Sentencia T-368\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO \u00a0 SUPERADO-Se realiz\u00f3 el pago \u00a0 de licencia de maternidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE \u00a0 MATERNIDAD-Requisitos de \u00a0 procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los requisitos fijados en los decretos \u00a0 reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre \u00a0 afiliada la mujer en estado de embarazo o haya dado a luz a su hijo, est\u00e9 \u00a0 obligada a pagarle la licencia de maternidad, son los siguientes: (i) que la \u00a0 trabajadora haya \u00a0 cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante \u00a0 todo el periodo de gestaci\u00f3n, respecto de este requisito esta Corte ha se\u00f1alado \u00a0 que el incumplimiento del mismo no debe tenerse como justificaci\u00f3n para negar el \u00a0 pago de la licencia en menci\u00f3n ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con \u00a0 las circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate \u00a0 que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado \u00a0 razonablemente al sistema, atendiendo su circunstancia espec\u00edfica, y existe una \u00a0 vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, \u00e9ste debe proceder a proteger los derechos \u00a0 fundamentales tanto de la madre como del reci\u00e9n nacido. Y, (ii) que su empleador o ella misma, en el caso de las \u00a0 trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema \u00a0 de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la \u00a0 fecha de causaci\u00f3n del derecho. En lo referente al anterior requisito, la Corte \u00a0 Constitucional ha establecido, que aun cuando el empleador haya pagado de manera \u00a0 tard\u00eda las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer las haya \u00a0 pagado tard\u00edamente en el caso de las trabajadoras independientes, y la EPS \u00a0 demandada no hubiese requerido al obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso \u00a0 al pago realizado, se entender\u00e1 que la entidad accionada se allan\u00f3 a la mora del \u00a0 empleador o de la cotizante independiente, y por tanto, se encuentra obligada a \u00a0 pagar la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para \u00a0 reclamar el reconocimiento y pago cuando se cotiza un per\u00edodo inferior al de \u00a0 gestaci\u00f3n o cuando se efect\u00faan cotizaciones extempor\u00e1neas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha sido \u00a0 reiterativa al sostener que el requisito de cotizaci\u00f3n durante todo el per\u00edodo \u00a0 de gestaci\u00f3n no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de \u00a0 la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se est\u00e1 vulnerando el \u00a0 derecho al m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido. Motivo por el cual, \u00a0 estableci\u00f3 que, dependiendo del n\u00famero de semanas cotizadas, el pago de la \u00a0 licencia de maternidad deber\u00e1 hacerse de manera total o proporcional. Lo \u00a0 anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Evoluci\u00f3n jurisprudencial en relaci\u00f3n con el \u00a0 pago completo o proporcional seg\u00fan las semanas cotizadas durante el periodo de \u00a0 gestaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relaci\u00f3n con el \u00a0 pago completo o proporcional seg\u00fan las semanas cotizadas durante el periodo de \u00a0 gestaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-En los casos en los cuales no se haya cotizado \u00a0 ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n, no es excusa para no \u00a0 cancelar licencia, \u00e9sta debe pagarse seg\u00fan sea el caso, de manera proporcional \u00a0 al tiempo cotizado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4.818.904 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Katy Luc\u00eda \u00a0 T\u00e1mara Pacheco contra Salud Total E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tema: i) el fen\u00f3meno de la carencia actual \u00a0 de objeto por un hecho superado; ii) los requisitos de procedibilidad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un \u00a0 per\u00edodo inferior al de gestaci\u00f3n y, iii) reglas aplicables al pago completo y \u00a0 proporcional de la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico: Procede la Corte a \u00a0 decidir si Salud Total E.P.S. vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud, a \u00a0 la igualdad, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social de la accionante ante la \u00a0 negativa del pago de la licencia de maternidad debido a la falta de cotizaci\u00f3n \u00a0 durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derechos fundamentales invocados: Salud, \u00a0 igualdad, m\u00ednimo vital y seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dieciocho (18) de junio de \u00a0 dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los \u00a0 Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Myriam \u00c1vila \u00a0 Rold\u00e1n y Alberto Rojas R\u00edos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y \u00a0 legales, y espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, \u00a0 numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha pronunciado la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia \u00a0 dictada el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014) por el \u00a0 Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Sincelejo, Sucre, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 incoada por Katy Luc\u00eda T\u00e1mara Pacheco contra Salud Total E.P.S.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en \u00a0 los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 \u00a0 del Reglamento de la Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres de la Corte \u00a0 Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo \u00a0 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia \u00a0 correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SOLICITUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara \u00a0 Pacheco actuando en nombre propio y de su hijo reci\u00e9n nacido Juli\u00e1n David \u00a0 T\u00e1mara Pacheco solicita al juez de tutela que ampare sus derechos \u00a0 fundamentales \u00a0a la salud, igualdad, m\u00ednimo \u00a0 vital y seguridad social, vulnerados por la EPS Salud Total ante la negativa de \u00a0 la entidad accionada de cancelar la licencia de maternidad a la que tiene \u00a0 derecho por el nacimiento de su hijo, debido a que no cotiz\u00f3 ininterrumpidamente \u00a0 durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. En consecuencia, pide se ordene a Salud \u00a0 Total E.P.S realizar el respectivo reconocimiento y pago de la licencia de \u00a0 maternidad a la cual tiene derecho, seg\u00fan los hechos que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0HECHOS Y \u00a0 ARGUMENTOS DE DERECHO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1.\u00a0 Se\u00f1ala la accionante que se encuentra afiliada a la \u00a0 E.P.S Salud Total como cotizante, desde el a\u00f1o 2013, en forma continua e \u00a0 ininterrumpida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.3.\u00a0 Sin embargo, manifiesta que el d\u00eda ocho (08) de agosto \u00a0 de dos mil catorce (2014), la E.P.S accionada le neg\u00f3 el pago de la licencia de \u00a0 maternidad, argumentando que no hab\u00eda cotizado ininterrumpidamente durante todo \u00a0 el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4.\u00a0 Sostiene que el d\u00eda veintinueve (29) de agosto de dos \u00a0 mil catorce (2014), debido a los hechos anteriores present\u00f3 derecho de petici\u00f3n \u00a0 ante la E.P.S Salud Total, solicitando nuevamente el reconocimiento econ\u00f3mico de \u00a0 la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.5.\u00a0 Expresa que el d\u00eda trece (13) de septiembre de dos mil \u00a0 catorce (2014), la entidad emiti\u00f3 respuesta al derecho de petici\u00f3n, justificando \u00a0 su negativa de pagar la licencia de maternidad, en el incumplimiento bas\u00e1ndose \u00a0 en el Decreto 806 de 1998 y el Decreto 047 de 2000, mediante los cuales se exige \u00a0 la cotizaci\u00f3n por un per\u00edodo igual al de gestaci\u00f3n. Situaci\u00f3n que no se present\u00f3 \u00a0 en el caso de la actora pues la cotizaci\u00f3n fue por 21.4 semanas, por tanto el \u00a0 tiempo de gestaci\u00f3n (38 semanas) fue superior al n\u00famero de semanas cotizadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.6.