticada \u00a0\u201cinfertilidad secundaria por s\u00edndrome adherencial\u201d, por lo cual su m\u00e9dico \u00a0 tratante le orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de una \u201ccirug\u00eda de recanalizaci\u00f3n de su \u00a0 trompa izquierda\u201d. Ante el silencio de la entidad prestadora del servicio de \u00a0 salud sobre la solicitud de la cirug\u00eda, la accionante acudi\u00f3 a la tutela para \u00a0 que la misma le fuera practicada \u201ccon el prop\u00f3sito de generar su fertilidad\u201d. \u00a0 En aquella oportunidad la Corte confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de segunda instancia, que \u00a0 deneg\u00f3 el amparo invocado, sustentada en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La patolog\u00eda de la accionante \u00a0 no pone en peligro su vida ni su dignidad; \u00fanicamente le impide ser madre \u00a0 biol\u00f3gica. Adem\u00e1s, el servicio m\u00e9dico solicitado estar\u00eda encaminado solo a \u00a0 permitirle la posibilidad de procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Aun cuando se admitiera que \u00a0 la maternidad es un estado esencial para la realizaci\u00f3n personal de la mujer y \u00a0 el Estado tuviera el deber de garantizar el goce del derecho prestacional \u00a0 correspondiente, no tendr\u00eda que acudirse a la atenci\u00f3n en salud para hacer \u00a0 efectivo ese supuesto deber estatal, porque \u201cel ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 nacional provee la posibilidad de satisfacci\u00f3n al derecho mencionado mediante la \u00a0 maternidad adoptiva, previo el cumplimiento de los debidos requisitos legales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El derecho a la procreaci\u00f3n \u00a0 no puede extenderse \u201chasta el punto de constre\u00f1ir a la administraci\u00f3n a \u00a0 garantizar la maternidad biol\u00f3gica de una persona cuyo condicionamiento \u00a0 biol\u00f3gico per se no le permite su goce (\u2026) mal podr\u00eda sobreponer el goce de un \u00a0 derecho de segunda generaci\u00f3n -como lo es el de hacer posible un embarazo de \u00a0 imposible viabilidad sin la intervenci\u00f3n positiva estatal-, al derecho \u00a0 fundamental a la vida de una persona cuya patolog\u00eda la pone en riesgo de muerte, \u00a0 verbigracia un caso de urgente trasplante de h\u00edgado. En efecto, la escasez de \u00a0 recursos de un pa\u00eds como Colombia implica una clara determinaci\u00f3n de prioridades \u00a0 en materia de gasto p\u00fablico y social, elemento indispensable para la efectividad \u00a0 de los derechos prestacionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En \u00a0 sentencia T-689 de 2001 esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 el caso de una se\u00f1ora \u00a0 que desde 1995 padec\u00eda una enfermedad en su sistema reproductor, a quien su \u00a0 m\u00e9dico particular le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una \u201claparoscopia operatoria\u201d[26], la cual fue negada por la \u00a0 EPS a la que se encontraba afiliada bajo el argumento de estar excluida del POS. \u00a0 En aquella ocasi\u00f3n confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia, que deneg\u00f3 el amparo, \u00a0 aduciendo las siguientes consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La patolog\u00eda de la accionante, \u00a0 aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afectaci\u00f3n grave en su \u00a0 salud o en su vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La exclusi\u00f3n del POS de los \u00a0 tratamientos de fertilidad \u201cno solo constituye el leg\u00edtimo desarrollo de una \u00a0 facultad de configuraci\u00f3n legal sino que es totalmente coherente con la \u00a0 necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga \u00a0 al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los habitantes del \u00a0 territorio colombiano\u201d. Aunado a ello, si bien la Constituci\u00f3n protege a la \u00a0 mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, \u201cese deber de asistencia y \u00a0 protecci\u00f3n opera siempre que la procreaci\u00f3n sea posible y solo impone el deber \u00a0 de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. \u00a0M\u00e1s adelante, en la sentencia \u00a0 T-946 de 2002, la Corte conoci\u00f3 el caso de una mujer que sufr\u00eda diferentes \u00a0 enfermedades que afectaban su aparato reproductor, por lo que su m\u00e9dico tratante \u00a0 le inform\u00f3 que no le ser\u00eda posible llevar un embarazo a feliz t\u00e9rmino sin la \u00a0 ayuda de t\u00e9cnicas especializadas. En esa oportunidad la Corte revoc\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0 del juez de segunda instancia, que hab\u00eda concedido la protecci\u00f3n invocada por la \u00a0 accionante y ordenado autorizar la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro. Se\u00f1al\u00f3 que la tutela no era procedente como mecanismo para lograr \u00a0 la extensi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra \u00a0 excluido de este, y aclar\u00f3 que para lograr el prop\u00f3sito de procreaci\u00f3n de la \u00a0 accionante exist\u00eda el mecanismo de la adopci\u00f3n consagrado en la Constituci\u00f3n y \u00a0 en la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De la \u00a0 misma forma se pronunci\u00f3 en la sentencia T-752 de 2007, al conocer del \u00a0 caso de una se\u00f1ora, afiliada al r\u00e9gimen subsidiado, a quien su m\u00e9dico tratante \u00a0 le prescribi\u00f3 el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, el cual fue \u00a0 negado por la Secretar\u00eda de Salud Departamental por encontrarse excluido del \u00a0 Plan Obligatorio de Salud. La Corte confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de los jueces de \u00a0 instancia, que negaron la protecci\u00f3n invocada se\u00f1alando que no estaba acreditado \u00a0 en el expediente que el problema de infertilidad de la accionante atentara en \u00a0 forma grave contra su vida, y reiter\u00f3 que la ley ofrece el mecanismo de la \u00a0 adopci\u00f3n como otra opci\u00f3n para conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En la \u00a0 reciente sentencia T-009 de 2014 este Tribunal neg\u00f3 el amparo invocado \u00a0 por una se\u00f1ora que tuvo tres embarazos ect\u00f3picos y que solicitaba el tratamiento \u00a0 de fertilizaci\u00f3n in vitro como \u00fanica opci\u00f3n para lograr un embarazo con \u00a0 \u00f3vulo propio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte reiter\u00f3 los par\u00e1metros \u00a0 jurisprudenciales acerca del acceso a la fertilizaci\u00f3n in vitro a trav\u00e9s \u00a0 del sistema de salud, en virtud de los cuales: (i) la no inclusi\u00f3n de dicho \u00a0 procedimiento en el POS constituye un leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de \u00a0 configuraci\u00f3n del legislador; (ii) as\u00ed un m\u00e9dico, aunque est\u00e9 adscrito a la EPS \u00a0 respectiva, haya prescrito dicho procedimiento, no es per se viable \u00a0 otorgar tutela porque el derecho a ser madre y la maternidad asistida tienen \u00a0 l\u00edmites razonables y justificados constitucionalmente; y (iii) el Estado no est\u00e1 \u00a0 obligado a apoyar y sufragar procedimientos cient\u00edficos especiales, \u00a0 incluy\u00e9ndolos en los planes obligatorios de salud, para garantizar la \u00a0 procreaci\u00f3n y suplir la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, record\u00f3 que en otras \u00a0 decisiones se puso de presente la adopci\u00f3n como una segunda opci\u00f3n para aquellos \u00a0 que desean conformar una familia. En ese sentido, se\u00f1al\u00f3 que \u201ces plausible y \u00a0 merecedora de respeto la aspiraci\u00f3n de mujeres y hombres de proyectarse \u00a0 gen\u00e9ticamente, pero la destinaci\u00f3n de recursos tan necesitados para la atenci\u00f3n \u00a0 de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que \u00a0 permitan el nacimiento de m\u00e1s p\u00e1rvulos en satisfacci\u00f3n de la consanguinidad, \u00a0 contrasta con la existencia de tantos ni\u00f1os ya nacidos, que siguen requiriendo \u00a0 madre, padre, familia y amor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sobre el caso \u00a0 concreto, sostuvo que la pretensi\u00f3n de la demandante ten\u00eda como \u00faltima finalidad \u00a0 procrear y acrecer el n\u00facleo familiar \u201cinstando una asistencia cient\u00edfica \u00a0 cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos \u00a0 propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema \u00a0 comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los anteriores pronunciamientos \u00a0 se infiere que en varias oportunidades este Tribunal ha negado el reconocimiento \u00a0 de diferentes tratamientos de fertilidad bajo el sustento de que la finalidad \u00a0 \u00faltima de esta clase de procedimientos es permitir la posibilidad de procrear, \u00a0 para lo cual existe otra opci\u00f3n como lo es la adopci\u00f3n. Adem\u00e1s, el derecho a la \u00a0 procreaci\u00f3n no puede extenderse al punto de utilizar los recursos para \u00a0 garantizar ese tipo de maternidad sobre otros procedimientos de los cuales s\u00ed \u00a0 depende la vida o la integridad de los pacientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se trata de una tesis \u00a0 que no ha sido absoluta en la Corporaci\u00f3n; en efecto, en algunos casos \u00a0 excepcionales la Corte ha considerado que los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida deben ser autorizados por las entidades prestadoras de servicios de \u00a0 salud cuando con ello: (i) se pretende garantizar la continuidad en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud; y (ii) se busca garantizar la vida, la salud o \u00a0 la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, seg\u00fan se \u00a0 explica a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0 De manera \u00a0 excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la protecci\u00f3n invocada a \u00a0 trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela cuando se solicita la autorizaci\u00f3n de tratamientos \u00a0 de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que se \u00a0 vulnera el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. \u00a0En la sentencia T-572 de 2002 \u00a0este Tribunal analiz\u00f3 el caso de una se\u00f1ora que no pod\u00eda procrear y a quien su \u00a0 m\u00e9dico tratante le inici\u00f3 un proceso de \u201cinducci\u00f3n a la ovulaci\u00f3n\u201d con \u00a0 ampollas de Pergonal, sin obtener resultados favorables. Por ello, la soluci\u00f3n \u00a0 indicada por el galeno fue suministrar una dosis mayor de dicho medicamento, que \u00a0 fue negada por la EPS accionada bajo el argumento de encontrarse excluido del \u00a0 POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad concedi\u00f3 la \u00a0 protecci\u00f3n invocada al considerar que, aunque existen precedentes \u00a0 jurisprudenciales que declararon improcedente la acci\u00f3n de tutela para extender \u00a0 la cobertura del POS a operaciones relacionadas con tratamientos de fertilidad, \u00a0 en este caso se presentaban dos circunstancias nuevas: (i) se trat\u00f3 de la \u00a0 entrega de medicamentos y no de procedimientos quir\u00fargicos; y (ii) hab\u00eda un \u00a0 tratamiento m\u00e9dico en curso. Sobre este \u00faltimo punto, se\u00f1al\u00f3 que \u201cromper la \u00a0 continuidad del tratamiento de manera abrupta ocasiona un perjuicio \u00a0 irremediable y vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la \u00a0 integridad f\u00edsica, a la confianza leg\u00edtima y a la posibilidad de ser madre\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Una decisi\u00f3n similar fue adoptada en la sentencia T-633 de 2010, \u00a0 al estudiar dos casos: el de un paciente que sufr\u00eda de \u201cesterilidad \u00a0 en el var\u00f3n\u201d a quien la EPS le neg\u00f3 la \u00a0 autorizaci\u00f3n del tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro con inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00a0 espermatozoides (ICSI), y el de una mujer que fue diagnosticada con \u201cinfertilidad secundaria a \u00a0 obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica bilateral\u201d, a quien su EPS le neg\u00f3 la pr\u00e1ctica del tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro.\u00a0La Corte revoc\u00f3 las decisiones de los \u00a0 jueces de instancia que hab\u00edan concedido la protecci\u00f3n de los derechos y en su \u00a0 lugar neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. Reiter\u00f3 que una entidad de salud no est\u00e1 \u00a0 obligada a autorizar la pr\u00e1ctica de un tratamiento excluido del POS que no es \u00a0 necesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del \u00a0 afiliado, como suced\u00eda, a su juicio, en los casos estudiados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. En igual sentido se pronunci\u00f3 la \u00a0 Corte en la sentencia T-644 de 2010, al estudiar el caso de una se\u00f1ora \u00a0 afiliada al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n en salud del magisterio, a quien le fue \u00a0 diagnosticado \u201cfunci\u00f3n ov\u00e1rica ovulatoria alterada, s\u00edndrome de ovario \u00a0 poliqu\u00edstico y obstrucci\u00f3n en las trompas de Falopio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante acudi\u00f3 a un Centro \u00a0 de Biomedicina Reproductiva donde le ofrecieron la realizaci\u00f3n del tratamiento \u00a0 de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, el cual fue autorizado por la \u00a0 IPS del magisterio. Aunque el mismo fue exitoso, poco tiempo despu\u00e9s se \u00a0 identific\u00f3 la muerte del embri\u00f3n implantado, dado que la IPS no autoriz\u00f3 \u00a0 diferentes medicamentos esenciales para el sostenimiento del embri\u00f3n bajo el \u00a0 argumento de encontrarse excluidos del contrato con la Fiduprevisora. Ante esto, \u00a0 la peticionaria solicit\u00f3 una nueva autorizaci\u00f3n para continuar con el \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, la cual fue negada por la entidad \u00a0 accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa decisi\u00f3n la Corte \u00a0 Constitucional concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos invocados al considerar \u00a0 que \u201cel tratamiento contra la infertilidad que fue iniciado, autorizado y \u00a0 asumido con el benepl\u00e1cito de [la EPS], al ser interrumpido s\u00fabitamente, viol\u00f3 \u00a0 el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y trajo como \u00a0 consecuencia directa que el 10 de octubre de 2009, se identificara la muerte del \u00a0 embri\u00f3n implantado y que la actora tuviera que someterse a un legrado, ello sin \u00a0 contar las nefastas implicaciones psicol\u00f3gicas y familiares que acarre\u00f3 el \u00a0 suceso\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0 De manera \u00a0 excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la protecci\u00f3n invocada a \u00a0 trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela cuando se solicita la autorizaci\u00f3n de tratamientos \u00a0 de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que del \u00a0 mismo depende la vida, la salud o la integridad personal del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros pronunciamientos la Corte \u00a0 ha se\u00f1alado que la negativa de una EPS a practicar un servicio de salud que haga \u00a0 parte de los tratamientos de fertilidad vulnera los derechos fundamentales del \u00a0 paciente, cuando del mismo depende su vida, salud o integridad personal. En \u00a0 tales casos ha fijado unas subreglas adicionales garantizando el acceso a: (i) \u00a0 la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos necesarios para precisar \u00a0 una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad, (ii) el suministro de un \u00a0 medicamento y (iii) la pr\u00e1ctica de tratamientos integrales en pacientes que \u00a0 padecen una enfermedad que afecta su aparato reproductor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o \u00a0 procedimientos diagn\u00f3sticos necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud \u00a0 asociada a la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-636 de 2007 \u00a0esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 el caso de una paciente a quien la EPS le neg\u00f3 la \u00a0 autorizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes \u201ccareotipo materno y careotipo paterno\u201d, \u00a0prescritos por el m\u00e9dico tratante con el fin de determinar la causa de los \u00a0 diferentes abortos espont\u00e1neos sufridos por aquella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n puso de presente \u00a0 que el derecho al diagn\u00f3stico forma parte integral del derecho fundamental a la \u00a0 salud y se\u00f1al\u00f3 que \u201cnegar la realizaci\u00f3n de un examen diagn\u00f3stico significa \u00a0 privar a las personas de su derecho a que se detecte con mayor precisi\u00f3n en qu\u00e9 \u00a0 consiste la enfermedad que las aqueja y c\u00f3mo se puede tratar su padecimiento e \u00a0 implica, en tal sentido, vulnerar su derecho fundamental a vivir una vida en \u00a0 condiciones de calidad y de dignidad\u201d. De igual forma, resalt\u00f3 la \u00a0 jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales de protecci\u00f3n \u00a0 referentes a los derechos sexuales y reproductivos.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el caso concreto, concluy\u00f3 \u00a0 que \u201cal abstenerse de practicar la prueba prescrita por la m\u00e9dica tratante, \u00a0 la entidad demandada no s\u00f3lo desconoci\u00f3 el derecho al examen de diagn\u00f3stico que \u00a0 -como lo indic\u00f3 la Sala y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada \u00a0 jurisprudencia- forma parte integral del concepto de salud. Vulner\u00f3, \u00a0 simult\u00e1neamente, el derecho a la protecci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva de \u00a0 la peticionaria\u201d; y recalc\u00f3 sobre los derechos sexuales y reproductivos que \u00a0 \u201c[l]a titularidad de estos derechos recae particularmente en cabeza de las \u00a0 mujeres, pues una adecuada atenci\u00f3n en salud sexual y reproductiva constituye un \u00a0 elemento clave para obtener mayor equidad de g\u00e9nero y social. En esa misma \u00a0 direcci\u00f3n, se indic\u00f3 que la salud sexual y reproductiva no se reduce \u00fanicamente \u00a0 a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo \u00a0 modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y \u00a0 procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual \u00a0 satisfactoria, exenta de riesgos, as\u00ed como de \u2018la posibilidad de procrear y de \u00a0 la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia[27]\u2019\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-946 de 2007 \u00a0la Corte estudi\u00f3 el caso de una se\u00f1ora a quien, tras presentar fuertes dolores \u00a0 abdominales y \u201calta sospecha de endometriosis\u201d, le fue ordenada la \u00a0 pr\u00e1ctica de una \u201claparoscopia operatoria\u201d con el fin de determinar la \u00a0 patolog\u00eda que la aquejaba. Encontr\u00f3 que el problema de salud de la accionante \u00a0 incid\u00eda negativamente, tanto en su esfera f\u00edsica, por los fuertes dolores que \u00a0 sufr\u00eda, como en su esfera \u00edntima y personal, dado que le ocasionaba problemas de \u00a0 pareja y posiblemente infertilidad. Por lo anterior, orden\u00f3 a la EPS accionada \u00a0 autorizar dicho procedimiento quir\u00fargico, al considerar que el mismo resultaba \u00a0 necesario para determinar con certeza el tratamiento a seguir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El suministro de un \u00a0 medicamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-870 de 2008 \u00a0la Corte concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y a la \u00a0 integridad f\u00edsica de una se\u00f1ora diagnosticada con \u201cmiomatosis uterina\u201d, a \u00a0 quien le fue ordenado para su tratamiento el medicamento \u201cacetato de \u00a0 leuprolide\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Distingui\u00f3 dos solicitudes \u00a0 efectuadas por la accionante: la del tratamiento de fertilidad y la del \u00a0 tratamiento de miomatosis uterina con acetato de leuprolide y concluy\u00f3: \u201c[e]n \u00a0 relaci\u00f3n con la solicitud de un tratamiento de fertilidad que \u2018haga realidad el \u00a0 nacimiento de un hijo\u2019, la Corte reiterar\u00e1 su jurisprudencia para denegar el \u00a0 amparo ya que no existe vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la \u00a0 accionanate, seg\u00fan se explic\u00f3 arriba. El estado no tiene ninguna obligaci\u00f3n de \u00a0 procurar las condiciones necesarias para la procreaci\u00f3n en aquellos casos en los \u00a0 que las personas carecen de capacidad para hacerlo (\u2026). Ahora bien, en cuanto al \u00a0 tratamiento de la miomatosis uterina diagnosticada por su m\u00e9dico tratante la \u00a0 Sala considera que la tutela resulta procedente ya que la infertilidad es s\u00f3lo \u00a0 una consecuencia posible de una enfermedad que afecta la salud y la integridad \u00a0 f\u00edsica de la accionante y que puede deteriorarse en el futuro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa forma, la Sala orden\u00f3 el \u00a0 suministro del medicamento, no como un tratamiento contra la infertilidad, sino \u00a0 como