\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-371-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-371\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER \u00a0 PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para resolver solicitud de residencia en el \u00a0 Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION \u00a0 DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo prescrito en el art\u00edculo \u00a0 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la procedencia de la acci\u00f3n constitucional \u00a0 contra actos administrativos de contenido particular y concreto es absolutamente \u00a0 excepcional, pues solamente puede llegar a prosperar bajo alguna de las \u00a0 siguientes hip\u00f3tesis: (i)\u00a0cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente \u00a0 amplias para proveer un remedio integral, pero no sean expeditas o id\u00f3neas para \u00a0 evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 \u00a0 procedente la acci\u00f3n como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a \u00a0 trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean \u00a0 susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es \u00a0 procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo \u00a0 de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION Y \u00a0 LA ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y \u00a0 PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION \u00a0 SEXUAL-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEST DE IGUALDAD O JUICIO INTEGRADO DE \u00a0 IGUALDAD-Evoluci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONFIGURACION DE ACTO DISCRIMINATORIO-Requiere que carezca de razonabilidad y que \u00a0 su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio, adem\u00e1s se debe configurar \u00a0 un perjuicio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la configuraci\u00f3n de un acto \u00a0 discriminatorio se requiere, adem\u00e1s del trato desigual, el que dicha actitud\u00a0sea \u00a0 injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa \u00a0 evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Adem\u00e1s, se debe configurar un \u00a0 perjuicio, ya sea porque genere un da\u00f1o, cree una carga o excluya a una persona \u00a0 del acceso a un bien o servicio de uso com\u00fan o p\u00fablico, retenga o impida un \u00a0 beneficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una autoridad judicial debe desplegar \u00a0 las actuaciones que sean necesarias para fundamentar su decisi\u00f3n y analizar los \u00a0 diferentes medios probatorios en su conjunto, atendiendo a las reglas de la sana \u00a0 cr\u00edtica. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta la dificultad de \u00a0 demostraci\u00f3n de los actos discriminatorios, lo que supone un mayor esfuerzo por \u00a0 parte de los jueces constitucionales para concluir sobre la existencia o no de \u00a0 los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE RESIDENCIA EN EL \u00a0 DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE \u00a0 DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Aplicaci\u00f3n del \u00a0 Decreto 2762 de 1991 ante casos de personas del mismo sexo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE RESIDENCIA EN EL \u00a0 DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Extensivo \u00a0 a parejas homosexuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE \u00a0 RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA \u00a0 CATALINA-Vulneraci\u00f3n por \u00a0 OCCRE al declarar en estado irregular a la accionante, quien convive en uni\u00f3n \u00a0 permanente con pareja del mismo sexo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO \u00a0 PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Orden a OCCRE otorgue residencia a la \u00a0 accionante, quien convive en uni\u00f3n permanente con pareja del mismo sexo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4.829.094 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Paola \u00a0 Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez contra la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia \u00a0 -OCCRE- del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derechos Fundamentales invocados: Debido \u00a0 proceso, igualdad, derecho de petici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Temas: (i) procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, (ii) \u00a0 principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n y la orientaci\u00f3n sexual como criterio \u00a0 sospechoso de discriminaci\u00f3n y (iii) el derecho de residencia en el Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina en la jurisprudencia de \u00a0 la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas Jur\u00eddicos: Corresponde a la Sala \u00a0 a) determinar si la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia -OCCRE- del \u00a0 Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, \u00a0 vulner\u00f3 los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho \u00a0 de petici\u00f3n de la accionante, quien convive desde el a\u00f1o 2007 con su compa\u00f1era \u00a0 permanente y su hijo adoptivo, (i) al declararla en situaci\u00f3n irregular en la \u00a0 Isla de San Andr\u00e9s sin haberla o\u00eddo en versi\u00f3n libre, (ii) al no haberle dado el \u00a0 tr\u00e1mite oportuno y en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora \u00a0 contra dicha decisi\u00f3n; y b) establecer si la determinaci\u00f3n de tal autoridad de \u00a0 no otorgarle a la actora la residencia en la Isla se fundament\u00f3 en su \u00a0 orientaci\u00f3n sexual desconoci\u00e9ndose el derecho fundamental a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0 dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, conformada \u00a0 por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto \u00a0 Rojas R\u00edos y Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n (E), en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales, y espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos \u00a0 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo adoptado \u00a0 por el Juzgado \u00danico Administrativo del Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014, en el proceso de \u00a0 tutela promovido por la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez contra el \u00a0 Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u2013Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo consagrado en los art\u00edculos 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, el 27 de marzo de 2015 la \u00a0 Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres de la Corte Constitucional eligi\u00f3[1], para efectos \u00a0 de su revisi\u00f3n, el asunto de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, \u00a0 esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SOLICITUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. La accionante indica que desde el d\u00eda 5 de mayo de 2007 \u00a0 se encuentra conviviendo con su pareja Claudia Roc\u00edo Ballestas Pedroza en uni\u00f3n \u00a0 marital de hecho, en la Isla de San Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Se\u00f1ala que el d\u00eda 20 de enero de 2008, d\u00eda del \u00a0 nacimiento del menor de edad Samuel Santana Care, su compa\u00f1era inici\u00f3 los \u00a0 tr\u00e1mites legales pertinentes para la adopci\u00f3n del ni\u00f1o, la cual obtuvo por medio \u00a0 de la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado de Familia de \u00a0 San Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. Informa que debido a una denuncia an\u00f3nima presentada en \u00a0 su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para \u00a0 rendir declaraci\u00f3n sobre su situaci\u00f3n jur\u00eddica en la Isla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4. Afirma que no le fue posible presentarse ante la OCCRE \u00a0 en la fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince d\u00edas, \u00a0 lo cual fue informado a la mencionada entidad por parte de su pareja, quien \u00a0 solicit\u00f3, adem\u00e1s, que se efectuara nueva citaci\u00f3n para rendir declaraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5. Manifiesta que sin atenderse la referida solicitud, ni \u00a0 la incapacidad en menci\u00f3n, fue declarada en situaci\u00f3n irregular en la Isla de \u00a0 San Andr\u00e9s, mediante Resoluci\u00f3n No. 001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril \u00a0 de 2010, por el hecho de haber excedido el tiempo de estad\u00eda legalmente \u00a0 establecido. Todo lo anterior, seg\u00fan se\u00f1ala, sin haber sido o\u00edda en versi\u00f3n \u00a0 libre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6. Relata la actora que no obstante lo anterior, interpuso \u00a0 el recurso de reposici\u00f3n y en subsidio de apelaci\u00f3n el 30 de abril de 2010, \u00a0 mediante el cual explic\u00f3 que al llevar m\u00e1s de 3 a\u00f1os de convivencia con su \u00a0 pareja, no se encontraba en una situaci\u00f3n irregular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.7. Aduce que mediante Resoluci\u00f3n No. 006575, del 9 de \u00a0 diciembre de 2011, el recurso de reposici\u00f3n fue resuelto, confirm\u00e1ndose en su \u00a0 totalidad el acto recurrido. No obstante, se\u00f1ala que el recurso de apelaci\u00f3n no \u00a0 ha sido decidido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.8. Sostiene que la OCCRE debe tramitar y otorgar las \u00a0 tarjetas de residencia a las personas que cumplen con los requisitos \u00a0 establecidos en el Decreto 2762 de 1991, entre ellos, aqu\u00e9l que se refiere a la \u00a0 convivencia en uni\u00f3n singular, permanente y continua con persona residente en la \u00a0 isla, sin atender a cuestiones de \u00edndole religioso, pol\u00edtico, de orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, entre otras. Por tal raz\u00f3n, se\u00f1ala que en su caso, la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 no puede ser raz\u00f3n suficiente para recibir un trato diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.9. Asegura que la decisi\u00f3n de la OCCRE afecta su n\u00facleo \u00a0 familiar, pues en cualquier momento puede ser obligada a salir de la Isla y a \u00a0 separarse de su familia, compuesta por su pareja Claudia Roc\u00edo Ballestas Pedroza \u00a0 y el menor de edad Samuel Santana Care. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.10. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los \u00a0 estudios que desea llevar a cabo, en raz\u00f3n a que las instituciones educativas de \u00a0 la Isla requieren que su situaci\u00f3n de residencia sea definida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la accionante solicita la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales de petici\u00f3n, al debido proceso, a la \u00a0 igualdad, a la unidad familiar por parte de la OCCRE. En consecuencia, pretende \u00a0 que se ordene la revocatoria de la Resoluci\u00f3n No. 0010833, emitida por dicha \u00a0 entidad el 23 de abril de 2010, y que se tome una decisi\u00f3n de fondo respecto de \u00a0 su situaci\u00f3n jur\u00eddica en la Isla, sin tener en cuenta su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0 TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 4 de diciembre de 2014 el \u00a0 Juzgado \u00danico Administrativo del Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina Islas, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 correr traslado a la \u00a0 accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. Respuesta del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0 Resoluci\u00f3n 001833 del 23 de abril de 2010, emitida por la OCCRE, se encuentra \u00a0 bajo examen del Despacho de la Gobernadora, en virtud del recurso de apelaci\u00f3n \u00a0 que present\u00f3 la interesada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indic\u00f3 que mediante auto 0116 del \u00a0 10 de diciembre de 2014, se orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas de oficio, por un \u00a0 t\u00e9rmino de 7 d\u00edas, con el fin de \u201cbuscar la verdad real por encima de la \u00a0 meramente \u00a0formal\u201d, teniendo en cuenta que la accionante alega un error de apreciaci\u00f3n \u00a0 por parte de esa entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la facultad de decretar \u00a0 pruebas de oficio, es adem\u00e1s, un deber que no puede entenderse como un acto que \u00a0 desconoce el derecho al debido proceso de la actora en modo alguno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, declara que a\u00fan resta por \u00a0 evacuarse una prueba que podr\u00eda ser estimatoria o desestimatoria del derecho de \u00a0 residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita se niegue la \u00a0 acci\u00f3n de tutela por cuanto dicha entidad no ha vulnerado derecho alguno de la \u00a0 actora.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRUEBAS Y \u00a0 DOCUMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran como pruebas, entre \u00a0 otros, los siguientes documentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Claudia \u00a0 Roc\u00edo Ballestas Pedroza[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Copia de la carta de residencia de la se\u00f1ora Claudia \u00a0 Roc\u00edo Ballestas Pedroza[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Paola \u00a0 Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4. Copia de la sentencia del 21 de enero de 2011, \u00a0 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andr\u00e9s Isla, mediante la \u00a0 cual se decreta la adopci\u00f3n a favor de la se\u00f1ora Claudia Roc\u00edo Ballestas \u00a0 Pedroza, del menor de edad Samuel Santana Care, nacido en San Andr\u00e9s el 20 de \u00a0 enero de 2008[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5. Copia del \u201cInforme t\u00e9cnico M\u00e9dico Legal de Lesiones No \u00a0 Fatales\u201d del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 12 abril de \u00a0 2010, en el cual se indica que la accionante present\u00f3 edema a nivel de la regi\u00f3n \u00a0 interciliar con herida suturada que compromete la regi\u00f3n interciliar y \u00a0 frontofacial. Por lo anterior, en dicho documento se le incapacita durante 15 \u00a0 d\u00edas a partir de dicha fecha[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6. Copia de la citaci\u00f3n, realizada por la OCCRE, en la \u00a0 cual se se\u00f1ala que la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez deb\u00eda presentarse en \u00a0 el despacho de tal entidad el 15 de abril de 2010[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 001833, del 29 de abril de \u00a0 2010, mediante la cual se declar\u00f3 en situaci\u00f3n irregular a la accionante por \u00a0 violaci\u00f3n del literal b) del art\u00edculo 18 del Decreto 2762 de 1991[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.8. Copia de comunicaci\u00f3n del 28 de septiembre de 2010, \u00a0 suscrita por la compa\u00f1era de la actora, Claudia Roc\u00edo Ballestas Pedroza, en la \u00a0 cual pide a la OCCRE, la devoluci\u00f3n del registro civil que present\u00f3 ante esa \u00a0 entidad el 6 de mayo de 2010 al solicitar la tarjeta de residencia para la \u00a0 se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez, pues la asesora de la Oficina de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia le indic\u00f3 que dicho documento deb\u00eda \u201cvenir con nota \u00a0 marginal que dijese: V\u00e1lido para Matrimonio\u201d[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.9. Copia de comunicaci\u00f3n del 24 de junio de 2011, mediante \u00a0 la cual la accionante pide a la OCCRE certificaci\u00f3n en la cual se establezca que \u00a0 la solicitud de su tarjeta de residencia se encuentra en tr\u00e1mite, con el fin de \u00a0 reiniciar sus estudios acad\u00e9micos y de acceder al mercado laboral en la Isla[10].\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.10. Copia de la comunicaci\u00f3n del 31 de octubre de 2011, por \u00a0 medio de la cual la accionante le solicita a la OCCRE, una vez m\u00e1s, que le \u00a0 conceda la tarjeta de residencia, y afirma que su compa\u00f1era ya present\u00f3 petici\u00f3n[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.11. Copia de la Resoluci\u00f3n 006575 del 9 de diciembre de \u00a0 2011, proferida por la OCCRE, mediante la cual se confirm\u00f3 lo decidido en la \u00a0 Resoluci\u00f3n recurrida por la actora[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N JUDICIAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1. Decisi\u00f3n de \u00fanica instancia -Juzgado \u00danico \u00a0 Administrativo del Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 18 de diciembre de \u00a0 2014, el Juzgado \u00danico Administrativo del Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina, decidi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales de petici\u00f3n y debido \u00a0 proceso de la accionante, y orden\u00f3 a la entidad accionada realizar la prueba de \u00a0 oficio faltante para resolver el recurso de apelaci\u00f3n presentado por la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello, orden\u00f3 a la entidad \u00a0 accionada, que una vez tuviera los elementos necesarios resolviera el mencionado \u00a0 recurso, interpuesto contra la Resoluci\u00f3n No. 001833 del 23 de abril de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se consider\u00f3 igualmente que en cuanto a la \u00a0 petici\u00f3n de la accionante de revocar la Resoluci\u00f3n, la tutela resultaba \u00a0 improcedente, pues la actora cuenta con los recursos ordinarios que se otorgan \u00a0 en sede administrativa para tal efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se evidenci\u00f3 que los derechos de petici\u00f3n y \u00a0 al debido proceso fueron efectivamente vulnerados, ya que si bien es cierto, se \u00a0 decret\u00f3 prueba de oficio dentro del tr\u00e1mite administrativo de apelaci\u00f3n, esto se \u00a0 decidi\u00f3 dos a\u00f1os despu\u00e9s de haberse concedido el mencionado recurso, por lo cual \u00a0 se concluy\u00f3 que la conducta de la autoridad accionada fue dilatoria, negligente \u00a0 y tard\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRUEBAS \u00a0 DECRETADAS POR LA SALA EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de contar con mayores elementos \u00a0 de juicio, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, \u00a0 mediante auto del 8 de mayo de 2015, decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de las siguientes \u00a0 pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1. Al \u00a0 Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u2013Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE, informar si la orden \u00a0 emitida por el Juzgado \u00danico Administrativo del Circuito de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina, respecto de la realizaci\u00f3n de la prueba decretada \u00a0 con el fin de dar tr\u00e1mite a la apelaci\u00f3n interpuesta por la actora, fue cumplida \u00a0 por la accionada. Asimismo, se le solicit\u00f3 a tal entidad indicar si el referido \u00a0 recurso presentado por la accionante fue efectivamente resuelto, y en caso \u00a0 afirmativo, allegaran copia de la Resoluci\u00f3n por medio de la cual se contest\u00f3 el \u00a0 recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se solicit\u00f3 concepto t\u00e9cnico \u00a0 al Centro de Estudios de Derecho y Justicia \u2013\u201cDeJusticia\u201d, a la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo y a Colombia Diversa sobre los problemas jur\u00eddicos que \u00a0 plantea el proceso bajo revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2. Respuesta de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y \u00a0 Residencia- OCCRE del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante respuesta entregada en la \u00a0 Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional el 2 de junio de 2015, la \u00a0 accionada alleg\u00f3, entre otros, los siguientes documentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del auto No. 011 \u00a0 del 10 de diciembre de 2014, por medio del cual se orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de la \u00a0 prueba de oficio dentro del tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n, consistente en la inspecci\u00f3n \u00a0 de la vivienda de la accionante, con el fin de comprobar la convivencia \u00a0 existente entre la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez y Claudia Ballestas \u00a0 Pedroza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del Acta de visita \u00a0 realizada el 26 de diciembre de 2014, por los inspectores de la Oficina de \u00a0 Control Poblacional en la vivienda de la actora, en la cual se concluy\u00f3 que la \u00a0 accionante y su pareja conviv\u00edan desde hace m\u00e1s de tres a\u00f1os en dicho domicilio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la Resoluci\u00f3n \u00a0 No. 00130 del 16 de Enero de 2015, por medio de la cual se resolvi\u00f3 el recurso \u00a0 de apelaci\u00f3n interpuesto por la actora. En dicho acto administrativo se confirm\u00f3 \u00a0 la decisi\u00f3n por medio de la cual se neg\u00f3 a la accionante la residencia en la \u00a0 Isla, pues se consider\u00f3 que aunque la accionante cumpl\u00eda con los requisitos para \u00a0 obtener lo solicitado, ello no cambiaba el hecho de que la actora hab\u00eda \u00a0 permanecido, en situaci\u00f3n irregular, desde el a\u00f1o 2007 en el Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago. En efecto, se indic\u00f3 que la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez \u00a0 solamente ten\u00eda derecho de permanecer en la Isla durante 4 meses, pues a juicio \u00a0 de la accionada no puede acceder a la residencia por haber ingresado como \u00a0 turista y no haber observado los requisitos legales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por dicha raz\u00f3n, afirm\u00f3 la OCCRE no se \u00a0 procedi\u00f3 a analizar de fondo el cumplimiento o no de los requisitos para obtener \u00a0 la residencia, establecidos en el art\u00edculo 3 del Decreto 1762 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3. Intervenci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n de Colombia Diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante correo electr\u00f3nico recibido el 12 \u00a0 de junio de 2015, la Organizaci\u00f3n Colombia Diversa envi\u00f3 el concepto solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3, en primer lugar, que la autoridad \u00a0 accionada tard\u00f3 m\u00e1s de tres a\u00f1os para resolver los recursos formulados por la \u00a0 accionante dentro del t\u00e9rmino legal previsto, confirmando la declaratoria de \u00a0 permanencia irregular en el Departamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, enfatiz\u00f3 en que la \u00a0 accionante expuso, mediante el mencionado recurso de apelaci\u00f3n, su contexto \u00a0 familiar, lo cual fue desconocido por la accionada, quien no tuvo en cuenta que \u00a0 la pareja, junto con el ni\u00f1o Samuel, conforman una familia tal como lo ha \u00a0 reconocido el ordenamiento colombiano y la jurisprudencia constitucional, y que, \u00a0 por tanto, la actora est\u00e1 