\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-400-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-400\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR REINTEGRO LABORAL DE MUJER EMBARAZADA-Procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La procedencia del amparo constitucional se evidencia por la necesidad de un mecanismo \u00a0 c\u00e9lere y expedito que permita dirimir esta clase de conflictos, en los cuales se \u00a0 vea inmerso un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de \u00a0 la madre gestante. Ante tales eventos, la acci\u00f3n constitucional toma cierta \u00a0 ventaja frente al mecanismo ordinario de defensa judicial.\u00a0En otras palabras, ante la condici\u00f3n \u00a0 de debilidad de la accionante, el amparo constitucional remplaza al mecanismo \u00a0 ordinario y con ello buscar contrarrestar la situaci\u00f3n de hecho que esta pone en \u00a0 peligro los derechos fundamentales de la madre gestante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Procedencia excepcional por afectaci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mecanismo constitucional solamente es procedente de manera \u00a0 excepcional para solicitar el reintegro del trabajador y el pago de acreencias \u00a0 econ\u00f3micas, pues en principio la jurisdicci\u00f3n laboral deber\u00e1 ser la jurisdicci\u00f3n \u00a0 encargada de dirimir el conflicto suscitado. As\u00ed pues, el juez constitucional \u00a0 debe estar atento a la existencia de ciertos presupuestos facticos que le \u00a0 permitan interpretar si el mecanismo de amparo es el id\u00f3neo y efectivo para \u00a0 dirimir la controversia planteada en el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER \u00a0 EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-Reglas para determinar las circunstancias en las cuales se entiende \u00a0 que el empleador ten\u00eda conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, \u00a0 aun cuando no se le hubiese notificado directamente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Aplica independientemente de la modalidad del v\u00ednculo que se ostente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada \u00a0 en mujeres embarazadas, aplica independientemente de la modalidad del v\u00ednculo \u00a0 que ostente, es decir, es irrelevante si se trata de un contrato laboral a \u00a0 t\u00e9rmino fijo, indefinido, de prestaci\u00f3n de servicios o a trav\u00e9s de una \u00a0 cooperativa de trabajo asociado, pues al fin y al cabo, el objetivo de la figura \u00a0 es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la modalidad en que \u00a0 se desempe\u00f1e. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Improcedencia de tutela por cuanto empleador no pudo conocer por \u00a0 ning\u00fan medio el estado de embarazo al momento del despido, por tanto la \u00a0 terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual no fue por causas atribuibles al embarazo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4795507 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Patricia Alvarino Rios contra la \u00a0 Cl\u00ednica la Misericordia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: \u00a0 Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre \u00a0 estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., \u00a0 junio treinta (30) de dos mil quince (2015). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por \u00a0 los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y la \u00a0 Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de la providencia dictada por el \u00a0 Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena el 3 de octubre de 2014,\u00a0dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 promovida por Patricia Alvarino Rios, contra la Cl\u00ednica \u00a0 la Misericordia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a esta Corte por remisi\u00f3n que efectu\u00f3 la secretar\u00eda \u00a0 del citado Juzgado, en virtud de lo ordenado por los art\u00edculos 86 (inciso 2\u00b0) de \u00a0 la Constituci\u00f3n, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 13 de marzo \u00a0 de 2015, la Sala N\u00famero Tres de Selecci\u00f3n de Tutelas de esta Corporaci\u00f3n lo escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela interpuesta por Patricia \u00a0 Alvarino Rios contra la Cl\u00ednica la Misericordia de Cartagena, tiene como finalidad la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral \u00a0 reforzada, a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, puesto que la entidad \u00a0 accionada decidi\u00f3 dar por terminado el contrato laboral a t\u00e9rmino fijo por el \u00a0 que estaba vinculada la demandante, presuntamente porque ella se encontraba en \u00a0 estado de embarazo durante la ejecuci\u00f3n del contrato y ello gener\u00f3 el \u00a0 incumplimiento de las obligaciones laborales inicialmente pactadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante indic\u00f3 que estuvo vinculada \u00a0 laboralmente con la Cl\u00ednica la Misericordia de Cartagena, a partir del 1\u00ba de \u00a0 agosto de 2013, fecha en la cual empez\u00f3 a trabajar sin que mediara contrato \u00a0 laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el 1\u00ba de octubre de 2013, las partes \u00a0 suscribieron un contrato laboral a t\u00e9rmino fijo que, seg\u00fan relata la accionante, \u00a0 ten\u00eda como fecha de finalizaci\u00f3n el 31 de julio de 2014 y establec\u00eda una \u00a0 asignaci\u00f3n b\u00e1sica mensual de $691.833 con una intensidad laboral de 12 horas \u00a0 diarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relata la actora que se enter\u00f3 de su estado de \u00a0 gravidez el 18 de febrero de 2014, tal como se puede constatar en la historia \u00a0 cl\u00ednica fechada el 13 de junio de 2014, que sostiene que la paciente tiene 16 \u00a0 semanas de embarazo y su \u00faltima fecha de menstruaci\u00f3n fue el 18 de febrero de \u00a0 2014[1]. De \u00a0 conformidad con lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que el 24 de marzo de 2014 le comunic\u00f3 \u00a0 verbalmente a su superior acerca de su estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante indic\u00f3 que, por cuestiones de \u00a0 salud, le fueron otorgadas 5 incapacidades m\u00e9dicas por las IPS Blas de Lezo, UPP \u00a0 Santa Lucia y UAP Cartagena (Santa Lucia) desde el 10 de mayo de 2014 hasta el \u00a0 28 de junio del mismo a\u00f1o. En los documentos se especifica que el origen de la \u00a0 incapacidad es enfermedad general y que la fecha de transacci\u00f3n (fecha en la que \u00a0 se origin\u00f3 la incapacidad) de todas \u00e9stas es del 12 de junio de 2014[2], a excepci\u00f3n \u00a0 de la incapacidad del 14 de junio con fecha de transacci\u00f3n el 18 del mismo mes y \u00a0 a\u00f1o. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante expuso que el 1\u00ba de junio de 2013, \u00a0 a trav\u00e9s de correo certificado, la cl\u00ednica demandada le envi\u00f3 el comunicado de \u00a0 terminaci\u00f3n y no renovaci\u00f3n del contrato laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora manifest\u00f3 que acudi\u00f3, el 27 de junio \u00a0 -antes de culminar el tiempo de las incapacidades-, para hablar de su trabajo \u00a0 con Viviana Blel (representante legal de la entidad accionada) y \u00e9sta le indic\u00f3 \u00a0 que no pod\u00eda seguir laborando en la cl\u00ednica porque se encontraba en estado de \u00a0 gravidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la accionante adujo que la Cl\u00ednica \u00a0 demandada le adeuda el salario correspondiente a los meses de mayo y junio, lo \u00a0 cual ha terminado por afectar su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que ha tenido que \u00a0 acudir a pr\u00e9stamos y al \u201cfiado en las tiendas\u201d[3], lo que \u00a0 causa un aumento en sus deudas, situaci\u00f3n que econ\u00f3micamente no puede soportar, \u00a0 pues no cuenta con un empleo ni recursos para cotizar a la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la actora indic\u00f3 que el 9 de \u00a0 noviembre de 2014, la entidad accionada realiz\u00f3 la liquidaci\u00f3n del contrato de \u00a0 trabajo y dentro del mismo se\u00f1al\u00f3 que su retiro hab\u00eda sido por una decisi\u00f3n \u00a0 voluntaria de la accionante, tal y como se evidencia en el acta de liquidaci\u00f3n \u00a0 contractual enviada por la Gerencia y el Departamento de Talento Humano de la \u00a0 Cl\u00ednica la Misericordia SAS[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la accionante pretende que, como \u00a0 medida provisional, se le ordene a la Cl\u00ednica la Misericordia, el reintegro \u00a0 inmediato a su cargo. Igualmente, solicita la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad \u00a0 social y al m\u00ednimo vital y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada \u00a0 reintegrarla al cargo que ocupaba o a uno de mayor rango, as\u00ed como al pago de \u00a0 los salarios y cotizaciones de seguridad social de mayo, junio y dem\u00e1s que se \u00a0 causen hasta que \u00e9sta \u201ccumpla con la obligaci\u00f3n\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 ACTUACIONES PROCESALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del \u00a0 23 de julio de 2014, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control \u00a0 de Garant\u00edas de Cartagena, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como mecanismo \u00a0 transitorio y en consecuencia orden\u00f3 correr traslado a la entidad accionada para \u00a0 que se pronunciara en relaci\u00f3n con los hechos y pretensiones presentadas por la \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, declar\u00f3 \u00a0 la improcedencia de la solicitud de medida provisional elevada por la \u00a0 accionante, en relaci\u00f3n con el reintegro inmediato a su cargo, pues consider\u00f3 \u00a0 que la solicitud no reun\u00eda los requisitos de urgencia y\/o necesidad, y adem\u00e1s el \u00a0 objeto de la acci\u00f3n de tutela es el reintegro, lo que de llegarse a conceder en \u00a0 la medida provisional, afectar\u00eda el derecho de contradicci\u00f3n del accionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cl\u00ednica la Misericordia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La representante \u00a0 legal de la mencionada entidad, argument\u00f3 que s\u00ed era cierto que entre la \u00a0 accionante y la entidad que representa, existi\u00f3 una relaci\u00f3n laboral sin \u00a0 contrato, toda vez que la vinculaci\u00f3n solamente se hizo por eventos, es decir, \u00a0 que la accionante hizo varios turnos prestando sus servicios de auxiliar de \u00a0 enfermer\u00eda cuando el n\u00famero de pacientes as\u00ed lo exig\u00eda, y los mismos le fueron \u00a0 cancelados seg\u00fan lo rese\u00f1ado en el comprobante de pago aportado[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, \u00a0 indic\u00f3 que la Cl\u00ednica la Misericordia solamente suscribe contratos con el \u00a0 personal de auxiliares de enfermer\u00eda y param\u00e9dicos, por t\u00e9rminos de 3 meses, \u00a0 toda vez