\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-661-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-661\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E \u00a0 INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos \u00a0 de procedibilidad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEMERIDAD-Configuraci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS \u00a0 FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas\u00a0son \u00a0 titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional. Entre los derechos fundamentales de los pueblos ind\u00edgenas se \u00a0 encuentran el derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre \u00a0 sus territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablar\u00e1 en \u00a0 los siguientes ac\u00e1pites. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL \u00a0 TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La especial \u00a0 relaci\u00f3n de los ind\u00edgenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los \u00a0 pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del \u00a0 derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es \u00a0 esa la raz\u00f3n por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armon\u00eda con la \u00a0 Corte IDH, que la posesi\u00f3n ancestral del territorio, antes que los t\u00edtulos que \u00a0 conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en \u00a0 la titulaci\u00f3n comporta una violaci\u00f3n al derecho (preexistente a esos \u00a0 procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial \u00a0 precauci\u00f3n frente a comunidades que han sido v\u00edctimas de despojo y \u00a0 desplazamiento. Es decir, cuya posesi\u00f3n ancestral se ha visto suspendida por \u00a0 motivos ajenos a su voluntad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA \u00a0 PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Corporaci\u00f3n ha sostenido, en jurisprudencia constante y uniforme, que la \u00a0 consulta previa posee el car\u00e1cter de derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El objetivo de la consulta es alcanzar \u00a0 el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades ind\u00edgenas sobre \u00a0 medidas que las afecten; el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00f3n de las \u00a0 partes, condici\u00f3n imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo \u00a0 tanto para la eficacia de la consulta; por medio de las consultas se debe \u00a0 asegurar una participaci\u00f3n\u00a0activa y efectiva\u00a0de los pueblos interesados. Que la \u00a0 participaci\u00f3n sea\u00a0activa significa que no equivale a la simple \u00a0 notificaci\u00f3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones \u00a0 informativas, y que sea\u00a0efectiva,\u00a0indica que su punto de vista debe \u00a0 tener incidencia en la decisi\u00f3n que adopten las autoridades concernidas; la \u00a0 consulta constituye un proceso de di\u00e1logo entre iguales; no constituye, por lo \u00a0 tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de \u00a0 la OIT. Finalmente, la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las \u00a0 necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y las \u00a0 comunidades afrodescendientes. La consulta debe ser\u00a0previa\u00a0a la medida objeto de examen, pues de \u00a0 otra forma no tendr\u00e1 incidencia en la planeaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la medida; \u00a0 es obligatorio que los estados definan junto con las comunidades el modo de \u00a0 realizarla; debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del pueblo o \u00a0 comunidad concernida; y, en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso \u00a0 consultivo, las decisiones estatales deben estar\u00a0desprovistas de arbitrariedad,\u00a0aspecto que debe evaluarse a la luz de \u00a0 los principios de razonabilidad y proporcionalidad; cuando resulte pertinente en \u00a0 virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su \u00a0 impacto ambiental y social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AFECTACION DIRECTA DE \u00a0 COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y \u00a0 alcance del concepto de afectaci\u00f3n directa y su relaci\u00f3n con el \u00e1rea de \u00a0 influencia directa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La\u00a0afectaci\u00f3n directa hace alusi\u00f3n a la intervenci\u00f3n que una medida \u00a0 (pol\u00edtica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participaci\u00f3n, consulta previa y consentimiento expreso, libre e \u00a0 informado de pueblos ind\u00edgenas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una adecuada comprensi\u00f3n de las reglas sobre el consentimiento \u00a0 previo, libre e informado, requiere algunas consideraciones adicionales, basadas \u00a0 en el principio de proporcionalidad. La consulta es entonces un balance adecuado \u00a0 para ese potencial conflicto en la mayor\u00eda de los casos. El consentimiento \u00a0 expreso, libre e informado, sin embargo, es un balance constitucionalmente \u00a0 diverso, en el cual los derechos de los pueblos ind\u00edgenas obtienen una garant\u00eda \u00a0 reforzada, debido a que la medida bajo discusi\u00f3n puede afectar m\u00e1s intensamente \u00a0 sus derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas es un principio esencial para el ejercicio de \u00a0 sus derechos fundamentales y la realizaci\u00f3n del Estado multicultural y \u00a0 pluralista. La autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas se encuentra especialmente \u00a0 desarrollada en los art\u00edculos 246, 329 y 330 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los \u00a0 que se prev\u00e9 su facultad para regirse por normas, procedimientos y autoridades \u00a0 propias; y la de definir sus prioridades en materia pol\u00edtica, cultural, \u00a0 religiosa y econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONFLICTOS CONSTITUCIONALES QUE INVOLUCRAN LA AUTONOMIA \u00a0 JURISDICCIONAL INDIGENA-Criterios \u00a0 generales de interpretaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONFLICTOS NORMATIVOS O COLISIONES DE PRINCIPIOS EN LA APLICACION \u00a0 DE LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE AUTORIDADES DEL SISTEMA JURIDICO \u00a0 NACIONAL Y LA JURISDICCION INDIGENA-Subreglas \u00a0 jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y SISTEMA JURIDICO NACIONAL-Criterios \u00a0 desarrollados en la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION INDIGENA-Configuraci\u00f3n del \u00a0 factor personal y territorial\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION INDIGENA-Factor \u00a0 institucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El elemento institucional hace referencia al hecho de que la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena se define, tambi\u00e9n, en funci\u00f3n a un conjunto de \u00a0 autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos \u00a0 conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una \u00a0 institucionalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ELEMENTO OBJETIVO Y APLICACION DEL \u00a0 FUERO INDIGENA\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jur\u00eddico \u00a0 afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el \u00a0 inter\u00e9s del proceso es de la comunidad ind\u00edgena o de la cultura mayoritaria. M\u00e1s \u00a0 all\u00e1 de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento \u00a0 objetivo, es evidente que existen alternativas: (i) el bien jur\u00eddico afectado o \u00a0 su titular pertenecen a una comunidad ind\u00edgena; (ii) el bien jur\u00eddico lesionado \u00a0 o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) \u00a0 independientemente de la identidad \u00e9tnica del titular, el bien jur\u00eddico afectado \u00a0 concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la \u00a0 conducta, como a la cultura mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y \u00a0 TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Se previene a autoridades locales para que se abstengan de adelantar diligencias \u00a0 que puedan afectar el curso de un conflicto o situaci\u00f3n problem\u00e1tica que \u00a0 involucre distintos clanes del pueblo way\u00fau \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneraci\u00f3n del pueblo way\u00fau por la entrega individual de parcelas \u00a0 de terreno sin un tr\u00e1mite previo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Se advierte al Ministerio que deber\u00e1 \u00a0 adoptar las medidas necesarias para que no se inicie ning\u00fan proyecto portuario, \u00a0 tur\u00edstico e industrial en la zona, sin el desarrollo de un tr\u00e1mite de consulta \u00a0 previa con comunidades way\u00fau \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Orden al Ministerio del Interior disponer los tr\u00e1mites necesarios \u00a0 para traducir en coordinaci\u00f3n con expertos en el derecho way\u00fau, la presente \u00a0 decisi\u00f3n a la lengua wayuunaiki \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente T-4259238 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 presentada por Jacinto Epinay\u00fa, Luis Geronel Quintana y otros, identificados \u00a0 como ind\u00edgenas del pueblo way\u00fau, contra el Incoder, con vinculaci\u00f3n de Agromar \u00a0 SAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA \u00a0 CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de octubre de dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, en ejercicio de sus \u00a0 atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y \u00a0 tr\u00e1mites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de las decisiones \u00a0 judiciales adoptadas por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de \u00a0 Riohacha, La Guajira, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), \u00a0 en primera instancia, y\u00a0 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de La \u00a0 Guajira, Sala de Decisi\u00f3n Penal, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil \u00a0 trece (2013)[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los se\u00f1ores Jacinto Epinayu, Luis Geronel Quintana, y otros, presentaron acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra el Instituto de Desarrollo Rural (Incoder), Seccional Riohacha, \u00a0 porque consideran que esa autoridad p\u00fablica desconoci\u00f3 el derecho fundamental al \u00a0 territorio colectivo del clan epiay\u00fa (etnia way\u00fau). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se presenta una s\u00edntesis de los hechos, los argumentos jur\u00eddicos \u00a0 de la demanda, la respuesta de la parte accionada y las sentencias \u00a0 constitucionales de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demanda[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. El territorio \u2018El Ahumado\u2019 o \u2018El Ahumao\u2019[3] \u00a0 est\u00e1 conformado por un globo de terreno o espacio geogr\u00e1fico donde el clan \u00a0 epinay\u00fa, perteneciente al pueblo ind\u00edgena way\u00fau, \u00a0constituy\u00f3 su \u00a0 \u00e1mbito tradicional y desarroll\u00f3 sus actividades sociales, econ\u00f3micas y \u00a0 culturales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese lugar, sus ancestros establecieron su asentamiento y han ejercido \u00a0 dominio, con el prop\u00f3sito de conservar un modo de vida y lograr su supervivencia \u00a0 como grupo cultural diferenciado, por m\u00e1s de doscientos a\u00f1os y a trav\u00e9s de tres \u00a0 o m\u00e1s generaciones, desde el tronco matrilineral que proviene de los \u00a0 tatarabuelos de los afectados, \u201cla matrona Olimpia Epinay\u00fa y Luciano Rojas \u00a0 Epinay\u00fa, Amalia Rojas Aguilar Epinay\u00fa, Maruja Rojas Epinay\u00fa, Berta Epinay\u00fa, \u00a0 Demetrio Epinay\u00fa, Lorenzo Epinay\u00fa, An\u00edbal Epinay\u00fa y Griselda Epinay\u00fa\u201d, \u00a0 miembros del clan epinay\u00fa actualmente fallecidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El territorio de El Ahumao pertenece ancestralmente al clan epinay\u00fa. El derecho \u00a0 de este clan sobre sus tierras es irrenunciable y perpetuo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. De esa l\u00ednea familiar nacieron los hijos y herederos de Jacinto Epinay\u00fa, \u00a0 sobrino materno de An\u00edbal Epinay\u00fa, representante de los intereses de la \u00a0 generaci\u00f3n matrilineal posterior, y Luis Jeronel Quintana Rojas, hijo de Amalia \u00a0 Rojas Epinay\u00fa, representante de quienes \u201cde ella derivan\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. El clan epinay\u00fa permiti\u00f3 el asentamiento de algunos parientes en el \u00a0 terreno, miembros de los clanes epiay\u00fa y pushaina, hijos de An\u00edbal \u00a0 Epinay\u00fa, su t\u00edo \u00a0materno. Dentro de la tradici\u00f3n, la ley y la costumbre way\u00fau, \u00a0 An\u00edbal Epinay\u00fa es familia leg\u00edtima de los peticionarios, por ser su t\u00edo materno. \u00a0 Pero no de los miembros de los clanes epiay\u00fa y pushaina \u00a0previamente mencionados, quienes, a pesar de ser sus hijos, se deben a su propio \u00a0 tronco matrilineal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Los parientes asentados en El Ahumao bajo su consentimiento, \u00a0 abusando de la confianza recibida por parte de sus ancestros maternos, y \u00a0 contrariando sus propias costumbres, decidieron certificar como derecho el \u00a0 asentamiento consentido y, auspiciados por terceros alijunas y \u00a0 especialmente por el se\u00f1or Wilmer Zubir\u00eda Viecco, solicitaron la adjudicaci\u00f3n de \u00a0 ese territorio, con el pretexto de adelantar proyectos de producci\u00f3n y \u00a0 explotaci\u00f3n de bienes agr\u00edcolas, pecuarios y acu\u00edcolas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. El Incoder, mediante los actos administrativos 001210, 001230, 001231, \u00a0 001233 y 001238 de 2002, todos de 2002, contrariando el marco de leyes agrarias \u00a0 que proh\u00edben la legalizaci\u00f3n individual de esos terrenos (pues solo avalan la \u00a0 colectiva para la constituci\u00f3n de resguardos), y sin motivaci\u00f3n alguna, permiti\u00f3 \u00a0 que los predios ind\u00edgenas se constituyeran en \u201cacciones o partes societarias\u201d, \u00a0 o que pasaran a manos de extra\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. En ese contexto, los actores solicitaron el amparo transitorio a sus \u00a0 derechos fundamentales a la propiedad colectiva y la inviolabilidad y \u00a0 conservaci\u00f3n del territorio tradicional ind\u00edgena; al reconocimiento de la \u00a0 existencia, integridad \u00e9tnica, permanencia y supervivencia cultural \u201csin \u00a0 desmedro a los usos y costumbres\u201d y a la no desintegraci\u00f3n social y cultural \u00a0 forzada, mediante la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de las resoluciones \u00a0 001212, 001230, 001231, 001233 y 001238 de 2002, del Incoder. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. Los hechos reci\u00e9n narrados constituyen una grave violaci\u00f3n al derecho \u00a0 fundamental a la propiedad comunal sobre el territorio de los pueblos ind\u00edgenas, \u00a0 y vulneran el art\u00edculo 29 de la Ley 135 de 1961, los art\u00edculos 2\u00ba y 3\u00ba \u00a0 del decreto 2164 de 1991, el art\u00edculo 9\u00ba (par\u00e1grafo) del decreto 2664 de 1994, \u00a0 el art\u00edculo 72 de la Ley 160 de 1994, el Convenio 169 de la OIT (art\u00edculos 6.1, \u00a0 14.1, 16.1, 17.1, 18, 19) y el art\u00edculo 21 de la Convenci\u00f3n americana sobre \u00a0 derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al adjudicar esos t\u00edtulos se contrariaron todas las normas citadas, pues no se \u00a0 cumplieron los requisitos que estas exigen, tales como la certificaci\u00f3n y \u00a0 concepto del Ministerio del Interior para determinar su adjudicabilidad, siendo \u00a0 \u00e1mbito tradicional del pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. El territorio adjudicado se constituy\u00f3, posteriormente, en parte societaria \u00a0 de una entidad que opera bajo la direcci\u00f3n del se\u00f1or Wilmer Zubir\u00eda Viecco, \u00a0 quien utiliz\u00f3 a los parientes de los accionantes \u201cabusando de su estado de \u00a0 analfabetismo\u201d para, \u201csimuladamente\u201d, convertirlos en socios de la empresa \u00a0 Agromar Ltda., entidad que posteriormente se convirti\u00f3 en Agomar SAS y cuyos \u00a0 derechos se han ido transfiriendo a manos de inversionistas ajenos al pueblo \u00a0 way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9. Agomar Ltda. pas\u00f3 entonces a convertirse en un complejo portuario, \u00a0 agropecuario, industrial y tur\u00edstico, denominado Almirante Jos\u00e9 Prudencia \u00a0 Padilla, que se muestra como \u201cla panacea del desarrollo de Riohacha\u201d, \u00a0 pasando por alto la oposici\u00f3n ind\u00edgena y presentando a los peticionarios como \u00a0 invasores, \u201cal punto de ser v\u00edctimas de pesquisas y allanamientos ilegales \u00a0 [\u2026] y de acciones policivas de desalojo por parte del gerente de la Empresa, \u00a0 se\u00f1or Zubir\u00eda\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, afirman los accionantes que \u201cel apetito bastardo y \u00a0 descabellado por [su] territorio ancestral [\u2026]\u201d hoy los \u00a0 enfrenta a un proceso reivindicatorio, del cual han sido notificados, y en el \u00a0 cual \u201cel gerente de dicha empresa [los] se\u00f1ala de invasores ilegales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.10. En ese marco, manifiestan que \u201c[\u2026] el derecho al territorio que \u00a0 reclamamos constituye nada m\u00e1s y nada menos que la posibilidad de una \u00a0 permanencia y continuaci\u00f3n de una tradici\u00f3n ancestral y cultural de nuestro clan \u00a0 epinay\u00fa, el que nos pertenece por derecho propio y que arbitrariamente, los \u00a0 miembros de los pushaina –\u00a0 epiay\u00fa y la Empresa Agromar SAS han venido \u00a0 usurpando; el que se niegan a desistir [\u2026] el que qued\u00f3 demostrado y aclarado \u00a0 tal como consta en el concepto emitido por la Junta Mayor de Palabreros, quienes \u00a0 luego de un examen acucioso y de sabio entender de usos y costumbres\u00a0 sobre \u00a0 derechos territoriales del pueblo way\u00fau, constataron y se pronunciaron \u00a0 [a favor de las pretensiones de los actores]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.12 El concepto citado, afirman, se basa en una exposici\u00f3n amplia sobre los \u00a0 usos y costumbres del pueblo way\u00fau y sobre la forma de adquirir el dominio, \u00a0 propiedad y sucesi\u00f3n dentro de su cultura; es suficientemente claro y finaliza \u00a0 en un acta de socializaci\u00f3n con entidades gubernamentales, como la Secretar\u00eda \u00a0 Departamental de Asuntos Ind\u00edgenas, la Defensor\u00eda del Pueblo, la Polic\u00eda \u00a0 Nacional y un palabrero delegado del Ministerio del Interior, luego de un largo \u00a0 y tedioso proceso de resoluci\u00f3n de conflicto inter clanil entre los epinay\u00fa \u00a0 y los pushaina \u00a0– epiay\u00fa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Incoder \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. A\u00f1adi\u00f3 que los se\u00f1ores Jacinto Epinay\u00fa y Luis Geronel Quintana Rojas\u00a0 \u00a0 (es decir, los accionantes) presentaron solicitud de revocatoria directa de las \u00a0 resoluciones de adjudicaci\u00f3n N\u00ba 001210, 001231, 001230, 001233, 001238 todas de \u00a0 2002, del Incora, relativas a los bald\u00edos Patka, Putsimalu 1, Agralia 1,\u00a0 \u00a0 Patka 1 y Putsimal\u00fa, ubicados en municipio de Riohacha, Departamento de La \u00a0 Guajira, Jurisdicci\u00f3n de Camarones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl respecto vemos se\u00f1or juez que adem\u00e1s de la solicitud de revocatoria directa \u00a0 que a la fecha se encuentra ventilando ante la Direcci\u00f3n Territorial de la \u00a0 Guajira del Incoder de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 93 y ss de \u00a0 la Ley 1437 de 2011, Ley 160 de 1994\u00a0 y en el Decreto Reglamentario 2664 de \u00a0 1994, los accionantes afirman que han presentado ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria \u00a0 sendas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las \u00a0 resoluciones de adjudicaci\u00f3n (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Los accionantes pasan por alto que solo el juez natural tiene competencia \u00a0 para suspender los actos administrativos. Como ya acudieron a esa instancia, \u00a0 seg\u00fan consta en el expediente, se concluye que cuentan con mecanismos de defensa \u00a0 alternativos, lo que torna en improcedente la acci\u00f3n. Por otra parte, el Incoder \u00a0 se encuentra adelantando los tr\u00e1mites pertinentes dentro de los procedimientos \u00a0 agrarios, que se rigen por normas especiales, como la Ley 160 de 1994 y el \u00a0 Decreto reglamentario no. 2664 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Finalmente, se\u00f1al\u00f3 el Instituto que en este caso no se demostr\u00f3 la amenaza \u00a0 de un perjuicio irremediable, pues sus actuaciones son acordes con la ley y el \u00a0 debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de Agromar SAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad se\u00f1al\u00f3, a trav\u00e9s de su Representante Legal[4], solicit\u00f3 \u00a0 negar el amparo, con base en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0El Ahumao no es territorio ind\u00edgena wayu\u00fa, sino una vereda del \u00a0 corregimiento de Camarones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0El Ahumao es territorio ocupado y habitado por familias criollas \u00a0 (alijunas) del Corregimiento de Camarones, quienes dieron albergue al ind\u00edgena \u00a0 An\u00edbal Epinay\u00fa, padre de los adjudicatarios de un conjunto de predios dentro de \u00a0El Ahumao. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Los accionantes tienen a su disposici\u00f3n medios de defensa judicial \u00a0 alternativos, y no interponen la tutela con el prop\u00f3sito de evitar un perjuicio \u00a0 irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. La acci\u00f3n tampoco satisface el requisito de inmediatez, dado que las \u00a0 adjudicaciones que se cuestionan se efectuaron en 2002 y la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 present\u00f3 en 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. No se ha violado ning\u00fan derecho a los accionantes pues en la vereda El \u00a0 Ahumao \u00a0nunca ha existido territorio ind\u00edgena, ni tierras de resguardo. Sus ocupantes \u00a0 son campesinos, que permitieron la llegada de los adjudicatarios, como lo \u00a0 demuestran las diligencias que, en su momento, realiz\u00f3 el Incora dentro de los \u00a0 tr\u00e1mites propios de la adjudicaci\u00f3n, incluidas las inspecciones oculares \u00a0 correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Ninguno de los accionantes viv\u00eda en El Ahumao en la \u00e9poca de las \u00a0 adjudicaciones mencionadas. No dieron importancia al tr\u00e1mite de adjudicaci\u00f3n, no \u00a0 presentaron oposici\u00f3n al mismo. Por esos momentos, el predio no ten\u00eda \u00a0 importancia como polo de desarrollo. \u201cSolo ahora est\u00e1n codiciosos por las \u00a0 connotaciones socioecon\u00f3micas y tur\u00edsticas que traer\u00e1 la ejecuci\u00f3n de un \u00a0 proyecto en este sentido que est\u00e1n reclamando [\u2026]\u00a0\u00a0con argumentos falsos e \u00a0 inexistentes ya que solo le interesa perseguir beneficios sin ser due\u00f1os, ni \u00a0 personales ni ancestrales (colectivos), ni por presencia de comunidades ind\u00edgena \u00a0 en el territorio como insisto lo demostrar\u00e9\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Sentencia de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, mediante auto de 16 de \u00a0 agosto de 2013, declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. El juez de primera instancia se\u00f1al\u00f3 que la tutela no cumple\u00a0el requisito de \u00a0 inmediatez, pues los accionantes esperaron once a\u00f1os desde que se expidieron las \u00a0 resoluciones cuestionadas para iniciar la defensa de sus derechos mediante la \u00a0 v\u00eda constitucional. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que no pretenden la protecci\u00f3n de derechos \u00a0 particulares, sino de una colectividad. En consecuencia, y en virtud de lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 6\u00ba, numerales 1\u00ba y 3\u00ba del Decreto 2591 de 1991, la \u00a0 tutela es improcedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Por otra parte, estim\u00f3 el a quo que existen otras acciones aptas \u00a0 para la protecci\u00f3n de los derechos supuestamente lesionados, como la \u00a0 revocatoria directa o y las acciones populares y de grupo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante legal de los interesados present\u00f3 impugnaci\u00f3n. Se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 juez constitucional de primera instancia confunde los derechos sociales \u00a0 colectivos, cuya protecci\u00f3n puede invocarse a trav\u00e9s de las acciones populares, \u00a0 con los derechos fundamentales colectivos, cuya titularidad se encuentra en \u00a0 cabeza de los pueblos ind\u00edgenas y cuya protecci\u00f3n puede perseguirse en sede de \u00a0 tutela, siempre que efectivamente sean objeto de amenaza o violaci\u00f3n. Se\u00f1al\u00f3, \u00a0 adem\u00e1s, que la jurisprudencia citada por el juez de primer grado no guarda \u00a0 relaci\u00f3n con el caso objeto de estudio y desconoce la jurisprudencia \u00a0 constitucional en que se establece la titularidad de derechos humanos de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Sentencia de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la \u00a0 Guajira, en sentencia de 19 de diciembre de 2013[6], declar\u00f3 la improcedencia de \u00a0 la acci\u00f3n, considerando que esta no procede para el amparo de derechos \u00a0 colectivos, salvo cuando se demuestre la afectaci\u00f3n simult\u00e1nea de derechos \u00a0 individuales, debido a que el ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 medios distintos para \u00a0 ese fin, como la acci\u00f3n popular: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso sometido a estudio por esta Sala, indiscutible resulta que el objeto \u00a0 de la demanda de tutela se refiere a pleitos de terrenos bald\u00edos que \u00a0 presuntamente son de la comunidad ind\u00edgena way\u00fau, en donde se involucran \u00a0 derechos e intereses que pertenecen a una comunidad de esa etnia, por lo que \u00a0 aqu\u00ed se debe descartar de plano \u00a0[la procedencia de la acci\u00f3n], en tanto no es este el mecanismo para estudiar \u00a0 el fondo de la cuesti\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco estim\u00f3 el juez constitucional de segunda instancia demostrada la amenaza \u00a0 de un perjuicio irremediable, y a\u00f1adi\u00f3 que pasaron once a\u00f1os entre el momento en \u00a0 que se origin\u00f3 la supuesta violaci\u00f3n de derechos y la presentaci\u00f3n de la tutela, \u00a0 lo que demuestra el incumplimiento del requisito de inmediatez. Consider\u00f3 \u00a0 entonces \u201ctotalmente irrazonable que los accionantes no hayan acudido en \u00a0 anterior oportunidad a la jurisdicci\u00f3n constitucional, pues la pasividad de los \u00a0 actores no es consistente con la teleolog\u00eda de la tutela; es decir, resulta \u00a0 il\u00f3gico y contrario a las reglas de la experiencia que el demandante haya \u00a0 permanecido en total inactividad durante 11 a\u00f1os, pese a que consideraban que la \u00a0 entidad accionada presuntamente le estaban (sic) vulnerando sus derechos\u201d.[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico planteado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. Los clanes epinay\u00fa, de una parte, y epiay\u00fa y pushaina, de otra, ambos \u00a0 pertenecientes al pueblo way\u00fau, sostienen una disputa sobre la propiedad de un \u00a0 predio al que denominan El Ahumao, en el corregimiento de Camarones, del \u00a0 municipio de Riohacha. Los peticionarios representan al clan epinay\u00fa y afirman \u00a0 que tienen un derecho irrenunciable y perpetuo sobre ese territorio, derivado de \u00a0 la posesi\u00f3n ancestral que ese clan ha ejercido por doscientos a\u00f1os y m\u00e1s de tres \u00a0 generaciones sobre el mismo. A\u00f1aden que permitieron el asentamiento de parientes \u00a0 de los clanes epiay\u00fa y pushaina, debido a que son parientes por l\u00ednea paterna de \u00a0 uno de los miembros del clan epinay\u00fa (An\u00edbal Epinay\u00fa), pero afirman que esos \u00a0 familiares no tienen derecho alguno sobre el predio dentro del sistema jur\u00eddico \u00a0 way\u00fau, donde la herencia se define por v\u00eda matrilineal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. Los miembros de los clanes epiay\u00fa y pushaina, residentes en El Ahumao, \u00a0 solicitaron en el a\u00f1o 2002 la adjudicaci\u00f3n de un conjunto de predios (Aralia 1, \u00a0 Patka, Patka 1, Putsimalu y Putsimalu 1) al Incora, entidad que resolvi\u00f3 las \u00a0 solicitudes a su favor mediante las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233 \u00a0 y 001238, todas del a\u00f1o 2002. As\u00ed, los cinco predios fueron adjudicados \u00a0 individualmente entre los miembros de estos clanes. Mientras los peticionarios \u00a0 afirman que esas titulaciones violaron los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 las leyes agrarias, los adjudicatarios comenzaron a adelantar negocios con esos \u00a0 terrenos, los cuales poseen un evidente inter\u00e9s comercial, por hallarse en \u00a0 terreno adyacente al mar. En total, las adjudicaciones comprenden algo m\u00e1s de \u00a0 461 hect\u00e1reas (en promedio, 92 hect\u00e1reas por predio). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. Los adjudicatarios se asociaron con empresarios privados en la empresa \u00a0 Agromar Ltda. Aportaron, como capital social, los terrenos mencionados, por \u00a0 valores que oscilan entre 10 y 11 millones de pesos. Posteriormente, Agomar \u00a0 Ltda. englob\u00f3 estos bienes en uno solo, al que denomin\u00f3 Aralia 1 (o Arralia 1) y \u00a0 tiempo despu\u00e9s modific\u00f3 su raz\u00f3n social, cambi\u00f3 su domicilio, ampli\u00f3 su objeto y \u00a0 redistribuy\u00f3 la composici\u00f3n accionaria (En el cuerpo del caso concreto se \u00a0 describir\u00e1n con mayor profundidad estas actuaciones). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los peticionarios afirman que a partir de esos negocios, su territorio est\u00e1 en \u00a0 manos de inversionistas ajenos a la comunidad; mientras que Agromar SAS indica \u00a0 que se trata de actos jur\u00eddicos v\u00e1lidos y propone que s\u00f3lo ahora, cuando las \u00a0 tierras en disputa se han valorizado por el desarrollo de un proyecto de alto \u00a0 impacto, los actores, \u201ccodiciosos\u201d, pretenden cuestionarlos en sede \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4. Adem\u00e1s, la empresa se\u00f1al\u00f3 que debe declararse la improcedencia de la acci\u00f3n \u00a0 porque no cumple el requisito de subsidiariedad, dado que existen otras v\u00edas \u00a0 para controvertir la legalidad de las adjudicaciones y los peticionarios no \u00a0 pretenden evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable; no satisface el \u00a0 principio de inmediatez, dado que las adjudicaciones se efectuaron en 2002 y la \u00a0 tutela se present\u00f3 en 2013; y es una acci\u00f3n temeraria, pues previamente hab\u00edan \u00a0 acudido a otros mecanismos judiciales de defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5. El conflicto ha dado lugar a un amplio conjunto de acciones \u00a0 administrativas, judiciales y de composici\u00f3n interna del conflicto dentro del \u00a0 sistema jur\u00eddico way\u00fau. Los actores iniciaron una solicitud de revocatoria \u00a0 directa ante el Incoder, activaron el medio de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, e intentaron dos \u00a0 acciones de tutela; una, para evitar la realizaci\u00f3n de una diligencia de \u00a0 desalojo. Otra, la que actualmente revisa la Sala Primera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.6. Por su parte, Agromar SAS y los ind\u00edgenas adjudicatarios, de los clanes \u00a0 epiay\u00fa y pushaina, iniciaron una acci\u00f3n reivindicatoria y un proceso policivo \u00a0 contra los demandantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El resultado de estas actuaciones puede resumirse as\u00ed: (i) la solicitud de \u00a0 revocatoria directa se encuentra en tr\u00e1mite; (ii) la acci\u00f3n de nulidad fue \u00a0 rechazada por caducidad; (iii) el tr\u00e1mite policivo termin\u00f3 con una orden de \u00a0 desalojo contra los accionantes; (iv) los procesos internos de arreglo, mediante \u00a0 el sistema normativo propio, han llevado a intentos infructuosos de conciliaci\u00f3n \u00a0 entre las partes ind\u00edgenas; y (v) la acci\u00f3n reivindicatoria fue negada en \u00a0 primera instancia, mientras que la apelaci\u00f3n se encuentra a\u00fan en tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.7. Para terminar, los jueces de instancia declararon la improcedencia de la \u00a0 acci\u00f3n, considerando que el asunto no presenta un conflicto de derechos \u00a0 fundamentales, sino de derechos colectivos, que puede ser objeto de an\u00e1lisis \u00a0 mediante la acci\u00f3n popular y que no se cumpli\u00f3 el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.8. As\u00ed las cosas, es evidente que la Sala enfrenta un complejo conflicto sobre \u00a0 la propiedad o posesi\u00f3n de unas tierras ubicadas en el Departamento de la \u00a0 Guajira, donde reside el pueblo way\u00fau y en torno a las cuales tres clanes \u00a0 disputan su titularidad. La presencia de personas no ind\u00edgenas en el conflicto y \u00a0 la realizaci\u00f3n de un conjunto de negocios en el marco del derecho mayoritario \u00a0 agudizan la controversia y, hasta el momento, no ha sido posible un arreglo \u00a0 satisfactorio para los clanes involucrados en la disputa. La mayor parte de los \u00a0 mecanismos judiciales externos al derecho way\u00fau se han dilatado en el tiempo, y \u00a0 aquellos que han llegado a t\u00e9rmino se han orientado por no asumir el fondo del \u00a0 asunto, por problemas asociados a la inmediatez o la caducidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la complejidad del caso concreto, la informalidad de la acci\u00f3n de tutela y \u00a0 las amplias facultades que posee el juez de tutela para delimitar el alcance de \u00a0 los problemas jur\u00eddicos a tratas, con el doble prop\u00f3sito de unificar la \u00a0 jurisprudencia constitucional y proteger de manera integral los derechos \u00a0 fundamentales, la Sala estima necesario indicar que (i) el an\u00e1lisis de todos los \u00a0 elementos de procedibilidad se desarrollar\u00e1 tomando en consideraci\u00f3n las \u00a0 condiciones de especial protecci\u00f3n constitucional de los pueblos ind\u00edgenas; (ii) \u00a0 con independencia de las conclusiones a las que se arribe al desarrollar el \u00a0 estudio de fondo, los argumentos giran en torno a la defensa de un derecho \u00a0 territorial imprescriptible, inembargable e inenajenable de distintas \u00a0 comunidades ind\u00edgenas; (iii) ser\u00e1 necesario verificar que las autoridades \u00a0 competentes garanticen el respeto por las garant\u00edas de participaci\u00f3n, consulta y \u00a0 consentimiento previo libre e informado, frente a decisiones susceptibles de \u00a0 afectar directamente a los pueblos ind\u00edgenas, de conformidad con los est\u00e1ndares \u00a0 plenamente desarrollados por la jurisprudencia constitucional y el derecho \u00a0 internacional de los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.9. En ese contexto, corresponde a la Sala Primera de Revisi\u00f3n determinar si el \u00a0 Incora, hoy en d\u00eda Incoder, desconoci\u00f3 los derechos fundamentales al territorio \u00a0 colectivo, la consulta previa y el debido proceso del clan epinay\u00fa de la \u00a0 etnia way\u00fau, al adjudicar los predios aralia, patka, \u00a0patka 1, \u00a0 putsimalu y putsimalu 1 de forma individual, a miembros de los clanes epiay\u00fa \u00a0 y pushaina, cuando, de acuerdo con la narraci\u00f3n de la tutela, el predio hace \u00a0 parte del territorio ancestral del clan epiay\u00fa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.10. Este problema inicial se ramifica en otros conflictos, que deber\u00e1n \u00a0 analizarse al momento de determinar el alcance de esta decisi\u00f3n. As\u00ed, las \u00a0 relaciones comerciales entre ind\u00edgenas y no ind\u00edgenas en torno a tierras que los \u00a0 primeros reclaman como territorio colectivo; la incidencia que tienen las \u00a0 actuaciones de \u00f3rganos administrativos y judiciales externos sobre la autonom\u00eda \u00a0 de la comunidad; y la mejor manera de componer el conflicto respetando al m\u00e1ximo \u00a0 la autodeterminaci\u00f3n del pueblo way\u00fau son aspectos latentes en este debate, que \u00a0 ser\u00e1n tratados al momento de estudiar el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.11. Para solucionar el problema planteado, la Sala comenzar\u00e1 por (i) explicar\u00e1 \u00a0 el enfoque \u00a0con el que se abordar\u00e1 el conflicto constitucional; reiterar\u00e1 la \u00a0 jurisprudencia constitucional en torno a los derechos fundamentales a (ii) el \u00a0 territorio colectivo y (iii) la consulta previa de los pueblos ind\u00edgenas. En ese \u00a0 marco, (iv) abordar\u00e1 la soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de iniciar la exposici\u00f3n, sin embargo, la Sala \u00a0 estima necesario efectuar el an\u00e1lisis de procedibilidad formal de la acci\u00f3n; \u00a0 especialmente, en lo referente a los problemas de inmediatez, subsidiariedad y \u00a0 temeridad, que han sido discutidos en las instancias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los requisitos generales de \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n se concretan en su car\u00e1cter subsidiario y en que la \u00a0 solicitud sea presentada dentro de un plazo razonable (subsidiariedad e \u00a0 inmediatez). Ahora bien, para evaluar la satisfacci\u00f3n de estos requisitos es \u00a0 necesario recordar que la tutela se gu\u00eda por el prop\u00f3sito de asegurar el goce \u00a0 efectivo de los derechos constitucionales, se orienta por los principios de \u00a0 informalidad y prevalencia del derecho sustancial. En ese marco, la Corporaci\u00f3n \u00a0 ha explicado que el art\u00edculo 13 Superior, as\u00ed como los mandatos de especial \u00a0 protecci\u00f3n a grupos vulnerables, exigen del juez analizar las condiciones \u00a0 formales de procedencia, de manera que genere un equilibrio entre las partes \u00a0 procesales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa l\u00ednea de pensamiento, en las \u00a0 sentencias T-1316 de 2001[8] \u00a0y T-589 de 2011[9], \u00a0 entre otras, la Corte ha se\u00f1alado que el an\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n \u00a0 se efect\u00faa de forma m\u00e1s amplia o flexible frente a estas personas o colectivos. \u00a0 De igual manera, distintas salas de revisi\u00f3n han establecido que la tutela es, \u00a0 por regla general, el mecanismo judicial de protecci\u00f3n m\u00e1s adecuado para la \u00a0 garant\u00eda de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de esos requisitos, existe una prohibici\u00f3n \u00a0 expresa de presentar dos acciones por los mismos hechos y con el mismo \u00a0 prop\u00f3sito. La violaci\u00f3n de esta regla puede acarrear el desconocimiento de la \u00a0 cosa juzgada constitucional y generar traumatismos en el adecuado funcionamiento \u00a0 de la administraci\u00f3n de justicia. Por ese motivo, la Sala evaluar\u00e1 tambi\u00e9n si la \u00a0 acci\u00f3n objeto de estudio constituye una actuaci\u00f3n temeraria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Temeridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela puede ser presentada \u00a0 por cualquier persona, para la defensa de sus derechos fundamentales. El hecho \u00a0 de que se considere un derecho de la persona implica, entre otras cosas, que no \u00a0 es necesaria la representaci\u00f3n de un abogado, ni el cumplimiento de exigentes \u00a0 requisitos formales para que el caso sea decidido de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, entre las condiciones m\u00ednimas que exige la Ley para iniciar una \u00a0 tutela, se encuentra la de prestar juramento en el sentido de no haber intentado \u00a0 con anterioridad otra acci\u00f3n de amparo, por los mismos hechos, con el mismo \u00a0 prop\u00f3sito y entre las mismas partes. La finalidad que persigue el juramento es, \u00a0 precisamente, evitar que gracias a la informalidad que caracteriza el tr\u00e1mite de \u00a0 tutela, los interesados inicien procedimientos sucesivos, poniendo en riesgo la \u00a0 seguridad jur\u00eddica, la estabilidad de las relaciones representada en el \u00a0 principio de cosa juzgada constitucional, y generando una congesti\u00f3n inaceptable \u00a0 en la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la intervenci\u00f3n del Representante Legal de Agromar SAS se propone que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela debe declararse improcedente por temeridad, en la medida en que \u00a0 los actores han acudido a otros procesos judiciales e, incluso, presentaron \u00a0 previamente una tutela con el prop\u00f3sito de defender los derechos que consideran \u00a0 vulnerados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala no comparte esa apreciaci\u00f3n. Primero, porque la solicitud de revocatoria \u00a0 directa de las resoluciones de adjudicaci\u00f3n de los predios que componen El \u00a0 Ahumao no es un mecanismo judicial de defensa, as\u00ed que no puede considerarse \u00a0 como una acci\u00f3n previa; segundo, debido a que el tr\u00e1mite de nulidad se encuentra \u00a0 a\u00fan pendiente de soluci\u00f3n y su prop\u00f3sito no coincide plenamente con el de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela que ahora resuelve la Sala. Mientras en el primero se discute \u00a0 la legalidad de esas resoluciones, en esta acci\u00f3n se plantea una tensi\u00f3n \u00a0 constitucional compleja, que involucra la eficacia de los derechos fundamentales \u00a0 al territorio colectivo, el debido proceso y la consulta previa de una comunidad \u00a0 \u00e9tnicamente diferenciada, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Por ese \u00a0 motivo, ese mecanismo puede resultar relevante al momento de evaluar el \u00a0 principio de subsidiariedad, pero de ninguna manera puede llevar a la conclusi\u00f3n \u00a0 de que esta tutela es temeraria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resta determinar si la otra acci\u00f3n de tutela a la que hace referencia el se\u00f1or \u00a0 Representante de Agromar SAS podr\u00eda tornar en temeraria la acci\u00f3n presentada en \u00a0 esta oportunidad. Como se sabe, para que ello ocurra, estas acciones deber\u00edan \u00a0 compartir identidad de partes, objeto y causa. Sin embargo, como la primera \u00a0 acci\u00f3n ten\u00eda por prop\u00f3sito suspender la realizaci\u00f3n de una diligencia de \u00a0 desalojo forzoso, en tanto que la segunda acci\u00f3n (la que actualmente estudia la \u00a0 Sala) pretende dejar sin efecto actos administrativos de la autoridad p\u00fablica \u00a0 encargada en su momento de desarrollar los programas de reforma agraria, resulta \u00a0 evidente que no se trata de acciones que compartan una misma causa pretendi. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de inmediatez hace referencia a la \u00a0 presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela dentro de un t\u00e9rmino razonable, contado a \u00a0 partir del hecho u omisi\u00f3n que habr\u00eda generado la violaci\u00f3n de un derecho \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este principio es un mandato dirigido el juez \u00a0 constitucional para que eval\u00fae, a partir de los elementos relevantes del caso \u00a0 concreto, si la acci\u00f3n fue presentada en un plazo razonable y no un t\u00e9rmino de \u00a0 caducidad, ni una regla que de forma absoluta defina el momento en que la tutela \u00a0 debe presentarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que, en este caso, el requisito se \u00a0 cumple a partir de un an\u00e1lisis flexible del mismo. Este tipo de an\u00e1lisis de la \u00a0 inmediatez y los dem\u00e1s requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela ha sido \u00a0 explicado ampliamente en las sentencias T-1316 de 2001 (en relaci\u00f3n con la \u00a0 verificaci\u00f3n del perjuicio irremediable) y en la T-434 de 2008, T-206 de 2013 y \u00a0 T-589 de 2011 (en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los dem\u00e1s \u00a0 requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n). De igual manera, en el caso T-235 de \u00a0 2011, relativo a la afectaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena del ca\u00f1\u00f3n del R\u00edo \u00a0 Pepitas, afectada intensamente por la una ola invernal, la Corte despleg\u00f3 un \u00a0 estudio de esta naturaleza. De igual manera, la Corporaci\u00f3n ha explicado que la \u00a0 inmediatez admite excepciones cuando la vulneraci\u00f3n de un derecho es continua o \u00a0 permanece indefinidamente en el tiempo[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los elementos que permiten concluir que en el caso debe \u00a0 excepcionarse la aplicaci\u00f3n del principio de inmediatez son los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, el proceso de largo plazo que \u00a0 caracteriza la defensa de los territorios colectivos de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 hace que el requisito de inmediatez sea una carga desproporcionada para los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas; en segundo lugar, la naturaleza perpetua, inalienable, \u00a0 inembargable e imprescriptible del derecho que se persigue proteger (la \u00a0 propiedad colectiva de tierras y territorios ind\u00edgenas) tiene como consecuencia \u00a0 la naturaleza continua o permanente de la violaci\u00f3n; y, finalmente, la \u00a0 aplicaci\u00f3n del requisito en este \u00e1mbito se opone a la regla general de \u00a0 procedencia de la tutela para la defensa de derechos de los pueblos\u00a0 \u00a0 ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala Plena ha determinado la \u00a0 inaplicabilidad de la inmediatez frente a solicitudes de indexaci\u00f3n de la \u00a0 primera mesada pensional, bas\u00e1ndose en el car\u00e1cter imprescriptible de los \u00a0 derechos pensionales y en la forma en que la ausencia de indexaci\u00f3n genera una \u00a0 violaci\u00f3n de derechos que se extiende en el tiempo y se refleja mes a mes, en el \u00a0 monto de la prestaci\u00f3n que efectivamente perciben los pensionados. Aunque se \u00a0 trata de un escenario constitucional distinto al del caso objeto de estudio, la \u00a0 raz\u00f3n subyacente a esa subregla consiste en que no puede aplicarse el requisito \u00a0 cuando la violaci\u00f3n es continua en el tiempo, atenta contra un derecho \u00a0 imprescriptible, y lesiona a sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Esas \u00a0 tres condiciones tambi\u00e9n se presentan en el caso objeto de estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vale se\u00f1alar, de otra parte, que en un escenario que \u00a0 guarda similitudes claras con el caso concreto, la Corte Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos (Sowhamayaxa contra Paraguay, al que se har\u00e1 una referencia m\u00e1s \u00a0 amplia en el cuerpo de las consideraciones de esta sentencia) se\u00f1al\u00f3 que el solo \u00a0 paso del tiempo no justifica la desprotecci\u00f3n estatal de los territorios \u00a0 colectivos de los pueblos ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, es importante resaltar que los peticionarios han perseguido la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos en distintos tr\u00e1mites y procedimientos, de naturaleza \u00a0 policiva, constitucional y contencioso-administrativa. Ya se indic\u00f3 que ninguna \u00a0 de esas actuaciones torna temeraria esta acci\u00f3n. En este ac\u00e1pite es necesario \u00a0 indicar que ello demuestra que los interesados no han permanecido indiferentes a \u00a0 la defensa de sus derechos, elemento indispensable para descartar el \u00a0 incumplimiento del requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los actores pretenden discutir la \u00a0 validez de las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233, 001238, de 2002, actos \u00a0 administrativos de car\u00e1cter particular y concreto, por los cuales el Incora \u00a0 adjudic\u00f3 un conjunto de predios dentro del territorio El Ahumao, a t\u00edtulo \u00a0 individual, desconociendo que hacen parte de un territorio ancestral ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los medios de defensa que el orden \u00a0 jur\u00eddico prev\u00e9 frente a actos administrativos presuntamente violatorios de \u00a0 derechos fundamentales se encuentran en los recursos de la v\u00eda gubernativa (hoy \u00a0 administrativa), la posibilidad de solicitar la revocatoria del acto, y la \u00a0 solicitud de nulidad del acto administrativo ante la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0 administrativa. De forma excepcional, puede acudirse a la tutela con ese fin \u00a0 cuando, a partir de un an\u00e1lisis de las circunstancias del caso concreto, se \u00a0 demuestre la ausencia de idoneidad o eficacia de ese medio de control para la \u00a0 defensa del derecho; o cuando sea imprescindible la intervenci\u00f3n transitoria del \u00a0 juez de tutela para evitar que se consume un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, de los hechos \u00a0 narrados en los antecedentes del caso, se puede inferir que los accionantes han \u00a0 intentado defender sus derechos territoriales en diversas instancias y que, \u00a0 adem\u00e1s de esta acci\u00f3n de tutela, han presentado una solicitud de revocatoria \u00a0 directa y una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera se \u00a0 encuentra a\u00fan en tr\u00e1mite, mientras que la segunda termin\u00f3 con una decisi\u00f3n de \u00a0 rechazo, por caducidad, por parte de la justicia contencioso administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, los ind\u00edgenas de los \u00a0 clanes epiay\u00fa y pushaina involucrados en el conflicto, iniciaron un proceso \u00a0 policivo y una acci\u00f3n reivindicatoria sobre los predios de El Ahumao. La \u00a0 primera culmin\u00f3 con una orden de desalojo, posteriormente privada de efectos en \u00a0 sede de tutela. La segunda fue declarada improcedente en primera instancia, y se \u00a0 encuentra actualmente pendiente del fallo que decide la apelaci\u00f3n. En concepto \u00a0 de la empresa Agromar SAS, ello demuestra que (i) existen medios alternativos de \u00a0 defensa y (ii) que ya fueron activados por las partes y se encuentran pendientes \u00a0 de soluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte no comparte esa \u00a0 argumentaci\u00f3n pues, de una parte, el tr\u00e1mite de revocatoria directa que se \u00a0 adelanta ante la administraci\u00f3n no constituye un mecanismo judicial de defensa; \u00a0 y los medios judiciales alternativos no poseen la eficacia e idoneidad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para la defensa del derecho al territorio colectivo. \u00a0 Concretamente, la acci\u00f3n reivindicatoria presentada por la empresa Agromar SAS y \u00a0 los miembros de los clanes epiay\u00fa y pushaina se orienta a la defensa de derechos \u00a0 de propiedad individual, mientras la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho posee l\u00edmites formales que, si bien son razonables para la mayor\u00eda de \u00a0 los casos, no lo son para la defensa de los territorios ancestrales ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la posibilidad de acudir \u00a0 a la jurisdicci\u00f3n contenciosa para solicitar la nulidad de un acto \u00a0 administrativo y el restablecimiento del derecho caduca en un t\u00e9rmino de dos \u00a0 a\u00f1os. Esa norma procedimental defiende la seguridad y estabilidad jur\u00eddica y los \u00a0 intereses de los ciudadanos que conf\u00edan en que sus relaciones con la \u00a0 administraci\u00f3n se consoliden en el tiempo, e imponen una sanci\u00f3n a la \u00a0 negligencia de los interesados en la defensa de sus derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la lucha por la \u00a0 integridad de los territorios colectivos de los pueblos ind\u00edgenas no siempre se \u00a0 acompasa a lo que se considera un t\u00e9rmino razonable para la defensa de los \u00a0 derechos de una persona. Mientras que la defensa de los derechos de la persona \u00a0 sigue un ritmo marcado por la cronolog\u00eda de la vida humana, el primer escenario \u00a0 se enmarca en una l\u00f3gica de largo plazo. As\u00ed lo demuestran, de una parte, los \u00a0 procesos hist\u00f3ricos que han llevado, err\u00e1ticamente, de forma sucesiva y \u00a0 repetitiva, de su protecci\u00f3n como \u00e1mbitos culturales, a su desintegraci\u00f3n como \u00a0 tierras o bienes inmuebles abiertos al mercado; y, de otra, el hecho de que el \u00a0 territorio colectivo de los pueblos ind\u00edgenas es el eje de culturas ancestrales, \u00a0 con vocaci\u00f3n de permanencia y especialmente protegidas por el Estado colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una reivindicaci\u00f3n que se extiende \u00a0 por varios siglos; que, en el caso concreto, se remonta doscientos a\u00f1os atr\u00e1s; y \u00a0 que se refiere a un derecho perpetuo e irrenunciable para los way\u00fau, o \u00a0 inalienable, imprescriptible e inembargable en t\u00e9rminos del derecho mayoritario \u00a0 no puede hallarse limitada al t\u00e9rmino de caducidad de dos a\u00f1os, propio de la \u00a0 acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obviamente, el t\u00e9rmino de caducidad \u00a0 previsto por el legislador no est\u00e1 sometido en esta oportunidad a un control \u00a0 abstracto por parte de la Corte Constitucional. Las reflexiones planteadas \u00a0 tienen, como \u00fanico prop\u00f3sito, evaluar la eficacia de los mecanismos de control \u00a0 contenciosos para la discusi\u00f3n que siguen dos clanes del pueblo way\u00fau y un grupo \u00a0 empresarial sobre unos predios, en territorio colectivo ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, la Corte no descarta \u00a0 de plano la idoneidad de ese mecanismo de control para garantizar el goce \u00a0 efectivo del derecho a la propiedad colectiva del territorio de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. En tanto ese medio permite garantizar la conformidad de los actos \u00a0 administrativos con las normas superiores, bien puede ser utilizada para la \u00a0 protecci\u00f3n de un derecho fundamental. Sin embargo, en las circunstancias del \u00a0 caso concreto y, por las razones ya expuestas, la Sala estima que su idoneidad \u00a0 fue desvirtuada, y que la acci\u00f3n objeto de estudio supera el examen de \u00a0 subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Enfoque para la soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. El asunto objeto de estudio involucra diversos elementos esenciales del \u00a0 Estado constitucional que se viene construyendo en Colombia desde la entrada en \u00a0 vigencia de la Carta de 1991. La diversidad \u00e9tnica y cultural, el reconocimiento \u00a0 del car\u00e1cter multicultural del Estado y la igualdad entre culturas, y el \u00a0 pluralismo jur\u00eddico frente a un sistema centralizado de fuentes y de aplicaci\u00f3n \u00a0 del derecho[11] \u00a0son algunos de los puntos en que la Carta pol\u00edtica gener\u00f3 mayores \u00a0 transformaciones frente al r\u00e9gimen de 1886. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. La Corte Constitucional ha explicado desde sus primeros fallos que una \u00a0 concepci\u00f3n del Estado como esta genera debates de conflictos entre unidad y \u00a0 autonom\u00eda; universalidad de los derechos humanos y relativismo y diversidad \u00a0 cultural; concepciones de desarrollo de la sociedad mayoritaria y de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, y las dimensiones representativa y participativa de la \u00a0 democracia, esta \u00faltima, asociada al derecho fundamental a la consulta previa de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3. El asunto objeto de an\u00e1lisis involucra distintos derechos de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, y distintas esferas de los mismos. En primer t\u00e9rmino, la queja se \u00a0 refiere al derecho al territorio colectivo; pero, adem\u00e1s de ello, se cuestiona \u00a0 el desconocimiento del derecho de la comunidad accionante a participar en las \u00a0 decisiones que la afectan directamente, es decir, a la consulta previa; y, \u00a0 finalmente, se discute si la disputa debe resolverse en el \u00e1mbito interno de la \u00a0 comunidad y dentro de los usos y costumbres o derecho propio del pueblo way\u00fau o \u00a0 si la decisi\u00f3n corresponde a las autoridades nacionales, en la medida en que \u00a0 existen intereses de individuos que no pertenecen al pueblo way\u00fau, que podr\u00edan \u00a0 ser afectados por la decisi\u00f3n de la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.4. En consecuencia, la Sala comenzar\u00e1 por recordar que las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas son titulares de derechos fundamentales, y reiterar\u00e1 las l\u00edneas \u00a0 jurisprudenciales correspondientes a los derechos al territorio colectivo, la \u00a0 consulta previa y la autonom\u00eda jurisdiccional ind\u00edgena. Al momento de abordar el \u00a0 caso concreto, se partir\u00e1 de una exposici\u00f3n de la situaci\u00f3n del pueblo way\u00fau, \u00a0 como poblaci\u00f3n ind\u00edgena, como sujeto de derechos vulnerable y de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional y v\u00edctima de las distintas violencias que caracterizan \u00a0 al pa\u00eds. En ese ac\u00e1pite, la Sala utilizar\u00e1 los conceptos e informes rendidos a \u00a0 la Corte, as\u00ed como diversos trabajos etnogr\u00e1ficos[12], tanto para establecer un \u00a0 panorama general de la situaci\u00f3n, como para entender la forma en que las \u00a0 actuaciones mencionadas en los antecedentes inciden en su comunidad. Los \u00a0 principios esenciales que ser\u00e1n utilizados para la soluci\u00f3n del caso (despu\u00e9s de \u00a0 explicar su contenido en los fundamentos normativos sucesivos) son (i) \u00a0 maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda; (ii) mayor autonom\u00eda para la soluci\u00f3n de \u00a0 conflictos internos; (iii) afectaci\u00f3n directa; (iv) coordinaci\u00f3n inter \u00a0 jurisdiccional; (v) integridad territorial; (v) armonizaci\u00f3n, como principio \u00a0 esencial del debido proceso ind\u00edgena; (vi) principio de cuidado, y (vii) defensa \u00a0 de la palabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala establecer\u00e1 el alcance de la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, los pueblos ind\u00edgenas como titulares \u00a0 de derechos fundamentales.