cobijada por el presupuesto del art\u00edculo 3 del Decreto \u00a0 2762 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, indic\u00f3 que si bien es \u00a0 cierto que la OCCRE est\u00e1 facultada para evaluar discrecionalmente las \u00a0 solicitudes de residencia, ese margen de apreciaci\u00f3n no puede ser arbitrario ni \u00a0 desconocer los presupuestos del debido proceso, ni las particularidades de cada \u00a0 caso. En ese sentido, resalt\u00f3, que si una persona reclama la adquisici\u00f3n de la \u00a0 residencia temporal, corresponder\u00e1 a la OCCRE evaluar conforme al art\u00edculo 7 del \u00a0 Decreto 2762 las condiciones personales del solicitante y su vivienda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 lo establecido jurisprudencialmente \u00a0 respecto del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto \u00a0 en este caso, la decisi\u00f3n de negar la residencia a la accionante, implica la \u00a0 separaci\u00f3n de su n\u00facleo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, solicit\u00f3 que el fallo de \u00fanica \u00a0 instancia del 18 de diciembre de 2015, del Juzgado \u00danico Administrativo del \u00a0 Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, fuera revocado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en las facultades conferidas por \u00a0 los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, la Sala S\u00e9ptima de \u00a0 Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar \u00a0 los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, corresponde a la \u00a0 Sala a) determinar si la \u00a0 Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia -OCCRE- del Departamento del \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de petici\u00f3n de la \u00a0 accionante, quien convive desde el a\u00f1o 2007 con su compa\u00f1era permanente y su \u00a0 hijo adoptivo, (i) al declararla en situaci\u00f3n irregular en la Isla de San Andr\u00e9s \u00a0 sin haberla o\u00eddo en versi\u00f3n libre, (ii) al no haberle dado el tr\u00e1mite oportuno y \u00a0 en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora contra dicha \u00a0 decisi\u00f3n; b) establecer si la determinaci\u00f3n de tal autoridad de no otorgarle a \u00a0 la actora la residencia en la Isla se fundament\u00f3 en su orientaci\u00f3n sexual, \u00a0 vulner\u00e1ndole as\u00ed el derecho fundamental a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de dar soluci\u00f3n al problema \u00a0 jur\u00eddico planteado, la Sala entrar\u00e1 a estudiar los siguientes temas: primero, \u00a0la procedencia de acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos de contenido \u00a0 particular y concreto, segundo, el principio de igualdad y no \u00a0 discriminaci\u00f3n y la orientaci\u00f3n sexual como criterio sospechoso, y \u00a0 tercero, \u00a0la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de residencia en el Departamento Archipi\u00e9lago de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, con base en dichos \u00a0 presupuestos, abordar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROCEDENCIA DE LA \u00a0 ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO \u00a0 \u2013Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 acci\u00f3n de tutela, consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 caracterizada por ser preferente y sumaria, busca evitar, de manera\u00a0inmediata,\u00a0la \u00a0 amenaza o vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. Adicionalmente, su procedencia \u00a0 se circunscribe a la condici\u00f3n de que no existan otros medios ordinarios, a \u00a0 trav\u00e9s de los cuales se pueda invocar la protecci\u00f3n del derecho en cuesti\u00f3n o \u00a0 que, existiendo otro mecanismo jur\u00eddico de defensa, carezca de idoneidad para \u00a0 evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 caso espec\u00edfico de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos de car\u00e1cter \u00a0 particular se ha predicado, por regla general, su improcedencia, por cuanto es viable controvertir su contenido e \u00a0 incluso solicitar su suspensi\u00f3n provisional a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho. Sin embargo, la tutela procede en estos casos, de \u00a0 manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A lo \u00a0 anterior se hizo referencia en la sentencia T-152 de 2012[14], en la cual \u00a0 se analiz\u00f3 lo referente a la procedencia de la acci\u00f3n constitucional como \u00a0 mecanismo ya sea principal o transitorio, contra actuaciones administrativas[15]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte concluye (i) que por regla \u00a0 general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como mecanismo principal para la \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con \u00a0 ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de actos administrativos, como quiera que existen otros \u00a0 mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que \u00a0 procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones \u00a0 administrativas cuando se pretenda evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio \u00a0 irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podr\u00e1 \u00a0 suspender la aplicaci\u00f3n del acto administrativo (art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de \u00a0 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991) \u00a0 mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 tal forma, al ser la acci\u00f3n de tutela residual y subsidiaria, y teniendo en \u00a0 cuenta que su procedencia para la protecci\u00f3n de garant\u00edas fundamentales exige \u00a0 que no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no resulte \u00a0 id\u00f3neo y eficaz\u00a0para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio \u00a0 irremediable, debe indicarse que este \u00faltimo, como lo ha establecido la Corte[16], \u00a0 debe ser \u201c(i)\u00a0inminente, es decir, que se trate de una amenaza que est\u00e1 por suceder \u00a0 prontamente;\u00a0(ii)\u00a0grave, esto es, que el da\u00f1o o menoscabo material o moral en el \u00a0 haber jur\u00eddico de la persona sea de gran intensidad;\u00a0(iii)\u00a0porque se requieran medidas urgentes para conjurar el \u00a0 perjuicio irremediable; y\u00a0(iv)\u00a0por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el \u00a0 restablecimiento integral del orden social justo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0 obstante, es necesario recordar que al tratarse de personas en estado de \u00a0 indefensi\u00f3n o vulnerabilidad, la Corte ha determinado que el examen de los \u00a0 requisitos exigidos para probar el perjuicio irremediable no debe ser tan \u00a0 riguroso. Con relaci\u00f3n a ello, en sentencia T-1316 de 2001[17], la Corte \u00a0 estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, no todo perjuicio puede ser \u00a0 considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus caracter\u00edsticas de \u00a0 inminencia y gravedad, requiera de medidas de protecci\u00f3n urgentes e \u00a0 impostergables. Con todo, esta previsi\u00f3n del art\u00edculo 86 de la Carta debe ser \u00a0 analizada en forma sistem\u00e1tica, pues no puede olvidarse que existen ciertas \u00a0 personas que por sus condiciones particulares, f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas, \u00a0 requieren especial protecci\u00f3n del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso \u00a0 de los ni\u00f1os (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…)algunos grupos con \u00a0 caracter\u00edsticas particulares, como los ni\u00f1os o los ancianos, pueden llegar a \u00a0 sufrir da\u00f1os o amenazas que, a\u00fan cuando para la generalidad de la sociedad no \u00a0 constituyen perjuicio irremediable, s\u00ed lo son para ellos, pues por encontrarse \u00a0 en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones \u00a0 de mayor trascendencia que justifican un \u201ctratamiento diferencial positivo\u201d[18], y que \u00a0 amplia (sic) a su vez el \u00e1mbito de los derechos fundamentales susceptibles de \u00a0 protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela\u2026\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ese orden, se tiene que el juez constitucional debe ponderar en cada caso en \u00a0 particular el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en aras de \u00a0 decidir acerca de la suspensi\u00f3n de un acto administrativo de car\u00e1cter particular \u00a0 por medio de la acci\u00f3n de tutela, toda vez que, de estar acreditada la gravedad \u00a0 de la situaci\u00f3n y la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios \u00a0 para la real protecci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales involucradas, este \u00a0 mecanismo resulta ser el apropiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 suma, conforme a lo prescrito en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n constitucional contra actos administrativos de \u00a0 contenido particular y concreto es absolutamente excepcional, pues solamente \u00a0 puede llegar a prosperar bajo alguna de las siguientes hip\u00f3tesis: (i)\u00a0cuando las \u00a0 acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio \u00a0 integral, pero no sean expeditas o id\u00f3neas para evitar el acontecimiento de un \u00a0 perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n como mecanismo \u00a0 transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria; y (ii) \u00a0 cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de \u00a0 manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera \u00a0 directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo de protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 constitucionales[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0 PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACI\u00d3N Y \u00a0 LA \u00a0ORIENTACI\u00d3N SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Principio de Igualdad y No Discriminaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.1.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Como primera medida, debe recordarse que el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n \u00a0 establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que \u00a0 recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y disfrutar\u00e1n de los \u00a0 mismos derechos, oportunidades y libertades, sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n \u00a0 que responda a razones de tipo religioso, pol\u00edtico, \u00e9tnico, sexual, o de otra \u00a0 \u00edndole. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Carta establece que el Estado promover\u00e1 las \u00a0 condiciones para que la igualdad sea efectiva y real, por lo que se deben \u00a0 adoptar pol\u00edticas a favor de grupos discriminados o marginados, \u00a0 pues dicho principio, en sus m\u00faltiples manifestaciones -igualdad ante la ley, \u00a0 igualdad de trato, e igualdad de oportunidades- es un derecho fundamental de \u00a0 cuyo respeto depende la dignidad y la realizaci\u00f3n de la persona humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.2.\u00a0\u00a0 \u00a0En el \u00e1mbito internacional, siendo \u00a0 Colombia Estado Parte de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, resulta \u00a0 oportuno referirse a lo que ha establecido la Corte Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos en lo alusivo al principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n, pues dicho \u00a0 Tribunal ha declarado que el mismo debe considerarse como perteneciente al\u00a0 \u00a0 ius cogens\u00a0internacional, ya que sobre \u00e9l descansa \u00a0 todo el andamiaje jur\u00eddico del orden p\u00fablico y, adicionalmente, se trata de un \u00a0 principio de car\u00e1cter fundamental, sobre el cual se funda todo ordenamiento de \u00a0 un Estado democr\u00e1tico[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Corte Interamericana ha \u00a0 indicado que hoy en d\u00eda no pueden admitirse actos o decisiones que entren en \u00a0 oposici\u00f3n con dicho principio, por lo cual, en cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n, \u00a0 los Estados deben: a) abstenerse de realizar acciones que se dirijan, directa o \u00a0 indirectamente, a crear situaciones de discriminaci\u00f3n\u00a0de jure\u00a0o\u00a0de facto;\u00a0b)\u00a0adoptar medidas positivas para revertir \u00a0 o cambiar situaciones discriminatorias, en perjuicio de determinado grupo de \u00a0 personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando \u00e9stas se \u00a0 realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el \u00a0 principio de la aplicaci\u00f3n de la norma que mejor proteja a la persona humana[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en el art\u00edculo 2.2 del Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el \u00a0 art\u00edculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (PIDCP) se \u00a0 establece la obligaci\u00f3n de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos \u00a0 los individuos que se encuentren en su territorio y est\u00e9n sujetos a su \u00a0 jurisdicci\u00f3n, los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminaci\u00f3n alguna \u00a0 por raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n, origen nacional o social, \u00a0 posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra \u00edndole. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en el documento\u00a0\u201cOrientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero en el derecho \u00a0 internacional de los derechos humanos\u201d,\u00a0la \u00a0 Oficina Regional para Am\u00e9rica del Sur del Alto Comisionado de las Naciones \u00a0 Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, se\u00f1al\u00f3 respecto, del principio de \u00a0 igualdad y no discriminaci\u00f3n, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Comit\u00e9 de Derechos Humanos, en su \u00a0 Observaci\u00f3n General n\u00ba 18, precis\u00f3 que el t\u00e9rmino \u00ab discriminaci\u00f3n \u00bb, tal como \u00a0 se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n, \u00a0 restricci\u00f3n o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el \u00a0 color, el sexo, el idioma, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, el \u00a0 origen nacional o social, la posici\u00f3n econ\u00f3mica, el nacimiento o cualquier otra \u00a0 condici\u00f3n social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el \u00a0 reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos \u00a0 humanos y libertades fundamentales de todas las personas.\u00bb\u201d[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.3.\u00a0\u00a0 En cuanto a lo establecido \u00a0 por la Corte Constitucional, debe indicarse que en virtud del principio a la \u00a0 igualdad y no discriminaci\u00f3n, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que recae en cabeza del Estado la obligaci\u00f3n de \u00a0 abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y \u00a0 por otra, la de adoptar las medidas necesarias tendientes a superar las \u00a0 condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales \u00a0 discriminados[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ese contexto, la Corte ha se\u00f1alado que el mencionado principio constituye una \u00a0 prohibici\u00f3n de tipo constitucional, la cual no permite que se trate de manera \u00a0 diferente a personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias \u00a0 objetivamente similares. De tal \u00a0 forma, cuando se pretenda implementar alguna regulaci\u00f3n que cause la \u00a0 diferenciaci\u00f3n de personas o de un grupo determinado de personas,\u00a0la misma debe \u00a0 ser razonable con el fin de que no resulte arbitraria y sin fundamento[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el principio estudiado obliga a todos los \u00a0 servidores p\u00fablicos en el ejercicio de sus funciones, autoridades \u00a0 administrativas y jueces, como expresi\u00f3n del sometimiento del poder al \u00a0 derecho y la proscripci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n y la arbitrariedad. As\u00ed mismo, de \u00a0 esta obligaci\u00f3n constitucional de igualdad de\u00a0\u201cprotecci\u00f3n y trato\u201d\u00a0de \u00a0 las personas, se desprende: (i) el deber a cargo de la administraci\u00f3n y la \u00a0 judicatura de adjudicaci\u00f3n igualitaria del derecho; (ii) y el derecho de las \u00a0 personas a exigir de sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones \u00a0 administrativas o judiciales, reconozcan los mismos derechos a quienes se hallen \u00a0 en una misma situaci\u00f3n de hecho prevista en la ley[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la diferenciaci\u00f3n debe \u00a0 obedecer a un criterio de proporcionalidad que no termine por afectar otros \u00a0 derechos fundamentales. As\u00ed, en la Sentencia T- 330 de 1993[26], esta \u00a0 Corporaci\u00f3n estableci\u00f3 los criterios que deben ser analizados para concluir si \u00a0 una disposici\u00f3n determinada que crea un trato diferente genera el \u00a0 desconocimiento al derecho fundamental a la igualdad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara que sea admisible el trato \u00a0 diferente y por lo mismo constitutivo de una \u00a0diferenciaci\u00f3n \u00a0 constitucionalmente leg\u00edtima, deben existir los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- En primer lugar, que las personas \u00a0 se encuentren efectivamente en diferente situaci\u00f3n de hecho; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- En segundo lugar, que el trato \u00a0 diferente que se les otorga tenga una finalidad; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- En tercer lugar, que dicha \u00a0 finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los \u00a0 valores y principios constitucionales; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- En cuarto lugar; que el supuesto de \u00a0 hecho \u2013esto es, la diferencia de situaci\u00f3n, la finalidad que se persigue y el \u00a0 trato desigual que se otorga-, sean coherentes entre s\u00ed o, lo que es lo mismo, \u00a0 guarden racionalidad interna; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- Y en quinto lugar, que esa \u00a0 racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jur\u00eddica que \u00a0 constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporci\u00f3n con las \u00a0 circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, vale citar lo \u00a0 expuesto al respecto en sentencia C-093 de 2001[27], en la cual se indic\u00f3 que la \u00a0 doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, as\u00ed como la propia \u00a0 pr\u00e1ctica de esta Corporaci\u00f3n, \u201cparecen indicar que existen dos grandes \u00a0 enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad[28].\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero de dichos enfoques, es \u00a0 aquel que ha sido desarrollado fundamentalmente por la Corte Europea de Derechos \u00a0 Humanos, y se basa en el llamado \u201ctest o juicio de proporcionalidad\u201d, que \u00a0 comprende una serie de pasos: As\u00ed, el juez estudia \u201c(i) si la medida es o no \u00a0 \u201cadecuada\u201d, esto es, si ella constituye un medio id\u00f3neo para alcanzar un fin \u00a0 constitucionalmente v\u00e1lido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no \u00a0 \u201cnecesario\u201d o \u201cindispensable\u201d, para lo cual debe el funcionario analizar si \u00a0 existe o no otra medida que sea menos onerosa, en t\u00e9rminos del sacrificio de un \u00a0 derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la \u00a0 misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un an\u00e1lisis \u00a0 de \u201cproporcionalidad en estricto sentido\u201d para determinar si el trato desigual \u00a0 no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia \u00a0 que los alcanzados con la medida diferencial.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda tendencia a que hizo \u00a0 referencia la Corte en dicha oportunidad, la cual tiene sus ra\u00edces en la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos,\u00a0se funda \u00a0 principalmente en la existencia de diferentes niveles de intensidad en los \u00a0 \u201cescrutinios\u201d o \u201ctest\u201d de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). De esa \u00a0 manera, cuando se est\u00e1 ante un trato diferente que involucra una categor\u00eda \u00a0 sospechosa, el nivel de escrutinio debe ser el estricto, es decir, debe \u00a0 observarse un objetivo constitucionalmente imperioso y cumplirse con los \u00a0 criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto sentido. De \u00a0 otro lado, el test es flexible o de mera razonabilidad, en los casos en que \u00a0 basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un prop\u00f3sito \u00a0 que no se encuentre prohibido por el ordenamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte concluy\u00f3, \u00a0 respecto de los dos enfoques referidos, que \u201cambos pretenden determinar si \u00a0 el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para lo cual \u00a0 examinan si dicho trato es o no un instrumento id\u00f3neo para alcanzar ciertos \u00a0 prop\u00f3sitos admitidos por la Constituci\u00f3n. Esta\u00a0complementariedad explica que \u00a0 esta Corte, cuando ha tenido que estudiar problemas de igualdad, ha privilegiado \u00a0 en ocasiones el juicio de proporcionalidad[29] \u00a0mientras que en otras sentencias ha preferido recurrir a la metodolog\u00eda de los \u00a0 escrutinios de distinta intensidad.[30]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal forma, la Corte hizo \u00e9nfasis, \u00a0 en ese caso, sobre la conveniencia de adoptar un \u201cjuicio integrado\u201d de igualdad, con el cual \u00a0 se aplique lo mejor de las dos metodolog\u00edas descritas y se utilicen los \u00a0 distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuaci\u00f3n, indispensabilidad \u00a0 y proporcionalidad\u00a0stricto sensu.