que no es frecuente un volumen elevado de pacientes. En virtud de ello, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que se suscribi\u00f3 el contrato a t\u00e9rmino fijo con la se\u00f1ora Alvarino Rios y \u00a0 el mismo fue prorrogado por 3 periodos (desde el 1 de octubre de 2013 al 30 de \u00a0 diciembre de 2013; del 1 de enero de 2014 al 30 de marzo de 2014; y del 1 de \u00a0 abril al 30 de junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 enfatiz\u00f3 que la accionante nunca notific\u00f3 su estado de gravidez, y que a\u00fan si lo \u00a0 hubiera hecho, el contrato le fue renovado por otro periodo (desde el 1 de abril \u00a0 de 2014 hasta el 30 de junio de 2014), de tal manera que el estado de gravidez \u00a0 de la accionante, nunca se present\u00f3 como causal para no renovar el contrato \u00a0 laboral. Contrario a lo anterior, la decisi\u00f3n de dar por terminado el contrato, \u00a0 obedece a la no necesidad de sus servicios y a su ausencia injustificada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la \u00a0 accionada a\u00f1adi\u00f3 que a partir del 10 de mayo del 2014 la accionante dej\u00f3 de \u00a0 asistir a cumplir sus funciones y manifest\u00f3 v\u00eda telef\u00f3nica que se encontraba \u00a0 incapacitada \u201cpero sin reportar o acreditar dicha incapacidad y su causa\u201d[7], situaci\u00f3n que solamente \u00a0 se soport\u00f3 en junio de 2014, con fundamento en una serie de incapacidades \u00a0 elaboradas el mismo d\u00eda (12 de junio de 2014) y que solo se refer\u00edan a causas u \u00a0 origen de enfermedad general, las cuales adem\u00e1s le fueron pagadas, seg\u00fan se \u00a0 evidencia en la consignaci\u00f3n hecha en el banco BBVA el 15 de julio de 2014[8].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cartagena, \u00a0 mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, al \u00a0 considerar que \u00e9ste era el mecanismo judicial procedente, toda vez que la \u00a0 accionante se encuentra en estado de embarazo y ello permite catalogarla como \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Adem\u00e1s, asever\u00f3 que \u201clas \u00a0 acciones ordinarias carecer\u00edan de idoneidad para procurar el amparo de las \u00a0 condiciones de la madre y del que (sic) esta por nacer dado la situaci\u00f3n \u00a0 planteada y las eventuales demoras para la obtenci\u00f3n de un fallo\u201d[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el \u00a0 despacho anot\u00f3 que para la fecha de notificaci\u00f3n de la terminaci\u00f3n del contrato \u00a0 de trabajo, la accionante se encontraba incapacitada, de tal manera que su \u00a0 desvinculaci\u00f3n era improcedente, m\u00e1s aun cuando la accionada conoc\u00eda de dicha \u00a0 incapacidad. De conformidad con lo anterior, sostuvo el juzgado que la entidad \u00a0 accionada deb\u00eda garantizar el derecho al debido proceso de la actora, y con ello \u00a0 brindarle la oportunidad para que aportara los comprobantes m\u00e9dicos de su \u00a0 incapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el \u00a0 a quo acudi\u00f3 a la prueba indiciaria para se\u00f1alar que el empleador ten\u00eda \u00a0 conocimiento del estado de embarazo de la accionante, y con fundamento en ello \u00a0 sostuvo que para el 13 de junio de 2014, la se\u00f1ora Alvarino Rios contaba con 17 \u00a0 semanas de embarazo, de tal manera que para el 30 de junio (fecha en la que \u00a0 finaliz\u00f3 el contrato laboral) \u00e9sta contaba con 5 meses de embarazo, situaci\u00f3n \u00a0 que permite \u201cinferir que al momento de despido contaba con un estado de \u00a0 gravidez evidente y f\u00e1cil de advertir por la accionada\u201d[10]. De \u00a0 conformidad con lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que el empleador era el encargado de \u00a0 demostrar que el despido fue objetivamente justificado en alguna de las causales \u00a0 contempladas en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y no en una manifestaci\u00f3n \u00a0 arbitraria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 precis\u00f3 que existe una afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital de la accionante, ya que no \u00a0 tiene empleo y existe una imposibilidad actual de acceder al mismo, situaciones \u00a0 que le impiden sufragar con los costos del embarazo y del futuro reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La representante \u00a0 legal de la entidad accionada, impugn\u00f3 el fallo de primera instancia, al estimar \u00a0 que el a quo no realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n probatoria imparcial, lo que \u00a0 conllev\u00f3 a que se tomaran como ciertas todas las manifestaciones hechas por la \u00a0 accionante en su escrito inicial y se descartaran los descargos presentados por \u00a0 la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0 indic\u00f3 que \u201cal hacer el conteo regresivo del n\u00famero de semanas de embarazo de \u00a0 la se\u00f1ora ALVARINO RIOS tenemos que 17 semanas \u00f3 (sic) 16 semanas y 3 d\u00edas hacia \u00a0 atr\u00e1s nos lleva (POR CONTEO CIENTIFICO) a concluir que el embarazo de la \u00a0 tutelada ocurri\u00f3 durante la semana comprendida entre el 16 y el 22 de febrero \u00a0 del cursante a\u00f1o (\u2026)\u201d[11] \u00a0(Negrilla en el texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia \u00a0 de lo anterior, enfatiz\u00f3 que no era posible que para el 18 de febrero de 2014, \u00a0 la accionante se enterara de su embarazo, ya que la misma historia cl\u00ednica \u00a0 precisa que la fecha ultima de menstruaci\u00f3n (FUM) fue ese d\u00eda, situaci\u00f3n que a \u00a0 la postre demuestra la imposibilidad de lo sostenido por la actora en relaci\u00f3n \u00a0 con la fecha de embarazo. De conformidad con ello, explic\u00f3 que el embarazo de la \u00a0 accionante solamente se pudo haber dado a inicios del mes de marzo, ya que los \u00a0 d\u00edas de mayor fertilidad de la mujer son entre el d\u00eda 11 y 16 despu\u00e9s de la \u00a0 menstruaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 sostuvo que aunque se llegara a reconocer que la se\u00f1ora Alvarino Rios comunic\u00f3 \u00a0 su estado de embarazo el 24 de marzo de 2014, la entidad accionada decidi\u00f3 \u00a0 renovarle el contrato por otro periodo, por lo que el argumento de que fue \u00a0 despedida por encontrarse en estado de embarazo resulta de \u201cmala fe e \u00a0 inclusive doloso\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, \u00a0 la representante legal afirm\u00f3 que en ning\u00fan momento existi\u00f3 una comunicaci\u00f3n por \u00a0 parte de la actora de su estado de embarazo y mucho menos se pod\u00eda ver \u00e9ste como \u00a0 un hecho notorio, ya que para la fecha en que dej\u00f3 de asistir a sus labores (10 \u00a0 de mayo), s\u00f3lo ten\u00eda 11 semanas de gestaci\u00f3n y no se evidenciaba su embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de \u00a0 lo anterior, indic\u00f3 que las incapacidades aportadas por la accionante fueron \u00a0 elaboradas (a excepci\u00f3n de la del 13 de junio) el 12 de junio de 2014, \u201cm\u00e1s \u00a0 de un mes despu\u00e9s del d\u00eda de la primera incapacidad y un d\u00eda antes de que se \u00a0 elaborara la historia cl\u00ednica que advierte el embarazo\u201d[13], las cuales nunca \u00a0 fueron respaldadas con la historia cl\u00ednica sino solamente hasta el tr\u00e1mite de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, \u00a0 enfatiz\u00f3 que las incapacidades no demostraron en ning\u00fan momento su estado de \u00a0 embarazo y que si bien la accionante se comunic\u00f3 para manifestar su incapacidad, \u00a0 no hizo referencia a su embarazo, pues, en palabras de la representante de la \u00a0 entidad, solamente se limit\u00f3 a decir \u201cestoy incapacitada\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en \u00a0 relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n al derecho al m\u00ednimo vital de la accionante, la \u00a0 demandada inform\u00f3 que el 15 de junio de 2014, consign\u00f3 la suma de $2.484.510 en \u00a0 la cuenta bancaria de la se\u00f1ora Alvarino Rios, lo cual responde a los meses de \u00a0 mayo y junio -que no labor\u00f3- y a su liquidaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la \u00a0 accionada insisti\u00f3 en que la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral no obedeci\u00f3 a \u00a0 que la actora se encontrara en embarazo, sino al vencimiento del t\u00e9rmino \u00a0 contractual y a la falta de necesidad de sus labores, toda vez que la Cl\u00ednica es \u00a0 una entidad nueva y peque\u00f1a que no goza de un mayor n\u00famero de pacientes, de tal \u00a0 manera que el contratar personal sin contar con suficiente demanda de usuarios \u00a0 le genera serios problemas econ\u00f3micos y de sostenibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de \u00a0 Cartagena, mediante fallo del 3 de octubre de 2014, resolvi\u00f3 \u201cREVOCAR \u00a0 en todas sus partes el fallo proferido el 5 de agosto de 2014, emanado por el \u00a0 Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena y ORDENAR a la Cl\u00ednica la \u00a0 Misericordia, que una vez nazca el hijo(a) de la se\u00f1ora Patricia Alvarino Rios, \u00a0 reconozca a esta el pago de la licencia de maternidad\u201d[15] \u00a0 (Negrilla en el texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n del despacho judicial, se fundament\u00f3 en que la accionante \u00a0 no se pudo haber percatado de su estado de embarazo el 18 de febrero de 2014, ya \u00a0 que seg\u00fan la historia cl\u00ednica, ese fue el \u00faltimo d\u00eda de menstruaci\u00f3n, de tal \u00a0 manera que resulta contradictorio afirmar que el d\u00eda de embarazo es el mismo de \u00a0 la \u00faltima menstruaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, el juzgado se\u00f1al\u00f3 que no era posible acreditar que \u00a0 la accionante hubiera comunicado de manera verbal su estado de embarazo al \u00a0 empleador, ya que no existe prueba alguna de ello dentro del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, el despacho analiz\u00f3 a la luz de la \u00a0 jurisprudencia constitucional si era posible que el empleador conociera del \u00a0 estado de embarazo de la se\u00f1ora Alvarino Rios. De conformidad con ello, sostuvo \u00a0 que \u201cel embarazo se produjo aproximadamente el 18 de febrero de 2014, y la \u00a0 notificaci\u00f3n de terminaci\u00f3n del contrato fue realizada el 31 de mayo de 2014, \u00a0 por lo que se deduce que a la fecha del preaviso, la accionante contaba con 3 \u00a0 meses y medio de embarazo, y no 5 meses como lo expresa la jurisprudencia (\u2026)\u201d[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente explic\u00f3 que las incapacidades laborales aportadas por \u00a0 la accionante tuvieron origen en enfermedad general y no en el embarazo, lo que \u00a0 lleva a concluir que el empleador tampoco pod\u00eda conocer de su estado, m\u00e1xime \u00a0 cuando dichos documentos tienen como fecha de transcripci\u00f3n una posterior al \u00a0 preaviso de terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el ad quem anot\u00f3 que del expediente no se puede \u00a0 interpretar que el embarazo de la accionante fuera de conocimiento p\u00fablico o que \u00a0 sus compa\u00f1eros conocieran del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, manifest\u00f3 que la terminaci\u00f3n del contrato obedeci\u00f3 al \u00a0 vencimiento del contrato, toda vez que la fecha en la cual fue notificada la \u00a0 accionante de no prorrogar su contrato, se encontraba en curso el \u00faltimo periodo \u00a0 contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el despacho sostuvo que en relaci\u00f3n con el derecho al \u00a0 m\u00ednimo vital, la Cl\u00ednica realiz\u00f3 el pago de $2.484.510, atinentes a la \u00a0 liquidaci\u00f3n laboral y a los meses en que estuvo incapacitada la se\u00f1ora Alvarino \u00a0 Rios, de tal suerte que \u00e9ste no se encuentra vulnerado o desconocido. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, anot\u00f3 que dado el desconocimiento por parte de la Cl\u00ednica \u00a0 la Misericordia del estado de embarazo de la se\u00f1ora Alvarino Rios, proced\u00eda una \u00a0 protecci\u00f3n m\u00e1s d\u00e9bil, de tal manera que la accionada solamente deb\u00eda cubrir lo \u00a0 correspondiente a la licencia de maternidad, por lo que orden\u00f3 su pago como \u00a0 medida sustituta al pago de cotizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Corresponde a la Corte Constitucional analizar, \u00a0 en Sala de Revisi\u00f3n, las sentencias proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela en \u00a0 referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n y 31 a \u00a0 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de revisi\u00f3n y problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Patricia Alvarino Rios, \u00a0 present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Cl\u00ednica la Misericordia de Cartagena, al \u00a0 considerar que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad \u00a0 social, al m\u00ednimo vital, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, al \u00a0 haberse terminado el contrato laboral como consecuencia de su embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la entidad accionada manifest\u00f3 que ella no conoci\u00f3 del \u00a0 estado de embarazo de la accionante, ya que nunca lo notific\u00f3, pues solamente se \u00a0 limit\u00f3 a manifestar que se encontraba incapacitada pero sin aportar alg\u00fan \u00a0 documento m\u00e9dico que lo comprobara. En refuerzo de ello, insisti\u00f3 en que tampoco \u00a0 fue posible la configuraci\u00f3n de un hecho notorio, ya que para el momento en que \u00a0 finaliz\u00f3 la relaci\u00f3n contractual, la accionante contaba con s\u00f3lo \u00a011 semanas. Finalmente, resalt\u00f3 \u00a0 que la terminaci\u00f3n del contrato laboral obedeci\u00f3 al vencimiento del plazo \u00a0 pactado y a la falta de necesidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de la \u00a0 actora, debido a la poca demanda de pacientes que tiene la Cl\u00ednica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La presente situaci\u00f3n f\u00e1ctica exige resolver el siguiente problema \u00a0 jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfEl empleador vulnera los \u00a0 derechos fundamentales a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada de una mujer embarazada, cuando decide dar por terminado el \u00a0 contrato laboral a t\u00e9rmino fijo, bajo el argumento de que desconoc\u00eda su estado y \u00a0 que su desvinculaci\u00f3n obedeci\u00f3 al vencimiento del \u00a0 t\u00e9rmino contractual y a la falta de necesidad de sus labores? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para \u00a0 resolver el problema jur\u00eddico planteado, es necesario analizar los siguientes temas: (i) \u00a0 la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela para solicitar el reintegro laboral y el pago de prestaciones econ\u00f3micas, \u00a0 (ii) el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer \u00a0 embarazada, (iii) el conocimiento del estado de gravidez por parte del \u00a0 empleador, (iv) la protecci\u00f3n al fuero de maternidad independientemente del tipo \u00a0 de vinculaci\u00f3n laboral, y (v) el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para \u00a0 solicitar el reintegro laboral y el pago de prestaciones econ\u00f3micas. Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dentro del ordenamiento \u00a0jur\u00eddico colombiano, existe una diversidad de mecanismos de defensa para \u00a0 salvaguardar los derechos laborales (competencia asignada a la jurisdicci\u00f3n \u00a0 laboral o contencioso administrativa laboral seg\u00fan el caso). Como consecuencia, \u00a0 la Corte Constitucional ha manifestado que la acci\u00f3n de tutela, en principio, no \u00a0 resulta procedente para resolver controversias que surjan de la relaci\u00f3n \u00a0 trabajador-empleador, como en el caso del reintegro laboral y\/o el pago de \u00a0 prestaciones econ\u00f3micas[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, de manera \u00a0 excepcional, este Tribunal ha entendido que este mecanismo constitucional es \u00a0 procedente cuando se trata de personas que se encuentran en\u00a0\u201ccircunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condici\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental y que formulan pretensiones dirigidas a lograr la \u00a0 tutela del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada\u201d[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, la procedencia del \u00a0 amparo constitucional se evidencia por la necesidad de un mecanismo c\u00e9lere y expedito que permita dirimir \u00a0 esta clase de conflictos, en los cuales se vea inmerso un sujeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de la madre gestante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante tales eventos, \u00a0 la acci\u00f3n constitucional toma cierta ventaja frente al mecanismo ordinario de \u00a0 defensa judicial.\u00a0En otras palabras, ante la condici\u00f3n de debilidad de la accionante, \u00a0 el amparo constitucional remplaza al mecanismo ordinario y con ello buscar \u00a0 contrarrestar la situaci\u00f3n de hecho que esta pone en peligro los derechos \u00a0 fundamentales de la madre gestante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, mediante \u00a0 Sentencia \u00a0T-864 de 2011[19], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n sostuvo que\u00a0\u201cla jurisprudencia de la Corte \u00a0 tambi\u00e9n ha reconocido que la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo de \u00a0 protecci\u00f3n de manera excepcional, en los casos en que el accionante se encuentra \u00a0 en una condici\u00f3n de debilidad manifiesta o sea un sujeto protegido por el \u00a0 derecho a la estabilidad laboral reforzada, es decir, en los casos de mujeres en \u00a0 estado de embarazo, de trabajadores con fuero sindical y de personas que se \u00a0 encuentren incapacitadas para trabajar por su estado de salud o que tengan \u00a0 limitaciones f\u00edsicas “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se ha entendido \u00a0 por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n que aunque en principio la acci\u00f3n de \u00a0 tutela (dada su naturaleza subsidiaria), no es el mecanismo adecuado para \u00a0 solicitar el reintegro laboral, en los casos en que el accionante sea titular \u00a0 del derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en una situaci\u00f3n \u00a0 de debilidad manifiesta, la acci\u00f3n de tutela pierde su car\u00e1cter subsidiario y se \u00a0 convierte en el mecanismo de protecci\u00f3n principal[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha establecido que cuando el no pago de las acreencias laborales \u00a0 vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida digna, el m\u00ednimo \u00a0 vital, la seguridad social, y\/o la subsistencia del trabajador, la tutela ser\u00e1 \u00a0 procedente de manera excepcional, para la reclamaci\u00f3n de aquellas prestaciones \u00a0 que constituyan la \u00fanica fuente de sustento o recursos econ\u00f3micos que permiten \u00a0 sufragar las necesidades b\u00e1sicas, personales y familiares de la persona afectada[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De esta manera, es claro que para \u00a0 reclamar acreencias econ\u00f3micas, la tutela solo es procedente en los eventos en \u00a0 los cuales la falta de pago de dichas acreencias econ\u00f3micas comprometa la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del trabajador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente, el derecho fundamental al m\u00ednimo vital se ve afectado por las \u00a0 circunstancias descritas cuando la persona y su familia no tienen los medios \u00a0 necesarios a su alcance para asegurar su digna subsistencia,\u00a0\u201cno \u00a0 solamente en lo relativo a alimentaci\u00f3n y vestuario sino en lo referente a \u00a0 salud, educaci\u00f3n, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto \u00a0 factores insustituibles para la preservaci\u00f3n de una calidad de vida que, no \u00a0 obstante su modestia, corresponda a las exigencias m\u00e1s elementales del ser \u00a0 humano\u201d[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 s\u00edntesis, el mecanismo constitucional solamente es procedente de manera \u00a0 excepcional para solicitar el reintegro del trabajador y el pago de acreencias \u00a0 econ\u00f3micas, pues en principio la jurisdicci\u00f3n laboral deber\u00e1 ser la jurisdicci\u00f3n \u00a0 encargada de dirimir el conflicto suscitado. As\u00ed pues, el juez constitucional \u00a0 debe estar atento a la existencia de ciertos presupuestos facticos que le \u00a0 permitan interpretar si el mecanismo de amparo es el id\u00f3neo y efectivo para \u00a0 dirimir la controversia planteada en el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derecho fundamental a la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de la mujer embarazada. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A partir del pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n, Colombia se ha estructurado como \u00a0 un Estado Social de Derecho que entre otras cosas, vela y propende por el \u00a0 derecho a la igualdad de todos los ciudadanos sin discriminaci\u00f3n alguna. Con \u00a0 fundamento en este principio y derecho constitucional, expresamente consagrado \u00a0 en el art\u00edculo 13 superior, se les impone a las autoridades el deber de \u00a0 promover\u00a0\u201cmedidas a \u00a0 favor de grupos discriminados o marginados\u201d\u00a0y \u201cproteger especialmente a \u00a0 aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentran \u00a0 en circunstancia de debilidad manifiesta\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, la \u00a0 jurisprudencia constitucional catalog\u00f3 a las personas en situaci\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta como \u201csujetos de especial protecci\u00f3n constitucional\u201d, ya que debido a \u00a0 su condici\u00f3n f\u00edsica, psicol\u00f3gica o social particular, merecen una acci\u00f3n \u00a0 positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n a ello, \u00a0 el art\u00edculo 43 de la Carta establece que la mujer en estado de gravidez, se \u00a0 encuentra dentro de este grupo de protecci\u00f3n constitucional, lo cual implica que \u00a0 el Estado a trav\u00e9s de sus instituciones debe brindar una protecci\u00f3n y asistencia \u00a0 reforzada durante el periodo de gestaci\u00f3n y despu\u00e9s del parto, atendiendo a la \u00a0 situaci\u00f3n de debilidad manifiesta en la que se encuentra la trabajadora \u00a0 embarazada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En refuerzo de ello, el art\u00edculo 53 superior, al establecer los \u00a0 principios b\u00e1sicos que deben gobernar las relaciones laborales, incluy\u00f3 la \u00a0 estabilidad en el empleo y la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, de la \u00a0 interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de estos presupuestos constitucionales, se ha \u00a0 configurado el especial amparo que merece la mujer en estado de gravidez, lo que \u00a0 deriva en la figura de la estabilidad laboral reforzada, cuya finalidad es \u00a0 garantizar que a la mujer en estas condiciones no se le d\u00e9 por terminada su \u00a0 relaci\u00f3n laboral a causa de su embarazo[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a ello, se ha entendido por la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que en efecto la actividad laboral de la \u00a0 mujer embarazada, puede verse amenazada por decisiones que buscan poner fin a la \u00a0 relaci\u00f3n de trabajo, por considerarla onerosa en raz\u00f3n a la disminuci\u00f3n en la \u00a0 productividad de la empleada o los costos de atenci\u00f3n de la mujer gr\u00e1vida, de \u00a0 suerte que ello entra\u00f1ar\u00eda una discriminaci\u00f3n injustificada en contra de la \u00a0 trabajadora y del \u201cnasciturus\u201d, lo cual puede comprometer el derecho a la \u00a0 igualdad de ella y el derecho a la vida de la criatura que est\u00e1 por nacer[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por eso, en cumplimiento del mandato de protecci\u00f3n \u00a0 especial, la legislaci\u00f3n laboral contiene reglas de estabilidad laboral \u00a0 reforzada de la mujer embarazada, dentro de las cuales se encuentra el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo \u00a0 del Trabajo, el cual establece que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o \u00a0 lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del per\u00edodo de embarazo o dentro de los \u00a0 tres meses posteriores al parto (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las trabajadoras de que trata \u00a0 el numeral uno (1) de este art\u00edculo que sean despedidas sin autorizaci\u00f3n de las \u00a0 autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente \u00a0 a los salarios de sesenta d\u00edas (60) d\u00edas, fuera de las indemnizaciones y \u00a0 prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A su turno, el art\u00edculo 240 \u00a0 del mencionado C\u00f3digo, estipula que para el despido de una mujer en embarazo o \u00a0 en su periodo de lactancia produzca efectos jur\u00eddicos, debe contar con la \u00a0 autorizaci\u00f3n de la autoridad del trabajo o en su defecto del Alcalde Municipal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se interpreta \u00a0 entonces que la estabilidad laboral de la mujer en estado de \u00a0 embarazo, le permitir\u00eda no solo tener la certeza y seguridad de que no \u00a0 terminar\u00eda su contrato laboral por causas atribuibles a su embarazo, sino \u00a0 tambi\u00e9n, la posibilidad de seguir contando con ingresos ciertos derivados de su \u00a0 actividad -salarios, honorarios, prestaciones- que le permitan atender las \u00a0 contingencias de la gestaci\u00f3n, el parto y la crianza inicial del neonato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conocimiento del estado de gravidez por parte del empleador. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con este aspecto, \u00a0 la jurisprudencia constitucional ha evolucionado notablemente. En principio, la \u00a0 Corte estableci\u00f3 que se requer\u00eda una notificaci\u00f3n formal del estado de embarazo, \u00a0 como condici\u00f3n para acceder a la protecci\u00f3n constitucional reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la \u00a0 jurisprudencia ha cambiado de postura y de esta manera, ha afirmado que no es \u00a0 necesaria la comunicaci\u00f3n del embarazo al empleador para derivar \u00a0 la protecci\u00f3n constitucional[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al respecto, lo primero que se debe \u00a0 precisar, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora, no es requisito \u00a0 para establecer si existe o no protecci\u00f3n constitucional, sino para determinar \u00a0 el grado en que \u00e9sta se le va a brindar[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u201cel \u00a0 conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protecci\u00f3n \u00a0 integral y completa, pues se asume que el despido se bas\u00f3 en el embarazo y por \u00a0 ende en un factor de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del sexo. Por otra parte, la falta \u00a0 de conocimiento, dar\u00e1 lugar a una protecci\u00f3n m\u00e1s d\u00e9bil, basada en el principio \u00a0 de solidaridad y en la garant\u00eda de\u00a0estabilidad en el trabajo durante el embarazo \u00a0 y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso econ\u00f3mico a \u00a0 la madre y como garant\u00eda de los derechos del reci\u00e9n nacido\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, \u00a0 no reviste mayores formalismos, ya que puede darse por medio de la notificaci\u00f3n \u00a0 directa, por la configuraci\u00f3n de un hecho notorio o por la noticia de un tercero[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de \u00a0 ideas, la notificaci\u00f3n directa\u00a0\u201ces\u00a0s\u00f3lo una de \u00a0 las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la \u00a0 situaci\u00f3n del embarazo de sus trabajadoras, pero no la \u00fanica\u201d[30] . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Bajo esa \u00a0 concepci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de reglas \u00a0 para determinar las circunstancias en las cuales se entiende que el empleador \u00a0 ten\u00eda conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se \u00a0 le hubiese notificado directamente. Dichas reglas, pueden ser descritas de la \u00a0 siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cCuando se trata de un hecho notorio: La configuraci\u00f3n del embarazo \u00a0 como un hecho notorio, ha sido entendida por esta Corporaci\u00f3n, por ejemplo, \u00a0 cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La mujer se encuentre en un estado que permita ser inferido. La \u00a0 jurisprudencia constitucional ha entendido que ello ocurre cuando se encuentra \u00a0 en su quinto mes de embarazo, pues sus cambios f\u00edsicos le permiten al empleador \u00a0 inferir su estado.\u00a0 De esta manera, existe una presunci\u00f3n (a favor de \u00a0 las trabajadoras), en el sentido de que, por lo menos al 5\u00ba mes de la gestaci\u00f3n, \u00a0 el empleador est\u00e1 en condiciones de conocer el embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El embarazo es de conocimiento p\u00fablico por parte de los \u00a0 compa\u00f1eros de trabajo. En relaci\u00f3n con este aspecto, la jurisprudencia ha \u00a0 interpretado que cuando el embarazo de la trabajadora es de conocimiento p\u00fablico \u00a0 por parte de sus compa\u00f1eros, es posible inferir que\u00a0el embarazo es un \u00a0 hecho notorio en s\u00ed mismo o que, por conducto de un tercero el empleador pudo \u00a0 enterarse[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas \u00a0 asumidas por el empleador permiten deducirlo, es decir, que de \u00a0 manera general existen circunstancias relacionadas con el embarazo que permiten \u00a0inferir que la empleada se encontraba embarazada y el empleador \u00a0 conoc\u00eda de su condici\u00f3n\u201d[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed \u00a0 pues, las reglas descritas se presentan de manera descriptiva y no taxativa, de \u00a0 suerte que\u00a0los jueces de tutela deben analizar con detenimiento las \u00a0 circunstancias del caso concreto para determinar si es posible o no inferir que \u00a0 aunque no se hubiere hecho notificaci\u00f3n, existen indicios que conduzcan a \u00a0 comprobar que el empleador s\u00ed conoci\u00f3 previamente el embarazo de la trabajadora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n al fuero de maternidad \u00a0 independientemente del tipo de vinculaci\u00f3n laboral. Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 jurisprudencia \u00a0constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada en mujeres \u00a0 embarazadas, aplica independientemente de la modalidad del v\u00ednculo que ostente, \u00a0 es decir, es irrelevante si se trata de un contrato laboral a t\u00e9rmino fijo, \u00a0 indefinido, de prestaci\u00f3n de servicios o a trav\u00e9s de una cooperativa de trabajo \u00a0 asociado, pues al fin y al cabo, el objetivo de la figura es proteger los \u00a0 derechos de la madre gestante, sin importar la modalidad en que se desempe\u00f1e[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo dicho presupuesto, se ha entendido que \u201cel despido durante el embarazo se presume como una forma de \u00a0 discriminaci\u00f3n en [contra de la mujer], salvo que el empleador desvirt\u00fae tal \u00a0 presunci\u00f3n explicando suficiente y razonablemente que el despido o la \u00a0 desvinculaci\u00f3n del cargo\u00a0no se produjo por causas imputables al embarazo;\u00a0de \u00a0 lo contrario, tendr\u00e1 lugar la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de despido en raz\u00f3n \u00a0 del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de \u00a0 obtener el reintegro\u201d[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera,\u00a0la garant\u00eda de la estabilidad en el empleo cobija todas las \u00a0 modalidades de contratos, por cuanto el principio de estabilidad en el empleo se \u00a0 predica de todos los trabajadores, sin importar la naturaleza del v\u00ednculo \u00a0 contractual, \u201cen tanto lo que se busca es asegurar al empleado la certeza \u00a0 m\u00ednima de que el v\u00ednculo laboral contra\u00eddo no se romper\u00e1 de manera abrupta y \u00a0 sorpresiva, de manera tal que este no quede expuesto, en forma permanente, a \u00a0 perder su trabajo y con \u00e9l los ingresos que permiten su propio sustento y el de \u00a0 su familia, por la decisi\u00f3n arbitraria del empleador\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, la\u00a0protecci\u00f3n reforzada de mujeres embarazadas procede\u00a0 cuando se \u00a0 demuestre, sin alguna otra exigencia adicional:\u00a0a)\u00a0la existencia de\u00a0una \u00a0 relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n y,\u00a0b)\u00a0que la mujer se encuentre en \u00a0 estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia \u00a0 de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el \u00a0 alcance de la protecci\u00f3n se \u00a0 determinar\u00e1 seg\u00fan la modalidad de contrato y si el empleador (o contratista) \u00a0 conoc\u00eda o no, el embarazo de la empleada al momento de la desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Atendiendo \u00a0a los hechos del caso sub examine, solamente se trae a colaci\u00f3n algunas \u00a0 de las reglas jurisprudenciales citadas en la sentencia SU- 070 de \u00a0 2013[37], \u00a0que resultan pertinentes para el caso en cuesti\u00f3n. Dichas reglas son: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) 2.Hip\u00f3tesis f\u00e1cticas de la alternativa laboral de una mujer \u00a0 embarazada, desarrollada mediante\u00a0CONTRATO A T\u00c9RMINO FIJO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Cuando el empleador\u00a0conoce\u00a0en \u00a0 desarrollo\u00a0de esta alternativa laboral el estado de gestaci\u00f3n de la \u00a0 empleada, se presentan dos situaciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1 Si la desvincula antes \u00a0 del vencimiento del contrato sin la previa calificaci\u00f3n de una justa causa por \u00a0 el inspector del trabajo:\u00a0En este caso se debe aplicar la protecci\u00f3n derivada \u00a0 del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, \u00a0 junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.