\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-459-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-459\/15 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 SALUD DE MENOR DE EDAD-Suministro de gafas con \u00a0 montura, ya perdi\u00f3 visi\u00f3n por un ojo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXONERACION DE \u00a0 COPAGO-Caso en que el menor pertenece al sisben 1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION \u00a0 EN LA CAUSA DE ABUELOS EN REPRESENTACION DE NIETOS MENORES DE EDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Caso de menor de 11 a\u00f1os que ha perdido la visi\u00f3n por un ojo y \u00a0 enfermedad lo llevar\u00e1 a ser invidente\/DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO \u00a0 UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBLIGACIONES \u00a0 EXIGIBLES A LAS EPS DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS \u00a0 INCLUIDOS EN POS UNIFICADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COPAGOS Y \u00a0 CUOTAS DE RECUPERACION QUE SE EXIGEN A AFILIADOS AL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Naturaleza \u00a0 jur\u00eddica y condiciones que permiten su exoneraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 Referencia: expediente T-4827889 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Elizabeth S\u00e1nchez \u00a0 obrando como agente oficioso de su nieto Jhon Lii Sarria Palacio contra \u00a0 Cafesalud EPS-S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 Ponente (e): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA \u00a0 ROLD\u00c1N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintiuno (21) de \u00a0 julio de dos mil quince (2015). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, integrada por las magistradas MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 y MYRIAM \u00c1VILA ROLD\u00c1N (E), y el Magistrado MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las \u00a0 previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en \u00a0 el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del \u00a0 fallo dictado por el Juzgado 8\u00ba Civil Municipal de Armenia el 2 de febrero de \u00a0 2015, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Elizabeth S\u00e1nchez como \u00a0 agente oficioso del ni\u00f1o Jhon Lii Sarria Palacio contra Cafesalud EPS-S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 20 de enero de 2015, la se\u00f1ora \u00a0 Elizabeth S\u00e1nchez actuando como agente oficioso de su nieto Jhon Lii Sarria \u00a0 Palacio, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud EPS-S, por considerar \u00a0 vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor \u00a0 agenciado, atendiendo los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Jhon Lii Sarria Palacio tiene 11 a\u00f1os de edad[1] y se encuentra como afiliado \u00a0 activo en el r\u00e9gimen subsidiado de salud a trav\u00e9s de Cafesalud EPS-S, desde el 5 \u00a0 de febrero de 2010[2]. \u00a0 El n\u00facleo familiar al que pertenece tiene calificaci\u00f3n de nivel I del Sisb\u00e9n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Seg\u00fan informa la abuela del menor, desde la edad de 3 a\u00f1os \u00e9ste viene \u00a0 presentando problemas de salud visual y se le diagnostic\u00f3 \u201ccatarata atalamia \u00a0 y sinequias\u201d, motivo por el cual Jhon Lii recibi\u00f3 diferentes tratamientos y \u00a0 fue operado del ojo izquierdo en el a\u00f1o 2007, pero a pesar de ello perdi\u00f3 \u00a0 totalmente la visi\u00f3n por ese ojo. En la actualidad, de acuerdo a un dictamen \u00a0 m\u00e9dico rendido por un especialista de la Cl\u00ednica del Caf\u00e9 en Armenia, se \u00a0 encuentra en riesgo el ojo derecho por la misma enfermedad, siendo necesario el \u00a0 manejo especializado con oftalm\u00f3logo pediatra. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Informa la agente oficiosa que Cafesalud EPS-S aprob\u00f3 la autorizaci\u00f3n de \u00a0 servicios No. 125439946 el 2 de octubre de 2014[3], para el suministro de \u00a0 lentes y montura monofocal en menor de 18 a\u00f1os, sin que hasta la fecha de \u00a0 presentaci\u00f3n de la tutela le hubiesen sido entregados en beneficio de su nieto \u00a0 menor de edad. De all\u00ed extrae que la prestaci\u00f3n del servicio de salud ha sido \u00a0 negligente por parte de la entidad accionada, ya que no ha brindado el \u00a0 tratamiento m\u00e9dico visual que requiere el menor agenciado para \u201csalvar\u201d \u00a0la visi\u00f3n del ojo derecho.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Debido a lo anterior, la agente oficiosa interpone la acci\u00f3n de tutela \u00a0 solicitando que a su nieto (i) se le realicen, dentro o fuera del pa\u00eds, \u00a0 todos los ex\u00e1menes m\u00e9dicos especializados que requiera para definir qu\u00e9 tipo de \u00a0 intervenci\u00f3n quir\u00fargica necesita para mantener y mejorar su visi\u00f3n, o por lo \u00a0 menos conservarla por el ojo derecho; (ii) se le brinde valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 especializada y oportuna con oftalm\u00f3logo pediatra dentro o fuera del pa\u00eds; \u00a0 (iii) se le haga entrega efectiva de los lentes y de la montura monofocal \u00a0 autorizada por al EPS-S; y, (iv) se le cubran los gastos propios y de un \u00a0 acompa\u00f1ante relacionados con transporte, hospedaje y alimentaci\u00f3n en caso de ser \u00a0 necesario. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuestas de la EPS-S \u00a0 accionada y de la Secretar\u00eda de Salud vinculada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La Administradora de la \u00a0 Agencia de Cafesalud EPS-S en la ciudad de Armenia, contest\u00f3 la tutela \u00a0 confirmando que el ni\u00f1o Jhon Lii Sarria Palacio se encuentra afiliado a esa \u00a0 entidad y que presenta un diagn\u00f3stico de catarata, atalamia y sinequias. \u00a0 Present\u00f3 un cuadro con las \u00faltimas atenciones m\u00e9dicas que recibi\u00f3 el menor en el \u00a0 2014, dentro de las cuales se destacan consultas m\u00e9dicas con retinolog\u00eda, \u00a0 consulta por primera vez con optometr\u00eda y remisi\u00f3n a oftalmolog\u00eda pedi\u00e1trica; \u00a0 as\u00ed mismo, autorizaciones de servicios para ex\u00e1menes especializados como \u00a0 \u201cfotograf\u00eda a color de segmento anterior y\/o posterior del ojo, ultrasonograf\u00eda \u00a0 ocular modo A y B con contenido orbitario\u201d, y para suministro de lente \u00a0 monofocal con montura para menor de 18 a\u00f1os. Tambi\u00e9n relacion\u00f3 otros servicios y \u00a0 tratamientos de salud visual que ha brindado al agenciado entre 2010 y 2013. \u00a0 As\u00ed, indic\u00f3 que la EPS-S ha prestado los servicios m\u00e9dicos que ha requerido el \u00a0 menor Jhon Lii. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la solicitud de \u00a0 tratamiento integral para que los gastos de transporte y hospedaje sean asumidos \u00a0 por la EPS-S, precis\u00f3 que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud \u00a0 y que, por ende, no es de su competencia asumirlos ya que los servicios que \u00a0 necesite un paciente del r\u00e9gimen subsidiado que se encuentren por fuera del Plan \u00a0 Obligatorio, deben ser pagados por el Estado a trav\u00e9s de las entidades \u00a0 territoriales y con cargo a los recursos del subsidio a la demanda. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esos lineamientos, solicit\u00f3 \u00a0 negar el amparo por improcedente, y subsidiariamente pidi\u00f3 que en caso de \u00a0 tutelarse los derechos invocados por la agente oficiosa, se indiquen de forma \u00a0 concreta los servicios NO POS que deben ser autorizados y cubiertos por esa \u00a0 entidad, facult\u00e1ndola para efectuar el recobro ante el FOSYGA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Dentro del tr\u00e1mite de tutela \u00a0 fue vinculada la Secretar\u00eda de Salud de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo, la \u00a0 cual mediante representante judicial se\u00f1al\u00f3 que en el r\u00e9gimen subsidiado de \u00a0 salud la atenci\u00f3n corresponder\u00e1 a la EPS-S cuando los medicamentos, \u00a0 tratamientos, insumos o procedimientos se encuentren excluidos del POS-S, ya que \u00a0 el Estado previendo esta situaci\u00f3n reglament\u00f3 los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos en \u00a0 donde se establecen los procedimientos de recobro ante el FOSYGA. As\u00ed, se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que \u201cen aras de la protecci\u00f3n \u00e1gil y eficaz de los derechos a la salud y a la \u00a0 preservaci\u00f3n de la vida en condiciones dignas, son las EPS-S las llamadas a \u00a0 entregar directamente las atenciones requeridas por aquellos quienes en medio de \u00a0 un estado de debilidad por enfermedad acuden en b\u00fasqueda de su protecci\u00f3n y \u00a0 ayuda\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, inform\u00f3 que como \u00a0 Jhon Lii Sarria Palacio pertenece al r\u00e9gimen subsidiado en salud con estado \u00a0 activo, la obligaci\u00f3n legal y exclusiva de brindarle al afiliado la atenci\u00f3n \u00a0 integral recae en Cafesalud EPS-S, lo cual incluye el suministro del transporte \u00a0 y hospedaje para el paciente y su acompa\u00f1ante. Por consiguiente, pidi\u00f3 que la \u00a0 Gobernaci\u00f3n fuese desvinculada por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva \u00a0\u201cen raz\u00f3n a que no es ella la autoridad legal competente para ejecutar la \u00a0 pretensi\u00f3n, siendo (ella s\u00ed) Cafesalud EPS-S\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia objeto de \u00a0 revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 8\u00ba Civil Municipal de \u00a0 Armenia, en sentencia del 2 de febrero de 2015, neg\u00f3 el amparo por improcedente, \u00a0 pero inst\u00f3 a Cafesalud EPS-S \u201cpara que de manera pronta y oportuna, ordene y \u00a0 autorice una cita al menor con un especialista en el \u00f3rgano de la visi\u00f3n, con el \u00a0 fin de determinar con exactitud cu\u00e1l o cu\u00e1les son los ex\u00e1menes que requiere\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para llegar a esa decisi\u00f3n, \u00a0 consider\u00f3 que como el objeto de la presente tutela radica en que se ordene a la \u00a0 EPS-S accionada que adelante todos los ex\u00e1menes que requiera el menor y se le \u00a0 practiquen las intervenciones o tratamientos necesarios para lograr conservar la \u00a0 visi\u00f3n por el ojo derecho, al igual que responda por el transporte, hospedaje y \u00a0 alimentaci\u00f3n en el evento en que tenga que ser trasladado el paciente a otra \u00a0 ciudad con un acompa\u00f1ante, pero como en la declaraci\u00f3n juramentada que rindi\u00f3 la \u00a0 se\u00f1ora Elizabeth S\u00e1nchez en el tr\u00e1mite de tutela inform\u00f3 que Cafesalud EPS-S no \u00a0 le ha negado ning\u00fan servicio m\u00e9dico a su nieto y que lo \u00fanico que deseaba es que \u00a0 el menor fuera valorado nuevamente por un especialista en la visi\u00f3n, no existe \u00a0 entonces vulneraci\u00f3n a derechos fundamentales que merezca protecci\u00f3n \u00a0 constitucional porque el juez de tutela no puede entrar a dar \u00f3rdenes con base \u00a0 en supuestas negativas u omisiones, sino solo ante la existencia de una \u00a0 violaci\u00f3n real de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. TR\u00c1MITE EN SEDE DE \u00a0 REVISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En escrito radicado