\u00a0Tambi\u00e9n \u00a0 indic\u00f3 que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el \u00a0 mismo rigor en todos los casos, por lo cual, seg\u00fan la naturaleza de la \u00a0 distinci\u00f3n que se analice, la Corte debe proceder a graduar la intensidad cada \u00a0 uno de los pasos del juicio de proporcionalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0As\u00ed, a modo de ejemplo, en dicha providencia, la Corte indic\u00f3 \u00a0 que \u201csi el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de \u00a0 igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la \u201cadecuaci\u00f3n\u201d deber\u00e1 ser \u00a0 m\u00e1s riguroso, y no bastar\u00e1 que la medida tenga la virtud de materializar, as\u00ed \u00a0 sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Ser\u00e1 necesario que \u00e9sta realmente \u00a0 sea \u00fatil para alcanzar prop\u00f3sitos constitucionales de cierta envergadura. \u00a0 Igualmente, el estudio de la \u201cindispensabilidad\u201d del trato diferente tambi\u00e9n \u00a0 puede ser graduado. As\u00ed, en los casos de escrutinio flexible, basta que la \u00a0 medida no sea manifiesta y groseramente\u00a0innecesaria, mientras que en los juicios \u00a0 estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la \u00a0 presencia de restricciones menos gravosas, la limitaci\u00f3n quedar\u00eda sin respaldo \u00a0 constitucional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en la misma sentencia, la Corte hizo referencia a la existencia de \u00a0 criterios prohibidos o sospechosos. Explic\u00f3 que en varias sentencias[31], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha ido definiendo cu\u00e1les son los factores que obligan a \u00a0 recurrir a un juicio de igualdad m\u00e1s riguroso, y se\u00f1al\u00f3 que conforme a esa \u00a0 evoluci\u00f3n jurisprudencial, el escrutinio judicial debe ser m\u00e1s intenso cuando se \u00a0 presenten al menos los siguientes supuestos. De un lado, (a) cuando la ley \u00a0 limite el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de \u00a0 personas, (b) cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciaci\u00f3n \u00a0 un criterio prohibido o sospechoso, como la raza,\u00a0 y (c) cuando la \u00a0 Carta se\u00f1ala mandatos espec\u00edficos de igualdad, como sucede con la equiparaci\u00f3n \u00a0 entre todas las confesiones religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n del Legislador se ve menguada, y finalmente, (d) \u00a0 cuando la regulaci\u00f3n afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de \u00a0 debilidad manifiesta. Por ello,\u00a0los dos \u00a0 \u00fanicos factores por los cu\u00e1les eventualmente deber\u00eda recurrirse a\u00a0 un \u00a0 examen constitucional m\u00e1s estricto en el presente caso son los relacionados con \u00a0 la posible limitaci\u00f3n de un derecho constitucional o la eventual utilizaci\u00f3n de \u00a0 criterios sospechosos para establecer diferencias entre las personas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ello se desprende que para la configuraci\u00f3n de un acto \u00a0 discriminatorio se requiere, adem\u00e1s del trato desigual, el que dicha actitud\u00a0sea \u00a0 injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa \u00a0 evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Adem\u00e1s, se debe configurar un \u00a0 perjuicio, ya sea porque genere un da\u00f1o, cree una carga o excluya a una persona \u00a0 del acceso a un bien o servicio de uso com\u00fan o p\u00fablico, retenga o impida un \u00a0 beneficio[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 lo expuesto, se concluye que el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n \u00a0 implica, entre otras, la obligaci\u00f3n, tanto en cabeza del Estado como de los \u00a0 particulares, de salvaguardar a los grupos minoritarios \u2013o tradicionalmente \u00a0 discriminados- de actuaciones o pr\u00e1cticas de terceros que creen, mantengan o \u00a0 favorezcan situaciones discriminatorias[33]. \u00a0 Adem\u00e1s, cuando se busque implementar alguna regulaci\u00f3n que cause la \u00a0 diferenciaci\u00f3n de personas o de un grupo determinado de personas,\u00a0la misma debe \u00a0 ser razonable y obedecer a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, \u00a0 con el fin de que no resulte arbitraria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2. La orientaci\u00f3n sexual como \u00a0 criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario referirse \u00a0 espec\u00edficamente a la orientaci\u00f3n sexual como criterio sospechoso de \u00a0 discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2.1.\u00a0\u00a0 En primer lugar, es \u00a0 pertinente indicar que la \u00a0 Oficina Regional para Am\u00e9rica del Sur del Alto Comisionado de las Naciones \u00a0 Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, en el documento\u00a0\u201cOrientaci\u00f3n \u00a0 sexual e identidad de g\u00e9nero en el derecho internacional de los derechos \u00a0 humanos\u201d \u00a0defini\u00f3, entre otros conceptos, la orientaci\u00f3n sexual como la \u00a0 capacidad de las personas de sentir atracci\u00f3n emocional, afectiva y sexual, ya \u00a0 sea hacia personas de un g\u00e9nero diferente, del mismo g\u00e9nero o de m\u00e1s de un \u00a0 g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo claro lo anterior, vale hacer referencia a lo establecido a ese \u00a0 respecto por la \u00a0 Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Ni\u00f1as vs \u00a0 Chile: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el marco del \u00a0 Sistema Universal de Protecci\u00f3n de Derechos Humanos, el Comit\u00e9 de Derechos \u00a0 Humanos y el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales han calificado \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual como una de las categor\u00edas de discriminaci\u00f3n prohibida \u00a0 consideradas en el art\u00edculo 2.1[34] del Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y el art\u00edculo 2.2[35] del Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de \u00a0 Naciones Unidas, se\u00f1al\u00f3 que, por una parte, en virtud del art\u00edculo 26 del Pacto \u00a0 (PIDCP), discriminar en raz\u00f3n del sexo de las personas constituye un criterio \u00a0 sospechoso[36]. \u00a0 Por otra parte, expres\u00f3 que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia del \u00a0 Comit\u00e9,\u00a0no toda distinci\u00f3n equivale a la discriminaci\u00f3n prohibida por el Pacto, \u00a0 si no se presenta ning\u00fan argumento que sirva para demostrar que una distinci\u00f3n \u00a0 que afecte a compa\u00f1eros del mismo sexo, y no a parejas heterosexuales, ni \u00a0 ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar la \u00a0 distinci\u00f3n, la misma debe considerarse como contraria al art\u00edculo 26 del Pacto[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00a0 su parte, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el \u00a0 principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a trav\u00e9s de la ley, por \u00a0 razones de orientaci\u00f3n sexual, se subyugue a una minor\u00eda que no comparta los \u00a0 gustos, h\u00e1bitos y pr\u00e1cticas sexuales de la mayor\u00eda[38]. As\u00ed pues, la Corte ha previsto que la opci\u00f3n sexual hace parte del \u00a0 \u00e1mbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de \u00a0 la personalidad, pues el definir la opci\u00f3n sexual es una decisi\u00f3n libre, \u00a0 aut\u00f3noma e incuestionable de la persona, por lo que todo comportamiento de los \u00a0 particulares o del Estado, que\u00a0(i)\u00a0censure o restrinja una opci\u00f3n sexual, generalmente \u00a0 en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual; o\u00a0(ii)\u00a0imponga \u00a0 sanciones o consecuencias f\u00e1cticas o jur\u00eddicas negativas para el individuo, \u00a0 fundadas exclusivamente en su opci\u00f3n sexual, es una acci\u00f3n contraria a los \u00a0 postulados constitucionales.[39] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal forma, en el caso espec\u00edfico de las personas homosexuales, \u00a0 la diferencia en el trato que el Estado les proporcione, en relaci\u00f3n con otros \u00a0 grupos sociales, requiere adem\u00e1s,\u00a0de una fundamentaci\u00f3n que permita desvirtuar \u00a0 los llamados “criterios sospechosos\u201d[40], es decir,\u00a0aquellas razones que han \u00a0 servido tradicionalmente\u00a0como argumentos de persecuci\u00f3n y estigmatizaci\u00f3n, \u00a0 obedeciendo, por ejemplo, a razones como la simple diferencia por raz\u00f3n \u00a0 exclusiva de la orientaci\u00f3n sexual[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ese modo, cabe referirse a lo \u00a0 indicado en la\u00a0Sentencia T-097 de 1994[42]\u00a0, en la cual la Corte estudi\u00f3 el caso de un \u00a0 estudiante de una escuela militar que fue sancionado por efectuar\u00a0\u201cactos de homosexualismo\u201d. En dicha oportunidad, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 que la sola condici\u00f3n homosexual de una persona no puede \u00a0 ser motivo de exclusi\u00f3n. En ese sentido, precis\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa sanci\u00f3n de una persona por razones provenientes de \u00a0 su homosexualidad no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera \u00a0 en la mera probabilidad hipot\u00e9tica de que la instituci\u00f3n resulte perjudicada, \u00a0 sino en una afectaci\u00f3n clara y objetiva del desarrollo normal y de los objetivos \u00a0 del cuerpo armado. El homosexualismo, en s\u00ed mismo, representa una manera de ser \u00a0 o una opci\u00f3n individual e \u00edntima no sancionable. Otra cosa ocurre con las \u00a0 pr\u00e1cticas sexuales [de cualquier persona], dentro de cuarteles y escuelas, as\u00ed \u00a0 como con las dem\u00e1s manifestaciones externas de este tipo de conducta que, si \u00a0 interfieren con los objetivos, funciones y disciplina, leg\u00edtimamente \u00a0 instituidos, bien pueden ser objeto de sanci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, como lo estableci\u00f3 la Corte en sentencia T-371 \u00a0 de 2000[43]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de no \u00a0 discriminaci\u00f3n, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da \u00a0 cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir \u00a0 situaciones para otorgar tratamientos distintos.(\u2026)\u00a0Estos motivos o criterios que en la Constituci\u00f3n se enuncian, \u00a0 aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas\u00a0categor\u00edas \u00a0 que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado hist\u00f3ricamente asociado a pr\u00e1cticas que tienden a \u00a0 subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, \u00a0 vgr. mujeres, negros,\u00a0homosexuales, \u00a0ind\u00edgenas, entre otros\u201d(resaltado fuera del \u00a0 original).\u201d(\u00c9nfasis fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, cabe referirse a la sentencia C-075 de 2005[44], en la cual se analiz\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad de los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba de la Ley 54 de 1990 \u201cpor la cual se definen las \u00a0 uniones maritales de hecho y el r\u00e9gimen patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes\u201d, \u00a0 modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005. En dicha oportunidad, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que \u201c(\u2026) los\u00a0homosexuales han sido un grupo \u00a0 tradicionalmente discrimi\u00adnado, pero que a la luz del ordenamiento superior \u00a0 toda diferencia de trato fundada en la orientaci\u00f3n sexual de una persona se \u00a0 presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional \u00a0 estricto.\u201d (\u00c9nfasis fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, vale la pena hacer referencia a lo expuesto en la sentencia C-336 de \u00a0 2008[45], \u00a0 en la cual la Corte estudi\u00f3 la constitucionalidad de las normas que restring\u00edan \u00a0 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. \u00a0 En esa providencia se hizo una descripci\u00f3n de las normas constitucionales, los \u00a0 pronunciamientos de organismos internacionales y los precedentes m\u00e1s importantes \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n, que permiten colegir que la orientaci\u00f3n sexual es uno de \u00a0 los motivos constitucionalmente prohibidos de discriminaci\u00f3n.\u00a0Sobre el \u00a0 particular, en la sentencia referida se estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo consecuencia l\u00f3gica del respeto por la dignidad de la \u00a0 persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo n\u00facleo \u00a0 esencial protege la libertad general de acci\u00f3n, involucrando el derecho a la \u00a0 propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la \u00a0 personalidad merecedoras de protecci\u00f3n[46] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derecho al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, conocido tambi\u00e9n como derecho a la autonom\u00eda e identidad personal, \u00a0 que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es,\u00a0la \u00a0 posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un \u00a0 modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y \u00a0 deseos, siempre, claro est\u00e1, que se respeten los derechos ajenos y el orden \u00a0 constitucional.[47]As\u00ed, \u00a0 puede afirmarse que este derecho de opci\u00f3n comporta la libertad e independencia \u00a0 del individuo para gobernar su propia existencia y para dise\u00f1ar un modelo de \u00a0 personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la \u00fanica limitante de \u00a0 no causar un perjuicio social.[48](\u00c9nfasis \u00a0 fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la \u00a0 misma manera, es pertinente referirse a lo se\u00f1alado por la Corte en la sentencia \u00a0 T-062 de 2011[49], \u00a0 en la cual se estudi\u00f3 el caso de una persona homosexual que afirm\u00f3 haber sido sometida a tratamientos discriminatorios y \u00a0 violentos en la c\u00e1rcel en la cual se encontraba recluida. En aquella ocasi\u00f3n, se \u00a0 determin\u00f3 que de conformidad \u201ccon la f\u00f3rmula prevista en el art\u00edculo \u00a0 13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en los que la Constituci\u00f3n \u00a0 proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n entre las personas.\u00a0Esta categor\u00eda, de acuerdo con la \u00a0 jurisprudencia, incorpora a la opci\u00f3n y orientaci\u00f3n sexual, de modo que los \u00a0 tratamientos diferenciados que impongan el Estado o los particulares fundados, \u00a0 de manera exclusiva, en esas caracter\u00edsticas del individuo, son incompatibles \u00a0 con el derecho a la igualdad.(\u2026)En otras palabras, la identidad sexual no puede \u00a0 conformar, en s\u00ed mismo, un par\u00e1metro para la imposici\u00f3n de tratamientos \u00a0 discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jur\u00eddicas que \u00a0 impongan l\u00edmites, barreras, distinciones o requisitos m\u00e1s gravosos para el logro \u00a0 de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier \u00edndole.\u201d(\u00c9nfasis \u00a0 fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0 mismo modo, en sentencia T-248 de 2012[50], \u00a0 en la cual se examin\u00f3 el caso de un hombre a quien le fue prohibido donar sangre \u00a0 por el solo hecho de ser homosexual, la Corte concluy\u00f3 que\u00a0en ese asunto resultaba evidente la diferencia de \u00a0 trato sustentada en una categor\u00eda sospechosa, la cual fue la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 del actor.\u00a0A ese respecto, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 \u201cla decisi\u00f3n \u00a0 del Laboratorio de rechazar a Juli\u00e1n como donante debido a su orientaci\u00f3n \u00a0 sexual \u00fanicamente, es una actuaci\u00f3n que configura un trato \u00a0 discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad y al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad del accionante.\u201d(\u00c9nfasis fuera del \u00a0 texto.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la misma providencia, se advirti\u00f3 que la \u201cescogencia de una orientaci\u00f3n \u00a0 sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al \u00a0 desarrollo de su existencia, constituy\u00e9ndose como una calidad inherente a su \u00a0 vida, y en ese orden de ideas, dicha categor\u00eda se funda en rasgos permanentes de \u00a0 la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia\u201d.[51] \u00a0As\u00ed, debe entenderse que la \u00a0 protecci\u00f3n de la identidad y la orientaci\u00f3n sexual es corolario del principio de \u00a0 dignidad humana.\u00a0Por tanto, toda interferencia en ese sentido atenta contra la \u00a0 dignidad de la persona, pues se le estar\u00eda privando a la persona de la \u00a0 competencia para definir asuntos que a la persona, dentro de su fuero interno, \u00a0 s\u00f3lo a ella conciernen[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, puede hacerse referencia a lo indicado en \u00a0 sentencia T-565 de 2013[53], en la cual, aunque no se estudi\u00f3 \u00a0 exactamente lo relativo a la orientaci\u00f3n sexual, la Corte se refiri\u00f3 a los \u00a0 tratos discriminatorios injustificados. En dicho asunto, se analiz\u00f3 el caso de \u00a0 un menor de edad, quien se reconoce a s\u00ed mismo con una \u201cidentidad sexual \u00a0 diversa\u201d, y que fue suspendido del colegio en el cual estudiaba, por llevar \u00a0 el pelo largo y usar maquillaje. Esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que en dicho asunto, \u00a0 las actuaciones del menor estaban intr\u00ednsecamente relacionadas con el ejercicio \u00a0 del derecho a la identidad y orientaci\u00f3n sexual, por lo que no pueden \u00a0 minusvaloradas, ni ser objeto de sanci\u00f3n, pues hacen parte del n\u00facleo esencial \u00a0 del libre desarrollo de la personalidad. As\u00ed, puntualiz\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe otro lado, este comportamiento involucra un tratamiento \u00a0 discriminatorio injustificado, basado en el sexo y de acuerdo con el \u00a0 entendimiento que de ese concepto tiene el derecho internacional de los derechos \u00a0 humanos.\u00a0 En efecto, el razonamiento que soporta la decisi\u00f3n del Colegio \u00a0 accionado de imponerle la sanci\u00f3n al joven estudiante se basa en considerar que \u00a0 la orientaci\u00f3n e identidad sexual de la mayor\u00eda es la deseable desde la \u00a0 disciplina educativa, por lo que resulta acertado que se impongan sanciones a \u00a0 los comportamientos que se aparten ese canon.\u00a0 Esta premisa, adem\u00e1s que \u00a0 supone una abierta vulneraci\u00f3n de los derechos del menor, impone una evidente \u00a0 discriminaci\u00f3n fundada en un criterio prohibido.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a lo expuesto, debe \u00a0 precisarse que la discriminaci\u00f3n basada en la orientaci\u00f3n sexual se predica no \u00a0 s\u00f3lo de las personas de forma individual sino tambi\u00e9n en el campo de sus \u00a0 relaciones de pareja[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, \u00a0 no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede \u00a0 tenerse como discriminatoria\u00a0per se, \u00a0 ni considerarse fundada en la orientaci\u00f3n sexual de las personas, en la medida \u00a0 en que puede surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y otras \u00a0 estando justificadas conforme al test de proporcionalidad[55]. Por ello, resulta pertinente referirse a la \u00a0 carga de la prueba de los actos discriminatorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3. La carga probatoria de los actos discriminatorios y la labor \u00a0 del juez en sede de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte Constitucional ha reconocido la dificultad de demostrar \u00a0 los actos discriminatorios, raz\u00f3n por la cual ha establecido que en estos casos \u00a0 la carga de la prueba, que inicialmente estar\u00eda en cabeza de quien alega la \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, debe ser trasladada a aquella persona que \u00a0 aparentemente est\u00e1 tratando a otra de forma diferenciada[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sustento de dicha inversi\u00f3n de la \u00a0 carga de la prueba, obedece precisamente a la naturaleza misma del acto \u00a0 sospechoso y radica en la necesidad de proteger a aquellos sujetos o grupos que \u00a0 hist\u00f3ricamente han sido v\u00edctimas de actos discriminatorios[57].\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha establecido la Corte, entre \u00a0 otras, en sentencia T-835 de 2000[58], la regla general en materia de \u00a0 pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneraci\u00f3n de \u00a0 un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su \u00a0 acusaci\u00f3n en la medida en que ello le sea posible. De \u00a0 tal forma, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la vulneraci\u00f3n de \u00a0 sus derechos se encuentra en posici\u00f3n de debilidad o subordinaci\u00f3n frente a \u00a0 la persona o autoridad de quien proviene la violaci\u00f3n, se ha dado un \u00a0 alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba \u00a0 en favor de la parte menos fuerte en la relaci\u00f3n, de forma tal que \u00e9sta \u00a0 \u00fanicamente se vea obligada a demostrar \u2013con pruebas adicionales a su declaraci\u00f3n \u00a0 consistente y de buena fe- aquellos hechos que est\u00e9 en la posibilidad material \u00a0 de probar, correspondi\u00e9ndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que \u00a0 alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La justificaci\u00f3n de esta distribuci\u00f3n de la carga de la \u00a0 prueba, tal como lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-772 de 2003[59], \u00a0 radica en la dificultad con la que cuenta la parte d\u00e9bil de una determinada \u00a0 relaci\u00f3n para acceder a los documentos y dem\u00e1s materiales probatorios necesarios \u00a0 para acreditar que cierta situaci\u00f3n le es desfavorable y constituye un \u00a0 desconocimiento de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.2.\u00a0\u00a0 Ahora bien, concretamente \u00a0 en los casos de orientaci\u00f3n sexual vale citar lo establecido por \u00a0 la Corte en sentencia T-804 de 2014[60], en la \u00a0 cual se estudi\u00f3 el caso de un hombre transg\u00e9nero que al querer ingresar en el \u00a0 colegio accionado, afirm\u00f3 ser discriminada por parte de las directivas del mismo \u00a0 debido a su aspecto, pues vest\u00eda de mujer, raz\u00f3n por la cual aleg\u00f3 que no le \u00a0 permit\u00edan matricularse. En dicha providencia se indic\u00f3 que el sujeto pasivo de \u00a0 la discriminaci\u00f3n debe demostrar: \u201c(i) que la persona se asocia o hace parte \u00a0 de un grupo hist\u00f3ricamente discriminado; (ii) que en una situaci\u00f3n similar, \u00a0 otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato \u00a0 frente a la misma situaci\u00f3n; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado \u00a0 da\u00f1o o permanezca en el tiempo[61]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ese modo, en la misma sentencia, se explic\u00f3 que es \u00a0 necesario que sea la parte privilegiada y fuerte de la relaci\u00f3n, por su f\u00e1cil \u00a0 acceso a los materiales probatorios en cuesti\u00f3n, quien debe asumir dicha carga \u00a0 procesal. Por tal raz\u00f3n, en materia de tutela, la regla no es \u201cel que alega \u00a0 prueba\u201d, sino \u201cel que puede probar debe probar\u201d, lo cual redistribuye la carga \u00a0 probatoria en beneficio de la protecci\u00f3n de los derechos[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque la prueba de los actos \u00a0 discriminatorios no es del todo imposible, en determinados eventos es la persona \u00a0 de quien se alega la ejecuci\u00f3n de tal acto la que debe desvirtuarlo, aunque ello \u00a0 no obsta para que el afectado pueda aportar las pruebas con las que cuente, que \u00a0 le permitan acreditar su acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.3.