\u00a0Se trata de la \u00a0 protecci\u00f3n establecida legalmente en el art\u00edculo 239 del CST y obedece al \u00a0 supuesto de protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n.[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2 Si la desvincula una vez \u00a0 vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo \u00a0 pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo \u00a0 pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas \u00a0 objetivas que dieron origen a la relaci\u00f3n laboral. Si el empleador acude ante el \u00a0 inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, \u00a0 deber\u00e1 extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses \u00a0 posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, \u00a0 se podr\u00e1 dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deber\u00e1n \u00a0 pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si \u00a0 no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el \u00a0 reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestaci\u00f3n; y la \u00a0 renovaci\u00f3n s\u00f3lo ser\u00eda procedente si se demuestra que las causas del contrato \u00a0 laboral a t\u00e9rmino fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. \u00a0 Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de \u00a0 trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea \u00a0 sancionado con pago de los 60 d\u00edas previsto en el art\u00edculo 239 del C. S. T. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Cuando el empleador\u00a0NO \u00a0 conoce\u00a0en desarrollo\u00a0de esta alternativa laboral el estado de \u00a0 gestaci\u00f3n de la empleada, se presentan tres alternativas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1 Si la desvincula antes \u00a0 del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso s\u00f3lo se debe \u00a0 ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestaci\u00f3n; \u00a0 la renovaci\u00f3n del contrato s\u00f3lo ser\u00e1 procedente si se demuestra que las causas \u00a0 del contrato laboral a t\u00e9rmino fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en \u00a0 sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se \u00a0 paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2 Si la desvincula antes \u00a0 del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del \u00a0 contrato: En este caso s\u00f3lo se debe ordenar el reconocimiento de las \u00a0 cotizaciones durante el periodo de gestaci\u00f3n; y la discusi\u00f3n sobre la \u00a0 configuraci\u00f3n de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario \u00a0 laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed \u00a0 pues, el tipo de vinculaci\u00f3n laboral y las condiciones contractuales del \u00a0 trabajador, no se presentan como una raz\u00f3n suficiente para negar la protecci\u00f3n \u00a0 laboral reforzada a las mujeres en estado de embarazo. Es decir, la estabilidad \u00a0 laboral reforzada es una garant\u00eda de la trabajadora en condici\u00f3n de \u00a0 vulnerabilidad, aun sin importar el tipo de contrato laboral que ostente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En resumen, las reglas jurisprudenciales que se derivan de la parte \u00a0 motiva de la presente sentencia, pueden ser enunciadas as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0i.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La mujer en estado de gravidez, goza de una protecci\u00f3n constitucional \u00a0 reforzada en su relaci\u00f3n laboral (estabilidad laboral reforzada), para evitar \u00a0 que por causas atribuibles a su embarazo, se termine su contrato laboral, \u00a0 independiente del tipo de contrato y con ello se afecten sus derechos \u00a0 fundamentales y los del nasciturus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la estabilidad laboral de la mujer en estado de \u00a0 embarazo, le permitir\u00eda seguir contando con ingresos derivados de su actividad, \u00a0 para de esta manera atender las contingencias de la gestaci\u00f3n, el parto y la \u00a0 crianza inicial del neonato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ii.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El \u00a0 conocimiento del empleador sobre \u00a0 el estado de embarazo de la trabajadora, no es requisito para establecer si \u00a0 existe o no protecci\u00f3n constitucional, sino para determinar el grado de \u00a0 protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, el empleador puede conocer del estado de embarazo de la trabajadora por \u00a0 diferentes medios: (i) notificaci\u00f3n directa; (ii) hecho notorio (este puede \u00a0 suceder cuando el aspecto f\u00edsico de la mujer permita inferirlo, sean solicitados \u00a0 permisos por la trabajadora o los compa\u00f1eros de trabajo conozcan del mismo) y \u00a0 (iii) cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas \u00a0 por el empleador permitan inferirlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una \u00a0 protecci\u00f3n integral y completa, pues\u00a0se infiere que el despido se bas\u00f3 en el \u00a0 embarazo. A diferencia de ello, la falta de conocimiento permite una \u00a0 protecci\u00f3n m\u00e1s d\u00e9bil,\u00a0basada en el principio de solidaridad\u00a0y en la garant\u00eda de \u00a0 estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un\u00a0medio para \u00a0 asegurar el salario de la madre y como garant\u00eda de los derechos del reci\u00e9n \u00a0 nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0iii.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La estabilidad laboral reforzada, es una garant\u00eda constitucional para la \u00a0 mujer embarazada, sin importar el tipo de contrato laboral que ostente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, la Sala procede a \u00a0 realizar el an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso Concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Patricia Alvarino Rios indic\u00f3 \u00a0 que trabaj\u00f3 para la Cl\u00ednica la Misericordia de Cartagena, a partir del 1\u00ba de \u00a0 agosto de 2013, sin contrato laboral, pero que a partir del 1\u00ba de octubre de \u00a0 2013, se suscribi\u00f3 un contrato laboral a t\u00e9rmino fijo con fecha de finalizaci\u00f3n \u00a0 el 31 de julio de 2014, una asignaci\u00f3n b\u00e1sica mensual de $691.833 y una \u00a0 intensidad laboral de 12 horas diarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante la vigencia de la relaci\u00f3n laboral, la \u00a0 actora se enter\u00f3 de su estado de gravidez el 18 de febrero de 2014, por lo cual, \u00a0 decidi\u00f3 comunicarle verbalmente a su superior el 24 de marzo de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, la actora manifest\u00f3 \u00a0 que acudi\u00f3 el 27 de junio -antes de culminar el tiempo de las incapacidades-para \u00a0 hablar de su situaci\u00f3n con la se\u00f1ora Viviana Blel (representante legal de la \u00a0 entidad accionada), y ella le indic\u00f3 que por motivos de su embarazo no pod\u00eda \u00a0 seguir laborando en la cl\u00ednica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la actora indic\u00f3 que el 9 de \u00a0 noviembre de 2014, la entidad accionada realiz\u00f3 la liquidaci\u00f3n del contrato de \u00a0 trabajo, dentro del cual\u00a0 se\u00f1al\u00f3 que la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral, \u00a0 hab\u00eda sido por una decisi\u00f3n voluntaria de la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a la imposibilidad de seguir trabajando, \u00a0 la demandante asegur\u00f3 que se encuentra afectado su derecho fundamental al m\u00ednimo \u00a0 vital, ya que ha tenido que acudir a pr\u00e9stamos y al \u201cfiado en las tiendas\u201d[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La representante legal de la Cl\u00ednica accionada, \u00a0 argument\u00f3 que s\u00ed existi\u00f3 una relaci\u00f3n laboral sin que mediara contrato laboral \u00a0 entre las partes, toda vez que la vinculaci\u00f3n solamente se hizo por eventos, es \u00a0 decir, que la accionante hizo varios turnos prestando sus servicios como \u00a0 auxiliar de enfermer\u00eda cuando el n\u00famero de pacientes as\u00ed lo exig\u00eda. Este trabajo \u00a0 le fue debidamente pagado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 indic\u00f3 que la Cl\u00ednica la Misericordia solamente suscribe contratos con el \u00a0 personal de auxiliares de enfermer\u00eda y param\u00e9dicos por t\u00e9rminos de 3 meses, toda \u00a0 vez que no es frecuente un volumen elevado de pacientes. En virtud de ello, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que se suscribi\u00f3 el contrato a t\u00e9rmino fijo con la se\u00f1ora Alvarino Rios y \u00a0 el mismo fue prorrogado por 3 periodos (desde el 1\u00ba de octubre de 2013 al 30 de \u00a0 diciembre de 2013; del 1\u00ba de enero de 2014 al 30 de marzo de 2014; y del 1\u00ba de \u00a0 abril al 30 de junio de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con \u00a0 el conocimiento del estado de embarazo de la se\u00f1ora Alvarino Rios, la accionada \u00a0 enfatiz\u00f3 que la actora nunca notific\u00f3 su estado de gravidez, y que a\u00fan si lo \u00a0 hubiera hecho, el contrato le fue renovado por otro periodo (desde el 1\u00ba de \u00a0 abril de 2014 hasta el 30 de junio de 2014), de tal manera que el embarazo de la \u00a0 actora, nunca se present\u00f3 como causal para no renovar el contrato laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la \u00a0 accionada a\u00f1adi\u00f3 que a partir del 10 de mayo del 2014, la accionante dej\u00f3 de \u00a0 asistir a cumplir sus funciones y manifest\u00f3 por v\u00eda telef\u00f3nica que se encontraba \u00a0 incapacitada \u201cpero sin reportar o acreditar dicha incapacidad y su causa\u201d[39], \u00a0 situaci\u00f3n que solamente se soport\u00f3 en junio de 2014, con fundamento en una serie \u00a0 de incapacidades elaboradas ese mismo d\u00eda (12 de junio de 2014) y que solo \u00a0 hablan de causa u origen de enfermedad general. En cualquier caso, estas \u00a0 incapacidades le fueron pagadas, seg\u00fan se evidencia en la consignaci\u00f3n hecha en \u00a0 el banco BBVA el 15 de julio de 2014[40].