en la \u00a0 Secretaria de esta Corporaci\u00f3n el 3 de junio de 2015, la apoderada judicial de \u00a0 Cafesalud EPS solicit\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n del juez a quo, en tanto \u00a0 neg\u00f3 el amparo por improcedente e inst\u00f3 a esa entidad a gestionar y realizar la \u00a0 cita m\u00e9dica con especialista para el menor Jhon Lii Sarria con el fin de \u00a0 determinar el manejo que debe seguirse de acuerdo con su estado de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su petici\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 \u00a0 \u201cque ampliar el \u00e1mbito de protecci\u00f3n judicial de este tipo resulta inane por \u00a0 cuanto se le vienen proporcionando al ni\u00f1o John Lii todas las prestaciones \u00a0 ordenadas con sus galenos a satisfacci\u00f3n\u201d. As\u00ed, precis\u00f3 que el 22 de mayo de \u00a0 2015 a las 10:40 am se comunic\u00f3 con la agente oficiosa Elizabeth S\u00e1nchez, quien \u00a0 le manifest\u00f3 que los controles y tratamientos m\u00e9dicos los estaba recibiendo el \u00a0 menor en la IPS Hospital San Juan de Dios de Armenia desde hace dos a\u00f1os, por lo \u00a0 que desde esa fecha ya no es necesario el servicio de transporte, hospedaje y \u00a0 alimentaci\u00f3n, ni para el paciente ni para el acompa\u00f1ante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la apoderada \u00a0 judicial de la EPS accionada anex\u00f3 un cuadro actualizado de los \u00faltimos \u00a0 controles y ex\u00e1menes que han sido autorizados en el a\u00f1o 2015 al menor Jhon Lii, \u00a0 dentro de los cuales se observan: consulta con oftalmolog\u00eda solicitada por la \u00a0 IPS Estudios Oftalmol\u00f3gicos SAS (16 de marzo de 2015), consulta con oftalmolog\u00eda \u00a0 pedi\u00e1trica y retinolog\u00eda en el Hospital Departamental San Juan de Dios ubicado \u00a0 en Armenia (30 de abril de 2015), y la aprobaci\u00f3n para realizarle varios \u00a0 ex\u00e1menes m\u00e9dicos y radiograf\u00edas por orden de la ESE Redsalud de Armenia (2 de \u00a0 mayo de 2015). De esa forma, la representante de Cafesalud EPS indica que \u00a0\u201cen ning\u00fan momento la entidad que represento ha descuidado sus deberes \u00a0 legales y se ha apegado al estricto cumplimiento del numeral tercero de la parte \u00a0 resolutiva de la sentencia de tutela, respecto de la remisi\u00f3n a los \u00a0 especialistas id\u00f3neos para brindar la atenci\u00f3n requerida por el ni\u00f1o Sarria \u00a0 Palacio conforme a la evoluci\u00f3n de su patolog\u00eda\u201d, por ende, solicit\u00f3 que la \u00a0 Corte aplique el fen\u00f3meno de la carencia actual de objeto.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, inform\u00f3 que el menor \u00a0 agenciado ya cuenta con una sentencia de tutela del 19 de marzo de 2009 \u00a0 proferida por el Juzgado 4\u00ba Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual \u00a0 se orden\u00f3 la provisi\u00f3n de prestaciones POS y NO POS a su favor bajo la \u00a0 protecci\u00f3n integral, exoner\u00e1ndolo del pago de cuotas moderadoras y de \u00a0 recuperaci\u00f3n, amparo que fue confirmado y ampliado en segunda instancia por el \u00a0 Tribunal Administrativo de Quind\u00edo mediante sentencia del 5 de mayo de 2009, en \u00a0 el sentido de ordenar el suministro de transporte y alojamiento para el menor y \u00a0 su acompa\u00f1ante en caso de requerir atenci\u00f3n m\u00e9dica en otra ciudad. As\u00ed, la \u00a0 apoderada estima que lo procedente era agotar el incidente de desacato y no \u00a0 formular una nueva acci\u00f3n de tutela. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Con el fin de corroborar la \u00a0 informaci\u00f3n que fue entregada por Cafesalud EPS-S, la Magistrada Sustanciadora \u00a0 (e) en auto del 1\u00ba de julio de 2015, dispuso que se sostuviera una comunicaci\u00f3n \u00a0 telef\u00f3nica con la se\u00f1ora Elizabeth S\u00e1nchez, con el objeto de establecer si la entidad accionada ya program\u00f3 y \u00a0 realiz\u00f3 la cita m\u00e9dica con el especialista en oftalmolog\u00eda pedi\u00e1trica que \u00a0 requiere el ni\u00f1o Jhon Lii Sarria Palacio. As\u00ed mismo, se le preguntara (i) \u00a0qu\u00e9 tratamiento m\u00e9dico especializado ha recibido en los \u00faltimos 6 meses el menor \u00a0 Jhon Lii para conservar y mejorar su visi\u00f3n por el ojo derecho; (ii) \u00a0qu\u00e9 ex\u00e1menes m\u00e9dicos especializados se le han realizado por parte de la EPS-S en \u00a0 los \u00faltimos meses para atender la patolog\u00eda que presenta el menor; y, (iii) \u00a0si la EPS-S accionada ya le hizo entrega de los lentes monofocales con montura \u00a0 que fueron autorizados al menor desde octubre de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese mismo d\u00eda, en comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica que sostuvo un miembro \u00a0 del Despacho Sustanciador con la agente oficiosa, \u00e9sta inform\u00f3 que el 24 \u00a0 de marzo de 2015 acudi\u00f3 a la IPS Estudios Oftalmol\u00f3gicos SAS de Armenia, donde \u00a0 el menor Jhon Lii Sarria Palacio fue valorado por un m\u00e9dico oftalm\u00f3logo general \u00a0 que determin\u00f3 la p\u00e9rdida total de la visi\u00f3n por el ojo izquierdo y el compromiso \u00a0 serio de la visi\u00f3n por el ojo derecho. Seg\u00fan aquella, el m\u00e9dico le indic\u00f3 que \u00a0 con gafas o sin gafas el ni\u00f1o va a quedar ciego porque no hay tratamiento, por \u00a0 lo cual lo remiti\u00f3 a control oftalmol\u00f3gico hasta dentro de 6 meses. De otro \u00a0 lado, la se\u00f1ora S\u00e1nchez precis\u00f3 que en los \u00faltimos meses Jhon Lii no ha recibido \u00a0 ning\u00fan tratamiento especializado para conservar o recuperar su visi\u00f3n por el ojo \u00a0 derecho, ni se le han practicado ex\u00e1menes especializados para determinar el \u00a0 procedimiento a seguir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que Cafesalud EPS-S no ha entregado los lentes monofocales con montura \u00a0 (gafas) que requiere el menor, quien en la actualidad se encuentra sin gafas. \u00a0 Cont\u00f3 que las gafas que ten\u00eda Jhon Lii le hab\u00edan sido formulada hace m\u00e1s de 4 \u00a0 a\u00f1os, que en esa ocasi\u00f3n le toc\u00f3 asumir el costo de $80.000 para poder \u00a0 reclamarlas, pero que el ni\u00f1o las perdi\u00f3 en el colegio a mitad del a\u00f1o 2014, \u00a0 fecha desde la cual est\u00e1 sin gafas. Inform\u00f3 que para reclamar los lentes le \u00a0 est\u00e1n pidiendo que asuma un copago. Explic\u00f3 que Cafesalud EPS-S no ha atendido \u00a0 al ni\u00f1o en el Hospital San Juan de Dios de Armenia, porque siempre lo remiten \u00a0 para controles a la Cl\u00ednica del Caf\u00e9 donde lo atienden los mismos m\u00e9dicos que le \u00a0 dicen que no hay nada que hacer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la \u00a0 agente oficiosa manifest\u00f3 que es la abuela paterna del ni\u00f1o Jhon Lii, que el \u00a0 padre tiene la custodia pero est\u00e1 siempre ocupado, por ende, ella es la \u00a0 encargada de los cuidados y de llevarlo a los controles m\u00e9dicos. Se\u00f1al\u00f3 que de \u00a0 la mam\u00e1 del ni\u00f1o no se sabe nada porque hace varios a\u00f1os lo abandon\u00f3.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V\u00eda \u00a0 electr\u00f3nica la se\u00f1ora S\u00e1nchez remiti\u00f3 en 4 folios unas pruebas documentales para \u00a0 sustentar sus afirmaciones. Tales pruebas corresponden a los dos controles de \u00a0 salud visual realizados en marzo y mayo de 2015 al ni\u00f1o Jhon Lii, bajo la \u00a0 cobertura de Cafesalud EPS-S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y \u00a0 FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para \u00a0 revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selecci\u00f3n y el reparto efectuado el 27 de \u00a0 marzo de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico y \u00a0 metodolog\u00eda de decisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos \u00a0 expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jur\u00eddico a resolver: \u00bfSe vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna \u00a0 de un ni\u00f1o cuando la EPS a la cual est\u00e1 afiliado, dentro del r\u00e9gimen subsidiado \u00a0 en el nivel I del Sisb\u00e9n, se niega a brindarle la atenci\u00f3n oftalmol\u00f3gica \u00a0 pedi\u00e1trica que requiere para determinar el procedimiento o el tratamiento \u00a0 necesario con el fin de conservar y mejorar la visi\u00f3n que est\u00e1 perdiendo por uno \u00a0 de sus ojos, y se niega a entregarle los lentes especiales que le fueron \u00a0 recetados por su m\u00e9dico tratante ante la exigencia de un copago? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n \u00a0 planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: \u00a0 (i) \u00a0legitimaci\u00f3n en la causa por activa de los abuelos para agenciar derechos en \u00a0 favor de sus nietos menores de edad; (ii) el derecho fundamental a la \u00a0 salud de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes. El derecho al diagn\u00f3stico \u00a0 efectivo como una de sus facetas esenciales; (iii) obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de \u00a0 salud del r\u00e9gimen subsidiado en la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos incluidos en \u00a0 el POS unificado, y los entes territoriales responsables de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a \u00a0 la poblaci\u00f3n subsidiada en lo no cubierto por el plan de beneficios; \u00a0 (iv) \u00a0naturaleza jur\u00eddica de los copagos y cuotas de recuperaci\u00f3n que \u00a0 se exigen a los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud y las condiciones que \u00a0 permiten su exoneraci\u00f3n; y, finalmente abordar\u00e1 el estudio (v) \u00a0del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia formal de la \u00a0 tutela: Legitimaci\u00f3n en la causa por activa de los abuelos para agenciar \u00a0 oficiosamente derechos en favor de sus nietos cuando son menores de edad. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. De conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, toda persona puede reclamar ante los \u00a0 jueces, en todo momento y lugar, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, la \u00a0 protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que \u00a0 considere amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad \u00a0 p\u00fablica o particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En desarrollo de ese precepto \u00a0 constitucional, el legislador delegado expidi\u00f3 el Decreto 2591 de 1991, en cuyo \u00a0 art\u00edculo 10 previ\u00f3 que la representaci\u00f3n procesal en materia de tutela puede ser \u00a0 ejercida de las siguientes formas: (i) directamente por quien considere \u00a0 lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii) por su \u00a0 representante; (iii) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que \u00a0 el interesado est\u00e9 imposibilitado para promover su defensa; y, (iv) por \u00a0 el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales. La tercera posibilidad \u00a0 consagra la figura de la agencia oficiosa, a trav\u00e9s de la cual se desarrollan \u00a0 los principios constitucionales de efectividad de derechos (art\u00edculo 2\u00b0 \u00a0 Superior), de prevalencia del derecho sustancial (art\u00edculo 228 ib\u00eddem)[4], de solidaridad \u00a0 social (art\u00edculos 1\u00b0 y 95-2 de la Constituci\u00f3n) y del derecho fundamental de \u00a0 acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art\u00edculo 229 ej\u00fasdem)[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. De manera reiterada, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha establecido dos elementos constitutivos[6] que habilitan la \u00a0 procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela, a saber: \u00a0 (i) la manifestaci\u00f3n de estar actuando como agente oficioso a nombre del que \u00a0 no est\u00e1 en condiciones de promover su defensa; y, (ii) la circunstancia \u00a0 real que el titular del derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones f\u00edsicas o \u00a0 mentales para instaurar la tutela en nombre propio[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En trat\u00e1ndose del primer \u00a0 requisito, la manifestaci\u00f3n del agente oficioso puede ser expresa o \u00a0 t\u00e1cita; aquella se configura cuando el agente oficioso declara \u00a0 conscientemente que defiende derechos ajenos y, \u00e9sta (la t\u00e1cita) se presenta \u00a0 cuando de la lectura interpretativa e integral del escrito de tutela se \u00a0 desprende inequ\u00edvocamente -no tan solo se presume- que se act\u00faa bajo la calidad \u00a0 oficiosa, toda vez que en atenci\u00f3n al principio de informalidad que reviste la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, no puede exigirse la incorporaci\u00f3n de formas sacramentales en \u00a0 la petici\u00f3n de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al segundo requisito, \u00a0 esto es, la circunstancia real que el titular del derecho fundamental no est\u00e1 en \u00a0 condiciones f\u00edsicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio, la \u00a0 Corte Constitucional ha sostenido que es deber del juez de tutela efectuar la \u00a0 evaluaci\u00f3n de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto y \u00a0 analizar la prueba siquiera sumaria de la incapacidad del titular del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualmente, frente a este \u00a0 segundo requisito, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad \u00a0 de que los abuelos agencien los derechos en favor de sus nietos menores de edad \u00a0 con el fin de brindar una protecci\u00f3n m\u00e1s vigorosa de los derechos de los ni\u00f1os, \u00a0 las ni\u00f1as y los adolescentes, y permitir el desarrollo del inciso segundo del \u00a0 art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual establece que \u00a0 cualquier persona puede exigir el cumplimiento del deber radicado en cabeza de \u00a0 la familia, la sociedad y el Estado, de asistir y proteger al ni\u00f1o para \u00a0 garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus \u00a0 derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0 frente a los abuelos que act\u00faen como agentes oficiosos de sus nietos menores de \u00a0 edad se ha admitido, adem\u00e1s del deber de se\u00f1alarlo expresamente en la solicitud \u00a0 de amparo tutelar, que no exprese que el agenciado no est\u00e1 en condiciones de \u00a0 promoverla por s\u00ed mismo puesto que,\u00a0\u00a0 los y las menores se encuentran \u00a0 por definici\u00f3n en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n que les impide demandar la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos[8]. \u00a0Lo anterior, por cuanto \u201ctrat\u00e1ndose de la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de los ni\u00f1os, la Constituci\u00f3n impone objetivamente la necesidad de \u00a0 su defensa, sin que interese realmente una especial calificaci\u00f3n del sujeto que \u00a0 la promueve.\u201d[9]\u00a0 \u00a0De forma tal que, cualquier persona, no necesariamente su representante \u00a0 legal, est\u00e1 legitimada para solicitar la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de un ni\u00f1o por v\u00eda de tutela[10], \u00a0 pues se debe tener en cuenta el car\u00e1cter fundamental de los derechos de \u00e9stos y \u00a0 la especial protecci\u00f3n que merecen en su condici\u00f3n de debilidad manifiesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en \u00a0 la sentencia T-496 de 2014[11], \u00a0la Sala Novena de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 la procedencia de una acci\u00f3n de tutela \u00a0 interpuesta por la abuela de dos ni\u00f1as, quien invoc\u00f3 la calidad de agente \u00a0 oficiosa porque la progenitora de \u00e9stas hab\u00eda fallecido sin que las menores \u00a0 gozar\u00e1n del servicio m\u00e9dico al que ten\u00edan derecho como beneficiarias de su madre \u00a0 docente. En esa oportunidad se encontr\u00f3 acreditada la agencia oficiosa porque \u00a0 adem\u00e1s de la manifestaci\u00f3n expresa de la agente, las ni\u00f1as se encontraban \u00a0 imposibilitadas para acudir al juez de tutela dada su escasa edad. En ese \u00a0 sentido, se permiti\u00f3 a la abuela reclamar el amparo constitucional en favor de \u00a0 aquellas. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Aplicando lo \u00a0 antes expuesto al presente caso, la Sala observa que la se\u00f1ora Elizabeth S\u00e1nchez \u00a0 est\u00e1 legitimada en la causa por activa para formular la acci\u00f3n de tutela a fin \u00a0 de conseguir el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida \u00a0 digna de su nieto Jhon Lii Sarria Palacio, como quiera que en el escrito de \u00a0 tutela manifest\u00f3 expresamente que act\u00faa como agente oficiosa de aquel en su \u00a0 calidad de abuela paterna, identific\u00f3 plenamente al ni\u00f1o agenciado quien tiene \u00a0 11 a\u00f1os de edad y, justific\u00f3 su intervenci\u00f3n se\u00f1alando que la mam\u00e1 del menor lo \u00a0 abandon\u00f3 hace varios a\u00f1os y que el progenitor si bien tiene la custodia del \u00a0 ni\u00f1o, la dej\u00f3 a ella encargada de los cuidados que requiera el menor y de \u00a0 llevarlo a los controles m\u00e9dicos para solucionar el problema de salud visual que \u00a0 lo aqueja. As\u00ed las cosas, como el ni\u00f1o se encuentra en una situaci\u00f3n de \u00a0 indefensi\u00f3n que le impide demandar la protecci\u00f3n de sus derechos, cualquier \u00a0 persona se encuentra habilitada para reclamar la satisfacci\u00f3n de las garant\u00edas \u00a0 constitucionales en favor de aquel, m\u00e1s a\u00fan, su abuela paterna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El derecho fundamental \u00a0 a la salud de las ni\u00f1as, los ni\u00f1os y los adolescentes. El derecho al \u00a0 diagn\u00f3stico efectivo como una de sus facetas esenciales. Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se refiere al derecho a la salud en \u00a0 distintos art\u00edculos. Se encuentra catalogado as\u00ed como un derecho fundamental \u00a0 de los ni\u00f1os (art\u00edculo 44), una garant\u00eda por parte del Estado para el acceso \u00a0 a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de todas las personas \u00a0 (art\u00edculo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme \u00a0 con el principio de solidaridad social (art\u00edculo 95) y un objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en \u00a0 aras de la consecuci\u00f3n del bienestar general y el mejoramiento de la calidad \u00a0 de vida de la poblaci\u00f3n (art\u00edculo 366). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El \u00a0 derecho a la salud ha sido definido por esta Corporaci\u00f3n como la facultad de \u00a0 \u201cmantener la normalidad org\u00e1nica y funcional tanto f\u00edsica como en el plano de la \u00a0 operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n\u201d[12] y, as\u00ed mismo, \u00a0 desde la sentencia T-760 de 2008[13], dej\u00f3 claramente establecido que el derecho a la salud es \u00a0 un derecho aut\u00f3nomo fundamental[14] que se debe garantizar a todos los \u00a0 seres humanos igualmente dignos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0 fundamentalidad del derecho a la salud se hace m\u00e1s rigurosa cuando se trata de \u00a0 brindar protecci\u00f3n y cobertura a un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, como es el caso de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, cuya situaci\u00f3n de vulnerabilidad exige un cuidado singular, \u00a0 impone la primac\u00eda de sus derechos sobre los de los dem\u00e1s y obliga a la familia, \u00a0 la sociedad y al Estado a \u201casistir[los] y proteger[los] para garantizar su \u00a0 desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d \u00a0 (art\u00edculo 44 Superior). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0 Justamente, con la reciente expedici\u00f3n de la Ley Estatutaria 1751 de 2015[15], el derecho a \u00a0 la salud fue reconocido como fundamental por el legislador, dot\u00e1ndolo de una \u00a0 naturaleza aut\u00f3noma e irrenunciable en lo individual, y de un contenido que \u00a0 comprende el acceso a los servicios que se requieran de manera oportuna, eficaz \u00a0 y con calidad para la preservaci\u00f3n, el mejoramiento y la promoci\u00f3n de la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir \u00a0 de ese reconocimiento legal, el derecho fundamental a la salud goza de unos \u00a0 elementos esenciales como son la disponibilidad, la aceptabilidad, la \u00a0 accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional, que deben ser garantizados \u00a0 por el Estado y por las entidades encargadas de prestar directa o indirectamente \u00a0 los servicios de salud. As\u00ed mismo, se rige por 14 principios orientadores dentro \u00a0 de los cuales cabe destacar los siguientes: (i) el de universalidad, que \u00a0 refiere a que todos los residentes en el territorio colombiano disfrutar\u00e1n \u00a0 efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; \u00a0 (ii) el de equidad, que impone al Estado el deber de adoptar pol\u00edticas \u00a0 p\u00fablicas de mejoramiento de la salud para personas de escasos recursos y sujetos \u00a0 de especial protecci\u00f3n; (iii) el de oportunidad, que exige la prestaci\u00f3n \u00a0 sin dilaciones de los servicios y tecnolog\u00edas de salud; y, (iv) el de \u00a0 prevalencia de derechos, que propende por implementar medidas concretas y \u00a0 espec\u00edficas para garantizar la atenci\u00f3n integral en salud a las ni\u00f1as, los ni\u00f1os \u00a0 y los adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 \u00faltimo principio en menci\u00f3n, adquiere relevancia porque a trav\u00e9s de \u00e9l se \u00a0 pretenden crear acciones afirmativas que promocionen el inter\u00e9s superior de las \u00a0 ni\u00f1as, los ni\u00f1os y los adolescentes en el sistema de salud colombiano, \u00a0 independientemente del r\u00e9gimen de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiamiento al \u00a0 cual se encuentren afiliados, al punto que el art\u00edculo 11 de la Ley 1751 de 2015 \u00a0 establece que \u201csu atenci\u00f3n en salud no estar\u00e1 limitada por ning\u00fan tipo de \u00a0 restricci\u00f3n administrativa o econ\u00f3mica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 anterior no es otra cosa que la vinculaci\u00f3n directa del derecho \u00a0 fundamental a la salud con el principio de integralidad (art. 8 ib\u00eddem), \u00a0 que expresa que las personas deben recibir en el momento adecuado todas las \u00a0 prestaciones que pueden llevar efectivamente a la recuperaci\u00f3n de su estado de \u00a0 salud, con independencia que est\u00e9n incluidos o no en el Plan Obligatorio de \u00a0 Salud[16], \u00a0 y la realizaci\u00f3n de los postulados contenidos en la Convenci\u00f3n