un procedimiento necesario para que el estado de salud de la peticionaria \u00a0 no se deteriorara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) La pr\u00e1ctica de \u00a0 tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su \u00a0 aparato reproductor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar es preciso \u00a0 mencionar que la Corte ha hecho una distinci\u00f3n entre la infertilidad \u00a0 originaria o primaria y la infertilidad secundaria, a efectos de \u00a0 determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para otorgar tratamientos \u00a0 relacionados con dicha patolog\u00eda cuando la misma sea producto o consecuencia de \u00a0 una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los \u00a0 derechos fundamentales de la paciente. Al respecto ha se\u00f1alado[28]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0 abordar el estudio de este punto, la Sala estima necesario precisar que la \u00a0 infertilidad es una enfermedad que afecta el sistema reproductivo y que \u00a0 interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una pareja heterosexual \u00a0 para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida sexual activa por m\u00e1s de \u00a0 un a\u00f1o y sin control anticonceptivo voluntario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la denominaci\u00f3n anglosajona, se \u00a0 conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad originaria o primaria \u00a0y la infertilidad secundaria[29]. La primera de ellas \u00a0 se presenta cuando la persona gen\u00e9ticamente tiene problemas en su aparato \u00a0 reproductor que le impiden cumplir con la funci\u00f3n natural de procreaci\u00f3n humana, \u00a0 o sencillamente cuando, a pesar de los m\u00faltiples intentos sexuales, la pareja no \u00a0 ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional en \u00a0 forma reiterada ha sostenido que \u2018el derecho a la maternidad no incluye la \u00a0 obligaci\u00f3n de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las \u00a0 funciones reproductivas, cuando \u00e9stas se encuentran truncadas por motivos que no \u00a0 pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se entiende que la \u00a0 improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de tratamientos se predica \u00a0 de la llamada infertilidad originaria\u2019[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la infertilidad secundaria \u00a0 hace referencia -generalmente- a aquellos pacientes que tienen antecedentes de \u00a0 uno o varios embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En \u00a0 las mujeres las principales causas de este tipo de infertilidad son los \u00a0 problemas ov\u00e1ricos, ovulaci\u00f3n deficiente, obstrucci\u00f3n no gen\u00e9tica de las trompas \u00a0 de Falopio, alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son \u00a0 transmitidas sexualmente; en el hombre, anomal\u00edas repentinas en la producci\u00f3n \u00a0 hormonal. As\u00ed, la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de afecciones \u00a0 f\u00edsicas o enfermedad aut\u00f3noma que limitan la capacidad de una persona para \u00a0 engendrar y solo en esos casos merecen una protecci\u00f3n excepcional por v\u00eda de \u00a0 tutela\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta distinci\u00f3n ha sido relevante \u00a0 porque de ella ha dependido la protecci\u00f3n excepcional a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela para aquellas personas que solicitan tratamientos de fertilidad. En caso \u00a0 de tratarse de una infertilidad originaria o primaria, seg\u00fan ha sostenido esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho \u00a0 a la maternidad no incluye la obligaci\u00f3n de buscar por todos los medios la \u00a0 viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando \u00e9stas se \u00a0 encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. \u00a0 Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la \u00a0 capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones \u00a0 f\u00edsicas o enfermedades, lo que supone la protecci\u00f3n excepcional de los derechos \u00a0 fundamentales por esta v\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia \u00a0 T-512 de 2003 esta Corporaci\u00f3n neg\u00f3 la protecci\u00f3n invocada por una paciente \u00a0 a quien le fue ordenada una \u201csalpingoplastia\u201d, intervenci\u00f3n que ten\u00eda \u00a0 como objetivo liberar una trompa de Falopio que estaba obstruida. La Corte \u00a0 encontr\u00f3 que la accionante ten\u00eda un \u201cproblema f\u00edsico originario\u201d, no \u00a0 derivado de alg\u00fan otro padecimiento, que le imped\u00eda la fecundaci\u00f3n y que dicho \u00a0 problema no ten\u00eda consecuencias adversas o peligrosas para su vida. \u00a0 (Infertilidad originaria o primaria). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronunci\u00f3 en \u00a0 la sentencia T-424 de 2009, en la cual neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela \u00a0 presentada por una ciudadana que solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n del tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro. La Corte, al analizar el caso concreto, encontr\u00f3 que dentro del \u00a0 proceso no estaba probado que las afecciones que padec\u00eda la accionante fueran \u00a0 producto de alguna enfermedad que conllevara la realizaci\u00f3n de un tratamiento de \u00a0 fertilidad. (Infertilidad originaria o primaria). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-901 de 2004 \u00a0esta Corporaci\u00f3n conoci\u00f3 el caso de una paciente a quien le fue diagnosticado \u00a0 \u201cmiomas uterinos\u201d, por lo que le fue prescrito un tratamiento con \u00a0 \u201cacetato de leuprolide\u201d, previo a la cirug\u00eda de extracci\u00f3n de los miomas a \u00a0 la cual deb\u00eda ser sometida. Dicho tratamiento fue negado por la EPS accionada \u00a0 bajo el argumento de encontrarse excluido del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en esta ocasi\u00f3n la \u00a0 Corte encontr\u00f3 que la accionante padec\u00eda \u201cun problema de infertilidad \u2018no \u00a0 originario\u2019, que podr\u00eda impedirle la concepci\u00f3n, producido por una enfermedad en \u00a0 su aparato reproductor\u201d. Ante ello, orden\u00f3 suministrar el medicamento \u00a0 requerido por la accionante, al considerar que este no ten\u00eda como fin \u00faltimo o \u00a0 exclusivo tratar la infertilidad generada por la patolog\u00eda que la aquejaba, sino \u00a0 que buscaba la disminuci\u00f3n del tama\u00f1o de los miomas para facilitar la cirug\u00eda. \u00a0 (Infertilidad secundaria). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 sentido se pronunci\u00f3 la Corte en la Sentencia T-605 de 2007, al conceder \u00a0 el amparo invocado por una paciente que solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n de una \u00a0 \u201ccirug\u00eda desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de adherencias del \u00a0 ovario izquierdo\u201d, negada por su EPS bajo el argumento de estar excluida del \u00a0 Plan Obligatorio de Salud por tratarse de un procedimiento contra la \u00a0 esterilidad. En esa ocasi\u00f3n indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como \u00a0 derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las \u00a0 mujeres, pues una adecuada atenci\u00f3n en salud reproductiva funge como elemento \u00a0 clave en la construcci\u00f3n de equidad social. Dentro de los servicios que una adecuada atenci\u00f3n en \u00a0 salud sexual y reproductiva comprende, se encuentran los tratamientos de \u00a0 infertilidad. Ahora bien, en Colombia este tipo de tratamientos se encuentran \u00a0 expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en virtud de los \u00a0 principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio de salud. De esta manera, esta prestaci\u00f3n espec\u00edfica no obliga a \u00a0 las EPS a su suministro, por no hacer parte de los tratamientos que por \u00a0 ministerio de la ley deben ser suministrados y financiados por las Entidades \u00a0 Promotoras de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, las exclusiones y limitaciones \u00a0 de la cobertura b\u00e1sica del POS no pueden constituir violaciones de los derechos \u00a0 fundamentales de los usuarios del servicio de seguridad social en salud, pues la \u00a0 garant\u00eda de estos \u00faltimos orienta todo el sistema jur\u00eddico colombiano y la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es la norma de normas a la cual debe ajustarse todo el \u00a0 ordenamiento infraconstitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0 En suma, para la Corte ha sido claro que, por regla general, deben \u00a0 negarse aquellas acciones de tutela interpuestas con la finalidad de obtener la \u00a0 autorizaci\u00f3n de los tratamientos de fertilidad. Sin embargo, ha aceptado \u00a0 la procedencia excepcional de este mecanismo constitucional al menos en dos \u00a0 eventos (i) cuando con ello se pretende garantizar la continuidad en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud; y (ii) cuando se busca garantizar la vida, la \u00a0 salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en \u00a0 los casos en los que se requiere: a) la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos \u00a0 diagn\u00f3sticos necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la \u00a0 infertilidad; b) el suministro de un medicamento; y c) la pr\u00e1ctica de \u00a0 tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su \u00a0 aparato reproductor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, las excepciones \u00a0 referidas est\u00e1n relacionadas con tratamientos que buscan la recuperaci\u00f3n de la \u00a0 salud de la paciente. En otras palabras, los procedimientos reconocidos por la \u00a0 Corte en sede de tutela lo han sido no con la intenci\u00f3n de tratar la \u00a0 infertilidad de quien lo solicita, sino de tratar la patolog\u00eda que la aqueja, \u00a0 independientemente de que ello adem\u00e1s incida de manera positiva en su capacidad \u00a0 de reproducci\u00f3n. Es por esa raz\u00f3n que la Corte ha negado el reconocimiento de \u00a0 tratamientos como el de la fertilizaci\u00f3n in vitro cuando su finalidad \u00a0 principal es la de facilitar la capacidad reproductiva de la paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se deriva \u00a0 igualmente que el an\u00e1lisis realizado por las distintas Salas de Revisi\u00f3n, en las \u00a0 decisiones previamente rese\u00f1adas lo ha sido, en todos los casos, desde la \u00a0 perspectiva del derecho a la salud, avalando la exclusi\u00f3n de los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida del Plan Obligatorio de Salud con sustento en los \u00a0 principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, esta Sala considera \u00a0 necesario presentar algunas consideraciones desde una perspectiva diferente \u00a0 hasta ahora no examinada ni valorada en la jurisprudencia constitucional: la de \u00a0 los derechos a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad y a conformar una familia, su relaci\u00f3n con la garant\u00eda de los \u00a0 derechos sexuales y reproductivos y su protecci\u00f3n a trav\u00e9s del sistema de \u00a0 seguridad social en salud, en el marco de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y de \u00a0 los instrumentos de derecho internacional que se integran a ella (bloque de \u00a0 constitucionalidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Derecho a la salud sexual y reproductiva en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y \u00a0 en el bloque de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0 Marco \u00a0 general del derecho a la salud y de la salud sexual y reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial consistente y uniforme \u00a0 sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos \u00a0 sexuales y reproductivos[31]. \u00a0 \u00a0De manera general, estos derechos reconocen y protegen la facultad de las \u00a0 personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducci\u00f3n, e \u00a0 implica la obligaci\u00f3n del Estado de brindar los recursos necesarios para hacer \u00a0 efectiva tal determinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0 diferenciado los derechos sexuales de los reproductivos, en tanto \u201csexualidad \u00a0 y reproducci\u00f3n son dos \u00e1mbitos diferentes en la vida del ser humano, ya que la \u00a0 primera no debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda\u201d[32]. \u00a0 Sin embargo, tambi\u00e9n ha reconocido que ambos derechos est\u00e1n indudablemente \u00a0 relacionados, dado que la autonom\u00eda en las decisiones reproductivas contribuye a \u00a0 llevar una vida sexual sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere decir \u00a0 que cada una de estas categor\u00edas posee una definici\u00f3n y un contenido propio pero \u00a0 parten de una base com\u00fan[33]. Al \u00a0 respecto, en la sentencia T-732 de 2009 sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta primera aproximaci\u00f3n nos \u00a0 indica que abarcan pretensiones de libertad, que exigen del Estado abstenciones, \u00a0 pero tambi\u00e9n contienen reivindicaciones de tipo prestacional, que requieren del \u00a0 mismo una actividad concreta, las cuales deber\u00e1n ser desarrolladas por el \u00a0 legislador y la administraci\u00f3n para determinar espec\u00edficamente las \u00a0 prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las \u00a0 instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n, teniendo en \u00a0 cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes m\u00e1s lo necesitan, tal y como \u00a0 sucede con todos los derechos seg\u00fan la jurisprudencia constitucional[34]. \u00a0 En esta tarea, tanto el legislador como la administraci\u00f3n deber\u00e1n respetar los mandatos \u00a0 constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos \u00a0 ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad \u00a0 (art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n), para lo cual deben tener en cuenta las \u00a0 interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han hecho sobre el alcance de los \u00a0 derechos que reconocen estas normas[35]\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para mayor comprensi\u00f3n sobre el \u00a0 asunto y teniendo en cuenta que en el reconocimiento de los derechos sexuales y \u00a0 reproductivos est\u00e1n impl\u00edcitas otras garant\u00edas fundamentales, la Sala considera \u00a0 pertinente hacer una menci\u00f3n concreta sobre el particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0 El \u00a0 derecho a la igualdad en relaci\u00f3n con los derechos sexuales y reproductivos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El \u00a0 art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 consagra el derecho a la \u00a0 igualdad y no discriminaci\u00f3n como uno de los principios rectores dentro del \u00a0 Estado Social de Derecho y una de las garant\u00edas de protecci\u00f3n de los grupos \u00a0 tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de \u00a0 dicha disposici\u00f3n, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que en ella se concretan \u00a0 por lo menos tres tipos de reglas: (i) en el inciso 1\u00ba se establece el \u00a0 principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, al cual le es \u00a0 consustancial la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, que obliga evitar establecer un \u00a0 trato desigual frente a algunos sujetos en raz\u00f3n de ciertos rasgos de su \u00a0 identidad, tales como la raza, el sexo, la religi\u00f3n y la filiaci\u00f3n pol\u00edtica o \u00a0 ideol\u00f3gica[37]; (ii) en el \u00a0 inciso 2\u00b0 se establece el deber del Estado de promover condiciones de igualdad \u00a0 real para la protecci\u00f3n de grupos discriminados o marginados, haciendo \u00a0 referencia concreta a la igualdad material o igualdad de trato[38]; \u00a0 y (iii) en el inciso 3\u00b0 se impone al Estado la obligaci\u00f3n de proteger \u00a0 especialmente a aquellas personas que se encuentran en una situaci\u00f3n de \u00a0 debilidad manifiesta y la responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos \u00a0 contra estas personas[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales deberes \u00a0 imponen al estado la obligaci\u00f3n de \u201cadoptar medidas positivas en favor \u00a0 de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensaci\u00f3n \u00a0 transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de \u00a0 beneficios concretos, o en cambios pol\u00edticamente determinados en la distribuci\u00f3n \u00a0 de recursos dentro de la sociedad\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Las \u00a0 mujeres hacen parte de uno de esos grupos de la sociedad que hist\u00f3ricamente han \u00a0 sido objeto de discriminaci\u00f3n y el reconocimiento de sus derechos ha sido \u00a0 producto de un proceso complejo de evoluci\u00f3n social, pol\u00edtica, legislativa y \u00a0 jurisprudencial. La Corte Constitucional ha desarrollado esta idea se\u00f1alando \u00a0 que, aun cuando en la actualidad se reconoce la igualdad entre hombres y \u00a0 mujeres, para estas \u00faltimas el camino recorrido ha sido largo, al punto que solo \u00a0 hasta la Constituci\u00f3n de 1991 nuestro ordenamiento jur\u00eddico reconoci\u00f3 que la \u00a0 mujer no pod\u00eda ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n (art. 43 CP)[41]. \u00a0 Sobre esta base, la Corte ha protegido los derechos de las mujeres, entre muchos \u00a0 otros \u00a0 a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad y sus \u00a0 derechos sexuales y reproductivos[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. \u00a0La incidencia del \u00a0 derecho a la igualdad en la garant\u00eda de los derechos sexuales y reproductivos \u00a0 fue explicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el \u00a0 caso \u201cArtavia Murillo y otros (\u201cFecundaci\u00f3n in vitro\u201d) contra Costa Rica\u201d, \u00a0 respecto del cual la Sala considera necesario hacer espec\u00edfica referencia[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad la Corte \u00a0 IDH estudi\u00f3 el caso de varias parejas cuya \u00fanica posibilidad de procrear \u00a0 biol\u00f3gicamente estaba sujeta a la realizaci\u00f3n del procedimiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro, el cual fue prohibido por la Sala Constitucional de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante sentencia del 15 de marzo de 2000, \u00a0 al anular el Decreto 24029-S de 1995, que autorizaba su pr\u00e1ctica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa providencia, la Sala \u00a0 Constitucional parti\u00f3 de la premisa de que una persona, en cuanto ha sido \u00a0 concebida, es persona y por lo tanto un ser vivo, con derecho a ser protegido \u00a0 por el ordenamiento jur\u00eddico. Consider\u00f3 que las pr\u00e1cticas de fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro \u201catentan claramente contra la \u00a0 vida y la dignidad del ser humano\u201d[44]\u00a0e \u00a0 indic\u00f3 que el ser humano \u201ces titular de un derecho a no ser privado de su \u00a0 vida ni a sufrir ataques ileg\u00edtimos por parte del Estado o de particulares, pero \u00a0 no s\u00f3lo eso: el poder p\u00fablico y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de \u00a0 los peligros para su vida (\u2026) como el derecho [a la vida] se declara a favor de \u00a0 todos, sin excepci\u00f3n, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por \u00a0 nacer\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 igualmente que \u201cel \u00a0 embri\u00f3n humano es persona desde el momento de la concepci\u00f3n, por lo que no puede \u00a0 ser tratado como objeto, para fines de investigaci\u00f3n, ser sometido a procesos de \u00a0 selecci\u00f3n, conservado en congelaci\u00f3n, y lo que es fundamental para la \u00a0 Sala, no es leg\u00edtimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo \u00a0 desproporcionado de muerte\u201d. Para la Sala Constitucional, la objeci\u00f3n \u00a0 principal fue que \u201cla aplicaci\u00f3n de la t\u00e9cnica importa una elevada p\u00e9rdida de \u00a0 embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de \u00e9sta es \u00a0 lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podr\u00eda \u00a0 tenerlo (\u2026) la aplicaci\u00f3n de la [FIV] implica una manipulaci\u00f3n consciente, \u00a0 voluntaria de las c\u00e9dulas reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de \u00a0 procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situaci\u00f3n en la que, \u00a0 de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los \u00a0 casos, no tiene posibilidad de continuar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 la Sala Constitucional \u00a0 que la aplicaci\u00f3n de la t\u00e9cnica de fecundaci\u00f3n in vitro y transferencia \u00a0 embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, \u201catenta \u00a0 contra la vida humana (\u2026) las condiciones en las que se aplica actualmente, \u00a0 llevan a concluir que cualquier eliminaci\u00f3n o destrucci\u00f3n de concebidos \u2013 \u00a0 voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la t\u00e9cnica o de la \u00a0 inexactitud de \u00e9sta \u2013 viola su derecho a la vida, por