\u00a0 Con base en lo anterior, la accionante interpone acci\u00f3n \u00a0 de tutela, con la finalidad de que se protejan sus derechos fundamentales y los \u00a0 de su hijo reci\u00e9n nacido a la salud, a la igualdad, al m\u00ednimo vital y a la \u00a0 seguridad social, en consideraci\u00f3n a su calidad de madre cabeza de hogar y \u00a0 teniendo en cuenta que carece de otras fuentes de ingreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.7.\u00a0 En consecuencia, solicita se ordene a Salud Total \u00a0 E.P.S. realizar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la cual \u00a0 tiene derecho por el nacimiento de su hijo Juli\u00e1n David T\u00e1mara Pacheco. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0TRASLADO Y \u00a0 CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Sincelejo, Sucre, \u00a0 mediante auto del nueve (09) de diciembre de dos mil catorce (2014), admiti\u00f3 la \u00a0 acci\u00f3n de tutela y ofici\u00f3 a la entidad tutelada, para que en un t\u00e9rmino de dos \u00a0 (2) d\u00edas contados desde la notificaci\u00f3n del auto, presentara al despacho informe \u00a0 acerca de los hechos en los que se basa la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.\u00a0 \u00a0Salud Total E.P.S. \u00a0 se pronunci\u00f3 por fuera del t\u00e9rmino concedido por el Juzgado, sobre el asunto. Al \u00a0 respecto manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En primer lugar, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que existe falta de legitimaci\u00f3n por pasiva de Salud Total E.P.S. debido \u00a0 a que debe ser el empleador quien efect\u00fae el pago de incapacidades, y \u00a0 posteriormente, \u00e9ste es quien debe realizar el recobro ante la E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 La afirmaci\u00f3n anterior se apoya en la Circular Externa No. 011 de 1995,\u00a0 \u00a0 Art\u00edculo 1.3, la cual dispone que \u00a0\u201cEl pago lo har\u00e1 directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, \u00a0 con la misma periodicidad de su n\u00f3mina, los valores as\u00ed reconocidos se \u00a0 descontar\u00e1n en las liquidaciones del pago de cotizaciones a la E.P.S. donde est\u00e9 \u00a0 afiliado el cotizante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Asimismo, adujo que el Decreto 806 de 1998, \u00a0 art\u00edculo 80 concerniente al pago de incapacidades y licencias, y el Decreto 047 \u00a0 de 2000, art\u00edculo 3\u00ba, numeral 2, referente a la licencia por maternidad, \u00a0 disponen que entre la E.P.S y el empleador se realiza el proceso de compensaci\u00f3n \u00a0 se\u00f1alado en la Ley, mediante el descuento que realiza la empresa del dinero de \u00a0 la licencia en los pagos mensuales que se hacen a la E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aunado a lo \u00a0 anterior, manifest\u00f3 que existe otro medio de defensa judicial id\u00f3neo y efectivo \u00a0 para resolver el caso sub examine, el cual se refiere al mecanismo que la \u00a0 Ley 1438 de 2011 art\u00edculo 126, literal g) prev\u00e9 ante la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud, para que \u00e9sta conozca y decida las controversias que se \u00a0 susciten con ocasi\u00f3n del reconocimiento y pago de las prestaciones econ\u00f3micas \u00a0 por parte de la E.P.S o del empleador. Como consecuencia de lo anterior, precis\u00f3 \u00a0 la accionada, que es la Superintendencia Nacional de Salud la llamada a conocer \u00a0 y resolver el caso bajo estudio, y no el juez de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Adem\u00e1s, afirm\u00f3 que \u00a0 la actora no cuenta con los pagos continuos requeridos para acceder a la \u00a0 prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad. Al respecto precis\u00f3: \u00a0 \u201cteniendo en cuenta que el usuario requiere 9 pagos continuos por 30 d\u00edas y el \u00a0 usuario s\u00f3lo tiene cotizados en el sistema 7 pagos por 30 d\u00edas, (\u2026) SALUD TOTAL \u00a0 EPS \u00a0no reconoce la licencia de maternidad al EMPLEADOR FUNDACI\u00d3N PROTEGER, pues se \u00a0 incumple uno de los requisitos establecidos para ello, como es el cotizar \u00a0 ININTERRUMPIDAMENTE Y COMPLETO todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, establecido en el \u00a0 art\u00edculo 3 del decreto 047 de 2000 y la circular 062 de 2011\u201d (subrayado \u00a0 fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derivado de lo anterior, concluy\u00f3 que en el \u00a0 presente caso la licencia de maternidad debe ser asumida por el empleador de la \u00a0 se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara Pacheco al momento del parto, sin posibilidad de \u00a0 efectuar el recobro a la E.P.S. Por esto, solicita se conforme un litisconsorcio \u00a0 necesario y se vincule al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al empleador \u00a0 Fundaci\u00f3n Proteger Nit. 900.242.855-3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5. Por \u00faltimo, adujo que en este caso no existen derechos \u00a0 fundamentales que tutelar, ya que la pretensi\u00f3n de la actora va encaminada al \u00a0 reconocimiento y pago de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica y no la protecci\u00f3n de un \u00a0 derecho fundamental, por lo que resulta improcedente la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 JUDICIAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia proferida el veinticuatro \u00a0 (24) de diciembre de dos mil catorce (2014), el \u00a0 Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Sincelejo, Sucre, neg\u00f3 el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales invocados por la \u00a0 tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n, bajo el argumento de \u00a0 que como la pretensi\u00f3n planteada por la actora es de \u00edndole econ\u00f3mica, su \u00a0 reclamo mediante la acci\u00f3n de tutela deviene improcedente, por contrariar su \u00a0 naturaleza y no cumplir los presupuestos de procedibilidad planteados por la \u00a0 Corte Constitucional para la concesi\u00f3n de dicho amparo. Por tanto, el Despacho \u00a0 se\u00f1al\u00f3 la posibilidad que tiene la actora de activar un mecanismo jurisdiccional \u00a0 ordinario, id\u00f3neo y eficaz, previsto en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, \u00a0 adicionado por el art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 2011, que otorga competencia a \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud, para \u201cconocer y decidir sobre el \u00a0 reconocimiento y pago de las prestaciones econ\u00f3micas por parte de las EPS o del \u00a0 empleador\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de instancia adem\u00e1s manifest\u00f3 que \u00a0 en caso de presentarse un perjuicio irremediable, proceder\u00eda por esta v\u00eda la \u00a0 acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio y por ende, la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales invocados por la actora. Sin embargo, aduce que la \u00a0 accionante no alega la afectaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, y que en caso de \u00a0 presentarse una vulneraci\u00f3n al mismo, es necesario allegar al proceso prueba \u00a0 siquiera sumaria de \u00e9sta situaci\u00f3n, tal como lo establece la jurisprudencia \u00a0 constitucional, lo cual no sucede en el caso bajo estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRUEBAS \u00a0 DOCUMENTALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo se \u00a0 aportaron como pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.\u00a0 \u00a0\u00a0Copia de la \u00a0 C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda de la Se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara (Folio 6, cuaderno No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2.\u00a0 \u00a0\u00a0Copia del \u00a0 certificado de incapacidad general generado por la IPS Cl\u00ednica Santa Mar\u00eda de \u00a0 Sincelejo de fecha ocho (08) de agosto de dos mil catorce (2014), donde consta \u00a0 la licencia de maternidad de la tutelante (Folio 7, cuaderno No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.\u00a0 \u00a0Copia del oficio \u00a0 de fecha once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014) dirigido a Salud \u00a0 Total E.P.S, suscrito por el Se\u00f1or Jos\u00e9 Herrera Jim\u00e9nez, representante legal de \u00a0 la Fundaci\u00f3n Proteger, mediante el cual solicita se realice la liquidaci\u00f3n de \u00a0 licencia de maternidad a la Se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara (Folio 8, cuaderno No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.4. \u00a0Copia de la \u00a0 respuesta al derecho de petici\u00f3n, de fecha trece (13) de septiembre de dos mil \u00a0 catorce (2014), por parte de Salud Total E.P.S a la Se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara, \u00a0 por el medio del cual se le niega el reconocimiento y pago de la licencia de \u00a0 maternidad (Folios 9-11, cuaderno No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.5.