Internacional \u00a0 sobre los Derechos del Ni\u00f1o ratificada a trav\u00e9s de la Ley 12 de 1991, la cual en \u00a0 su art\u00edculo 24 establece como derecho de las ni\u00f1as, los ni\u00f1os y los \u00a0 adolescentes, el disfrute del m\u00e1s alto nivel de salud posible y el acceso a \u00a0 servicios para el diagn\u00f3stico, el tratamiento de enfermedades y la \u00a0 rehabilitaci\u00f3n de la salud[17]. \u00a0 En ese mismo sentido, el art\u00edculo 27 de la Ley 1098 de 2006[18] consagra que todos los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a la salud integral, entendida como \u00a0 la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de todos los servicios, bienes y acciones \u00a0 conducentes a la conservaci\u00f3n o la recuperaci\u00f3n de la salud[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Ahora bien, \u00a0 la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho fundamental a la \u00a0 salud incluye como una de sus facetas el derecho al diagn\u00f3stico efectivo[20], \u00a0 el cual exige la valoraci\u00f3n oportuna de las aflicciones que tiene el paciente, \u00a0 con miras a determinar el tipo de enfermedad que padece y el procedimiento \u00a0 m\u00e9dico espec\u00edfico que se debe seguir para estabilizar la salud de la persona. \u00a0 As\u00ed, no cabe duda que el concepto m\u00e9dico es esencial para determinar los \u00a0 servicios que requiere el paciente en procura de recuperar su estado f\u00edsico o \u00a0 psicol\u00f3gico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada su \u00a0 importancia, la Corte ha determinado que el derecho al \u00a0 diagn\u00f3stico efectivo est\u00e1 compuesto por tres preceptos: \u201c(i) la pr\u00e1ctica de \u00a0 las pruebas, ex\u00e1menes y estudios m\u00e9dicos ordenados a ra\u00edz de los s\u00edntomas \u00a0 presentados por el paciente, (ii) la calificaci\u00f3n igualmente oportuna y completa \u00a0 de ellos por parte de la autoridad m\u00e9dica correspondiente a la especialidad que \u00a0 requiera el caso, y (iii) la prescripci\u00f3n, por el personal m\u00e9dico tratante, del \u00a0 procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, \u00a0 a la luz de las condiciones biol\u00f3gicas o m\u00e9dicas del paciente, el desarrollo de \u00a0 la ciencia m\u00e9dica y los recursos disponibles.\u201d[21] \u00a0Si alguno de estos tres preceptos es incumplido, el paciente puede exigir a las \u00a0 entidades prestadoras de los servicios de salud, la realizaci\u00f3n de los \u00a0 procedimientos que resulten precisos con el fin de establecer el an\u00e1lisis \u00a0 cient\u00edfico de la dolencia y lograr las prescripciones adecuadas que requiera \u00a0 para conservar o mejorar su estado de salud, m\u00e1s a\u00fan si se trata de un menor de \u00a0 edad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. De lo \u00a0 anterior la Sala concluye lo siguiente: (i) que el derecho a la salud \u00a0 tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental aut\u00f3nomo; (ii) que ese \u00a0 derecho se torna m\u00e1s riguroso cuando se trata \u00a0 de brindar protecci\u00f3n y cobertura a sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, como es el caso de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, raz\u00f3n por la cual la familia, la sociedad y el Estado deben \u00a0 garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los derechos que les asiste a \u00a0 aquellos; (iii) que diferentes instrumentos internacionales reconocen la \u00a0 fundamentabilidad del derecho a la salud frente a menores de edad; y, (iv) \u00a0que el Estado y las entidades vinculadas directa e indirectamente al sistema \u00a0 deben garantizar el m\u00e1s alto nivel de salud integral posible, permitiendo el \u00a0 acceso a servicios para el diagn\u00f3stico efectivo, el tratamiento de enfermedades \u00a0 y la rehabilitaci\u00f3n, ya que no hacerlo e imponer barreras administrativas o \u00a0 econ\u00f3micas cuando se trata de poblaci\u00f3n infantil y adolescente, representa una \u00a0 afectaci\u00f3n al derecho fundamental a la salud que hace \u00a0 procedente la petici\u00f3n de amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de \u00a0 salud del r\u00e9gimen subsidiado en la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos incluidos en \u00a0 el POS unificado, y los entes territoriales responsables de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a \u00a0 la poblaci\u00f3n subsidiada en lo no cubierto por el plan de beneficios, que \u00a0 excepcionalmente puede trasladarse a las EPS-S. \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. El r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado de salud fue definido en el art\u00edculo 211 de la Ley 100 de 1993, como \u00a0\u201cun conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n de los individuos al Sistema \u00a0 de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago \u00a0 de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de \u00a0 solidaridad de que trata la presente ley\u201d, teniendo como objetivo financiar \u00a0 el acceso y la atenci\u00f3n integral al servicio de salud, a las personas pobres m\u00e1s \u00a0 vulnerables y a sus grupos familiares que no tengan capacidad de cotizar al \u00a0 sistema contributivo de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este r\u00e9gimen es \u00a0 administrado por las direcciones locales, distritales o departamentales de \u00a0 salud, que suscriben contratos con las EPS del r\u00e9gimen subsidiado, p\u00fablicas o \u00a0 privadas, encargadas de suministrar directa o indirectamente las prestaciones \u00a0 previstas en el POS[22] \u00a0unificado, el cual se encuentra actualmente contemplado en la Resoluci\u00f3n No. \u00a0 5521 de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social[23]. \u00a0 Significa lo anterior que por regla general las EPS-S, en virtud de la \u00a0 asistencia en salud que se deriva del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud, est\u00e1n obligadas a brindar los contenidos consagrados en el POS unificado, \u00a0 porque de no haberlo se habilita la acci\u00f3n de tutela como v\u00eda id\u00f3nea para \u00a0 garantizar el derecho fundamental a la salud[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Ahora bien, \u00a0 el Cap\u00edtulo II del T\u00edtulo III de la Ley 715 de 2001, el cual hace referencia a \u00a0 las competencias de las entidades territoriales en el sector salud, en su \u00a0 art\u00edculo 43 establece que corresponde a los Departamentos dirigir, coordinar y \u00a0 vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el \u00a0 territorio de su jurisdicci\u00f3n, para lo cual deber\u00e1 cumplir con varias funciones, \u00a0 entre las cuales se destaca la de prestaci\u00f3n del servicio de salud (art\u00edculo \u00a0 43.2). Dentro de esa funci\u00f3n principal, los Departamentos deben (i) \u00a0gestionar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente \u00a0 y con claridad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la \u00a0 demanda, que resida en su jurisdicci\u00f3n, mediante \u00a0 instituciones prestadoras de servicios de salud p\u00fablicas o privadas; (ii) \u00a0financiar con los recursos \u00a0 propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de \u00a0 participaciones y dem\u00e1s recursos cedidos, la prestaci\u00f3n de servicios de salud a \u00a0 la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios \u00a0 de salud mental; y, (iii) organizar, dirigir, coordinar y administrar la \u00a0 red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud p\u00fablicas en el \u00a0 Departamento, entre otras sub-funciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la \u00a0 competencia de los Municipios en cuanto al aseguramiento de la poblaci\u00f3n al \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud (art\u00edculo 44.2) se centra en (i) \u00a0financiar y cofinanciar la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado de la poblaci\u00f3n \u00a0 pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados para tal \u00a0 fin; y, en (ii) identificar a la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable en su \u00a0 jurisdicci\u00f3n y seleccionar a los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado. En este \u00a0 punto, es pertinente mencionar que el art\u00edculo 145 de la Ley 1438 de 2011, \u00a0 derog\u00f3 expresamente el numeral 44.2.3 de la ley 715 de 2001, que impon\u00eda como \u00a0 funci\u00f3n de los municipios \u201ccelebrar contratos para el aseguramiento en el \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado de la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable y realizar el seguimiento \u00a0 y control directamente o por medio de interventor\u00edas\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, de \u00a0 acuerdo con las funciones antedichas, los entes territoriales tienen \u00a0 obligaciones precisas que asumir respecto del r\u00e9gimen subsidiado de salud. Los \u00a0 Departamentos son competentes para financiar con recursos propios la prestaci\u00f3n \u00a0 de los servicios de salud a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a \u00a0 la demanda, y los municipios son competentes para identificar la poblaci\u00f3n pobre \u00a0 que habite en su jurisdicci\u00f3n y seleccionar a sus beneficiarias, para que juntos \u00a0 puedan habilitar la afiliaci\u00f3n de esa poblaci\u00f3n a una entidad promotora de salud \u00a0 del r\u00e9gimen subsidiado EPS-S.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. La \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido de forma sistem\u00e1tica que las \u00a0 entidades encargadas de garantizar el derecho a la salud de la poblaci\u00f3n pobre y \u00a0 vulnerable, est\u00e1n obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud que \u00a0 \u00e9sta requiera. En virtud de ello, el compromiso del Estado con la prestaci\u00f3n de \u00a0 los servicios m\u00e9dico asistenciales que demandan las personas que requieren \u00a0 atenci\u00f3n en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir \u00a0 dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no est\u00e1 sujeta a las \u00a0 restricciones que imponen los Planes Obligatorios, enti\u00e9ndase en la actualidad, \u00a0 el POS unificado[26]. \u00a0 Por esta raz\u00f3n, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atenci\u00f3n \u00a0 id\u00f3nea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirug\u00eda o \u00a0 medicamento, excluido del POS unificado, deber ser atendido por la entidad que \u00a0 le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que \u00a0 incurra en cumplimiento de lo anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el art\u00edculo \u00a0 31 del Decreto 806 de 1998, establece que cuando un afiliado al r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado requiere de servicios adicionales a los incluidos en el POS ahora \u00a0 unificado y no tiene capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, \u00a0 podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan \u00a0 contrato con el Estado, las cuales est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de \u00a0 conformidad con su capacidad de oferta. Esa norma habilita a que dichas \u00a0 instituciones puedan cobrar una cuota de recuperaci\u00f3n por los procedimientos que \u00a0 no estaban obligadas a asumir. Por consiguiente, en el caso de las EPS-S que \u00a0 presten un servicio excluido