[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Los pueblos ind\u00edgenas son \u00a0 titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la sentencia T-380 de 1993[15], \u00a0 la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que el reconocimiento de los derechos de los \u00a0 pueblos originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la \u00a0 continuidad de culturas diversas a la mayoritaria, y que contribuyen a la \u00a0 formaci\u00f3n de la identidad nacional. Dijo la Corte que el reconocimiento de sus \u00a0 derechos fundamentales es una condici\u00f3n necesaria para asegurar que sus modos de \u00a0 vida no desaparezcan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La analog\u00eda entre el derecho a la vida de toda \u00a0 persona y el derecho a subsistir de las comunidades \u00e9tnicamente diferenciadas, \u00a0 como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente \u00a0 por esta Corporaci\u00f3n[16], \u00a0 y se trata de una consideraci\u00f3n basada en los distintos factores que amenazan la \u00a0 subsistencia de los pueblos ind\u00edgenas, entre los que se encuentran (i) la \u00a0 existencia de patrones hist\u00f3ricos de discriminaci\u00f3n en contra de los pueblos y \u00a0 personas ind\u00edgenas; (ii) la presi\u00f3n ejercida sobre sus territorios; (iii) la \u00a0 incomprensi\u00f3n de sus formas de ver el mundo, organizaci\u00f3n social y percepci\u00f3n \u00a0 del desarrollo, por parte de la sociedad no-ind\u00edgena; (iv) los intereses \u00a0 econ\u00f3micos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el conflicto \u00a0 armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la marginalidad \u00a0 econ\u00f3mica, pol\u00edtica, geogr\u00e1fica y social que caracteriza su situaci\u00f3n y que se \u00a0 traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al punto que esta Corte \u00a0 ha reconocido que 30 de los 102 pueblos ind\u00edgenas de Colombia enfrentan \u00a0 actualmente el peligro de extinci\u00f3n[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Adem\u00e1s del derecho a la subsistencia, la \u00a0 concepci\u00f3n participativa y pluralista de la democracia (art\u00edculo 2\u00ba CP), el \u00a0 principio de igualdad en sus distintas facetas (art\u00edculo 13 CP[18]), \u00a0 la diversidad de culturas y el id\u00e9ntico respeto por su dignidad (art\u00edculos 7 y \u00a0 70 CP), as\u00ed como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del \u00a0 Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concurren a reforzar el \u00a0 reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. El \u00faltimo de los aspectos mencionados ha sido destacado insistentemente por \u00a0 la Corte Constitucional. El Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno \u00a0 en virtud del art\u00edculo 93 Superior, permea la comprensi\u00f3n de la \u00a0 interculturalidad y los derechos de los pueblos ind\u00edgenas. El instrumento se \u00a0 inspira en los principios de diversidad, autonom\u00eda y autodeterminaci\u00f3n y \u00a0 protecci\u00f3n a las tierras y territorios de los pueblos interesados, \u00a0 esenciales para la adecuada interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas de \u00a0 respeto, protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas.[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. El Convenio 169, en s\u00edntesis, plantea que sus culturas poseen vocaci\u00f3n de \u00a0 permanencia y que los Estados deben respetar al m\u00e1ximo su derecho a definir sus \u00a0 prioridades y asuntos propios. Que pueden hablar por s\u00ed mismos, participar en la \u00a0 toma de decisiones que los afectan y contribuir a definir los intereses de los \u00a0 pa\u00edses que habitan[21], \u00a0 en una interacci\u00f3n o un di\u00e1logo entre iguales que aportan a la construcci\u00f3n de \u00a0 la Naci\u00f3n.[22] \u00a0Esa orientaci\u00f3n se traduce en un criterio finalista de interpretaci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas. La aplicaci\u00f3n de las normas que involucran el \u00a0 goce de sus derechos debe maximizar su autonom\u00eda, preservar su cultura y \u00a0 respetar las diferencias culturales. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Entre los derechos fundamentales de los pueblos ind\u00edgenas se encuentran el \u00a0 derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus \u00a0 territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablar\u00e1 en los \u00a0 siguientes ac\u00e1pites. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, el derecho fundamental al territorio colectivo \u00a0 o a la propiedad colectiva sobre los territorios ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Aun a costa de sacrificar el orden cronol\u00f3gico de la narraci\u00f3n, la Sala \u00a0 estima necesario contextualizar la exposici\u00f3n a partir de las reflexiones \u00a0 planteadas en la sentencia T-634 de 1999 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) \u00a0 acerca de c\u00f3mo hist\u00f3ricamente los territorios ind\u00edgenas han sido, por una parte, \u00a0 objeto de protecci\u00f3n estatal y, por otra, v\u00edctimas de amenazas de desintegraci\u00f3n \u00a0 y usurpaci\u00f3n por diversos actores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. De acuerdo con algunos analistas[23], \u00a0 la organizaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas en resguardos fue un recurso \u00a0 estrat\u00e9gico en la colonia, destinado al control de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena. Sin \u00a0 embargo, parad\u00f3jicamente, ese mecanismo permiti\u00f3 la continuidad en el ejercicio \u00a0 del derecho a la propiedad de los territorios por parte de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, derecho que se convirti\u00f3 en el eje de sus reivindicaciones. La \u00a0 independencia, por su parte, trajo consigo la apertura al mercado de las tierras \u00a0 y territorios ind\u00edgenas, en desarrollo de los principios de la econom\u00eda liberal; \u00a0 mientras que la ley 89 de 1890, dictada en el marco del proyecto pol\u00edtico de la \u00a0 Regeneraci\u00f3n, se convirti\u00f3 un instrumento de protecci\u00f3n de los territorios. Cien \u00a0 a\u00f1os despu\u00e9s, y a partir de una vigorosa reivindicaci\u00f3n de sus territorios, la \u00a0 incipiente regulaci\u00f3n de la Ley 89 de 1890 llev\u00f3 al reconocimiento del derecho \u00a0 de los pueblos originarios a la propiedad colectiva de sus territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los antecedentes hist\u00f3ricos acerca de la forma en que la tierra y los \u00a0 territorios ind\u00edgenas se concibieron hist\u00f3ricamente, y las distintas \u00a0 interpretaciones que le ha dado la historiograf\u00eda nacional, fueron sintetizados \u00a0 de la siguiente manera en la sentencia T-634 de 1999: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1.2. \u00a0 LOS RESGUARDOS SON \u00c1MBITO TERRITORIAL\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de la independencia, la administraci\u00f3n colonial [\u2026] mantuvo una relativa \u00a0 protecci\u00f3n a las comunidades ind\u00edgenas reconoci\u00e9ndoles algunas tierras \u00a0 comunales, llamadas resguardos, instituci\u00f3n \u00e9sta que form\u00f3 parte determinante \u00a0 del r\u00e9gimen agrario anterior a la independencia[24]. \u2018Los resguardos cultivaban en \u00a0 r\u00e9gimen de indivisi\u00f3n de la propiedad, las tierras que constituyeran su \u00a0 respectivo territorio. Los indios que pertenec\u00edan a los resguardos s\u00f3lo ten\u00edan \u00a0 un derecho de usufructo sobre las parcelas que cultivasen. No pod\u00edan venderlas. \u00a0 Bajo este aspecto, los resguardos son una uni\u00f3n del trabajo agr\u00edcola con la \u00a0 posesi\u00f3n forzosa de la tierra. El indio est\u00e1 sujeto a esa posesi\u00f3n forzosa de \u00a0 las parcelas. No tiene libertad. Est\u00e1 atado a la tierra\u201d, dice Luis Eduardo \u00a0 Nieto Arteta[25], \u00a0 quien los catalog\u00f3 como una econom\u00eda colectiva aldeana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, Indalecio Li\u00e9vano Aguirre consider\u00f3 muy importante que Espa\u00f1a \u00a0 protegiera mediante los resguardos y los ejidos el derecho a la tierra de los \u00a0 ind\u00edgenas y de las gentes humildes y da una caracterizaci\u00f3n menos pesimista de \u00a0 los resguardos de la siguiente manera: \u2018eran los resguardos vastas \u00a0 extensiones territoriales concedidas a los pueblos ind\u00edgenas en propiedad para \u00a0 que habitaran en ellas, las cultivaran, pastaran sus ganados y pudieran atender \u00a0 a las necesidades crecientes del provenir[26]\u2019. Se aprecia que se concibi\u00f3 el\u00a0 \u00a0 resguardo durante la colonia, m\u00e1s como un territorio de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 que como un simple terreno. Y era connatural que sobre ellos no hubiere \u00a0 propiedad privada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero \u2018En el Congreso de C\u00facuta de 1821 se manifestaron las presiones de \u00a0 diversos sectores dominantes para disolver los resguardos de ind\u00edgenas\u2019[27]\u00a0por eso la ley 11 de octubre de 1821 \u00a0 rompi\u00f3 con la tradici\u00f3n colonial y permiti\u00f3 la propiedad privada y repartici\u00f3n \u00a0 de los resguardos[28]; \u00a0 este paso de la propiedad comunal a la propiedad privada, le quita la \u00a0 connotaci\u00f3n de territorio a los resguardos y los ubica como simple tierra o \u00a0 propiedad ra\u00edz. D\u00e9cadas m\u00e1s tarde el C\u00f3digo Civil en su art\u00edculo 656 definir\u00e1 \u00a0 que \u2018Inmuebles o fincas o bienes ra\u00edces son las cosas que no pueden \u00a0 transportarse de un lugar a otro, como las tierras [\u2026]\u2019. Este rompimiento de \u00a0 la propiedad comunal de los ind\u00edgenas tuvo profundas consecuencias calificadas \u00a0 de manera diversa por los estudiosos del tema. Por ejemplo, Nieto Arteta \u00a0 considera que se ampli\u00f3 el mercado libre de trabajo y los ind\u00edgenas pudieron ser \u00a0 aprendices y obreros y adquirieron capacidad de compra. Li\u00e9vano Aguirre, por el \u00a0 contrario, opina que el [q]uebrantamiento de los resguardos convirti\u00f3 a los \u00a0 ind\u00edgenas en arrendatarios y aparceros y que ese despojo de las tierras de los \u00a0 resguardos \u201cfue uno de los hechos m\u00e1s decisivos en el empobrecimiento y \u00a0 miseria del pueblo colombiano\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 verdad es que los resguardos fueron \u201ctierra\u201d, en la naciente \u00e9poca \u00a0 republicana, es decir un simple objeto del derecho. Pero ese concepto se \u00a0 erosion\u00f3 en la d\u00e9cada del sesenta del presente siglo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Carta de 1991 viene a constitucionalizar los resguardos. Es as\u00ed como en el \u00a0 mencionado T\u00edtulo \u2018De la organizaci\u00f3n territorial\u2019 los ubica al lado de \u00a0 los territorios ind\u00edgenas, al decir: \u2018Los resguardos son de propiedad \u00a0 colectiva y no enajenable\u2019 (art. 329), de lo cual se deduce a primera vista \u00a0 que son m\u00e1s que simplemente una tierra o propiedad ra\u00edz; aunque la misma \u00a0 Constituci\u00f3n [\u2026] en el art\u00edculo 63 habla de \u2018tierras de resguardo\u2019, con \u00a0 la caracter\u00edstica de inalienables, imprescriptibles e inembargables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea \u00a0 sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constituci\u00f3n le otorga \u2018derechos\u2019 \u00a0 es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo \u00a0 expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que \u00a0 tambi\u00e9n se ubica en el terreno de la cultura [\u2026] Ese car\u00e1cter de los \u00a0 resguardos permite una calificaci\u00f3n diferente a tierra y territorio y es la de \u00a0 \u2018\u00e1mbito territorial\u2019, que aparece en el art\u00edculo 246 de la C.P.:|| \u201cLas \u00a0 autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales \u00a0 dentro de su \u00e1mbito territorial.\u201d\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. El reconocimiento constitucional al que se hace referencia en esa narraci\u00f3n\u00a0 \u00a0 se encuentra, principalmente, en los art\u00edculos 329, 58 y 63 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, normas que confieren especial protecci\u00f3n a los territorios habitados \u00a0 por los pueblos ind\u00edgenas, bien como tierra de resguardo, bien al referirse a su \u00a0 potencial constituci\u00f3n en entidades territoriales ind\u00edgenas, prev\u00e9n la \u00a0 protecci\u00f3n estatal a formas de propiedad diversas a la individual o privada, el \u00a0 car\u00e1cter imprescriptible, inalienable e inembargable de las tierras de resguardo \u00a0 y proclaman el respeto por la autonom\u00eda de las comunidades en el \u00e1mbito \u00a0 territorial donde se desenvuelve su cultura y se definen sus intereses \u00a0 pol\u00edticos, religiosos, econ\u00f3micos y jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Desde al punto de vista f\u00e1ctico, el derecho a la propiedad colectiva del \u00a0 territorio se desprende de la especial relaci\u00f3n ancestral que mantienen los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas con sus tierras\u00a0 y territorios y a la que se ha hecho \u00a0 referencia en el Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia de la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos, y en la de esta Corporaci\u00f3n. Esa relaci\u00f3n \u00a0 involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses. La propiedad colectiva \u00a0 del territorio por parte de los pueblos ind\u00edgenas opone, a la idea del derecho \u00a0 privado que concibe la tierra como objeto de disposici\u00f3n, apropiaci\u00f3n, uso y \u00a0 abuso, una concepci\u00f3n de pertenencia mutua entre ser humano y territorio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. As\u00ed, de acuerdo con el numeral 1\u00b0 del \u00a0 art\u00edculo 13 del Convenio 169 de la OIT, \u201cAl aplicar las disposiciones de esta \u00a0 parte del Convenio, los gobiernos deber\u00e1n respetar la importancia especial que \u00a0 para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su \u00a0 relaci\u00f3n con las tierras o territorios, o con ambos, seg\u00fan los casos, que ocupan \u00a0 o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa \u00a0 relaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. De igual manera, en la primera decisi\u00f3n en que la \u00a0 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunci\u00f3 sobre la \u00a0 presunta violaci\u00f3n de derechos territoriales de una comunidad ind\u00edgena, expres\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[P\u00e1rrafo 149 \u2026] \u00a0 Entre los ind\u00edgenas existe una tradici\u00f3n comunitaria sobre una forma comunal de \u00a0 la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta \u00a0 no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los ind\u00edgenas por \u00a0 el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus \u00a0 propios territorios; la estrecha relaci\u00f3n que los ind\u00edgenas mantienen con la \u00a0 tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus \u00a0 culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econ\u00f3mica. Para \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas la relaci\u00f3n con la tierra no es meramente una cuesti\u00f3n \u00a0 de posesi\u00f3n y producci\u00f3n sino un elemento material y espiritual del que deben \u00a0 gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a \u00a0 las generaciones futuras\u201d. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas \u00a0 Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. En sentido similar se pronunci\u00f3 la \u00a0 Corte Constitucional desde la primera ocasi\u00f3n en que abord\u00f3 un asunto \u00a0 relacionado con el derecho a la propiedad colectiva de los derechos ind\u00edgenas, \u00a0 en sentencia T-188 de 1993: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios ind\u00edgenas \u00a0 reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los \u00a0 pueblos abor\u00edgenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios \u00a0 internacionales aprobados por el Congreso[29], donde se resalta la \u00a0 especial relaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas con los territorios que ocupan, \u00a0 no s\u00f3lo por ser \u00e9stos su principal medio de subsistencia sino adem\u00e1s porque \u00a0 constituyen un elemento integrante de la cosmovisi\u00f3n y la religiosidad de los \u00a0 pueblos abor\u00edgenes. Adicionalmente, el Constituyente resalt\u00f3 la importancia \u00a0 fundamental del derecho al territorio de las comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 || \u00a0 \u2018Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la \u00a0 autonom\u00eda) son s\u00f3lo reconocimientos formales. El grupo \u00e9tnico requiere para \u00a0 sobrevivir del territorio en el cual est\u00e1 asentado, para desarrollar su cultura. \u00a0 Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios \u00a0 tradicionales ocupados y los que configuran su h\u00e1bitat\u2019[30]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. De lo expuesto, cabe concluir que la \u00a0 especial relaci\u00f3n de los ind\u00edgenas con su territorio, y la pertenencia mutua de \u00a0 los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial \u00a0 del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. \u00a0 Es esa la raz\u00f3n por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armon\u00eda con \u00a0 la Corte IDH, que la posesi\u00f3n ancestral del territorio, antes que los t\u00edtulos \u00a0 que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza \u00a0 en la titulaci\u00f3n comporta una violaci\u00f3n al derecho (preexistente a esos \u00a0 procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial \u00a0 precauci\u00f3n frente a comunidades que han sido v\u00edctimas de despojo y \u00a0 desplazamiento. Es decir, cuya posesi\u00f3n ancestral se ha visto suspendida por \u00a0 motivos ajenos a su voluntad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. El concepto de territorio colectivo no se agota en concepciones jur\u00eddicas \u00a0 asociadas a la demarcaci\u00f3n de fronteras; ni a los mojones y linderos, propios \u00a0 del derecho civil. El reconocimiento estatal de los territorios y la \u00a0 delimitaci\u00f3n de su \u00e1rea constituyen mecanismos de protecci\u00f3n relevantes de las \u00a0 tierras ind\u00edgenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto \u00a0 espacial, sino uno cultural (el \u00e1mbito de vida de la comunidad). Y, en \u00a0 consecuencia, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, puede tener \u00a0 un efecto expansivo, en el que se incluyen espacios de relevancia social, \u00a0 cultural y religiosa para las comunidades.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la \u00a0 sentencia T-235 de 2011, las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del \u00a0 territorio por parte de las comunidades ind\u00edgenas son el car\u00e1cter\u00a0imprescriptible, \u00a0 inalienable e inembargable del territorio;\u00a0y la ancestralidad de la \u00a0 posesi\u00f3n, como \u201ct\u00edtulo\u201d de propiedad[32]. Adem\u00e1s, [\u2026] el concepto de territorio \u00a0 no se restringe a la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de una comunidad o un resguardo \u00a0 ind\u00edgena, sino que se asocia al concepto de\u00a0\u00e1mbito cultural\u00a0de la \u00a0 comunidad[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. As\u00ed, en las sentencias T-909 de 2009[34] y T-433 de \u00a0 2011[35], la Corte se \u00a0 refiri\u00f3 a la manera en que la dilaci\u00f3n injustificada en la titulaci\u00f3n de \u00a0 territorios colectivos de comunidades \u00e9tnicas (en ese caso, afroamericanas) \u00a0 viola sus derechos fundamentales y genera amenazas adicionales, asociadas a la \u00a0 compraventa de sus tierras, la acumulaci\u00f3n de cultivos il\u00edcitos y la consecuente \u00a0 fragmentaci\u00f3n de sus territorios y descomposici\u00f3n del tejido social[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los fundamentos centrales acerca de la importancia del territorio \u00a0 colectivo (en ese caso para las comunidades negras, pero predicables tambi\u00e9n de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas) se encuentran en los considerandos 5.6 y 5.8 de la \u00a0 decisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c5.6. Acerca de los \u00a0 alcances del Convenio 169 de la OIT para delinear los contornos de los derechos \u00a0 de las Comunidades Afrodescendientes [\u2026 d]estac\u00f3 especialmente la Corte la \u00a0 obligaci\u00f3n en cabeza de las autoridades estatales de preservar \u201cel valor \u00a0 espiritual que para todos los grupos \u00e9tnicos comporta su relaci\u00f3n con la tierra \u00a0 y su territorio, entendido este como lo que cubre la totalidad del h\u00e1bitat de \u00a0 las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra \u00a0 manera\u201d[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las observaciones que sobre el particular hizo la Corte, cabe resaltar las \u00a0 siguientes que enfatizan lo que la Corporaci\u00f3n denomin\u00f3 \u201cg\u00e9nesis del derecho \u00a0 de las comunidades negras a la propiedad colectiva\u201d[38]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La piedra de toque del Estado social y pluralista es la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural de la naci\u00f3n colombiana; \u00e9sta no puede existir sin el reconocimiento y \u00a0 la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de las Comunidades \u00a0 Afrodescendientes y el consecuente amparo integral de sus territorios \u00a0 colectivos. (ii) La Constituci\u00f3n Nacional protege la propiedad privada pero \u00a0 ampara adem\u00e1s \u201clas formas asociativas y solidarias de propiedad, el \u00a0 patrimonio cultural y natural de la naci\u00f3n, las tierras de resguardo y las \u00a0 comunales de los grupos \u00e9tnicos y la diversidad e integridad del ambiente\u201d. \u00a0 (iii) El multiculturalismo constituye una riqueza que debe ser preservada \u00a0 \u201cmediante la promoci\u00f3n, investigaci\u00f3n, la ciencia y el desarrollo de todas las \u00a0 expresiones y valores culturales\u201d. (iv) La propiedad colectiva no puede \u00a0 extenderse a los recursos naturales que la misma Constituci\u00f3n ordena dejar por \u00a0 fuera, como son los recursos no renovables existentes y el subsuelo. Pero \u00a0 incluso en relaci\u00f3n con estos recursos, prescribe la Carta Pol\u00edtica respetar los \u00a0\u201cderechos adquiridos y perfeccionados de estos grupos o de sus integrantes, \u00a0 con arreglo a las leyes preexistentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8. A partir de lo hasta aqu\u00ed expuesto \u00a0 sobresale, pues, el nexo estrecho que existe entre el reconocimiento y \u00a0 protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y la necesidad de preservar el \u00a0 territorio ancestral de las comunidades y pueblos tribales. Para el caso de las \u00a0 Comunidades Afrodescendientes resulta importante destacar la vinculaci\u00f3n \u00a0 estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como un lugar de \u00a0 vida, de desarrollo y mantenimiento de lazos culturales. O dicho en otros \u00a0 t\u00e9rminos: el territorio como un \u201cuniverso en el cual se hace posible la \u00a0 existencia misma de las comunidades afrodescendientes\u201d[39]. \u00a0Con independencia de la relaci\u00f3n entre las personas que conforman la Comunidad y \u00a0 la tierra \u201cel territorio recoge la esencia misma de la existencia de un grupo \u00a0 social. Los pobladores hacen parte del territorio, as\u00ed como la tierra, los r\u00edos, \u00a0 los recursos y la vida\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Estas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia T-433 de 2011[41], \u00a0 en la que se determin\u00f3 que la tardanza del Incoder al momento de definir el \u00e1rea \u00a0 correspondiente al territorio colectivo de las comunidades Embera Dobida de \u00a0 Eyakera del Choc\u00f3, comport\u00f3 la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales, como \u00a0 pueblos \u00e9tnicamente diferenciados y, especialmente, una amenaza a la integridad \u00a0 de su territorio[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. A continuaci\u00f3n, \u00a0 la Sala har\u00e1 referencia a dos decisiones en las que se recordaron los casos \u00a0 analizados por la CorteIDH\u00a0 sobre comunidades de la regi\u00f3n de El Chaco, en \u00a0 Paraguay que sufrieron el despojo de sus territorios en un proceso social \u00a0 caracterizado por la presencia de intereses econ\u00f3micos privados sobre sus \u00a0 predios, y por el uso del derecho mayoritario para formalizar y legalizar la \u00a0 p\u00e9rdida de sus tierras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. En la sentencia \u00a0 T-235 de 2011, la Corporaci\u00f3n se refiri\u00f3 a la grave afectaci\u00f3n que enfrent\u00f3 la \u00a0 comunidad ind\u00edgena del ca\u00f1\u00f3n del r\u00edo Pepitas a ra\u00edz de la intensa ola invernal \u00a0 del a\u00f1o 2009, que afect\u00f3 viviendas del resguardo, la escuela comunitaria, y \u00a0 aneg\u00f3 los caminos que le permit\u00edan acceder a sus cultivos y mantener relaciones \u00a0 comerciales con la poblaci\u00f3n no ind\u00edgena aleda\u00f1a. Adem\u00e1s de reiterar la \u00a0 jurisprudencia del tribunal interamericano acerca de la especial relaci\u00f3n entre \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas y sus territorios, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c5.1. En el caso de \u00a0 la Comunidad ind\u00edgena Yakye Axa Vs. Paraguay, la CorteIDH llam\u00f3 la \u00a0 atenci\u00f3n sobre la forma en que el despojo del territorio amenaza directamente la \u00a0 identidad \u00e9tnica, en tanto la cultura del pueblo ind\u00edgena se construye alrededor \u00a0 del mismo; y c\u00f3mo ese fen\u00f3meno pone en peligro la supervivencia del grupo \u00a0 ind\u00edgena, en tanto sus formas de vida y producci\u00f3n est\u00e1n afianzadas en el \u00e1mbito \u00a0 cultural que surge del territorio colectivo o el resguardo.\u00a0|| Recalc\u00f3 al alto \u00a0 Tribunal que, en la situaci\u00f3n en que se encontraba la comunidad de Yakye Axa (al \u00a0 margen de su territorio y en una carretera p\u00fablica), el Estado se encontraba en \u00a0 posici\u00f3n de garante frente a ni\u00f1os y ancianos, debiendo asegurar adecuadamente \u00a0 su bienestar y seguridad; e hizo referencia al derecho al retorno que surge en \u00a0 cabeza de la comunidad que expulsada violentamente de sus tierras o, de no ser \u00a0 posible este, el derecho al reconocimiento de tierras de igual o superior \u00a0 calidad y estatus jur\u00eddico: \u201c217. Por lo expuesto, el Estado deber\u00e1 identificar \u00a0 ese territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita a la Comunidad Yakye \u00a0 Axa, en un plazo m\u00e1ximo de tres a\u00f1os contados a partir de la notificaci\u00f3n de la \u00a0 presente Sentencia.\u00a0 En caso de que el territorio tradicional se encuentre \u00a0 en manos privadas, el Estado deber\u00e1 valorar la legalidad, necesidad y \u00a0 proporcionalidad de la expropiaci\u00f3n o no de esas tierras con el fin de lograr un \u00a0 objetivo leg\u00edtimo en una sociedad democr\u00e1tica, conforme a lo expuesto en los \u00a0 p\u00e1rrafos 144 a 154 de esta Sentencia.\u00a0 Para ello, deber\u00e1 tomar en cuenta \u00a0 las particularidades propias de la Comunidad ind\u00edgena Yakye Axa, as\u00ed como sus \u00a0 valores, usos, costumbres y derecho consuetudinario.\u00a0 Si por motivos \u00a0 objetivos y fundamentados, la reivindicaci\u00f3n del territorio ancestral de los \u00a0 miembros de la Comunidad Yakye Axa no fuera posible, el Estado deber\u00e1 entregarle \u00a0 tierras alternativas, que ser\u00e1n electas de modo consensuado con la Comunidad, \u00a0 conforme a sus propias formas de consulta y decisi\u00f3n, valores, usos y \u00a0 costumbres.\u00a0 En uno u otro caso, la extensi\u00f3n de las tierras deber\u00e1 ser la \u00a0 suficiente para garantizar el mantenimiento y desarrollo de la propia forma de \u00a0 vida de la Comunidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
218. A efectos de dar cumplimiento a lo se\u00f1alado en el p\u00e1rrafo anterior, el \u00a0 Estado, de ser necesario, deber\u00e1 crear un fondo destinado exclusivamente a la \u00a0 adquisici\u00f3n de las tierras a entregarse a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo \u00a0 m\u00e1ximo de un a\u00f1o contado a partir de la notificaci\u00f3n de la presente Sentencia, \u00a0 fondo que ser\u00e1 destinado bien sea para la compra de la tierra a propietarios \u00a0 particulares o para el pago de una justa indemnizaci\u00f3n a los perjudicados en \u00a0 caso de expropiaci\u00f3n, seg\u00fan corresponda\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. De igual forma, en esa decisi\u00f3n, as\u00ed \u00a0 como en la sentencia T-282 de 2011, se hizo referencia al caso de la comunidad \u00a0 ind\u00edgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay\u201d, o caso Sawhoyamaxa, en el que la \u00a0 CorteIDH se pronunci\u00f3 sobre una situaci\u00f3n similar a la de la comunidad Yakie \u00a0 Axa: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c127. En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la \u00a0 posibilidad de pronunciarse sobre la posesi\u00f3n de tierras ind\u00edgenas en tres \u00a0 situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) \u00a0 Awas Tingni, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que la posesi\u00f3n de la tierra deber\u00eda bastar \u00a0 para que los miembros de las comunidades ind\u00edgenas obtengan el reconocimiento \u00a0 oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otro lado, en el \u00a0 Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consider\u00f3 que los miembros del pueblo \u00a0 N\u2019djuka eran \u201clos due\u00f1os leg\u00edtimos de sus tierras tradicionales\u201d aunque no \u00a0 ten\u00edan la posesi\u00f3n de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los \u00a0 actos de violencia que se produjo en su contra. En este caso las tierras \u00a0 tradicionales no fueron ocupadas por terceros. Finalmente, en el Caso \u00a0 Comunidad ind\u00edgena Yakye Axa, el Tribunal consider\u00f3 que los miembros de la \u00a0 Comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar \u00a0 solicitudes de reivindicaci\u00f3n de tierras tradicionales, y orden\u00f3 como medida de \u00a0 reparaci\u00f3n que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera \u00a0 gratuita.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