\u00a0 \u00a0Copia de la \u00a0 historia cl\u00ednica de la Se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara (Folios 12-14, cuaderno No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.6.\u00a0 \u00a0Copia de los \u00a0 certificados de pago de ASOPAGOS S.A. realizados por la Fundaci\u00f3n Proteger a los \u00a0 aportes de seguridad social (Folios 15-27, cuaderno No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.7.\u00a0 \u00a0Copia del \u00a0 certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de Salud Total E.P.S de la \u00a0 C\u00e1mara de Comercio de Sincelejo (Folios 50-55, cuaderno No. 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para revisar los presentes \u00a0 fallos de tutela, de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, y con el Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto le corresponde a la \u00a0 Sala establecer si Salud Total E.P.S vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la \u00a0 salud, a la igualdad, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social de la se\u00f1ora Katy \u00a0 Luc\u00eda T\u00e1mara y de su hijo reci\u00e9n nacido Juli\u00e1n David T\u00e1mara Pacheco al negarse a \u00a0 realizar el respectivo reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la \u00a0 cual tiene derecho por el nacimiento de su hijo, aduciendo que no cotiz\u00f3 \u00a0 ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que mediante \u00a0 comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica realizada el 02 de junio de 2014 con la accionante, Katy \u00a0 Lucia Tamara Pacheco, quien inform\u00f3: (i) que en el mes de febrero de dos \u00a0 mil quince (2015) le hab\u00eda sido cancelada la licencia de maternidad, (ii) \u00a0que su hijo hab\u00eda nacido el 30 de julio del a\u00f1o dos mil catorce (2014) y, \u00a0 (iii) \u00a0que la licencia ya hab\u00eda terminado y ella se encontraba nuevamente reincorporada \u00a0 a sus labores, el asunto en esta caso versar\u00e1 sobre la configuraci\u00f3n de la \u00a0 carencia de objeto por hecho superado.[1]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el interrogante jur\u00eddico \u00a0 planteado, la Sala reiterar\u00e1 y armonizar\u00e1 su jurisprudencia sobre: i) el \u00a0 fen\u00f3meno de la carencia actual de objeto por un hecho superado; ii) los \u00a0 requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para el pago de la licencia \u00a0 de maternidad cuando se cotiza un per\u00edodo inferior al de gestaci\u00f3n o cuando se \u00a0 efect\u00faan cotizaciones extempor\u00e1neas; iii) las reglas aplicables para \u00a0 proceder al pago completo y proporcional de la licencia de maternidad; y iv) el \u00a0 caso en concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que el problema jur\u00eddico que \u00a0 plantea la presente acci\u00f3n de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos \u00a0 por parte de esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Revisi\u00f3n reiterar\u00e1 lo dis\u00adpues\u00adto por \u00a0 la jurisprudencia sobre la materia. Por tal raz\u00f3n, el presente fallo ser\u00e1 \u00a0 motivado brevemente.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CARENCIA ACTUAL \u00a0 DE OBJETO POR HECHO SUPERADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de \u00a0 tutela fue concebida para la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales \u00a0 fundamentales de las personas ante la vulneraci\u00f3n o amenaza de los mismos. Pero, \u00a0 si durante el tr\u00e1mite de la misma los motivos que generan esa vulneraci\u00f3n o \u00a0 amenaza, cesan o desaparecen por cualquier causa, la tutela pierde su raz\u00f3n de \u00a0 ser ya que no existe ning\u00fan objeto jur\u00eddico sobre el cual pronunciarse. Cuando \u00a0 se presenta esta situaci\u00f3n, estamos ante el fen\u00f3meno de la carencia actual de \u00a0 objeto, el cual a su vez, se concreta a trav\u00e9s de dos eventos: el hecho superado \u00a0 y el da\u00f1o consumado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte ha entendido que el \u00a0 hecho superado se presenta cuando \u201cen el entre tanto de la interposici\u00f3n de \u00a0 la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la \u00a0 amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho cuya protecci\u00f3n se ha solicitado\u201d[3] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Sentencia T-096 de 2006[4], \u00a0 expuso lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(C)uando la situaci\u00f3n de hecho que \u00a0 origina la supuesta amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho alegado desaparece o se \u00a0 encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda raz\u00f3n de ser como \u00a0 mecanismo apropiado y expedito de protecci\u00f3n judicial, pues la decisi\u00f3n que \u00a0 pudiese adoptar el juez respecto del caso espec\u00edfico resultar\u00eda a todas luces \u00a0 inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para \u00a0 esta acci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a \u00a0 estas circunstancias la Corte ha entendido que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel \u00a0 hecho superado se presenta cuando, por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n (seg\u00fan sea el \u00a0 requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectaci\u00f3n de \u00a0 tal manera que \u201ccarece\u201d de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia \u00a0 de la Corte ha comprendido la expresi\u00f3n hecho superado en el sentido obvio de \u00a0 las palabras que componen la expresi\u00f3n, es decir, dentro del contexto de la \u00a0 satisfacci\u00f3n de lo pedido en la tutela\u201d[5]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El da\u00f1o consumado est\u00e1 consagrado en el \u00a0 numeral 4 del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991, seg\u00fan el cual, una de las \u00a0 causales de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela se configura cuando \u201csea \u00a0 evidente que la violaci\u00f3n del derecho origin\u00f3 un da\u00f1o consumado\u201d. Con base \u00a0 en este precepto legal, se tiene que una consecuencia necesaria de la ocurrencia \u00a0 del da\u00f1o consumado es la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. Cabe ahora citar \u00a0 textualmente lo que en varias oportunidades ha expresado esta Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 hay una carencia actual de objeto por \u00a0 la presencia de un da\u00f1o consumado cuando, al igual que en la hip\u00f3tesis anterior, \u00a0 se constata que las condiciones de hecho que generan la supuesta amenaza o \u00a0 violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se \u00a0 superan pero, sin existir una reparaci\u00f3n del derecho.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la Sentencia T-612 de 2009[7], \u00a0 indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, la carencia de objeto por \u00a0 da\u00f1o consumado supone que no se repar\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho, sino por el \u00a0 contrario, a ra\u00edz de su falta de garant\u00eda se ha ocasionado el da\u00f1o que se \u00a0 buscaba evitar con la orden del juez de tutela.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, se habla de da\u00f1o consumado \u00a0 cuando efectivamente la amenaza al derecho fundamental se materializa, a\u00fan \u00a0 estando en tr\u00e1mite la solicitud de amparo, generando consecuencias negativas \u00a0 sobre los derechos del solicitante, situaci\u00f3n que precisamente se buscaba evitar \u00a0 con el mecanismo de protecci\u00f3n constitucional. Al ser una situaci\u00f3n que de hecho \u00a0 recae sobre la persona, haci\u00e9ndola irreversible, un pronunciamiento de fondo por \u00a0 parte del juez de tutela con el objetivo de proteger el derecho ser\u00eda inocuo, en \u00a0 tanto, ya se ha generado un da\u00f1o, que si bien puede ser reparado, el objetivo \u00a0 principal era evitarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que las premisas \u00a0 que sustentan el fen\u00f3meno jur\u00eddico de la carencia actual de objeto y sus dos \u00a0 posibles consecuencias, hecho superado y da\u00f1o consumado, si bien \u00a0 son producto de un mismo supuesto \u201ccarencia de objeto\u201d, presentan \u00a0 caracter\u00edsticas dis\u00edmiles que las hacen incomparables. Por un lado, el hecho \u00a0 superado se presenta cuando cesa la violaci\u00f3n del derecho fundamental o el hecho \u00a0 que amenazaba vulnerarlo, es decir, en el curso del proceso de tutela las \u00a0 situaciones de hecho generadoras de la vulneraci\u00f3n o presunta vulneraci\u00f3n \u00a0 desaparecen o se solucionan; por el otro, en el da\u00f1o consumado, la amenaza \u00a0 de vulneraci\u00f3n se perfecciona, configur\u00e1ndose un perjuicio para el actor. Tanto \u00a0 el hecho superado como el da\u00f1o consumado se deben presentar durante el tr\u00e1mite \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.