del POS unificado, est\u00e1n facultadas a recuperar lo \u00a0 gastado con cargo a los recursos que para tal fin destinen las entidades \u00a0 territoriales, o \u00e9stas pueden prestar, de forma coordinada con la IPS que \u00a0 estimen o con la cual tengan contrato, el servicio de salud con cargo a los \u00a0 recursos destinados para atenciones No POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha establecido las siguientes reglas frente al \u00a0 suministro de servicios no incluidos en el POS unificado que \u201crequiera con \u00a0 necesidad\u201d[27] \u00a0un paciente que se encuentre adscrito al r\u00e9gimen subsidiado de salud: (i) \u00a0la responsabilidad de asumir su cubrimiento radica principalmente en el Estado, \u00a0 pues es quien tiene el deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la \u00a0 salud a trav\u00e9s de las entidades o instituciones prestadoras de salud de \u00a0 naturaleza p\u00fablica o privada con las que tenga convenio, y en todo caso, asumir \u00a0 el costo que estos servicios puedan generar en caso de no ser \u00e9l quien \u00a0 directamente los sufrague; (ii) existe una responsabilidad compartida de \u00a0 las EPS-S que si bien en principio no tienen el deber de suministrar los \u00a0 servicios excluidos del POS unificado, si cuentan con la obligaci\u00f3n de orientar \u00a0 y acompa\u00f1ar al afiliado en el proceso de reclamaci\u00f3n del suplemente o \u00a0 procedimiento requerido, hasta el momento en que se verifique la efectiva y \u00a0 oportuna atenci\u00f3n m\u00e9dica; (iii) esa responsabilidad compartida se acent\u00faa \u00a0 en las EPS-S en aquellos casos en que el servicios excluido del POS unificado es \u00a0 requerido con urgencia por el paciente o, se debe suministrar a un sujeto de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional a quien se estima desproporcionado obligarle \u00a0 a ejercer el dispendioso tr\u00e1mite administrativo ordinario; y, (iv) \u00a0en casos como los mencionados en la regla anterior, es la EPS-S quien debe \u00a0 asumir la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n del servicio, sin perjuicio de que puedan \u00a0 solicitar el reembolso de los gastos en que incurra ante la entidad territorial \u00a0 correspondiente. En ese sentido, el juez constitucional puede garantizar una \u00a0 pronta y efectiva prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos excluidos del plan de \u00a0 beneficios unificado, impartiendo \u00f3rdenes concretas a una EPS-S.[28] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. De lo \u00a0 anterior se extrae que, las EPS-S est\u00e1n obligadas a brindar de forma oportuna y \u00a0 efectiva los contenidos que consagra el POS unificado. Respecto al suministro de \u00a0 servicios no incluidos en el plan de beneficios para la poblaci\u00f3n afiliada al \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado en salud, la responsabilidad de asumir su cubrimiento radica \u00a0 en las entidades territoriales. Si \u00e9stas no pueden asumir el servicio de forma \u00a0 directa, existe una alternativa de que sea prestado por la EPS-S cuando el \u00a0 paciente lo requiere con urgencia o se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, situaciones en las cuales la EPS-S puede solicitar el reembolso \u00a0 de los gastos en que incurra a la respetiva entidad territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Naturaleza \u00a0 jur\u00eddica de los copagos y cuotas de recuperaci\u00f3n que se exigen a los afiliados \u00a0 al r\u00e9gimen subsidiado de salud y las condiciones que permiten su exoneraci\u00f3n. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. El \u00a0 art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993 establece que los afiliados y beneficiarios \u00a0 del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013 SGSSS est\u00e1n sujetos a pagos \u00a0 moderadores, esto es, a pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y cuotas \u00a0 de recuperaci\u00f3n. Dichos valores tienen el objetivo de racionalizar el uso de \u00a0 servicios del sistema para el caso de los afiliados \u00a0 cotizantes[29]. \u00a0 Para los beneficiarios, tales valores se aplican para complementar la \u00a0 financiaci\u00f3n del POS. As\u00ed mismo, la norma se\u00f1ala que: \u201c[e]n ning\u00fan caso los \u00a0 pagos moderadores podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso para los m\u00e1s pobres\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justamente, el art\u00edculo 187 en \u00a0 comento fue objeto de interpretaci\u00f3n por parte de esta Corporaci\u00f3n mediante \u00a0 sentencia C-542 de 1998[30], \u00a0 en la cual se precis\u00f3 que \u201csi el usuario del servicio no dispone de los \u00a0 recursos econ\u00f3micos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la \u00a0 validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la \u00a0 prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada de los servicios m\u00e9dicos, hospitalarios, \u00a0 quir\u00fargicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los \u00a0 cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (\u2026)\u201d. A partir de tal \u00a0 pronunciamiento ha se\u00f1alado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, que \u00a0 los pagos moderados no pueden convertirse en una barrera para que las personas \u00a0 que no cuentan con recursos econ\u00f3micos para cubrirlas puedan recibir el \u00a0 tratamiento o el servicio m\u00e9dico que necesiten, habida cuenta que debe en todo \u00a0 caso proferirse una interpretaci\u00f3n garantista a favor de los derechos \u00a0 fundamentales[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Como lo explic\u00f3 recientemente \u00a0 la sentencia T-131 de 2015[32], \u00a0 trat\u00e1ndose de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado en salud, esto es, las \u00a0 personas que por pertenecer a los grupos poblacionales m\u00e1s vulnerables y no \u00a0 contar con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el valor de la afiliaci\u00f3n, son \u00a0 subsidiados total o parcialmente por el Estado, \u201ctienen la carga de \u00a0 contribuir a la financiaci\u00f3n del sistema a trav\u00e9s de copagos[33] y las \u00a0 cuotas de recuperaci\u00f3n[34], \u00a0pero para ellos se ha contemplado la posibilidad de que ante la \u00a0 materializaci\u00f3n de unos determinados supuestos, se les exima de esta \u00a0 responsabilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0 punto, el Acuerdo 365 de 2007 excluy\u00f3 legalmente de esta contraprestaci\u00f3n \u00a0 (copagos) a las personas que adem\u00e1s de estar en el r\u00e9gimen subsidiado de salud, \u00a0 hacen parte de los siguientes grupos poblacionales: (i) que pertenezcan \u00a0 al SISBEN I; (ii)\u00a0\u00a0infantil abandonada; (iii) indigente; (iv) en \u00a0 condiciones de desplazamiento forzado; (v)\u00a0ind\u00edgena; (vi) desmovilizada; (vii) de la tercera \u00a0 edad en protecci\u00f3n de ancianatos en instituciones de asistencia social; \u00a0(viii) rural migratoria; y (ix) ROM. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Corte ha \u00a0 identificado dos hip\u00f3tesis en las cuales se debe eximir al afiliado de realizar \u00a0 los pagos compartidos en aras de garantizar sus derechos fundamentales, a saber: \u00a0 \u00a0\u201c(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio m\u00e9dico carece \u00a0 de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el valor de los pagos moderadores, la \u00a0 entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud deber\u00e1 \u00a0 asegurar el acceso del paciente a \u00e9ste, asumiendo el 100% del valor y (ii) \u00a0 cuando una persona requiere un servicio m\u00e9dico y tiene la capacidad econ\u00f3mica \u00a0 para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogaci\u00f3n correspondiente \u00a0 antes de que \u00e9ste sea suministrado, la entidad encargada de la prestaci\u00f3n deber\u00e1 \u00a0 brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podr\u00e1 exigir \u00a0 garant\u00edas adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obst\u00e1culo \u00a0 para acceder a la prestaci\u00f3n del servicio\u201d[35]. \u00a0 As\u00ed, corresponde al juez de tutela verificar en cada caso, si los copagos o las \u00a0 cuotas de recuperaci\u00f3n obstaculizan el acceso efectivo a los servicios de salud, \u00a0 porque de hallar configurada alguna de esas hip\u00f3tesis, debe proceder a la \u00a0 respectiva exoneraci\u00f3n con el fin de evitar el quebranto al derecho fundamental \u00a0 a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. En s\u00edntesis, (i) \u00a0el juez constitucional debe establecer si con el cobro de copagos y cuotas de \u00a0 recuperaci\u00f3n a los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado en salud, se genera una \u00a0 barrera material que les impida recibir los servicios m\u00e9dicos que requieran, \u00a0 dado sus escasos recursos econ\u00f3micos; (ii) si encuentra tal barrera \u00a0 configurada porque la persona carece de recursos para asumir el cobro, debe \u00a0 eximirla de realizar el pago con el fin de garantizar los derechos \u00a0 fundamentales, en especial, la salud. Para ello puede ampararse en los eximentes \u00a0 legales de pago o en las dos hip\u00f3tesis antedichas que ha desarrollado esta \u00a0 Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. An\u00e1lisis del caso concreto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1 El ni\u00f1o Jhon Lii Sarria \u00a0 Palacio, quien tiene 11 a\u00f1os de edad, se encuentra afiliado al r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado en salud con la calificaci\u00f3n de n\u00facleo familiar nivel I del Sisb\u00e9n y \u00a0 presenta graves problemas de salud visual, por medio de su abuela paterna \u00a0 obrando como agente oficiosa, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud EPS-S \u00a0 solicitando la protecci\u00f3n constitucional de los derechos fundamentales a la \u00a0 salud y a la vida, para que (i) se le realicen, dentro o fuera del pa\u00eds, \u00a0 todos los ex\u00e1menes m\u00e9dicos especializados que requiera para definir qu\u00e9 tipo de \u00a0 intervenci\u00f3n quir\u00fargica necesita para mantener y mejorar su visi\u00f3n, o por lo \u00a0 menos conservarla por el ojo derecho; (ii) se le brinde valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 especializada y oportuna con oftalm\u00f3logo pediatra dentro o fuera del pa\u00eds; \u00a0 (iii) se le haga entrega efectiva de los lentes y de la montura monofocal \u00a0 autorizada por al EPS-S; y, (iv) se le cubran los gastos propios y de un \u00a0 acompa\u00f1ante relacionados con transporte, hospedaje y alimentaci\u00f3n en caso de ser \u00a0 necesario.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2 Del material probatorio que \u00a0 obra en el expediente, la Sala advierte que el ni\u00f1o Jhon Lii tiene problemas de \u00a0 salud visual desde los 3 a\u00f1os de edad y se le diagnostic\u00f3 hace alg\u00fan tiempo \u00a0 \u201ccatarata, atalamia y sinequias\u201d, por lo cual en el a\u00f1o 2007 fue sometido a \u00a0 una intervenci\u00f3n quir\u00fargica en su ojo izquierdo, pero a pesar de ello perdi\u00f3 \u00a0 totalmente la visi\u00f3n por ese ojo. La enfermedad ha ido comprometiendo de forma \u00a0 progresiva su visi\u00f3n por el ojo derecho, al punto que en la actualidad tambi\u00e9n \u00a0 se encuentra en riesgo de perder ese \u00f3rgano por \u201cvisi\u00f3n subnormal\u201d y \u00a0 quedar ciego. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, la agente \u00a0 ha acudido en diferentes ocasiones a la EPS-S accionada solicitando que se le \u00a0 realicen los ex\u00e1menes a su nieto y se defina el tratamiento concreto que debe \u00a0 recibir. Por su parte, Cafesalud EPS-S si bien ha atendido al menor a trav\u00e9s del \u00a0 oftalm\u00f3logo general de la IPS Estudios Oftalmol\u00f3gicos SAS de Armenia, \u00a0 quien ha remitido al ni\u00f1o a consulta con oftalmolog\u00eda pediatra y \u00a0 retinolog\u00eda en el Hospital Departamental San Juan de Dios de esa misma ciudad, \u00a0 no lo es menos que esta atenci\u00f3n especializada en ning\u00fan momento la ha recibido \u00a0 el ni\u00f1o, al punto que la agente oficiosa informa que jam\u00e1s su nieto ha sido \u00a0 valorado o controlado m\u00e9dicamente en el referido Hospital. Al parecer solo obran \u00a0 las autorizaciones del caso, pero la EPS-S no ha prestado el servicio efectivo \u00a0 que necesita el menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A folio 29 del cuaderno 2, la Sala \u00a0 observa que el 24 de marzo de 2015 el ni\u00f1o Jhon Lii fue atendido en la IPS \u00a0 Estudios Oftalmol\u00f3gicos SAS de Armenia, en una \u201ccita de control\u201d en la \u00a0 que se indic\u00f3 que el ojo izquierdo \u201cno es valorable\u201d y que el ojo derecho \u00a0 se encuentra con una agudeza visual de 20\/100. En esa oportunidad el an\u00e1lisis \u00a0 m\u00e9dico se\u00f1al\u00f3 que \u201ccon gafas o sin gafas su visi\u00f3n va a ser deficiente ya que \u00a0 tiene un problema cong\u00e9nito y su visi\u00f3n no se desarrolla adecuadamente\u201d, al \u00a0 igual que inform\u00f3 a la acompa\u00f1ante del menor, se\u00f1ora Elizabeth S\u00e1nchez, \u201cque \u00a0 la \u00fanica posibilidad de recuperar algo de visi\u00f3n ser\u00eda con cirug\u00eda, pero que no \u00a0 se puede dar garant\u00edas de nada\u201d, motivo por el cual \u00e9sta manifest\u00f3 que no \u00a0 quiere operar al menor y que prefiere dejarlo as\u00ed. Ante ello, el oftalm\u00f3logo \u00a0 general emiti\u00f3 como diagn\u00f3stico \u201ccatarata cong\u00e9nita, malformaci\u00f3n cong\u00e9nita \u00a0 del humor v\u00edtreo, ceguera en un ojo y visi\u00f3n subnormal del otro\u201d, y como \u00a0 plan de tratamiento indic\u00f3 el control oftalmol\u00f3gico en 6 meses seg\u00fan \u00a0 disponibilidad o cuando los familiares se decidan por la cirug\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, a folio 30 del \u00a0 cuaderno 2 se advierte que el 10 de mayo de 2015, la misma IPS Estudios \u00a0 Oftalmol\u00f3gicos SAS de Armenia, mediante un oftalm\u00f3logo general, realiz\u00f3 un \u00a0 examen visual que no fue tolerado por el ni\u00f1o Jhon Lii, siendo entonces remitido \u00a0 a \u201cconsulta con optometr\u00eda por primera vez\u201d y a \u201ccontrol en 1 a\u00f1o o \u00a0 cuando acepte el examen ocular\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto, la Sala considera \u00a0 que Cafesalud EPS-S aunque ha brindado la atenci\u00f3n m\u00e9dica al menor agenciado, la \u00a0 misma no ha sido especializada ni eficiente para determinar los \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos que requiere el paciente y el tratamiento que debe seguir \u00a0 para evitar la p\u00e9rdida total de la visi\u00f3n por el ojo derecho. Lo anterior porque \u00a0 el ni\u00f1o Jhon Lii siempre ha sido valorado por un oftalm\u00f3logo general[36], \u00a0cuando lo que requiere por expresa disposici\u00f3n m\u00e9dica (fl. 6 del cuaderno 2) es \u00a0 el an\u00e1lisis y control de un oftalm\u00f3logo pediatra que determine el tipo de \u00a0 enfermedad que padece y el procedimiento m\u00e9dico espec\u00edfico que requiere para \u00a0 estabilizar su salud visual. As\u00ed, no cabe duda que el concepto m\u00e9dico del \u00a0 oftalm\u00f3logo pediatra es esencial para prescribir los servicios que requiere \u00a0 el ni\u00f1o en procura de recuperar su visi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la Sala estima \u00a0 vulnerado el derecho fundamental a la salud del menor Jhon Lii Sarria Palacio, \u00a0 en especial la faceta del diagn\u00f3stico efectivo, habida cuenta que \u00a0 Cafesalud EPS-S (i) no le ha brindado la calificaci\u00f3n m\u00e9dica completa y \u00a0 especializada que requiere su caso; (ii) no existe un criterio m\u00e9dico \u00a0 emitido por un oftalm\u00f3logo pediatra, en el cual se haya fijado a partir de \u00a0 ex\u00e1menes previos, la enfermedad concreta que padece el ni\u00f1o y el procedimiento o \u00a0 tratamiento espec\u00edfico a corto y mediano plazo que debe seguirse para conservar \u00a0 o mejorar su \u00f3rgano visual, de acuerdo a las condiciones m\u00e9dicas del ni\u00f1o y el \u00a0 desarrollo de la ciencia en el campo de la salud visual; (iii) \u00a0no ha definido qu\u00e9 tipo de intervenci\u00f3n quir\u00fargica requiere el menor en caso tal \u00a0 de que sea esa la \u00fanica posibilidad de mejor\u00eda; y, (iv) ha sido negligente en \u00a0 fijar controles m\u00e9dicos al menor varios meses despu\u00e9s, cuando el riesgo de \u00a0 p\u00e9rdida total de la visi\u00f3n es actual. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en procura de hacer \u00a0 cesar tal vulneraci\u00f3n evidenciada, esta Corporaci\u00f3n ordenar\u00e1 a la EPS-S \u00a0 accionada que realice los tr\u00e1mites administrativos necesarios para que el ni\u00f1o \u00a0 Jhon Lii sea valorado por un oftalm\u00f3logo pediatra en la ciudad de Armenia \u00a0 quien, previos los ex\u00e1menes especializados que estime prudentes y adecuados, \u00a0 establezca con certeza la enfermedad visual que padece el menor y determine el \u00a0 tratamiento m\u00e9dico que se debe seguir, el cual debe ser prestado y garantizado \u00a0 por Cafesalud EPS-S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 especializada o los ex\u00e1menes que requiere el menor no se pueden cumplir en \u00a0 Armenia, sino que debe hacerse en otra ciudad en la cual la EPS-S tenga \u00a0 cobertura de esos servicios, Cafesalud EPS deber\u00e1 asumir los gastos de \u00a0 transporte, alimentaci\u00f3n y hospedaje que requiera Jhon Lii Sarria Palacio y su \u00a0 acompa\u00f1ante, ya que la limitaci\u00f3n geogr\u00e1fica o de coberturas contractuales no \u00a0 puede anteponerse como barrera para la efectiva satisfacci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de un ni\u00f1o en cuyo favor opera una \u00a0 garant\u00eda acentuada de derechos por ser sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, llamar\u00e1 la atenci\u00f3n a la \u00a0 agente oficiosa del menor para que preste toda su colaboraci\u00f3n y permita llevar \u00a0 a cabo los ex\u00e1menes, procedimientos y tratamientos que le sean ordenados a Jhon \u00a0 Lii en cumplimiento de este fallo judicial, habida cuenta que lo que se persigue \u00a0 es la recuperaci\u00f3n de la salud visual de su nieto, as\u00ed sea mediante \u00a0 intervenciones quir\u00fargicas si el oftalm\u00f3logo pediatra lo estima necesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. De otro lado, la Sala observa \u00a0 que el 2 de octubre de 2014 la EPS-S accionada emiti\u00f3 una autorizaci\u00f3n de \u00a0 servicios para que al ni\u00f1o Jhon Lii le fueran suministrados unos lentes \u00a0 monofocales con montura que le recet\u00f3 su m\u00e9dico tratante, pero a pesar de ello, \u00a0 hasta el 1\u00ba de julio de 2015 la agente oficiosa manifest\u00f3 que no le hab\u00edan sido \u00a0 entregados porque se le est\u00e1 exigiendo un copago que no puede asumir ante su \u00a0 dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala estima que de \u00a0 acuerdo con la Resoluci\u00f3n No. 5521 del 27 de diciembre de 2013 expedida por el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, m\u00e1s conocida como el POS unificado, \u00a0 existe una cobertura de atenci\u00f3n especial para las personas de 6 a 14 a\u00f1os de \u00a0 edad, la cual contempla la detenci\u00f3n temprana de alteraciones de la agudeza \u00a0 visual con las tecnolog\u00edas que contempla el plan de beneficios (art. 94), la \u00a0 prelaci\u00f3n en el diagn\u00f3stico y el tratamiento de enfermedades que se presenten en \u00a0 las ni\u00f1as y los ni\u00f1os (art. 98), y concretamente, el suministro de lentes \u00a0 externos siempre que por prescripci\u00f3n m\u00e9dica o por optometr\u00eda se determinen para \u00a0 efectos de tratar la disminuci\u00f3n de la agudeza visual (art. 103). As\u00ed, derivado \u00a0 de esta \u00faltima cobertura, los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado en salud que se \u00a0 encuentren dentro del rango etario de 6 a 14 a\u00f1os, tienen derecho a reclamar los \u00a0 lentes con montura una vez cada a\u00f1o \u201chasta por un valor equivalente al 10% \u00a0 del salario m\u00ednimo legal mensual vigente\u201d. Este suministro genera un copago \u00a0 y si excede el tope se\u00f1alado, el valor adicional debe ser asumido por el \u00a0 afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, seg\u00fan indic\u00f3 \u00a0 la agente oficiosa, al ni\u00f1o Jhon Lii le hab\u00edan formulado gafas hace m\u00e1s de 4 \u00a0 a\u00f1os y en esa oportunidad pag\u00f3 $80.000 para poder reclamarlas en la EPS-S, pero \u00a0 a mediados del a\u00f1o 2014 el menor las extravi\u00f3 en el colegio, siendo \u00a0 indispensable su reemplazo ante las dificultades de salud visual que presenta; \u00a0 no obstante lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que Cafesalud EPS-S le exige que asuma un nuevo \u00a0 copago para poder reclamar las gafas que requiere el menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo las consideraciones que \u00a0 fueron trazadas en el fundamento jur\u00eddico 6.2 de esta sentencia, las personas \u00a0 que se encuentran afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado en salud y que tengan \u00a0 calificaci\u00f3n de Sisb\u00e9n I, se encuentran excluidas de asumir copagos y cuotas de \u00a0 recuperaci\u00f3n, debido a la presunci\u00f3n de falta de capacidad econ\u00f3mica que los \u00a0 cobija. Por esa raz\u00f3n, la exigencia de asumir un copago que hace la EPS-S \u00a0 accionada para entregar las gafas que requiere el menor, constituye un obst\u00e1culo \u00a0 material que le impide disfrutar de su salud visual mediante el uso de un \u00a0 elemento que se encuentra incluido en el POS unificado, por cuanto se trata de \u00a0 un n\u00facleo familiar que tiene calificaci\u00f3n nivel I del Sisb\u00e9n, es decir, respecto \u00a0 del cual se predica un eximente legal de asumir copagos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado lo anterior, la Corte \u00a0 evidencia que Cafesalud EPS-S vulnera el derecho fundamental a la salud del \u00a0 menor Jhon Lii Sarrio Palacio, al negar el suministro de los lentes monofocales \u00a0 con montura que requiere, anteponiendo un cobro econ\u00f3mico. En vista de ello, con \u00a0 el fin proteger ese derecho y teniendo presente que la f\u00f3rmula del opt\u00f3metra ya \u00a0 casi cumple un a\u00f1o de haber sido emitida, la Sala ordenar\u00e1 a la EPS-S accionada \u00a0 que proceda a remitir al menor Jhon Lii a valoraci\u00f3n con su opt\u00f3metra tratante, \u00a0 para que est\u00e9 determine la formula actual que requiere en los lentes \u00a0 monofocales, y culminado ese proceso, los suministre al menor que se encuentra \u00a0 eximido de asumir copagos para la entrega de los lentes especiales que requiere. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4. Sobre el punto de copagos, la \u00a0 Sala observa que la se\u00f1ora Elizabeth S\u00e1nchez hab\u00eda formulado anteriormente otra \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra la EPS-S Comfenalco y el Instituto Seccional de Salud de \u00a0 Quind\u00edo, en la cual solicit\u00f3 que a su nieto Jhon Lii le fuera autorizada y \u00a0 realizada la cirug\u00eda visual denominada iridectom\u00eda m\u00e1s sinequitom\u00eda en su \u00a0 ojo izquierdo. En esa oportunidad, el Juzgado 4\u00ba Administrativo del Circuito de \u00a0 Armenia mediante sentencia del 19 de marzo de 2009, tutel\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales a la salud, a la integridad f\u00edsica y a la vida digna del menor, \u00a0 ordenando a aquella EPS-S que (i) practicara efectivamente el \u00a0 procedimiento quir\u00fargico que requer\u00eda el ni\u00f1o, (ii) asumiera todo \u00a0 tratamiento, medicamento o procedimiento m\u00e9dico que se encuentre por fuera del \u00a0 POS, para garantizar la protecci\u00f3n integral a los derechos fundamentales del \u00a0 menor y, (iii) lo exoner\u00f3 del pago de cuotas de recuperaci\u00f3n para que \u00a0 pudiera disfrutar del servicio de salud, entre otras.\u00a0 Impugnada esa \u00a0 decisi\u00f3n, el Tribunal Administrativo del Quind\u00edo en sentencia del 5 de mayo de \u00a0 2009, adicion\u00f3 el fallo del a quo indicando que si el menor deb\u00eda desplazarse a \u00a0 otra ciudad para recibir la atenci\u00f3n m\u00e9dica especializada, Comfenalco deb\u00eda \u00a0 suministrar los gastos de transporte y permanencia del menor y de un \u00a0 acompa\u00f1ante. Esas decisiones no fueron objeto de revisi\u00f3n por parte de la Corte \u00a0 Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, en el \u00a0 presente caso no es posible predicar el fen\u00f3meno de la cosa juzgada en materia \u00a0 de tutela, por cuanto en esa ocasi\u00f3n la EPS-S accionada era Comfenalco y no \u00a0 Cafesalud como acontece en la actual acci\u00f3n de amparo. Significa lo anterior que \u00a0 las partes son diferentes y, por ende, es viable la intervenci\u00f3n del juez de \u00a0 tutela en procura de ordenar que se exonere al menor Jhon Lii de pagar cuotas de \u00a0 recuperaci\u00f3n y copagos por los servicios m\u00e9dicos que se le presten con el fin de \u00a0 restablecer su salud visual. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5. Finalmente, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 adoptar\u00e1 la f\u00f3rmula de protecci\u00f3n integral a los derechos fundamentales \u00a0 del menor, motivo por el cual dispondr\u00e1 que los ex\u00e1menes, los procedimientos y \u00a0 el tratamiento especial que necesita el ni\u00f1o para garantizar su salud visual de \u00a0 acuerdo con lo dispuesto por el oftalm\u00f3logo pediatra y por el opt\u00f3metra, sean \u00a0 prestados directamente por el EPS-S accionada, a quien facultar\u00e1 para que \u00a0 recobre ante la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Quind\u00edo, aquellos \u00a0 servicios que se encuentren excluidos del POS unificado cuando se trata de \u00a0 personas afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado de salud, como sucede en el presente \u00a0 asunto [Supra f.j. 5.3. y 5.4.] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y de todas las gestiones que \u00a0 realice la EPS-S accionada y la Secretar\u00eda de Salud vinculada, dar\u00e1n cuenta en \u00a0 forma inmediata al juez de \u00fanica instancia, quien verificar\u00e1 el cumplimiento \u00a0 efectivo de las \u00f3rdenes de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0 expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR al \u00a0 representante legal de Cafesalud EPS-S, o a quien haga sus veces, para que \u00a0 dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta \u00a0 sentencia, realice los tr\u00e1mites administrativos pertinentes para que dentro de \u00a0 los diez (10) d\u00edas siguientes el ni\u00f1o Jhon Lii Sarria Palacio sea valorado por \u00a0 un oftalm\u00f3logo pediatra que establezca con certeza la enfermedad visual \u00a0 que padece el menor y determine el tratamiento m\u00e9dico que debe seguir, el cual \u00a0 debe ser prestado y garantizado por Cafesalud EPS-S. Para tal fin, el \u00a0 oftalm\u00f3logo pediatra podr\u00e1 ordenar los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que estime prudentes, \u00a0 los cuales deber\u00e1n ser realizados por la EPS-S accionada con el fin de brindar \u00a0 un diagn\u00f3stico efectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 especializada o los ex\u00e1menes que requiere el menor no se pueden cumplir en \u00a0 Armenia – Quind\u00edo, sino que debe hacerse en otra ciudad en la cual la EPS-S \u00a0 tenga cobertura de esos servicios, Cafesalud EPS deber\u00e1 asumir los gastos de \u00a0 transporte, alimentaci\u00f3n y hospedaje que requiera Jhon Lii Sarria Palacio y su \u00a0 acompa\u00f1ante, conforme lo expuesto en la parte motiva de este prove\u00eddo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al \u00a0 representante legal de Cafesalud EPS-S, o a quien haga sus veces, que dentro de \u00a0 las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, \u00a0 realice los tr\u00e1mites administrativos pertinentes para que dentro de los diez \u00a0 (10) d\u00edas siguientes el ni\u00f1o Jhon Lii Sarria Palacio sea valorado por su \u00a0 opt\u00f3metra tratante, quien deber\u00e1 actualizar la f\u00f3rmula de lentes monofocales \u00a0 con montura que necesita. Una vez emitida la formula m\u00e9dica, Cafesalud EPS-S \u00a0 contar\u00e1 con cinco (5) d\u00edas siguientes para autorizar y entregar las gafas al \u00a0 menor, eximi\u00e9ndolo de asumir copagos por este y otros servicios m\u00e9dicos de salud \u00a0 visual, seg\u00fan fue expuesto en las consideraciones de esta sentencia. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- DISPONER la \u00a0 protecci\u00f3n integral de los derechos del ni\u00f1o Jhon Lii Sarria Palacio, \u00a0 ordenando al representante legal de Cafesalud EPS-S, o a quien haga sus veces, \u00a0 que preste directamente todos los servicios de salud visual relacionados con los \u00a0 ex\u00e1menes, el tratamiento y\/o el procedimiento quir\u00fargico que requiera el menor \u00a0 de acuerdo a lo ordenado por el oftalm\u00f3logo pediatra, el opt\u00f3metra \u00a0 o el m\u00e9dico especializado en la materia, independientemente que se encuentren \u00a0 incluidos o excluidos del POS unificado. Frente a los servicios excluidos del \u00a0 plan de beneficios, se AUTORIZA a Cafesalud EPS-S para que recobre los \u00a0 mismos ante la Secretar\u00eda de Salud Departamental de Quind\u00edo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR al \u00a0 Secretario de Salud Departamental de Quind\u00edo, o a quien haga sus veces, que en \u00a0 el caso de que los ex\u00e1menes, el tratamiento y\/o el procedimiento quir\u00fargico que \u00a0 requiera el ni\u00f1o Jhon Lii Sarria Palacio estuvieren excluidos del POS unificado, \u00a0 los asuma con cargo a los recursos de la oferta destinados al \u00a0 sector salud, coordinando la prestaci\u00f3n de los servicios de salud con la \u00a0 Cafesalud EPS-S o su recobro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- \u00a0 PREVENIR a la agente oficiosa Elizabeth S\u00e1nchez, para que preste toda \u00a0 su colaboraci\u00f3n y permita llevar a cabo los ex\u00e1menes, procedimientos y \u00a0 tratamientos que le sean ordenados a Jhon Lii Sarria Palacio en cumplimiento de \u00a0 este fallo judicial, habida cuenta que lo que se persigue es la recuperaci\u00f3n de \u00a0 la salud visual de su nieto, as\u00ed sea mediante intervenciones quir\u00fargicas si lo \u00a0 estima pertinente el oftalm\u00f3logo pediatra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- ORDENAR, \u00a0 al Juzgado 8\u00b0 Civil Municipal de Armenia, que verifique y vele por el \u00a0 cumplimiento cabal de la presente providencia, para lo cual har\u00e1 los \u00a0 requerimientos del caso si Cafesalud EPS-S y la Secretar\u00eda de Salud \u00a0 Departamental del Quind\u00edo no dan cumplimiento en los plazos se\u00f1alados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OCTAVO.- L\u00cdBRENSE \u00a0 por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 \u00a0 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA \u00a0 VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0De acuerdo con la fotocopia de la tarjeta de identidad que se \u00a0 observa a folio 2 del cuaderno principal, el agenciado Jhon Lii Sarria naci\u00f3 el \u00a0 4 de septiembre de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0As\u00ed lo reporta la base de datos \u00fanica de afiliaci\u00f3n al Sistema \u00a0 de Seguridad Social del FOSYGA, seg\u00fan informe impreso que obra a folio 20 del \u00a0 cuaderno principal. Se advierte que en otros documentos aparece como fecha de \u00a0 afiliaci\u00f3n inicial el 4 de enero de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Cfr. folio 3 cdno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Este principio constitucional y su desarrollo a trav\u00e9s de la \u00a0 agencia oficiosa, fue objeto de an\u00e1lisis en la sentencia T-344 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Sentencia T-312 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0El tema ha sido desarrollado por las sentencias SU-1023 de \u00a0 2001, T-324 de 2004, T-836 de 2008, T-1093 de 2008, T-197 de 2009, T-312 de \u00a0 2009, T-477 de 2009, T-591 de 2009, T-595 de 2009, T-444 de 2012, T-578 de 2013 \u00a0 y T-397 de 2014, entre otras. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] En \u00a0 sentencia SU-707 de 1996, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que: \u201cPara la procedencia de la agencia oficiosa es \u00a0 indispensable no s\u00f3lo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que \u00a0 adem\u00e1s demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra \u00a0 en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias \u00a0 f\u00edsicas, como la enfermedad, o por razones s\u00edquicas que pudieren haber afectado \u00a0 su estado mental, o en presencia de un estado de indefensi\u00f3n que le impida \u00a0 acudir a la justicia\u201d. Adicionalmente, en sentencia T-294 de 2004 fueron \u00a0 definidos los dos requisitos as\u00ed: \u201c(i) La necesidad de que el agente oficioso \u00a0 manifieste expl\u00edcitamente que est\u00e1 actuando como tal y (ii) que el titular de \u00a0 los derechos invocados no se encuentre en condiciones de instaurar la tutela a \u00a0 nombre propio\u201d. Sobre el particular, tambi\u00e9n se pueden consultar las \u00a0 sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-913 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la sentencia T-1093 de 2007 (M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Auto 006 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencias \u00a0 T-625 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez) y T-496 de 2014 (MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0(MP Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Ver, entre otras sentencias de tutela, las sentencias T-597 de \u00a0 2003, T-1218 de 2004 y T-361 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0(MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] En el \u00a0 fundamento 3.2. de