lo que la t\u00e9cnica no es \u00a0 acorde con el Derecho de la Constituci\u00f3n y por ello el reglamento cuestionado es \u00a0 inconstitucional por infracci\u00f3n al art\u00edculo 21 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 4 \u00a0 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0 Corte considera que el presente caso trata de una combinaci\u00f3n particular de \u00a0 diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a \u00a0 fundar una familia, el derecho a la integridad f\u00edsica y mental, y \u00a0 espec\u00edficamente los derechos reproductivos de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el Tribunal resalta que, \u00a0 a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el \u00a0 cual s\u00f3lo se protege el derecho a la vida familiar bajo el art\u00edculo 8 de dicho \u00a0 Convenio, la Convenci\u00f3n Americana cuenta con dos art\u00edculos que protegen la \u00a0 vida familiar de manera complementaria[46]. (\u2026) El art\u00edculo 17 de \u00a0 la Convenci\u00f3n Americana reconoce el papel central de la familia y la vida \u00a0 familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protecci\u00f3n a \u00a0 la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera m\u00e1s \u00a0 amplia, el desarrollo y la fortaleza del n\u00facleo familiar[47]. Es un derecho tan b\u00e1sico de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean \u00a0 extremas[48]. El art\u00edculo 17.2 de \u00a0 la Convenci\u00f3n Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual est\u00e1 \u00a0 ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos \u00a0 humanos[49]. Por su parte, el \u00a0 Comit\u00e9 de Derechos Humanos ha se\u00f1alado que la posibilidad de procrear es parte \u00a0 del derecho a fundar una familia[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el derecho a la vida \u00a0 privada se relaciona con: i) la autonom\u00eda reproductiva, y ii) el acceso a \u00a0 servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la \u00a0 tecnolog\u00eda m\u00e9dica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonom\u00eda reproductiva \u00a0 est\u00e1 reconocido tambi\u00e9n en el art\u00edculo 16 (e) de la Convenci\u00f3n para la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, seg\u00fan el cual \u00a0 las mujeres gozan del derecho \u2018a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de \u00a0 sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la \u00a0 informaci\u00f3n, la educaci\u00f3n y los medios que les permitan ejercer estos derechos\u2019. \u00a0 (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la Corte resalta que, \u00a0 en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas \u00a0 situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas[51], as\u00ed como algunos impactos graves \u00a0 por la falta de atenci\u00f3n m\u00e9dica o los problemas de accesibilidad a ciertos \u00a0 procedimientos en salud[52]. (\u2026) Por \u00a0 tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan \u00a0 tambi\u00e9n directa e inmediatamente vinculados con la atenci\u00f3n de la salud. La \u00a0 falta de salvaguardas legales para tomar en consideraci\u00f3n la salud reproductiva \u00a0 puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonom\u00eda y la libertad \u00a0 reproductiva. Existe por tanto una conexi\u00f3n entre la autonom\u00eda personal, la \u00a0 libertad reproductiva y la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica\u201d. (Resaltado \u00a0 fuera de texto).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la proporcionalidad en la \u00a0 medida de prohibici\u00f3n establecida por la Corte Suprema de Costa Rica, la Corte \u00a0 IDH consider\u00f3 que la decisi\u00f3n de tener hijos biol\u00f3gicos a trav\u00e9s de las t\u00e9cnicas \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida hace parte del \u00e1mbito de los derechos a la integridad \u00a0 personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar. Bajo ese \u00a0 entendido, analiz\u00f3 la severidad de la limitaci\u00f3n de los derechos involucrados en \u00a0 ese caso. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, sostuvo que la \u00a0 prohibici\u00f3n de la fertilizaci\u00f3n in vitro impact\u00f3 en la intimidad de las \u00a0 personas, toda vez que, en algunos casos, al no ser posible practicar esa \u00a0 t\u00e9cnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un \u00a0 tratamiento m\u00e9dico en el extranjero exig\u00edan exponer aspectos que hac\u00edan parte de \u00a0 la vida privada. Por el otro, se\u00f1al\u00f3 que la fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0suele practicarse como \u00faltimo recurso, y en esa medida su prohibici\u00f3n afect\u00f3 con \u00a0 mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya \u00fanica opci\u00f3n de procrear es \u00a0 dicho tratamiento. De igual forma, consider\u00f3 que se vio afectada la integridad \u00a0 sicol\u00f3gica de las personas ante problemas como depresi\u00f3n o fracaso de relaciones \u00a0 matrimoniales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, la Corte IDH \u00a0 analiz\u00f3 la severidad del impacto desproporcionado de la medida impuesta por la \u00a0 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en relaci\u00f3n con las situaciones de: (i) \u00a0 discapacidad, (ii) g\u00e9nero y (iii) situaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, sobre la \u00a0 discriminaci\u00f3n indirecta en relaci\u00f3n con la condici\u00f3n de discapacidad, \u00a0 sostuvo que, teniendo en cuenta la definici\u00f3n \u00a0 desarrollada por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud, seg\u00fan la cual la \u00a0 infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, \u00a0 las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas \u00a0 por la decisi\u00f3n de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0 deb\u00edan considerarse protegidas por los derechos de las personas con \u00a0 discapacidad, condici\u00f3n que demanda una atenci\u00f3n especial para que se desarrolle \u00a0 la autonom\u00eda reproductiva[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto se \u00a0 refiere al art\u00edculo 25 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las \u00a0 Personas con Discapacidad, que incluye el derecho de las personas con \u00a0 discapacidad de acceder a las t\u00e9cnicas necesarias para resolver problemas de \u00a0 salud reproductiva[54]. \u00a0 Lo hace igualmente con el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana en \u00a0 materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (Protocolo de San \u00a0 Salvador), que en su art\u00edculo 18 se\u00f1ala que \u201c[t]oda persona afectada por una \u00a0 disminuci\u00f3n de sus capacidades f\u00edsicas o mentales tiene derecho a recibir una \u00a0 atenci\u00f3n especial con el fin de alcanzar el m\u00e1ximo desarrollo de su \u00a0 personalidad\u201d. Asimismo, se cita la Convenci\u00f3n Interamericana para la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra las Personas con \u00a0 Discapacidad, que define el t\u00e9rmino \u201cdiscapacidad\u201d como \u201cuna deficiencia \u00a0 f\u00edsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que \u00a0 limita la capacidad de ejercer una o m\u00e1s actividades esenciales de la vida \u00a0 diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econ\u00f3mico y social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte IDH sostiene que es \u00a0 obligaci\u00f3n de los Estados propender por la inclusi\u00f3n de las personas con \u00a0 discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y \u00a0 participaci\u00f3n en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que \u00a0 las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, \u00a0 concluye, es necesario que los Estados promuevan pr\u00e1cticas de inclusi\u00f3n social y \u00a0 adopten medidas de diferenciaci\u00f3n positiva para remover dichas barreras[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0discriminaci\u00f3n indirecta relacionada con el g\u00e9nero, indic\u00f3 que la prohibici\u00f3n de la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro puede afectar tanto a hombres como a mujeres y les puede producir \u00a0 impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y \u00a0 prejuicios en la sociedad, aun cuando ello ocurre con mayor severidad en las \u00a0 mujeres. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido \u00a0 afirm\u00f3 que, seg\u00fan la OMS, \u201csi bien el papel y la condici\u00f3n de la mujer en la \u00a0 sociedad no deber\u00edan ser definidos \u00fanicamente por su capacidad reproductiva, la \u00a0 feminidad es definida muchas veces a trav\u00e9s de la maternidad. En estas \u00a0 situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es exacerbado y puede \u00a0 conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia dom\u00e9stica, la \u00a0 estigmatizaci\u00f3n e incluso el ostracismo[56]\u201d. \u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que aunque la infertilidad puede afectar tanto a hombres como a mujeres, \u00a0 la utilizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida se relaciona \u00a0 especialmente con el cuerpo de las segundas y si bien la prohibici\u00f3n de la \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro no est\u00e1 expresamente dirigida hacia las mujeres, y \u00a0 por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre \u00a0 ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0 resalta \u00a0que estos estereotipos de g\u00e9nero son incompatibles con \u00a0 el derecho internacional de los derechos humanos y por lo mismo se deben tomar \u00a0 medidas para erradicarlos; y aclara que no los est\u00e1 validando, sino que solo los \u00a0 reconoce y visibiliza para precisar el impacto desproporcionado de la \u00a0 interferencia generada por la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia Chile[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 sobre la discriminaci\u00f3n indirecta en relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n econ\u00f3mica, \u00a0 consider\u00f3 que la prohibici\u00f3n de la fertilizaci\u00f3n in vitro tuvo un impacto \u00a0 desproporcionado en las parejas inf\u00e9rtiles que no contaban con los recursos \u00a0 econ\u00f3micos para practicarla en el extranjero[58]. Sobre \u00a0 este punto la Corte IDH se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, la prohibici\u00f3n de la FIV tuvo un impacto \u00a0 desproporcionado en las parejas inf\u00e9rtiles que no contaban con los recursos \u00a0 econ\u00f3micos para practicarse la FIV en el extranjero[59]. \u00a0 Consta del expediente que Grettel Artavia Murillo, Miguel Mej\u00edas Carballo, \u00a0 Ori\u00e9ster Rojas, Julieta Gonzalez, Ana Cristina Castillo Le\u00f3n, Enrique Acu\u00f1a, Geovanni Vega, Joaquinita Arroyo, Carlos Eduardo de Jes\u00fas Vargas Sol\u00f3rzano y Mar\u00eda del Socorro Calder\u00f3n Porras no ten\u00edan los recursos econ\u00f3micos \u00a0 para realizar de manera exitosa el tratamiento de la FIV en el extranjero[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Mej\u00edas Carballo, en su \u00a0 testimonio durante la audiencia p\u00fablica ante esta Corte, declaro que \u00e9l y su ex \u00a0 esposa se sintieron \u2018muy tristes [\u2026] porque no pod\u00eda salir a otro pa\u00eds porque no \u00a0 ten\u00eda el dinero, ya no pod\u00eda ac\u00e1 en Costa Rica porque lo hab\u00edan prohibido\u2019[61]. En su declaraci\u00f3n jurada, la \u00a0 se\u00f1ora Artavia Murillo indic\u00f3 que ella y su ex pareja se sintieron \u2018totalmente \u00a0 desesperados y con tremendas frustraciones, comenza[ron] a tener muchas \u00a0 diferencias entre [ellos] al ver truncadas las esperanzas de ser padres, \u00a0 asociado a la imposibilidad de ir al extranjero a realizarme tal pr\u00e1ctica por \u00a0 falta de dinero, conllevando con ello una disminuci\u00f3n efectiva de la utilidad \u00a0 individual y por tanto una p\u00e9rdida neta de [su] bienestar social\u2019[62]. Ana Cristina Castillo Le\u00f3n explic\u00f3 que \u2018no \u00a0 ten\u00eda[n] los recursos econ\u00f3micos necesarios para ir al extranjero en busca de \u00a0 una\u2019 FIV[63]. \u00a0 Asimismo, el se\u00f1or Vargas expreso que \u2018la \u00a0 \u00fanica alternativa a considerar era viajar a Espa\u00f1a o Colombia a practicar la \u00a0 FIV, sin embargo los costos asociados se triplicaban para [ellos] y \u00a0 sencillamente [se] sent\u00ed[eron] vencidos, discriminados y castigados por un \u00a0 Tribunal que [les] cercenaba la posibilidad de acceder a un tratamiento m\u00e9dico \u00a0 que en el resto de los pa\u00edses del mundo era permitido[64]\u2019\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con sustento en estas y otras \u00a0 consideraciones, la Corte IDH orden\u00f3 al Estado de Costa Rica adoptar las medidas \u00a0 apropiadas para dejar sin efecto la prohibici\u00f3n de practicar la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro y para que otras personas que deseen hacer uso de dicha t\u00e9cnica de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de \u00a0 los derechos que fueron encontrados vulnerados[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, le orden\u00f3 regular los \u00a0 aspectos que considerara necesarios para la implementaci\u00f3n de la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro, estableciendo sistemas de inspecci\u00f3n y control de calidad de las \u00a0 instituciones o profesionales calificados que desarrollen esa clase de t\u00e9cnica \u00a0 de reproducci\u00f3n, e incluir la disponibilidad de la misma dentro de sus programas \u00a0 y tratamientos de infertilidad en la atenci\u00f3n en salud, de conformidad con el \u00a0 deber de garant\u00eda respecto al principio de no discriminaci\u00f3n. De igual forma, \u00a0 orden\u00f3 al Estado brindar a las v\u00edctimas atenci\u00f3n sicol\u00f3gica gratuita e \u00a0 inmediata, hasta por cuatro a\u00f1os, a trav\u00e9s de las entidades estatales de salud \u00a0 especializadas; as\u00ed como programas y cursos permanentes de educaci\u00f3n y \u00a0 capacitaci\u00f3n en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminaci\u00f3n, \u00a0 dirigidos a todos los funcionarios de la rama judicial[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.4. En suma, la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n[67] y \u00a0 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[68] \u00a0ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de \u00a0 las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducci\u00f3n, y \u00a0 han sido reconocidos como derechos humanos cuya protecci\u00f3n y garant\u00eda parten de \u00a0 la base de reconocer que la igualdad y la equidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prohibici\u00f3n de \u00a0 los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida por parte de los Estados supone una \u00a0 limitaci\u00f3n para el ejercicio de estos derechos, y de paso, para otros que se \u00a0 encuentran \u00edntimamente relacionados, como el derecho a la igualdad. Desde esta \u00a0 perspectiva, dicha prohibici\u00f3n se concreta en situaciones de discriminaci\u00f3n \u00a0 indirecta en relaci\u00f3n (i) con la condici\u00f3n de discapacidad sobre aquellas \u00a0 personas que padecen una enfermedad en su sistema reproductivo (ii) con el \u00a0 g\u00e9nero -en la medida que produce impactos desproporcionados diferenciados por \u00a0 los estereotipos y prejuicios de la sociedad- y (iii) con la condici\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 al tener un impacto negativo sobre las personas que no cuentan con los recursos \u00a0 para asumir un tratamiento de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0 Los \u00a0 derechos al libre desarrollo de la personalidad y conformar una familia en \u00a0 relaci\u00f3n con los derechos sexuales y reproductivos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que \u201ctodas las personas \u00a0 tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin m\u00e1s limitaciones que \u00a0 las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico\u201d. El derecho al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad est\u00e1 \u00edntimamente relacionado con la dignidad humana como\u00a0\u201cderecho fundante del Estado\u201d[69], \u00a0 con la autodeterminaci\u00f3n y la vocaci\u00f3n pluralista de la Carta Pol\u00edtica. Sobre el \u00a0 particular esta Corporaci\u00f3n ha explicado lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAcorde con lo anterior, el derecho al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad protege las decisiones que las personas de \u00a0 manera responsable y aut\u00f3noma, toman con respecto a su plan de vida. En este \u00a0 sentido, se considera violado cuando a un individuo se le impide\u00a0\u201calcanzar o perseguir aspiraciones \u00a0 leg\u00edtimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan \u00a0 sentido a su existencia\u201d[70],\u00a0de manera arbitraria, irrazonable e \u00a0 injustificada. Evidentemente es un derecho que puede ser limitado en ciertas \u00a0 circunstancias pero no bastan las\u00a0\u201csimples \u00a0 consideraciones a priori de inter\u00e9s general o de bienestar colectivo, \u00a0 desarrolladas de manera vaga e imprecisa[71]\u201d[72].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De igual forma, la \u00a0 Constituci\u00f3n reconoce en su art\u00edculo 42 el derecho a conformar de manera \u00a0 responsable una familia y de las parejas a decidir libre y responsablemente el \u00a0 n\u00famero de sus hijos. Este derecho es, a su vez, una de las expresiones de los \u00a0 derechos sexuales y reproductivos. Al respecto la Corte ha sostenido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe un lado, los derechos reproductivos protegen la \u00a0 autodeterminaci\u00f3n reproductiva asociada con la progenitura responsable \u00a0 consagrada en el art\u00edculo 42 Superior, y que se entiende como la facultad que \u00a0 tienen las personas de decidir si quieren o no tener hijos y en qu\u00e9 momento. \u00a0 Este derecho supone la prohibici\u00f3n de cualquier interferencia externa en la toma \u00a0 de este tipo de decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando \u00a0 la persona es sometida a cualquier tipo de violencia f\u00edsica, psicol\u00f3gica o a \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados. \u00a0 Los derechos reproductivos tambi\u00e9n amparan el derecho de las personas a acceder \u00a0 a servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos m\u00e9dicos para \u00a0 enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a \u00a0 informaci\u00f3n y m\u00e9todos de anticoncepci\u00f3n[73].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, los derechos sexuales reconocen la libertad sexual \u00a0 o bien el derecho que le asiste a cada persona para decidir si quiere o no tener \u00a0 relaciones sexuales y con qui\u00e9n, sin que exista violencia, coacci\u00f3n o \u00a0 interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso a servicios \u00a0 de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que\u00a0\u201cla protecci\u00f3n constitucional de \u00a0 la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su \u00a0 libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su n\u00facleo esencial el \u00a0 proceso de aut\u00f3noma asunci\u00f3n y decisi\u00f3n sobre la propia sexualidad. Carecer\u00eda de \u00a0 sentido que la autodeterminaci\u00f3n sexual quedara por fuera de los linderos de los \u00a0 derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro\u00adllo, si la \u00a0 identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el \u00a0 despliegue de su libertad y autonom\u00eda, un lugar tan destacado y decisivo[74]\u201d[75].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Espec\u00edficamente sobre los derechos reproductivos, este Tribunal ha se\u00f1alado que con \u00a0 fundamento en la Constituci\u00f3n, los tratados internacionales sobre derechos \u00a0 humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos \u00a0 reconocen y protegen (i) la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y (ii) el acceso a \u00a0 servicios de salud reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Declaraci\u00f3n de la \u00a0 Conferencia Internacional sobre Poblaci\u00f3n y Desarrollo del Cairo de 1994 se \u00a0 estableci\u00f3 que esta categor\u00eda de derechos \u201cabarca ciertos derechos humanos \u00a0 que ya est\u00e1n reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos \u00a0 internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de \u00a0 Naciones Unidas aprobados por consenso\u201d (principio 4). Bajo ese \u00a0 entendido, los derechos reproductivos est\u00e1n impl\u00edcitos en los derechos \u00a0 fundamentales a la vida digna (art\u00edculos 1 y 11), a la igualdad (art\u00edculos 13 y \u00a0 43), al libre desarrollo de la personalidad (art\u00edculo 16), a la informaci\u00f3n \u00a0 (art\u00edculo 20), a la salud (art\u00edculo 49) y a la educaci\u00f3n (art\u00edculo 67), \u00a0 entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la \u00a0 Corte Constitucional ha sostenido que aunque su titularidad es compartida por \u00a0 hombres y mujeres, la vigencia de los derechos reproductivos es de particular \u00a0 importancia para estas \u00faltimas, dado que \u201cla determinaci\u00f3n de procrear o \u00a0 abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en \u00a0 sus cuerpos en donde tiene lugar la gestaci\u00f3n y, aunque no deber\u00eda ser as\u00ed[76], \u00a0 son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, \u00a0 a lo que se a\u00f1ade el hecho de que han sido hist\u00f3ricamente despojadas del control \u00a0 sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la \u00a0 familia, la sociedad y el Estado\u201d[77].