\u00a0 El fallo judicial en sede de revisi\u00f3n \u00a0 frente al hecho superado y el da\u00f1o consumado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica \u00a0 en establecer la diferencia entre hecho superado y da\u00f1o consumado, valorando \u00a0 principalmente si tendr\u00eda sentido emitir un pronunciamiento de fondo, en tanto \u00a0 se ha presentado una circunstancia de hecho concomitante al tr\u00e1mite de tutela, \u00a0 como lo es por ejemplo, la muerte del accionante[8] \u00a0o la garant\u00eda efectiva del derecho fundamental por parte del accionado, por \u00a0 mencionar s\u00f3lo algunos ejemplos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al abordar el tema de la carencia actual, \u00a0 la Corte ha sostenido que la tutela debe declararse improcedente, por cuanto \u00a0 cualquier orden que se pudiera pronunciar ser\u00eda ineficaz para la defensa y \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de quien los invoca, finalidad \u00faltima \u00a0 del recurso de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en virtud del papel de la \u00a0 Corte Constitucional como int\u00e9rprete del alcance de los derechos fundamentales \u00a0 establecidos en la Carta Pol\u00edtica, cuando se presenta un hecho superado, la \u00a0 funci\u00f3n de las Salas de Revisi\u00f3n debe ir m\u00e1s all\u00e1 de declarar la improcedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela, por lo que les es imperativo \u201cque la providencia \u00a0 judicial incluya la demostraci\u00f3n de que en realidad\u00a0 se ha satisfecho por \u00a0 completo lo que se pretend\u00eda mediante la acci\u00f3n de tutela, esto es, que se \u00a0 demuestre el hecho superado[9], \u00a0 lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia \u00a0 actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas \u00a0 que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su \u00a0 conducta y a advertirle de las sanciones a las que se har\u00e1 acreedor en caso de \u00a0 que la misma se repita, al tenor del art\u00edculo 24 del Decreto 2591 de 1991.\u201d[10] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo el mismo presupuesto anteriormente \u00a0 se\u00f1alado, frente al da\u00f1o consumado, la Corte expres\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn estos casos resulta perentorio que el \u00a0 juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisi\u00f3n, se pronuncie sobre \u00a0 la vulneraci\u00f3n de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de \u00a0 los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de \u00e9ste, \u00a0 sobre las acciones jur\u00eddicas de toda \u00edndole, a las que puede acudir para la \u00a0 reparaci\u00f3n del da\u00f1o, as\u00ed como disponer la orden consistente en compulsar copias \u00a0 del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la \u00a0 conducta de los demandados cuya acci\u00f3n u omisi\u00f3n caus\u00f3 el mencionado da\u00f1o\u201d[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0REQUISITOS DE \u00a0 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA PARA EL PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD. \u00a0 COTIZACI\u00d3N INFERIOR AL PERIODO DE GESTACI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los art\u00edculos 43[12], 44 y 50[13], \u00a0 la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que es al Estado a quien le corresponde asistir, brindar \u00a0 protecci\u00f3n y entregar un subsidio alimentario a la mujer en caso de encontrarse \u00a0 desempleada o desamparada, brind\u00e1ndole una protecci\u00f3n especial a la mujer cabeza \u00a0 de familia en el marco de una igualdad real y efectiva con el fin de que \u00a0 aquellas no sean discriminadas o marginadas por su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o \u00a0 mental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, conforme a lo establecido \u00a0 en el art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n y en las normas legales que reglamentan la acci\u00f3n de tutela, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha determinado adicionalmente que \u201cel pago de \u00a0 la licencia de maternidad s\u00f3lo es procedente mediante la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 cuando se haya cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se \u00a0 est\u00e9 vulnerando o amenazando el m\u00ednimo vital de la accionante y del reci\u00e9n \u00a0 nacido con el no pago de esta acreencia.\u201d[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los requisitos fijados en los decretos \u00a0 reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre \u00a0 afiliada la mujer en estado de embarazo o haya dado a luz a su hijo, est\u00e9 \u00a0 obligada a pagarle la licencia de maternidad, son los siguientes: (i) \u00a0que la trabajadora haya \u00a0 cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante \u00a0 todo el periodo de gestaci\u00f3n[15], \u00a0 respecto de este requisito esta Corte ha se\u00f1alado que el incumplimiento del \u00a0 mismo no debe tenerse como justificaci\u00f3n para negar el pago de la licencia en \u00a0 menci\u00f3n ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las circunstancias en \u00a0 que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no \u00a0 se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al \u00a0 sistema, atendiendo su circunstancia espec\u00edfica, y existe una vulneraci\u00f3n del \u00a0 m\u00ednimo vital, \u00e9ste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de \u00a0 la madre como del reci\u00e9n nacido.[16] \u00a0Y, (ii) que su empleador o ella misma, en el caso \u00a0 de las trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema \u00a0 de seguridad social en salud, \u00a0 por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del \u00a0 derecho[17]. \u00a0 En lo referente al anterior requisito, la Corte Constitucional ha establecido,[18] \u00a0que aun cuando el empleador haya pagado de manera tard\u00eda las cotizaciones en \u00a0 salud de una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tard\u00edamente en el \u00a0 caso de las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido \u00a0 al obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entender\u00e1 \u00a0 que la entidad accionada se allan\u00f3 a la mora del empleador o de la cotizante \u00a0 independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de \u00a0 maternidad.[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que a\u00fan cuando se constate que la accionante ha cumplido \u00a0 con los presupuestos legales para que la entidad de salud demandada le pague la \u00a0 licencia de maternidad, es preciso comprobar que existe una vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales del m\u00ednimo vital[20] tanto de la \u00a0 madre como de su hijo reci\u00e9n nacido, por el no pago de la licencia, que habilita \u00a0 el reconocimiento de dicha prestaci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, esta Corporaci\u00f3n en \u00a0 varias oportunidades ha inaplicado la citada disposici\u00f3n legal y ha ordenado el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pese de que la persona no \u00a0 haya cotizado a la E.P.S. durante todo el periodo de gestaci\u00f3n[21]. Al respecto ha \u00a0 se\u00f1alado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-206 de 2007[22] \u00a0esta Corporaci\u00f3n sostuvo que \u201centre aquellos eventos en los cuales el periodo \u00a0 en el cual no se encontraba acreditada la cotizaci\u00f3n era superior a dos meses y \u00a0 aquellos en los cuales era inferior a dicho lapso, para en los primeros, ordenar \u00a0 el pago proporcional de la licencia de maternidad mientras que en los segundos, \u00a0 el pago deber\u00eda efectuarse en forma completa\u201d[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente en Sentencia T-475 de 2009[24] \u00a0recogi\u00f3 las reglas acerca de la procedibilidad del amparo de tutela para el pago \u00a0 de la licencia en el evento en que la madre no efectu\u00f3 las respectivas \u00a0 cotizaciones dentro del periodo de gestaci\u00f3n y el pago completo o proporcional \u00a0 de la referida prestaci\u00f3n. En aquella