\u00a0\u00a0 \u00a0En ese orden, vale la pena hacer alusi\u00f3n tambi\u00e9n a la labor del \u00a0 juez constitucional en el an\u00e1lisis probatorio, la cual es de suma importancia, \u00a0 en la medida en que la autoridad judicial tiene la responsabilidad de determinar \u00a0 si en efecto existi\u00f3 o no un trato discriminatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera, el operador jur\u00eddico \u00a0 debe observar una participaci\u00f3n activa y diligente tanto en la pr\u00e1ctica de los \u00a0 elementos probatorios para resolver el caso concreto, como en el an\u00e1lisis de los \u00a0 mismos[63]. Sobre el \u00a0 particular, la Corte ha indicado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Constituyente quiso confiar de \u00a0 manera preferente a la Rama Judicial la defensa de los derechos fundamentales \u00a0 cuando entreg\u00f3 a ella la funci\u00f3n de resolver acerca de las acciones de tutela. \u00a0 Los jueces est\u00e1n llamados, en virtud y por raz\u00f3n de ese trascendental \u00a0 compromiso, a ser los art\u00edfices de un orden jur\u00eddico que haga vigentes y \u00a0 actuales las garant\u00edas constitucionales. Si tales funcionarios no asumen con \u00a0 seriedad y realismo la delicada tarea que se les encomienda y frustran los fines \u00a0 primordiales del Estado, dejando inaplicada su preceptiva fundamental, atentan \u00a0 gravemente contra las instituciones y son responsables por ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corte resulta inadmisible \u00a0 que el juez niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar ni sopesar a \u00a0 conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el \u00a0 fallador sin llegar a una persuasi\u00f3n racional y fundada sobre el trato que \u00a0 merece el asunto sometido a juicio, pues la decisi\u00f3n carece de sustento si no se \u00a0 la pone en relaci\u00f3n con los hechos probados, tanto como si se la adopta de \u00a0 espaldas a la normativa aplicable\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a lo anterior, puede \u00a0 hacerse referencia a lo establecido por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-804 \u00a0 de 2014[64] sobre la probanza de los actos \u00a0 discriminatorios cuando se trata de grupos hist\u00f3ricamente discriminados. En \u00a0 dicho caso particular, se hizo referencia a las personas transgeneristas y se \u00a0 se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara un juez constitucional, en el \u00a0 ejercicio del complejo an\u00e1lisis probatorio sobre esta clase de asuntos, no puede \u00a0 resultar ajeno que cualquier conducta, actitud o trato fundado en un prejuicio \u00a0 social, con el que se pretenda subvalorar, ignorar o anular los derechos \u00a0 fundamentales de una persona, supone de entrada un acto de discriminaci\u00f3n y debe \u00a0 ser considerado desde todo punto de vista como inadmisible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas transgeneristas, seg\u00fan \u00a0 fue mencionado, hacen parte de un grupo sometido a un\u00a0\u201cpatr\u00f3n de valoraci\u00f3n cultural que tiende a \u00a0 menospreciarlo\u201d, sujeto de mayores exclusiones sociales de las que sufren los \u00a0 dem\u00e1s pertenecientes a la poblaci\u00f3n LGBTI, y por lo mismo, merecen una mayor \u00a0 protecci\u00f3n por parte del Estado. Precisamente, estas personas expresan su \u00a0 identidad de g\u00e9nero de una forma que supone una mayor manifestaci\u00f3n hacia la \u00a0 sociedad, generalmente a trav\u00e9s de transformaciones f\u00edsicas, lo que ha generado \u00a0 que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios sociales y actos \u00a0 discriminatorios.\u201d(\u00c9nfasis fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en dicha oportunidad, se decidi\u00f3 amparar los derechos de la \u00a0 accionante, quien al ser transg\u00e9nero, indic\u00f3 haber sido discriminado cuando no \u00a0 fue admitido en el colegio accionado. Al tener dudas sobre si las actitudes, \u00a0 tratos y conductas de los miembros de la instituci\u00f3n hacia la accionante eran en \u00a0 virtud de su orientaci\u00f3n sexual, la Sala resolvi\u00f3 velar por la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales, en aras de garantizarlos a la parte m\u00e1s d\u00e9bil de la \u00a0 relaci\u00f3n y a quien se le dificultaba, en mayor medida, probar las actuaciones de \u00a0 las directivas del plantel accionado. Es decir, aunque en esa ocasi\u00f3n no se \u00a0 encontr\u00f3 probado de manera contundente que el colegio haya realizado conductas \u00a0 basadas en su orientaci\u00f3n sexual, y por lo tanto fueran discriminatorias, la \u00a0 condici\u00f3n de vulnerabilidad de la accionante condujo a la Sala a protegerlos, \u00a0 como medida preventiva. \u00a0 As\u00ed,\u00a0lo que pretende esta Corporaci\u00f3n, es \u00a0 que tanto los particulares como las autoridades y la comunidad en general, \u00a0 recuerden que no son admisibles, por ning\u00fan motivo, aquellos tratos \u00a0 discriminatorios en contra de cualquier persona por su orientaci\u00f3n sexual o \u00a0 identidad de g\u00e9nero diversa que no se encuentren claramente justificados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, como se vio, en casos en los que se alega \u00a0 discriminaci\u00f3n, es la parte acusada de haber incurrido en actos de esa \u00a0 naturaleza la que tiene la carga de la prueba, pues, con el fin de proteger a \u00a0 aquellos sujetos o grupos hist\u00f3ricamente discriminados, y en virtud de que los \u00a0 mismos se encuentran en posici\u00f3n de debilidad, se estableci\u00f3 que la parte \u00a0 privilegiada de la relaci\u00f3n debe ser la obligada a desvirtuar lo alegado en su \u00a0 contra. Asimismo, en dichos casos, es de vital importancia que el juez \u00a0 constitucional observe una conducta activa y diligente para fundamentar su \u00a0 decisi\u00f3n al decidir si se presentaron o no los actos discriminatorios alegados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL DERECHO DE RESIDENCIA EN EL \u00a0 DEPARTAMENTO ARCHIPI\u00c9LAGO DE SAN ANDR\u00c9S, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA EN LA \u00a0 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1. El art\u00edculo 310 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 dispone que mediante ley aprobada por la mayor\u00eda de los miembros de cada c\u00e1mara, \u00a0 con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y \u00a0 preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, se \u00a0 podr\u00e1 limitar el ejercicio de los derechos de circulaci\u00f3n y residencia, \u00a0 establecer controles a la densidad de la poblaci\u00f3n, regular el uso del suelo y \u00a0 someter a condiciones especiales la enajenaci\u00f3n de bienes inmuebles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades \u00a0 que le otorg\u00f3 el art\u00edculo transitorio 42 superior, el Presidente de la Rep\u00fablica \u00a0 expidi\u00f3 el Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se \u00a0 adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago\u00a0con el objetivo de \u00a0 controlar la densidad poblacional en las Islas,\u00a0 pues \u00a0 el art\u00edculo 42 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica indica que mientras el \u00a0 Congreso expide las leyes de que trata el art\u00edculo 310 de la Constituci\u00f3n, el \u00a0 Gobierno adoptar\u00e1 por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la \u00a0 densidad de poblaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa\u00a0Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en \u00a0 el Decreto 2762 de 1991 se indica, entre otras, que el Departamento Archipi\u00e9lago de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, presenta un alto \u00edndice de densidad \u00a0 demogr\u00e1fica con lo cual se ha dificultado el desarrollo de las comunidades \u00a0 humanas en las Islas. Por ello, establece \u00a0 las situaciones que dan derecho a fijar residencia en el Archipi\u00e9lago, determina \u00a0 las condiciones que permiten obtener permiso temporal de residencia, y regula \u00a0 las consecuencias que de ello se derivan, particularmente en cuanto hace al \u00a0 tiempo de permanencia y a la posibilidad de desarrollar actividades laborales en \u00a0 el territorio insular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2. As\u00ed \u00a0 las cosas, las condiciones establecidas en el Decreto, que limitan los derechos \u00a0 de circulaci\u00f3n y residencia, comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho \u00a0 para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan lugar a una \u00a0 expectativa seg\u00fan la cual las autoridades locales cuentan con un margen de \u00a0 apreciaci\u00f3n.\u00a0En el primer caso, el r\u00e9gimen especial contempla unas condiciones, que \u00a0 una vez las personas cumplen, autom\u00e1ticamente, adquieren el derecho de \u00a0 residencia. Dicho alcance es el que se observa en las condiciones previstas en \u00a0 el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2762 de 1991[65], y en particular, las relativas al \u00a0 derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de residencia \u00a0 all\u00ed establecidas, o las que, tambi\u00e9n con el requisito de residencia \u00a0 especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contra\u00eddo matrimonio \u00a0 v\u00e1lido, o hayan vivido en uni\u00f3n singular, permanente y continua con persona \u00a0 residente en las islas[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la segunda de las hip\u00f3tesis, el ordenamiento especial \u00a0 establece determinadas condiciones, que al ser cumplidas, puede adquirirse el \u00a0 derecho de residencia. As\u00ed, en el art\u00edculo 3\u00ba del referido Decreto se encuentran los \u00a0 requisitos que deben observarse para obtener el derecho a residir en el \u00a0 Departamento Archipi\u00e9lago, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 3\u00ba\u00a0Podr\u00e1 \u00a0 adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago quien: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0Con \u00a0 posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de este decreto, contraiga matrimonio o \u00a0 establezca uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio \u00a0 com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos. Al momento de \u00a0 solicitar la residencia permanente se deber\u00e1 acreditar la convivencia de la \u00a0 pareja; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0Haya \u00a0 permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un t\u00e9rmino \u00a0 no inferior a 3 a\u00f1os, haya observado buena conducta, demuestre solvencia \u00a0 econ\u00f3mica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en \u00a0 el Archipi\u00e9lago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Junta decidir\u00e1 sobre la \u00a0 conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de \u00a0 mano de obra en el Departamento Archipi\u00e9lago, la densidad poblacional en el \u00a0 mismo y las condiciones personales del solicitante.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del literal b) del citado art\u00edculo se \u00a0 desprende que existen en cabeza de \u00a0la Junta Directiva de la Oficina de Control de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia del Departamento Archipi\u00e9lago determinadas facultades \u00a0 discrecionales, como por ejemplo la calificaci\u00f3n de la \u201cbuena conducta\u201d de las \u00a0 personas, lo cual clasifica dentro de los conceptos que la doctrina ha llamado \u00a0 \u201ccl\u00e1usulas abiertas\u201d o \u201cconceptos jur\u00eddicos indeterminados\u201d, ante los cuales las \u00a0 autoridades encargadas de hacer la calificaci\u00f3n correspondiente deben obrar de \u00a0 manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3. En cuanto a la constitucionalidad del \u00a0 Decreto 2762 de 1991, en sentencia C-530 de 1993[68], la Corte encontr\u00f3 que\u00a0el mismo se encuentra conforme con la Constituci\u00f3n\u00a0Pol\u00edtica, pues, indic\u00f3 que no contradice los \u00a0 postulados superiores, sino que los desarrolla. En efecto, al confrontar los \u00a0 fines perseguidos por la Constituci\u00f3n y desarrollados por la norma\u00a0sub ex\u00e1mine\u00a0-la triple protecci\u00f3n de la supervivencia \u00a0 humana, raizal y ambiental-, con los medios empleados para ello en el Decreto, \u00a0 es decir, las limitaciones para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y \u00a0 ser elegido en las Islas-,\u00a0la Corte concluy\u00f3 \u00a0 que existe una total adecuaci\u00f3n de \u00e9stos a aqu\u00e9llos. Ello, en raz\u00f3n a \u00a0 que los medios no son tan gravosos, o desproporci\u00f3nados, como para tener la \u00a0 virtualidad de desnaturalizar los derechos que el art\u00edculo 310 de la Carta \u00a0 autoriza limitar en normas especiales. De tal forma, la Corte puntualiz\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEstas ideas, caras a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, se traducen en el caso concreto en el hecho de que la dignidad \u00a0 humana de las personas que habitan en las islas es amenazada por la densidad \u00a0 poblacional. En otras palabras, la alta densidad vulnera primeramente, desde \u00a0 luego, la supervivencia, pero vulnera tambi\u00e9n, y m\u00e1s flagrantemente, la vida \u00a0 digna. As\u00ed, es posible que f\u00edsicamente los habitantes de la generaci\u00f3n \u00a0 presente del Archipi\u00e9lago no mueran a causa de la densidad -cosa indecible de \u00a0 las futuras generaciones-, pero es un hecho que sus vidas ya no gozan de la \u00a0 misma calidad de vida que la generaci\u00f3n pasada. La vida es amenazada, \u00a0 deteriorada, alterada, reducida, empobrecida, en fin, contaminada. La densidad \u00a0 pues vulnera la dignidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4. Ahora, es necesario \u00a0 igualmente hacer referencia a aquellos casos concretos en los que la Corte \u00a0 Constitucional se ha pronunciado sobre\u00a0el r\u00e9gimen de control de \u00a0 densidad poblacional en el archipi\u00e9lago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la sentencia \u00a0T-650 de 2002[69], la Corte conoci\u00f3 del caso de una persona que, al no \u00a0 contar con una vivienda en condiciones \u00f3ptimas, le fue negada su residencia \u00a0 permanente y, consecuentemente, se le orden\u00f3 abandonar la Isla a pesar de (i) \u00a0 haber residido en ella cinco (5) a\u00f1os antes de la entrada en vigencia del \u00a0 Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por compa\u00f1era permanente una persona oriunda de \u00a0 San Andr\u00e9s, y (iii) ser padre de una menor de edad nacida all\u00ed. Antes de \u00a0 interponer la acci\u00f3n de tutela, el accionante present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n \u00a0 contra la resoluci\u00f3n que dispuso su expulsi\u00f3n. De tal manera, no habiendo \u00a0 recibido la respectiva respuesta del gobierno local despu\u00e9s de m\u00e1s de cuatro (4) \u00a0 meses, el actor solicit\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional. De esa manera, sin haber \u00a0 determinado si al accionante deb\u00eda otorg\u00e1rsele la residencia, la Corte concedi\u00f3 \u00a0 el amparo de sus derechos fundamentales de petici\u00f3n y al debido proceso, \u00a0 orden\u00e1ndole al gobierno local resolver el recurso descrito durante los dos (2) \u00a0 d\u00edas h\u00e1biles siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en cuanto al tr\u00e1mite de la solicitud de residencia, \u00a0 es pertinente hacer referencia al caso analizado por la Corte en la sentencia \u00a0 T-725 de 2004[70], en el cual el accionante, quien \u00a0 conviv\u00eda con su compa\u00f1ero permanente desde hac\u00eda m\u00e1s de 3 a\u00f1os en la Isla, \u00a0 solicit\u00f3 la residencia en virtud del literal a) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto \u00a0 2762 de 1991, que indica que podr\u00e1 adquirir el derecho a residir en forma permanente en el \u00a0 Departamento Archipi\u00e9lago quien \u201c\u2026[c]on posterioridad a la fecha de \u00a0 expedici\u00f3n de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca uni\u00f3n permanente \u00a0 con un residente, siempre que se fije\u00a0 el domicilio com\u00fan en el \u00a0 Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos.\u201d\u00a0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la referida oportunidad, la OCCRE neg\u00f3 la \u00a0 solicitud, fundamentando su negativa, en que \u00a0 (i) el derecho de residencia, en la hip\u00f3tesis planteada por el solicitante, se \u00a0 extiende al compa\u00f1ero o a la compa\u00f1era permanente de quien tenga la calidad de \u00a0 residente; (ii) que para todos los efectos civiles, se denominan compa\u00f1ero y \u00a0 compa\u00f1era permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la uni\u00f3n marital \u00a0 de hecho; (iii) que la Ley 54 de 1990 establece, en su art\u00edculo primero, que \u00a0 para todos los efectos civiles se denomina uni\u00f3n marital de hecho, la formada \u00a0 entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida \u00a0 permanente y singular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la citada providencia, la Corte indic\u00f3 que aun cuando el actor present\u00f3\u00a0solicitud ante la OCCRE para \u00a0 obtener la residencia, indicando que cumpl\u00eda con los requisitos establecidos en \u00a0 el art\u00edculo 3, literal a) del Decreto 2762 de 1991[71], dicha disposici\u00f3n espec\u00edfica no le era \u00a0 aplicable por cuanto dicho literal se fundamentaba \u201cen disposiciones que \u00a0 regulan el derecho de residencia de quienes conforman una familia y que no \u00a0 resultan aplicables a las parejas homosexuales\u201d[72]. Sin embargo, a\u00f1adi\u00f3, que las circunstancias \u00a0 del caso hac\u00edan imperativo que la Administraci\u00f3n adecuara el tr\u00e1mite, para \u00a0 encauzarlo por el r\u00e9gimen jur\u00eddico que correspondiera en el caso, pues en \u00a0 efecto, al analizar la situaci\u00f3n del actor, la Corte observ\u00f3 que el accionante \u00a0 cumpl\u00eda con lo establecido en el literal b) del art\u00edculo 4\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte concluy\u00f3 que al no \u00a0 haberse percatado de esa situaci\u00f3n, la OCCRE implic\u00f3 que, pese a que el actor \u00a0 reun\u00eda las condiciones establecidas en el literal b) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto \u00a0 en menci\u00f3n, se le negase el derecho y se dispusiese su salida del archipi\u00e9lago \u00a0 s\u00f3lo por su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, dicha circunstancia implicaba, \u00a0 que dado que el peticionario perd\u00eda su condici\u00f3n de residente temporal, ya no \u00a0 podr\u00eda en el futuro inmediato solicitar la tarjeta de residente definitivo al \u00a0 amparo de esa condici\u00f3n. Al respecto, la Corte afirm\u00f3:\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEncuentra as\u00ed la Sala que, en \u00a0 cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulaci\u00f3n \u00a0 o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la \u00a0 autoridad est\u00e1 obligada a la readecuaci\u00f3n del tr\u00e1mite, porque la protecci\u00f3n de \u00a0 tales derechos por la Administraci\u00f3n P\u00fablica es informal, no tiene car\u00e1cter \u00a0 rogado sino oficioso, en atenci\u00f3n al deber gen\u00e9rico de las autoridades de la \u00a0 Rep\u00fablica de proteger \u201c\u2026 a todas las personas residentes en Colombia en su vida, \u00a0 honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos\u00a0 y libertades \u2026\u201d (Art. 2 C.P.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que en este caso se hab\u00eda \u00a0 elevado ante las autoridades del archipi\u00e9lago una solicitud en la que, por su \u00a0 propia naturaleza, y cuanto que directamente referida al derecho de circulaci\u00f3n \u00a0 y residencia, asociado en el caso concreto con el derecho al libre desarrollo de \u00a0 la personalidad de los interesados en la actuaci\u00f3n, estaban comprometidos \u00a0 derechos fundamentales, la OCCRE ten\u00eda el deber de tramitar la solicitud de \u00a0 la manera que mejor protegiera tales derechos. Para ello, habr\u00eda podido optar \u00a0 por solicitar formalmente a los interesados la adecuaci\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0 indic\u00e1ndoles los documentos que deb\u00edan allegarse, o incluso, en una aproximaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s formalista, habr\u00eda cabido que, como en efecto ocurri\u00f3, en la Resoluci\u00f3n \u00a0 mediante la cual se resolvi\u00f3 la solicitud, la misma se negase, en raz\u00f3n a no \u00a0 haber sido presentada por el destinatario de la actuaci\u00f3n solicitada, pero en \u00a0 lugar de disponer, como se hizo, el inmediato abandono del archipi\u00e9lago del \u00a0 se\u00f1or ZZ, se le hubiese concedi\u00f3 la oportunidad para que adecuase el tr\u00e1mite, \u00a0 con la indicaci\u00f3n precisa de los pasos a seguir\u201d \u00a0 (\u00c9nfasis fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal forma, la Corte estableci\u00f3 que \u00a0 la omisi\u00f3n de la OCCRE en adecuar el tr\u00e1mite result\u00f3 lesiva al derecho al debido \u00a0 proceso del accionante, quien, no obstante haber reunido las condiciones para \u00a0 obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en el expediente \u00a0 administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del archipi\u00e9lago. As\u00ed \u00a0 mismo, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que la decisi\u00f3n afecta igualmente, el derecho \u00a0 al libre desarrollo de la personalidad\u00a0del actor y de su compa\u00f1ero permanente, \u00a0 quienes, ver\u00edan obstaculizada su decisi\u00f3n de mantener en el archipi\u00e9lago una \u00a0 relaci\u00f3n estable como pareja homosexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro \u00a0 lado, con relaci\u00f3n a la constitucionalidad de \u00a0las expresiones \u201cuni\u00f3n singular, permanente y continua\u201d y \u201ccompa\u00f1era permanente\u201d, \u00a0 contenidas en los art\u00edculos 2 y 3 \u00a0 del Decreto 2762 de 1991, es necesario remitirse a lo dispuesto al respecto por \u00a0 la Corte mediante sentencia C-029 de 2009[73], en la cual los accionantes \u00a0 alegaron que tales expresiones violaban los art\u00edculos 1, 13, 16, 24 y 93 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica por no incluirse a las parejas del mismo sexo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n, la Corte explic\u00f3 que la situaci\u00f3n de las \u00a0 parejas homosexuales es asimilable a la de las parejas heterosexuales y enfatiz\u00f3 \u00a0 en que no existe raz\u00f3n alguna que explique la diferencia de trato entre unas y \u00a0 otras. Es decir, para la Corte, de las disposiciones acusadas no se desprende \u00a0 ninguna raz\u00f3n que justifique o explique que el integrante de una pareja \u00a0 heterosexual\u00a0obtenga el derecho de residencia\u00a0para su compa\u00f1ero o compa\u00f1era, y \u00a0 que no ocurra lo mismo cuando se trata de una pareja homosexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la Corte concluy\u00f3 que la diferenciaci\u00f3n \u00a0 explicada configura un tratamiento discriminatorio con base en la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual de las personas. De tal manera, como quiera que las disposiciones \u00a0 acusadas crean una diferencia de trato que no atiende a una protecci\u00f3n especial \u00a0 en raz\u00f3n a un criterio de diferenciaci\u00f3n que resulte v\u00e1lido, la exclusi\u00f3n de las \u00a0 parejas homosexuales resulta contraria a la Carta. Por consiguiente, en esa \u00a0 oportunidad, se declar\u00f3 la exequibilidad de las disposiciones acusadas, en el \u00a0 entendido de que las expresiones\u00a0\u201cuni\u00f3n singular, permanente y \u00a0 continua\u201d,\u201ccompa\u00f1era permanente\u201d\u00a0y\u00a0\u201cuni\u00f3n permanente\u201d\u00a0contenidas en los art\u00edculos 2 y 3 del \u00a0 Decreto 2762 de 1991 incluyen, en igualdad de condiciones, a las parejas del \u00a0 mismo sexo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, cabe hacer alusi\u00f3n a lo decidido en el caso \u00a0 analizado mediante la sentencia T-214 de 2014[74]. \u00a0 En esa oportunidad, se le concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos al accionante, \u00a0 quien se encontraba adelantando el tr\u00e1mite de obtenci\u00f3n de la tarjeta de \u00a0 residencia por motivos de convivencia pero que, al no haber aportado en su \u00a0 totalidad los documentos requeridos para ello, de manera oportuna, fue expulsado \u00a0 de la Isla. Ante tal situaci\u00f3n, la Corte tutel\u00f3 su derecho fundamental al debido \u00a0 proceso y el derecho de sus dos (2) hijos menores de edad a la unidad familiar. \u00a0 En dicha ocasi\u00f3n la Corte concluy\u00f3 que la OCCRE hab\u00eda omitido responder a una \u00a0 petici\u00f3n que el actor hab\u00eda presentado solicitando un plazo para entregar los \u00a0 documentos faltantes y, en segundo lugar, que su expulsi\u00f3n le imped\u00eda estar con \u00a0 su familia, privando a sus hijos de su compa\u00f1\u00eda. De tal forma, la Corte orden\u00f3 \u00a0 el regreso inmediato del actor en calidad de turista, con el objetivo de que \u00a0 pudiera aportar los documentos faltantes para finalizar con el tr\u00e1mite de \u00a0 residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, es pertinente referirse a lo establecido en \u00a0 sentencia T-484 de 2014[75], pues en dicha ocasi\u00f3n, la Corte \u00a0 analiz\u00f3 el caso de un hombre que \u00a0 habit\u00f3 la Isla de San Andr\u00e9s durante aproximadamente siete (7) a\u00f1os, tiempo \u00a0 durante el cual convivi\u00f3 con su esposa, residente permanente del archipi\u00e9lago, y \u00a0 su hijo de tres (3) a\u00f1os de edad, nacido en el territorio insular. Al querer legalizar su situaci\u00f3n irregular, solicit\u00f3 \u00a0 por conducto de su esposa, el reconocimiento de la residencia, por lo \u00a0 cual la OCCRE le otorg\u00f3 el derecho a la residencia temporal. No obstante lo \u00a0 anterior, cerca de un a\u00f1o despu\u00e9s fue declarado en situaci\u00f3n irregular y \u00a0 expulsado de la Isla, por cuanto hab\u00eda laborado sin cancelar una deuda de cuyo \u00a0 pago depend\u00eda la expedici\u00f3n de su tarjeta de residente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte observ\u00f3 que la sanci\u00f3n se debi\u00f3 a que el actor hab\u00eda \u00a0 laborado sin estar autorizado para ello, aun cuando hab\u00eda adquirido su \u00a0 residencia temporal por motivos de convivencia, m\u00e1s no por razones laborales.