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 autodeterminaci\u00f3n reproductiva implica entonces reconocer, \u00a0 respetar y garantizar \u201cla facultad de las personas de decidir libremente \u00a0 sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 \u00a0 frecuencia\u201d[78]. \u00a0 Ello encuentra su consagraci\u00f3n normativa en el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 que prescribe que \u201cla pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente \u00a0 el n\u00famero de sus hijos\u201d; y en el art\u00edculo 16, ordinal e), de la Convenci\u00f3n \u00a0 para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la mujer \u00a0 (CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente \u00a0 sobre el n\u00famero de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos. Sobre \u00a0 el particular la Corte ha sostenido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva reconoce a las \u00a0 personas, en especial a las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de \u00a0 interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia \u00a0 f\u00edsica y psicol\u00f3gica, la coacci\u00f3n y la discriminaci\u00f3n, pues no se deben sufrir \u00a0 tratos desiguales injustificados por raz\u00f3n de las decisiones reproductivas, sea \u00a0 que se decida tener descendencia o no (art\u00edculos 13 y 42 de la Constituci\u00f3n[79]\u00a0y art\u00edculo 11.2 de la \u00a0 CEDAW[80]). \u00a0 Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva cuando se \u00a0 presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o m\u00e9todos de \u00a0 anticoncepci\u00f3n forzados[81]\u00a0o cuando se solicitan pruebas de \u00a0 esterilizaci\u00f3n[82]\u00a0o de embarazo[83]\u00a0para acceder o permanecer \u00a0 en un empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva reconoce que \u00a0 este tipo de decisiones son personales, pues \u201c[l]a decisi\u00f3n [de la mujer] de \u00a0 tener hijos (\u2026) no debe (\u2026) estar limitada por el c\u00f3nyuge, el padre, el \u00a0 compa\u00f1ero o el gobierno\u201d[84]. \u00a0Es por ello que este derecho es \u00a0 vulnerado, por ejemplo, \u2018cuando se obliga al marido a dar su autorizaci\u00f3n para \u00a0 decidir sobre la esterilizaci\u00f3n de la mujer, o cuando se establecen requisitos \u00a0 generales para la esterilizaci\u00f3n de la mujer, como por ejemplo, tener cierto \u00a0 n\u00famero de hijos o cierta edad, o cuando es obligatorio que los m\u00e9dicos y otros \u00a0 funcionarios de salud informen sobre los casos de mujeres que se someten a \u00a0 abortos\u2019[85]\u201d[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en cuanto al \u00a0 acceso a los servicios de salud reproductiva, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido \u00a0 que, de conformidad con la Recomendaci\u00f3n General 24 de la CEDAW, \u00a0 \u201cla negativa de un Estado Parte a prever la prestaci\u00f3n de determinados servicios \u00a0 de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. \u00a0 Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar \u00a0 esa clase de servicios por razones de conciencia, deber\u00e1n adoptarse medidas para \u00a0 que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios\u201d[87]. De \u00a0 igual forma, ha resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en \u00a0 garantizar la eliminaci\u00f3n de todas las barreras al acceso de la mujer a los \u00a0 servicios de salud en la esfera de la salud sexual y gen\u00e9sica[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo \u00a0 sentido, se refiri\u00f3 la Observaci\u00f3n General 14 Comit\u00e9 del Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (PIDESC), sobre el \u00a0 derecho a la salud del, donde se expuso que \u201cpara \u00a0 suprimir la discriminaci\u00f3n contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma \u00a0 particular, acceso a servicios en materia reproductiva, por lo cual el Estado \u00a0 debe abstenerse de limitarlo[89]\u00a0y \u00a0 suprimir las barreras que impiden el mismo[90], \u00a0 incluso cuando provengan de terceros[91]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.4. En la sentencia T-528 de 2014 este Tribunal hizo referencia \u00a0 a la relaci\u00f3n entre el derecho a la reproducci\u00f3n humana y el derecho fundamental \u00a0 a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explic\u00f3 que el derecho \u00a0 a la reproducci\u00f3n humana \u201cse deriva de los derechos a \u00a0 la libertad y a la autodeterminaci\u00f3n[92], \u00a0 al libre desarrollo de la personalidad[93], \u00a0 a la intimidad personal y familiar[94]\u00a0y a la libertad \u00a0 para fundar una familia[95]\u201d, y seg\u00fan el Comit\u00e9 de Derechos Humanos \u201cla posibilidad de procrear \u00a0 es parte del derecho a fundar una familia[96]\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que \u201cexiste un v\u00ednculo estrecho entre la autonom\u00eda personal, la \u00a0 libertad reproductiva y la integridad f\u00edsica y sicol\u00f3gica[97], \u00a0 este \u00faltimo conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que \u00a0 \u2018[s]iendo la preservaci\u00f3n de las condiciones f\u00edsicas, sicol\u00f3gicas y espirituales \u00a0 de la persona objeto de protecci\u00f3n del derecho fundamental a la integridad \u00a0 personal existe una estrecha relaci\u00f3n entre este derecho y el derecho a la \u00a0 salud[, pues este \u00faltimo] protege igualmente la preservaci\u00f3n de la integridad de \u00a0 la persona humana, no s\u00f3lo frente a agresiones humanas sino tambi\u00e9n frente a \u00a0 todo tipo de agentes naturales o sociales\u2019[98]\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concordante con \u00a0 lo anterior, la Corte ha explicado que el derecho fundamental a la salud protege \u00a0 varios \u00e1mbitos de la vida humana, identificando distintas categor\u00edas como la \u00a0 salud f\u00edsica, la salud sicol\u00f3gica, la salud mental, la salud emocional y la \u00a0 salud social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de tales \u00a0 categor\u00edas se encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta \u00faltima \u00a0 como \u201c[\u2026] un estado general de bienestar f\u00edsico, mental y social, y no de \u00a0 mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados \u00a0 con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (\u2026) [E]ntra\u00f1a la \u00a0 capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de \u00a0 procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 \u00a0 frecuencia[99]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con \u00a0 lo anterior, hizo referencia a lo se\u00f1alado por la Corte Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos en cuanto a que la \u201csalud reproductiva implica adem\u00e1s los \u00a0 derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elecci\u00f3n y acceso a m\u00e9todos para \u00a0 regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de f\u00e1cil acceso y aceptables\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se \u00a0 remiti\u00f3 a lo establecido por el Programa de Acci\u00f3n de la Conferencia Internacional sobre la Poblaci\u00f3n y el \u00a0 Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que \u201c[d]eber\u00edan \u00a0 proporcionarse t\u00e9cnicas de fecundaci\u00f3n in vitro de conformidad con directrices \u00a0 \u00e9ticas y normas m\u00e9dicas apropiadas\u201d[100]\u00a0para combatir la \u00a0 infertilidad, lo que guarda estrecha relaci\u00f3n con el goce de los beneficios del \u00a0 progreso cient\u00edfico. Sobre este punto precis\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPartiendo de este amplio reconocimiento, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 la Corte IDH que \u2018[d]el derecho de acceso al m\u00e1s alto y efectivo progreso \u00a0 cient\u00edfico para el ejercicio de la autonom\u00eda reproductiva y la posibilidad de \u00a0 formar una familia[, ] se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de \u00a0 salud en t\u00e9cnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibici\u00f3n \u00a0 de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para \u00a0 ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona\u2019[101]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En definitiva, la jurisprudencia de \u00a0 la Corte Constitucional y distintos pronunciamientos de organismos \u00a0 internacionales han se\u00f1alado que el ejercicio de los derechos reproductivos \u00a0 supone el reconocimiento, el respeto y la garant\u00eda de la facultad que tienen las \u00a0 personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y \u00a0 con qu\u00e9 frecuencia, as\u00ed como la libertad de decidir responsablemente el n\u00famero \u00a0 de hijos. La injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones trae consigo \u00a0 la limitaci\u00f3n en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad y \u00a0 la autodeterminaci\u00f3n, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad \u00a0 personal y familiar y el derecho a conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 \u00a0Protecci\u00f3n\u00a0excepcional \u00a0 del derecho a la salud sexual y reproductiva y otros derechos fundamentales \u00a0 relacionados, en los tratamientos de fertilidad solicitados a trav\u00e9s de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0 Tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en la legislaci\u00f3n colombiana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Con la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud, \u00a0 introducida en la Ley 100 de 1993, surgi\u00f3 un nuevo desaf\u00edo para el Legislador \u00a0 consistente en definir el conjunto de beneficios que contendr\u00eda el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud. En un primer momento acudi\u00f3 a los criterios establecidos \u00a0 en el Acuerdo 08 de 1994[102], \u00a0 expedido por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, \u00a0 relacionados con la disponibilidad de recursos f\u00edsicos, humanos y financieros \u00a0 del sistema[103]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 5\u00ba \u00a0 del citado Acuerdo se\u00f1al\u00f3 como uno de los criterios para la inclusi\u00f3n de \u00a0 actividades, intervenciones o procedimientos dentro del POS, \u201cla mayor \u00a0 efectividad en la utilizaci\u00f3n de los recursos, mayor eficacia en t\u00e9rminos de los \u00a0 resultados deseados y a un costo que sea social y econ\u00f3micamente viable para el \u00a0 pa\u00eds y la econom\u00eda\u201d. De igual forma, el art\u00edculo 6\u00ba adopt\u00f3 como principio \u00a0 gu\u00eda de orientaci\u00f3n del POS \u201cla inclusi\u00f3n de servicios que conduzcan a la \u00a0 soluci\u00f3n de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad, \u00a0 n\u00famero de a\u00f1os perdidos por discapacidades o muerte temprana y \u00a0 costo-efectividad\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esa \u00a0 l\u00ednea, el art\u00edculo 7\u00ba del Acuerdo 08 de 1994 dispuso aprobar las exclusiones y \u00a0 limitaciones del Plan Obligatorio de Salud \u201cque no contribuyan al \u00a0 diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean \u00a0 considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos, suntuarios, y aquellos que expresamente \u00a0 defina el Consejo en el futuro, m\u00e1s los que se describen a continuaci\u00f3n. (\u2026) 3. \u00a0 Tratamientos para la fertilidad. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta exclusi\u00f3n se mantuvo en el tiempo a trav\u00e9s de los Acuerdos \u00a0 003 y 008 de 2009, 028 y 029 de 2011, expedidos por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en \u00a0 Salud -CRES-, y actualmente se encuentra vigente en el art\u00edculo \u00a0 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013, cuyo tenor dispone, en lo pertinente, lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 130. \u00a0 EXCLUSIONES ESPEC\u00cdFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe \u00a0 entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no ser\u00e1n \u00a0 financiadas con la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n -UPC- y son las siguientes: (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 Tratamientos para la infertilidad. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 justificaci\u00f3n bajo la cual se ha mantenido a los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud est\u00e1 \u00a0 relacionada con la mayor efectividad en la utilizaci\u00f3n de los recursos del \u00a0 sistema y la destinaci\u00f3n de los mismos en servicios que contribuyan al \u00a0 diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los mayores \u00a0 avances en la materia se encuentran, por ejemplo, en el Plan Decenal de Salud \u00a0 P\u00fablica 2012-2021, desarrollado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social[104], que define como objetivo \u00a0 de la dimensi\u00f3n de sexualidad y derechos sexuales y reproductivos el de \u00a0 \u201cpromover, generar y desarrollar medios y mecanismos para garantizar condiciones \u00a0 sociales, econ\u00f3micas, pol\u00edticas y culturales que incidan en el ejercicio pleno y \u00a0 aut\u00f3nomo de los derechos sexuales y reproductivos de las personas, grupos y \u00a0 comunidades, en el marco de los enfoques de g\u00e9nero y diferencial, asegurando \u00a0 reducir las condiciones de vulnerabilidad y garantizando la atenci\u00f3n integral de \u00a0 las personas\u201d[105], a trav\u00e9s de dos \u00a0 componentes: (i) la promoci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos y equidad \u00a0 de g\u00e9nero; y (ii) la prevenci\u00f3n y atenci\u00f3n integral en Salud Sexual y \u00a0 Reproductiva SSR desde un enfoque de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual \u00a0 forma, est\u00e1 el debate para la aprobaci\u00f3n del Proyecto de Ley 109 de 2013 C\u00e1mara, \u00a0\u201cpor medio de la cual se reconoce la infertilidad \u00a0 como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura medico asistencial \u00a0 por parte del Sistema de salud del Estado\u201d[106], que actualmente se surte en el Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la exposici\u00f3n de motivos del citado proyecto se puso de presente \u00a0 que algunos estudios demogr\u00e1ficos y cifras actuales destacan que \u201cel problema \u00a0 de la infertilidad tanto en hombres y mujeres como la poblaci\u00f3n en edad \u00a0 reproductiva, va en aumento. Aproximadamente entre el 20% y 24 % de las parejas \u00a0 est\u00e1n aquejadas por infertilidad, y un 80% de esos casos son previsibles, por lo \u00a0 tanto se debe estar pensado en orientar las pol\u00edticas de salud reproductiva \u00a0 hacia la prevenci\u00f3n\u201d[107]. Se \u00a0 resalt\u00f3 que algunas parejas terminan sometidas a tratamientos extremos que \u00a0 implican costos elevados, pasando por alto que la infertilidad puede estar \u00a0 asociada con otras enfermedades que podr\u00edan ser tratadas con procedimientos \u00a0 convencionales. Tales excesos est\u00e1n relacionados con la falta de regulaci\u00f3n \u00a0 adecuada y se presentan porque no se ha abordado la infertilidad como un serio \u00a0 problema de salud p\u00fablica. Al respecto, se mencion\u00f3 que casi nunca se requieren \u00a0 tratamientos extremos pero que, desafortunadamente, esa es la tendencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cOcasionalmente se requiere alguna intervenci\u00f3n simple y muy rara \u00a0 vez est\u00e1n indicadas medidas extremas como la fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial, ICSI, laparoscopia, etc. Entre el 85% y el 90% de las \u00a0 parejas con problemas de fertilidad ser\u00e1n capaces de restablecer y mejorar su \u00a0 fertilidad mediante alguna terapia sencilla siempre y cuando el diagn\u00f3stico de \u00a0 la causa se efect\u00fae oportunamente, seguido del tratamiento indicado. \u00a0 Infortunadamente la mayor\u00eda de parejas con problemas de fertilidad es sometida a \u00a0 procesos invasivos que dificultaran a\u00fan m\u00e1s la fertilidad. Por ello las t\u00e9cnicas \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida deben ser una alternativa siempre posterior, una vez \u00a0 que se hayan agotado todos los medios para lograr un embarazo de manera natural\u201d[108].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. \u00a0Sin embargo, no existen mayores avances en la legislaci\u00f3n \u00a0 colombiana sobre la materia, lo que hace a\u00fan m\u00e1s evidente la ausencia del Estado \u00a0 en la atenci\u00f3n de los problemas de fertilidad. Este inconveniente ya fue \u00a0 evidenciado en una oportunidad anterior cuando la Corte Constitucional \u00a0 desarroll\u00f3 importantes consideraciones sobre el asunto y determin\u00f3 que si bien \u00a0 la infertilidad \u201cno impide vivir\u201d o no afecta de manera grave los \u00a0 derechos a la vida y a la integridad personal, s\u00ed puede afectar otras facetas \u00a0 humanas que involucran una dimensi\u00f3n de la vida digna. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 en la \u00a0 sentencia T-528 de 2014[109]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este sentido, \u00a0 explic\u00f3 el doctor Fernando \u00a0 Zegers Hochschild, que la \u2018Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) defini\u00f3 [la] \u00a0 infertilidad como una enfermedad reconociendo de esta manera que la salud de las \u00a0 personas afectadas, as\u00ed como su entorno familiar, se ven seriamente da\u00f1adas\u201d \u00a0 (negrillas fuera de texto)[110]. Adem\u00e1s, resalt\u00f3 que \u00a0\u201cdesafortunadamente, algunos pa\u00edses aun consideran la fertilidad como una \u00a0 cuesti\u00f3n de anhelos o deseos personales y por ello, no le otorgan suficiente \u00a0 prioridad en los programas de salud de la mujer\u2019[111]. \u00a0En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precis\u00f3 que la \u00a0 \u2018infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud f\u00edsica y \u00a0 psicol\u00f3gica de las personas, as\u00ed como consecuencias sociales, que incluyen \u00a0 inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresi\u00f3n, aislamiento social y p\u00e9rdida de \u00a0 estatus social, p\u00e9rdida de identidad de g\u00e9nero, ostracismo y abuso\u2019[112]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, sin desconocer que la ampliaci\u00f3n \u00a0 progresiva del plan de beneficios debe sopesar el contraargumento del equilibrio \u00a0 financiero del sistema de salud.\u00a0 Pero, si bien esta condici\u00f3n, que ha \u00a0 funcionado como una suerte de contenci\u00f3n de los costos al interior del r\u00e9gimen, \u00a0 debe ser tenida en cuenta, permitiendo que el avance sea progresivo y modulado, \u00a0 no puede ser un argumento per se para paralizar en el tiempo la extensi\u00f3n del \u00a0 plan obligatorio de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la jurisprudencia de la Corte ha mediado \u00a0 para equilibrar las tensiones existentes entre las estrategias de contenci\u00f3n de \u00a0 los costos dise\u00f1adas por el sistema contra la garant\u00eda del derecho fundamental a \u00a0 la salud de los usuarios de estos servicios\u201d[115]. (Resaltado fuera de \u00a0 texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en \u00a0 lo anterior, en la citada providencia se exhort\u00f3 al Gobierno, a trav\u00e9s del \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, para que revisara la situaci\u00f3n de \u00a0 aquellas personas que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para costear los \u00a0 tratamientos de fertilidad e iniciara una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta que \u00a0 incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud[116]. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto encontr\u00f3 \u00a0 sustento en que varios pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina con una situaci\u00f3n econ\u00f3mica, \u00a0 social y pol\u00edtica similar a la de Colombia han avanzado en la regulaci\u00f3n de las \u00a0 t\u00e9cnicas y los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida y\/o en su inclusi\u00f3n \u00a0 en el sistema p\u00fablico de salud o en los seguros sociales[117]. \u00a0 Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que no era aceptable que para el a\u00f1o 2014, esto es, pasados m\u00e1s \u00a0 de veinte a\u00f1os desde la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993 y m\u00e1s de cinco a\u00f1os de \u00a0 haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado contin\u00fae dando la misma \u00a0 respuesta a las personas que padecen infertilidad, a sabiendas que el sistema de \u00a0 seguridad social en salud debe ser progresivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Constata la Sala entonces que aunque la conservaci\u00f3n \u00a0 del equilibrio financiero constituye un argumento v\u00e1lido para la exclusi\u00f3n de \u00a0 los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no \u00a0 significa que no se pueda avanzar en su inclusi\u00f3n. Adem\u00e1s, porque resulta \u00a0 constitucionalmente problem\u00e1tico que tal proceder, esto es, mantener tales \u00a0 tratamientos por fuera de la cobertura del POS, sea de car\u00e1cter generalizado; es \u00a0 decir, a pesar de ser razonable tal exclusi\u00f3n del plan de beneficios, hacerlo en \u00a0 todos los casos puede conducir a la vulneraci\u00f3n de ciertos derechos \u00a0 fundamentales, seg\u00fan pasa a explicarse.