oportunidad afirm\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0En relaci\u00f3n a \u00a0 la disposici\u00f3n normativa que impone a la madre la obligaci\u00f3n de haber cotizado \u00a0 ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad en Salud, no debe \u201ctenerse como un \u00a0 argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su \u00a0 verificaci\u00f3n no [puede] realizarse de manera independiente a las circunstancias \u00a0 en que se encuentran los interesados, en raz\u00f3n de la especial protecci\u00f3n que la \u00a0 Constituci\u00f3n establece para las mujeres en estado de embarazo y despu\u00e9s del \u00a0 parto (\u2026). As\u00ed, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple \u00a0 completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de \u00a0 acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, debe \u00a0 proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del reci\u00e9n nacido\u201d[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0 \u00a0El pago de \u00a0 total o parcial de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta el periodo \u00a0 dejado de cotizar, as\u00ed que \u201csi faltaron por cotizar al sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud menos de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, se ordena \u00a0 el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar m\u00e1s de \u00a0 dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n se ordena el pago de la licencia de \u00a0 maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotiz\u00f3\u201d[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Con base en el principio pro homine se debe emplear \u201cla \u00a0 interpretaci\u00f3n m\u00e1s amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el \u00a0 pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a \u00a0 10 semanas\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo con el mismo lineamiento, \u00a0 recientemente en Sentencia T-049 de 2011[28], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 la protecci\u00f3n a la madre en estado de gravidez y del \u00a0 ni\u00f1o reci\u00e9n nacido. En este sentido indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional ha se\u00f1alado que \u00a0 la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el \u00a0 argumento de no cumplir con el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n al Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola \u00a0 el derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el \u00a0 reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el requisito de \u00a0 que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestaci\u00f3n, y as\u00ed poder \u00a0 obtener el derecho al pago de la aducida licencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, el requisito de cotizaci\u00f3n durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n no \u00a0 debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de \u00a0 maternidad.\u00a0 As\u00ed, esta Corte estableci\u00f3 que, dependiendo del n\u00famero de \u00a0 semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deber\u00e1 hacerse de manera \u00a0 total o proporcional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se derivan dos hip\u00f3tesis \u00a0 que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de \u00a0 maternidad: la primera hip\u00f3tesis, se\u00f1ala que \u201ccuando una mujer deja de cotizar \u00a0 al SGSSS menos de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y cumple con las dem\u00e1s \u00a0 condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la \u00a0 licencia de maternidad\u201d. Por su parte, la segunda hip\u00f3tesis se\u00f1ala que: \u201ccuando \u00a0 una mujer deja de cotizar al SGSSS m\u00e1s de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y \u00a0 cumple con las dem\u00e1s condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el \u00a0 pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotiz\u00f3\u201d.\u00a0 \u00a0 Adem\u00e1s, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el \u00a0 t\u00e9rmino de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n, no puede superar un a\u00f1o despu\u00e9s del \u00a0 nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante \u00a0 todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n debe ser imputable al empleador y (iii) se presume \u00a0 la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirt\u00fae\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la jurisprudencia \u00a0 Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el requisito de cotizaci\u00f3n \u00a0 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n no debe tenerse como un argumento \u00a0 suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, puesto que con dicha \u00a0 negativa se est\u00e1 vulnerando el derecho al m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n \u00a0 nacido. Motivo por el cual, estableci\u00f3 que, dependiendo del n\u00famero de semanas \u00a0 cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deber\u00e1 hacerse de manera total o \u00a0 proporcional. Lo anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de \u00a0 edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL PAGO \u00a0 COMPLETO Y EL PAGO PROPORCIONAL DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 8, 63, 70 y 80 del Decreto 806 de 1998[29], \u00a0 han dispuesto que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se \u00a0 deben tener en cuenta, los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) si el empleador incurre en mora en \u00a0 el pago de los aportes deber\u00e1 cancelar directamente a la empleada la licencia de \u00a0 maternidad; (ii) la mujer debe haber cotizado, como m\u00ednimo, durante todo el \u00a0 per\u00edodo de gestaci\u00f3n; (iii) el ingreso base de cotizaci\u00f3n durante la licencia de \u00a0 maternidad se calcula sobre el valor de la respectiva prestaci\u00f3n econ\u00f3mica[30]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, el Decreto 1804 de 1999[31], \u00a0se\u00f1ala los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el art\u00edculo 3 del Decreto 47 \u00a0 de 2000[36], \u00a0 establece el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n al sistema de salud para el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el \u00a0 acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos \u00a0 m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Licencias por maternidad. Para acceder \u00a0 a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la \u00a0 trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado \u00a0 ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, \u00a0 sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de \u00a0 prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, la Corte Constitucional \u00a0 inicialmente dio cumplimiento a este requisito en sus fallos, es decir, que para \u00a0 una entidad prestadora de salud reconozca y pague la licencia de maternidad, es \u00a0 necesario que se haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante \u00a0 todo el periodo de gestaci\u00f3n[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente esta misma Corporaci\u00f3n, \u00a0 modific\u00f3 tal y como se mencion\u00f3 en el cap\u00edtulo precedente, su jurisprudencia \u00a0 teniendo en cuenta como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional a la mujer \u00a0 embarazada y al reci\u00e9n nacido, aclarando que tal requisito no se puede aplicar \u00a0 para todos los casos, ya que \u201cla condici\u00f3n seg\u00fan la cual la mujer embarazada, \u00a0 para obtener el pago de la licencia por maternidad, debe haber cotizado durante \u00a0 todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, en ciertas circunstancias, har\u00eda que el derecho a \u00a0 la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica referida fuera inocuo afect\u00e1ndose su m\u00ednimo vital\u201d[38]. \u00a0De esta manera, esta Corte protege mediante sus sentencias a aquellos \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n, inaplicado dichas disposiciones legales y, en \u00a0 consecuencia, ordenando que se reconozca y realice el pago de la licencia de \u00a0 maternidad a\u00fan cuando no se haya cotizado durante todo el per\u00edodo de embarazo a \u00a0 las entidades prestadoras de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha venido \u00a0 desarrollando esta medida[39] \u00a0con el fin de determinar, si el pago de la licencia de maternidad ordenado por \u00a0 el juez de tutela debe ser total o debe ser proporcional al n\u00famero de semanas \u00a0 cotizadas. La Corte ha