\u00a0As\u00ed, la Corte concluy\u00f3 que el accionante \u00a0 hab\u00eda sido autorizado para trabajar desde el momento mismo en que adquiri\u00f3 la \u00a0 residencia por motivos de convivencia, en virtud del principio de equidad, de \u00a0 razonabilidad\u00a0a fortiori\u00a0y de \u201cel que puede lo m\u00e1s, puede lo menos\u201d. \u00a0 A juicio de la Corte la autorizaci\u00f3n para trabajar es t\u00e1cita y autom\u00e1tica, raz\u00f3n \u00a0 por la cual, no se requiere de ninguna formalidad adicional al reconocimiento de \u00a0 la residencia temporal. Por lo explicado, esta Corporaci\u00f3n tutel\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales invocados por el accionante, y orden\u00f3 permitir el ingreso \u00a0 inmediato del se\u00f1or Rony Jacob Noriega Montero al Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina, otorg\u00e1ndole la residencia temporal por un (1) a\u00f1o \u00a0 contado a partir de la fecha de ingreso y prorrogable hasta dos (2) veces por el \u00a0 mismo periodo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se concluye que aunque la Corte consider\u00f3 que \u00a0 las medidas tomadas para controlar la sobrepoblaci\u00f3n en la Isla de San Andr\u00e9s \u00a0 son acordes a la Constituci\u00f3n, aun cuando limiten ciertos derechos fundamentales \u00a0 como aquel de la libre circulaci\u00f3n por el territorio de Colombia, existen \u00a0 determinados casos en los cuales al tratarse de personas no residentes en el \u00a0 Departamento Archipi\u00e9lago, las mismas pueden adquirir la tarjeta de residencia \u00a0 por el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el Decreto 2762 de \u00a0 1991. De ese modo, en los casos estudiados, los accionantes fueron expulsados de \u00a0 la Isla de manera injusta sin observar las garant\u00edas judiciales m\u00ednimas, y por \u00a0 ende, fueron protegidos por la Corte, pues esta Corporaci\u00f3n ha ordenado su \u00a0 regreso al Archip\u00e9lago, entre otras, con el fin de proteger derechos \u00a0 fundamentales como el debido proceso, la uni\u00f3n familiar, el libre desarrollo de \u00a0 la personalidad y la igualdad. Asimismo, la OCCRE tiene el deber de estudiar de \u00a0 fondo los casos en los cuales se solicita la residencia, adecuando los tr\u00e1mites, \u00a0 procurando proteger en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los \u00a0 peticionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de \u00a0 1991, respecto del otorgamiento de la residencia a quienes hayan convivido con \u00a0 un residente por m\u00e1s de tres a\u00f1os en la Isla, la Corte determin\u00f3 que a ello \u00a0 tienen derecho tanto las parejas homosexuales, como las heterosexuales, pues no \u00a0 existe raz\u00f3n alguna, v\u00e1lida, para que se proporcione un trato diferente \u00a0 dependiendo de la orientaci\u00f3n sexual de los peticionarios (C-029 de 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0 RESUMEN DE LOS HECHOS PROBADOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los hechos narrados en el \u00a0 escrito de tutela y los documentos aportados en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n, la Sala \u00a0 encuentra probados los siguientes sucesos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. La se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez convive, desde \u00a0 el d\u00eda 5 de mayo de 2007, con su pareja Claudia Roc\u00edo Ballestas Pedroza en la \u00a0 Isla de San Andr\u00e9s. Asimismo, el n\u00facleo familiar se encuentra compuesto por el \u00a0 menor Samuel Santana Care. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Su compa\u00f1era, la se\u00f1ora Claudia Roc\u00edo Ballestas Pedroza \u00a0 obtuvo, por medio de sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado \u00a0 de Familia de San Andr\u00e9s, la adopci\u00f3n del menor de edad Samuel Santana Care, a \u00a0 quien la accionante considera igualmente como su hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. Informa que debido a una denuncia an\u00f3nima presentada en \u00a0 su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para \u00a0 rendir declaraci\u00f3n sobre su situaci\u00f3n jur\u00eddica en la Isla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4. La accionante no pudo presentarse ante la OCCRE en la \u00a0 fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince d\u00edas, al \u00a0 sufrir de un \u201cedema en un \u00e1rea de 7×7 cts a nivel de la regi\u00f3n interciliar \u00a0 con herida saturada de 2.5. cms\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.5. Dicha situaci\u00f3n le fue informada a la entidad accionada \u00a0 por parte de la pareja de la actora, quien solicit\u00f3, adem\u00e1s, que se llevara a \u00a0 cabo una nueva citaci\u00f3n para rendir declaraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mencionada solicitud no \u00a0 fue tenida en cuenta por la accionada, por lo cual procedi\u00f3 a declarar a la \u00a0 actora en situaci\u00f3n irregular en la Isla de San Andr\u00e9s, mediante Resoluci\u00f3n No. \u00a0 001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril de 2010. En dicho acto, se indic\u00f3 que \u00a0 la actora ingres\u00f3 al Departamento Archipi\u00e9lago en calidad de turista desde el \u00a0 a\u00f1o 2007, permaneciendo en la Isla por tiempo superior de los 4 meses permitidos \u00a0 por el Decreto 2762 de 1991, y que, adem\u00e1s, no ostenta la calidad de residente \u00a0 temporal o permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se se\u00f1al\u00f3 que no \u00a0 existe tr\u00e1mite ni registro alguno de residencia a nombre de la actora, ni de que \u00a0 hubiera asistido a las citaciones emitidas por ese Despacho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la Resoluci\u00f3n se \u00a0 concluy\u00f3 que se cuenta con material probatorio suficiente para concluir que la \u00a0 accionante no cumple con los requisitos de ley para obtener la residencia y que \u00a0 se encuentra en flagrante violaci\u00f3n del Decreto 2762 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se resolvi\u00f3 que la accionante \u00a0 deb\u00eda abandonar el territorio del Departamento Archipi\u00e9lago dentro de los 5 d\u00edas \u00a0 h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de dicho acto administrativo, so pena de \u00a0 ser devuelta a su \u00faltimo lugar de embarque. De la misma forma, se le impuso a la \u00a0 actora, multa de 20 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes.[76] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.6. Al conocer la anterior decisi\u00f3n, la accionante \u00a0 interpuso el recurso de reposici\u00f3n en subsidio de apelaci\u00f3n el 30 de abril de \u00a0 2010, mediante el cual explic\u00f3 que al llevar m\u00e1s de 3 a\u00f1os de convivencia con su \u00a0 pareja en la Isla, no se encontraba en una situaci\u00f3n irregular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.7. Mediante Resoluci\u00f3n No. 006575 del 9 de diciembre de \u00a0 2011, fue resuelto el recurso de reposici\u00f3n interpuesto por la actora. En dicha \u00a0 decisi\u00f3n se indic\u00f3 que no era posible otorgar a la accionante la residencia, \u00a0 pues en la Resoluci\u00f3n recurrida, su situaci\u00f3n en la Isla hab\u00eda sido declarada \u00a0 irregular, por lo cual resultaba necesario ordenar su expulsi\u00f3n del territorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.8. Desde que dicha Resoluci\u00f3n fue emitida -9 de diciembre \u00a0 de 2011- hasta el momento de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, el 4 de \u00a0 diciembre de 2014,\u00a0 la OCCRE no hab\u00eda resuelto el recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.9. En sede de revisi\u00f3n, la accionante remiti\u00f3 a la Corte, \u00a0 Resoluci\u00f3n 000130 del 16 de enero de 2015, mediante la cual dicha entidad neg\u00f3 \u00a0 la residencia solicitada por la actora al considerar que la accionante hab\u00eda \u00a0 desconocido lo establecido en el art\u00edculo 18 del Decreto 2762 de 1991, por \u00a0 permanecer en situaci\u00f3n irregular en la Isla. Por ello, la autoridad accionada \u00a0 indic\u00f3 que no era viable analizar de fondo el cumplimiento o no de los \u00a0 requisitos para acceder a la residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.10. La solicitud de la actora se basa en el cumplimiento de \u00a0 los requisitos establecidos en el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991, que se \u00a0 refiere a la convivencia en uni\u00f3n singular, permanente y continua con persona \u00a0 residente en la isla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.11. La accionante afirma que la OCCRE debe, en casos de \u00a0 solicitud de residencia, verificar el cumplimiento de los requisitos para \u00a0 obtener ese derecho, sin atender a cuestiones de \u00edndole religiosa, pol\u00edtica, de \u00a0 orientaci\u00f3n sexual, entre otras. Por tal motivo, se\u00f1ala que no existe raz\u00f3n por \u00a0 la cual en su caso, al tratarse de una pareja del mismo sexo, deba recibir un \u00a0 trato diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.12. Asimismo, teme por la afectaci\u00f3n que la decisi\u00f3n \u00a0 mencionada pueda causar en su n\u00facleo familiar, pues en cualquier momento puede \u00a0 ser expulsada de la Isla y a separarse de su familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.13. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los \u00a0 estudios que desea llevar a cabo, en raz\u00f3n a que las instituciones educativas de \u00a0 la Isla requieren que su situaci\u00f3n de residencia sea definida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EXAMEN DE \u00a0 PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Legitimaci\u00f3n por activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la accionante, Paola \u00a0 Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez, ejerci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por s\u00ed misma por considerar \u00a0 que la negativa de otorgarle la residencia vulneraba sus derechos fundamentales, \u00a0 cumpli\u00e9ndose con lo establecido en el art\u00edculo 10\u00ba del Decreto 2591 de \u00a0 1991.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. \u00a0Legitimaci\u00f3n \u00a0 por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 en la sentencia T-1015 de 2006[77], \u00a0 \u201cla legitimaci\u00f3n \u00a0 pasiva en la acci\u00f3n de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona \u00a0 contra quien se dirige la acci\u00f3n, de ser efectivamente la llamada a responder \u00a0 por la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja \u00a0 la calidad subjetiva de la parte demandada \u201cen relaci\u00f3n con el inter\u00e9s \u00a0 sustancial que se discute en el proceso\u201d, la misma, en principio, no se predica \u00a0 del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad \u00a0 accionada, quien finalmente ser\u00e1 la llamada a responder por la vulneraci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.\u201d[78] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la accionada, en el presente caso, es la Oficina de \u00a0 Control de Circulaci\u00f3n y Residencia del Departamento del Archipi\u00e9lago de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, la cual es, tal como lo establece el \u00a0 Decreto 2762 de 1991, la autoridad estatal competente para otorgar la residencia \u00a0 en la Isla. Por ello, y teniendo en cuenta que la accionante solicit\u00f3 la \u00a0 residencia, la accionada es la legitimada por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. \u00a0Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el presente caso, la Sala observa que se cumple con la inmediatez, toda vez que \u00a0 aunque la resoluci\u00f3n atacada, por medio de la cual se confirm\u00f3 la decisi\u00f3n que \u00a0 neg\u00f3 la residencia a la actora, fue emitida el 9 de diciembre de 2011, y el \u00a0 ejercicio de la acci\u00f3n de tutela tuvo lugar el 4 de diciembre de 2014, el paso \u00a0 del tiempo obedeci\u00f3 a que la accionante se encontraba esperando que el recurso \u00a0 de apelaci\u00f3n, interpuesto por ella, fuera resuelto por la OCCRE. Al no recibir \u00a0 respuesta, la accionante present\u00f3 acci\u00f3n de tutela, pues la vulneraci\u00f3n de sus \u00a0 derechos continuaba al no haberle sido resuelto el recurso por ella presentado, \u00a0 hasta el 16 de enero de 2015, fecha en la cual finalmente se le proporcion\u00f3 \u00a0 respuesta a su petici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4. Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se anot\u00f3 en las \u00a0 consideraciones de esta providencia, la Corte Constitucional ha establecido, \u00a0 como regla general, la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos \u00a0 administrativos de contenido particular y concreto. Sin embargo, ha se\u00f1alado \u00a0 tambi\u00e9n que tal acci\u00f3n procede en estos casos, de \u00a0 manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se vio que dicho perjuicio debe ser \u201c(i)\u00a0inminente, es decir, que se trate de una amenaza que est\u00e1 por suceder \u00a0 prontamente;\u00a0(ii)\u00a0grave, esto es, que el da\u00f1o o menoscabo material o moral en el \u00a0 haber jur\u00eddico de la persona sea de gran intensidad;\u00a0(iii)\u00a0porque se requieran medidas urgentes para conjurar el \u00a0 perjuicio irremediable; y\u00a0(iv)\u00a0por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el \u00a0 restablecimiento integral del orden social justo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso estudiado, la Sala observa que se \u00a0 encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra los actos administrativos de contenido concreto y particular \u00a0 establecidos por la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, en el asunto \u00a0 analizado, el perjuicio irremediable que puede presentarse es, espec\u00edficamente, \u00a0 que la accionante sea expulsada de la Isla, separada de su pareja, y \u00a0 consecuentemente, que le sea prohibido volver a ingresar al Departamento \u00a0 archipi\u00e9lago luego de su salida del mismo, conforme a los art\u00edculos 14 y 15 del \u00a0 Decreto 2762 de 1991. Dicha amenaza es inminente, pues luego de que la \u00a0 resoluci\u00f3n en la cual se declara que la situaci\u00f3n de la accionante en San Andr\u00e9s \u00a0 es irregular fuera confirmada, la actora tiene la obligaci\u00f3n, tal como fue \u00a0 ordenado por la accionante, de abandonar la isla y de ser devuelta a su \u00faltimo \u00a0 lugar de embarque. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior implica que en cualquier momento \u00a0 la accionante puede ser obligada a abandonar la Isla en cumplimiento de lo \u00a0 establecido en la Resoluci\u00f3n atacada en este caso, desconoci\u00e9ndose sus derechos \u00a0 al libre desarrollo de la personalidad, a la libre circulaci\u00f3n y residencia, y \u00a0 al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la actora se \u00a0 encuentra afrontando una amenaza grave, pues al tratarse de una persona que puede ser \u00a0 separada de su compa\u00f1era permanente con quien convive desde hace m\u00e1s de tres \u00a0 a\u00f1os, es claro el da\u00f1o moral que le puede ser causado, el cual evidentemente \u00a0 puede ser calificado como \u201cde gran intensidad\u201d, pues la actora tendr\u00eda \u00a0 que verse obligada a abandonar la Isla vulner\u00e1ndose su derecho a la libre \u00a0 circulaci\u00f3n y residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, teniendo en cuenta que la tutelante \u00a0 puede ser expulsada de la Isla en cualquier momento, la Sala evidencia la \u00a0 necesidad de que se tomen medidas urgentes para conjurar la ocurrencia de un \u00a0 perjuicio irremediable. Ello por cuanto, ante la posibilidad de que la accionada \u00a0 haya resuelto expulsar a la actora, viol\u00e1ndole su derecho fundamental al debido \u00a0 proceso, tal como lo alega la accionante, es necesario tomar una decisi\u00f3n \u00a0 urgente al respecto, y analizar la legalidad de la resoluci\u00f3n que le result\u00f3 \u00a0 adversa, con el fin de evitar que sean vulnerados otros derechos fundamentales \u00a0 como el de libre desarrollo de la personalidad y la libre escogencia de la \u00a0 residencia. Por lo anterior, la situaci\u00f3n descrita amerita una actuaci\u00f3n lo m\u00e1s \u00a0 expedita posible que impida un da\u00f1o irreparable, a la accionante, como para su \u00a0 pareja, por lo cual la acci\u00f3n de tutela es, en este caso, el medio eficaz e \u00a0 id\u00f3neo para responder a tal urgencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, por lo explicado, es claro que la \u00a0 acci\u00f3n en menci\u00f3n es, en el asunto sub judice, impostergable, pues no \u00a0 puede permitirse que, mientras se resuelve la situaci\u00f3n mediante un mecanismo \u00a0 ordinario de defensa, la accionante sea expulsada de la Isla, sin posibilidad de \u00a0 retornar, todo con base en una resoluci\u00f3n que presuntamente vulner\u00f3 el derecho \u00a0 al debido proceso de la actora, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la Sala concluye que debido a la inminencia \u00a0 del perjuicio que puede ocasionarle el abandono forzado de la Isla, sin \u00a0 observarse las garant\u00edas judiciales m\u00ednimas, la acci\u00f3n de tutela es el medio \u00a0 adecuado, eficaz e id\u00f3neo para contrarrestar los efectos de la decisi\u00f3n de la \u00a0 Resoluci\u00f3n atacada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0AN\u00c1LISIS DE FONDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.1.\u00a0\u00a0 En cuanto a la primera\u00a0 situaci\u00f3n, \u00a0 referente a la violaci\u00f3n del derecho de la actora al debido proceso al no haber \u00a0 sido o\u00edda en el tr\u00e1mite de otorgamiento de la residencia, se evidenci\u00f3 que con \u00a0 relaci\u00f3n a la primera citaci\u00f3n que le fue realizada a la actora, para \u00a0 presentarse en las instalaciones de la entidad accionada con el fin de explicar \u00a0 lo atinente a su estad\u00eda en la Isla, a la accionante no le fue posible \u00a0 presentarse el d\u00eda establecido, pues, se comprob\u00f3, que se encontraba \u00a0 incapacitada, por 15 d\u00edas, al sufrir, como se observa en el informe m\u00e9dico por \u00a0 ella aportado, de un \u201cedema en un \u00e1rea de 7×7 cts a nivel de la regi\u00f3n \u00a0 interciliar con herida saturada de 2.5 cms\u201d, cuyas secuelas se describieron \u00a0 como \u201cdeformidad f\u00edsica que afecta el rostro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, es claro que la accionante no \u00a0 se ausent\u00f3 por voluntad propia, sino porque ten\u00eda una justificaci\u00f3n v\u00e1lida para \u00a0 ello, al encontrarse incapacitada. De tal manera, la accionada, como autoridad \u00a0 administrativa, se encuentra obligada a respetar el debido proceso en la toma de \u00a0 sus decisiones, lo cual implica, entre otras, que para que el administrado pueda \u00a0 ejercer su derecho a la defensa, debe ser o\u00eddo durante la actuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera, la jurisprudencia \u00a0 constitucional se ha referido a dicha garant\u00eda procesal, y ha indicado, como se \u00a0 observa en la sentencia T-484 de 2014[80] \u00a0lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon el prop\u00f3sito de asegurar la defensa de \u00a0 los administrados, la jurisprudencia ha se\u00f1alado, en este sentido, que el debido \u00a0 proceso administrativo comprende, entre otros, los derechos a (i) ser o\u00eddo \u00a0 durante toda la actuaci\u00f3n; (ii) a la notificaci\u00f3n oportuna y de conformidad \u00a0 con la ley; (iii) a que la actuaci\u00f3n se surta sin dilaciones injustificadas; \u00a0 (iv) a que se permita la participaci\u00f3n en la actuaci\u00f3n desde su inicio hasta \u00a0 su culminaci\u00f3n; (v) a que la actuaci\u00f3n se adelante por autoridad competente \u00a0 y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico; (vi) a gozar de la presunci\u00f3n de inocencia; (vii) al ejercicio \u00a0 del derecho de defensa y contradicci\u00f3n; (viii) a solicitar, aportar y \u00a0 controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la \u00a0 nulidad de aquellas obtenidas con violaci\u00f3n del debido proceso[81].