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Si bien el hecho de no otorgar esta clase de tratamientos no \u00a0 implica una afectaci\u00f3n en la salud, vista desde la \u00f3ptica de una enfermedad que \u00a0 vulnere el derecho a la vida o a la integridad personal, en todo caso no deja de \u00a0 ser una patolog\u00eda, seg\u00fan lo ha reconocido la propia Organizaci\u00f3n de la Salud, \u00a0 que s\u00ed atenta contra el derecho a la igualdad, entendido desde tres perspectivas \u00a0 diferentes, seg\u00fan se explic\u00f3 en consideraciones previas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera, porque supone una discriminaci\u00f3n indirecta en relaci\u00f3n \u00a0 con el g\u00e9nero, en tanto la utilizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres y, por lo \u00a0 tanto, tiene un impacto negativo sobre ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda, porque implica un trato discriminatorio para aquellas \u00a0 personas que sufren de infertilidad, que tienen derecho a acceder a las t\u00e9cnicas \u00a0 necesarias para resolver los problemas de salud reproductiva, de conformidad con \u00a0 lo establecido en el art\u00edculo 25 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las \u00a0 Personas con Discapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, porque al no existir una debida reglamentaci\u00f3n \u00a0 sobre el asunto se obliga a las parejas que sufren esta dificultad a asumir los \u00a0 altos costos de un tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, \u201caspecto que en \u00a0 muchos casos se convierte en una barrera infranqueable en t\u00e9rminos de \u00a0 accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podr\u00edan acceder a los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n asistida quienes tengan recursos econ\u00f3micos para \u00a0 financiarlos, situaci\u00f3n que genera una discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n \u00a0 desfavorecida econ\u00f3micamente que en todo caso no tendr\u00e1 m\u00e1s alternativa que \u00a0 aceptar con resignaci\u00f3n sus limitaciones reproductivas\u201d[118]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, existe un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n sobre las personas \u00a0 que padecen esta patolog\u00eda. Lo anterior, porque en el evento de carecer de los \u00a0 recursos econ\u00f3micos para acceder a los tratamientos de fertilidad tendr\u00e1n como \u00a0 \u00fanica posibilidad para conformar una familia la de la maternidad adoptiva, \u00a0 siendo que esta debe ser solamente una de varias opciones entre las cuales pueda \u00a0 escoger el paciente o la pareja, m\u00e1s no su \u00fanica alternativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0La Organizaci\u00f3n Mundial de \u00a0 la Salud ha sostenido que la infertilidad es una \u201cenfermedad del sistema \u00a0 reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo cl\u00ednico despu\u00e9s \u00a0 de 12 meses o m\u00e1s de relaciones sexuales no protegidas\u201d[119]. As\u00ed mismo, ha resaltado \u00a0 que cada individuo o pareja es libre en su decisi\u00f3n de tener hijos, cu\u00e1ntos y \u00a0 con qu\u00e9 frecuencia, y en caso de presentar problemas de fertilidad, pueden \u00a0 intentar m\u00e9todos sencillos o avanzados de reproducci\u00f3n, como la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro. Tales tratamientos son innovadores desde el punto de vista \u00a0 cient\u00edfico y han revolucionado los conceptos de identidad generacional y de \u00a0 familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En algunos instrumentos \u00a0 internacionales se ha incluido tal reconocimiento. Por ejemplo, en la \u00a0 Conferencia Internacional de Poblaci\u00f3n y Desarrollo de la ONU se estableci\u00f3 que \u00a0 los derechos sexuales y reproductivos hacen parte de los derechos humanos, y se \u00a0 incluy\u00f3 el derecho a la fertilidad asistida dentro de los derechos \u00a0 reproductivos. En la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing (1995) se \u00a0 determin\u00f3 que los derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar \u00a0 decisiones relativas a la reproducci\u00f3n sin sufrir discriminaci\u00f3n, coacciones ni \u00a0 violencia[120]. \u00a0 En el Consenso de Montevideo sobre poblaci\u00f3n y desarrollo (2013) se constat\u00f3 el \u00a0 poco avance en la meta de acceso universal a la salud sexual y reproductiva, y \u00a0 en raz\u00f3n de ello se plante\u00f3 que el acceso efectivo de todas las mujeres a la \u00a0 atenci\u00f3n integral en salud en el proceso reproductivo debe incluir la garant\u00eda \u00a0 del acceso universal a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida[121].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar del reconocimiento que a \u00a0 nivel internacional se ha introducido respecto de la infertilidad como una \u00a0 enfermedad, en Colombia no se le ha dado tal connotaci\u00f3n, lo que a juicio de la \u00a0 Sala supone una barrera para el acceso a los servicios de salud reproductiva, e \u00a0 incluso limita el alcance de otros derechos fundamentales como la igualdad \u00a0y la integridad personal, f\u00edsica, ps\u00edquica y social. Como se expuso, \u00a0 aunque esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la \u00a0 integridad personal del paciente, s\u00ed podr\u00eda llegar a interferir negativamente en \u00a0 otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicol\u00f3gico y \u00a0 social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4. \u00a0De acuerdo con lo expuesto, la \u00a0 Sala evidencia algunas dificultades y obst\u00e1culos, as\u00ed como un d\u00e9ficit de \u00a0 protecci\u00f3n en materia de reproducci\u00f3n asistida. La negativa por parte del Estado \u00a0 de brindar la posibilidad a los pacientes o parejas de acceder a procedimientos \u00a0 como la fertilizaci\u00f3n in vitro, como \u00fanica posibilidad de procrear \u00a0 biol\u00f3gicamente, supone una limitaci\u00f3n al ejercicio de los derechos a la \u00a0 igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. \u00a0El \u00a0 art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra el derecho a la salud como un \u00a0 derecho constitucional y como un servicio p\u00fablico esencial que le impone al \u00a0 Estado la obligaci\u00f3n de organizar, dirigir y reglamentar su \u00a0 prestaci\u00f3n, as\u00ed como garantizar el acceso a la misma conforme los principios de \u00a0 eficiencia, universalidad y solidaridad[122]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La reglamentaci\u00f3n \u00a0 de la prestaci\u00f3n de este servicio est\u00e1 circunscrita a cubrir las necesidades y \u00a0 las prioridades de salud de los pacientes, y en esa medida, la implementaci\u00f3n de \u00a0 un Plan Obligatorio de Salud con ciertas limitaciones y exclusiones encuentra \u00a0 justificaci\u00f3n constitucional en la asignaci\u00f3n eficiente de los recursos \u00a0 disponibles y en necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social que \u00a0 garantice el derecho fundamental a la salud a todos los habitantes del \u00a0 territorio nacional[123]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal ha \u00a0 se\u00f1alado que el derecho fundamental a la salud es un derecho complejo, no solo \u00a0 por las m\u00faltiples perspectivas vitales que involucra, sino por la diversidad de \u00a0 obligaciones que de \u00e9l se derivan. La complejidad de ese derecho \u201cimplica que \u00a0 la plena garant\u00eda del goce efectivo del mismo, est\u00e1 supeditada en parte a los \u00a0 recursos materiales e institucionales disponibles\u201d[124], por lo \u00a0 que deben reconocerse las limitaciones de car\u00e1cter presupuestario que imperan al \u00a0 momento de garantizar el derecho a la salud, lo que ha obligado a la Corte a \u00a0 decantarlo y racionarlo, caso por caso, de manera que ampare a las personas m\u00e1s \u00a0 necesitadas[125]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo \u00a0 anterior, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que \u00a0 la aplicaci\u00f3n r\u00edgida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por \u00a0 los planes de beneficios en materia de salud, puede infringir derechos \u00a0 fundamentales[126]. \u00a0Teniendo en cuenta esa circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 establecido unas subreglas de procedencia para el reconocimiento de \u00a0 medicamentos, tratamientos y procedimientos m\u00e9dicos no contemplados en el POS, a \u00a0 saber[127]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Que la falta del medicamento o \u00a0 tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de \u00a0 Beneficios vulnere o ponga riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la \u00a0 integridad personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Que se trate de un \u00a0 medicamento, servicio, tratamiento, prueba cl\u00ednica o examen diagn\u00f3stico que no \u00a0 tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el \u00a0 sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Que el paciente no tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo \u00a0 del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan \u00a0 otro sistema o plan de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el \u00a0 evento de ser prescrito por un m\u00e9dico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia cl\u00ednica particular de \u00a0 la persona al tener noticia de la opini\u00f3n emitida por el m\u00e9dico ajeno a su red \u00a0 de servicios, y no la descarte con base en\u00a0criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Constatado lo anterior, la EPS est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de inaplicar la \u00a0 normatividad que excluye el servicio m\u00e9dico requerido y otorgarlo de forma \u00a0 oportuna, eficiente y con calidad. Aunado a ello, en aras de preservar el \u00a0 equilibrio financiero, tales entidades tienen la posibilidad de solicitar el \u00a0 reembolso de los costos que no estaban obligadas a asumir, para lo cual pueden \u00a0 repetir contra el Estado, espec\u00edficamente ante el Fondo de Solidaridad y \u00a0 Garant\u00eda -Fosyga-[128]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. \u00a0 \u00a0Ahora bien, la salud no implica \u00fanicamente la ausencia de afecciones y \u00a0 enfermedades, sino un \u201cestado completo de bienestar f\u00edsico, mental y social, \u00a0 acorde con las posibilidades y condiciones dentro de las cuales la persona se \u00a0 relaciona con el Estado, su familia y los dem\u00e1s integrantes de la comunidad\u201d[129]. Atendiendo lo anterior, \u00a0 la comunidad jur\u00eddica en el \u00e1mbito internacional de los derechos humanos \u00a0 considera que \u201cla salud incluye una amplia gama de libertades y derechos que \u00a0 procuran el nivel m\u00e1s alto posible de bienestar f\u00edsico, mental y social para \u00a0 toda la humanidad, reconoci\u00e9ndole, adem\u00e1s, una concepci\u00f3n universal y expansiva \u00a0 en cuanto abarca un gran cuerpo de servicios y asistencias a cargo del Estado, \u00a0 la sociedad y la familia\u201d[130]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello explica por qu\u00e9 el derecho fundamental a la salud comprende algunas \u00a0 prestaciones que prima facie podr\u00edan ser consideradas desproporcionadas \u00a0 pero que analizadas dentro de un contexto m\u00e9dico y terap\u00e9utico resultan l\u00f3gicas, \u00a0 razonables, necesarias y conducentes para la adecuada atenci\u00f3n de la persona \u00a0 afectada, y por esa raz\u00f3n, la Corte ha ampliado de manera progresiva[131]\u00a0la gama de ayudas que, \u00a0 dependiendo del caso, resultan adecuadas para garantizar ese derecho[132]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, las subreglas que fueron previamente enunciadas (de \u00a0 procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos no contemplados en el POS) deben ser analizadas de \u00a0 conformidad con el medicamento o procedimiento requerido en cada caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el asunto que ahora concierne a la Sala dicho estudio adquiere una \u00a0 connotaci\u00f3n diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento \u00a0 o procedimiento, porque el mismo involucra dos dimensiones o facetas espec\u00edficas \u00a0 que resulta preciso traer a consideraci\u00f3n, a saber (i) el derecho a la libertad \u00a0 y el deber estatal de proteger a los individuos frente a las acciones \u00a0 arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y \u00a0 familiar; y (ii) la faceta prestacional, seg\u00fan pasa a explicarse: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El derecho a la libertad y el deber estatal de proteger a los \u00a0 individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que \u00a0 afectan la vida privada y familiar[133]. En el caso Artavia \u00a0 Murillo y otros contra Costa Rica la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que \u201cel \u00a0 \u00e1mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las \u00a0 invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la \u00a0 autoridad p\u00fablica[134]\u201d, \u00a0y que al interpretar de forma amplia el art\u00edculo 7\u00ba de la Convenci\u00f3n \u00a0 Americana, \u201ceste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como \u00a0 la capacidad de hacer y no hacer todo lo que est\u00e9 l\u00edcitamente permitido (\u2026) \u00a0 constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su \u00a0 vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones\u201d[135]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al referirse al derecho a la vida privada, la Corte IDH se\u00f1al\u00f3 que \u201cabarca una serie de factores relacionados con la \u00a0 dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar \u00a0 la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir \u00a0 sus propias relaciones personales (\u2026) engloba aspectos de la identidad f\u00edsica y \u00a0 social, incluyendo el derecho a la autonom\u00eda personal, desarrollo personal y el \u00a0 derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el \u00a0 mundo exterior[136]\u00a0[su \u00a0 efectividad] es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonom\u00eda personal \u00a0 sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la \u00a0 persona[137]\u00a0(\u2026) incluye \u00a0 la forma en que el individuo se ve a s\u00ed mismo y c\u00f3mo decide proyectarse hacia \u00a0 los dem\u00e1s[138], y es una \u00a0 condici\u00f3n indispensable para el libre desarrollo de la personalidad\u201d[139]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte IDH la maternidad hace \u00a0 parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida \u00a0 considera que la decisi\u00f3n de ser o no madre o padre es \u00a0 parte del derecho a la vida privada e incluye la decisi\u00f3n de ser madre o padre \u00a0 en el sentido gen\u00e9tico o biol\u00f3gico[140]. Al respecto se\u00f1al\u00f3 en el caso referido que la vida privada se relaciona con la autonom\u00eda \u00a0 reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual \u00a0 involucra el derecho de acceder a la tecnolog\u00eda m\u00e9dica necesaria para ejercer \u00a0 ese derecho, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculizan los \u00a0 medios a trav\u00e9s de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su \u00a0 fecundidad[141]. Resalt\u00f3 que \u201cla protecci\u00f3n a la vida privada \u00a0 incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, \u00a0 incluyendo la decisi\u00f3n de la pareja de convertirse en padres gen\u00e9ticos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la Corte IDH mencion\u00f3 \u00a0 que los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan tambi\u00e9n \u00a0\u201cdirecta e inmediatamente vinculados con la atenci\u00f3n de la salud. \u00a0 La falta de salvaguardas legales para tomar en consideraci\u00f3n la salud \u00a0 reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonom\u00eda y \u00a0 la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexi\u00f3n entre la autonom\u00eda \u00a0 personal, la libertad reproductiva y la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica\u201d[142]. Sostuvo igualmente que el \u00a0 derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relaci\u00f3n con el \u00a0 derecho de acceder a la tecnolog\u00eda m\u00e9dica necesaria para ejercer ese derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas consideraciones adquieren \u00a0 especial importancia para el caso que ahora ocupa a esta Corporaci\u00f3n y por lo \u00a0 mismo deben ser acogidas en su integridad, al ser emitidas por el int\u00e9rprete \u00a0 autorizado de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por \u00a0 Colombia a trav\u00e9s de la Ley 16 de 1972. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Faceta prestacional. Tal \u00a0 como fue expuesto en consideraciones anteriores, las parejas a quienes se \u00a0 les dificulta asumir los altos costos de un tratamiento de reproducci\u00f3n asistida \u00a0 sufren una discriminaci\u00f3n desde el punto de vista de la condici\u00f3n econ\u00f3mica, \u00a0 \u201caspecto que en muchos casos se convierte en una barrera infranqueable en \u00a0 t\u00e9rminos de accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podr\u00edan acceder \u00a0 a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida quienes tengan recursos econ\u00f3micos \u00a0 para financiarlos, situaci\u00f3n que genera una discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n \u00a0 desfavorecida econ\u00f3micamente que en todo caso no tendr\u00e1 m\u00e1s alternativa que \u00a0 aceptar con resignaci\u00f3n sus limitaciones reproductivas\u201d[143]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, al no poder acceder a los tratamientos de fertilidad tendr\u00e1n como \u00a0 \u00fanica posibilidad para conformar una familia la de la maternidad adoptiva, \u00a0 vulner\u00e1ndose de esa forma el derecho a la vida privada y familiar, que incluye \u00a0 el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, como de \u00a0 convertirse en padres gen\u00e9ticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a pesar de \u00a0 estar justificada la exclusi\u00f3n de los tratamientos de \u00a0 fertilidad del Plan Obligatorio de Salud, dado su considerable costo, ello no \u00a0 significa que en algunos casos no pueda incluirse a efectos de garantizar otros \u00a0 derechos fundamentales que se vean eventualmente involucrados como la salud \u00a0 reproductiva, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a \u00a0 conformar una familia. No corresponde a la Corte hacer una valoraci\u00f3n de las \u00a0 prioridades financieras del sistema de seguridad social en salud; se trata de \u00a0 asegurar la garant\u00eda de los derechos fundamentales de pacientes que se \u00a0 encuentran en circunstancias especiales y excepcionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En consecuencia, al analizar la procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida desde una \u00a0 perspectiva diferente a la que hasta ahora ha dado esta Corporaci\u00f3n, se pretende \u00a0 dar un enfoque diferente a ese estudio, a partir del derecho a la salud \u00a0 reproductiva y otros derechos relacionados. A juicio de la Sala, las \u00a0 consecuencias de la imposibilidad de procrear de manera biol\u00f3gica van m\u00e1s all\u00e1 \u00a0 de un proyecto de vida y su estudio no puede quedar limitado al simple examen de \u00a0 si otorgar o no los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida afecta o pone en \u00a0 peligro la vida o integridad personal del paciente. De hecho, en algunas \u00a0 sentencias la Corte trat\u00f3 de dar un matiz en esta clase de asuntos, al hacer \u00a0 referencia a los derechos sexuales y reproductivos como un componente sobre el \u00a0 estudio para conceder los tratamientos de fertilidad de manera excepcional. Tal \u00a0 es el caso, como se expuso en ac\u00e1pites anteriores, de la sentencia T-528 de \u00a0 2014, donde incluso se exhort\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para \u00a0 que iniciara la discusi\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica que incluyera la posibilidad de \u00a0 incluir esa clase de tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, para el asunto \u00a0 que ahora concierne a la Sala, el estudio sobre la posibilidad de acceder a los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, como servicio excluido del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta los siguientes \u00a0 criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Que se trate de un \u00a0 medicamento, servicio, tratamiento, prueba cl\u00ednica o examen diagn\u00f3stico que no \u00a0 tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el \u00a0 sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. \u00a0 Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los \u00a0 tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un hom\u00f3logo o \u00a0 sustituto dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su \u00a0 considerable costo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Que el paciente no tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo \u00a0 del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan \u00a0 otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un m\u00ednimo de diligencia del afiliado \u00a0 en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez \u00a0 de tutela que conozca el asunto, de su condici\u00f3n econ\u00f3mica y la imposibilidad de \u00a0 asumir los costos del tratamiento solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El afiliado deber\u00e1 realizar cierto aporte para financiar, \u00a0 as\u00ed sea en una m\u00ednima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente \u00a0 sean autorizados. El monto que deber\u00e1 sufragar el paciente para \u00a0 acceder a tales procedimientos, a trav\u00e9s de la cuota moderadora o el copago \u00a0 seg\u00fan corresponda, obedecer\u00e1 a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su \u00a0 m\u00ednimo vital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto en materia de \u00a0 seguridad social se ha dado aplicaci\u00f3n al principio de solidaridad. Al respecto, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha considerado que: (i) todos los part\u00edcipes de este sistema deben contribuir a \u00a0 su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban \u00a0 en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino \u00a0 adem\u00e1s para preservar el sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben ser \u00a0 fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes \u00a0 m\u00e1s capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (iii) exige \u00a0 la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, \u00a0 independientemente del sector econ\u00f3mico al cual pertenezcan y sin importar el \u00a0 estricto orden generacional en el cual se encuentren; y (iv) se pueden aumentar \u00a0 razonablemente las tasas de cotizaci\u00f3n, siempre y cuando no vulneren los \u00a0 derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna[144]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, debe existir la suma de \u00a0 esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el \u00a0 momento de tomar la decisi\u00f3n de procrear y conformar una familia debe asumir, \u00a0 as\u00ed sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el \u00a0 evento de ser prescrito por un m\u00e9dico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia cl\u00ednica particular de \u00a0 la persona al tener noticia de la opini\u00f3n emitida por el m\u00e9dico ajeno a su red \u00a0 de servicios, y no la descarte con base en\u00a0criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos. En caso \u00a0 de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deber\u00e1 conformar un grupo \u00a0 interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las \u00a0 condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifiquen cient\u00edficamente \u00a0 la viabilidad o no del procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones \u00a0 espec\u00edficas de la paciente, en factores como: (i) la condici\u00f3n \u00a0 de salud; (ii) la edad; (iii) el n\u00famero de ciclos o intentos que deban \u00a0 realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad econ\u00f3mica; previendo los \u00a0 posibles riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n y justificando cient\u00edficamente la \u00a0 viabilidad del procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En definitiva, el estudio sobre la \u00a0procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos no contemplados en el POS, espec\u00edficamente aquellos \u00a0 dirigidos a tratar los problemas de fertilidad, adquiere una connotaci\u00f3n \u00a0 diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento o \u00a0 procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes a la del derecho a \u00a0 la salud en su concepci\u00f3n de mera ausencia de dolencias o enfermedades. En \u00a0 efecto, el an\u00e1lisis debe partir de la premisa de la posible afectaci\u00f3n de otros \u00a0 derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el \u00a0 libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, as\u00ed como del \u00a0 impacto desproporcionado que puede generar la prohibici\u00f3n de tales tratamientos \u00a0 sobre las personas que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para asumir su \u00a0 costo y que desean procrear de manera biol\u00f3gica. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con los elementos \u00a0 de juicio explicados en los cap\u00edtulos precedentes, entrar\u00e1 esta Sala a evaluar \u00a0 los casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis de los \u00a0 casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0 Expediente \u00a0 T-4.492.963. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Presentaci\u00f3n del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.1.\u00a0\u00a0 \u00a0La se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera se\u00f1al\u00f3 que en el 2007 fue \u00a0 diagnosticada con un linfoma no hodgkin, raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 a la EPS \u00a0 Coomeva autorizar el procedimiento de \u201ccongelamiento de embriones\u201d \u00a0justificado en el tratamiento de quimioterapia que iniciar\u00eda y con el prop\u00f3sito \u00a0 de quedar embarazada una vez el mismo finalizara. Indic\u00f3 que instaur\u00f3 una acci\u00f3n \u00a0 de tutela debido a la negativa de la entidad de autorizar dicho procedimiento, \u00a0 proceso que culmin\u00f3 con la sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el \u00a0 Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popay\u00e1n, mediante la cual ese Despacho \u00a0 concedi\u00f3 el amparo invocado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mencion\u00f3 que le fueron implantados los embriones una vez \u00a0 finaliz\u00f3 la quimioterapia, pero no obtuvo una respuesta favorable al \u00a0 tratamiento. Por esa raz\u00f3n, su m\u00e9dico tratante particular le indic\u00f3 que la forma \u00a0 para poder quedar embarazada era a trav\u00e9s del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro con \u00f3vulo donado. Precis\u00f3 que la EPS accionada neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de \u00a0 este procedimiento argumentando que el mismo no se entend\u00eda incluido en la \u00a0 decisi\u00f3n proferida en 2007 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popay\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.\u00a0\u00a0 \u00a0En respuesta a la acci\u00f3n de tutela la EPS Coomeva, regional Popay\u00e1n, \u00a0 inform\u00f3 que la accionante y su esposo cuentan con la capacidad econ\u00f3mica para \u00a0 sufragar el tratamiento solicitado, que el mismo se encuentra excluido del POS y \u00a0 que fue ordenado por un m\u00e9dico particular que no hace parte de su red de \u00a0 prestadores. Asimismo, aclar\u00f3 que deb\u00eda tenerse en cuenta la edad de la \u00a0 paciente, en tanto la procreaci\u00f3n podr\u00eda poner en riesgo no solo su vida sino la \u00a0 del futuro beb\u00e9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.3.\u00a0\u00a0 \u00a0En primera instancia, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popay\u00e1n neg\u00f3 \u00a0 la protecci\u00f3n invocada al considerar que no se acreditaron los requisitos \u00a0 establecidos por la Corte Constitucional para el reconocimiento de los \u00a0 tratamientos de fertilidad. Esta decisi\u00f3n fue confirmada en segunda instancia \u00a0 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popay\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.4.\u00a0\u00a0 \u00a0En respuesta al requerimiento hecho por la Sala, la accionante alleg\u00f3 una \u00a0 copia de la sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto \u00a0 Civil Municipal de Popay\u00e1n y anex\u00f3 diferentes documentos a trav\u00e9s de los cuales \u00a0 busc\u00f3 demostrar su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual y las razones por las cuales no \u00a0 cuenta con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el doctor Luis Carlos Hincapie inform\u00f3, entre \u00a0 otros aspectos, que la se\u00f1ora Calder\u00f3n Barrera presenta una infertilidad \u00a0 primaria, la cual es explicada por el compromiso de la reserva ov\u00e1rica producida \u00a0 por el tratamiento de quimioterapia recibido para su patolog\u00eda de linfoma no \u00a0 hodgkin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la EPS Coomeva se\u00f1al\u00f3 que en cumplimiento del \u00a0 fallo proferido el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de \u00a0 Popay\u00e1n, le fueron realizados a la accionante dos procedimientos de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.1.\u00a0\u00a0 \u00a0De las pruebas que obran \u00a0 en el expediente la Sala constata lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Seg\u00fan lo consignado en la historia cl\u00ednica, la \u00a0 accionante presenta antecedentes de c\u00e1ncer (linfoma no hodgkin) [145]. \u00a0 Al tener conocimiento de esa patolog\u00eda le fue realizado un ciclo de h\u00edper \u00a0 estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica y congelaci\u00f3n de embriones con el fin de preservar su \u00a0 fertilidad (marzo de 2007)[146]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Posteriormente fue sometida a quimioterapia \u00a0 durante seis meses y a controles anuales por hematoncol\u00f3gica. Una vez culminado \u00a0 este tratamiento se realiz\u00f3 una transferencia de embriones congelados que arroj\u00f3 \u00a0 un resultado negativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El 17 de septiembre de 2012 le fue realizado un \u00a0 procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro m\u00e1s inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica \u00a0 de espermatozoides (ICSI) y el 18 de diciembre de 2012 se someti\u00f3 nuevamente a \u00a0 un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro ICSI con \u00f3vulo donado, en \u00a0 ambos casos sin obtener resultados satisfactorios. Estos tratamientos fueron \u00a0 autorizados por la EPS Coomeva y llevados a cabo en el Centro M\u00e9dico Fecundar \u00a0 con ocasi\u00f3n de la orden del Juzgado Sexto Civil Municipal de Popay\u00e1n en el marco \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela instaurada en el 2007 por la se\u00f1ora Calder\u00f3n Barrera[147].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) De acuerdo con lo explicado por el m\u00e9dico tratante \u00a0 particular, la accionante presenta el siguiente diagn\u00f3stico: \u201ccompromiso de \u00a0 la reserva ov\u00e1rica, la cual es consecuencia del tratamiento con quimioterapia \u00a0 para su patolog\u00eda. Los f\u00e1rmacos utilizados para tratamientos oncol\u00f3gicos son \u00a0 t\u00f3xicos para las c\u00e9lulas germinales del ovario\u201d. El galeno indic\u00f3 que la \u00a0 se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n presenta una infertilidad primaria, la cual es \u00a0 explicada por el compromiso de la reserva ov\u00e1rica producida por el tratamiento \u00a0 de quimioterapia recibido para la patolog\u00eda de linfoma no hodgkin[148]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) La accionante devenga un salario superior a los \u00a0 4\u2019000.000 y de acuerdo con los extractos y certificaciones bancarias tiene \u00a0 deudas con distintas entidades por un valor de 14 millones de pesos \u00a0 aproximadamente. Entre los gastos que se evidencian en dichos documentos se \u00a0 encuentran compras en almacenes de cadena, tiendas de ropa, zapatos, cosm\u00e9tica, \u00a0 peluquer\u00eda, joyer\u00eda-relojer\u00eda, gimnasio, pago para auxilio solidario de \u00a0 demandas, aportes, auxilio funerario, calamidad, fondo recreaci\u00f3n, fondo \u00a0 solidaridad, cuota emergencia, cuota medicina prepagada, IVA medicina prepagada, \u00a0 entre otros. As\u00ed mismo, sufraga $621.000 de arrendamiento, $229.000 de \u00a0 administraci\u00f3n, m\u00e1s los gastos de manutenci\u00f3n que incluyen alimentaci\u00f3n, \u00a0 transporte y servicios (agua, luz y tel\u00e9fono). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Analizadas las pruebas \u00a0 que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La falta del medicamento o \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro excluido del POS, puede llegar a \u00a0 vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante, \u00a0 en la medida que a pesar de haber realizado varios intentos para quedar \u00a0 embarazada, los mismos han sido infructuosos, priv\u00e1ndole la posibilidad de \u00a0 procrear de manera biol\u00f3gica, lo que podr\u00eda incidir negativamente en la \u00a0 continuidad de su proyecto de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Aunque el tratamiento de \u00a0 fertilidad solicitado no cuenta con un hom\u00f3logo o sustituto dentro del POS, \u00a0 precisamente por la naturaleza del mismo y su alto costo, la Sala constata que \u00a0 en esta oportunidad la paciente cuenta con una capacidad econ\u00f3mica para \u00a0 sufragar, por lo menos en gran parte, el costo procedimiento requerido, seg\u00fan lo \u00a0 constatado en el an\u00e1lisis probatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la accionante devenga \u00a0 un salario superior a los 4\u2019000.000 y si bien de acuerdo con los extractos y \u00a0 certificaciones bancarias tiene deudas con distintas entidades por un valor de \u00a0 14 millones de pesos aproximadamente. Se trata de gastos relacionados compras en \u00a0 almacenes de cadena, tiendas de ropa, zapatos, cosm\u00e9tica, peluquer\u00eda, \u00a0 joyer\u00eda-relojer\u00eda, gimnasio, pago para auxilio solidario de demandas, aportes, \u00a0 auxilio funerario, calamidad, fondo recreaci\u00f3n, fondo solidaridad, cuota \u00a0 emergencia, cuota medicina prepagada, IVA medicina prepagada, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En el caso objeto de estudio \u00a0 la Sala constata que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0con \u00f3vulo donado fue prescrito por un m\u00e9dico no adscrito a la EPS Coomeva a la \u00a0 cual se encuentra afiliada la accionante. No obstante, en virtud de la decisi\u00f3n \u00a0 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popay\u00e1n en 2007 y con pleno \u00a0 conocimiento de la historia cl\u00ednica de la paciente, la EPS accionada realiz\u00f3 dos \u00a0 tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, uno con inyecci\u00f3n \u00a0 intracitoplasm\u00e1tica (ICSI) y el otro con ICSI m\u00e1s donaci\u00f3n de \u00f3vulo, sin que los \u00a0 mismos resultaran satisfactorios. En esa medida, considera la Sala que la EPS \u00a0 asumi\u00f3 la responsabilidad del tratamiento requerido por la accionante y realiz\u00f3 \u00a0 dos intentos o ciclos, sin que los mismos fueran exitosos, consecuencia no es \u00a0 atribuible a la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.3.\u00a0\u00a0 \u00a0En virtud de lo \u00a0 anterior, la Sala confirmar\u00e1 las decisiones proferidas por los jueces de \u00a0 instancia dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian \u00a0 Calder\u00f3n Barrera contra la EPS Coomeva, pero por las razones aqu\u00ed expuestas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente T-4.715.291 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Presentaci\u00f3n del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0La se\u00f1ora Diana Rinc\u00f3n Caicedo, afiliada al r\u00e9gimen subsidiado de salud, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que desde el 2002 ha intentado quedar embarazada sin obtener resultados \u00a0 satisfactorios. Un primer embarazo fue ect\u00f3pico y en el segundo sufri\u00f3 un aborto \u00a0 espont\u00e1neo. Mencion\u00f3 que su m\u00e9dico tratante le diagnostic\u00f3 infertilidad de \u00a0 origen multifuncional por obstrucci\u00f3n en las trompas de Falopio y \u00a0 factor masculino inferior, y le inform\u00f3 que el procedimiento id\u00f3neo era la \u00a0 realizaci\u00f3n de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. Adujo que el \u00a0 galeno radic\u00f3 la solicitud de autorizaci\u00f3n del tratamiento ante la EPS-S \u00a0 Emssanar, entidad que neg\u00f3 dicha petici\u00f3n argumentando que el mismo se encuentra \u00a0 excluido del POS-S. Sostuvo que la imposibilidad de tener hijos le ha causado \u00a0 problemas sicol\u00f3gicos y ha afectado la relaci\u00f3n con su esposo. As\u00ed mismo, que no \u00a0 cuenta con los recursos econ\u00f3micos para sufragar ese procedimiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.2.\u00a0\u00a0 \u00a0En respuesta a la tutela instaurada la EPS-S Emssanar indic\u00f3 que el \u00a0 problema de infertilidad de la accionante no atenta en forma grave contra su \u00a0 vida o integridad personal. De igual forma, que asumir el costo de esas \u00a0 prestaciones se traduce en la disminuci\u00f3n de los recursos de la EPS-S para el \u00a0 cubrimiento de otros servicios que se consideran prioritarios. Por su parte, la \u00a0 Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca mencion\u00f3 que la EPS-S \u00a0 Emssanar era la entidad encargada de brindar los servicios de salud que requiere \u00a0 la accionante a trav\u00e9s de las IPS p\u00fablicas o privadas con las cuales haya \u00a0 contratado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.3.\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado Octavo Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de \u00a0 Cali neg\u00f3 el amparo invocado, al considerar que no puede extenderse al Estado la \u00a0 obligaci\u00f3n de suministrar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en la \u00a0 medida que existen razones tanto normativas como jurisprudenciales que \u00a0 justifican tal negativa. Se\u00f1al\u00f3 igualmente que otorgar esa clase de \u00a0 procedimientos supone la limitaci\u00f3n de otros servicios de salud prioritarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis sobre la presunta vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la \u00a0 salud, a la salud sexual y reproductiva y a conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1.\u00a0\u00a0 \u00a0De las pruebas que obran \u00a0 en el expediente, la Sala constata: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Seg\u00fan lo consignado en la historia cl\u00ednica de la \u00a0 accionante, esta presenta el siguiente diagn\u00f3stico: \u201cpaciente con deseo reproductivo desde hace 15 a\u00f1os, \u00a0 obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica izquierda por embarazo ect\u00f3pico, salpingectom\u00eda izquierda, \u00a0 legrado obst\u00e9trico por aborto, tiene adem\u00e1s hipotiroidismo y s\u00edndrome de ovario \u00a0 poliqu\u00edstico, los cuales est\u00e1 tratando y est\u00e1 compensada. Se considera que tiene \u00a0 infertilidad de origen multifuncional (obstrucci\u00f3n en las trompas factor \u00a0 ovulatorio y factor masculino con espermograma en l\u00edmite inferior)\u201d[149]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En dicho diagn\u00f3stico se consigna adem\u00e1s: \u00a0 \u201caunque no es POS se realiz\u00f3 (sic) cinco ciclos de inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n con \u00a0 acetato de clomifeno m\u00e1s coito dirigido sin \u00e9xito\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) De la historia cl\u00ednica se acredita igualmente que \u00a0 la peticionaria ha acudido a diferentes citas con el especialista en \u00a0 psiquiatr\u00eda, donde se concluy\u00f3 que \u201cmanifiesta inconformidad con su condici\u00f3n \u00a0 porque desde hace 12 a\u00f1os ha intentado quedar embarazada y lo ha logrado en dos \u00a0 ocasiones con dos p\u00e9rdidas. Refiere que la relaci\u00f3n con su esposo no es buena \u00a0 \u2018\u00e9l quiere tener hijos\u2019. (\u2026) Refiere como auto realizaci\u00f3n ser madre. Niega \u00a0 ideas y pensamientos de autolesi\u00f3n\u201d[150].