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el presente caso, la \u00a0 Sala encuentra que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial procedente para \u00a0 el caso sub examine, pues la accionante se \u00a0 encuentra en un estado de indefensi\u00f3n debido a su embarazo, de tal manera que de \u00a0 llegarle a exigir que inicie un proceso ordinario laboral para obtener el \u00a0 reintegro y el pago de las acreencias econ\u00f3micas adeudadas, se podr\u00eda imponer \u00a0 una carga desproporcionada y con ello se podr\u00e1 desconocer su condici\u00f3n de sujeto \u00a0 de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que el Juzgado \u00a0 Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cartagena, hizo \u00a0 una interpretaci\u00f3n errada en el auto admisorio de la acci\u00f3n de tutela, al \u00a0 considerar que dicho mecanismo procede como \u201cmecanismo transitorio\u201d. Una vez \u00a0 hecho el an\u00e1lisis de los presupuestos legales y jurisprudenciales[41] que regulan dicha \u00a0 figura constitucional, se encuentra que la presente situaci\u00f3n no encuadra dentro \u00a0 de los mismos, de modo que la procedencia del mecanismo de amparo es de car\u00e1cter \u00a0 principal y no transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, la historia cl\u00ednica aportada por \u00a0 la accionante, demuestra que efectivamente se encontraba en estado de embarazo, \u00a0 lo que har\u00eda presumir per se, que se encuentra cobijada por la protecci\u00f3n \u00a0 constitucional derivada de su estado de indefensi\u00f3n. Sin embargo, es necesario \u00a0 establecer el grado de protecci\u00f3n que se le debe brindar a la misma, dependiendo \u00a0 del conocimiento que ten\u00eda el empleador de su embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este sentido, la Sala ha constatado, seg\u00fan los hechos y \u00a0 las pruebas obrantes en el expediente, que la Cl\u00ednica accionada en ning\u00fan \u00a0 momento pudo conocer del estado de embarazo de la accionante, ya que no se logr\u00f3 \u00a0 configurar alguno de los supuestos jurisprudenciales en los cuales el empleador \u00a0 tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora, como pasa a verse: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 primer lugar, seg\u00fan la actora, ella acudi\u00f3 el 24 de marzo de 2014 ante su \u00a0 superior y le manifest\u00f3 que se encontraba embarazada. La accionada se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0 demandante nunca inform\u00f3 de su estado de embarazo, y lo \u00fanico que realiz\u00f3 fue \u00a0 una llamada informando que se encontraba incapacitada, pero sin justificar el \u00a0 motivo de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 raz\u00f3n a que no reposa en el expediente documento alguno o testimonio que aclare \u00a0 o verifique las afirmaciones hechas por las partes, no se podr\u00eda establecer con \u00a0 total certeza que existi\u00f3 una notificaci\u00f3n formal por parte de la se\u00f1ora \u00a0 Alvarino Rios a su empleador acerca de su estado de embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 todo, existen otros mecanismos por los cuales la Cl\u00ednica demandada pudo haber \u00a0 tenido noticia de su estado. En efecto, la historia cl\u00ednica evidencia que la \u00a0 fecha \u00faltima de menstruaci\u00f3n (FUM) fue el 18 de febrero de 2014[42], situaci\u00f3n que prueba que la accionante no \u00a0 pudo haber conocido de su estado de embarazo a partir de ese momento, tal y como \u00a0 ella lo manifest\u00f3 en su escrito de tutela. De igual manera, resulta dudoso creer \u00a0 que la accionante inform\u00f3 al empleador de su estado de embarazo al mes y 6 d\u00edas \u00a0 de su \u00faltima menstruaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, para la fecha en que se envi\u00f3 la notificaci\u00f3n de terminaci\u00f3n del contrato \u00a0 laboral (31 de mayo de 2014)[43], la accionante \u00a0 contaba con apenas 3 meses y medio de embarazo (seg\u00fan el conteo realizado por la \u00a0 Sala[44]), lo cual evidencia \u00a0 que para el accionado no era un hecho notorio que la se\u00f1ora Alvarino Rios se \u00a0 encontrara embarazada, ya que no contaba con los 5 meses que se\u00f1ala la \u00a0 jurisprudencia como t\u00e9rmino razonable para que se configure dicha presunci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, en \u00a0 el expediente no reposan pruebas de que la actora hubiese solicitado permisos o \u00a0 licencias para acudir al control de su embarazo en el \u00a0 ginec\u00f3logo o cualquier otro m\u00e9dico especialista. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, la accionante dej\u00f3 de asistir a sus labores desde el 10 \u00a0 de mayo de 2014 (cuando escasamente ten\u00eda 2 meses y medio de embarazo) hasta el \u00a0 28 de junio del mismo a\u00f1o (seg\u00fan las incapacidades medicas aportadas por la \u00a0 accionante) [45], lo cual \u00a0dificultaba conocer o inferir su estado de embarazo por parte del empleador y \u00a0 sus compa\u00f1eros de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, no se \u00a0 puede derivar una conducta o circunstancia en particular adelantada por el \u00a0 empleador que permitiera inferir que conoc\u00eda del embarazo de la se\u00f1ora Alvarino \u00a0 Rios, m\u00e1s aun, cuando no pudo tener comunicaci\u00f3n y contacto con ella debido a su \u00a0 prolongada ausencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este caso, la Sala considera que tampoco pudo inferirse \u00a0 el conocimiento del embarazo por el empleador por medio de las incapacidades \u00a0 m\u00e9dicas, en tanto la actora present\u00f3 incapacidades varios d\u00edas despu\u00e9s de \u00a0 presentado el hecho generador y con inconsistencias en la fecha en las que \u00a0 fueron generadas, lo que permite interpretar que sus acciones son dudosas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 incapacidades dadas desde el 10 de mayo de 2014 hasta el 6 de junio del mismo \u00a0 a\u00f1o (a excepci\u00f3n de la incapacidad N\u00ba 84162980), presentan como \u201cfecha de \u00a0 transacci\u00f3n\u201d el 12 de junio de 2014, fecha para la cual, la trabajadora ya hab\u00eda \u00a0 recibido la notificaci\u00f3n de terminaci\u00f3n de su contrato laboral (31 de mayo de \u00a0 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, llama la atenci\u00f3n de la Sala, que las mismas se hubieren expedido el \u00a0 12 de junio de 2014, cuando la incapacidad se gener\u00f3 a partir del 10 de mayo de \u00a0 ese mismo a\u00f1o, es decir, fueron generadas casi un mes despu\u00e9s de haber iniciado \u00a0 la primera incapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta igualmente dudoso que la actora afirme que se hubiere enterado de su \u00a0 embarazo el 18 de febrero de 2014, cuando la historia cl\u00ednica aportada por ella \u00a0 misma, se\u00f1ala que la fecha \u00faltima de menstruaci\u00f3n (FUM) hab\u00eda sido en la fecha \u00a0 anteriormente indicada. En este sentido, es claro que no se puede afirmar que el \u00a0 18 de febrero de 2014 es la fecha en la cual se enter\u00f3 que hab\u00eda quedado \u00a0 embarazada, pues es claro que la fecha ultima de menstruaci\u00f3n, no equivale al \u00a0 momento de conocimiento del embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, la Sala considera que debido a la \u00a0 expedici\u00f3n de incapacidades m\u00e9dicas con fechas de transacci\u00f3n posteriores a la \u00a0 fecha de incapacidad otorgada a la paciente (lo cual avizora serias \u00a0 inconsistencias) es necesario oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud, \u00a0 para que en virtud de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial \u00a0 la se\u00f1aladas en el art\u00edculo 6 del Decreto 2462 de 2013, inicie, si lo considera \u00a0 pertinente, una investigaci\u00f3n de la conducta de las Instituciones Prestadores de \u00a0 Servicios (IPS) Blas de Lezo, UPP Santa Lucia y UAP \u00a0 Cartagena (Santa Lucia), todas estas adscritas a la EPS Salud Total. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otro lado, la Sala resalta que la conducta de la entidad ha \u00a0 sido diligente y respetuosa de los derechos de la se\u00f1ora Alvarino Rios, pues \u00a0 seg\u00fan la liquidaci\u00f3n contractual aportada[46], \u00a0 las incapacidades presentadas fueron canceladas y pagadas a la accionante en la \u00a0 cuenta corriente del Banco BBVA el 7 de julio de 2014[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De otra manera, la cl\u00e1usula octava del contrato suscrito \u00a0 entre las partes (contrato laboral a t\u00e9rmino inferior a un a\u00f1o), determina entre \u00a0 otras cosas que \u201c(\u2026) para todos los efectos, este contrato podr\u00e1 prorrogarse \u00a0 hasta por tres (3) per\u00edodos iguales o inferiores al inicialmente \u00a0 pactado, al cabo de los cuales el t\u00e9rmino de renovaci\u00f3n no puede ser inferior a \u00a0 un (1) a\u00f1o, as\u00ed sucesivamente\u201d[48] (subrayado y negrilla fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en consideraci\u00f3n el t\u00e9rmino de vigencia del contrato laboral, la Sala \u00a0 encuentra que el mismo fue prorrogado por 3 periodos \u00a0 (desde el 1\u00ba de octubre de 2013 al 30 de diciembre de 2013; del 1 de enero de \u00a0 2014 al 30 de marzo de 2014; y del 1 de abril al 30 de junio de 2014), lo cual \u00a0 permite concluir que, para el momento en que se envi\u00f3 la notificaci\u00f3n de \u00a0 terminaci\u00f3n del contrato laboral, la \u00faltima pr\u00f3rroga se encontraba en curso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, la vigencia del contrato laboral pactado, ya hab\u00eda \u00a0 llegado a su fin, y las partes se ajustaron a lo acordado y al art\u00edculo 46 \u00a0 numeral 2 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, la creaci\u00f3n reciente de la empresa \u00a0 empleadora explica razonablemente el tipo de contrataci\u00f3n utilizado y las \u00a0 razones para no prorrogar algunos contratos. En efecto la Cl\u00ednica, tan solo \u00a0 cuenta con un a\u00f1o de funcionamiento (seg\u00fan el Certificado de Existencia y \u00a0 Representaci\u00f3n Legal), por lo cual, la demanda de clientes es muy baja, seg\u00fan lo \u00a0 corrobora la facturaci\u00f3n aportada por la entidad[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los datos indican que los ingresos son inferiores a los gastos \u00a0 operativos, y debido a ello, la cl\u00ednica a\u00fan registra p\u00e9rdidas. Como consecuencia \u00a0 de lo anterior, la entidad accionada ha optado por establecer una pol\u00edtica