\u201d(\u00c9nfasis fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de lo anterior, debe se\u00f1alarse que \u00a0 sin haber o\u00eddo a la accionante, la OCCRE expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 001833 del 29 \u00a0 de abril de 2010, mediante la cual declar\u00f3 a la accionante en situaci\u00f3n \u00a0 irregular dentro de la Isla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con ello, vale recordar el \u00a0 Decreto 2762 de 1991, consagr\u00f3 las medidas a aplicar por la OCCRE a las personas \u00a0 que se encuentran en situaci\u00f3n irregular, sin embargo no precis\u00f3 el tr\u00e1mite o \u00a0 procedimiento a seguir al imponer dichas disposiciones. As\u00ed, en principio, el \u00a0 tr\u00e1mite que adelante la OCCRE contra las personas cuando su permanencia es \u00a0 declarada irregular es un proceso policivo que no est\u00e1 expresamente reglado y \u00a0 que no sigue la ritualidad del procedimiento administrativo. Sin embargo, es \u00a0 claro que la OCCRE, como autoridad administrativa, tiene la obligaci\u00f3n de \u00a0 aplicar los elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso, y de \u00a0 defensa, pues el hecho de no estar reglado el tr\u00e1mite de la OCCRE en ese \u00a0 sentido, no es excusa para no cumplir con los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, resulta necesario citar lo \u00a0 establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso \u00a0Baena Ricardo y Otros vs. Panam\u00e1, en el cual se analiz\u00f3, entre otros, lo \u00a0 atinente a la observancia de las garant\u00edas judiciales m\u00ednimas en los procesos \u00a0 administrativos. En dicha oportunidad, estableci\u00f3, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 8 \u00a0 de la Convenci\u00f3n Americana[82], \u00a0 que cualquier actuaci\u00f3n de los \u00f3rganos estatales dentro de un proceso, sea de \u00a0 cualquier naturaleza, debe velar por el respeto del derecho al debido proceso. \u00a0 De tal manera, la Corte Interamericana se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien el art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n \u00a0 Americana se titula \u201cGarant\u00edas Judiciales\u201d, su aplicaci\u00f3n no se limita a los \u00a0 recursos judiciales en sentido estricto, \u201csino [al] conjunto de requisitos que \u00a0 deben observarse en las instancias procesales\u201d a efectos de que las personas \u00a0 est\u00e9n en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo \u00a0 de acto del Estado que pueda afectarlos[83]. Es decir, \u00a0 cualquier actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n de los \u00f3rganos estatales dentro de un proceso, sea \u00a0 administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso \u00a0 legal.La Corte observa que el elenco de garant\u00edas m\u00ednimas establecido en el \u00a0 numeral 2 del art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n se aplica a los \u00f3rdenes mencionados en \u00a0 el numeral 1 del mismo art\u00edculo, o sea, la determinaci\u00f3n de derechos y \u00a0 obligaciones de orden \u201ccivil, laboral, fiscal o de cualquier otro car\u00e1cter\u201d. \u00a0 Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho \u00a0 al debido proceso entendido en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 8.1 y 8.2, tanto en \u00a0 materia penal como en todos estos otros \u00f3rdenes.\u201d (\u00c9nfasis fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Corte Interamericana explic\u00f3 \u00a0 que en cualquier materia, inclusive en la civil, laboral y administrativa, la \u00a0 discrecionalidad de la administraci\u00f3n tiene determinados l\u00edmites, siendo uno de \u00a0 ellos el respeto de los derechos humanos. De tal modo enfatiz\u00f3 sobre la \u00a0 necesidad de que la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n sea regulada, y se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 \u00e9sta no puede invocar el orden p\u00fablico para reducir discrecionalmente las \u00a0 garant\u00edas de los administrados. De ese modo, a manera de ejemplo, asever\u00f3 que la \u00a0 administraci\u00f3n no tiene la facultad de dictar actos administrativos \u00a0 sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garant\u00eda del debido proceso, lo \u00a0 cual implica el ejercicio de derecho defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.2.\u00a0\u00a0 De ese modo, una de las garant\u00edas \u00a0 fundamentales propias del derecho al debido proceso, aquella consistente en que \u00a0 el administrado debe ser o\u00eddo durante la actuaci\u00f3n administrativa, no fue \u00a0 observada en este caso, pues la accionante opt\u00f3 por tomar una decisi\u00f3n, por \u00a0 dem\u00e1s desfavorable a la actora, sin conocer sus razones de defensa y se limit\u00f3 a \u00a0 indicar que como la accionante hab\u00eda ingresado a la Isla en calidad de turista, \u00a0 al permanecer por un periodo superior al permitido en el art\u00edculo 17 del Decreto \u00a0 2762 de 1991, autom\u00e1ticamente su situaci\u00f3n deb\u00eda ser declarada irregular, sin \u00a0 ning\u00fan an\u00e1lisis adicional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante dicha situaci\u00f3n, la actora procedi\u00f3 a \u00a0 reponer el mencionado acto, informando (i) que llevaba m\u00e1s de tres a\u00f1os de \u00a0 convivencia con la se\u00f1ora Claudia Roc\u00edo Ballestas Pedroza en un domicilio com\u00fan \u00a0 y (ii) que no hab\u00eda podido presentarse a la citaci\u00f3n mencionada por encontrarse \u00a0 incapacitada. Sin embargo, el referido acto administrativo fue confirmado en su \u00a0 integridad por la OCCRE, sin llevar a cabo an\u00e1lisis alguno respecto de lo \u00a0 invocado por la accionante acerca del cumplimiento de uno de los requisitos para \u00a0 obtener la residencia, es decir la uni\u00f3n permanente con un resiente en un \u00a0 domicilio com\u00fan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la decisi\u00f3n de reposici\u00f3n, la \u00a0 OCCRE se limit\u00f3 a (i) establecer que aun cuando la ausencia a la citaci\u00f3n fue \u201campliamente \u00a0 justificada\u201d\u00a0 al encontrarse la actora incapacitada, esa circunstancia \u00a0 \u201cno vuelve lesiva\u201d la conducta de la OCCRE, (ii) se\u00f1alar que aunque la \u00a0 accionante indic\u00f3 que no es cierto que su permanencia en la Isla sea ilegal \u00a0 debido a que convive de forma permanente, p\u00fablica y notoria con su compa\u00f1era \u00a0 sentimental, allegando una serie de documentos para comprobar tal circunstancia, \u00a0 dicha entidad hab\u00eda sido enf\u00e1tica, en la Resoluci\u00f3n recurrida, \u201cen declarar \u00a0 en situaci\u00f3n irregular a la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez dentro del \u00a0 Departamento Achipi\u00e9lago(\u2026)\u201d.As\u00ed, explic\u00f3 que al haber sido ya declarada en \u00a0 situaci\u00f3n irregular, tal circunstancia no pod\u00eda subsanarse con la presentaci\u00f3n \u00a0 de solicitud de residencia por convivencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa manera, el recurso de reposici\u00f3n al \u00a0 que acudi\u00f3 la actora es una forma en la cual el ordenamiento le permite ejercer \u00a0 su defensa, por lo que lo establecido en ese recurso por la accionante debi\u00f3 ser \u00a0 analizado de fondo en la decisi\u00f3n. Adem\u00e1s, en el caso de no tener certeza acerca \u00a0 de lo afirmado por la actora en su defensa, la autoridad gozaba de la facultad \u00a0 de decretar las pruebas necesarias para resolver el asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal \u00a0 modo, se evidencia tal entidad omiti\u00f3 actuar conforme a lo establecido por la \u00a0 Corte respecto del proceder que debe asumir la OCCRE en esta clase de \u00a0 procedimientos. Esto es, como lo afirm\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-725 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil[84], \u00a0cumplir con \u00a0el deber \u00a0 de tramitar la solicitud de la manera que mejor proteja los derechos de los \u00a0 peticionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, en dicha providencia, \u00a0 ante la decisi\u00f3n de la OCCRE de negarle la residencia a un hombre, por no \u00a0 cumplir con los requisitos establecidos en el numeral invocado en su solicitud, \u00a0 la Corte advirti\u00f3 que no obstante no reunir las condiciones exigidas en dicha \u00a0 norma, el accionante s\u00ed cumpl\u00eda con lo estipulado en otro de los numerales del \u00a0 Decreto 2762 de 1991 para acceder a la residencia, lo cual no hab\u00eda sido \u00a0 reparado por la entidad en menci\u00f3n, quien sin analizar a fondo la solicitud, \u00a0 opt\u00f3 por negar lo pedido. De tal forma, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEncuentra as\u00ed la Sala que, en \u00a0 cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulaci\u00f3n \u00a0 o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la \u00a0 autoridad est\u00e1 obligada a la readecuaci\u00f3n del tr\u00e1mite, porque la protecci\u00f3n \u00a0 de tales derechos por la Administraci\u00f3n P\u00fablica es informal, no tiene car\u00e1cter \u00a0 rogado sino oficioso, en atenci\u00f3n al deber gen\u00e9rico de las autoridades de la \u00a0 Rep\u00fablica de proteger \u201c\u2026 a todas las personas residentes en Colombia en su vida, \u00a0 honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos\u00a0 y libertades \u2026\u201d (Art. 2 C.P.\u201d(\u00c9nfasis fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, en dicha ocasi\u00f3n, la \u00a0 omisi\u00f3n de la OCCRE de no \u201cadecuar el tr\u00e1mite\u201d result\u00f3 para la Corte, \u00a0 lesiva del derecho al debido proceso del accionante, quien, no obstante haber \u00a0 reunido las condiciones para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en \u00a0 el expediente administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del \u00a0 archipi\u00e9lago. As\u00ed mismo, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que la decisi\u00f3n afect\u00f3 \u00a0 igualmente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad\u00a0del actor y de su \u00a0 compa\u00f1ero permanente, quienes, al ser homosexuales, ver\u00edan obstaculizada su \u00a0 decisi\u00f3n de mantener en el archipi\u00e9lago una relaci\u00f3n estable como pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Descendiendo al caso concreto de la \u00a0 se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez, se tiene que, al negar lo solicitado por \u00a0 la actora,\u00a0 sin haber analizado de fondo su situaci\u00f3n, y sin haber \u00a0 decretado pruebas o haber citado a la actora de nuevo a rendir declaraci\u00f3n \u00a0 libre, la OCCRE vulner\u00f3\u00a0 su derecho fundamental al debido proceso y omiti\u00f3 \u00a0 el deber al que se hizo referencia, seg\u00fan el cual esa autoridad debe tramitar \u00a0 tales solicitudes de la manera en que se protejan los derechos de los \u00a0 peticionarios en la mayor medida posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1.3.\u00a0\u00a0 De \u00a0 otro lado, la Sala debe pronunciarse tambi\u00e9n acerca de la tardanza de la entidad \u00a0 accionada para resolver el recurso de reposici\u00f3n en subsidio de apelaci\u00f3n \u00a0 interpuesto por la accionante, con el fin de establecer si el derecho \u00a0 fundamental de petici\u00f3n le fue vulnerado a la actora. En efecto, luego de \u00a0 haberse emitido la decisi\u00f3n de reposici\u00f3n, es decir la Resoluci\u00f3n 006575 del 9 de diciembre de 2011, para el \u00a0 momento de interposici\u00f3n de la tutela -diciembre de 2014-, el recurso de \u00a0 apelaci\u00f3n no hab\u00eda sido resuelto. As\u00ed, transcurrieron alrededor de tres a\u00f1os sin \u00a0 que la OCCRE le diera tr\u00e1mite al recurso presentado por la accionante, \u00a0 poni\u00e9ndola en una situaci\u00f3n a\u00fan m\u00e1s vulnerable, en la medida en que pod\u00eda ser \u00a0 forzada a abandonar el Archipi\u00e9lago en cualquier momento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, al ser notificada de la presente acci\u00f3n de tutela, la accionada indic\u00f3 \u00a0 en la contestaci\u00f3n de la misma, que no hab\u00eda procedido a resolver la apelaci\u00f3n \u00a0 por cuanto hab\u00eda decretado una prueba, espec\u00edficamente una inspecci\u00f3n en la \u00a0 vivienda de la accionante, raz\u00f3n por lo cual deb\u00eda esperarse a que la misma \u00a0 fuera practicada. No obstante lo anterior, el auto por medio del cual se decret\u00f3 \u00a0 tal prueba, emitido el 10 de diciembre de 2014, es posterior a la notificaci\u00f3n \u00a0 del auto admisorio de la acci\u00f3n de tutela, -5 de diciembre de 2014- y fue \u00a0 proferido un d\u00eda antes de la presentaci\u00f3n de la contestaci\u00f3n. As\u00ed, no es \u00a0 aceptable la motivaci\u00f3n por la cual la accionada indic\u00f3 que la demora en \u00a0 tramitar el recurso de apelaci\u00f3n obedeci\u00f3 al decreto una prueba que deb\u00eda \u00a0 llevarse a cabo para poder resolver, si s\u00f3lo hasta el d\u00eda anterior a la \u00a0 radicaci\u00f3n de la contestaci\u00f3n se emiti\u00f3 el auto decretando la prueba. Por ello, \u00a0 la Sala no se explica qu\u00e9 ocurri\u00f3 entonces durante los casi 3 a\u00f1os que \u00a0 transcurrieron anteriores al decreto de la referida prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese \u00a0 orden, la OCCRE procedi\u00f3 finalmente, a resolver el recurso de apelaci\u00f3n, hasta \u00a0 el 16 de enero de 2015, es decir m\u00e1s de tres a\u00f1os despu\u00e9s de haberse proferido \u00a0 la decisi\u00f3n de reposici\u00f3n, en cumplimiento de la sentencia de primera instancia \u00a0 de la presente acci\u00f3n, emitida el 18 de diciembre de 2014, que orden\u00f3 a la \u00a0 accionada practicar la prueba en comento y resolver el mencionado recurso, \u00a0 dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa \u00a0 manera, es evidente que el tiempo que transcurri\u00f3 entre la fecha en que fue \u00a0 proferida la decisi\u00f3n de reposici\u00f3n y aquella de la de apelaci\u00f3n no resulta \u00a0 razonable, pues debe tenerse en cuenta que la prueba que se decret\u00f3, y la cual \u00a0 supuestamente atras\u00f3 el tr\u00e1mite, fue una visita a la vivienda de la accionante, \u00a0 respecto de lo cual no hay razones que permitan pensar que su realizaci\u00f3n \u00a0 hubiere requerido de los tres a\u00f1os que pasaron. Adem\u00e1s, la tardanza implic\u00f3 que \u00a0 la accionante estuviera en un riesgo permanente de ser expulsada de la Isla, \u00a0 mientras la accionada resolv\u00eda el recurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte ha indicado que dentro \u00a0 de las garant\u00edas del debido proceso se encuentra el derecho a recibir una pronta \u00a0 y oportuna decisi\u00f3n por parte de las autoridades \u2013no s\u00f3lo las jurisdiccionales \u00a0 sino las administrativas -, lo que se traduce en el derecho a ser juzgado en un \u00a0 proceso sin dilaciones injustificadas[85]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo an\u00e1lisis, es evidente que no \u00a0 medi\u00f3 justificaci\u00f3n alguna para que el tr\u00e1mite del recurso de apelaci\u00f3n tardara \u00a0 tres a\u00f1os, por lo cual la Sala concluye que al haber dilatado de tal manera la \u00a0 respuesta que esperaba la accionante, la OCCRE vulner\u00f3 sus derechos \u00a0 fundamentales de petici\u00f3n y al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Ahora bien, teniendo en cuenta que la accionante aleg\u00f3 \u00a0 que la decisi\u00f3n de la autoridad accionada vulneraba su derecho a la igualdad y \u00a0 resultaba discriminatoria al negarle lo pretendido fund\u00e1ndose en su orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, la Sala debe analizar si dicha violaci\u00f3n tuvo lugar, estudiando lo \u00a0 establecido por la OCCRE en la Resoluci\u00f3n 000130 del 16 de enero de 2015, \u00a0 mediante la cual se confirm\u00f3 la decisi\u00f3n que declar\u00f3 la situaci\u00f3n de la actora \u00a0 en la Isla como irregular, por lo cual se orden\u00f3 a la accionante a abandonar el \u00a0 territorio del Departamento Archipi\u00e9lago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.1.\u00a0\u00a0 Al respecto, debe se\u00f1alarse que en dicho \u00a0 acto administrativo, despu\u00e9s de haber practicado la prueba de inspecci\u00f3n en la \u00a0 casa de la actora, gracias a la cual concluy\u00f3 que efectivamente la accionante \u00a0 conviv\u00eda en uni\u00f3n permanente y singular con la se\u00f1ora Claudia Roc\u00edo Ballestas \u00a0 Pedroza, se indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa relaci\u00f3n de convivencia con una \u00a0 persona residente en el territorio insular, al igual que la demostraci\u00f3n de \u00a0 domicilio durante los tres (3) a\u00f1os anteriores a la expedici\u00f3n del Decreto 2762 \u00a0 de 1991, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2762 de \u00a0 1991 y el art\u00edculo 3\u00ba literal a) de la norma que se menciona, son situaciones \u00a0 que determinan la obtenci\u00f3n de la residencia, mas sin embargo no son causales \u00a0 que eximen de la responsabilidad establecida en el art\u00edculo 19 al incurrir en \u00a0 violaci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 18 literal b) de la norma que trata \u00a0 sobre control poblacional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la OCCRE consider\u00f3 que \u00a0 \u201cen el presente no se trata de comprobar el derecho o no que tiene para \u00a0 residir en el territorio insular, sino de establecer si la conducta de la actora \u00a0 viol\u00f3 o no lo dispuesto en la norma se\u00f1alada\u201d, haciendo referencia a lo \u00a0 estipulado en el art\u00edculo 18 del Decreto 2762 de 1991, en el cual se se\u00f1ala que \u00a0 se encuentran en situaci\u00f3n irregular en el territorio las personas que \u00a0 permanezcan dentro de la Isla por fuera del t\u00e9rmino que les ha sido autorizado. \u00a0 A ese respecto, debe indicarse que la tardanza de la OCCRE en dar respuesta a la \u00a0 accionante, implic\u00f3 que su situaci\u00f3n continuara siendo irregular mientras \u00a0 esperaba una soluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa, la OCCRE consider\u00f3 que el \u00a0 hecho de haber desconocido lo dispuesto en el art\u00edculo 18 del Decreto 2762 de \u00a0 1991, es decir, permanecer en la Isla en situaci\u00f3n irregular, le impide a esta \u00a0 autoridad, por una parte, analizar de fondo el cumplimiento de los requisitos \u00a0 establecidos en el art\u00edculo 3\u00ba del mismo instrumento normativo; y por otra, \u00a0 otorgarle a la actora la residencia aun cuando re\u00fana las referidas condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, la Sala \u00a0 observa que en casos estudiados por esta Corporaci\u00f3n con circunstancias \u00a0 similares al que se estudia, la OCCRE no ha negado las solicitudes de residencia \u00a0 de los peticionarios con base en la motivaci\u00f3n que en este caso se formula. Por \u00a0 el contrario, en esos asuntos la ha otorgado aun cuando los accionantes \u00a0 permanecieron irregularmente en la Isla sin legalizar su situaci\u00f3n y \u00a0 desconociendo lo establecido en el art\u00edculo 18 del Decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es necesario indicar que \u00a0 en esos casos similares, en los cuales la OCCRE concedi\u00f3 la residencia, se trat\u00f3 \u00a0 de parejas heterosexuales, siendo ello lo que diferencia dichos casos del asunto \u00a0 bajo revisi\u00f3n. Por ello, debe recordarse, como se indic\u00f3 en las consideraciones \u00a0 de esta sentencia, respecto del hecho de negar el reconocimiento de un derecho a \u00a0 una persona por su orientaci\u00f3n sexual, que la Corte ha previsto que la opci\u00f3n sexual \u00a0 hace parte del \u00e1mbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad. Por ello, ha indicado que todo comportamiento, de \u00a0 los particulares o del Estado, que\u00a0(i)\u00a0censure o restrinja una opci\u00f3n sexual, generalmente \u00a0 en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual; o\u00a0(ii)\u00a0imponga \u00a0 sanciones o consecuencias f\u00e1cticas o jur\u00eddicas negativas para el individuo, \u00a0 fundadas exclusivamente en su opci\u00f3n sexual, es una acci\u00f3n contraria a los \u00a0 postulados constitucionales.[86] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, en el caso analizado por la \u00a0 Corte mediante sentencia T-214 de 2014[87], \u00a0 consta en los hechos, que el accionante habit\u00f3 el Archipi\u00e9lago desde 1991 y \u00a0 desde el a\u00f1o 2004 convivi\u00f3 en uni\u00f3n permanente con una residente del territorio, \u00a0 con quien tuvo 3 hijos. Al ser detenido por no contar con tarjeta de residencia, \u00a0 y encontrarse en situaci\u00f3n irregular en la Isla, se le permiti\u00f3 rendir \u00a0 declaraci\u00f3n libre y suscribir acta de compromiso con el prop\u00f3sito de legalizar \u00a0 su residencia. Para ello, acord\u00f3 aportar los documentos requeridos para tal \u00a0 efecto so pena de ser rechazada su solicitud. Aunque tal situaci\u00f3n no fue objeto \u00a0 de an\u00e1lisis por la Corte[88], pues lo que \u00a0 se examin\u00f3 fue el hecho de que al no haber entregado oportunamente tales \u00a0 documentos, el actor fue expulsado de la Isla, se evidencia que la OCCRE le \u00a0 otorg\u00f3 la posibilidad al accionante de ser o\u00eddo y de comprometerse a entregar \u00a0 determinados documentos para obtener la residencia. Todo ello, aun cuando el \u00a0 peticionario hab\u00eda permanecido en la Isla por m\u00e1s de los 4 meses permitidos a \u00a0 los turistas, pues ingres\u00f3 en el territorio desde el a\u00f1o 1991 y permaneci\u00f3 en el \u00a0 mismo sin legalizar su estad\u00eda hasta el a\u00f1o 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, puede hacerse \u00a0 referencia a lo ocurrido en el caso revisado en sentencia T-484 de 2014[89], \u00a0 en el cual el accionante residi\u00f3 en la Isla por cerca de 7 a\u00f1os en compa\u00f1\u00eda de \u00a0 sus hijos y su esposa, residente en el territorio. As\u00ed, solo hasta el a\u00f1o 2012, \u00a0 el accionante quiso legalizar su situaci\u00f3n en el Departamento Archipi\u00e9lago, \u00a0 solicitando la residencia. Sin embargo, al no recibir respuesta oportuna, \u00a0 present\u00f3 acci\u00f3n de tutela, ante lo cual se orden\u00f3 a la OCCRE proporcionar \u00a0 respuesta. De tal forma, la OCCRE, al responder la solicitud, decidi\u00f3, en favor \u00a0 del actor, otorg\u00e1ndole la tarjeta de residencia, aunque hubiera permanecido \u00a0 determinado tiempo, viviendo en la Isla en situaci\u00f3n irregular. \u00a0 Posteriormente, fue expulsado de la Isla al no contar con permiso para trabajar, \u00a0 por lo cual present\u00f3 tutela nuevamente. En esa oportunidad, la Corte indic\u00f3 que \u00a0 al haber obtenido su residencia, se entend\u00eda que tambi\u00e9n le hab\u00eda sido otorgado \u00a0 el derecho de trabajar en ese territorio, por lo cual se orden\u00f3 su ingreso \u00a0 inmediato a la Isla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se vio, se han presentado casos ante la \u00a0 OCCRE, en los cuales dicha entidad ha concedido la residencia a personas que han \u00a0 permanecido durante a\u00f1os sin legalizar su permanencia en la Isla, tal como \u00a0 ocurri\u00f3 en el caso de la accionante, quien hoy en d\u00eda, al buscar legalizar su \u00a0 situaci\u00f3n, afirma haber cumplido con una de las situaciones prevista en el \u00a0 Decreto 2762 de 1991, para obtener su tarjeta de residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.3.