128. De lo anterior se concluye que: 1) la posesi\u00f3n tradicional de los ind\u00edgenas \u00a0 sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al t\u00edtulo de pleno dominio que \u00a0 otorga el Estado; 2) la posesi\u00f3n tradicional otorga a los ind\u00edgenas el derecho a \u00a0 exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido \u00a0 la posesi\u00f3n de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre \u00a0 las mismas, a\u00fan a falta de t\u00edtulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido \u00a0 leg\u00edtimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas que involuntariamente han perdido la posesi\u00f3n de sus tierras, y \u00e9stas \u00a0 han sido trasladas leg\u00edtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de \u00a0 recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensi\u00f3n y calidad. \u00a0 Consecuentemente, la posesi\u00f3n no es un requisito que condicione la existencia \u00a0 del derecho a la recuperaci\u00f3n de las tierras ind\u00edgenas. El presente caso se \u00a0 encuadra dentro del \u00faltimo supuesto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. La Sala considera pertinente, en esta \u00a0 ocasi\u00f3n, recordar el alcance del an\u00e1lisis sobre la violaci\u00f3n del art\u00edculo 21 que \u00a0 efectuara la Corte Interamericana en el asunto citado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c136\u00a0 [\u2026] la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad \u00a0 tradicional de los miembros de la Comunidad [\u2026] est\u00e1 por sobre el derecho a la \u00a0 propiedad privada de los actuales due\u00f1os o viceversa, por cuanto la Corte no es \u00a0 un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares \u00a0 [\u2026] No obstante, al Tribunal le compete analizar si el Estado garantiz\u00f3 o no los \u00a0 derechos humanos de los miembros de la comunidad Sawhoyamaxa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
137. En tal sentido, el Tribunal constata que los argumentos que el Estado ha \u00a0 interpuesto para justificar la falta de concreci\u00f3n del derecho a la propiedad de \u00a0 los ind\u00edgenas no han sido suficientes para relevar su responsabilidad \u00a0 internacional. El estado ha presentado tres argumentos: 1) que las tierras \u00a0 reclamadas han sido trasladadas de propietario en propietario \u2018desde hace mucho \u00a0 tiempo\u2019 y est\u00e1n debidamente inscritas; 2) que dichas tierras est\u00e1n siendo \u00a0 debidamente explotadas, y 3) que el propietario de las tierras \u2018est\u00e1 amparado \u00a0 por un Tratado entre la Rep\u00fablica de Paraguay y la Rep\u00fablica Federal de \u00a0 Alemania[,] el cual [\u2026] es ley de la Naci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
138. Respecto al primer argumento, la Corte considera que el mero hecho de que \u00a0 las tierras reclamadas est\u00e9n en manos privadas, no constituye per se un \u00a0 motivo \u2018objetivo y fundamentado\u2019 suficiente para denegar prima facie las \u00a0 solicitudes ind\u00edgenas. En caso concreto, el derecho a la devoluci\u00f3n carecer\u00eda de \u00a0 sentido y no ofrecer\u00eda la posibilidad real de recuperar las tierras \u00a0 tradicionales, limit\u00e1ndose \u00b4\u00fanicamente a esperar la voluntad de los tenedores \u00a0 actuales, y forzando a los ind\u00edgenas a aceptar tierras alternativas o \u00a0 indemnizaciones pecuniarias. Sobre el particular, la Corte ha se\u00f1alado que \u00a0 cuando existan conflictos de intereses en las reivindicaciones ind\u00edgenas, habr\u00e1 \u00a0 de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro \u00a0 de un objetivo leg\u00edtimo en una sociedad democr\u00e1tica (utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s \u00a0 social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el \u00a0 derecho a las tierras tradicionales, por el otro. El contenido de cada uno de \u00a0 estos par\u00e1metros ya fue definido por el Tribunal en el caso Comunidad ind\u00edgena \u00a0 Yakye Axa, por lo que hace remisi\u00f3n expresa a lo ya resuelto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
139. El mismo an\u00e1lisis se aplica al segundo argumento del Estado respecto de la \u00a0 productividad de las tierras. Bajo este argumento subyace la idea de que los \u00a0 ind\u00edgenas no pueden, bajo ninguna circunstancia, reclamar sus tierras \u00a0 tradicionales cuando \u00e9stas se encuentren explotadas y en plena productividad, \u00a0 mir\u00e1ndose la cuesti\u00f3n ind\u00edgena exclusivamente a trav\u00e9s de la productividad de la \u00a0 tierra y del r\u00e9gimen agrario, lo que resulta insuficiente a las peculiaridades \u00a0 propias de dichos pueblos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
140. Finalmente, en lo que respecta al tercer argumento estatal, la Corte no \u00a0 cuenta con el mencionado tratado [\u2026] pero seg\u00fan lo dicho por el propio Estado, \u00a0 el referido tratado permite la expropiaci\u00f3n o nacionalizaci\u00f3n de las inversiones \u00a0 de capital de una de las partes contratantes \u2018por causa de utilidad o inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico\u2019, lo cual podr\u00eda justificar la devoluci\u00f3n de tierras a los ind\u00edgenas\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala efectuar\u00e1 una \u00a0 reiteraci\u00f3n jurisprudencial sobre el contenido y alcance del derecho fundamental \u00a0 a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. Derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. La Corporaci\u00f3n ha sostenido, en jurisprudencia constante y uniforme, que la \u00a0 consulta previa posee el car\u00e1cter de derecho fundamental[43]. Primero, \u00a0 en la sentencia de unificaci\u00f3n SU-039 de 1997, precis\u00f3 que tiene esa naturaleza \u00a0 porque implica la concreci\u00f3n de mandatos constitucionales como el principio de \u00a0 participaci\u00f3n de grupos particularmente vulnerables, la diversidad e integridad \u00a0 cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho \u00a0 Internacional de los Derechos Humanos frente a los pueblos \u00e9tnica o \u00a0 culturalmente diversos[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. En ese marco, el art\u00edculo 40 constitucional[45], en su numeral 2\u00ba, \u00a0 establece el derecho de participaci\u00f3n de todos los ciudadanos en los asuntos que \u00a0 los afecten, garant\u00eda que se ve reforzada en el caso de los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 las comunidades afrodescendientes, por su relaci\u00f3n con otros mandatos \u00a0 superiores. El art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica[46] \u00a0prev\u00e9, a su turno, la obligaci\u00f3n estatal de garantizar la participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas previa la explotaci\u00f3n de recursos naturales en sus \u00a0 territorios[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. El Convenio 169 de la OIT, instrumento cardinal para la interpretaci\u00f3n y \u00a0 aplicaci\u00f3n de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, incorporado al bloque de \u00a0 constitucionalidad, as\u00ed que sus disposiciones son aplicables directamente en el \u00a0 orden interno, con fuerza constitucional, define los lineamientos centrales de \u00a0 la consulta, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. El art\u00edculo 6, inciso 1\u00ba, literal a) del Convenio 169 de 1989 prev\u00e9 que \u201cAl \u00a0 aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deber\u00e1n:\u00a0 \u00a0 a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en \u00a0 particular a trav\u00e9s de sus instituciones representativas, cada vez que se \u00a0 prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles \u00a0 directamente;|| b) establecer los medios a trav\u00e9s de los cuales los pueblos \u00a0 interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que \u00a0 otros sectores de la poblaci\u00f3n, y a todos los niveles en la adopci\u00f3n de \u00a0 decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra \u00a0 \u00edndole responsables de pol\u00edticas y programas que les conciernan; [y] || \u00a0 c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e \u00a0 iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos \u00a0 necesarios para este fin\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Del texto citado, se extrae, en primer t\u00e9rmino, la regla general de \u00a0 consultar a las comunidades originarias, previa la adopci\u00f3n de medidas \u00a0 administrativas o legislativas que las afecten directamente; en segundo lugar, \u00a0 la definici\u00f3n de los medios para asegurar su participaci\u00f3n en instituciones \u00a0 vinculadas con el dise\u00f1o e implementaci\u00f3n de pol\u00edticas y programas que les \u00a0 conciernan; y finalmente, la destinaci\u00f3n y provisi\u00f3n de recursos necesarios para \u00a0 el cumplimiento de esos prop\u00f3sitos. Adem\u00e1s, el literal 2\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba, \u00a0 plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 buena fe, la flexibilidad en el modo de realizarla y la finalidad de obtenci\u00f3n \u00a0 del consentimiento de los pueblos interesados[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. El art\u00edculo 6\u00ba del Convenio hace parte de un amplio conjunto de derechos de \u00a0 las comunidades, y obligaciones correlativas de los estados, para asegurar su \u00a0 efectiva participaci\u00f3n en toda decisi\u00f3n que les afecte, as\u00ed como diversas normas \u00a0 destinadas a fomentar el di\u00e1logo y la cooperaci\u00f3n entre los pueblos interesados \u00a0 y los estados parte del Convenio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el art\u00edculo 5\u00ba, ib\u00eddem, ordena reconocer y proteger los valores sociales, \u00a0 culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideraci\u00f3n sus \u00a0 problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para \u201callanar\u201d sus \u00a0 dificultados al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su \u00a0 \u201cparticipaci\u00f3n y cooperaci\u00f3n\u201d[49]; \u00a0el art\u00edculo 7\u00ba plantea la obligaci\u00f3n de garantizar su participaci\u00f3n \u00a0en los planes de desarrollo nacionales y regionales, y de realizar estudios \u00a0 sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus \u00a0 territorios, con la participaci\u00f3n y cooperaci\u00f3n directa de los pueblos \u00a0 interesados[50]; \u00a0 el art\u00edculo 4\u00ba establece la obligaci\u00f3n gen\u00e9rica de adoptar medidas para la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos e intereses de los pueblos interesados, sin \u00a0 contrariar sus deseos \u201cexpresados de forma libre\u201d[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. En relaci\u00f3n con los territorios ind\u00edgenas, el art\u00edculo 15 hace referencia a \u00a0 la obligaci\u00f3n de consultar a los pueblos concernidos, con el prop\u00f3sito de \u00a0 determinar si sus intereses ser\u00e1n perjudicados antes de emprender programas de \u00a0 prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes en sus tierras y al derecho \u00a0 a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir \u00a0 indemnizaciones equitativas por los da\u00f1os que les ocasionen[52], \u00a0 en tanto que el art\u00edculo 16 establece la obligaci\u00f3n de obtener el \u00a0 consentimiento \u00a0de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su \u00a0 territorio ancestral, y de concertar las medidas de reparaci\u00f3n adecuadas \u00a0 ante tales eventos.[53] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. Esa gama de garant\u00edas demuestra el papel central de la consulta previa en el \u00a0 Convenio, bajo las formas de participaci\u00f3n, consulta previa, cooperaci\u00f3n, \u00a0 consentimiento de la comunidad, participaci\u00f3n en los beneficios e indemnizaci\u00f3n, \u00a0que concurren al momento de asegurar la vinculaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 \u00e9tnicas a la definici\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas. Estas normas, adem\u00e1s, cumplen \u00a0 las funciones de (i) proteger y respetar la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos; \u00a0 (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden \u00a0 nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus dem\u00e1s derechos (especialmente, \u00a0 pero no exclusivamente, los territoriales).[54] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los ejes centrales de la Declaraci\u00f3n son (i) el principio de no discriminaci\u00f3n, \u00a0 de acuerdo con el cual (i.1) las personas ind\u00edgenas gozan de iguales derechos al \u00a0 resto de la poblaci\u00f3n y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a la \u00a0 diversidad \u00e9tnica, no debe convertirse en obst\u00e1culo para el ejercicio de los \u00a0 dem\u00e1s derechos humanos[56]; \u00a0 (ii) el derecho a la autodeterminaci\u00f3n[57]; (iii) la relevancia del \u00a0 principio de no asimilaci\u00f3n[58]; \u00a0 y (iv) la participaci\u00f3n[59], \u00a0 la consulta previa y el consentimiento libre e informado de\u00a0las medidas que los \u00a0 afecten. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 y la jurisprudencia \u00a0 constitucional, el art\u00edculo 19 de la DNUPDI establece la regla general de \u00a0 procedencia de la consulta, previa la adopci\u00f3n de medidas que afecten a \u00a0 los pueblos interesados, con el prop\u00f3sito de obtener su consentimiento libre e \u00a0 informado antes de la implementaci\u00f3n de la medida: \u201clos Estados celebrar\u00e1n \u00a0 consultas y cooperar\u00e1n de buena fe con los pueblos ind\u00edgenas interesados por \u00a0 medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas \u00a0 legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su \u00a0 consentimiento libre, previo e informado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. Adem\u00e1s de ello, la Declaraci\u00f3n prev\u00e9 est\u00e1ndares de protecci\u00f3n espec\u00edficos, \u00a0 como el derecho de los pueblos a establecer sus prioridades y estrategias de \u00a0 desarrollo y a participar en la elaboraci\u00f3n y determinaci\u00f3n de programas de \u00a0 salud, vivienda, y otros de car\u00e1cter econ\u00f3mico y social, as\u00ed como a la \u00a0 administraci\u00f3n de tales programas.[60] \u00a0El derecho a la reparaci\u00f3n por la toma inconsulta y no consentida de sus tierras \u00a0 y recursos naturales[61]. \u00a0 La consulta previa a la utilizaci\u00f3n de sus tierras o territorios para \u00a0 actividades militares, y la limitaci\u00f3n de estas \u00faltimas a razones de inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados[62]. \u00a0 La celebraci\u00f3n de consultas para obtener el consentimiento libre e informado, \u00a0antes de aprobar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos[63]. \u00a0 La obligaci\u00f3n de adoptar medidas para alcanzar los fines de la Declaraci\u00f3n, en \u00a0 consulta y cooperaci\u00f3n con los pueblos ind\u00edgenas, as\u00ed como el \u00a0 establecimiento de medios para la movilizaci\u00f3n de la cooperaci\u00f3n internacional y \u00a0 la asistencia t\u00e9cnica, necesarias para la consecuci\u00f3n esos prop\u00f3sitos (art\u00edculos \u00a0 38 y 41)[64]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. El consentimiento libre e informado de las comunidades ind\u00edgenas es abordado \u00a0 en disposiciones asociadas a (i) la prohibici\u00f3n de desplazamiento de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas;[65] \u00a0(ii) la obligaci\u00f3n de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos ind\u00edgenas por \u00a0 la privaci\u00f3n de bienes \u201cculturales, intelectuales, religiosos y espirituales\u201d o \u00a0 por la privaci\u00f3n de tierras y territorios tradicionalmente pose\u00eddos y ocupados \u00a0 por los pueblos originarios (art\u00edculo 28), privilegiando en ambos casos las \u00a0 medidas de restituci\u00f3n; (iii) la prohibici\u00f3n de almacenar o eliminar materiales \u00a0 peligrosos en tierras y territorios ind\u00edgenas.[66] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. En s\u00edntesis, la Declaraci\u00f3n refuerza el deber de consulta, no s\u00f3lo \u00a0 recalcando su procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, sino previendo su participaci\u00f3n y cooperaci\u00f3n \u00a0 en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de \u00a0 vida; precisa algunos eventos en que una medida s\u00f3lo procede con el \u00a0 consentimiento libre e informado de la comunidad, y desarrolla la obligaci\u00f3n de \u00a0 adoptar medidas de reparaci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n concertadas con las comunidades en \u00a0 eventos en que se ha presentado una afectaci\u00f3n a intereses protegidos de las \u00a0 comunidades sin consulta o, de ser el caso, sin consentimiento expreso[67].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance de la consulta y subreglas aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. La jurisprudencia constitucional, as\u00ed como las normas de derecho \u00a0 internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa \u00a0 mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser \u00a0 concebidos como gu\u00edas para los \u00f3rganos competentes de adelantarla, los pueblos \u00a0 interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. \u00a0 As\u00ed, en la sentencia T-129 de 2011[68] \u00a0se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. \u00a0Criterios generales de aplicaci\u00f3n de la consulta: (i) el objetivo de la \u00a0 consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, pol\u00edticas, \u00a0 planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00f3n \u00a0 de las partes, condici\u00f3n imprescindible para su entendimiento y confianza y, por \u00a0 lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se \u00a0 debe asegurar una participaci\u00f3n activa y efectiva de los pueblos \u00a0 interesados. Que la participaci\u00f3n sea activa significa que no equivale a \u00a0 la simple notificaci\u00f3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones \u00a0 informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener \u00a0 incidencia en la decisi\u00f3n que adopten las autoridades concernidas; (iv) la \u00a0 consulta constituye un proceso de di\u00e1logo entre iguales; no constituye, por lo \u00a0 tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de \u00a0 la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte \u00a0 a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 las comunidades afrodescendientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. Reglas o subreglas espec\u00edficas para el desarrollo o aplicaci\u00f3n de \u00a0 la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de \u00a0 examen, pues de otra forma no tendr\u00e1 incidencia en la planeaci\u00f3n e \u00a0 implementaci\u00f3n de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto \u00a0 con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la \u00a0 consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del pueblo o \u00a0 comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso \u00a0 consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de \u00a0 arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la \u00a0 naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto \u00a0 ambiental y social.[69] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00c1mbito material de procedencia de la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. Las primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relaci\u00f3n \u00a0 con la consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas \u00a0 susceptibles de afectar los territorios de los pueblos ind\u00edgenas y los recursos \u00a0 naturales ubicados en ellos[70]. \u00a0 En casos posteriores, se consider\u00f3 que deb\u00eda realizarse tambi\u00e9n consulta frente \u00a0 a grandes proyectos de infraestructura[71] y en las sentencias T-129 \u00a0 de 2011[72] \u00a0y T-693 de 2011[73] \u00a0la Corporaci\u00f3n present\u00f3 el conjunto de supuestos en los que se ha considerado \u00a0 obligatorio agotar el tr\u00e1mite participativo: la adopci\u00f3n de medidas legislativas \u00a0 y actos legislativos que afecten directamente a las comunidades originarias, la \u00a0 entrega de concesi\u00f3n en general y de explotaci\u00f3n minera o de licencias \u00a0 ambientales para la explotaci\u00f3n de recursos en territorios ind\u00edgenas, y los \u00a0 proyectos de infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. A pesar del valor ilustrativo que posee la enumeraci\u00f3n de esas hip\u00f3tesis, es \u00a0 preciso se\u00f1alar que la consulta no procede \u00fanica o exclusivamente en supuestos \u00a0 taxativos, previamente construidos en la Constituci\u00f3n, la Ley o la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, sino antes de implementar cualquier\u00a0medida \u00a0 susceptible de afectarlas directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. Ese aspecto fue aclarado por la Sala Plena en sentencia SU-383 de 2003[74], \u00a0 cuando el Tribunal analiz\u00f3 un eventual conflicto entre los intereses de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la \u00a0 cuesti\u00f3n de si es obligatoria la consulta, previa la aspersi\u00f3n de sustancias \u00a0 qu\u00edmicas para la erradicaci\u00f3n de cultivos il\u00edcitos, en el marco de la lucha \u00a0 internacional contra el narcotr\u00e1fico[75].\u00a0 \u00a0 Sostuvo entonces la Corte que s\u00ed resultaba vinculante y aclar\u00f3 que su \u00e1mbito \u00a0 material de procedencia est\u00e1 dado por la afectaci\u00f3n directa de cualquiera \u00a0 de los derechos de las comunidades ind\u00edgenas y no exclusivamente por la eventual \u00a0 incidencia en los territorios ind\u00edgenas[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. En consecuencia, el criterio clave para determinar la procedencia de la \u00a0 consulta es la afectaci\u00f3n directa, la Sala pasa a precisar su contenido y \u00a0 alcance. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentido y alcance del concepto de afectaci\u00f3n directa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. A continuaci\u00f3n se explicar\u00e1 el alcance de la afectaci\u00f3n directa con base en \u00a0 dos puntos: primero, se recordar\u00e1 el concepto de consulta establecido en la \u00a0 sentencia de unificaci\u00f3n SU-383 de 2003, de manera amplia, a partir del literal \u00a0 a) del art\u00edculo 6 del Convenio 169. De otra parte, se har\u00e1 referencia a las \u00a0 consideraciones vertidas en sentencias de constitucionalidad sobre el concepto, \u00a0 escenario en donde el concepto ha exigido mayores esfuerzos hermen\u00e9uticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. En las sentencias hito C-030 de 2008 y C-075 de 2009, la Corte fue \u00a0 demarcando de forma precisa el concepto de afectaci\u00f3n directa, a partir de los \u00a0 siguientes criterios de evaluaci\u00f3n[77]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] \u00a0 En principio, las leyes, por su car\u00e1cter general y abstracto, no generan una \u00a0 afectaci\u00f3n directa de sus destinatarios, la cual s\u00f3lo se materializa en la \u00a0 instancia aplicativa. Sin embargo, puede se\u00f1alarse que hay una afectaci\u00f3n \u00a0 directa cuando la ley altera el estatus de la persona\u00a0 o de la comunidad, \u00a0 bien sea porque le impone restricciones o grav\u00e1menes, o, por el contrario, le \u00a0 confiere beneficios. || (\u2026) procede la consulta cuando la ley contenga \u00a0 disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectaci\u00f3n directa a los \u00a0 destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, \u00a0 aspecto \u00e9ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (\u2026) lo que debe \u00a0 ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar \u00a0 espec\u00edficamente a las comunidades ind\u00edgenas en su calidad de tales, y no \u00a0 aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la \u00a0 generalidad de los colombianos. [\u2026] puede se\u00f1alarse que no toda medida \u00a0 legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u00a0 est\u00e1 sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio \u00a0 Convenio se contempla que, cuando no hay una afectaci\u00f3n directa, el compromiso \u00a0 de los Estados remite a la promoci\u00f3n de oportunidades de participaci\u00f3n que sean, \u00a0 al menos equivalentes a las que est\u00e1n al alcance\u00a0 de otros sectores de la \u00a0 poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una \u00a0 determinada medida legislativa para que en relaci\u00f3n con ella resulte predicable \u00a0 el deber de consulta en los t\u00e9rminos del literal a) del art\u00edculo 6 del Convenio \u00a0 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisi\u00f3n expresa de expedir una \u00a0 regulaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las materias previstas en el convenio, o puede \u00a0 provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con \u00a0 alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 tribales.\u201d[78] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en \u00a0 el fallo C-175 de 2009[79], \u00a0 la Corporaci\u00f3n precis\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la \u00a0 preservaci\u00f3n de la identidad diferenciada de los pueblos ind\u00edgenas y tribales y, \u00a0 de esta manera, la eficacia del mandato superior de reconocimiento y protecci\u00f3n \u00a0 de la diversidad \u00e9tnica, se logra a trav\u00e9s de, entre otros mecanismos, la \u00a0 consulta previa. Para el caso particular de las medidas legislativas, la \u00a0 consulta se predica s\u00f3lo de aquellas disposiciones legales que tengan la \u00a0 posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por \u00a0 lo tanto, aquellas medidas legislativas de car\u00e1cter general, que afectan de \u00a0 forma (\u2026) uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las \u00a0 comunidades tradicionales, no est\u00e1n prima facie sujetas al deber de \u00a0 consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, \u00a0 comprendidas en el \u00e1mbito del Convenio 169 de la OIT, que s\u00ed interfieran esos \u00a0 intereses\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. En similar sentido, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la \u00a0 situaci\u00f3n de los ind\u00edgenas ha explicado el concepto de afectaci\u00f3n directa como \u00a0 asociado a afectaci\u00f3n diferencial, en estos t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] una interpretaci\u00f3n de los diversos art\u00edculos pertinentes de la Declaraci\u00f3n \u00a0 de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas basada en el \u00a0 prop\u00f3sito de dichos art\u00edculos, teniendo en cuenta otros instrumentos \u00a0 internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusi\u00f3n \u00a0 sobre el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del deber de\u00a0 celebrar consultas: es \u00a0 aplicable siempre que una decisi\u00f3n del Estado pueda afectar a los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una \u00a0 incidencia diferenciada de esa \u00edndole se presenta cuando la decisi\u00f3n se \u00a0 relaciona con los intereses o las condiciones espec\u00edficos de determinados \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, incluso si la decisi\u00f3n tiene efectos m\u00e1s amplios, como es el \u00a0 caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislaci\u00f3n sobre el uso de la tierra o \u00a0 de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar \u00a0 los intereses de los pueblos ind\u00edgenas de modos especiales debido a sus modelos \u00a0 tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, \u00a0 en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas\u201d.