dicha sentencia, se precis\u00f3 que la Corte ha protegido el \u00a0 derecho a la salud por tres v\u00edas evolutivas: (i) estableciendo su \u00a0 relaci\u00f3n de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad \u00a0 personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual permiti\u00f3 identificar \u00a0 aspectos del n\u00facleo esencial del derecho a la salud y admitir la procedencia de \u00a0 la tutela para que el ciudadano pueda obtener una pronta protecci\u00f3n del mismo; \u00a0 (ii) \u00a0reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n; y, (iii) afirm\u00e1ndola que en general el \u00a0 derecho a la salud es fundamental en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico. \u00c9sta \u00a0 \u00faltima concepci\u00f3n es la actualmente aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0\u201cPor medio de la cual se regula el derecho fundamental a la \u00a0 salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Sentencias T-924 de 2011, \u00a0 T-388 de 2012 y T-887 de 2012 (todas del MP Luis Ernesto Vargas Silva). El \u00a0 principio de integralidad \u201cha sido desarrollado en la jurisprudencia de la \u00a0 Corte Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la \u00a0 atenci\u00f3n y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema \u00a0 de seguridad social en salud, seg\u00fan lo prescrito por el m\u00e9dico tratante\u201d \u00a0 (Sentencia T-760 de 2008, MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En la sentencia T-313 \u00a0 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en el fundamento jur\u00eddico \u00a0 5.2.8.3., se estudi\u00f3 el principio de integralidad como est\u00e1 concebido en la Ley \u00a0 Estatutaria 1751 de 2015, indicando que \u201c(\u2026) se refiere a la necesidad de \u00a0 garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema \u00a0 puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, \u00a0 que se les otorgue una protecci\u00f3n completa en relaci\u00f3n con todo aquello que sea \u00a0 necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los est\u00e1ndares \u00a0 regulares (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] El numeral \u00a0 2 literal b) del art\u00edculo 24 de la Ley 12 de 1991, adem\u00e1s establece que el \u00a0 Estado debe \u201casegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n \u00a0 sanitaria que sean necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el \u00a0 desarrollo de la atenci\u00f3n primaria de salud\u201d. Adem\u00e1s de ese instrumentos \u00a0 internacional, la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o que en el art\u00edculo 4 \u00a0 dispone que \u201c[E]l ni\u00f1o debe gozar de los beneficios de la seguridad social. \u00a0 Tendr\u00e1 derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deber\u00e1n \u00a0 proporcionarse tanto a \u00e9l como a su madre, cuidados especiales, incluso atenci\u00f3n \u00a0 prenatal y postnatal. El ni\u00f1o tendr\u00e1 derecho a disfrutar de alimentaci\u00f3n, \u00a0 vivienda, recreo y servicios m\u00e9dicos adecuados\u201d, y el Comit\u00e9 de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fij\u00f3 en el Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales algunos par\u00e1metros \u00a0 que propenden por la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os como, \u00a0 por ejemplo, en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 12 del citado pacto se establece: \u00a0 \u201ca), es obligaci\u00f3n de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para \u201cla \u00a0 reducci\u00f3n de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo \u00a0 de los ni\u00f1os\u201d; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar \u00a0 medidas necesarias para \u201cla creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos \u00a0 asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0\u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la \u00a0 Adolescencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Sobre el punto, ver sentencia T-105 de 2014 (MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Al \u00a0 respecto se pueden consultar la sentencias T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva), T-298 de 2013 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), T-940 de 2014 (MP Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez), T-045 de 2015 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo) y T-210 \u00a0 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia T-717 de 2009 (MP \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en las sentencias T-274 de 2009 (MP \u00a0 Humberto Antonio Sierra Porto), T-452 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) \u00a0 y T-639 de 2011 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Art\u00edculos 215 de la Ley 100 de 1993 y 29 de la Ley 1438 de \u00a0 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Al respecto, cabe precisar que el Acuerdo 04 de 2009 proferido por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, unific\u00f3 como \u00a0 plan de beneficios de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os de 0 a 12 a\u00f1os afiliados al esquema \u00a0 subsidiado total o parcialmente, brindando las coberturas establecidas en el POS del r\u00e9gimen \u00a0 contributivo. De esa forma, desde el 1\u00ba de enero de \u00a0 2010, existe un POS unificado para la poblaci\u00f3n infantil y pre-adolescente en \u00a0 Colombia. M\u00e1s adelante, con el Acuerdo 011 de 2010 dicha unificaci\u00f3n fue \u00a0 extendida a la poblaci\u00f3n adolescente, es decir, a los menores de 18 a\u00f1os. Finalmente, el POS se unific\u00f3 para la poblaci\u00f3n en general, \u00a0 independientemente el r\u00e9gimen al cual se encuentren afiliados, a trav\u00e9s de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 029 de 2011, la cual fue derogada expresamente por el art\u00edculo 137 de \u00a0 la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013. Esta \u00faltima resoluci\u00f3n \u00a0 rige desde el 1\u00ba de enero de 2014 y contiene el actual POS unificado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] En la \u00a0 sentencia T-131 de 2015 (MP Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez), la Sala Octava de \u00a0 Revisi\u00f3n reiter\u00f3 lo afirmado en la sentencia T-613 de 2013 (MP Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub), en el sentido de que \u201c[e]n principio, el derecho \u00a0 fundamental a la salud es exigible por v\u00eda de tutela solamente respecto de los \u00a0 contenidos consagrados en el P.O.S. De forma que por regla general, en virtud de \u00a0 la asistencia en salud que se deriva del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud (S.G.S.S.S.), todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o \u00a0 medicamento, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: \u201c(i) se \u00a0 encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el m\u00e9dico tratante, \u00a0 generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea \u00a0 indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea \u00a0 solicitado previamente a la entidad encargada de la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Sobre \u00a0 estos dos puntos de competencias, se pueden consultar las sentencias T-866 de \u00a0 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencias \u00a0 T-864 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva), T-020 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-131 de 2015 (MP \u00a0 Mar\u00eda Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez). \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Desde el \u00a0 precedente decantado que fij\u00f3 la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa), es posible amparar prestaciones no incluidas en el plan de beneficios \u00a0 siempre y cuando se materialicen los siguientes supuesto de hecho que \u00a0 estructuran el concepto de \u201crequerir con necesidad\u201d: \u201ca) la falta del \u00a0 medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, \u00a0 debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la \u00a0 integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o \u00a0 tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el \u00a0 mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel \u00a0 de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; c) \u00a0 que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o \u00a0 tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o \u00a0 plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes \u00a0 complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o \u00a0 tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de \u00a0 Salud a la cual se halle afiliado el demandante.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] La \u00a0 sistematizaci\u00f3n de estas reglas se realiza a partir de las consideraciones que \u00a0 fueron planteadas en las sentencias T-864 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub), T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-020 de 2013 (MP Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva), T-041 de 2014 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio) y T-131 de \u00a0 2015 (MP Mar\u00eda Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez).\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Ver Acuerdo 260 de 2004. \u00a0 All\u00ed se define el r\u00e9gimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el SGSSS. \u00a0 All\u00ed se hace la diferenciaci\u00f3n entre las cuotas moderadoras, que se aplican a \u00a0 los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, cuyo objeto es el de regular la \u00a0 utilizaci\u00f3n del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los \u00a0 afiliados la inscripci\u00f3n en los programas de atenci\u00f3n integral desarrollados por \u00a0 las EPS, mientras que los copagos se cobran a los afiliados beneficiarios como \u00a0 una parte del valor del servicio m\u00e9dico requerido y tienen la finalidad de \u00a0 ayudar a financiar al sistema de salud. \/\/ Tomado Cfr. Sentencia T-105 de \u00a0 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), cita 25.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0(MP Hernando Herrera Vergara). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] As\u00ed lo \u00a0 se\u00f1al\u00f3 la sentencia T-036 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y lo record\u00f3 \u00a0 recientemente las sentencias T-105 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y \u00a0 T-131 de 2015 (MP Mar\u00eda Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32](MP Mar\u00eda Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Que en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen subsidiado funciona en igual \u00a0 forma que con respecto al contributivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Que \u00a0 propenden por la financiaci\u00f3n del S.G.S.S.S. por la prestaci\u00f3n de servicios o \u00a0 atenciones en salud que se encuentran por fuera de la red de servicios de la \u00a0 E.P.S. o que se encuentran excluidos del P.O.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0Sentencias T-388 de 2010 y T-105 de 2014 (ambas del MP Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0As\u00ed se desprende incluso de los cuadros informativos de \u00a0 servicios que anex\u00f3 la EPS-S accionada.<\/p>\n
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