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) De acuerdo con lo explicado por el m\u00e9dico tratante \u00a0 de la accionante, la \u00fanica opci\u00f3n de la accionante actualmente para poder ser \u00a0 madre es a trav\u00e9s del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Analizadas las pruebas \u00a0 que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La falta del medicamento o \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro excluido del POS, puede llegar a \u00a0 vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante, \u00a0 en la medida que su no realizaci\u00f3n la podr\u00eda privar de la posibilidad de \u00a0 procrear de manera biol\u00f3gica, lo que podr\u00eda incidir negativamente en la \u00a0 continuidad de su proyecto de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se encuentra plenamente acreditado que la \u00a0 \u00fanica posibilidad de la accionante para procrear de manera biol\u00f3gica es a trav\u00e9s \u00a0 del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, seg\u00fan fue \u00a0 prescrito por su m\u00e9dico tratante, en tanto ha sufrido dos abortos y lleva m\u00e1s de \u00a0 12 a\u00f1os intentando quedar embarazada sin obtener resultados satisfactorios. En \u00a0 el formulario de solicitud de procedimientos NO POS el m\u00e9dico tratante solicit\u00f3 \u00a0 la autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n asistida en el centro m\u00e9dico \u00a0 Fecundar con la siguiente justificaci\u00f3n: \u201cSe considera que tiene infertilidad \u00a0 de origen multifuncional (obstrucci\u00f3n en las trompas de Falopio, factor \u00a0 ovulatorio y factor masculino con espermograma en l\u00edmite inferior). Es la \u00fanica \u00a0 opci\u00f3n actualmente para poder ser madre\u201d[151]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La paciente no cuenta con la \u00a0 capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo del tratamiento requerido. Lo \u00a0 anterior, de acuerdo con lo rese\u00f1ado en el escrito de tutela donde se\u00f1al\u00f3 que no \u00a0 trabaja y su esposo, quien devenga un salario m\u00ednimo, es el encargado del \u00a0 sostenimiento del hogar[152]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Sala constata \u00a0 que la peticionaria y su esposo est\u00e1n afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud \u00a0 (nivel 1 del Sisben), circunstancia indicativa de la carencia de recursos del \u00a0 n\u00facleo familiar[153]. \u00a0 La Ley 100 de 1993 cre\u00f3 el r\u00e9gimen subsidiado con el prop\u00f3sito de financiar la \u00a0 atenci\u00f3n en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares \u00a0 que no tienen capacidad de cotizar, del cual son beneficiarios aquellas personas \u00a0 pertenecientes a la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable[154]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) De acuerdo con lo consignado en el formulario de solicitud de \u00a0 procedimientos NO POS, el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro fue \u00a0 prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS-S Emssanar, especialista en \u00a0 ginecolog\u00eda[155]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El galeno prescribi\u00f3 el tratamiento evaluando las condiciones \u00a0 f\u00edsicas y de salud general, previa realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes m\u00e9dicos, teniendo en \u00a0 cuenta adem\u00e1s otras enfermedades que padece como hipotiroidismo, seg\u00fan consta en \u00a0 la historia cl\u00ednica[156]. \u00a0 Sin embargo, no se encuentran especificadas otras condiciones como la viabilidad \u00a0 del tratamiento por la edad de la paciente, as\u00ed como el n\u00famero de ciclos a los \u00a0 que deber\u00eda ser sometida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed, la autorizaci\u00f3n de los ciclos de fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro, para este caso, estar\u00e1 sujeta a las condiciones espec\u00edficas de \u00a0 la salud y edad del paciente, previendo los posibles riesgos y efectos de su \u00a0 realizaci\u00f3n, en tanto se trata de una persona pr\u00f3xima a cumplir 38 a\u00f1os de edad. \u00a0 Para ello, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por \u00a0 m\u00e9dicos especialistas que justifiquen cient\u00edficamente la viabilidad o no del \u00a0 procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) En todo caso, la Sala considera que la accionante debe \u00a0 realizar cierto aporte econ\u00f3mico para financiar en una m\u00ednima parte el \u00a0 tratamiento de fertilidad. Seg\u00fan se expuso, debe existir la suma de esfuerzos \u00a0 tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el momento de \u00a0 tomar la decisi\u00f3n de procrear y conformar una familia debe asumir, as\u00ed sea en \u00a0 parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El monto que deber\u00e1 sufragar el paciente \u00a0 para acceder al procedimiento, a trav\u00e9s de la cuota moderadora o el copago, \u00a0 seg\u00fan corresponda, obedecer\u00e1 a su capacidad de pago, teniendo en cuenta que se \u00a0 encuentra afiliada al r\u00e9gimen subsidiado, y sin que se vea afectado su m\u00ednimo \u00a0 vital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la EPS accionada deber\u00e1 brindar el \u00a0 acompa\u00f1amiento que requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una \u00a0 vez el mismo finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta lo se\u00f1alado por la se\u00f1ora \u00a0 Rinc\u00f3n Caicedo en el escrito de tutela respecto de los problemas sicol\u00f3gicos \u00a0 causados por el hecho de no poder tener hijos, as\u00ed como lo consignado en la \u00a0 historia cl\u00ednica sobre diagn\u00f3stico de trastorno depresivo de la paciente[157]. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Conforme lo expuesto, la \u00a0 Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n proferida por el juez de conocimiento dentro de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Diana Rinc\u00f3n Caicedo contra la EPS-S \u00a0 Emssanar, y en su lugar, conceder\u00e1 la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a \u00a0 la salud reproductiva, a la vida privada u familiar, a la igualdad, al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente T-4.725.592 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Presentaci\u00f3n del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.1.\u00a0\u00a0 \u00a0La se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega manifest\u00f3 que est\u00e1 casada con el \u00a0 se\u00f1or Juan Fernando Mej\u00eda desde hace m\u00e1s de diez a\u00f1os y hasta el momento no han \u00a0 logrado tener hijos. Indic\u00f3 que la EPS Sura, a la cual se encuentra afiliada, no \u00a0 le ha brindado el tratamiento que le garantice una soluci\u00f3n efectiva a su \u00a0 problema, por lo que acudi\u00f3 a un m\u00e9dico particular que le diagnostic\u00f3 miomatosis \u00a0 uterina y obstrucci\u00f3n de la trompa de Falopio izquierda. Dicho galeno le \u00a0 prescribi\u00f3 el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n del tratamiento ante la \u00a0 EPS Sura, sin recibir una respuesta, y sostuvo que no cuenta con los recursos \u00a0 econ\u00f3micos para sufragar el procedimiento dado su alto costo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.2.\u00a0\u00a0 \u00a0En respuesta a la acci\u00f3n de tutela el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social puso de presente que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se \u00a0 encuentra excluido el POS. Solicit\u00f3 al juez que, en caso de acceder a las \u00a0 pretensiones de la demanda, ordenara a la EPS garantizar la adecuada prestaci\u00f3n \u00a0 de los servicios de salud pero absteni\u00e9ndose de hacer pronunciamiento alguno \u00a0 sobre la facultad de recobro de la entidad ante el Fosyga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la EPS Sura se\u00f1al\u00f3 que contest\u00f3 la petici\u00f3n \u00a0 de la accionante y le inform\u00f3 que no era posible autorizar el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n, dado que el mismo se encuentra excluido del POS. Asegur\u00f3 que \u00a0 pasados los 35 a\u00f1os los embarazos son considerados de alto riesgo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.3.\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado 26 Civil Municipal de Cali neg\u00f3 la protecci\u00f3n invocada, al \u00a0 considerar que la falta del tratamiento no afecta de forma grave la salud o la \u00a0 integridad f\u00edsica de la paciente. Sostuvo que si el anhelo de la accionante era \u00a0 el de acrecentar su n\u00facleo familiar podr\u00eda optar por el proceso de adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2.1.\u00a0\u00a0 \u00a0De las pruebas que obran \u00a0 en el expediente la Sala constata: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Seg\u00fan lo consignado en la historia cl\u00ednica del \u00a0 Centro M\u00e9dico Imbanaco, la accionante presenta el siguiente diagn\u00f3stico: \u201cmiomatosis uterina descrita, endometriosis en ovario \u00a0 derecho. Realiz\u00f3 eco. que muestra \u00fatero irregular heterog\u00e9neo por miomatosis\u201d[158]. Se acredita igualmente \u201cplan: \u00a0 microgynon este mes, FIV con \u00f3vulo propio por decisi\u00f3n de la paciente el pr\u00f3ximo \u00a0 mes\u201d[159]. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Mediante petici\u00f3n radicada el 5 de septiembre de \u00a0 2014, la accionante solicit\u00f3 a la EPS Sura: a) la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes \u00a0 ordenados por el m\u00e9dico particular requeridos para el inicio del tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro; y b) la realizaci\u00f3n del procedimiento de FIV con \u00a0 inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides (ICSI), el suministro de \u00a0 medicamentos, y el seguimiento y acompa\u00f1amiento durante todo el tratamiento \u00a0 hasta su culminaci\u00f3n[160]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) En respuesta a la anterior solicitud, la EPS Sura \u00a0 le inform\u00f3 a la paciente que: a) el m\u00e9dico Eduardo Otero Hincapi\u00e9 no forma parte \u00a0 de la red de prestadores de la EPS Sura; y b) el procedimiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, conforme lo \u00a0 establece el art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013[161]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Analizadas las pruebas \u00a0 que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La falta del medicamento o \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro excluido del POS, puede llegar a \u00a0 vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante, \u00a0 en la medida que su no realizaci\u00f3n la podr\u00eda privar de la posibilidad de \u00a0 procrear de manera biol\u00f3gica, lo que podr\u00eda incidir negativamente en la \u00a0 continuidad de su proyecto de vida. Seg\u00fan fue prescrito por su m\u00e9dico tratante \u00a0 particular, la \u00fanica posibilidad de la accionante para procrear de manera \u00a0 biol\u00f3gica es a trav\u00e9s del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo \u00a0 donado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no existe claridad \u00a0 sobre la causa de la infertilidad de la paciente. Si bien el galeno emiti\u00f3 un \u00a0 diagn\u00f3stico de \u201cmiomatosis uterina descrita, endometriosis en ovario derecho. \u00a0 Realiz\u00f3 eco. que muestra \u00fatero irregular heterog\u00e9neo por miomatosis\u201d, con \u00a0 ello no es posible establecer, de manera contundente, que esa sea la raz\u00f3n por \u00a0 la cual la accionante ha presentado una imposibilidad de procrear. De igual \u00a0 forma, existen dudas sobre el tiempo durante el cual la se\u00f1ora Solarte Ortega ha \u00a0 visto limitada la facultad de quedar embarazada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Por otro lado, se constata que en esta ocasi\u00f3n el tratamiento fue \u00a0 prescrito por un m\u00e9dico no adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la \u00a0 peticionaria. Teniendo en cuenta tal circunstancia, la entidad deber\u00e1 conformar \u00a0 un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de \u00a0 evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifiquen \u00a0 cient\u00edficamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado, previendo los \u00a0 posibles riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n, dado que est\u00e1 pr\u00f3xima a cumplir 48 \u00a0 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) La accionante manifest\u00f3 en el escrito de tutela que no cuenta con \u00a0 la capacidad econ\u00f3mica para sufragar los costos del tratamiento solicitado, \u00a0 circunstancia que no fue rebatida por las entidades accionadas. Sin embargo, \u00a0 considerando que la peticionaria se encuentra afiliada al r\u00e9gimen contributivo \u00a0 de salud, la Sala considera que esta cuenta con un m\u00ednimo de capacidad para \u00a0 cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida con la EPS Sura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El monto que deber\u00e1 sufragar la accionante, a trav\u00e9s de \u00a0 la cuota moderadora o el copago, seg\u00fan corresponda, obedecer\u00e1 a su capacidad de \u00a0 pago y sin que se vea afectado su m\u00ednimo vital. Lo anterior, siempre que la \u00a0 junta m\u00e9dica determine la viabilidad del tratamiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la EPS accionada deber\u00e1 brindar el acompa\u00f1amiento que \u00a0 requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una vez el mismo \u00a0 finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta lo se\u00f1alado por la se\u00f1ora Solarte \u00a0 Ortega en el escrito de tutela respecto de las grandes afectaciones f\u00edsicas, \u00a0 emocionales y sicol\u00f3gicas causadas por la imposibilidad de tener hijos.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en lo anterior, \u00a0 la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n proferida por el juez de conocimiento dentro de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega contra \u00a0 la EPS Sura, y en su lugar, conceder\u00e1 la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y familiar, a la \u00a0 igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente T-4.734.867 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Presentaci\u00f3n del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.1.\u00a0\u00a0 \u00a0La se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea manifest\u00f3 que vive en uni\u00f3n marital \u00a0 del hecho desde hace 18 a\u00f1os con el se\u00f1or Marco Alejandro Viveros. Indic\u00f3 que \u00a0 fue diagnosticada con endometriosis severa, enfermedad que le ha impedido quedar \u00a0 embarazada. Sostuvo que su m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 el procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro m\u00e1s ICSI (inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00a0 espermatozoides), el cual fue negado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS \u00a0 Coomeva, entidad a la cual se encuentra afiliada. Agreg\u00f3 que es una persona de \u00a0 escasos recursos y no puede asumir el costo del tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.2.\u00a0\u00a0 \u00a0En respuesta a la acci\u00f3n de tutela, la Oficina Tulu\u00e1 de la EPS Coomeva \u00a0 se\u00f1al\u00f3, que por regla general, la \u00a0 tutela no es procedente en materia de tratamientos de fertilidad. As\u00ed mismo, que \u00a0 la efectividad de esta clase de procedimientos supone la disminuci\u00f3n del \u00a0 cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.3.\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de \u00a0 Control de Garant\u00edas de Buga neg\u00f3 la protecci\u00f3n invocada al considerar que la \u00a0 situaci\u00f3n de la accionante no se identificaba con ninguna de las tres \u00a0 excepciones indicadas por la Corte Constitucional para la procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela en esta clase de asuntos. Esta decisi\u00f3n fue confirmada por el \u00a0 Juzgado Segundo de Menores de Buga.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2.1.\u00a0\u00a0 \u00a0De las pruebas que obran \u00a0 en el expediente, la Sala constata: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Seg\u00fan lo consignado en la historia cl\u00ednica, la \u00a0 accionante fue diagnosticada con endometriosis en el a\u00f1o 2009, patolog\u00eda que fue \u00a0 tratada quir\u00fargicamente. De igual forma, fue diagnosticada con \u201cinfertilidad \u00a0 femenina no especificada\u201d y se consign\u00f3 como plan de manejo: \u201cpaciente se \u00a0 le explica pobre pron\u00f3stico obst\u00e9trico por enfermedad de base. Se le sugiere \u00a0 valoraci\u00f3n por cl\u00ednica de infertilidad. Procedimiento NO POS\u201d[162]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El 12 de junio de 2014, el m\u00e9dico Enrique Herrera \u00a0 Casta\u00f1eda present\u00f3 el formulario de solicitud de justificaci\u00f3n de servicios NO \u00a0 POS ante la EPS Coomeva, donde consign\u00f3 como diagn\u00f3stico \u201cendometriosis \u00a0 severa\u201d y sugiri\u00f3 como tratamiento a seguir la realizaci\u00f3n del procedimiento \u00a0 de fertilizaci\u00f3n in vitro m\u00e1s ICSI (inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00a0 espermatozoides)[163].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) En respuesta a la anterior solicitud, la EPS \u00a0 Coomeva le inform\u00f3 a la paciente que el procedimiento de FIV se encuentra \u00a0 excluido del Plan Obligatorio de Salud, conforme lo establece el art\u00edculo 130 de \u00a0 la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013, y por esa raz\u00f3n neg\u00f3 su autorizaci\u00f3n[164]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Analizadas las pruebas \u00a0 que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La falta del medicamento o \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro excluido del POS, puede llegar a \u00a0 vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante, \u00a0 en la medida que su no realizaci\u00f3n la podr\u00eda privar de la posibilidad de \u00a0 procrear de manera biol\u00f3gica, lo que podr\u00eda incidir negativamente en la \u00a0 continuidad de su proyecto de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, se encuentra acreditado que la causa de la infertilidad \u00a0 de la accionante est\u00e1 asociada con la patolog\u00eda de endometriosis severa \u00a0 diagnosticada desde el 2009, de conformidad con lo prescrito por el m\u00e9dico \u00a0 tratante particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El tratamiento fue prescrito por un galeno no adscrito a la EPS a la \u00a0 cual se encuentra afiliada la peticionaria. Por lo tanto, la entidad deber\u00e1 \u00a0 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, \u00a0 luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, \u00a0 justifiquen cient\u00edficamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado, \u00a0 previendo los posibles riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n, dado que est\u00e1 \u00a0 pr\u00f3xima a cumplir 43 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En esta oportunidad, la accionante manifest\u00f3 en el \u00a0 escrito de tutela que no cuenta con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar los \u00a0 costos del tratamiento solicitado, circunstancia que no fue rebatida por las \u00a0 entidades accionadas. De igual forma, en diligencia de declaraci\u00f3n de parte \u00a0 llevada a cabo por el juez de primera instancia, la se\u00f1ora Cata\u00f1o Urrea inform\u00f3 \u00a0 que los ingresos econ\u00f3micos de su n\u00facleo familiar ascienden a un salario m\u00ednimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, considerando que la peticionaria se encuentra \u00a0 afiliada al r\u00e9gimen contributivo de salud, la Sala considera que esta cuenta con \u00a0 un m\u00ednimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera \u00a0 compartida con la EPS Sura. Por esa raz\u00f3n, deber\u00e1 realizar cierto aporte para \u00a0 financiar, as\u00ed sea en una m\u00ednima parte, los tratamientos de fertilidad que \u00a0 eventualmente sean autorizados. Seg\u00fan se expuso, \u00a0 debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los \u00a0 pacientes, desde el momento de tomar la decisi\u00f3n de procrear y conformar una \u00a0 familia debe asumir, as\u00ed sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, el monto que deber\u00e1 sufragar \u00a0 la accionante, a trav\u00e9s de la cuota moderadora o el copago, seg\u00fan corresponda, \u00a0 obedecer\u00e1 a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su m\u00ednimo vital.