[80] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. De las sentencias citadas se desprenden \u00a0 diversos est\u00e1ndares para la determinaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa: (i) de los \u00a0 fallos de revisi\u00f3n de tutela y unificaci\u00f3n reiterados en el ac\u00e1pite precedente, \u00a0 se infiere que la afectaci\u00f3n directa hace alusi\u00f3n a la intervenci\u00f3n que \u00a0 una medida (pol\u00edtica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de \u00a0 los derechos de los pueblos ind\u00edgenas; a su turno, las sentencias de \u00a0 constitucionalidad reiteradas plantean como supuestos de afectaci\u00f3n directa, \u00a0 (ii) el hecho de que la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la \u00a0 OIT, y (iii) la imposici\u00f3n de cargas o atribuci\u00f3n de beneficios a una comunidad, \u00a0 de tal manera que modifique su situaci\u00f3n o posici\u00f3n jur\u00eddica. Finalmente, (iv) \u00a0 el Relator de las Naciones Unidas sobre la situaci\u00f3n de derechos de los \u00a0 ind\u00edgenas plantea que la afectaci\u00f3n directa consiste en una incidencia \u00a0 diferencial de la medida frente a los pueblos ind\u00edgenas y en comparaci\u00f3n con \u00a0 el resto de la poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. Estos criterios de apreciaci\u00f3n no \u00a0 eliminan por completo la vaguedad del concepto de afectaci\u00f3n directa y mantienen \u00a0 de esa forma la importancia de una evaluaci\u00f3n caso a caso sobre la \u00a0 obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientaci\u00f3n \u00a0 suficiente para el desempe\u00f1o de esa tarea en t\u00e9rminos acordes a los principios \u00a0 de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Participaci\u00f3n, consulta previa y consentimiento desde \u00a0 el punto de vista del principio de proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo \u00a0 Saramaka contra el Estado de Surinam, se\u00f1al\u00f3 que en aquellos supuestos en que el \u00a0 Estado pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho \u00a0 territorial de un pueblo ind\u00edgena debe obtener su consentimiento previo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54. La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[81] \u00a0(relativa a la explotaci\u00f3n minera en territorios colectivos de diversos \u00a0 resguardos ubicados entre los departamentos de Choc\u00f3 y Antioquia) y T-129 de \u00a0 2011[82] \u00a0(sobre la presunta violaci\u00f3n al derecho a la consulta de la comunidad de \u00a0 Pescadito y el resguardo de Chidima\u2013Tolo, previa la implantaci\u00f3n de diversas \u00a0 medidas de desarrollo, como la construcci\u00f3n de una carretera y el proyecto de \u00a0 conexi\u00f3n el\u00e9ctrica entre Colombia y Panam\u00e1) efectu\u00f3 similares consideraciones, \u00a0 explicando que, en aquellos eventos en que se presente una afectaci\u00f3n \u00a0 especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la \u00a0 participaci\u00f3n de la comunidad no se agota en la consulta, sino que es necesario \u00a0 obtener el consentimiento libre, informado y expreso del grupo afectado, como \u00a0 condici\u00f3n de procedencia de la medida[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. En las sentencias citadas (T-769 de 2009[84] y T-129 de 2011[85]), \u00a0 la Corporaci\u00f3n estableci\u00f3 que si bien el deber general del Estado en materia de \u00a0 consulta previa consiste en asegurar una participaci\u00f3n activa y efectiva de las \u00a0 comunidades con el objeto de obtener su consentimiento, cuando la medida, adem\u00e1s \u00a0 de afectar directamente a una comunidad, la afecta intensamente, es obligatoria \u00a0 la obtenci\u00f3n del consentimiento de la comunidad previa la implantaci\u00f3n de la \u00a0 medida, pol\u00edtica, plan o proyecto[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. La Sala estima que una adecuada comprensi\u00f3n de las reglas sobre el \u00a0 consentimiento previo, libre e informado, requiere algunas consideraciones \u00a0 adicionales, basadas en el principio de proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. La consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos ind\u00edgenas, \u00a0 normativamente complejo, condici\u00f3n indispensable para la preservaci\u00f3n de las \u00a0 culturas ancestrales, y medio imprescindible para vincular a las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas a la discusi\u00f3n, dise\u00f1o e implementaci\u00f3n de medidas que les ata\u00f1en, y \u00a0 evitar que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. Este derecho refleja un equilibrio o ponderaci\u00f3n entre el inter\u00e9s general, \u00a0 representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas, y el goce efectivo de estos \u00faltimos, \u00a0 particularmente, en materia de autodeterminaci\u00f3n, autonom\u00eda, territorio, \u00a0 recursos y participaci\u00f3n[87]. \u00a0 La ponderaci\u00f3n consiste en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar \u00a0 frente a un derecho o principio justifica una restricci\u00f3n de otro principio \u00a0 constitucional determinado[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la \u00a0 mayor\u00eda de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo, \u00a0 es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas obtienen una garant\u00eda reforzada, debido a que la medida bajo \u00a0 discusi\u00f3n puede afectar m\u00e1s intensamente sus derechos.[89] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. Por otra parte, en sentencia de constitucionalidad C-030 de 2008, la Sala \u00a0 Plena expres\u00f3 que (i) la consulta previa procede frente a afectaciones \u00a0 directas de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes, en \u00a0 virtud del inciso 1\u00ba (literal a) del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, \u00a0 mientras que (ii) cuando se presente una incidencia de menor entidad, es decir, \u00a0 indirecta \u00a0de los derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de \u00a0 participaci\u00f3n para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza a los \u00a0 que tiene el resto de la poblaci\u00f3n a disposici\u00f3n. Es decir, que existe un \u00a0 derecho fundamental a la consulta previa frente a medidas que comportan la \u00a0 afectaci\u00f3n directa de los pueblos ind\u00edgenas o comunidades afrocolombianas; y un \u00a0 derecho de participaci\u00f3n para aquellas que inciden indirectamente en \u00a0 tales comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. As\u00ed las cosas, existen tres facetas del derecho de los pueblos originarios a \u00a0 participar en la definici\u00f3n de los asuntos que les interesan: (i) la simple \u00a0 participaci\u00f3n, asociada a la intervenci\u00f3n de las comunidades en los \u00f3rganos \u00a0 decisorios de car\u00e1cter nacional, as\u00ed como en la incidencia que a trav\u00e9s de sus \u00a0 organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que les interesen; (ii) la \u00a0 consulta previa frente a medidas susceptibles de afectarlos\u00a0directamente; y \u00a0 (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida \u00a0 (norma, programa, proyecto, plan o pol\u00edtica) produzca una afectaci\u00f3n intensa de \u00a0 sus derechos, principalmente aquellos de car\u00e1cter territorial[90]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. La consulta, como proceso de di\u00e1logo, excluye el veto de las comunidades \u00a0 pero, de igual manera, es incompatible con la imposici\u00f3n de las medidas, \u00a0 como forma de gobierno, aspecto impl\u00edcito en el concepto de di\u00e1logo; en \u00a0 la subregla que establece que la participaci\u00f3n debe ser efectiva \u00a0 (literalmente, que tenga efectos), y en la que proh\u00edbe que, ante el fracaso de \u00a0 la consulta, el Estado adopte decisiones irrazonables o desproporcionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se sabe, cualquier medida a adoptar en el Estado Constitucional de Derecho, \u00a0 es leg\u00edtima s\u00f3lo si respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0 Pues bien, una medida que afecta gravemente intereses y derechos protegidos de \u00a0 las comunidades originarias y se pretende implantar sin la aceptaci\u00f3n expresa y \u00a0 libre del pueblo interesado resulta abiertamente irrazonable, puede afectar \u00a0 desproporcionadamente derechos y principios constitucionales y puede, por lo \u00a0 tanto, ser objeto de control judicial de car\u00e1cter constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62. El consentimiento libre, expreso e informado, como garant\u00eda reforzada del \u00a0 derecho general de participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas, debe producirse \u00a0 al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, las reglas de la consulta son \u00a0 tambi\u00e9n aplicables en estos eventos, pero es importante destacar que algunas \u00a0 adquieren mayor trascendencia, pues son condici\u00f3n de que este sea libre e \u00a0 informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realizaci\u00f3n del \u00a0 procedimiento consultivo con representantes leg\u00edtimos de la comunidad; (ii) la \u00a0 realizaci\u00f3n de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada divulgaci\u00f3n \u00a0 y discusi\u00f3n con las comunidades concernidas; (iii) la concertaci\u00f3n con las \u00a0 comunidades sobre la participaci\u00f3n (utilidad) en los beneficios derivados del \u00a0 proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto, derecho fundamental a la autonom\u00eda \u00a0 jurisdiccional ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. La autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas es un principio esencial para el \u00a0 ejercicio de sus derechos fundamentales y la realizaci\u00f3n del Estado \u00a0 multicultural y pluralista. La autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas se encuentra \u00a0 especialmente desarrollada en los art\u00edculos 246, 329 y 330 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, en los que se prev\u00e9 su facultad para regirse por normas, \u00a0 procedimientos y autoridades propias; y la de definir sus prioridades en materia \u00a0 pol\u00edtica, cultural, religiosa y econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64. La Corte ha se\u00f1alado, sin embargo, que la autonom\u00eda puede generar conflictos \u00a0 con otros principios constitucionales y que, en la medida en que los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas tambi\u00e9n hacen parte del pacto constituyente, no puede concebirse como \u00a0 un derecho absoluto. Por otra parte, el ejercicio de funciones jurisdiccionales \u00a0 requiere de criterios de coordinaci\u00f3n con la justicia del sistema jur\u00eddico \u00a0 mayoritario. A continuaci\u00f3n, se explican estos aspectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. L\u00edmites a la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas. Criterios de interpretaci\u00f3n \u00a0 y subreglas aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial s\u00f3lida en \u00a0 relaci\u00f3n con los criterios m\u00e1s relevantes para la soluci\u00f3n de conflictos entre \u00a0 los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y los derechos individuales de sus \u00a0 miembros[91]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se har\u00e1 referencia a los criterios generales de \u00a0 interpretaci\u00f3n \u00a0que debe observar el juez constitucional en este tipo de tr\u00e1mites; \u00a0 posteriormente, a los l\u00edmites espec\u00edficos que enfrenta la autonom\u00eda ind\u00edgena; \u00a0 y finalmente, a las pautas para la definici\u00f3n de la competencia de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Ese ser\u00e1 el marco utilizado, tanto para dar \u00a0 respuesta al problema jur\u00eddico, como para avanzar una respuesta inicial a las \u00a0 distintas inquietudes surgidas en el proceso participativo iniciado por la \u00a0 demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Criterios generales de interpretaci\u00f3n, en conflictos \u00a0 constitucionales que involucran la autonom\u00eda jurisdiccional ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. Principio de \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas\u201d \u00a0(o bien, de \u201cminimizaci\u00f3n de las restricciones a su autonom\u00eda\u201d)[92]: \u00a0 de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para \u00a0 salvaguardar un inter\u00e9s de mayor jerarqu\u00eda, en las circunstancias del caso \u00a0 concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, \u00a0 para el ejercicio de esa\u00a0autonom\u00eda[93]. Adem\u00e1s, \u00a0 (iii) la evaluaci\u00f3n de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta \u00a0 las particularidades de cada comunidad[94]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66. Principio de \u201cmayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos\u201d: \u00a0la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que el respeto por la \u00a0 autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas es m\u00e1s amplia cuando se trata de conflictos \u00a0 que involucran \u00fanicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a \u00a0 miembros de dos culturas diferentes (o autoridades de dos culturas diferentes), \u00a0 pues en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de \u00a0 las culturas en tensi\u00f3n (Sentencia T-496 de 1996[95]). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67. Principio \u201ca \u00a0 mayor conservaci\u00f3n de la identidad cultural, mayor diautonom\u00eda\u201d (A mayor \u00a0 conservaci\u00f3n, mayor di\u00e1logo inter cultural). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este principio fue \u00a0 formulado por primera vez en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u201cLa realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades \u00a0 ind\u00edgenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor \u00a0 destrucci\u00f3n de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y \u00a0 posterior integraci\u00f3n a la “vida civilizada” (Ley 89 de 1890), debilit\u00e1ndose la \u00a0 capacidad de coerci\u00f3n social de las autoridades de algunos pueblos ind\u00edgenas \u00a0 sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice \u00a0 seguridad jur\u00eddica y estabilidad social\u00a0 dentro de estas colectividades, \u00a0 hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y \u00a0 costumbres – los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no \u00a0 los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la \u00a0 Rep\u00fablica, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona \u00a0 pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o \u00a0 inexistente delimitaci\u00f3n de la normatividad llamada a regular sus derechos y \u00a0 obligaciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68. En la sentencia T-514 de 2009,[96] \u00a0la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 pertinente efectuar algunas aclaraciones sobre su \u00a0 alcance, a ra\u00edz de la experiencia acumulada desde 1994 en el estudio de casos \u00a0 concretos, y de la constataci\u00f3n de que una interpretaci\u00f3n inadecuada de ese \u00a0 principio podr\u00eda llevar a concebirlo como una autorizaci\u00f3n para desconocer la \u00a0 autonom\u00eda de las comunidades con bajo nivel de conservaci\u00f3n cultural, lo que\u00a0 \u00a0 resultar\u00eda incompatible con los mandatos de igualdad entre culturas y \u00a0 no discriminaci\u00f3n. (Art\u00edculos 70 y 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69. En tal fallo, se estableci\u00f3 que el principio no puede concebirse como una \u00a0 prescripci\u00f3n dirigida a los jueces para dar mayor protecci\u00f3n a la autonom\u00eda de \u00a0 ciertos grupos ind\u00edgenas (los de mayor conservaci\u00f3n o aislamiento), sino como \u00a0 una descripci\u00f3n sobre el estado actual de los usos y costumbres de los \u00a0 pueblos originarios, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad \u00a0 de \u201ctraducci\u00f3n de los sistemas jur\u00eddicos tradicionales en categor\u00edas \u00a0 occidentales o viceversa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La expresi\u00f3n traducci\u00f3n puede generar la err\u00f3nea impresi\u00f3n de que es \u00a0 posible y necesario traducir sistemas jur\u00eddicos y culturales diversos, cuando \u00a0 sus elementos esenciales pueden carecer de equivalentes sem\u00e1nticos en el \u00a0 otro sistema. Resulta, por lo tanto, m\u00e1s apropiado hablar de la intensificaci\u00f3n \u00a0 del di\u00e1logo, en la medida en que las diferencias culturales se hagan m\u00e1s \u00a0 notorias. Sin embargo, el grado de conservaci\u00f3n cultural no puede llevar al \u00a0 operador judicial a desconocer las decisiones aut\u00f3nomas de cada comunidad, \u00a0 incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperaci\u00f3n de \u00a0 tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Conflictos normativos o colisiones de principios con la autonom\u00eda \u00a0 jurisdiccional ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70. Este ac\u00e1pite retoma la respuesta que este Tribunal Constitucional ha \u00a0 desarrollado en cuanto a la forma de abordar las colisiones entre derechos de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas y derechos de sus miembros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71. El art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica prev\u00e9 que la autonom\u00eda \u00a0 jurisdiccional comporta la potestad de crear normas y procedimientos para \u00a0 resolver los conflictos de las comunidades, siempre que no se opongan a la \u00a0 Constituci\u00f3n y la Ley. En la primera aproximaci\u00f3n que se efectu\u00f3 al sentido de \u00a0 esa disposici\u00f3n, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n\u00a0estim\u00f3 que la autonom\u00eda \u00a0 jurisdiccional resultaba prevalente frente a normas legales dispositivas; \u00a0 pero en cambio, deb\u00eda ceder en caso de incompatibilidad con cualquier norma \u00a0 constitucional o legal imperativa. (T-254\/94, de Anan\u00edas Narv\u00e1ez contra \u00a0 comunidad ind\u00edgena de El Tambo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. En un t\u00e9rmino relativamente breve, mediante sentencia T-349 de 1996 (caso de \u00a0 Ovidio Gonz\u00e1lez Wasorna contra la Asamblea General de Cabildos Ind\u00edgenas Cham\u00ed, \u00a0 Crir), la Corte plante\u00f3 una posici\u00f3n en buena medida incompatible con la \u00a0 asumida en El Tambo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que limitar la autonom\u00eda ind\u00edgena frente a cualquier norma legal o \u00a0 constitucional resultar\u00eda inconsistente con la decisi\u00f3n constituyente de elevar \u00a0 la autonom\u00eda jurisdiccional ind\u00edgena a derecho fundamental, pues (i) no pude \u00a0 defenderse la jerarqu\u00eda y la fuerza normativa de la Constituci\u00f3n si sus normas \u00a0 son desplazadas por todo mandato legal imperativo y\u00a0 (ii)\u00a0 como \u00a0 no\u00a0existe un orden jer\u00e1rquico prestablecido entre las cl\u00e1usulas superiores de la \u00a0 Carta, tampoco puede preverse, en abstracto, que una norma Superior, el art\u00edculo \u00a0 246 en este escenario, puede ser desplazada por cualquier otra cl\u00e1usula \u00a0 Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73. Consecuentemente, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n plante\u00f3 que la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades debe respetarse al m\u00e1ximo y que solo puede ser limitada frente a\u00a0 \u00a0 lo verdaderamente intolerable, a partir de un consenso intercultural de la mayor \u00a0 amplitud posible. De esa reflexi\u00f3n, naci\u00f3 el principio de maximizaci\u00f3n de la \u00a0 autonom\u00eda, que con el tiempo se convirti\u00f3 en el criterio de interpretaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s relevante en este tipo de procesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75. Al momento de hacer expl\u00edcito cu\u00e1l es ese contenido de lo verdaderamente \u00a0 intolerable[97], \u00a0 la Sala citada afirm\u00f3 que existe un consenso lo suficientemente amplio en torno \u00a0 a la inviolabilidad de (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibici\u00f3n de tortura, \u00a0 tratos crueles inhumanos y degradantes, (iii) la prohibici\u00f3n de servidumbre y \u00a0 (iv) el debido proceso. Ese conjunto de normas constituyen l\u00edmites inviolables \u00a0 para cualquier autoridad judicial, incluidas las autoridades tradicionales de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas, cuando asumen el ejercicio de su jurisdicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76. Esas perspectivas encontradas llevaron a la Corte a proferir la decisi\u00f3n de \u00a0 unificaci\u00f3n SU-510 de 1998 (Ipuc contra el pueblo arhuaco). Esta \u00a0 sentencia se origin\u00f3 en un conflicto entre ind\u00edgenas de la Sierra Nevada de \u00a0 Santa Marta del pueblo arhuaco o ika, en el que surgieron \u00a0 divisiones derivadas de la adhesi\u00f3n de un amplio grupo de ind\u00edgenas de la \u00a0 comunidad al culto cristiano de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia (Ipuc). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. La queja constitucional fue presentada precisamente por los ind\u00edgenas \u00a0 arhuacos miembros de la Ipuc y se relacionaba con la presunta existencia de un \u00a0 trato discriminatorio en su contra, y la imposici\u00f3n de castigos por parte de las \u00a0 autoridades tradicionales del resguardo (los mamos), derivada de su \u00a0 decisi\u00f3n de profesar la fe cristiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
78. La Corte consider\u00f3 que no se prob\u00f3\u00a0la existencia de esas conductas \u00a0 discriminatorias. Se\u00f1al\u00f3 que cada uno de los miembros de la comunidad pod\u00eda \u00a0 ejercer su libertad religiosa, sin hacerse merecedor de una sanci\u00f3n por ese \u00a0 hecho, pero tambi\u00e9n concedi\u00f3 protecci\u00f3n al derecho a la comunidad a la propiedad \u00a0 colectiva sobre su territorio, indicando que sin autorizaci\u00f3n de la comunidad no \u00a0 podr\u00eda abrirse un templo de la Ipuc dentro del territorio arhuaco, ni \u00a0 adelantarse las pr\u00e9dicas correspondientes.[98] La Sala Plena decidi\u00f3 \u00a0 acoger entonces las subreglas planteadas en los fallos previos.[99] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan la \u00a0 jurisprudencia de la Corte (\u2026), la efectividad de los derechos de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, determina que los l\u00edmites susceptibles de ser impuestos a la \u00a0 autonom\u00eda normativa y jurisdiccional de tales comunidades, s\u00f3lo sean aquellos \u00a0 que se encuentren referidos \u2018a lo que verdaderamente resulta intolerable por \u00a0 atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre\u2019. || En primer lugar, tales \u00a0 bienes est\u00e1n constituidos por el derecho a la vida (C.P., art\u00edculo 11), por las \u00a0 prohibiciones de la tortura (C.P., art\u00edculo 12) y la esclavitud (C.P., art\u00edculo \u00a0 17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., \u00a0 art\u00edculo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos \u00a0 derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos \u00a0 pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados \u00a0 internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera \u00a0 en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos [Ley \u00a0 74 de 1968], art\u00edculo 4-1 y 2; Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos [Ley 16 \u00a0 de 1972], art\u00edculo 27-1 y 2; Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas \u00a0 Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], art\u00edculo 2-2; Convenios de \u00a0 Ginebra [Ley 5 de 1960], art\u00edculo 3\u00b0; Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos, \u00a0 art\u00edculo 15-1 y 2); y, (3) con relaci\u00f3n al derecho a la legalidad del \u00a0 procedimiento y de los delitos y de las penas, el art\u00edculo 246 de la \u00a0 Constituci\u00f3n hace expresa referencia a que el juzgamiento se har\u00e1 conforme a las \u00a0 \u2018normas y procedimientos\u2019 de la comunidad ind\u00edgena, lo cual supone la \u00a0 preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79. Posteriormente, la Corte record\u00f3 en la citada SU-510 de 1998 que los \u00a0 derechos fundamentales son m\u00ednimos de convivencia social y que deben \u00a0 estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[100]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corporaci\u00f3n ha \u00a0 aceptado que se produzcan limitaciones a la autonom\u00eda de las autoridades \u00a0 ind\u00edgenas siempre que estas est\u00e9n dirigidas a evitar la realizaci\u00f3n o \u00a0 consumaci\u00f3n de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al \u00a0 afectar el n\u00facleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la \u00a0 comunidad\u201d[101] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80. En la sentencia T-514 de 2009,[102] \u00a0reiterada, la Corporaci\u00f3n explic\u00f3 que esa exposici\u00f3n podr\u00eda llevar a concluir \u00a0 que los l\u00edmites a la autonom\u00eda est\u00e1n dados, en primer lugar, por un \u201cn\u00facleo \u00a0 duro de derechos humanos\u201d, junto con el principio de legalidad como \u00a0 garant\u00eda del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, \u00a0 en tanto m\u00ednimos de convivencia social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta forma de ver las cosas \u2013explic\u00f3 la Corte\u2013, conducir\u00eda a cierta perplejidad, \u00a0 pues los derechos del n\u00facleo duro son tambi\u00e9n derechos fundamentales (es \u00a0 decir, tambi\u00e9n hacen parte de los derechos reconocidos en la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica). Y siendo as\u00ed, no resultar\u00eda clara la presentaci\u00f3n de las dos \u00a0 categor\u00edas de l\u00edmites, una definida de manera muy estricta como lo \u00a0 verdaderamente intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud \u00a0 posible; y la otra, expuesta de manera m\u00e1s amplia, que asocia el conjunto de \u00a0 derechos fundamentales a m\u00ednimos de convivencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n se ocup\u00f3 entonces (en la misma sentencia T-514 de 2009) de \u00a0 despejar esta dificultad hermen\u00e9utica. Explic\u00f3 que el \u201cn\u00facleo duro\u201d es un \u00a0 l\u00edmite absoluto, que trasciende cualquier \u00e1mbito auton\u00f3mico de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y debe imponerse ante cualquier tipo de decisi\u00f3n que adopten, aunque \u00a0 la evaluaci\u00f3n sobre su trasgresi\u00f3n, en cada caso, deba tomar en consideraci\u00f3n \u00a0 los aspectos culturales relevantes[103]. \u00a0 Por su parte, los derechos fundamentales son \u201cm\u00ednimos de convivencia\u201d que deben \u00a0 ponderarse en cada caso[104].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81. En sentencias recientes (T-1253 de 2008[105] y T-514 de 2009[106]), \u00a0 este Tribunal se\u00f1al\u00f3 que existen \u00e1mbitos de autonom\u00eda en los cuales la \u00a0 intervenci\u00f3n de \u00f3rganos externos a las comunidades ind\u00edgenas resulta \u00a0 particularmente nociva, pues puede aumentar las tensiones entre las facciones en \u00a0 disputa o generar el rompimiento definitivo de sus relaciones y di\u00e1logos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esos escenarios se caracterizan por fuertes divisiones dentro de la comunidad, \u00a0 asociadas a la distribuci\u00f3n de la tierra o al reparto y manejo de los recursos \u00a0 del Sistema General de Participaciones. En disputas de esa naturaleza, la \u00a0 intervenci\u00f3n externa solo tiende a agravar el conflicto, pues supone la \u00a0 imposici\u00f3n del punto de vista de un tercero sobre temas que involucran la \u00a0 cohesi\u00f3n social del grupo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n ha optado entonces por proteger la autonom\u00eda de las comunidades, \u00a0 sin acoger la posici\u00f3n de una de las partes en conflicto, sino promoviendo el \u00a0 agotamiento de nuevos espacios de participaci\u00f3n y soluci\u00f3n de conflictos dentro \u00a0 de los pueblos o las comunidades afectadas. Entre esas alternativas puede \u00a0 evaluarse la intervenci\u00f3n de comunidades cercanas, conocedoras de sistemas de \u00a0 derecho propio similares, asociaciones de cabildos, escuelas de derecho propio, \u00a0 m\u00e9dicos tradicionales, e incluso autoridades del sistema jur\u00eddico mayoritario, \u00a0 siempre que esa mediaci\u00f3n sea autorizada por la comunidad y los \u00f3rganos que \u00a0 contribuyan en ella no pretendan imponer decisiones al grupo, sino facilitar el \u00a0 di\u00e1logo[107]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Autonom\u00eda jurisdiccional y criterios para resolver \u00a0 eventuales conflictos de competencia entre el sistema jur\u00eddico mayoritario y la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82. En este ac\u00e1pite la Sala presenta los criterios que la Corte Constitucional \u00a0 ha desarrollado para resolver conflictos de competencia entre la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional. Como consideraciones previas, \u00a0 es oportuno se\u00f1alar que, junto con el reconocimiento de la autonom\u00eda \u00a0 jurisdiccional, el constituyente previ\u00f3 la necesidad de una ley de coordinaci\u00f3n \u00a0 entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y los \u00f3rganos del sistema jur\u00eddico \u00a0 mayoritario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
83. La expedici\u00f3n de esa ley ha resultado particularmente dif\u00edcil, y ello \u00a0 obedece en buena medida al concepto mismo de pluralismo jur\u00eddico y diversidad \u00a0 cultural. En Colombia las comunidades ind\u00edgenas tienen formas muy distintas de \u00a0 concebir el derecho, y su contacto con el derecho no ind\u00edgena es m\u00e1s o menos \u00a0 amplio, as\u00ed como las influencias que los \u00f3rdenes jur\u00eddicos proyectan entre s\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84. Una ley de coordinaci\u00f3n supone un acuerdo sobre c\u00f3mo decidir las \u00a0 controversias acerca de si se presentan o no los elementos necesarios para el \u00a0 ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; y esos mecanismos deben ser \u00a0 apropiados para todas esas comunidades, y aceptables desde su forma de ver el \u00a0 derecho[108]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fuero ind\u00edgena; factores personal y territorial de \u00a0 competencia[110] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