\u00a0\u00a0 De tal manera, no resulta claro para la Sala \u00a0 la raz\u00f3n por la cual en las ocasiones aludidas se otorg\u00f3 el derecho a los \u00a0 peticionarios, o al menos se estudiaron a fondo sus solicitudes, y en el caso \u00a0 bajo estudio no ocurri\u00f3 lo mismo, pues ni siquiera se procedi\u00f3 a estudiar la \u00a0 situaci\u00f3n de la actora respecto del cumplimiento o no de los requisitos para \u00a0 obtener la residencia, bajo el argumento de que la accionante permaneci\u00f3 en la \u00a0 Isla sin legalizar su situaci\u00f3n durante m\u00e1s de los 4 meses permitidos. En \u00a0 realidad se trata de casos similares, a los cuales la OCCRE proporcion\u00f3 un trato \u00a0 diferente, sin raz\u00f3n objetiva ni justificada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 caso, la \u00fanica diferencia f\u00e1ctica que la Sala observa con los dem\u00e1s asuntos \u00a0 estudiados en la jurisprudencia, es la de la orientaci\u00f3n sexual de la actora. \u00a0 Por tanto, se extrae que por un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n se tom\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n de negar un derecho a la accionante, pues como se demostr\u00f3, la entidad \u00a0 accionada, a pesar de no hacerlo de forma expl\u00edcita, gener\u00f3 una diferenciaci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica, imponi\u00e9ndole un l\u00edmite o barrera para acceder a lo pretendido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0 situaci\u00f3n se ve agravada teniendo en cuenta que se trata de una persona, que, \u00a0 como lo ha se\u00f1alado la Corte, \u201chace parte de un grupo sometido a un\u00a0\u201cpatr\u00f3n de valoraci\u00f3n cultural que tiende a \u00a0 menospreciarlo\u201d, sujeto de mayores exclusiones sociales de las que sufren los \u00a0 dem\u00e1s pertenecientes a la poblaci\u00f3n LGBTI, y por lo mismo, merecen una mayor \u00a0 protecci\u00f3n por parte del Estado. Precisamente, estas personas expresan su \u00a0 identidad de g\u00e9nero de una forma que supone una mayor manifestaci\u00f3n hacia la \u00a0 sociedad, generalmente a trav\u00e9s de transformaciones f\u00edsicas, lo que ha generado \u00a0 que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios sociales y actos \u00a0 discriminatorios.\u201d[90](\u00c9nfasis fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, en el proceso administrativo adelantado por la OCCRE, as\u00ed como en las \u00a0 dem\u00e1s decisiones que obran dentro del expediente, tal instituci\u00f3n no atendi\u00f3 de \u00a0 fondo la solicitud de la demandante e ignor\u00f3 de forma reiterada el hecho de que \u00a0 esta se encontraba viviendo en uni\u00f3n marital de hecho con su compa\u00f1era por el \u00a0 tiempo establecido en la norma que regula los requisitos para la residencia \u00a0 legal en la Isla. Ello implica un desconocimiento por parte de la autoridad de \u00a0 su deber especial de protecci\u00f3n, respecto de las parejas del mismo sexo. Lo \u00a0 anterior, sin que haya mediado justificaci\u00f3n v\u00e1lida para otorgar un tratamiento \u00a0 diferenciado que implica una limitaci\u00f3n para el ejercicio de los derechos de la \u00a0 actora. As\u00ed, la falta de pronunciamiento por parte de la OCCRE en relaci\u00f3n con \u00a0 el derecho de la accionante a que se declarara la regularidad de su permanencia \u00a0 en la Isla por cumplir con uno de los requisitos exigidos para ello, constituye \u00a0 un incumplimiento a la obligaci\u00f3n de garantizar los mismos beneficios que se \u00a0 otorgan a las parejas heterosexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0 esa situaci\u00f3n, cabe traer a colaci\u00f3n lo mencionado en la parte considerativa de \u00a0 esta sentencia con relaci\u00f3n a la diferencia de trato sustentada en una categor\u00eda \u00a0 sospechosa, pues a ese respecto, la Corte ha indicado que la diferenciaci\u00f3n que se basa en la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 de la persona \u00fanicamente, es una actuaci\u00f3n que configura un trato \u00a0 discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad y al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad del accionante.[91] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal \u00a0 forma, teniendo en cuenta que, como se indic\u00f3 en las consideraciones de esta \u00a0 providencia, la carga de la prueba debe ser trasladada a aquella persona que \u00a0 aparentemente est\u00e1 tratando a otra de forma diferenciada, y que la OCCRE no \u00a0 aludi\u00f3 en ning\u00fan momento a raz\u00f3n v\u00e1lida alguna que permita la diferenciaci\u00f3n en \u00a0 este caso con el fin de desvirtuar la discriminaci\u00f3n, la Sala concluye que el \u00a0 trato otorgado a la actora es discriminatorio y, al responder a un criterio \u00a0 sospechoso basado en la orientaci\u00f3n sexual, vulnera los derechos fundamentales \u00a0 de la accionante a la igualdad, a la dignidad y al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.4.\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, no es aceptable \u00a0 que la accionada no haya llevado a cabo el an\u00e1lisis del cumplimiento de los \u00a0 requisitos legales y objetivos, por parte de la accionante, para acceder a la \u00a0 residencia, en su af\u00e1n por negarle el derecho. Menos a\u00fan, luego de haberse \u00a0 llevado a cabo la inspecci\u00f3n, con la cual se demostr\u00f3 la uni\u00f3n permanente, por \u00a0 m\u00e1s de tres a\u00f1os, entre la accionante y su compa\u00f1era, y el domicilio com\u00fan en el \u00a0 Departamento por m\u00e1s de dicho periodo, condiciones establecidas en el art\u00edculo 3 \u00a0 del Decreto 2762 de 1991, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 3\u00ba\u00a0Podr\u00e1 \u00a0 adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago quien: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0Con \u00a0 posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de este decreto, contraiga matrimonio o \u00a0 establezca uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio \u00a0 com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos. Al momento de \u00a0 solicitar la residencia permanente se deber\u00e1 acreditar la convivencia de la \u00a0 pareja; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0Haya \u00a0 permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un t\u00e9rmino \u00a0 no inferior a 3 a\u00f1os, haya observado buena conducta, demuestre solvencia \u00a0 econ\u00f3mica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en \u00a0 el Archipi\u00e9lago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Junta decidir\u00e1 sobre la \u00a0 conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de \u00a0 mano de obra en el Departamento Archipi\u00e9lago, la densidad poblacional en el \u00a0 mismo y las condiciones personales del solicitante.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, se observa el \u00a0 cumplimiento de los requisitos para obtener la residencia: (i) la \u00a0 convivencia por m\u00e1s de tres a\u00f1os con residente en la Isla, lo cual, tal como se \u00a0 determin\u00f3 en\u00a0 sentencia C-029 de 2009[92], se aplica \u00a0 tanto a parejas del mismo sexo como a parejas heterosexuales y (ii) \u00a0un domicilio com\u00fan, y, se evidencia, adem\u00e1s, que, en cuanto a los requisitos de \u00a0 buena conducta, solvencia econ\u00f3mica y de conveniencia de la permanencia en la \u00a0 Isla, la OCCRE no demostr\u00f3 lo contrario, por lo cual es clara la falta de \u00a0 motivaci\u00f3n de la accionada para negar lo pretendido, pues ni siquiera estudio el \u00a0 cumplimiento o no de los requisitos mencionados. Por ello, la Sala concluye que \u00a0 la accionante re\u00fane los requisitos para que la OCCRE le conceda la residencia. \u00a0 Por tal raz\u00f3n, no existe justificaci\u00f3n para que la OCCRE deba negar la \u00a0 residencia a la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala concluye entonces que (i) al \u00a0 negar el derecho de residencia a la accionante, exigi\u00e9ndole un requisito \u00a0 adicional, que en otros casos no requiri\u00f3, y, (ii) al no estudiar de fondo el \u00a0 cumplimiento de los requisitos para acceder a lo pretendido, incurri\u00f3 en una \u00a0 discriminaci\u00f3n indirecta. Lo anterior por cuanto, aunque nunca indic\u00f3 \u00a0 expresamente que por la orientaci\u00f3n sexual de la accionante hubiera negado el \u00a0 derecho, es decir, aun cuando no hizo expl\u00edcito el uso de un criterio \u00a0 sospechoso, su decisi\u00f3n tuvo efectos discriminatorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONCLUSI\u00d3N Y \u00a0 DECISI\u00d3N A ADOPTAR \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la Sala concluye que en este caso la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y \u00a0 Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina vulner\u00f3 los derechos fundamentales de petici\u00f3n, al debido proceso y a \u00a0 la igualdad de la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez, por las siguientes razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0emiti\u00f3 decisi\u00f3n de \u00a0 reposici\u00f3n, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 006575 del 9 de diciembre de 2011, sin \u00a0 estudiar de fondo lo referente a la incapacidad de la actora, ni el cumplimiento \u00a0 de los requisitos establecidos en el art\u00edculo 3 del Decreto 2762 de 1991, los \u00a0 cuales aleg\u00f3 haber cumplido la accionante en el recurso que present\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0no resolvi\u00f3 el recurso \u00a0 de apelaci\u00f3n dentro de un plazo razonable, pues tard\u00f3 tres a\u00f1os siguientes a la \u00a0 decisi\u00f3n apelada sin justificaci\u00f3n alguna, conducta que no obedeci\u00f3 a ninguna raz\u00f3n v\u00e1lida y que, \u00a0 por lo tanto, vulnera el derecho fundamental de la accionante al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0indic\u00f3 en la \u00a0 contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, que la demora se debi\u00f3 al supuesto decreto \u00a0 de una prueba \u2013la inspecci\u00f3n en la vivienda de la accionante-, lo cual, se \u00a0 demostr\u00f3 que no es del todo cierto, pues el auto que decretaba la misma s\u00f3lo fue \u00a0 proferido hasta el d\u00eda 10 de diciembre de 2014, posterior a la notificaci\u00f3n del \u00a0 auto admisorio de la acci\u00f3n de tutela, -5 de diciembre de 2014- y un d\u00eda antes \u00a0 de la presentaci\u00f3n de la contestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0en la decisi\u00f3n mediante \u00a0 la cual resolvi\u00f3 la apelaci\u00f3n interpuesta por la actora, no analiz\u00f3 de fondo el \u00a0 cumplimiento o no de los requisitos del art\u00edculo 3 del mencionado Decreto por \u00a0 parte de la actora para acceder a la residencia, aun cuando, de un estudio \u00a0 juicioso se evidenci\u00f3 que la \u00a0 accionante cumple con los requisitos establecidos en el art\u00edculo 3 del Decreto \u00a0 2762 de 1991 para acceder a la residencia, lo cual adem\u00e1s, fue demostrado en la \u00a0 inspecci\u00f3n realizada por esa misma autoridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0en la Resoluci\u00f3n por \u00a0 medio de la cual resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n, se limit\u00f3 a indicar que al \u00a0 haber permanecido por m\u00e1s de 4 meses en la Isla, la actora hab\u00eda desconocido lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 18 del Decreto 2762 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0en casos similares al \u00a0 aqu\u00ed estudiado, la OCCRE otorg\u00f3 la residencia, aun cuando los peticionarios \u00a0 incurr\u00edan en lo establecido en el art\u00edculo 18 del mencionado Decreto. De tal \u00a0 forma, al otorgar un trato distinto a la actora sin justificaci\u00f3n v\u00e1lida, la \u00a0 entidad accionada incurri\u00f3 en una discriminaci\u00f3n por estar presente una \u00a0 categor\u00eda sospechosa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala confirmar\u00e1 \u00a0 parcialmente la orden proferida por el Juzgado \u00danico Administrativo del Circuito de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, del 18 de diciembre de 2014, en tanto se decidi\u00f3 proteger el derecho \u00a0 fundamental de petici\u00f3n. \u00a0Adicionalmente, conceder\u00e1 la protecci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental a la igualdad y al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la Sala ordenar\u00e1 al \u00a0Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina \u2013Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- \u00a0 OCCRE otorgar la residencia de la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez en la Isla de San Andr\u00e9s, \u00a0 al haber cumplido con los requisitos establecidos en el art\u00edculo 3 del Decreto \u00a0 2762 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima \u00a0 de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y \u00a0 por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado \u00danico Administrativo del Circuito de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de \u00a0 2014 , dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 promovida por Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez contra de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- \u00a0 OCCRE- del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina en cuanto se declar\u00f3 la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental de petici\u00f3n. Adicionalmente, CONCEDER la protecci\u00f3n \u00a0 del derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE- del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina, \u00a0dejar sin efectos las Resoluciones No. 001833 del 29 de abril de 2010, No. \u00a0 006575 del 9 de diciembre de 2011 y No. 000130 del 15 de enero de 2015, para que \u00a0 en su lugar, profiera una Resoluci\u00f3n mediante la cual otorgue la residencia de \u00a0 la se\u00f1ora Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez en la Isla de San Andr\u00e9s, \u00a0 observando de fondo los requisitos legales y las consideraciones realizadas en \u00a0 esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ADVERTIR a la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y \u00a0 Residencia- OCCRE- del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina, que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones \u00a0 discriminatorias, especialmente basadas en la orientaci\u00f3n sexual de los \u00a0 peticionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Por Secretar\u00eda General l\u00edbrese las comunicaciones de \u00a0 que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed \u00a0 contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO \u00a0 PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento \u00a0 parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA \u00a0 ROLD\u00c1N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-371\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE \u00a0 RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA \u00a0 CATALINA-No es razonable \u00a0 deducir criterio sospecho de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual a accionante, \u00a0 quien convive en uni\u00f3n permanente con pareja del mismo sexo, para negar \u00a0 residencia (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE \u00a0 PETICION Y DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n \u00a0 por OCCRE al no estudiar de fondo sobre derecho de residencia de la accionante, \u00a0 quien convive en uni\u00f3n permanente con pareja del mismo sexo (Salvamento parcial \u00a0 de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE \u00a0 RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA \u00a0 CATALINA-Vulneraci\u00f3n del \u00a0 derecho a la unidad familiar de la accionante, quien convive en uni\u00f3n permanente \u00a0 con pareja del mismo sexo (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4.829.094 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Paola \u00a0 Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez contra la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia \u00a0 -OCCRE- del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comparto la decisi\u00f3n en el sentido de confirmar la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de petici\u00f3n y debido proceso \u00a0 administrativo de la accionante, por cuanto: i) se le desconoci\u00f3 el \u00a0 derecho de defensa y contradicci\u00f3n en el momento en que la Oficina de Control de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia -en adelante OCCRE- del Departamento del Archipi\u00e9lago \u00a0 de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, decidi\u00f3 el caso de fondo sin \u00a0 valorar su incapacidad m\u00e9dica; ii) dilat\u00f3 injustificadamente, sin haberla \u00a0 o\u00eddo, la respuesta al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la Resoluci\u00f3n que \u00a0 la declar\u00f3 en situaci\u00f3n irregular y; iii) el acto mediante el cual \u00a0 resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n no analiz\u00f3 de fondo el cumplimiento de los \u00a0 requisitos para acceder a la residencia en la Isla, consagrados en el art\u00edculo \u00a0 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991, \u201cpor medio del cual se adoptan medidas para \u00a0 controlar la densidad poblacional en el departamento archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto por cuanto, se encuentra demostrado en el \u00a0 expediente, que a la accionante le asiste el derecho de residencia en la Isla de \u00a0 San Andr\u00e9s, como quiera que ha estado en uni\u00f3n marital de hecho con Claudia \u00a0 Luc\u00eda Ballestas Pedroza -residente- por un t\u00e9rmino superior a tres (3) a\u00f1os \u00a0 continuos en ese Departamento. Por tanto, este derecho proced\u00eda as\u00ed la \u00a0 accionante estuviera en situaci\u00f3n irregular, por el hecho de haber excedido el \u00a0 tiempo de estad\u00eda autorizado (art\u00edculo 18, Decreto 2762 de 1991), raz\u00f3n por la \u00a0 cual, acompa\u00f1o plenamente la orden impartida en el numeral segundo de la parte \u00a0 resolutiva, que dej\u00f3 sin efectos los actos administrativos vulneratorios del \u00a0 derecho fundamental al debido proceso y, consecuentemente, orden\u00f3 otorgar la \u00a0 residencia a Paola Beatriz Olivo Hern\u00e1ndez en el archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, con el acostumbrado respeto \u00a0 por las decisiones de la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, me aparto parcialmente del \u00a0 fallo por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La accionante \u00a0 manifest\u00f3 en el escrito de tutela que los actos administrativos demandados \u00a0 afectan su n\u00facleo familiar, conformado por su pareja Claud\u00eda Roc\u00edo Ballestas \u00a0 Pedroza y el hijo adoptivo Samuel Santana Care -menor de edad-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-371 de 2015, omite \u00a0 pronunciase respecto del derecho fundamental a la unidad familiar, siendo \u00a0 patente que al ordenarle abandonar la Isla, se genera la desintegraci\u00f3n \u00a0 inmediata del n\u00facleo familiar de la accionante. De all\u00ed que, en el caso concreto \u00a0 se deb\u00eda proteger expl\u00edcitamente este derecho fundamental como garant\u00eda para el \u00a0 desarrollo integral del menor de edad, toda vez que el afecto, cuidado y amor \u00a0 requieren del contacto directo de ambos padres, sin ninguna discriminaci\u00f3n por \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual que tengan los mismos. Adem\u00e1s, este derecho fundamental se \u00a0 deriva del derecho de residencia que reconoce la decisi\u00f3n, al hallar la \u00a0 convivencia permanente por tres a\u00f1os con su pareja raizal y un hijo adoptivo[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n desconoce la sentencia C-577 de 2011, \u00a0 mediante la cual este Tribunal Constitucional reconoci\u00f3 que las parejas del \u00a0 mismo sexo conforman modalidades de familia constitucionalmente protegidas. \u00a0La realidad de los comportamientos del ser humano en sociedad y la idea de la \u00a0 heterogeneidad de los modelos familiares, permite pasar de una percepci\u00f3n \u00a0 est\u00e1tica a una percepci\u00f3n din\u00e1mica y longitudinal de la familia, donde el \u00a0 individuo pueda integrar distintas configuraciones familiares con \u00a0 funcionamientos propios, \u201c\u2026el concepto de familia no puede ser entendido de \u00a0 manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo, porque en \u00a0 una sociedad plural, no puede existir un concepto \u00fanico y excluyente de familia, \u00a0 identificando a esta \u00faltima \u00fanicamente con aquella surgida del v\u00ednculo \u00a0 matrimonial\u201d[94]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el fallo objeto de disenso \u00a0 inaplica la sentencia C-075 de 2007, la cual condicion\u00f3 la Ley 54 de \u00a0 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el r\u00e9gimen de \u00a0 protecci\u00f3n all\u00ed previsto tambi\u00e9n se aplica a las parejas homosexuales\u201d. Es \u00a0 decir, que en el caso concreto la pareja homoafectiva al cumplir con las \u00a0 condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, la \u00a0 comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo superior a dos \u00a0 a\u00f1os, deba acceder autom\u00e1ticamente al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n all\u00ed dispuesto y se \u00a0 encuentra amparada por la presunci\u00f3n de sociedad patrimonial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La sentencia T -371 \u00a0 de 2015 ampar\u00f3 el derecho fundamental a la igualdad de la actora acogiendo un \u00a0 \u201ccriterio sospechoso\u201d de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual. De acuerdo con \u00a0 el expediente y la motivaci\u00f3n de los actos administrativos que se consideran \u00a0 vulneratorios de los derechos fundamentales, es claro que en ning\u00fan momento \u00a0la decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n para negar \u00a0 el derecho de residencia de la accionante. Parad\u00f3jicamente, as\u00ed lo reconoce la \u00a0 sentencia, \u201c\u2026aunque nunca indic\u00f3 expresamente que por la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 de la accionante hubiera negado el derecho, es decir, aun cuando no hizo \u00a0 expl\u00edcito el uso de un criterio sospechoso, su decisi\u00f3n tuvo efectos \u00a0 