de \u00a0 contrataci\u00f3n laboral a t\u00e9rmino fijo, pues con ello solamente contrata al \u00a0 personal que le sea necesario para cubrir la demanda de pacientes que tenga para \u00a0 el momento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En s\u00edntesis, los supuestos jurisprudenciales \u00a0 se\u00f1alados en la parte motiva de esta sentencia, no le son aplicables al presente \u00a0 caso, pues de conformidad con los hechos enunciados, la trabajadora ha actuado \u00a0 de manera dudosa, ya que trav\u00e9s de incapacidades m\u00e9dicas con inconsistencias, ha \u00a0 buscado obtener el reconocimiento de sus pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendido, es evidente que no le son aplicables a este caso \u00a0 las reglas sentadas en la jurisprudencia de la Corte para proteger los derechos \u00a0 a la estabilidad laboral reforzada y al m\u00ednimo vital de la mujer embarazada, en \u00a0 particular las se\u00f1aladas en la SU-070 de 2013, ya que la situaci\u00f3n de hecho \u00a0 estudiada, se aleja de los presupuestos analizados en esa oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la posibilidad de que el empleador brinde una \u00a0 protecci\u00f3n d\u00e9bil a la empleadora (basada en el principio de solidaridad\u00a0y en la garant\u00eda de \u00a0 estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia), no es aplicable en este caso, como quiera que existen dudas en la \u00a0 forma en la cual ha actuado la trabajadora para obtener el reconocimiento de sus \u00a0 pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su lugar, la Sala negar\u00e1 la acci\u00f3n de tutela impetrada por la \u00a0 accionante y oficiar\u00e1 a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en \u00a0 virtud de sus atribuciones constitucionales y legales, en espec\u00edfico las \u00a0 se\u00f1aladas en el art\u00edculo 6 del Decreto 2462 de 2013, inicie si lo considera \u00a0 pertinente, una investigaci\u00f3n en contra de las Instituciones Prestadoras de \u00a0 Servicios (IPS) Blas de Lezo, UPP Santa Lucia y UAP \u00a0 Cartagena (Santa Lucia), todas estas adscritas a la EPS Salud Total, por \u00a0 la expedici\u00f3n de incapacidades m\u00e9dicas con fechas de transacci\u00f3n posteriores a \u00a0 la fecha de incapacidad otorgada a la paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de Tutelas, concluye que no se vulneraron \u00a0 los derechos fundamentales de Patricia Alvarino Rios, \u00a0 toda vez que la Cl\u00ednica la Misericordia no pudo conocer, por ning\u00fan medio, el \u00a0 estado de embarazo de la accionante (notificaci\u00f3n directa, hecho notorio y circunstancias o \u00a0 conductas asumidas por el empleador que permiten deducirlo), y adem\u00e1s, se comprob\u00f3 que la petente ha tenido una actitud dudosa \u00a0 para obtener el reconocimiento de las pretensiones incoadas en su escrito de \u00a0 tutela, toda vez que present\u00f3 unas incapacidades m\u00e9dicas con inconsistencias en \u00a0 sus fechas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, concluye que la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual no \u00a0 fue por causas atribuibles a su embarazo, sino por el vencimiento del t\u00e9rmino \u00a0 contractual y por la poca demanda de pacientes que tiene la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta \u00a0 de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0 REVOCAR la sentencia de segunda instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de \u00a0 Cartagena, en cuanto orden\u00f3 a la entidad accionada \u00a0 reconocer el pago de la licencia de maternidad a la se\u00f1ora Alvarino Rios. \u00a0En su lugar, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a \u00a0 la seguridad social y al m\u00ednimo vital de Patricia \u00a0 Alvarino Rios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0 OFICIAR \u00a0por intermedio de la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en virtud de sus \u00a0 atribuciones constitucionales y legales, en especial la se\u00f1aladas en el art\u00edculo \u00a0 6 del Decreto 2462 de 2013, inicie, si lo considera pertinente, una \u00a0 investigaci\u00f3n en contra de las Instituciones Prestadores de Servicios (IPS) Blas \u00a0 de Lezo, UPP Santa Lucia y UAP Cartagena (Santa \u00a0 Lucia), todas estas adscritas a la EPS Salud Total, por la expedici\u00f3n de \u00a0 incapacidades medicas con fechas de transacci\u00f3n posteriores a la fecha de \u00a0 incapacidad otorgada a la paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el \u00a0 art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese \u00a0 en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO \u00a0 DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0JORGE IV\u00c1N \u00a0 PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA \u00a0 T-400\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para la protecci\u00f3n de la mujer embarazada sino para \u00a0 determinar el grado de protecci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la \u00a0 jurisprudencia constitucional el conocimiento del embarazo de la trabajadora no \u00a0 es requisito para establecer si existe o no protecci\u00f3n, sino para determinar el \u00a0 grado de la protecci\u00f3n. Ello por cuanto, el conocimiento del embarazo por parte \u00a0 del empleador da lugar a una protecci\u00f3n integral y completa, toda vez que se \u00a0 asume que el despido se bas\u00f3 en el embarazo y por ende en un factor de \u00a0 discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, da \u00a0 lugar a una protecci\u00f3n m\u00e1s d\u00e9bil, basada en el principio de solidaridad y en la \u00a0 garant\u00eda de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, a fin \u00a0 de asegurar un salario o un ingreso econ\u00f3mico a la madre y como garant\u00eda de los \u00a0 derechos del reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente T-4.795.507 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Patricia Alvarino R\u00edos contra la Cl\u00ednica la Misericordia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA \u00a0 ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto \u00a0 acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporaci\u00f3n, me permito hacer \u00a0 expl\u00edcitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en esta \u00a0 oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n analiz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por una mujer que estuvo \u00a0 vinculada laboralmente con la Cl\u00ednica la Misericordia de Cartagena, a trav\u00e9s de \u00a0 contrato a t\u00e9rmino fijo del 1o de octubre de 2013 hasta el 31 de \u00a0 julio de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 18 de febrero \u00a0 de 2014 la actora se enter\u00f3 de su estado de gravidez. De conformidad con lo \u00a0 anterior, se\u00f1al\u00f3 que el 24 de marzo del mismo a\u00f1o, comunic\u00f3 verbalmente a su \u00a0 superior su embarazo. Situaci\u00f3n que fue negada por la Cl\u00ednica empleadora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por cuestiones de \u00a0 salud, le fueron otorgadas 5 incapacidades m\u00e9dicas desde el 10 de mayo de 2014 \u00a0 hasta el 28 de junio de esa anualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1o \u00a0de junio de 2014, a trav\u00e9s de correo certificado, la cl\u00ednica le envi\u00f3 un \u00a0 comunicado de terminaci\u00f3n y no renovaci\u00f3n de su contrato laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 9 de noviembre \u00a0 de 2014, la entidad accionada realiz\u00f3 la liquidaci\u00f3n del contrato de trabajo, \u00a0 donde se\u00f1al\u00f3 que obedec\u00eda a una decisi\u00f3n voluntaria de la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En orden a lo \u00a0 expuesto la se\u00f1ora Alvarino R\u00edos present\u00f3 acci\u00f3n de tutela con el fin de obtener \u00a0 el reintegro inmediato a su cargo o a uno de mayor rango. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mayor\u00eda de la \u00a0 Sala de Revisi\u00f3n, comenz\u00f3 por establecer que la Cl\u00ednica accionada en ning\u00fan \u00a0 momento pudo conocer del estado de embarazo de la accionante, ya que no reposa \u00a0 en el expediente documento alguno o testimonio que respaldara las afirmaciones \u00a0 hechas por las partes, por lo que no se pod\u00eda establecer con total certeza si \u00a0 existi\u00f3 una “notificaci\u00f3n formal acerca del estado \u00a0 de embarazo, as\u00ed como tampoco se configuraron los supuestos jurisprudenciales \u00a0 por medio de los cuales el empleador podr\u00eda tener conocimiento del estado de \u00a0 gravidez de la trabajadora (notificaci\u00f3n directa, hecho notorio y circunstancias \u00a0 o conductas asumidas por el empleador que permiten deducirlo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en la \u00a0 decisi\u00f3n de la que me aparto, se cuestion\u00f3 la buena fe de la accionante, debido \u00a0 a que las incapacidades otorgadas desde el 10 de mayo hasta el 6 de junio de \u00a0 2014, solamente fueron tramitadas hasta el 12 de junio siguiente, fecha para la \u00a0 cual, la trabajadora ya hab\u00eda recibido la notificaci\u00f3n de terminaci\u00f3n de su \u00a0 contrato laboral (31 de mayo de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, en \u00a0 criterio de la mayor\u00eda, impide que se conceda una protecci\u00f3n (basada en el \u00a0 principio de solidaridad y en la garant\u00eda de estabilidad en el trabajo durante \u00a0 el embarazo y la lactancia), dado que existen dudas en la forma en la cual ha \u00a0 actuado la trabajadora para obtener el reconocimiento de sus pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente la Sala \u00a0 de Revisi\u00f3n considera razonable la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo, teniendo \u00a0 en cuenta que la Cl\u00ednica cuenta con un a\u00f1o de funcionamiento, por lo que sus \u00a0 ingresos son inferiores a los gastos operativos, y debido a ello, a\u00fan registra \u00a0 p\u00e9rdidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario a la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada por la Sala Quinta de Revisi\u00f3n en esta oportunidad, estimo que \u00a0 se debi\u00f3 otorgar la protecci\u00f3n invocada por la accionante, conforme con los \u00a0 argumentos que planteo a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia \u00a0 de la que me aparto, se plantea que no existe certeza sobre el conocimiento del \u00a0 empleador en relaci\u00f3n con el estado de gravidez de la accionante, al existir \u00a0 versiones opuestas entre la parte actora y la Cl\u00ednica demandada. No obstante, \u00a0 termina resolviendo la duda a favor de la parte dominante de la relaci\u00f3n \u00a0 laboral, en lugar de propender por la protecci\u00f3n de la mujer gestante y del que \u00a0 est\u00e1 por nacer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto se \u00a0 debe precisar, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional el conocimiento \u00a0 del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no \u00a0 protecci\u00f3n, sino para determinar el grado