86. En las sentencias T-496 de 1996 y T-728 de 2002, la Corte se refiri\u00f3 al \u00a0 fuero ind\u00edgena, destacando su doble dimensi\u00f3n, en tanto derecho de las personas \u00a0 que reclaman una identidad \u00e9tnica ind\u00edgena a ser juzgadas de acuerdo con los \u00a0 sistemas de regulaci\u00f3n de las propias comunidades, y garant\u00eda institucional de \u00a0 la autonom\u00eda ind\u00edgena, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c(\u2026) del reconocimiento \u00a0 constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los \u00a0 miembros de las comunidades ind\u00edgenas a un fuero. En efecto, se concede el \u00a0 derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y \u00a0 procedimientos, dentro de su \u00e1mbito territorial, en aras de garantizar el \u00a0 respeto por\u00a0 la particular cosmovisi\u00f3n del individuo\u201d, aspecto que fue \u00a0 reiterado y precisado en la sentencia T-728 de 2002, as\u00ed: \u201cEl fuero ind\u00edgena \u00a0 es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades ind\u00edgenas, por el \u00a0 hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades ind\u00edgenas, de \u00a0 acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que \u00a0 ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el \u00a0 juzgamiento acorde con la organizaci\u00f3n y modo de vida la comunidad. Este \u00a0 reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducci\u00f3n fiel de las normas \u00a0 de los sistemas ind\u00edgenas al sistema jur\u00eddico nacional y viceversa (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
87. La Corte se\u00f1al\u00f3, adem\u00e1s, que para la configuraci\u00f3n del fuero ind\u00edgena no era \u00a0 suficiente la identidad \u00e9tnica ind\u00edgena del procesado, sino que deb\u00edan \u00a0 acreditarse un elemento personal, de acuerdo con el cual \u201cel individuo \u00a0 debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su comunidad\u201d; y uno \u00a0 geogr\u00e1fico o territorial, \u201cque permite a las comunidades ind\u00edgenas juzgar \u00a0 conductas cometidas en su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias \u00a0 normas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88. La concurrencia de tales elementos dar\u00eda lugar al juzgamiento del\u00a0 \u00a0 ind\u00edgena por parte de las autoridades de su comunidad. Sin embargo, en ausencia \u00a0 de uno de esos factores, el juez encargado de dirimir el conflicto deber\u00eda tomar \u00a0 en cuenta criterios como el grado de aculturaci\u00f3n del sujeto o el \u00a0 nivel de aislamiento de la comunidad para definir a qu\u00e9 jurisdicci\u00f3n asignar \u00a0 la competencia, bajo par\u00e1metros de equidad y razonabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
89. En la sentencia T-496 de 1996[111], \u00a0 la Corte se refiri\u00f3 por primera vez al elemento territorial como factor \u00a0 constitutivo del fuero ind\u00edgena, junto con el personal. Como es \u00a0 previsible, este factor indica que si la conducta objeto de investigaci\u00f3n (o el \u00a0 conflicto, en t\u00e9rminos m\u00e1s amplios) tuvo lugar dentro del territorio de una \u00a0 comunidad ind\u00edgena, debe\u00a0ser conocida por las autoridades de esa comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90. El factor territorial se desprende de la redacci\u00f3n del art\u00edculo 246, \u00a0 CP, que confiere a los pueblos ind\u00edgenas la potestad de aplicar justicia, normas \u00a0 y procedimientos propios (o los usos y costumbres) dentro de su \u201c\u00e1mbito \u00a0 territorial\u201d. Esta consideraci\u00f3n se fundamenta en que los derechos \u00a0 territoriales de los pueblos ind\u00edgenas se basan en el reconocimiento de la \u00a0 especial relaci\u00f3n que guardan estos grupos humanos con los territorios que \u00a0 ocupan, previamente explicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
91. En cuanto al factor territorial, debe mencionarse que la Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0 ha hecho referencia al efecto expansivo del territorio, o a la forma en \u00a0 que este no se agota en sus l\u00edmites geogr\u00e1ficos, sino que se extiende a los \u00a0 lugares de relevancia cultural para el pueblo ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a los dos elementos definitorios del fuero, en jurisprudencia m\u00e1s \u00a0 reciente se fueron desarrollando dos factores adicionales de competencia. El \u00a0 elemento institucional, esencial para la defensa de las v\u00edctimas y la paz \u00a0 social; y el elemento objetivo, que toma en consideraci\u00f3n la naturaleza del \u00a0 conflicto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El factor institucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
92. En la providencia T-552 de 2003[112], \u00a0 la Corte Constitucional abord\u00f3 una nueva dimensi\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena, relacionada con el papel de las v\u00edctimas en el proceso penal y el \u00a0 alcance del debido proceso del acusado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93. El elemento institucional hace referencia al hecho de que la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena se define, tambi\u00e9n, en funci\u00f3n a un conjunto de autoridades \u00a0 tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y \u00a0 aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa institucionalidad es un presupuesto esencial para la eficacia del debido \u00a0 proceso y para la eficacia de los derechos de las v\u00edctimas. Este elemento \u00a0 permite conservar la armon\u00eda dentro de la comunidad, pues de la aceptaci\u00f3n \u00a0 social y efectiva aplicaci\u00f3n de las sanciones internas, y de la idoneidad de las \u00a0 medidas de protecci\u00f3n y reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas, depende que se restaure el \u00a0 equilibrio interno de la comunidad y que no se produzcan venganzas entre sus \u00a0 miembros o familias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
94. En la sentencia T-552 de 2003 (citada), este Tribunal revis\u00f3 una acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta por el gobernador del cabildo ind\u00edgena de Caquiona (etnia \u00a0 yanacona), quien aleg\u00f3 que el Consejo Superior de la Judicatura habr\u00eda \u00a0 incurrido en una \u201cv\u00eda de hecho\u201d al decidir el conflicto de competencias \u00a0 entre las autoridades tradicionales y la jurisdicci\u00f3n ordinaria (especialidad \u00a0 penal) en un caso de homicidio y porte ilegal de armas ocurrido dentro del \u00a0 resguardo, y en el que tanto el agresor como la v\u00edctima eran miembros de la \u00a0 comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el proceso penal el Cabildo del Resguardo caquiona y la Direcci\u00f3n \u00a0 de Etnias del Ministerio del Interior solicitaron remitir las actuaciones al \u00a0 resguardo, en tanto que el representante de la parte civil y los familiares de \u00a0 la v\u00edctima se opusieron al traslado del expediente. La participaci\u00f3n de estos \u00a0 \u00faltimos puso sobre la mesa los derechos de las v\u00edctimas y la necesidad de \u00a0 determinar su alcance en el escenario constitucional de la justicia ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95. La Corte consider\u00f3 que la resoluci\u00f3n de conflictos mediante los instrumentos \u00a0 previstos por cada comunidad, como elemento de garant\u00eda y conservaci\u00f3n de las \u00a0 culturas abor\u00edgenes y medio para la satisfacci\u00f3n de los derechos de las \u00a0 v\u00edctimas, requiere un m\u00ednimo poder de coerci\u00f3n social por parte de las \u00a0 autoridades del resguardo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
96. En lo atinente al contenido de los derechos de las v\u00edctimas, record\u00f3 que la \u00a0 jurisprudencia constitucional y regional (es decir, de la Corte Interamericana \u00a0 de Derechos Humanos) ha establecido que estos derechos comprenden la verdad, \u00a0 la justicia y la reparaci\u00f3n[113], \u00a0e indic\u00f3 que dentro de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena esos derechos deben \u00a0 entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad[114]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
96. Finalmente, en la sentencia T-552 de 2003 la Corte introdujo el factor \u00a0 objetivo de competencia, con fundamento en jurisprudencia del Consejo \u00a0 Superior de la Judicatura: \u201cPero adem\u00e1s de esos factores personal y \u00a0 territorial, en la definici\u00f3n del fuero ind\u00edgena concurre tambi\u00e9n el elemento \u00a0 objetivo, referido a la naturaleza del\u00a0 sujeto o el objeto sobre el que \u00a0 recae la conducta\u201d [115] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
97. A juicio de la Sala, la definici\u00f3n del elemento objetivo como la \u00a0 naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva \u00a0 resulta demasiado vaga, pues no espec\u00edfica qu\u00e9 tipo de objetos, o sujetos \u00a0 afectados, determinan la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. En la \u00a0 sentencia T-617 de 2010, la Corporaci\u00f3n \u201crastre\u00f3\u201d el origen del principio en la \u00a0 jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura y su manejo por la Corte \u00a0 Constitucional, y concluy\u00f3 que su sentido era equ\u00edvoco en ambas corporaciones, \u00a0 pues mientras el Consejo Superior de la Judicatura lo utiliz\u00f3 de formas muy \u00a0 distintas en sus decisiones, la Corte mantuvo siempre su vaguedad, de manera que \u00a0 su utilidad para la soluci\u00f3n de conflictos de competencia resultaba muy \u00a0 limitada.[116] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
98. Tras ese an\u00e1lisis la Corte precis\u00f3 que este hace referencia a la naturaleza \u00a0 del sujeto o del bien jur\u00eddico afectado por una conducta punible, de manera que \u00a0 pueda determinarse si el inter\u00e9s del proceso es de la comunidad ind\u00edgena o de la \u00a0 cultura mayoritaria. Y aclar\u00f3 que, m\u00e1s all\u00e1 de las dificultades que puedan \u00a0 surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen \u00a0 alternativas: (i) el bien jur\u00eddico afectado o su titular pertenecen a una \u00a0 comunidad ind\u00edgena; (ii) el bien jur\u00eddico lesionado o su titular pertenecen \u00a0 exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la \u00a0 identidad \u00e9tnica del titular, el bien jur\u00eddico afectado concierne tanto a la \u00a0 comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la \u00a0 cultura mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
99. El elemento objetivo es muy relevante en los supuestos (i) y (ii): en el \u00a0 primero, el caso corresponde a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; y en el \u00a0 segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) no resulta \u00a0 determinante. Por ese motivo, la decisi\u00f3n del juez deber\u00e1 pasar por la \u00a0 verificaci\u00f3n de todos los elementos del caso concreto y los dem\u00e1s factores \u00a0 tendr\u00e1n mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema \u00a0 jur\u00eddico nacional o a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100. Una vez concluida la sistematizaci\u00f3n de las reglas referentes a los \u00a0 factores que determinan la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena[117], \u00a0 resulta oportuno se\u00f1alar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada \u00a0 y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar \u00a0 situaciones de dif\u00edcil soluci\u00f3n[118]. \u00a0 Por ello, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no \u00a0 implica que de manera autom\u00e1tica el caso corresponda al sistema jur\u00eddico \u00a0 nacional. El juez deber\u00e1 revisar cu\u00e1l es la decisi\u00f3n que mejor defiende la \u00a0 autonom\u00eda ind\u00edgena, el debido proceso del acusado y los derechos de las \u00a0 v\u00edctimas. En cuanto a los dos \u00faltimos, deber\u00e1 estudiarlos bajo la perspectiva de \u00a0 la diversidad cultural.[119] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
101. Dada la naturaleza del problema jur\u00eddico planteado, resulta oportuno \u00a0 recordar tambi\u00e9n lo expresado en la sentencia T-1253 de 2008, acerca de los \u00a0 eventos en los que la intervenci\u00f3n de \u00f3rganos internos puede agravar conflictos \u00a0 internos de las comunidades ind\u00edgenas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c8. En este punto, la pregunta que debe orientar a la sala de Revisi\u00f3n es desde \u00a0 cu\u00e1ndo y hasta d\u00f3nde puede intervenir el juez de tutela en los asuntos y \u00a0 conflictos internos de las comunidades ind\u00edgenas. Este interrogante se aplica \u00a0 tanto al asunto acerca de si la comunidad puede vincular nuevos miembros al \u00a0 resguardo como al problema de qui\u00e9nes pueden participar en la elecci\u00f3n del \u00a0 cabildo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto es preciso anotar que todos los ciudadanos tienen el derecho \u00a0 constitucional de acceder a la justicia, lo cual comprende tambi\u00e9n el acceso a \u00a0 los jueces de tutela, para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales. Obviamente, este derecho constitucional tambi\u00e9n se aplica a los \u00a0 miembros de las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, al mismo tiempo, la Constituci\u00f3n reconoce la autonom\u00eda de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. Estas normas constitucionales se desnaturalizar\u00edan en la pr\u00e1ctica si \u00a0 toda divergencia dentro de las comunidades ind\u00edgenas pasa a ser decidida por los \u00a0 jueces de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las decisiones de tutela son proferidas a partir de la autoridad con que se ha \u00a0 revestido al juez para solucionar los conflictos concretos que le son \u00a0 presentados. Para dictar su sentencia, el juez recurre a los conceptos propios \u00a0 de la cultura jur\u00eddica predominante. De la misma manera, con base en la \u00a0 autoridad que le ha sido conferida, el juez impone su decisi\u00f3n a las partes, sin \u00a0 que para ello tenga que consultar o esperar el resultado de los amplios procesos \u00a0 de di\u00e1logo en la b\u00fasqueda de la resoluci\u00f3n delos conflictos que distingue a las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas. Con ello, puede convertirse en un obst\u00e1culo para la \u00a0 recomposici\u00f3n y readaptaci\u00f3n de las identidades ind\u00edgenas y de sus normas \u00a0 comunitarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, con el fin de garantizar la autonom\u00eda ind\u00edgena, es necesario \u00a0 establecer que para los miembros de esas comunidades soliciten la intervenci\u00f3n \u00a0 del juez de tutela en sus asuntos internos es preciso demostrar que se han \u00a0 agotado los mecanismos existentes dentro de la misma comunidad para la \u00a0 resoluci\u00f3n de los conflictos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
102. En el marco de las consideraciones normativas expuestas, las subreglas de \u00a0 decisi\u00f3n y criterios de interpretaci\u00f3n establecidos en la jurisprudencia \u00a0 constitucional, la Sala abordar\u00e1 el estudio del caso concreto, y dividir\u00e1 la \u00a0 exposici\u00f3n en cuatro ac\u00e1pites: (i) del contexto; (ii) de la procedibilidad de la \u00a0 acci\u00f3n; y (iii) del fondo del asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contexto. La situaci\u00f3n de vulnerabilidad \u00a0 del pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Elementos culturales relevantes para la \u00a0 soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, consecuente con el desaf\u00edo previsto por el \u00a0 Constituyente de 1991, en el sentido de construir un estado pluralista, que \u00a0 refleje los rostros de las distintas personas y culturas que lo componen, ha \u00a0 construido un s\u00f3lido cuerpo jurisprudencial para resolver los conflictos \u00a0 asociados al estado multicultural e intercultural y al pluralismo jur\u00eddico, bajo \u00a0 la premisa esencial de propiciar un di\u00e1logo inter cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese di\u00e1logo, basado en un intercambio de ideas en un plano de igualdad entre los \u00a0 distintos grupos culturales del pa\u00eds, es el mecanismo esencial al que debe \u00a0 acudir el juez constitucional y los dem\u00e1s funcionarios del Estado al acercarse a \u00a0 problemas que involucren a los pueblos ind\u00edgenas o a otras comunidades \u00a0 \u00e9tnicamente diversas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De la situaci\u00f3n de vulnerabilidad del pueblo way\u00fau en el marco del estado de \u00a0 cosas inconstitucional del desplazamiento forzado. Auto 004 de 2009[120]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l \u00a0 pueblo way\u00fau est\u00e1 conformado por aproximadamente 144.000 personas, [lo que] \u00a0 representa un alto porcentaje de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena de Colombia. Su \u00a0 territorio tradicional ocupa 1.080.336 hect\u00e1reas en el resguardo de la Alta y \u00a0 Media Guajira[, y] hay m\u00e1s resguardos en el sur de la Guajira y en la media \u00a0 Guajira. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026El pueblo way\u00fau] ha sido gravemente afectado por el conflicto armado \u00a0 colombiano, principalmente por raz\u00f3n de las caracter\u00edsticas geogr\u00e1ficas de su \u00a0 territorio, que lo han hecho atractivo para los grupos armados ilegales, [\u2026dada \u00a0 la] importancia geogr\u00e1fica estrat\u00e9gica de la Guajira por la salida al mar, la \u00a0 frontera con Venezuela, y corredores hacia la Sierra Nevada de Santa Marta y la \u00a0 Serran\u00eda del Perij\u00e1. Las caracter\u00edsticas naturales del territorio, que implican \u00a0 ventajas para el tr\u00e1fico de mercanc\u00edas, veh\u00edculos y personas, junto con la \u00a0 precaria presencia estatal, han sido las causas de la presencia de grupos \u00a0 armados ilegales que buscan aprovechar esas ventajas por v\u00eda armada y violencia. \u00a0 Los way\u00faus [\u2026] han sido v\u00edctimas [\u2026] de amenazas, principalmente por los \u00a0 paramilitares. La facilidad para el [\u2026] contrabando de bienes y de gasolina en \u00a0 el territorio way\u00fau, [para el] paso de mercanc\u00edas, veh\u00edculos y personas, hace \u00a0 que los grupos armados ilegales se hagan presentes en la regi\u00f3n y busquen \u00a0 canalizar esas ventajas para sus respectivos negocios, por la v\u00eda armada [\u2026]\u201d[121]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La afectaci\u00f3n del pueblo way\u00fau por el conflicto armado ha sido invisibilizada \u00a0 por las caracter\u00edsticas culturales de los way\u00fau; \u00e9stas han dado lugar a malas \u00a0 interpretaciones que, por un lado, subsumen los homicidios y las masacres de los \u00a0 que han sido v\u00edctimas a manos de los grupos armados ilegales dentro de los \u00a0 patrones documentados de conflictos y guerras interclaniles y, por el otro, \u00a0 confunden el desplazamiento forzado con la representaci\u00f3n social predominante de \u00a0 su estilo de vida polirresidencial o semi-n\u00f3mada [\u2026] Debe precisarse a este \u00a0 respecto que las denominadas \u2018guerras interclaniles\u2019, que est\u00e1n \u00a0 estrictamente reguladas por c\u00f3digos culturales, han sido cooptadas y pervertidas \u00a0 por los grupos armados en el curso de su expansi\u00f3n territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] Otros factores que promueven fuertemente la invisibilizaci\u00f3n, y por lo tanto \u00a0 hacen m\u00e1s dif\u00edcil la situaci\u00f3n, consisten en que algunos pocos way\u00fau s\u00ed se han \u00a0 involucrado con grupos armados; algunos s\u00ed se han desplazado por guerras \u00a0 interclaniles; y algunos s\u00ed participan en el contrabando y el narcotr\u00e1fico. Pero \u00a0 estos son una minor\u00eda de casos que generan falsas representaciones sobre la \u00a0 mayor\u00eda de las v\u00edctimas reales del conflicto armado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede verse, la violencia asociada al car\u00e1cter \u00a0 estrat\u00e9gico de la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica del pueblo way\u00fau, la invisibilizaci\u00f3n de \u00a0 las violaciones a sus derechos y una respuesta estatal basada en la negaci\u00f3n de \u00a0 los hechos, o la atribuci\u00f3n de los mismos a la cultura del pueblo ind\u00edgena, \u00a0 fueron los factores m\u00e1s relevantes de desplazamiento hallados por la Corte en el \u00a0 auto 004 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103. En el a\u00f1o 2014, la Defensor\u00eda del Pueblo present\u00f3 \u00a0 un informe sobre la crisis humanitaria que enfrenta el Departamento de la \u00a0 Guajira [en lo sucesivo, Informe Defensorial, 2014], dando cuenta de un conjunto \u00a0 de amenazas y violaciones de derechos que concierne a toda la poblaci\u00f3n de la \u00a0 regi\u00f3n, pero que afecta de forma diferencial y m\u00e1s intensa al pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de la persistencia de la violencia contra el \u00a0 pueblo way\u00fau[122], \u00a0 el ente de control explic\u00f3 la existencia de una crisis humanitaria en materia \u00a0 alimentaria y de acceso al agua, as\u00ed como la deficiencia en la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios p\u00fablicos de educaci\u00f3n, salud y de pol\u00edticas y programas de acceso a \u00a0 una vivienda digna[123]. \u00a0 Al comenzar el relato, el Defensor del Pueblo expres\u00f3 que, actualmente, en la \u00a0 Guajira \u201csufre el pueblo way\u00fau acorralado por el hambre, la violencia y la \u00a0 corrupci\u00f3n\u201d y puntualiz\u00f3 que \u201cun n\u00famero significativo de ni\u00f1os y ni\u00f1as, \u00a0 en su mayor parte del pueblo way\u00fau, ha muerto en el departamento de La Guajira \u00a0 durante los \u00faltimos meses por causas perfectamente evitables\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Informe se\u00f1ala, adem\u00e1s, que el mayor porcentaje de \u00a0 necesidades b\u00e1sicas insatisfechas se encuentra en la zona norte de la Guajira, \u00a0 donde se ubica la mayor parte de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena y conden\u00f3 las muertes de \u00a0 menores por desnutrici\u00f3n, circunstancia evitable para el Estado, en concepto del \u00a0 ente de control. Un problema esencial en esta crisis humanitaria es la ausencia \u00a0 de agua, por falta o insuficiencia de pozos de abastecimiento o por la \u00a0 contaminaci\u00f3n de los mismos \u201cpor animales muertos\u201d, de donde el Defensor \u00a0 concluye que \u201cno se est\u00e1 garantizando a la poblaci\u00f3n el derecho humano al \u00a0 agua, en condiciones de accesibilidad, disponibilidad y calidad\u201d y que \u00a0 existe una violaci\u00f3n al m\u00ednimo vital de agua, con consecuencias negativas en \u00a0 materia de salubridad y en relaci\u00f3n con el pastoreo y otras actividades \u00a0 tradicionales del pueblo citado[124]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, el Informe denuncia problemas con la \u00a0 transferencia de recursos del Sistema General de Participaciones, esencialmente, \u00a0 debido a la baja participaci\u00f3n de las comunidades en la definici\u00f3n del destino \u00a0 de esos recursos, y la existencia de conflictos originados en proyectos de \u00a0 exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de recursos mineros y energ\u00e9ticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
104. A continuaci\u00f3n se har\u00e1 referencia a algunos \u00a0 aspectos de la cultura way\u00fau, relevantes para la soluci\u00f3n del caso concreto. Sus relaciones de \u00a0 parentesco, su modo de obtener el sustento, las formas de relaci\u00f3n con la tierra \u00a0 y los mecanismos internos de soluci\u00f3n de conflictos[125]. Al \u00a0 respecto, la Sala tomar\u00e1 como referencia esencial la intervenci\u00f3n de la Junta \u00a0 Mayor de Palabreros (posteriormente, Consejo Superior de Palabreros) y el \u00a0 Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia – ICANH. Como fuentes de apoyo, \u00a0 la Sala har\u00e1 referencia a diversos estudios etnogr\u00e1ficos del mundo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
105. En relaci\u00f3n con el parentesco, la Junta Mayor de Palabreros[126] explic\u00f3 a \u00a0 la Corte que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n \u00a0 social se conforma a partir de grupos familiares o clanes, denominados Eiruku \u00a0 [significa literalmente carne]. Los clanes son unidades de car\u00e1cter matrilineal. \u00a0 Existe evidencia de la existencia de 30 clanes way\u00fau en la actualidad, cada uno \u00a0 con una adscripci\u00f3n territorial definida y sus propias autoridades \u00a0 tradicionales. Las\u00a0 autoridades tradicionales de los clanes way\u00fau son los \u00a0 t\u00edos maternos o Ala\u00falayuu, que son como jefes de sus n\u00facleos familiares, quienes \u00a0 asumen la representaci\u00f3n pol\u00edtica de su clan e intervienen en la resoluci\u00f3n de \u00a0 conflictos. Adem\u00e1s responden por las obligaciones de manutenci\u00f3n y formaci\u00f3n en \u00a0 las familias nucleares. Las mujeres tienen un papel importante en la comunidad \u00a0 pues ejercen la educaci\u00f3n tradicional, sustentan el linaje y la territorialidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como forma de \u00a0 interrelaci\u00f3n familiar, en cada uno de los clanes se distinguen categor\u00edas de \u00a0 familiares que se reconocen como parientes uterinos o descendientes por l\u00ednea \u00a0 materna, los cuales reciben el nombre de Aikeyuu, para diferenciarlos de los \u00a0 parientes de ascendencia paterna, reconocidos como Oupayuu; ambos parientes se \u00a0 consideran como miembros Ap\u00fcshii (familiares). Bajo estos conceptos se \u00a0 consideran parientes inmediatos a los individuos descendientes por l\u00ednea materna \u00a0 y se interpretan los datos biol\u00f3gicos a partir de que los hijos se forman a \u00a0 trav\u00e9s de la carne de la madre (concarnidad) y la sangre del padre \u00a0 (consanguinidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los way\u00fau, el \u00a0 acto de identificar el parentesco familiar se constituye en un principio de \u00a0 regla general, que funciona adecuadamente en los momentos de establecer grados \u00a0 de responsabilidad entre los miembros de un mismo grupo familiar. A partir del \u00a0 reconocimiento de los parentescos familiares los individuos establecen modos de \u00a0 dirigirse y comportarse ante los dem\u00e1s miembros de la comunidad. De este modo se \u00a0 promueven los valores de respeto entre los individuos adultos y menores y se \u00a0 reconoce el grado de compromiso que le asiste a cada uno de los g\u00e9neros, tanto \u00a0 masculino como femenino. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter \u00a0 fundamental de identificar los parentescos se expresa en los procedimientos de \u00a0 graves conflictos familiares o interclaniles, donde se contempla, en primera \u00a0 instancia, identificar los grados del parentesco familiar, para efectos de \u00a0 proceder a una acci\u00f3n de reclamo. En este modo los miembros de un clan \u00a0 agraviado, antes de solicitar la intervenci\u00f3n de un palabrero, suelen \u00a0 identificar el grado que involucra en forma directa o indirecta a un individuo \u00a0 del clan agresor, esto con el fin de establecer responsabilidades en los \u00a0 instantes de resolver el conflicto [\u2026]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
106. Por otra parte, el Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia explic\u00f3 \u00a0 a la Sala algunos aspectos relacionados con las relaciones entre los way\u00fau y sus \u00a0 tierras y territorios, y con los modos de soluci\u00f3n de conflictos del pueblo \u00a0 ind\u00edgena[127]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl conflicto por \u00a0 el uso y la posesi\u00f3n de la tierra y sus recursos entre la gente way\u00fau no se \u00a0 limita a las comunidades ni eventos se\u00f1alados en la tutela remitida [\u2026] las \u00a0 disputas \u00ednter e intra \u00e9tnicas en la Baja, Media y Alta Guajira se extienden en \u00a0 una distancia y temporalidad mucho mayor a los actos administrativos que \u00a0 (re)definen los derechos de propiedad territorial por parte del Estado \u00a0 colombiano[128]. \u00a0 Con base en lo anterior consideramos pertinente propugnar porque las acciones \u00a0 institucionales sobre las tierras El Ahumao, en el Corregimiento de \u00a0 Camarones, municipio de Riohacha, reconozcan particularidades muy relevantes \u00a0 dentro del sistema jur\u00eddico way\u00fau, tales como: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n\u00a0 \u00a0 matrilocal: \u00a0 Vergara explica que \u201clos Wayu\u00fa se encuentran organizados en clanes \u00a0 matrilineales a los cuales se asocia un animal tot\u00e9mico y cuyos miembros se \u00a0 identifican como miembros de agrupaciones de parientes uterinos (ap\u00fcshis), \u00a0 asociados a un determinado territorio, donde el parentesco es la base de sus \u00a0 relaciones sociales; as\u00ed, los Wayu\u00fa establecen un v\u00ednculo con la carne (eirruku) \u00a0 el cual s\u00f3lo es transmitido por v\u00eda materna y que regula los mecanismos de la \u00a0 herencia\u201d[129]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La autoridad \u00a0 tradicional segmentaria: la autoridad way\u00fau no es centralizada sino que se \u00a0 difunde en los segmentos cl\u00e1nicos y locales, en los cuales Saler (Op. Cit.) y \u00a0 Guerra (Op. Cit. 2002), distinguen en primer lugar a los \u2018talaulas\u2019 o \u00a0 jefes tradicionales que reposan en el var\u00f3n mayor integrante del n\u00facleo uterino \u00a0 de una rancher\u00eda grande. Luego, se cuenta con la figura de los \u2018palabreros\u2019 \u00a0o \u2018p\u00fctchip\u00fc\u2019\u00fc\u201d, encargados de negociar los acuerdos entre distintos \u00a0 clanes. Al respecto, y de acuerdo con los entrevistados, consideramos pertinente \u00a0 hacer un llamado a la cautela frente a la toma de decisiones con base en \u2018conceptos\u2019 \u00a0 de la \u2018Junta Mayor Aut\u00f3noma de Palabreros Wayu\u00fa\u2019 \u00a0[\u2026 pues] esta instancia s\u00f3lo se consolid\u00f3 hasta el a\u00f1o 2009 tras la declaratoria \u00a0 patrimonial del \u201csistema normativo way\u00fau aplicado por la figura del o \u00a0 \u2018p\u00fctchip\u00fc\u2019\u00fc\u2019 (palabrero)\u201d[130]. \u00a0 En esa medida, su constituci\u00f3n pol\u00edtica surge frente y en respuesta al sistema \u00a0 jur\u00eddico \u201coccidental\u201d y, por tanto, no corresponde a par\u00e1metros \u00a0 organizativos consuetudinarios, por lo cual el alcance de sus argumentaciones \u00a0 carece de poder vinculante dentro del sistema jur\u00eddico way\u00fau \u201ctradicional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los mecanismos de \u00a0 control territorial basados en la precedencia, adyacencia y \u00a0 subsistencia: Guerra identifica \u00a0 que \u201cla precedencia responde a la ocupaci\u00f3n continuada por parte de un \u00a0 grupo familiar en un determinado sitio, considerado como su Woumainpa\u2019a o Patria \u00a0 Guajira, y su manifestaci\u00f3n concreta son los cementerios familiares y vestigios \u00a0 materiales que prueben la antig\u00fcedad de su asentamiento en esa \u00e1rea. La \u00a0 adyacencia se fundamenta en la cercan\u00eda del eje vivienda-cementerio a las \u00a0 zonas de pasturaje, fuentes de agua, \u00e1reas de caza, cultivo y recolecci\u00f3n entre \u00a0 los pastores y en las cercan\u00edas a las salinas, las lagunas litorales y \u00e1reas de \u00a0 pesca entre los apalainchi o way\u00fau de la zona costera. El principio de \u00a0 subsistencia consiste en el reconocimiento social que se le hace a un grupo \u00a0 familiar way\u00fau como explotador inveterado de unos recursos naturales adyacentes \u00a0 a su territorio tradicional\u201d[131]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de los \u00a0 puntos y fuentes anteriormente se\u00f1alados, adem\u00e1s de considerar que la exposici\u00f3n \u00a0 de fundamentos de derecho de la demanda es procedente, en este caso podemos \u00a0 resaltar la tensi\u00f3n y pugna entre dos sistemas jur\u00eddicos que determinan los \u00a0 derechos a la propiedad de la tierra con base en atributos temporales \u00a0 diferenciados: por una parte, la muy posible presencia de un antiguo \u00a0 cementerio matrilocal del clan Epinay\u00fa en las inmediaciones de El Ahumao, del \u00a0 cual se pueden desprender derechos exclusivos a este clan dentro del sistema \u00a0 way\u00fau; y, por otra,\u00a0 la ocupaci\u00f3n de hecho por varias d\u00e9cadas de personas y \u00a0 familias que, aunque pertenecientes a otros clanes y a otros grupos \u00a0 poblacionales, puede amparar derechos desde el sistema nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