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Conforme lo expuesto, la \u00a0 Sala revocar\u00e1 las decisiones proferidas por los jueces de instancia dentro de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Urrea contra la \u00a0 EPS Coomeva, y en su lugar, conceder\u00e1 la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales sexuales y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad y a conformar una familia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00d3rdenes a impartir \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera \u00a0 que una de las principales razones por las cuales el Gobierno no ha dado \u00a0 el paso para incluir los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el POS, son \u00a0 las presuntas implicaciones econ\u00f3micas que ello conllevar\u00eda. No obstante, el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social inform\u00f3 que el impacto fiscal que \u00a0 generar\u00eda el incluir los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el POS no ha \u00a0 sido calculado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en \u00a0 cuenta esa situaci\u00f3n y que, como se ha sostenido en repetidas oportunidades, el \u00a0tiempo transcurrido desde la adopci\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1991 y el \u00a0 desarrollo paulatino del contenido prestacional del derecho fundamental a la \u00a0 salud permiten constatar el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n en materia de salud \u00a0 reproductiva, ante la insuficiencia de regulaci\u00f3n en Colombia en lo que toca con \u00a0 los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida y su inclusi\u00f3n en el plan de \u00a0 beneficios, esta Corporaci\u00f3n considera pertinente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1. \u00a0Reiterar el exhorto dispuesto en \u00a0 la sentencia T-528 de 2014, al Gobierno Nacional, \u00a0 por conducto del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la Direcci\u00f3n de \u00a0 Regulaci\u00f3n de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que \u00a0 realice la revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que \u00a0 padecen de infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n\u00a0in \u00a0 vitro, e inicie\u00a0una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta\u00a0de la pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda la \u00a0 posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas \u00a0 t\u00e9cnicas cient\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2. \u00a0 \u00a0Ordenar al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social iniciar los estudios \u00a0 de impacto fiscal sobre la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida en el Plan Obligatorio de Salud. De igual forma, \u00a0 deber\u00e1 (i) promover la investigaci\u00f3n en materia de salud, en los sectores \u00a0 p\u00fablico y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los \u00a0 tratamientos que podr\u00edan coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) \u00a0 ofrecer a la poblaci\u00f3n el acceso oportuno a la informaci\u00f3n relacionada con la \u00a0 prevenci\u00f3n de la infertilidad; (iii) fomentar la formaci\u00f3n de los profesionales \u00a0 de la salud en el \u00e1rea de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y \u00a0 (iv) impulsar campa\u00f1as dirigidas a la poblaci\u00f3n, relativa al problema de la \u00a0 infertilidad y su abordaje terap\u00e9utico por parte del sistema de salud, en temas \u00a0 como: h\u00e1bitos de vida saludables que act\u00faan como factores protectores de la \u00a0 infertilidad sobreviniente; la relaci\u00f3n entre las causas de la infertilidad y \u00a0 otras patolog\u00edas asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y \u00a0 otros temas relevantes para la atenci\u00f3n integral de esta enfermedad[165]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.3. \u00a0Ordenar \u00a0 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social que, una vez una vez obtenga los \u00a0 resultados de impacto fiscal sobre la inclusi\u00f3n de los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida en el Plan Obligatorio de Salud, eval\u00fae ciertos factores \u00a0 que inciden para la realizaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, \u00a0 como la condici\u00f3n de salud del o la paciente, la edad, el n\u00famero de ciclos o \u00a0 intentos que deban realizarse y su frecuencia la capacidad econ\u00f3mica del \u00a0 afiliado, entre otros que considere pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre \u00a0 del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR la decisi\u00f3n proferida el siete (7) de mayo de \u00a0 dos mil catorce (2014) por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popay\u00e1n, que \u00a0 a su vez confirm\u00f3 el emitido el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) \u00a0 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de la misma ciudad, dentro de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela interpuesta por M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera contra la EPS Coomeva, \u00a0 pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0 REVOCAR la decisi\u00f3n proferida el veintitr\u00e9s (23) de septiembre de dos mil \u00a0 catorce (2014) por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Cali, dentro de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Diana \u00a0 Rinc\u00f3n Caicedo contra la EPS-S Emssanar. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y \u00a0 familiar, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar \u00a0 una familia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- \u00a0 ORDENAR a la EPS-S Emssanar que, dentro de los veinte (20) d\u00edas siguientes a \u00a0 la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, autorice el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro solicitado siempre y cuando se acredite el estricto cumplimiento de \u00a0 los lineamientos fijados en el numeral 6.2.2.2 de la parte considerativa de esta \u00a0 providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- \u00a0REVOCAR la decisi\u00f3n proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil \u00a0 catorce (2014) por el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali, dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta por la se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega contra la EPS \u00a0 Sura. En su lugar, CONCEDER \u00a0la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales sexuales y reproductivos, a \u00a0 la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, \u00a0 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- ORDENAR a la EPS Sura que, dentro de los veinte (20) d\u00edas \u00a0 siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, autorice el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado siempre y cuando se acredite el \u00a0 estricto cumplimiento de los lineamientos fijados en el sujetarse a los \u00a0 lineamientos fijados en el numeral 6.3.2.2 de la parte considerativa de esta \u00a0 providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- REVOCAR la decisi\u00f3n proferida el nueve (9) de octubre de dos mil \u00a0 catorce (2014) por el Juzgado Segundo de Menores de Buga, que confirm\u00f3 el \u00a0 emitido el veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) por el Juzgado \u00a0 Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas \u00a0 de la misma ciudad, dentro de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Claudia Isabel \u00a0 Cata\u00f1o Urrea contra la EPS Coomeva. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales \u00a0 sexuales y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad \u00a0 y a conformar una familia, por las razones expuestas en la parte considerativa \u00a0 de esta sentencia\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- ORDENAR a la EPS Coomeva que, dentro de los veinte (20) d\u00edas \u00a0 siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, autorice el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado siempre y cuando se acredite el \u00a0 estricto cumplimiento de los lineamientos fijados en el sujetarse a los \u00a0 lineamientos fijados en el numeral 6.4.2.2 de la parte considerativa de esta \u00a0 providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Octavo.- \u00a0 EXHORTAR \u00a0al Gobierno Nacional, por conducto del \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de \u00a0 Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la \u00a0 revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que padecen de \u00a0 infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n\u00a0in vitro, e inicie\u00a0una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta\u00a0de la pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda la \u00a0 posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas \u00a0 t\u00e9cnicas cient\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Noveno.- \u00a0 ORDENAR \u00a0al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social que \u00a0 inicie los estudios de impacto fiscal sobre la inclusi\u00f3n de los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida en el Plan Obligatorio de Salud. As\u00ed \u00a0 mismo, que inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i) promover la \u00a0 investigaci\u00f3n en materia de salud, en los sectores p\u00fablico y privado, sobre las \u00a0 diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podr\u00edan coadyuvar a \u00a0 prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la poblaci\u00f3n el acceso oportuno a \u00a0 la informaci\u00f3n relacionada con la prevenci\u00f3n de la infertilidad; (iii) fomentar \u00a0 la formaci\u00f3n de los profesionales de la salud en el \u00e1rea de la infertilidad, \u00a0 desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campa\u00f1as dirigidas a la \u00a0 poblaci\u00f3n, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje terap\u00e9utico por \u00a0 parte del sistema de salud, en temas como: h\u00e1bitos de vida saludables que act\u00faan \u00a0 como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relaci\u00f3n entre \u00a0 las causas de la infertilidad y otras patolog\u00edas asociadas; los programas y \u00a0 tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atenci\u00f3n integral \u00a0 de esta enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- ORDENAR al Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social que, una vez obtenga los resultados de impacto fiscal sobre la \u00a0 inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el Plan Obligatorio de \u00a0 Salud, eval\u00fae los factores que inciden para la realizaci\u00f3n de los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida, como la condici\u00f3n de salud del o la paciente, la edad, \u00a0 el n\u00famero de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica del afiliado, entre otros que considere pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo \u00a0 primero.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda General las comunicaciones previstas en el \u00a0 art\u00edculo 36 del Decreto ley 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO \u00a0 PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHIZA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de \u00a0 voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT \u00a0 CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S MUTIS VANEGAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1]\u00a0Ver cuaderno principal. \u00a0 Folio 11. C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora M\u00f3nica Vivian Calder\u00f3n Barrera, \u00a0 donde consta como fecha de nacimiento el 24 de marzo de 1976. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2]\u00a0De acuerdo con lo informado \u00a0 por la EPS Coomeva, el linfoma no hodgkin es un c\u00e1ncer que comienza en las \u00a0 c\u00e9lulas llamadas linfocitos que se encuentran en los ganglios linf\u00e1ticos y en \u00a0 otros tejidos linf\u00e1ticos (como el bazo o la m\u00e9dula \u00f3sea). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3]\u00a0Por \u00a0 la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud \u00a0 (POS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4]\u00a0Cita las sentencias T-471 de 2001, T-752 de 2007, T-946 de 2007 y \u00a0 T-870 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5]\u00a0Ver cuaderno \u00a0 principal. Folio 22. C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Diana Rinc\u00f3n Caicedo, \u00a0 donde consta como fecha de nacimiento el 21 de septiembre de 1977.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6]\u00a0Por medio del cual se \u00a0 define el factor NO POS-S y el porcentaje de recursos destinado a financiar el \u00a0 Fondo de Salvamento y Garant\u00eda para el Sector Salud\u00ad FONSAET, aplicables a la \u00a0 distribuci\u00f3n de recursos del Sistema General de Participaciones para salud de la \u00a0 vigencia fiscal 2012 y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7]\u00a0Ver cuaderno principal. \u00a0 Folios 21 y 22. C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Ang\u00e9lica Mar\u00eda Solarte Ortega \u00a0 donde consta como fecha de nacimiento el 7 de agosto de 1968. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8]\u00a0Ver cuaderno principal. \u00a0 Folio 7. C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Claudia Isabel Cata\u00f1o Correa, donde \u00a0 consta como fecha de nacimiento el 10 de mayo de 1973. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9]\u00a0Los tratamientos a que hace referencia la \u00a0 accionante son: \u201cultrasonido vaginal, resonancia magn\u00e9tica de abdomen y de \u00a0 pelvis, resonancia nuclear magn\u00e9tica de pelvis, histerosalpingograf\u00eda, \u00a0 endoscopia-biopsia y estudios y pruebas especiales de prolactina a trav\u00e9s de la \u00a0 t\u00e9cnica de quimioluminiscencia directa, estradiol de tercera generaci\u00f3n, hormona \u00a0 luteinizante LH, hormona fol\u00edculo estimulante FHS\u201d. Escrito de tutela. Ver \u00a0 cuaderno principal, folio 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10]\u00a0En la parte resolutiva de \u00a0 dicha providencia, el Despacho orden\u00f3 a la EPS Coomeva autorizar y realizar el \u00a0 procedimiento de congelamiento de embriones y disponer de todo lo necesario para \u00a0 preservar la salud de la accionante. Juzgado Sexto Civil Municipal de Popay\u00e1n, \u00a0 sentencia proferida el 19 de abril de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11]\u00a0El doctor Luis Carlos \u00a0 Hincapie, del Centro M\u00e9dico Imbanaco, alleg\u00f3 por correo electr\u00f3nico el informe \u00a0 m\u00e9dico referido, el cual fue incorporado al expediente mediante oficio del 12 de \u00a0 diciembre de 2014 de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12]\u00a0La Facultad de Medicina de \u00a0 la Universidad Nacional de Colombia inform\u00f3 que dado el alto volumen de \u00a0 expedientes que con fines de estudio t\u00e9cnico y de emisi\u00f3n de conceptos llegan a \u00a0 esa Facultad, no es posible designar un experto para la resoluci\u00f3n de los \u00a0 cuestionamientos planteados. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Facultad de Medicina del \u00a0 Colegio Mayor de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario se\u00f1al\u00f3 que por razones \u00a0 administrativas no era posible atender el requerimiento hecho por la Corte \u00a0 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Asociaci\u00f3n Colombiana de \u00a0 Facultades de Medicina -Ascofame- mencion\u00f3 que no cuenta dentro de su staff con \u00a0 especialistas m\u00e9dicos ni cl\u00ednicos en el \u00e1rea, por lo cual no es posible \u00a0 proporcionar la informaci\u00f3n solicitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13]\u00a0Sentencia \u00a0 T-226 de 2010 y V\u00e1squez (2012). Disponible en \u00a0 http:\/\/www.consumer.es\/web\/es\/bebe\/antes-del-embarazo\/metodos-para-quedarse-embarazada\/2012\/09\/11\/212917.php. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14]\u00a0Corresponde a la \u00a0 cotizaci\u00f3n Fecundar Reproducci\u00f3n Asistida referida en la Sentencia T-226 de \u00a0 2010. El valor de la cotizaci\u00f3n se escribe en valor presente 2015 utilizando la \u00a0 inflaci\u00f3n de los \u00faltimos a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15]\u00a0Basado \u00a0 en el caso espa\u00f1ol, con diez ciclos de tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16]\u00a0Basado \u00a0 en referencias internacionales para el caso espa\u00f1ol. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17]\u00a0Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18]\u00a0Los precios de la \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial y de fecundaci\u00f3n in vitro van, de media, desde \u00a0 los 600 hasta los 3.000 euros por ciclo; mientras que la inyecci\u00f3n esperm\u00e1tica y \u00a0 el implante de ovocitos no bajan de los 4.500 euros y 6.000 euros, \u00a0 respectivamente. (EROSKY CONSUMER. Disponible en http:\/\/www.consumer.es\/web\/es\/\/bebe\/antes-del-embarazo\/metodos-para-quedarse-embarazada\/2012\/09\/11\/212917.php, \u00a0 el 25 de febrero de 2015 a las 2:00 pm). En el caso de las cl\u00ednicas de \u00a0 fertilidad colombianas, es conocido que debido a que es ideal congelar un n\u00famero \u00a0 de \u00f3vulos que oscila entre los 30 y los 40 por el bajo grado de supervivencia, \u00a0 el tratamiento puede costar desde la aplicaci\u00f3n de los medicamentos hasta la \u00a0 congelaci\u00f3n de los \u00f3vulos, un promedio de $15\u2019000.000 m\u00e1s una mensualidad de \u00a0 $500.000 hasta que se realice la implantaci\u00f3n y todos los dem\u00e1s costos que se \u00a0 deben asumir en un embarazo. (CECOLDES, Centro Colombiano de Fertilidad y \u00a0 Esterilidad. Disponible en http:\/\/www.saludyesteticaencolombia.com\/fertilidad\/mainannounce2.asp?key=67, \u00a0 el 26 de febrero de 2015 a las 11:00 am). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19]\u00a0A juicio de la \u00a0 interviniente, tales campa\u00f1as podr\u00edan incluir la explicaci\u00f3n, entre otros, de \u00a0 los siguientes temas: los h\u00e1bitos de vida saludables que act\u00faan como factores \u00a0 protectores de la infertilidad sobreviniente; las condiciones biol\u00f3gicas para \u00a0 iniciar la reproducci\u00f3n antes de que la mujer tenga una edad en que la \u00a0 fertilidad empiece a disminuir significativamente, con el fin de evitar \u00a0 problemas de infertilidad o tener m\u00e1s oportunidad de recibir tratamiento \u00a0 oportuno, en caso de tenerlos; el efecto de las infecciones de transmisi\u00f3n \u00a0 sexual sobre la infertilidad; el efecto de factores emocionales sobre la \u00a0 fertilidad; la relaci\u00f3n entre las causas de la infertilidad y otras patolog\u00edas \u00a0 asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas \u00a0 relevantes para la atenci\u00f3n integral de la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20]\u00a0El mismo documento \u00a0 remitido por la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana fue allegado a esta Corporaci\u00f3n por \u00a0 la Comisi\u00f3n de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y por una Reforma \u00a0 Estructural al Sistema de Salud -CSR-.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21]\u00a0Explica que aunque con \u00a0 frecuencia las causas de la infertilidad son desconocidas, es com\u00fan que la misma \u00a0 se presente por malformaciones de los conductos de M\u00fcller, las disgenesias \u00a0 gonadales, el s\u00edndrome de Turner, el s\u00edndrome de ovario poliqu\u00edstico, diversas \u00a0 enfermedades hormonales, la falla ov\u00e1rica prematura, el s\u00edndrome de Kallman, los \u00a0 tratamientos para el c\u00e1ncer y enfermedades autoinmunes, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22]\u00a0Echeverri M. Instituto de \u00a0 reproducci\u00f3n humana In Ser. Salud Mental de la Mujer y Fertilidad. (Internet) \u00a0 (Consultado 2015-enero 30). Disponible en: \u00a0 http:\/\/es.slideshare.net\/inSerFertilidad\/salud-mental-de-la-mujer-v-fertilildad. \u00a0 Palacios E, Jadresic E. Aspectos emocionales en la infertilidad: una revisi\u00f3n de \u00a0 la literatura reciente. Rev Chile Neuro-Psiquiar 2000; 38 (2): 94-103. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23]\u00a0Echeverri M. Instituto de \u00a0 reproducci\u00f3n humana In Ser. Salud Mental de la Mujer y Fertilidad. (Internet) \u00a0 (Consultado 2015-enero 30). Disponible en: \u00a0 http:\/\/es.slideshare.net\/inSerFertilidad\/salud-mental-de-la-mujer-v-fertilildad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24]\u00a0Por la cual se define, \u00a0 aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25]\u00a0Cita la \u00a0 referida disposici\u00f3n: \u201cART\u00cdCULO 130. EXCLUSIONES ESPEC\u00cdFICAS. Para el \u00a0 contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de \u00a0 cobertura aquellas prestaciones que no ser\u00e1n financiadas con la Unidad de Pago \u00a0 por Capitaci\u00f3n \u2013UPC- y son las siguientes: (\u2026) 4. Tratamientos para la \u00a0 infertilidad (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26]\u00a0La laparoscopia es una \u00a0 \u201ccirug\u00eda para examinar \u00f3rganos p\u00e9lvicos, mediante el uso de un instrumento de \u00a0 visualizaci\u00f3n llamado laparoscopio. La cirug\u00eda tambi\u00e9n se usa para tratar \u00a0 ciertas enfermedades de los \u00f3rganos p\u00e9lvicos\u201d. http:\/\/www.nlm.nih.gov\/medlineplus\/spanish\/ency\/article\/002916.htm. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28]\u00a0Sentencia T-890 de 2009. \u00a0 En esta providencia, que se rese\u00f1a m\u00e1s adelante, fueron sintetizados los casos \u00a0 referentes a la infertilidad primaria y secundaria seg\u00fan se consigna en la parte \u00a0 considerativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29]\u00a0Al respecto, se pueden consultar los siguientes art\u00edculos web: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
http:\/\/www.zonaestudiantes.com\/zonamor3.htm: Las causas de la esterilidad. <\/a><\/p>\n http:\/\/www.buenasalud.com\/lib\/ShowDoc.cfm?LibDocID=3372&ReturnCatID=1883: Causas de la esterilidad. An\u00e1lisis detallado del estudio que realiz\u00f3 la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) sobre el tema. <\/a><\/p>\n http:\/\/www.reproduccionasistida.org\/reproduccion-asistida\/esterilidad\/embarazada\/esterilidad-primaria: Definici\u00f3n de esterilidad primaria. <\/a><\/p>\n