se\u00f1alado que: (i) teniendo en cuenta que tiempo se \u00a0 dej\u00f3 de cotizar: dado el caso, que faltaran por cotizar al Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud menos dos (2) meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, se \u00a0 ordena el pago de la licencia de maternidad completa, (ii) si faltaron \u00a0 por cotizar m\u00e1s de dos (2) meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n se ordena el pago de \u00a0 la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se \u00a0 cotiz\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-530 de 2007[40], \u00a0 se determinaron las condiciones que dieron lugar al establecimiento de esta \u00a0 nueva regla en la jurisprudencia de la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se introdujo una variable a la \u00a0 posici\u00f3n ya sentada por la Corte en relaci\u00f3n con el reconocimiento por v\u00eda de \u00a0 tutela de la licencia de maternidad, situaci\u00f3n que se reiter\u00f3 posteriormente en \u00a0 sentencia T-598 de 2006[41]. \u00a0 En esta oportunidad se orden\u00f3 reconocer de manera proporcional el pago de la \u00a0 licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan \u00a0 solo hab\u00eda cotizado siete meses de su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Igual \u00a0 situaci\u00f3n se present\u00f3 en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 2007[42] \u00a0en que la accionante se le reconoci\u00f3 el 85.1% de la licencia de maternidad en \u00a0 tanto solo hab\u00eda cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que dur\u00f3 su per\u00edodo de \u00a0 gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta posici\u00f3n jurisprudencial \u00a0 sugiri\u00f3 una nueva variante cuando en sentencia T-206 de 2007[43], \u00a0 se consider\u00f3 que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, \u00a0 era necesario de todos modos advertir una circunstancia jur\u00eddica asumida por la \u00a0 Corte en sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso \u00a0 se hab\u00eda ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento \u00a0 por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que hab\u00eda dejado de cotizar \u00a0 por un lapso de 2 meses y dos d\u00edas, justificado en el hecho de que \u201cen \u00a0 trat\u00e1ndose de la reclamaci\u00f3n de la licencia de maternidad, la verificaci\u00f3n de \u00a0 los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por \u00a0 tanto, debe prevalecer la aplicaci\u00f3n de las normas superiores que regulan la \u00a0 protecci\u00f3n doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que \u00a0 determinan que el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n debe ser igual al de la gestaci\u00f3n\u201d[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, en los casos objeto de \u00a0 revisi\u00f3n en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias \u00a0 f\u00e1cticas distintas: En una de ellas la accionante hab\u00eda dejado de cotizar \u00a0 por diez (10) semanas, t\u00e9rmino que superaba el m\u00ednimo de dos meses establecido \u00a0 en la sentencia T-053 de 2007, raz\u00f3n por la cual se orden\u00f3 el pago de la \u00a0 licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotiz\u00f3 durante su \u00a0 embarazo. En el otro caso, la accionante hab\u00eda dejado de cotizar por 30 \u00a0 d\u00edas, lapso inferior al m\u00ednimo de los dos meses ya se\u00f1alados, en cuyo caso se \u00a0 procedi\u00f3 a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%).\u201d \u00a0 (Subrayado fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior posici\u00f3n fue reiterada en la \u00a0 Sentencia T- 837 de 2010[45], \u00a0 donde sostuvo que la Corte Constitucional ordena el pago proporcional en los \u00a0 casos en los que s\u00f3lo se hab\u00eda dejado de cotizar m\u00e1s de dos meses y pago \u00a0 completo en los casos en que se interrumpe la cotizaci\u00f3n por un periodo inferior \u00a0 a dos meses por parte de los empleadores o las mujeres trabajadoras \u00a0 independientes. De esta manera, se protege el derecho fundamental al m\u00ednimo \u00a0 vital de la madre y del reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara Pacheco \u00a0 actuando en nombre propio y de su hijo reci\u00e9n nacido Juli\u00e1n David T\u00e1mara Pacheco \u00a0 mediante acci\u00f3n de tutela, solicita al Juez Constitucional la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al m\u00ednimo vital y a la \u00a0 seguridad social, ante la negativa de la entidad accionada de cancelar la \u00a0 licencia de maternidad a la que tiene derecho por el nacimiento de su hijo, toda \u00a0 vez que no cotiz\u00f3 ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 En consecuencia, pide se ordene a Salud Total E.P.S realizar el respectivo \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de \u00fanica instancia, el \u00a0 Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Sincelejo, Sucre, neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales \u00a0 invocados por la tutelante, por ser a su juicio la pretensi\u00f3n planteada por la \u00a0 tutelante de \u00edndole econ\u00f3mica. Por tanto, expuso que la acci\u00f3n de tutela en el \u00a0 caso de la actora deviene improcedente, por contrariar su naturaleza y no \u00a0 cumplir los presupuestos de procedibilidad planteados por la Corte \u00a0 Constitucional para la concesi\u00f3n de dicho amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como se indic\u00f3 con \u00a0 anterioridad, el despacho del Magistrado sustanciador procedi\u00f3 a comunicarse \u00a0 telef\u00f3nicamente con la tutelante, con el objetivo de indagar sobre la situaci\u00f3n \u00a0 de subsistencia de la actora y su hijo reci\u00e9n nacido. Frente a esta situaci\u00f3n la \u00a0 misma accionante inform\u00f3 que la EPS accionada le hab\u00eda pagado en su totalidad la \u00a0 licencia de maternidad objeto de esta acci\u00f3n de tutela y que ella ya se \u00a0 encontraba nuevamente laborando. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la nueva realidad de la se\u00f1ora Katy \u00a0 Luc\u00eda T\u00e1mara, en donde la EPS Salud Total procedi\u00f3 a cancelar en su totalidad la \u00a0 licencia de maternidad a la que ten\u00eda derecho por el nacimiento de su hijo \u00a0 Juli\u00e1n David T\u00e1mara Pacheco, la Sala estima que en el caso particular no existe \u00a0 un motivo por el cual deba pronunciarse de fondo sobre los hechos que llevaron a \u00a0 la tutelante a solicitar la protecci\u00f3n de sus garant\u00edas constitucionales, en \u00a0 tanto se presenta el fen\u00f3meno jur\u00eddico de carencia actual de objeto por hecho \u00a0 superado. En efecto, entre la fecha que se interpuso la acci\u00f3n (05 de diciembre \u00a0 de 2014), y el momento en que se produce este fallo en sede de revisi\u00f3n, se \u00a0 satisfizo por completo la solicitud de amparo del derecho elevada por la \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, las consideraciones anteriores \u00a0 no impiden a esta Corporaci\u00f3n que realice algunas precisiones en torno al caso \u00a0 concreto, con el fin de precisar la importancia de la protecci\u00f3n constitucional \u00a0 de la madre y el reci\u00e9n nacido. Al respecto esta Corporaci\u00f3n en varias ocasiones \u00a0 ha resaltado que el requisito de cotizaci\u00f3n durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n \u00a0 no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia \u00a0 de maternidad, puesto que con dicha negativa se est\u00e1 vulnerando el derecho al \u00a0 m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido. Motivo por el cual, estableci\u00f3 \u00a0 que, dependiendo del n\u00famero de semanas cotizadas, el pago de la licencia de \u00a0 maternidad deber\u00e1 hacerse de manera total o proporcional, lo anterior con la \u00a0 finalidad de proteger a la madre y al menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a configurarse un hecho superado, la \u00a0 sala advierte que la negaci\u00f3n inicial del pago de la licencia de maternidad \u00a0 vulner\u00f3 el derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la tutelante y de su hijo \u00a0 reci\u00e9n nacido, raz\u00f3n por la cual se vio avocada a la presentaci\u00f3n de esta acci\u00f3n \u00a0 de tutela. Lo anterior debido a que: (i) como se se\u00f1al\u00f3 en la parte \u00a0 considerativa de esta tutela la negativa de cancelar la licencia de maternidad \u00a0 por no cotizar durante todo el periodo de gestaci\u00f3n vulnera los derechos \u00a0 fundamentales a la salud y al m\u00ednimo vital tanto de la madre como de su hijo \u00a0 reci\u00e9n nacido, puesto que dicha