107. La antrop\u00f3loga Marcela Guti\u00e9rrez, en armon\u00eda con lo expuesto, destaca los \u00a0 siguientes elementos puntuales sobre los modos de resolver situaciones \u00a0 problem\u00e1ticas (en adelante, SP) dentro del sistema jur\u00eddico way\u00fau: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La dignidad es la columna vertebral de una sociedad pac\u00edfica (en la \u00a0 vida y en la muerte). La sociedad exige respeto entre sus miembros (hombre y \u00a0 mujer) en todas las interacciones sociales. El respeto por la dignidad ayuda a \u00a0 construir una sociedad y una familia pac\u00edfica. La mujer tiene un papel \u00a0 fundamental en prevenir y manejar las SP, en aras de la dignidad y del honor [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El respeto y el manejo de la palabra es sin\u00f3nimo de comunicaci\u00f3n, \u00a0 prudencia y tolerancia. Un buen palabrero es el que recurre a la palabra y no a \u00a0 la fuerza. El que se expresa a trav\u00e9s de una palabra, se compromete con ella y \u00a0 con sus consecuencias; y quien da la palabra y no la cumple causa una situaci\u00f3n \u00a0 problem\u00e1tica, que debe resolverse mediante el pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La vida y la integridad son valores fundamentales para la existencia del \u00a0 ind\u00edgena y de su colectividad. La vida (sangre), en el sentido m\u00e1s extenso, es \u00a0 un concepto que tiene en cuenta la importancia de que la colectividad viva \u00a0 integralmente y que la respeten en sus valores de cultura y naturaleza. La vida \u00a0 se defiende y se paga en caso de haber sido vulnerada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El territorio y la propiedad colectiva son sagrados para la existencia y \u00a0 la identidad de la comunidad. El territorio existe ancestralmente, por \u00a0 proximidad entre las rancher\u00edas y por explotaci\u00f3n de los recursos. Las SP no son \u00a0 por la \u2018propiedad\u2019, sino m\u00e1s bien por el valor del territorio ancestral, el \u00a0 control de las tierras y de los puntos de agua. El que atente contra el entorno \u00a0 y sus lugares sagrados compromete la existencia cultural y colectiva de la \u00a0 comunidad [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0La familia y el estatuto social se deben respetar. Se deben venerar sus \u00a0 autoridades, bienes y personas en sus diferentes edades y nexos familiares [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por \u00faltimo, el mundo de los esp\u00edritus une lo que es para los way\u00fau \u00a0 el ciclo de la vida y la muerte, el mundo profano y el \u2018otro mundo\u2019 donde \u00a0 reinan muchos esp\u00edritus que son los maestros de la tierra, de los animales y de \u00a0 todo el mundo way\u00fau. La tierra, los cementerios son lugares sagrados; \u00a0 atentar contra ellos es atentar contra el mundo espiritual y eso lleva a exigir \u00a0 una compensaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
108. A su turno, el antrop\u00f3logo \u00a0 Weildler Guerra Curvelo, describ\u00eda ya en el a\u00f1o 1997 conflictos similares al que \u00a0 debe resolver la Corte Constitucional[132] en este \u00a0 tr\u00e1mite: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] La poblaci\u00f3n peninsular se encuentra, pues, asociada por la sociedad \u00a0 nacional con la pr\u00e1ctica de actividades comerciales il\u00edcitas y con la aplicaci\u00f3n \u00a0 generalizada de la justicia privada. No obstante, esta visi\u00f3n etnoc\u00e9ntrica no es \u00a0 adecuada para analizar una subregi\u00f3n heterog\u00e9nea desde la perspectiva \u00e9tnica, \u00a0 cuya poblaci\u00f3n ha mantenido hist\u00f3ricamente una relativa autonom\u00eda pol\u00edtica y \u00a0 cultural [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Muchos de los conflictos way\u00fau se encuentran relacionados con la competencia por \u00a0 el control de \u00e1reas territoriales entre diferentes grupos familiares ind\u00edgenas. \u00a0 Los way\u00fau basan los mecanismos de control territorial en los principios de \u00a0 precedencia, \u00a0adyacencia y subsistencia[133] [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Usualmente, las fricciones suelen darse cuando dos grupos familiares alegan \u00a0 tener la precedencia \u00a0en la ocupaci\u00f3n de un mismo territorio. Es muy frecuente encontrar un tipo de \u00a0 conflicto ocasionado porque un grupo de parientes uterinos permite que en su \u00a0 territorio tradicional acampe otro grupo familiar que, huyendo de un conflicto \u00a0 armado o migrando debido a los intensos veranos que azotan la pen\u00ednsula, \u00a0 requiere el acceso a zonas de pastaje y fuentes de agua. Quienes tienen la \u00a0 precedencia en la ocupaci\u00f3n del territorio \u2013y por tanto la prioridad en el \u00a0 usufructo de las tierras\u2013 acceden, pues, a la situaci\u00f3n calamitosa del grupo que \u00a0 solicita con humildad el amparo de sus parientes, y el pastaje de sus animales \u00a0 no parece significar un peligro para su preponderancia pol\u00edtica en la zona; por \u00a0 el contrario, podr\u00eda reforzar el c\u00edrculo de parientes y allegados que les son \u00a0 partidarios. No obstante, con el trascurrir de los a\u00f1os, los refugiados pueden \u00a0 prosperar y establecer una serie de alianzas matrimoniales con sus benefactores \u00a0 o con otras familias de la zona, hasta sentirse lo suficientemente fuertes como \u00a0 para establecer sus propios cementerios en ella y disputar el liderazgo pol\u00edtico \u00a0 y el control del territorio a los primeros. Es posible, tambi\u00e9n, que su ascenso \u00a0 econ\u00f3mico y social pueda ser visto por \u00e9stos como una amenaza, lo cual da origen \u00a0 a una serie de incidentes que culminan frecuentemente en el enfrentamiento \u00a0 abierto entre los dos grupos familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al contrario de lo que com\u00fanmente creen los miembros de la sociedad nacional, el \u00a0 manejo que los way\u00fau hacen de sus conflictos se parece muy poco a la llamada \u00a0 \u201cley del tali\u00f3n\u201d que les atribuyen algunos funcionarios y periodistas \u00a0 colombianos y venezolanos. Cuando un grupo familiar se ve ofendido por la \u00a0 agresi\u00f3n f\u00edsica o la afrenta a uno de sus miembros, sus parientes uterinos \u00a0 suelen ponderar cuidadosamente sus fuerzas y las del grupo agresor, evaluando \u00a0 fr\u00edamente las consecuencias de las distintas opciones de acci\u00f3n. De acuerdo con \u00a0 Sahler (1988:116) estas pueden ser tres: 1) abstenerse de culpar a alguien o de \u00a0 tomar medidas contra persona alguna; 2) tratar de vengarse en forma sangrienta \u00a0 de la persona responsable o de sus parientes uterinos cercanos; 3) exigir \u00a0 compensaci\u00f3n material. Es posible que luego de este fr\u00edo c\u00e1lculo, un grupo \u00a0 familiar se decida por aquella opci\u00f3n que restablezca su dignidad en el \u00a0 escenario social way\u00fau con el menor costo en vidas y en recursos [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando una familia extensa way\u00fau decide exigir compensaci\u00f3n material, suele \u00a0 recurrir a un intermediario especializado en este tipo de arreglos, llamado en \u00a0 wayunaiki \u00a0putchipu’u, putchipala o putche’ejechi, al cual suele \u00a0 design\u00e1rsele en espa\u00f1ol con el nombre de \u201cpalabrero\u201d. Este puede considerarse un \u00a0 intermediario, en la medida en que solo lleva las palabras y peticiones de la \u00a0 parte ofendida hasta los agresores y aclara, antes de exponerlas, que no se \u00a0 apartar\u00e1 de lo que le fue encargado transmitir [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, muchas familias ind\u00edgenas solicitan la intervenci\u00f3n de \u00a0 funcionarios en los conflictos intra\u00e9tnicos, especialmente de las oficinas \u00a0 gubernamentales de Asuntos Ind\u00edgenas, los cuales, de hecho, pueden actuar como \u00a0 mediadores e inclusive como \u00e1rbitros en las negociaciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDestacados investigadores del universo social way\u00fau [\u2026] han cuestionado la idea \u00a0 predominante que cataloga de una manera gen\u00e9rica a los way\u00fau contempor\u00e1neos como \u00a0 pastores: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El pastoreo sigue siendo una actividad econ\u00f3mica importante, pero, en lugar de \u00a0 definir a los way\u00fau actuales como pastores, prefiero decir que tienen una \u00a0 propensi\u00f3n pastoril. Esta caracterizaci\u00f3n surge de dos hechos sobresalientes: 1) \u00a0 el pastoreo no es de ninguna manera la \u00fanica ocupaci\u00f3n de los way\u00fau, ni su \u00fanico \u00a0 sustento; y 2) su propensi\u00f3n pastoril abarca otros aspectos que los que \u00a0 incluimos, en un sentido estricto, bajo el t\u00e9rmino convencional de \u2018econom\u00eda\u2019. \u00a0 Encontramos cierta afici\u00f3n a temas y s\u00edmbolos pastorales, incluso entre los \u00a0 ind\u00edgenas que tienen poco o ning\u00fan ganado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gudeman afirma que todos los modelos econ\u00f3micos son extensiones de una o varias \u00a0 met\u00e1foras que se intersectan \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una visi\u00f3n compartida por los pescadores way\u00fau es la de representar el mar como \u00a0 un corral gigantesco en el que pastan los animales marinos. Estos les pertenecen \u00a0 y, una vez que se haya entregado las correspondientes ofrendas a Pulowi, entre \u00a0 recursos y pescadores solo median la destreza y la voluntad de los segundos. El \u00a0 mar es visto como un corral invulnerable pues se halla exentos de veranos, \u00a0 pestes, hurtos y de los estragos de las guerras [\u2026]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
110. A partir del contexto reci\u00e9n \u00a0 presentado, es posible extraer diversas conclusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
111. El pueblo way\u00fau es un \u00a0 grupo humano amenazado por actores violentos, e inmerso en la incomprensi\u00f3n de \u00a0 esas amenazas por la sociedad mayoritaria, la cual les atribuye a ciertas \u00a0 caracter\u00edsticas de su cultura, convertidas en estereotipos por el grupo no \u00a0 ind\u00edgena. La principal raz\u00f3n de esas amenazas tiene que ver con la ubicaci\u00f3n de \u00a0 su territorio, fronterizo, adyacente al mar y cercana a la Sierra Nevada de \u00a0 Santa Marta y la Serran\u00eda del Perij\u00e1, y por lo tanto estrat\u00e9gico para actores \u00a0 del conflicto e intereses econ\u00f3micos, comerciales e industriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
112. Adem\u00e1s, actualmente, atraviesa \u00a0 por una crisis humanitaria derivada de la ausencia de fuentes de agua adecuada \u00a0 para el consumo humano, la desnutrici\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, un acceso \u00a0 insuficiente a servicios de salud y educaci\u00f3n, y la desintegraci\u00f3n del tejido \u00a0 social y los territorios, derivada de proyectos de explotaci\u00f3n de recursos \u00a0 mineros y energ\u00e9ticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
113. La organizaci\u00f3n social way\u00fau se \u00a0 caracteriza por una divisi\u00f3n en grupos familiares o claniles, donde los deberes \u00a0 y responsabilidades de sus miembros, as\u00ed como sus derechos se derivan de un \u00a0 sistema especial de parentesco. Sobre este sistema, los conceptos e informes \u00a0 consultados coinciden en destacar que los derechos sobre los territorios \u00a0 ancestrales se trasmiten entre los parientes matrilineales, as\u00ed como la \u00a0 autoridad que se concreta en la figura del t\u00edo materno. Sin embargo, las \u00a0 relaciones derivadas del parentesco patrilineal tambi\u00e9n poseen relevancia en el \u00a0 pueblo way\u00fau, lo que puede dar lugar a conflictos como el que ocupa a la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
114. En cuanto al territorio, el \u00a0 Consejo Superior de Palabreros establece algunas diferencias relevantes entre \u00a0 distintos modos en que los way\u00fau se relacionan con sus tierras. El territorio \u00a0 ancestral corresponde el \u00e1mbito cultural en que cada clan desarrolla \u00a0 su plan de vida, donde se encuentran sus ancestros (cementerios tradicionales) y \u00a0 sobre el que ejerce un derecho perpetuo e irrenunciable, cuya sucesi\u00f3n se \u00a0 produce entre parientes por la v\u00eda materna. Existen, sin embargo, otras maneras \u00a0 de relacionarse con el territorio, asociadas a su explotaci\u00f3n y otras formas de \u00a0 usufructo, susceptibles de disposici\u00f3n comercial[134]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
115. El modo de vida y sustento de \u00a0 los way\u00fau se asocia al pastoreo; sin embargo, tambi\u00e9n posee plena relevancia, \u00a0 especialmente para los llamados apalainchii o sujetos del mar, la pesca. \u00a0 Esta relevancia no es solo econ\u00f3mica, sino que incorpora un componente cultural. \u00a0 Una cosmogon\u00eda asociada al oc\u00e9ano y un conjunto de met\u00e1foras que lo asimilan a \u00a0 un corral infinito donde los peces son animales de pastoreo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
116. La soluci\u00f3n de conflictos se \u00a0 basa principalmente en la composici\u00f3n de los conflictos entre las familias; la \u00a0 figura del putchipu’u, un mediador que lleva la palabra entre las \u00a0 partes y que, por regla general, pretende aproximar sus posiciones para evitar \u00a0 la continuaci\u00f3n del conflicto, pero sin imponer decisi\u00f3n alguna, posee gran \u00a0 importancia en el sistema normativo way\u00fau. El pago o compensaci\u00f3n es una de las \u00a0 formas m\u00e1s frecuentes de llegar a un acuerdo, pues a trav\u00e9s de esta modalidad de \u00a0 arreglo la parte responsable demuestra su inter\u00e9s por preservar la paz entre las \u00a0 familias y grupos claniles. Recientemente, algunas comunidades solicitan el \u00a0 acompa\u00f1amiento de \u00f3rganos de la administraci\u00f3n local o regional. En una \u00a0 proporci\u00f3n \u2014que los investigadores citados consideran peque\u00f1a\u2014 las situaciones \u00a0 problem\u00e1ticas pueden llegar a actos de sangre o guerras interclaniles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
117. A continuaci\u00f3n procede la Sala \u00a0 al an\u00e1lisis del caso concreto. Tanto en el estudio formal de procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n, como al abordar el fondo del asunto, se har\u00e1 referencia a algunas de las \u00a0 caracter\u00edsticas culturales de los way\u00fau, descritas en este ac\u00e1pite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
118. En concepto de la Sala Primera \u00a0 de Revisi\u00f3n los hechos narrados en los antecedentes de esta providencia \u00a0 constituyen una violaci\u00f3n a los derechos fundamentales de los peticionarios y \u00a0 reflejan un desconocimiento a la autonom\u00eda del pueblo way\u00fau; de su derecho a \u00a0 participar en las decisiones que los afectan y, particularmente, del derecho que \u00a0 les asiste a que sus modalidades de regulaci\u00f3n de derechos sobre las tierras y \u00a0 el territorio sean reconocidas y respetadas por las autoridades estatales[135]. \u00a0 El problema jur\u00eddico refleja un asunto m\u00e1s amplio, de especial trascendencia en \u00a0 la defensa de los derechos territoriales del pueblo way\u00fau, y en el que las \u00a0 actuaciones estatales han contribuido a consolidar la violaci\u00f3n y a generar \u00a0 nuevas amenazas en torno a los intereses de las comunidades ind\u00edgenas \u00a0 involucradas en el conflicto. De igual manera, demuestran errores del Estado en \u00a0 la faceta de protecci\u00f3n de sus derechos frente a terceros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
119. Dado que los derechos de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, al igual que todos los derechos humanos guardan relaciones de \u00a0 interdependencia y constituyen un conjunto indivisible de garant\u00edas, los hechos \u00a0 generan un desconocimiento trasversal de tres de sus derechos esenciales y \u00a0 demuestran tambi\u00e9n la existencia de actuaciones estatales que son ajenas a los \u00a0 criterios desarrollados por la Corte Constitucional, en materias que conciernen \u00a0 a la construcci\u00f3n del Estado multicultural y pluralista concebido en el a\u00f1o \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los hechos \u00a0 probados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
121. Los clanes \u00a0 epinay\u00fa, de una parte, y epiay\u00fa y pushaina, de otra, todos \u00a0 ellos pertenecientes al pueblo way\u00fau, mantienen una controversia en torno \u00a0 a un lote de terreno denominado El Ahumao, en el corregimiento de \u00a0 Camarones (municipio de Riohacha y Departamento de la Guajira). Aunque el \u00a0 terreno se denomina de formas distintas en el expediente, y la empresa Agromar \u00a0 SAS plantea que El Ahumao no es un predio sino una vereda, los documentos \u00a0 anexos al expediente identifican con claridad el objeto del litigio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
122. Con todo, para la Sala la \u00a0 aclaraci\u00f3n presentada por la entidad posee relevancia jur\u00eddica, pues permite \u00a0 llevar la argumentaci\u00f3n al plano de la distinci\u00f3n entre tierras y \u00a0 territorios, \u00a0presentada en la sentencia T-634 de 1999. El Ahumao corresponder\u00eda entonces \u00a0 a una vereda que hace parte del amplio territorio colectivo del pueblo way\u00fau el \u00a0 cual, de acuerdo con el auto 004 de 2009, posee un \u00e1rea superior a un mill\u00f3n de \u00a0 hect\u00e1reas. El predio en conflicto est\u00e1 compuesto, sin embargo, por algo m\u00e1s de \u00a0 461 hect\u00e1reas, en un lugar que el clan epinay\u00fa reclama como territorio \u00a0 ancestral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como en el pueblo way\u00fau la propiedad \u00a0 ancestral se asocia a la organizaci\u00f3n clanil y se construye en torno al lugar \u00a0 donde reposan los antepasados (es decir, el cementerio tradicional o ancestral \u00a0 del clan), es claro que la violaci\u00f3n al derecho territorial del clan way\u00fau se \u00a0 refiere a la desintegraci\u00f3n de ese espacio cultural. Pero, en la medida en que \u00a0 ese predio hace parte de un espacio m\u00e1s amplio, donde la presencia del pueblo \u00a0 way\u00fau es conocida por el Estado, ello implica la existencia de deberes de \u00a0 protecci\u00f3n, cuidado y garant\u00eda especiales, que no han sido adecuadamente \u00a0 asumidos por las autoridades, como se explicar\u00e1 en p\u00e1rrafos posteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
123. En ese orden de ideas, la Sala \u00a0 considera que el argumento de Agromar SAS, en el sentido de que El Ahumao no es \u00a0 territorio ind\u00edgena, sino tierras de campesinos, no es aceptable. La presencia \u00a0 del pueblo way\u00fau en la Guajira es un hecho notorio, conocido no solo por los \u00a0 \u00f3rganos gubernamentales, sino tambi\u00e9n por la sociedad colombiana. Si bien en el \u00a0 Departamento convive la poblaci\u00f3n ind\u00edgena con individuos de la poblaci\u00f3n \u00a0 mayoritaria, el intento por dividir la regi\u00f3n entre ind\u00edgenas y no ind\u00edgenas, \u00a0 con el fin de no enfrentar as\u00ed los deberes de protecci\u00f3n a los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 es inaceptable para esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
124. Por otra parte, existe un \u00a0 conjunto de elementos que llevan a concluir que, en principio, la disputa s\u00ed \u00a0 ata\u00f1e a la pertenencia de un territorio ancestral. En primer t\u00e9rmino, tanto \u00a0 quienes reivindican su titularidad como posesi\u00f3n ancestral (clan epinay\u00fa), como \u00a0 quienes solicitaron su adjudicaci\u00f3n en el a\u00f1o 2002 (personas de los clanes \u00a0 epiay\u00fa y pushaina) se identifican y auto reconocen como ind\u00edgenas way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
125. En segundo lugar, entre ellos \u00a0 existen relaciones de parentesco. Los primeros afirman que hacen parte de la \u00a0 l\u00ednea matrilineal fundada hace m\u00e1s de doscientos a\u00f1os por la matrona Olimpia \u00a0 Epinay\u00fa y entre cuyos descendientes se encuentra An\u00edbal Epinay\u00fa, padre de los \u00a0 adjudicatarios. Estos hechos, narrados en la tutela no fueron objeto de \u00a0 controversia y coinciden con la versi\u00f3n de los hechos vertida en un documento \u00a0 privado por los adjudicatarios de los predios. Ocurre, sin embargo, que existe \u00a0 una discusi\u00f3n jur\u00eddica sobre la titularidad del bien, en raz\u00f3n a la l\u00ednea \u00a0 materna o paterna de descendencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
126. En tercer t\u00e9rmino, la Junta \u00a0 Mayor de Palabreros ha considerado veraces los hechos mencionados y, \u00a0 concretamente, la identidad \u00e9tnica diferenciada de las partes. A nivel \u00a0 indiciario, el Icanh afirma que, si bien no conoce a profundidad el conflicto, \u00a0 s\u00ed \u201cresulta probable la presencia de un cementerio ancestral way\u00fau en \u00a0 cercan\u00edas de El Ahumao\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
127. Para terminar, tanto los \u00a0 ind\u00edgenas que reclaman la propiedad colectiva sobre los predios, como aquellos \u00a0 que solicitaron su titulaci\u00f3n en el a\u00f1o 2002 han acudido al sistema de derecho \u00a0 way\u00fau, es decir, a la mediaci\u00f3n de palabreros para intentar una soluci\u00f3n \u00a0 negociada de la situaci\u00f3n, lo que demuestra que acogen la cultura way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
128. En concepto de la Sala, esos \u00a0 elementos probatorios aportan informaci\u00f3n suficiente para concluir que (i) los \u00a0 predios en disputa s\u00ed hacen parte del territorio colectivo way\u00fau o del \u00e1mbito \u00a0 cultural del pueblo way\u00fau; y (ii) la porci\u00f3n de tierra efectivamente reclamada \u00a0 interesa a tres clanes del mismo pueblo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los actos \u00a0 jur\u00eddicos relevantes, en torno a los predios de El Ahumao \u00a0 \u00a0<\/p>\n
129. De acuerdo con la narraci\u00f3n de \u00a0 la demanda, en los predios objeto de disputa de El Ahumao, el clan epinay\u00fa \u00a0 consinti\u00f3 la existencia de un asentamiento de familiares de los clanes epiay\u00fa y \u00a0 pushaina, por ser hijos de un miembro del primer clan, el se\u00f1or An\u00edbal Epinay\u00fa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
130. Con el paso del tiempo, estos \u00a0 \u00faltimos solicitaron al Estado la adjudicaci\u00f3n de los predios ocupados, en \u00a0 calidad de bald\u00edos de la Naci\u00f3n. El Incora, en el a\u00f1o 2002, respondi\u00f3 \u00a0 favorablemente esa petici\u00f3n, y adjudic\u00f3 entonces cinco predios, con un \u00e1rea \u00a0 promedio de 92 hect\u00e1reas. Estos predios se denominan aralia 1, putsimalu 1, \u00a0 patka 1, putsimalu y patka[136]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
131. Posteriormente, los \u00a0 adjudicatarios iniciaron relaciones comerciales con empresarios que no \u00a0 pertenecen al pueblo way\u00fau y constituyeron la sociedad Agromar Ltda, a la cual \u00a0 aportaron los derechos que el Incora les confiri\u00f3 sobre los cinco predios \u00a0 citados. Cada uno de esos bienes represent\u00f3, en el capital social de Agromar \u00a0 Ltda, un promedio de once millones de pesos (aunque varios de esos predios \u00a0 hab\u00edan sido adjudicados a dos personas, de manera que cada una es registrada con \u00a0 un aporte de aproximadamente 5.500.000), como puede verse en el siguiente \u00a0 cuadro, donde aparecen los accionistas de Agromar Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Socio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuota \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aporte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Porcentaje \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00c1ngel Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.353 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$5.353.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.7 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Teresa \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.353 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$5.353.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.7 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Iv\u00e1n Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.520 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$5.520.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jorge Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.520 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$5.520.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jesualdo Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.040 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$11.040.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Julio Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.040 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pepe Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.789 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$5.789.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Luz M. Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.788 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$5.789.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Wilmer Zubir\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.850 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$13.850.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Totales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a069.253 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$69.254.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
132. Posteriormente, Agromar Ltda \u00a0 procedi\u00f3 a realizar el englobe de los predios, tal como se indica en el folio de \u00a0 matr\u00edcula 210-43987, de la Oficina de Registro de Instrumentos p\u00fablicos de \u00a0 Riohacha: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAgromar Ltda \u00a0 adquiri\u00f3 los predios que engloba as\u00ed: el predio identificado con la matr\u00edcula No \u00a0 210-41040, por compra Jorge Epiay\u00fa y Iv\u00e1n Jos\u00e9 Epinay\u00fa, por medio de la \u00a0 escritura No 010 de 08-01-2003, Notar\u00eda 1\u00aa de Riohacha, registrada el \u00a0 03-02-2003, y ellos adquirieron a su vez por adjudicaci\u00f3n que les hizo el \u00a0 Incora-Riohacha, seg\u00fan resoluci\u00f3n no. 00123 de 31-05-2002, registrado el \u00a0 17-09-2002, el predio con la matr\u00edcula 210-41042, por compra que hizo a Jesualdo \u00a0 Epinay\u00fa, por la escritura 010 de 08-01-2003, notar\u00eda 1\u00aa, de Riohacha, registrada \u00a0 el 03-02-2003. El predio con la matr\u00edcula No 210-041041, adquirido por compra a \u00a0 \u00c1ngel Pushaina y Mar\u00eda Teresa Pushaina, por la escritura No. 010 relacionada \u00a0 anteriormente, y ellos adquirieron a su vez por adjudicaci\u00f3n que les hizo el \u00a0 Incora, seg\u00fan resoluci\u00f3n No.00123 de 31 de mayo de 2002, registrado el \u00a0 17-09-2002. El predio con la matr\u00edcula No. 210-41045, por compra que hizo a Luz \u00a0 Marina Epiay\u00fa y Pepe Pushaina, por medio de la escritura No 010 ya relacionada \u00a0 anteriormente, y ellos adquirieron a su vez por adjudicaci\u00f3n que le hizo el \u00a0 Incora, seg\u00fan resoluci\u00f3n No. 00121 de 01-05-2002, registrado el 17-09\/-2002\u201d \u00a0 (Folio 35). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