discriminatorios\u201d-p\u00e1gina 51-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se aprecia una dudosa \u00a0 inferencia inductiva para construir la probable vulneraci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental a la igualdad. En este asunto, no existen premisas comprobadas que \u00a0 permitan sustentar l\u00f3gicamente un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n por \u00a0 cuenta de la orientaci\u00f3n sexual de la tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo contrario, la motivaci\u00f3n del acto \u00a0 administrativo fue clara y su finalidad constituye una medida necesaria y \u00a0 proporcional para pretender controlar la densidad poblacional en el departamento \u00a0 archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. La entidad accionada \u00a0 ten\u00eda razones v\u00e1lidas para encontrar a la accionante en situaci\u00f3n irregular, \u00a0 pues la actora permaneci\u00f3 en la Isla por fuera del tiempo que le fue autorizado, \u00a0 sin solicitar ante la OCCRE previamente el derecho de residencia que le asist\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, no es razonable deducir un criterio \u00a0 sospechoso de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual y atribuirle a la autoridad \u00a0 administrativa accionada la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental, por cuanto: i) \u00a0 existe un margen de apreciaci\u00f3n justificado en la sanci\u00f3n administrativa que en \u00a0 el caso concreto no corresponde a criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n; ii) \u00a0 la misma se fund\u00f3 en el incumplimiento de las reglas establecidas para \u00a0 permanecer regularmente en la Isla, desconociendo el derecho de residencia en el \u00a0 fondo del asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El test de igualdad \u00a0 empleado suscita inconvenientes, toda vez que aplicando el juicio de igualdad \u00a0 m\u00e1s estricto que existe en la jurisprudencia constitucional, la decisi\u00f3n parte \u00a0 de un tertium comparationis improcedente al observarse que los casos \u00a0 utilizados contienen supuestos f\u00e1cticos y vulneraciones al debido proceso \u00a0 dis\u00edmiles. Tampoco profundiza sobre la razonabilidad, proporcionalidad, \u00a0 adecuaci\u00f3n e idoneidad del trato diferenciado que estableci\u00f3 la actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa sancionatoria. Prima facie, la accionante tuvo el mismo \u00a0 trato violatorio del debido proceso que podr\u00eda recibir cualquier persona que se \u00a0 encuentre en una situaci\u00f3n irregular en la Isla, ya que a la entidad accionada \u00a0 le compete la funci\u00f3n de controlar el alto \u00edndice de densidad poblacional en el Departamento \u00a0 archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se observa una actuaci\u00f3n administrativa \u00a0 totalmente injustificada, en otras palabras, carente de toda razonabilidad, \u00a0 habida cuenta que la sanci\u00f3n jur\u00eddica negativa impuesta no se motiv\u00f3 en la \u00a0 opci\u00f3n sexual de la accionante. En cambio, la simple diferenciaci\u00f3n en raz\u00f3n a \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual que estructur\u00f3 la sentencia en un \u201ccriterio sospechoso\u201d, \u00a0 s\u00ed contribuye a ese marco que tradicionalmente ha servido para estigmatizar el \u00a0 homosexualismo como una manera de ser indigna o una opci\u00f3n individual e \u00edntima \u00a0 censurable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A manera de conclusi\u00f3n, comparto que la \u00a0 decisi\u00f3n administrativa quebrant\u00f3 los derechos fundamentales de petici\u00f3n y \u00a0 debido proceso, por el hecho de no evaluar de fondo su derecho de residencia; \u00a0 sin embargo, disiento parcialmente de la decisi\u00f3n mayoritaria por cuanto: i) no \u00a0 se reconoci\u00f3 el derecho fundamental a la unidad familiar de una pareja \u00a0 homosexual; ii) no debi\u00f3 fundarse la decisi\u00f3n en un supuesto trato desigual por \u00a0 parte de la entidad accionada, debido a que de los hechos acreditados no se \u00a0 puede derivar esa conclusi\u00f3n y; iii) la soluci\u00f3n del caso sienta una presunci\u00f3n \u00a0 desafortunada, seg\u00fan la cual las resoluciones desfavorables adoptadas por la \u00a0 OCCRE que se adelanten contra un ciudadano homosexual incurren per se en \u00a0 actos sospechosos de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos dejo expuesto mi salvamento parcial \u00a0 de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 4, Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 8, Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folio 6, Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folios 6-10, Cuaderno de Primera \u00a0 Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folio 11, Cuaderno de Primera \u00a0 Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Folio 14, Cuaderno de Primera \u00a0 Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Folio 15, Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Folio 19, Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folio20, Cuaderno de Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Folio 24, Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Folio 25, Cuaderno de Primera \u00a0 Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Al respecto, ver sentencia T-094 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Al respecto, ver Sentencia T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Al respecto, ver Sentencias T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo y T-066 de 2009, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u201cCfr. Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia T-347 DE 1996, MP. Julio C\u00e9sar Ortiz.\u00a0 En el \u00a0 mismo sentido, ver la Sentencia T-416\/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Al respecto, ver sentencias SU-961 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; \u00a0 T-468 de 1999 MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-033 de 2002. MP. Rodrigo \u00a0 Escobar Gil y T-693 de 2012, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Corte IDH. \u201cCondici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica y derechos de los migrantes indocumentados\u201d. Opini\u00f3n Consultiva \u00a0 OC-18\/03 del 17 de septiembre de 2003. P\u00e1rr. 100 y 101; Caso Velez Loor vs. \u00a0 Panam\u00e1. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 \u00a0 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, p\u00e1rr. 152, citado en la Sentencia T-248 \u00a0 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Orientaci\u00f3n sexual e \u00a0 identidad de g\u00e9nero en el derecho internacional de los derechos humanos.\u00a0Oficina Regional para Am\u00e9rica del Sur del Alto \u00a0 Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, 20 de \u00a0 noviembre de 2013, citado en la Sentencia T-804 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Al respecto, ver sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez y T-248 de 2012, M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Al respecto, ver sentencia T- 493 de 2010, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Al respecto, ver sentencia T-493 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinoza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u201cSobre los an\u00e1lisis \u00a0 de igualdad en distintos ordenamientos, ver en Espa\u00f1a las siguientes sentencias \u00a0 del Tribunal Constitucional: STC-179\/89, STC-176\/93, STC-2\/95, STC-49\/96. Ver \u00a0 igualmente Enrique Alonso Garc\u00eda.\u00a0La interpretaci\u00f3n \u00a0 de la Constituci\u00f3n.\u00a0Madrid, Centro de Estudios \u00a0 Constitucionales, 1984,\u00a0 cap\u00edtulo VII..\u00a0 Para Estados Unidos, ver \u00a0 Laurence Tribe.\u00a0American \u00a0 Constitutional Law. \u00a0 (2 Ed). New York: The Foundation Press, Inc, 1988, Cap\u00edtulo 16.\u00a0 Para el \u00a0 caso alem\u00e1n, ver Robert Alexy.\u00a0Teor\u00eda de los \u00a0 derechos fundamentales.\u00a0\u00a0Madrid: Centro de Estudios \u00a0 Constitucionales, 1993, Cap\u00edtulo 8. Para Am\u00e9rica latina y Colombia ver de esta \u00a0 Corte las sentencias T-230 de 1994, C-022 de 1996 y C-445 de 1995, y a nivel \u00a0 doctrinal, C\u00e9sar A. Rodriguez \u201cEl test de razonabilidad y el derecho a la \u00a0 igualdad\u201d en\u00a0Observatorio de \u00a0 Justicia Constitucional, Universidad de los Andes, Bogot\u00e1, 1996, p\u00e1g. 257 y ss.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0\u201cVer, entre \u00a0 otras, las sentencias T-230 de 1994 y C-022 de 1996\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0\u201cVer, entre \u00a0 otras, las sentencias C-445 de 1995, C-563 de 1997,\u00a0y C-183 de 1998\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u201cVer, entre otras, \u00a0 las sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309 de 1997, C-183 de 1998, C-481 \u00a0 de 1998 y C-112 de 2000\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Al respecto, ver Sentencia T-1042\/01, \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u201cEl \u00a0 deber de protecci\u00f3n se expresa en diferentes conductas. En cumplimiento de su \u00a0 deber protector el Estado no s\u00f3lo tiene la obligaci\u00f3n de abstenerse de vulnerar \u00a0 o amenazar, a trav\u00e9s de sus agentes, los derechos reconocidos por las normas \u00a0 internas y por las normas internacionales. Tambi\u00e9n se halla obligado a tutelar y \u00a0 guardar la vida, la libertad, la honra, la intimidad y las dem\u00e1s cosas justas de \u00a0 las cuales son titulares las personas sujetas a su jurisdicci\u00f3n. Para ello, por \u00a0 medio de los hombres y mujeres que ejercen su autoridad, dicta leyes, profiere \u00a0 actos administrativos y desempe\u00f1a un enorme conjunto de actividades cuya \u00a0 realizaci\u00f3n permite a quienes en su territorio habitan poner en pr\u00e1ctica, dentro \u00a0 de condiciones de igualdad, seguridad y libertad, los derechos a ellos \u00a0 reconocidos por el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. Ponencia del se\u00f1or Michael Fr\u00fchling, \u00a0 Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas \u00a0 para los Derechos Humanos, 15 de mayo de 2005 ante el Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0 de Colombia.http:\/\/www.hchr.org.co\/publico\/pronunciamientos\/ponencias\/ponencias.php3?cod=19&cat=24. \u00a0 Citado en la Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Art\u00edculo 2.1 del Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Civiles y Pol\u00edticos: Cada uno de los Estados Partes en el presente \u00a0 Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se \u00a0 encuentren en su territorio y est\u00e9n sujetos a su jurisdicci\u00f3n los derechos \u00a0 reconocidos en el presente Pacto, sin distinci\u00f3n alguna de raza, color, sexo, \u00a0 idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, \u00a0 posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social. Art\u00edculo 2.2 \u00a0 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos: Los Estados Partes en \u00a0 el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que \u00a0 en \u00e9l se enuncian, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, \u00a0 idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, \u00a0 posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social.\u00a0 Naciones \u00a0 Unidas, Comit\u00e9 de Derechos Humanos,Toonen Vs. Australia, Comunicaci\u00f3n No. \u00a0 488\/1992, CCPR\/C\/50\/D\/488\/1992, 4 de abril de 1992, p\u00e1rr. 8.7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Art\u00edculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar \u00a0 el ejercicio de los derechos que en \u00e9l se enuncian, sin discriminaci\u00f3n alguna \u00a0 por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00a0 \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier \u00a0 otra condici\u00f3n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Caso\u00a0Toonen c. \u00a0 Australia. Comunicaci\u00f3n No 488\/1992, Informe del Comit\u00e9 de Derechos Humanos, UN \u00a0 Doc. A\/49\/40, vol. II, 226-37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Caso\u00a0Young c. Australia\u00a0Comunicaci\u00f3n \u00a0 N\u00b0 941\/2000: Australia. 18\/09\/2003. CCPR\/C\/78\/D\/ 941 \/2000, citado en sentencia \u00a0 C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Al respecto, ver \u00a0 sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Al respecto, ver Sentencia T- 268 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ver sentencia T-532 de \u00a0 1992, MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencia T-542 de 92, \u00a0 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ver sentencia C-507 de \u00a0 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Al respecto, ver Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Al respecto, ver Sentencia T-314 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Al respecto, ver \u00a0 Sentencia T-314 de 2011 y T-804 de 2014, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] \u201cAl respecto, en lo relacionado \u00a0 con la prueba del acto discriminatorio pueden consultarse las Sentencias T-427 \u00a0 de 1992, T-638 de 1996, T-772 de 2003, T-601 de 2005, T-601 de 2006, entre \u00a0 otras. Cfr. Sentencia T-314 de 2011.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Al respecto, ver la Sentencia T-772 \u00a0 de 2003, y T-741 de 2004, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Al respecto, ver Sentencia T-314 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] El Art\u00edculo 2o. del Decreto 762 de 1991 dispone: Tendr\u00e1 derecho a fijar \u00a0 su residencia en el Departamento Archipi\u00e9lago quien se encuentre en una de las \u00a0 siguientes situaciones: \/ a) Haber nacido en territorio del Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de \u00a0 los padres tenga, para tal \u00e9poca, su domicilio en el Archipi\u00e9lago; \/ b) No \u00a0 habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres nativos del \u00a0 Archipi\u00e9lago; \/ c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba \u00a0 documental, por m\u00e1s de 3 a\u00f1os continuos e inmediatamente anteriores a la \u00a0 expedici\u00f3n de este Decreto; \/ d) Haber contra\u00eddo matrimonio v\u00e1lido, o vivir en \u00a0 uni\u00f3n singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre \u00a0 que hayan fijado por m\u00e1s de 3 a\u00f1os, con anterioridad a la expedici\u00f3n de este \u00a0 Decreto, el domicilio com\u00fan en territorio del Departamento Archipi\u00e9lago; \/ e) \u00a0 Haber obtenido tal derecho en los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo siguiente. \/ \u00a0 Par\u00e1grafo. Las personas que por motivos de educaci\u00f3n, hayan debido ausentarse de \u00a0 las islas por un tiempo determinado, se les contar\u00e1 tal lapso a efectos de \u00a0 lograr el cumplimiento de los t\u00e9rminos se\u00f1alados en los literales c) y d), \u00a0 siempre que en el Departamento Archipi\u00e9lago permanezcan como residentes su \u00a0 c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, sus padres o hijos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Al respecto, ver sentencia T- 725 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Al respecto, ver Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] El cual indica que podr\u00e1 adquirir el derecho a residir en forma \u00a0 permanente en el Departamento Archipi\u00e9lago quien \u201cHaya permanecido \u00a0 en el Departamento en calidad de residente temporal por un t\u00e9rmino no inferior a \u00a0 3 a\u00f1os, haya observado buena conducta, demuestre solvencia econ\u00f3mica y, a juicio \u00a0 de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia, \u00a0 resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipi\u00e9lago. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72]Dicha \u00a0 interpretaci\u00f3n que fue revaluada mediante sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Folios 15 a 16, Cuaderno de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Cfr. sentencias \u00a0 T-1015\/06. MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-780 de 2011 y T-248 de 2012, M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Mediante dicho acto, se resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n \u00a0 interpuesto por la accionante, y se confirm\u00f3 lo establecido en la Resoluci\u00f3n No. \u00a0 001833 del 29 de abril de 2010, que neg\u00f3 las pretensiones de la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] \u201cVer sentencia C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] El art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n, en sus incisos 1 y 2, se\u00f1ala que: 1. \u00a0 Toda persona tiene derecho a ser o\u00edda, con las debidas garant\u00edas y dentro de un \u00a0 plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, \u00a0 establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaci\u00f3n de cualquier \u00a0 acusaci\u00f3n penal formulada contra ella, o para la determinaci\u00f3n de sus derechos y \u00a0 obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro car\u00e1cter. 2. \u00a0 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia \u00a0 mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda \u00a0 persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garant\u00edas m\u00ednimas: a. \u00a0 derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o \u00a0 int\u00e9rprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. \u00a0 comunicaci\u00f3n previa y detallada al inculpado de la acusaci\u00f3n formulada; c. \u00a0 concesi\u00f3n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparaci\u00f3n \u00a0 de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser \u00a0 asistido por un defensor de su elecci\u00f3n y de comunicarse libre y privadamente \u00a0 con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor \u00a0 proporcionado por el Estado, remunerado o no seg\u00fan la legislaci\u00f3n interna, si el \u00a0 92 inculpado no se defendiere por s\u00ed mismo ni nombrare defensor dentro del plazo \u00a0 establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos \u00a0 presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, \u00a0 de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser \u00a0 obligado a declarar contra s\u00ed mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de \u00a0 recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] \u201ccfr. Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 7, p\u00e1rr. 69; y \u00a0 Garant\u00edas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convenci\u00f3n \u00a0 Americana sobre Derechos Humanos). Opini\u00f3n Consultiva OC- 9\/87 del 6 de octubre \u00a0 de 1987. Serie A No. 9, p\u00e1rr. 27.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Al respecto, ver tambi\u00e9n la Sentencia T-484 \u00a0 de 2014, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Al respecto, ver Sentencia C-181 de 2002, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] En aquella oportunidad, la Corte indic\u00f3, ante la expulsi\u00f3n del \u00a0 actor, que \u201csi bien es cierto \u00a0 que la sobrepoblaci\u00f3n que padece el Archipi\u00e9lago y que ha puesto en riesgo su \u00a0 sobrevivencia cultural, social y ambiental justifica la toma de medidas de esta \u00a0 naturaleza, en el asunto que se revisa, la separaci\u00f3n familiar a la que dio \u00a0 lugar la expulsi\u00f3n del se\u00f1or Fontalvo gener\u00f3 un perjuicio irremediable al \u00a0 derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella. Y es que \u00a0 se priv\u00f3 a ni\u00f1os de siete (7) y nueve (9) a\u00f1os de la presencia de su padre, toda \u00a0 vez que al expuls\u00e1rsele de la Isla e imponerle una multa de veinte (20) salarios \u00a0 m\u00ednimos legales mensuales, e impedirle el ingreso a la misma hasta tanto tal \u00a0 multa no sea cancelada, se viola el derecho a la unidad familiar, ya que, el \u00a0 art\u00edculo 19 del Decreto 2762 de 1991, se\u00f1ala que las personas que se encuentren \u00a0 en situaci\u00f3n irregular, pueden ser devueltas a su lugar de origen y multadas, \u00a0 pero siendo considerablemente onerosa la sanci\u00f3n impuesta para una familia de \u00a0 bajos recursos, se lesiona el inter\u00e9s superior de los menores al privarlos de la \u00a0 figura paterna en una importante y temprana etapa de su desarrollo como \u00a0 resultado de las dificultades que ahora enfrenta la familia para reunirse, \u00a0 debido a que se condicion\u00f3 el regreso del se\u00f1or Fontalvo a la cancelaci\u00f3n de la \u00a0 multa.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Sentencia T-804 de 2014, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] En la sentencia C-577 de 2011 este Tribunal se pronunci\u00f3 sobre el \u00a0 art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil, que circunscribe el\u00a0matrimonio\u00a0a la uni\u00f3n \u00a0 de\u00a0un hombre y una mujer. En este fallo, la Corte declar\u00f3 la exequibilidad de la \u00a0 preceptiva legal impugnada, pero exhort\u00f3 al Congreso para que antes del 20 de \u00a0 junio de 2013 regulara de manera integral y sistem\u00e1tica\u00a0\u201csobre los derechos \u00a0 de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el d\u00e9ficit de \u00a0 protecci\u00f3n que, seg\u00fan los t\u00e9rminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas \u00a0 parejas\u201d. \u201c\u2026Fuera de la aproximaci\u00f3n a la homosexualidad desde la \u00a0 perspectiva de la persona individual y desde el punto de vista del grupo \u00a0 minoritario tradicionalmente desprotegido, \u00faltimamente se ha afianzado en la \u00a0 jurisprudencia la consideraci\u00f3n de la pareja integrada por personas del mismo \u00a0 sexo, \u201cpuesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen \u00a0 opciones v\u00e1lidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales\u201d, cuya \u00a0 efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, \u201cuna \u00a0 relaci\u00f3n \u00edntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto, de \u00a0 car\u00e1cter exclusivo y singular y con clara vocaci\u00f3n de permanencia\u201d.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-371-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-371\/15 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER \u00a0 PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para resolver solicitud de residencia en el \u00a0 Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u00a0 ACCION \u00a0 DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[103],"tags":[],"class_list":["post-22679","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2015"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22679","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=22679"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/22679\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=22679"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=22679"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=22679"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}