licencia en algunos casos como el objeto de \u00a0 estudio es el \u00fanico sustento de la madre y del menor de edad. Situaci\u00f3n que no \u00a0 fue desvirtuada por la entidad accionada, por tanto se tomar\u00e1 como cierta; \u00a0 (ii) esta Corte tambi\u00e9n ha enfatizado en el pago proporcional de la licencia \u00a0 de maternidad en los casos en los cuales no se haya cotizado durante todo el \u00a0 periodo de gestaci\u00f3n. En este caso, la accionante cotiz\u00f3 21,4 semanas de las 38 \u00a0 semanas de gestaci\u00f3n. Por tanto es procedente el pago proporcional de la \u00a0 licencia de maternidad a la que tiene derecho la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, considera la Sala importante \u00a0 precisar su desacuerdo con la decisi\u00f3n de instancia, pues no comparte la \u00a0 posici\u00f3n del Juzgado Tercero \u00a0 Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de \u00a0 Sincelejo, Sucre, en lo \u00a0 referente a: (i) que en este caso no existe vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo \u00a0 vital de la accionante toda vez que esta no lo alega en su escrito de tutela y, \u00a0 (ii) que no existen derechos fundamentales que tutelar, ya que la pretensi\u00f3n de \u00a0 la actora va encaminada al reconocimiento y pago de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica y \u00a0 no la protecci\u00f3n de un derecho fundamental. Contrario a lo se\u00f1alado por el juez \u00a0 de instancia para esta Sala si existe una vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo \u00a0 vital y a la salud de la madre y del menor reci\u00e9n nacido puesto que el no pago \u00a0 de la licencia de maternidad afecta su subsistencia, ya que dicho ingreso tal y \u00a0 como lo ha manifestado esta Corte en otras oportunidades es el sustento \u00a0 econ\u00f3mico con el que cuenta la madre y el menor reci\u00e9n nacido durante el tiempo \u00a0 en que se encuentra sin laborar. Aunado a lo anterior, el hecho de no cotizar \u00a0 ininterrumpidamente durante todo el tiempo de gestaci\u00f3n ya fue resuelto por esta \u00a0 Corte y se estableci\u00f3 la regla del pago proporcional al tiempo laborado en caso \u00a0 en que no se haya cotizado por m\u00e1s de dos meses del periodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, la Sala hace un llamado a prevenci\u00f3n a la EPS Salud Total, para que \u00a0 en lo sucesivo se abstenga de desproteger a quien solicite el pago de la \u00a0 prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, licencia de maternidad, y aplique los lineamientos que \u00a0 sobre el tema ha desarrollado esta Corporaci\u00f3n para asegurar los derechos \u00a0 fundamentales de la madre y de su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONCLUSI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera entonces la Sala, que el perjuicio que en \u00a0 este caso se ocasion\u00f3 a la accionante con la negativa de pagarle la licencia de \u00a0 maternidad ya fue superado. Sin embargo, lo anterior no obsta para reiterar que \u00a0 en los casos en los cuales no se haya cotizado ininterrumpidamente durante todo \u00a0 el periodo de gestaci\u00f3n no es excusa para no cancelar a la madre su licencia de \u00a0 maternidad, pues esta Corte ha sido enf\u00e1tica en precisar que dicha licencia debe \u00a0 pagarse, seg\u00fan sea el caso, de manera proporcional al tiempo cotizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la \u00a0 Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho \u00a0 superado como consecuencia del pago de la licencia de maternidad a la se\u00f1ora Katy Luc\u00eda T\u00e1mara, raz\u00f3n por la cual no se impartir\u00e1 orden alguna a la \u00a0 entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- PREVENIR a la EPS Salud Total, para que en lo \u00a0 sucesivo se abstenga de desproteger a quien solicite el pago de la prestaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica, licencia de maternidad, y aplique los lineamientos que sobre el tema \u00a0 ha desarrollado esta Corporaci\u00f3n para asegurar los derechos fundamentales de la \u00a0 madre y de su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00edbrense por Secretar\u00eda, las \u00a0 comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0 notif\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO \u00a0 PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA \u00a0 ROLD\u00c1N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Acta de Comunicaci\u00f3n, folio 11, cuaderno \u00a0 principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 35 del Decreto 2591 de \u00a0 1991, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las decisiones de revisi\u00f3n que se \u00a0 limiten a reiterar la jurisprudencia pueden \u201cser brevemente justificadas\u201d. \u00a0 As\u00ed lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentenciasT-397 de \u00a0 2013, T-481 de 2011, T-333 de 2009; T-332 de 2009; T-808 de 2008;\u00a0 T-784 de \u00a0 2008; T-1032 de 2007; T-689 de 2006; T-465A de 2006; T-810 \u00a0 de 2005; T-959 de 2004; T-392 de 2004; T-054 de 2002 y \u00a0 T-549 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Sentencia T-612 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] MP, Rodrigo Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia SU-540\/07 M.P. \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Sentencias T- 291 y T-197 de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub, las cuales reiteraron la sentencia T-233 de 2006, en la cual esta Corte \u00a0 adopt\u00f3 la expresi\u00f3n hecho superado para referirse a la muerte del \u00a0 accionante en la tutela. En esa providencia se afirm\u00f3 que si el accionante muere \u00a0 durante el tr\u00e1mite de la tutela, \u00e9sta pierde sentido por carencia actual de \u00a0 objeto, por cuanto la decisi\u00f3n tendiente a proteger los derechos invocados \u00a0 resulta ya inocua \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Sentencia T-170 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencia T-585 de 2010, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Sentencia T-612 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Asistencia y protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s \u00a0 del parto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Garantizar los derechos fundamentales del reci\u00e9n nacido y en \u00a0 general de los menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Sentencia T-788 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para \u00a0 reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, \u00a0 los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontr\u00f3 que exist\u00eda \u00a0 una vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la \u00a0 licencia: T-022 de 2007 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-088 de 2007 (MP Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda), T-204 de 2007 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-283 de 2007 (MP \u00a0 Rodrigo Escobar Gil), T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-689 de \u00a0 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-917 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra \u00a0 Porto), T-728 de 2007 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) y T-707 de 2007 (Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas Hern\u00e1ndez). En algunos de los fallos antes citados, la madre devengaba un \u00a0 salario m\u00ednimo o menos. En tales casos se presume la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo \u00a0 vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneraci\u00f3n del \u00a0 m\u00ednimo vital cuando el salario es el \u00fanico medio de subsistencia de la madre. La \u00a0 Corte Constitucional tambi\u00e9n ha negado el reconocimiento de la licencia de \u00a0 maternidad por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela por considerar que no se vulneraba el \u00a0 m\u00ednimo vital de la accionante por el no pago de la licencia de maternidad. Al \u00a0 respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-1090 de 2000 (MP Alejandro \u00a0 Mart\u00ednez Caballero), T-653 de 2002 (MP: Jaime Araujo Renter\u00eda), T-773 de 2002 \u00a0 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-844 de 2002 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), \u00a0 T-1013 de 2002 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y T-1014 de 2002 (MP: Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Recientemente en la Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de 2007 M.P. \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: \u201c(…).la licencia de \u00a0 maternidad