de la protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello por cuanto, \u00a0 el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protecci\u00f3n \u00a0 integral y completa, toda vez que se asume que el despido se bas\u00f3 en el embarazo \u00a0 y por ende en un factor de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del sexo. Por otra parte, la \u00a0 falta de conocimiento, da lugar a una protecci\u00f3n m\u00e1s d\u00e9bil, basada en el \u00a0 principio de solidaridad y en la garant\u00eda de estabilidad en el trabajo durante \u00a0 el embarazo y la lactancia, a fin de asegurar un salario o un ingreso econ\u00f3mico \u00a0 a la madre y como garant\u00eda de los derechos del reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u00a0 la sentencia SU-070 de 2013 estableci\u00f3 que el conocimiento del empleador del \u00a0 embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Por tanto, en materia \u00a0 de notificaciones verbales, le corresponde al Juez Constitucional establecer si \u00a0 ella se dio o existen indicios que conduzcan a afirmar que el empleador s\u00ed \u00a0 conoci\u00f3 previamente el embarazo de la trabajadora[51], lo anterior bajo el \u00a0 entendido de que no es necesaria la notificaci\u00f3n expresa del embarazo al \u00a0 empleador, sino su conocimiento por cualquier medio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, se \u00a0 debi\u00f3 valorar que no exist\u00eda una prueba que lograra desvirtuar lo afirmado por \u00a0 la petente dentro de la acci\u00f3n de tutela y dar mayor validez a lo afirmado por \u00a0 la actora, toda vez que el informe se pudo dar en la intimidad de la relaci\u00f3n \u00a0 laboral entre empleador y trabajador, lo que tendr\u00eda una dificultad probatoria \u00a0 alta desde los par\u00e1metros convencionales del derecho procesal, por lo que ser\u00eda \u00a0 necesario flexibilizar las formas de prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.En caso de \u00a0 aceptarse la hip\u00f3tesis de que el empleador no conoci\u00f3 el estado de gravidez de \u00a0 la actora, la SU-070 de 2013 estableci\u00f3 que en desarrollo de un contrato a \u00a0 t\u00e9rmino fijo, la protecci\u00f3n se otorga m\u00ednimo con el reconocimiento de las \u00a0 cotizaciones durante el periodo de gestaci\u00f3n y el reintegro solo es procedente \u00a0 si se demuestra que las circunstancias del contrato laboral persisten. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso, la \u00a0 accionante qued\u00f3 embarazada en vigencia de la relaci\u00f3n laboral, adicionalmente \u00a0 la empleadora es la Cl\u00ednica La Misericordia, donde se desempe\u00f1aba como auxiliar \u00a0 de enfermer\u00eda, lo que permite inferir que los factores que originaron la \u00a0 relaci\u00f3n laboral persisten, siendo necesario su reintegro, al margen de las \u00a0 afirmaciones hechas en la sentencia donde se sugiere, sin datos que respalden \u00a0 esta afirmaci\u00f3n, que “sus ingresos son inferiores a los gastos operativos, y \u00a0 debido a ello, a\u00fan registra p\u00e9rdidas” lo que la lleva a \u00a0 contratar solo el personal que necesita de acuerdo a la demanda de pacientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.Finalmente, se \u00a0 plantea que en este caso se rompe el principio de solidaridad y la garant\u00eda a la \u00a0 estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, al existir dudas \u00a0 en la forma en que est\u00e1 actuando la accionante para obtener el reconocimiento de \u00a0 sus pretensiones, esto es, el reporte de las incapacidades otorgadas desde el 10 \u00a0 de mayo de 2014, apenas hasta el 12 de junio siguiente. Al respecto considero \u00a0 que hacer responsable a la actora de esta situaci\u00f3n termina por desconocer los \u00a0 derechos de la madre gestante y del que est\u00e1 por nacer, toda vez que no se puede \u00a0 establecer, a priori, esta \u00a0 responsabilidad, sin verificar las circunstancias que rodearon este aspecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Cuaderno 1. \u00a0 Folio 6 y 7. Historia cl\u00ednica aportada por la accionante y que tiene como fecha \u00a0 de expedici\u00f3n el 13 de junio de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Cuaderno 1. \u00a0 Folios 11 al 15. Certificado de incapacidad general emitido por la IPS Clinca \u00a0 Blas de Lezo, UPP Santa Lucia y UAP Cartagena (Santa \u00a0 Lucia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Cuaderno 1. Folio 1. Escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Cuaderno 1. \u00a0 Folio 10. Acta de liquidaci\u00f3n de contrato de trabajo enviada por la Gerencia y \u00a0 el Departamento de Talento Humano de la Cl\u00ednica la Misericordia SAS, el 9 de \u00a0 junio de 2014.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Cuaderno 1. Folio 3. Escrito de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Cuaderno 1. \u00a0 Folio 22. Comprobante de servicios prestados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Cuaderno 1. Folio 20. Contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela por Viviana Blel \u00a0 Cervantes, representante legal de la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Cuaderno 1. \u00a0 Folio 39. Recibo de consignaci\u00f3n hecho el 15 de julio de 2014 en el banco BBVA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Cuaderno 1. Folio 52. Fallo de primera instancia, proferido el 5 de agosto de \u00a0 2014, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de \u00a0 Garant\u00edas de Cartagena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Cuaderno 1. Folio 55. Fallo de primera \u00a0 instancia, proferido el 5 de agosto de 2014, por el Juzgado Tercero Penal \u00a0 Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cartagena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Cuaderno 1. Folio 59. Impugnaci\u00f3n presentada por Viviana Blel Cervantes, \u00a0 representante legal de la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Cuaderno 1. Folio 60. \u00a0 Impugnaci\u00f3n presentada por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la \u00a0 entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Cuaderno 1. Folio 60. \u00a0 Impugnaci\u00f3n presentada por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la \u00a0 entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0 Cuaderno 1. Folio 61. \u00a0 Impugnaci\u00f3n presentada por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la \u00a0 entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Cuaderno 1. Folio 175. Fallo \u00a0 de segunda instancia, proferido el 3 de octubre de 2014, por el Juzgado Cuarto \u00a0 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Cuaderno 1. Folio 173. Fallo de segunda instancia, proferido el 3 de octubre de \u00a0 2014, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de \u00a0 Cartagena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0T-663 de 2011. M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0T-864 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0T-182 de 2011. M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0T-535 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] T-205 \u00a0 de 2015.M.P.Gloria Stella Ortiz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0T-406 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0T-222 de 2012. M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0T-095 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0T-1080 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0T-589 de 2006. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0T-487 de 2006. M.P. Jaime Araujo Renteria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0T-145 de 2007. Humberto Sierra Porto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0 SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0T-990 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0T-041 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] M.P. \u00a0 Alexei Julio Estrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Cuaderno 1. Folio 1. Escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Cuaderno 1. Folio 20. Contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela por Viviana Blel \u00a0 Cervantes, representante legal de la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0Cuaderno 1. Folio 39. Recibo de consignaci\u00f3n hecho el 15 de julio de 2014 en el \u00a0 banco BBVA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] La \u00a0 acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo transitorio cuando \u201clos medios ordinarios y \u00a0 convencionales de defensa, a la luz de la situaci\u00f3n del caso concreto, sean \u00a0 medios ineficaces e inid\u00f3neos para salvaguardar de manera efectiva los derechos \u00a0 amenazados, y por otra parte, que se acredite la existencia de un perjuicio \u00a0 irremediable que habilite la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela como un \u00a0 mecanismo transitorio de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. Tal perjuicio \u00a0 irremediable debe ser inminente, grave y que por tanto requiera medidas urgentes \u00a0 e impostergables para su soluci\u00f3n\u201d.\u00a0 (T-081 de 2013, M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0Cuaderno 1. Folio 7. Historia Cl\u00ednica de Patricia Alvarino Rios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Dentro de la \u00a0 historia cl\u00ednica de la accionante, se se\u00f1ala que \u00e9sta cuenta con 16 semanas de \u00a0 embarazo, por lo que una vez hecho el conteo regresivo, se encuentra que se\u00f1ora \u00a0 Alvarino Rios pudo quedar embarazada aproximadamente entre el 16 y 22 de \u00a0 febrero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Cuaderno 1. Folio 11 a 15. Incapacidades laborales otorgadas por las IPS Blas de \u00a0 Lezo, UAP Cartagena (Santa Lucia) y UPP Santa Lucia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0Cuaderno 1. Folio 37. Liquidaci\u00f3n del contrato de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0Cuaderno 1. Folio 39. Recibo de consignaci\u00f3n del Banco BBVA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0Cuaderno 1. Folio 23 a 26. Contrato laboral suscrito entre la Cl\u00ednica la \u00a0 Misericordia y Patricia Alvarino Rios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u00a0 Art\u00edculo 46. Contrato a t\u00e9rmino fijo. (\u2026) 2. No obstante, si el \u00a0 t\u00e9rmino fijo es inferior a un (1) a\u00f1o, \u00fanicamente podr\u00e1 prorrogarse \u00a0 sucesivamente el contrato hasta por tres (3) per\u00edodos iguales o inferiores, al \u00a0 cabo de los cuales el t\u00e9rmino de renovaci\u00f3n no podr\u00e1 ser inferior a un (1) a\u00f1o,\u00a0y as\u00ed sucesivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0Cuaderno 1. Folio 82 a 168. Facturas auditadas de prestaci\u00f3n de servicios \u00a0 m\u00e9dicos por la Cl\u00ednica la Misericordia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Sentencia T-145 de \u00a0 2007 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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