forma parte del m\u00ednimo vital y se encuentra ligada al derecho a la \u00a0 subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneraci\u00f3n del derecho a \u00a0 la vida\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del \u00a0 cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los \u00a0 siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-838 de 2006 (MP: \u00a0 Humberto Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 \u00a0 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Renter\u00eda), \u00a0 T-885 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-880 de 2002 (MP: Alfredo \u00a0 Beltr\u00e1n Sierra) y T-467 de 2000 (MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del \u00a0 empleador, tambi\u00e9n es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes \u00a0 que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tard\u00eda las \u00a0 cotizaciones, sin que hubieren recibido ning\u00fan requerimiento al respecto por \u00a0 parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las \u00a0 sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-838 de 2006 (MP: Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Se presume la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de una madre gestante o \u00a0 lactante y de su hijo reci\u00e9n nacido, por el no pago de la licencia de \u00a0 maternidad, cuando devenga un salario m\u00ednimo[20], \u00a0 o cuando el salario es su \u00fanica fuente de ingreso[20] \u00a0y no ha transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o desde el nacimiento del meno de edadr[20]. \u00a0 Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia T-475 \u00a0 de 2009, MP, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] MP, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] MP, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Sentencia T-1223 de 2008, MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] MP. Mar\u00eda Victoria Calle Correa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Decreto 806 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Sentencia T-1223 de 2008, MP, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Por el cual se expiden normas sobre el r\u00e9gimen subsidiado del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Decreto 1804 de 1999: \u201cArticulo 21. Reconocimiento y pago de \u00a0 licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con \u00a0 capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la \u00a0 incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al \u00a0 momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren \u00a0 cumpliendo con las siguientes reglas: \u2551 1. Haber cancelado en forma completa sus \u00a0 cotizaciones como Empleador durante el a\u00f1o anterior a la fecha de solicitud \u00a0 frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar\u00e1 al trabajador \u00a0 independiente, en relaci\u00f3n con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos \u00a0 a que alude el presente numeral, deber\u00e1n haberse efectuado en forma oportuna por \u00a0 lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de \u00a0 causaci\u00f3n del derecho. \u2551 Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del \u00a0 trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el \u00a0 per\u00edodo de que trata el presente numeral se empezar\u00e1 a contar desde tales \u00a0 fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se \u00a0 hayan efectuado en la oportunidad en que as\u00ed lo establezcan las disposiciones \u00a0 legales y reglamentarias. \u2551 Esta disposici\u00f3n comenzar\u00e1 a regir a partir del 1o. \u00a0 de abril del a\u00f1o 2000. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Decreto 1804 de 1999: \u201cArticulo 21. Reconocimiento y pago de \u00a0 licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con \u00a0 capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la \u00a0 incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al \u00a0 momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren \u00a0 cumpliendo con las siguientes reglas: (\u2026) 2. No tener deuda pendiente con las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud \u00a0 por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a \u00a0 las disposiciones vigentes sobre restricci\u00f3n de acceso a los servicios \u00a0 asistenciales en caso de mora. \u2551 Conforme a la disposici\u00f3n contenida en el \u00a0 numeral 1 del presente art\u00edculo, ser\u00e1n de cargo del Empleador el valor de las \u00a0 licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus \u00a0 trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por \u00a0 parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante \u00a0 el per\u00edodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes \u00a0 a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. \u2551 En estos mismos eventos, \u00a0 el trabajador independiente no tendr\u00e1 derecho al pago de licencias por \u00a0 enfermedad general o maternidad o perder\u00e1 este derecho en caso de no mediar el \u00a0 pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el per\u00edodo en que est\u00e9 \u00a0 disfrutando de dichas licencias. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Decreto 1804 de 1999: \u201cArticulo 21. Reconocimiento y pago de \u00a0 licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con \u00a0 capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la \u00a0 incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al \u00a0 momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren \u00a0 cumpliendo con las siguientes reglas: (\u2026) 3. Haber suministrado informaci\u00f3n \u00a0 veraz dentro de los documentos de afiliaci\u00f3n y de autoliquidaci\u00f3n de aportes al \u00a0 sistema. \u2551 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre per\u00edodos \u00a0 m\u00ednimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos a\u00f1os anteriores a \u00a0 la exigencia del derecho, evento en el cual, a m\u00e1s de la p\u00e9rdida de los derechos \u00a0 econ\u00f3micos, empleado y empleador deber\u00e1n responder en forma solidaria por los \u00a0 aportes y dem\u00e1s pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden \u00a0 desvincularse o se desvincularon irregularmente. \u2551 Para este efecto, los pagos \u00a0 que deber\u00e1n realizar ser\u00e1n equivalentes a las sumas que falten para completar el \u00a0 respectivo a\u00f1o de cotizaci\u00f3n ante la entidad de la que se han desvinculado, \u00a0 entidad que deber\u00e1 realizar la compensaci\u00f3n una vez reciba las sumas \u00a0 correspondientes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Sentencia T-1223 de 2008, MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Por el cual se expiden normas sobre afiliaci\u00f3n y se dictan otras \u00a0 disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia T-127 de 2009. MP; Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Sentencia T-204 de 2008.MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] T-034 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (MP \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en la que se orden\u00f3 el pago proporcional de una \u00a0 licencia de maternidad a una mujer que hab\u00eda cotizado 29 de las 39 semanas que \u00a0 dur\u00f3 el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en \u00a0 la que se orden\u00f3, entre otras, el pago proporcional de una licencia de \u00a0 maternidad a una mujer que hab\u00eda cotizado 30 de las 39 semanas que dur\u00f3 el \u00a0 per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Magistrado Ponente Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Sentencia T-368\/15 \u00a0 \u00a0 CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO \u00a0 SUPERADO-Se realiz\u00f3 el pago \u00a0 de licencia de maternidad \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE \u00a0 MATERNIDAD-Requisitos de \u00a0 procedencia \u00a0 \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago \u00a0 \u00a0 Los requisitos fijados en los decretos \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[103],"tags":[],"class_list":["post-22676","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2015"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22676","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=22676"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22676\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=22676"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=22676"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=22676"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}