133. Tiempo despu\u00e9s, Agromar Ltda modific\u00f3 sus \u00a0 estatutos; cambi\u00f3 su raz\u00f3n social a Agromar SAS; traslad\u00f3 su domicilio a \u00a0 Envigado, Antioquia, y alter\u00f3 su composici\u00f3n accionaria, como consta en el Acta 000005 de junta \u00a0 de socios llevada a cabo en Medell\u00edn, el 30 de octubre de 2012. En cuanto a la \u00a0 composici\u00f3n de las acciones y capital social, esta fue la nueva conformaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Socio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuota \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aporte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Porcentaje \u00a0\u00a0<\/p>\n
An\u00edbal Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.920 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$7.920.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5% \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00c1ngel Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.500 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$7.500.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pepe Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.500 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$7.500.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jesualdo Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.040 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$11.040.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Julio Remero Alandete \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$6.000.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Julio Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$11.040.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jorge Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.500 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$7.500.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Shirley Judith del Carmen Niebles Pupo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$30.000.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Teresa Pushaina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.500 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$7.500.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Elizabetn Viecco de Zubir\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$9.000.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Luz M. Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.500 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$7.500.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Wilmer Zubir\u00eda Viecco \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$30.000.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Iv\u00e1n Jos\u00e9 Epinay\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.500 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Totales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
150.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$150.000.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100% \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
134. Finalmente, obran en el \u00a0 expediente folios de matr\u00edcula de los que se infiere que los predios han sido \u00a0 objeto de nuevas negociaciones, en las que Agromar SAS ha transferido su dominio \u00a0 a otros inversionistas, por varios miles de millones de pesos[137]. \u00a0 Si bien no es posible para la Sala determinar si estos predios coinciden \u00a0 plenamente con los que inicialmente fueron adjudicados a miembros de los clanes \u00a0 pushaina y epiay\u00fa, s\u00ed existen indicios de que se trata del mismo lugar. Con \u00a0 todo, lo que s\u00ed resulta claro es que hacen parte de la misma \u00e1rea geogr\u00e1fica y \u00a0 que esta es de relevancia cultural para el pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
135. Finalmente, est\u00e1 probado en el \u00a0 expediente que los ind\u00edgenas adjudicatarios (de los clanes epiay\u00fa y \u00a0 pushaina) iniciaron un proceso policivo contra los peticionarios (epinay\u00fa), \u00a0 que culmin\u00f3 con una orden de desalojo, la cual fue a la postre cuestionada y \u00a0 privada de efectos ante la justicia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La violaci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales del pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
136. Como cuesti\u00f3n previa, la Sala \u00a0 comienza por se\u00f1alar que la situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad del pueblo \u00a0 way\u00fau supone para los \u00f3rganos del Estado asumir deberes especiales de \u00a0 protecci\u00f3n. Su condici\u00f3n es especialmente delicada por dos razones. La primera \u00a0 es que su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica, estrat\u00e9gica tanto para actores al margen de la \u00a0 ley, como para agentes con intereses econ\u00f3micos y comerciales. La segunda es la \u00a0 crisis humanitaria que actualmente atraviesan y que afecta con especial \u00a0 intensidad a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as del pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
137. En ese contexto, las \u00a0 autoridades de los distintos \u00f3rdenes territoriales deben abstenerse de adelantar \u00a0 actuaciones que agraven su\u00a0situaci\u00f3n, respetar su autonom\u00eda y preservar al \u00a0 m\u00e1ximo sus derechos territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
138. En este caso, la Sala toma \u00a0 nota, con preocupaci\u00f3n, de la actuaci\u00f3n desarrollada por la inspecci\u00f3n de \u00a0 polic\u00eda, cuando orden\u00f3 el desalojo de los accionantes, a pesar de conocer la \u00a0 existencia de un conflicto interclanil por esas tierras. Si bien la actuaci\u00f3n \u00a0 fue posteriormente privada de efectos, el desalojo se realiz\u00f3. Una medida de \u00a0 esta naturaleza lesiona con intensidad los derechos de una de las partes, dentro \u00a0 de un conflicto que no le corresponde decidir a las autoridades de polic\u00eda. \u00a0 Adem\u00e1s, intensifica el distanciamiento entre ellas, convirti\u00e9ndose en un \u00a0 obst\u00e1culo para la composici\u00f3n interna de la situaci\u00f3n problem\u00e1tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
139. En consecuencia, este Tribunal \u00a0 prevendr\u00e1 a las autoridades locales para que se abstengan de adelantar \u00a0 diligencias que puedan afectar el curso de un conflicto o situaci\u00f3n problem\u00e1tica \u00a0 que involucre distintos clanes del pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental al territorio colectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
140. Como se desprende de las \u00a0 consideraciones normativas de esta providencia el derecho al territorio \u00a0 colectivo es uno de los ejes esenciales en las reivindicaciones de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. El territorio es el \u00e1mbito cultural de la comunidad ind\u00edgena, donde \u00a0 desarrolla su cultura, sus creencias religiosas y sus prioridades pol\u00edticas, \u00a0 econ\u00f3micas y sociales, bajo una relaci\u00f3n especial, reconocida y respetada por el \u00a0 Estado colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
141. Sobre el territorio colectivo \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas existe un derecho de naturaleza imprescriptible, \u00a0 inalienable e inembargable. Es decir, se trata de lugares excluidos del mercado \u00a0 de bienes y no susceptibles de apropiaci\u00f3n privada, aunque la Corte \u00a0 Constitucional conoce y respeta la posibilidad de que cada comunidad entregue \u00a0 entre sus miembros parcelas espec\u00edficas para sus cultivos y residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
142. Este derecho tiene su fundamento \u00a0 f\u00e1ctico esencial en la especial relaci\u00f3n que los pueblos ind\u00edgenas tienen con \u00a0 sus tierras y territorios, de manera que precede al reconocimiento estatal, a la \u00a0 constituci\u00f3n de un resguardo, o a la delimitaci\u00f3n de sus linderos por parte de \u00a0 los \u00f3rganos administrativos competentes. Ahora bien, aunque esas actuaciones no \u00a0 definen la existencia del derecho, s\u00ed son importantes mecanismos para \u00a0 su\u00a0defensa, y elementos probatorios relevantes para determinar las eventuales \u00a0 violaciones del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
143. El pueblo way\u00fau posee la mayor \u00a0 poblaci\u00f3n ind\u00edgena del pa\u00eds y, geogr\u00e1ficamente, sus miembros encuentran sus \u00a0 lugares de residencia tradicional entre el Departamento de La Guajira, en \u00a0 Colombia, y el Estado de Zulia, en Venezuela. El pueblo way\u00fau, considerado en su \u00a0 totalidad, posee una poblaci\u00f3n de m\u00e1s de 600.000 personas y se estima que en la \u00a0 Guajira colombiana el n\u00famero total supera los 200.000 habitantes. La Corte \u00a0 Constitucional fue clara en el auto 004 de 2009, pieza fundamental de la \u00a0 jurisprudencia constitucional en el desarrollo de medidas protecci\u00f3n para los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, en se\u00f1alar la forma en que los way\u00fau se encuentran a lo largo \u00a0 del Departamento, en los t\u00e9rminos ya descritos[138]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Departamento, sin embargo, presenta una situaci\u00f3n muy particular, pues al \u00a0 concentrar la mayor parte de poblaci\u00f3n ind\u00edgena (principalmente, pero no \u00a0 exclusivamente del pueblo way\u00fau) del pa\u00eds, no resulta muy preciso referirse a \u00a0 los way\u00fau como una minor\u00eda, sino como a una poblaci\u00f3n que, a pesar de no \u00a0 ser minoritaria en su Departamento, enfrenta condiciones de vulnerabilidad y \u00a0 dificultades de acceso a los servicios del Estado derivadas, tanto de los \u00a0 patrones hist\u00f3ricos de discriminaci\u00f3n, como de problemas concretos en el \u00a0 cubrimiento de la oferta de servicios estatales y satisfacci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales por parte del Estado, a quienes habitan en las zonas perif\u00e9ricas \u00a0 del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Corte considera que todos los problemas que involucren al \u00a0 pueblo way\u00fau a lo largo de la Guajira exigen deberes calificados de cuidado, \u00a0 respeto y protecci\u00f3n a todas las autoridades. As\u00ed, las certificaciones en cuanto \u00a0 a la presencia de comunidades ind\u00edgenas, los problemas territoriales o los \u00a0 conflictos en cuanto a la administraci\u00f3n de justicia deben ser resueltos tomando \u00a0 en consideraci\u00f3n esa caracter\u00edstica del pueblo way\u00fau (es decir, el hecho de que \u00a0 se encuentran en toda la Guajira colombiana y son parte preponderante de su \u00a0 poblaci\u00f3n), lo que constituye adem\u00e1s un hecho reconocido para autoridades y \u00a0 particulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, ello no significa que la totalidad de la Guajira sea territorio \u00a0 colectivo de una u otra comunidad del pueblo way\u00fau. La organizaci\u00f3n social de \u00a0 los way\u00fau es compleja, seg\u00fan se ha explicado, y la relaci\u00f3n de cada comunidad \u00a0 con su territorio se define a partir de diversos factores, como la presencia de \u00a0 un cementerio, de una fuente de agua, la explotaci\u00f3n continua de un espacio \u00a0 determinado y la transmisi\u00f3n de derechos entre las unidades claniles por la v\u00eda \u00a0 materna. En los asuntos en que se discuta espec\u00edficamente los conflictos por \u00a0 territorios ind\u00edgenas de una comunidad way\u00fau deben tomarse en cuenta esos \u00a0 factores, as\u00ed como las principales subreglas jurisprudenciales que (i) dan \u00a0 prevalencia a la relaci\u00f3n f\u00e1ctica entre la comunidad y el territorio, como \u00a0 fundamento de la titularidad (posesi\u00f3n ancestral o permanencia en el mismo); \u00a0 (ii) exigen al Estado la titulaci\u00f3n de los territorios colectivos, no como \u00a0 fundamento del derecho, sino como herramienta para su protecci\u00f3n; y (iii) \u00a0 establecen el car\u00e1cter imprescriptible, inembargable e inalienable de sus \u00a0 territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
144. Los elementos de juicio \u00a0 aportados al expediente permiten concluir que el Incora (hoy Incoder), en el a\u00f1o \u00a0 2002, procedi\u00f3 a adjudicar a t\u00edtulo individual, terrenos que plausiblemente \u00a0 correspond\u00edan a un territorio ind\u00edgena. A pesar de los requerimientos efectuados \u00a0 por la Corte Constitucional al Incoder, no fue aportado al proceso un registro \u00a0 de las diligencias realizadas por el Instituto antes de proceder a la \u00a0 adjudicaci\u00f3n de esos predios, ni tampoco una actividad destinada a determinar si \u00a0 los lugares eran de relevancia para el pueblo ind\u00edgena way\u00fau. En cuanto a las \u00a0 resoluciones de adjudicaci\u00f3n, no existe en su motivaci\u00f3n referencia alguna a la \u00a0 posible relaci\u00f3n de los predios con comunidades ind\u00edgenas. Esta se limita a \u00a0 reproducir contenidos normativos de orden legal y a se\u00f1alar las condiciones que \u00a0 deben cumplir los adjudicatarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
145. De lo expuesto se desprenden \u00a0 tres elementos que concurren en la violaci\u00f3n de los derechos territoriales \u00a0 objeto de estudio:\u00a0(i) declaraci\u00f3n como \u201cbald\u00edos\u201d de predios situados en una \u00a0 zona de reconocida presencia ind\u00edgena, sin una verificaci\u00f3n previa de su \u00a0 situaci\u00f3n jur\u00eddica y de su pertenencia a territorio way\u00fau; (ii) omisi\u00f3n de toda \u00a0 consideraci\u00f3n sobre el car\u00e1cter ind\u00edgena de los solicitantes, pese a que para la \u00a0 Regional de la Guajira deber\u00eda resultar claro que sus apellidos indican su \u00a0 ascendencia way\u00fau; (iii) expedici\u00f3n de los actos administrativos de \u00a0 adjudicaci\u00f3n, sin consulta previa o ning\u00fan ejercicio de coordinaci\u00f3n con las \u00a0 autoridades ind\u00edgenas de lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
146. Ello supone la violaci\u00f3n de \u00a0 derechos del pueblo ind\u00edgena, por dos razones. La primera es la entrega \u00a0 individual de parcelas de terreno, sin un tr\u00e1mite previo, destinado a verificar \u00a0 la relevancia de los mismos para un pueblo ind\u00edgena. La segunda, la ausencia de \u00a0 motivaci\u00f3n en esas decisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
147. Estas adjudicaciones no se \u00a0 realizaron en un lugar de la geograf\u00eda nacional carente de significados \u00a0 culturales latentes, y de conocimiento de las autoridades. Se trata de lugares \u00a0 ubicados en la Guajira, lugar donde existe notable presencia del pueblo way\u00fau, \u00a0 circunstancia que por s\u00ed sola generaba en los \u00f3rganos estatales y, en este caso \u00a0 en el Incora, la obligaci\u00f3n de actuar con especial cuidado al momento de \u00a0 calificar un predio como \u201cbald\u00edo\u201d y proceder a su adjudicaci\u00f3n. El Incora, sin \u00a0 embargo, no da cuenta de la manera en que comprob\u00f3 el car\u00e1cter de bald\u00edo del \u00a0 predio, ni demuestra haber acudido a otros \u00f3rganos del Estado, como la Direcci\u00f3n \u00a0 de Etnias del Ministerio del Interior para confirmar la presencia de comunidades \u00a0 ind\u00edgenas en el lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
148. En contra de esta conclusi\u00f3n, \u00a0 podr\u00eda argumentarse que el Incoder le adjudic\u00f3 el predio a personas que \u00a0 pertenecen al pueblo way\u00fau, con lo que antes que desconocer, estar\u00eda protegiendo \u00a0 los derechos del pueblo ind\u00edgena. Esta posibilidad no puede aceptarse, pues \u00a0 implicar\u00eda una lesi\u00f3n a la autonom\u00eda de las autoridades propias del pueblo way\u00fau \u00a0 y una v\u00eda abierta para la desintegraci\u00f3n de sus territorios colectivos, lo que \u00a0 supone un claro desconocimiento del art\u00edculo 17 del Convenio 169 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
149. Dado que este primer acto \u00a0 jur\u00eddico estatal sobre los predios de El Ahumao viol\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales de un pueblo ind\u00edgena, sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, todos los negocios y actuaciones administrativas posteriores \u00a0 carecen de validez, pues su objeto est\u00e1 prohibido por la Constituci\u00f3n y la Ley. \u00a0 Sin embargo, es importante referirse a esas transacciones, en la medida en que \u00a0 constituyen un dram\u00e1tico ejemplo de las consecuencias que acarrea el \u00a0 incumplimiento de los deberes de protecci\u00f3n de los territorios ind\u00edgenas por \u00a0 parte del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
150. La Sala ha explicado \u00a0 (repetidamente) que el territorio ancestral ind\u00edgena es su \u00e1mbito cultural y uno \u00a0 de los ejes esenciales de sus derechos fundamentales. Esas caracter\u00edsticas, as\u00ed \u00a0 como las luchas de los pueblos ind\u00edgenas por preservar la integridad de sus \u00a0 territorios y perseguir la recuperaci\u00f3n de los que les fueron despojados, \u00a0 llevaron al constituyente a declarar su car\u00e1cter inalienable, imprescriptible e \u00a0 inembargable. Es decir, a excluirlos del\u00a0 mercado y de ciertas \u00a0 transacciones jur\u00eddicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
151. La decisi\u00f3n obedece tambi\u00e9n a \u00a0 la toma de conciencia hist\u00f3rica, en la que la experiencia demostr\u00f3 que la \u00a0 incorporaci\u00f3n de las tierras de los ind\u00edgenas al comercio, bajo las banderas de \u00a0 la libertad econ\u00f3mica, llev\u00f3 a la desintegraci\u00f3n de los mismos, a la erosi\u00f3n del \u00a0 tejido social de las comunidades y al sucesivo despojo de sus tierras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
152. El orden jur\u00eddico actual \u00a0 demuestra que los mecanismos legales han sido utilizados por los actores armados \u00a0 para ocultar nuevos actos de despojo de las tierras, y que en ello, las \u00a0 notar\u00edas, las oficinas de registro de instrumentos p\u00fablicos e incluso los \u00a0 \u00f3rganos estatales que tienen a su cargo la aplicaci\u00f3n inicial de las leyes de \u00a0 reforma agraria han resultado \u00fatiles a esos fines, lo que explica que en la \u00a0 reciente ley de restituci\u00f3n de tierras se hayan creado presunciones sobre la \u00a0 ilegalidad de determinados negocios jur\u00eddicos celebrados con v\u00edctimas de la \u00a0 violencia, y se haya previsto la existencia de un registro para determinados \u00a0 predios, limitando as\u00ed la disposici\u00f3n de los mismos. (Al respecto, cfr. los \u00a0 art\u00edculos 76 a 79 de la Ley 1448 de 2011, art\u00edculos 76 a 78). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
153. As\u00ed las cosas, el territorio y \u00a0 la cultura de los pueblos ind\u00edgenas son interdependientes y la desintegraci\u00f3n \u00a0 del\u00a0 primero implica la de la cultura y por lo tanto del pueblo ind\u00edgena. \u00a0 En el caso del pueblo way\u00fau genera consecuencias directas en las actividades de \u00a0 pastoreo y pesca y en el acceso a los pozos y las fuentes de agua. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
154. En este tr\u00e1mite, un conjunto de \u00a0 tierras que ocupan 461 hect\u00e1reas del territorio colectivo way\u00fau se convirti\u00f3 en \u00a0 algo m\u00e1s de 50 millones de pesos, al momento de la constituci\u00f3n de Agromar Ltda. \u00a0 Ese dinero, a su vez, se tradujo en un determinado porcentaje dentro de las \u00a0 acciones de la entidad y, posteriormente, seg\u00fan parece, en un bien transable por \u00a0 montos inmensamente superiores para el desarrollo de un proyecto industrial, \u00a0 comercial y tur\u00edstico a gran escala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
155. Dos clanes del pueblo way\u00fau, \u00a0 entretanto, entre quienes existen diversas relaciones de parentesco, seg\u00fan los \u00a0 antecedentes del caso, no logran conciliar sus diferencias, ni mantener la \u00a0 cohesi\u00f3n social y territorial, a ra\u00edz de esos negocios. El bien se torna valioso \u00a0 en t\u00e9rminos monetarios. El hecho de tasar el valor del bien en t\u00e9rminos \u00a0 monetarios, y su inmersi\u00f3n en ese conjunto de transacciones mercantiles, que \u00a0 involucran tanto a ind\u00edgenas como a no-ind\u00edgenas, favoreci\u00f3 que su valor y \u00a0 significado cultural fuera en alguna medida desplazado por el econ\u00f3mico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
156. Ahora bien, los empresarios que \u00a0 adquirieron estos predios alegan su buena fe y la conformidad de esos actos con \u00a0 las normas jur\u00eddicas que les corresponden. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
157. En concepto de la Sala, \u00a0 siguiendo en este punto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos, los conflictos que se susciten entre la propiedad privada y la \u00a0 propiedad colectiva de los pueblos ind\u00edgenas deben resolverse a partir de \u00a0 criterios adecuados de ponderaci\u00f3n, en los que se definan v\u00edas para la \u00a0 protecci\u00f3n de los terceros de buena fe, en los t\u00e9rminos que lo permita el orden \u00a0 jur\u00eddico de cada pa\u00eds y, eventualmente, previendo las medida de compensaci\u00f3n \u00a0 necesarios para los afectados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
158. Sin embargo, esos criterios de \u00a0 ponderaci\u00f3n, en el orden jur\u00eddico colombiano, deben basarse en dos principios \u00a0 esenciales: la prevalencia, prima facie, del derecho de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, por tratarse de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y por \u00a0 la importancia del territorio para la subsistencia de cada pueblo o comunidad, y \u00a0 la imposibilidad de aceptar una regla a partir de la cual el despojo sucesivo de \u00a0 los territorios termine por generar un derecho fundamental en cabeza de los \u00a0 responsables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lugar de ello, la entidad Agromar \u00a0 SAS ha utilizado los medios del derecho ordinario para imponerse a uno de los \u00a0 clanes en conflicto; englob\u00f3 los predios aportados como capital social por los \u00a0 ind\u00edgenas, desconociendo as\u00ed el fin distributivo de la reforma agraria; decidi\u00f3 \u00a0 trasladar su domicilio a Envigado previendo la venta de los predios a \u00a0 inversionistas, y se vincul\u00f3 as\u00ed a un proyecto de infraestructura que se \u00a0 caracteriza tanto por sus altas aspiraciones econ\u00f3micas, como por la ausencia de \u00a0 participaci\u00f3n del pueblo way\u00fau[139]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
160. Dada la evidencia de que no \u00a0 todo el espacio reconocido como territorio del pueblo way\u00fau est\u00e1 titulado como \u00a0 resguardo ind\u00edgena, los particulares que pretendan hacer inversiones en zonas de \u00a0 reconocida presencia ind\u00edgena, tienen un deber particular de diligencia, el cual \u00a0 se halla impl\u00edcito en el contenido de la buena fe. El hecho de que los predios \u00a0 objeto de transacci\u00f3n no est\u00e9n titulados como resguardo no exime a los terceros \u00a0 de la verificaci\u00f3n sobre la posible pertenencia de estos a un territorio \u00a0 ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
161. En virtud de lo expuesto, la \u00a0 Sala de Revisi\u00f3n (i) dejar\u00e1 sin efectos las resoluciones 001210, 001230, 001231, \u00a0 001238 y 001239 de 2002, por las cuales el Incoder adjudic\u00f3 un conjunto de \u00a0 predios dentro de El Ahumao; (ii) ordenar\u00e1 al Incoder que expida las \u00a0 resoluciones correspondientes y en su lugar reconozca el car\u00e1cter del territorio \u00a0 ind\u00edgena, ya sea a trav\u00e9s de la figura del resguardo o reserva ind\u00edgena, y se \u00a0 inscriba dicha resoluci\u00f3n en el folio de matr\u00edcula inmobiliaria del predio El \u00a0 Ahumao, para efectos de garantizar la no repetici\u00f3n de la vulneraci\u00f3n \u00a0 territorial; (iii) remitir\u00e1 copias del expediente a las autoridades \u00a0 disciplinarias y penales competentes para que determinen si los funcionarios que \u00a0 intervinieron en la declaratoria de bald\u00edo y adjudicaci\u00f3n incurrieron en \u00a0 responsabilidades penales o disciplinarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala debe advertir que no se \u00a0 pronunciar\u00e1 sobre cada uno de los negocios posteriormente efectuados sobre esos \u00a0 predios, pues el asunto constitucional tiene que ver, directamente, con las \u00a0 actuaciones del Incora (hoy Incoder) al momento de titular individualmente \u00a0 predios comprendidos dentro de un territorio colectivo ind\u00edgena, y con la \u00a0 posibilidad de establecer mecanismos para reiniciar el di\u00e1logo entre los clanes \u00a0 del pueblo way\u00fau acerca de los derechos que, en el marco del derecho propio, les \u00a0 asisten. Las consecuencias que, en el marco del derecho civil, se desprendan del \u00a0 problema constitucional deber\u00e1n ser discutidas directamente por los interesados, \u00a0 es decir, por los inversionistas no-ind\u00edgenas que han iniciado proyectos \u00a0 productivos en torno a esos terrenos, bajo la doctrina de la venta de cosa \u00a0 ajena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la presunta \u00a0 violaci\u00f3n al derecho fundamental a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
162. La consulta previa es un \u00a0 derecho fundamental aut\u00f3nomo de los pueblos ind\u00edgenas; supone la concreci\u00f3n de \u00a0 otros derechos constitucionales, como la participaci\u00f3n, la autodeterminaci\u00f3n y \u00a0 la autonom\u00eda de los pueblos; y opera como la principal herramienta de defensa de \u00a0 los dem\u00e1s derechos de los grupos \u00e9tnicamente diversos. Esa es la raz\u00f3n por la \u00a0 cual muchas amenazas a los derechos territoriales de las comunidades ind\u00edgenas o \u00a0 afrodescendientes se resuelven mediante la protecci\u00f3n del derecho a la consulta, \u00a0 previa la adopci\u00f3n de decisiones que puedan afectarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
163. La consulta, de acuerdo con la \u00a0 exposici\u00f3n presentada en los fundamentos normativos de esta providencia, la \u00a0 consulta previa es un derecho complejo, del que se desprenden un conjunto de \u00a0 garant\u00edas, que involucran distintos niveles de participaci\u00f3n, entre los que se \u00a0 destacan (i) la posibilidad de intervenir en los asuntos que de alguna manera \u00a0 indirecta puedan interesarles, (ii) el derecho a ser consultados antes de la \u00a0 adopci\u00f3n de medias susceptibles de afectarlos directamente, y (iii) la \u00a0 obligaci\u00f3n del Estado de obtener el consentimiento previo, libre e informado, \u00a0 antes de adelantar medidas que los afecten directa e intensamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
164. En el caso concreto, la \u00a0 adjudicaci\u00f3n de parcelas en un territorio con evidente incidencia de tres clanes \u00a0 del pueblo way\u00fau, que sostienen un conflicto por sus parcelas, supuso la \u00a0 violaci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa. Evidentemente, como se \u00a0 explic\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, esa adjudicaci\u00f3n est\u00e1 prohibida desde los \u00a0 mandatos constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos, \u00a0 que protegen los derechos que los pueblos ind\u00edgenas poseen sobre sus tierras y \u00a0 territorios. Sin embargo, dado el car\u00e1cter instrumental de la consulta, resulta \u00a0 claro que si el Incora hubiera sido diligente al momento de determinar la \u00a0 presencia de grupos ind\u00edgenas en la zona, hubiera concluido que no podr\u00eda \u00a0 adoptar ninguna decisi\u00f3n sobre esas tierras, salvo aquella que se dirigiera a la \u00a0 adjudicaci\u00f3n colectiva de las tierras, previa participaci\u00f3n del pueblo way\u00fau o, \u00a0 espec\u00edficamente, de los clanes interesados en la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
165. Con posterioridad a ese hecho, \u00a0 seg\u00fan se ha explicado, existen indicios acerca del desarrollo de un proyecto \u00a0 portuario, tur\u00edstico e industrial en la zona. Debido a la importancia del \u00a0 territorio para los pueblos ind\u00edgenas; a la forma en que la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica \u00a0 del pueblo way\u00fau ha generado presiones particularmente intensas sobre sus \u00a0 miembros; a la crisis humanitaria que enfrenta actualmente el Departamento de la \u00a0 Guajira y que ata\u00f1e con mayor fuerza a las comunidades \u00e9tnicas de la zona, y a \u00a0 la importancia econ\u00f3mica y cultural que poseen la pesca y el oc\u00e9ano para el \u00a0 pueblo way\u00fau, es para la Sala indiscutible que esta medida afecta directamente \u00a0 sus intereses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
166. Por otra parte, en el \u00a0 expediente se encuentran indicios acerca de la posibilidad de que actualmente se \u00a0 pretenda desarrollar un proyecto productivo de amplio alcance en la zona, por \u00a0 parte de inversionistas privados. As\u00ed, la Direcci\u00f3n de Etnias del Ministerio del \u00a0 Interior, por resoluci\u00f3n 2106 de 8 de noviembre de 2012 certific\u00f3 que en el \u00e1rea \u00a0 donde pretende adelantarse el proyecto \u201cportuario del complejo agropecuario, \u00a0 industrial y tur\u00edstico Jos\u00e9 Prudencio Padilla, existe presencia o incidencia de \u00a0 los pueblos way\u00fau, arhuaco, wiwa, kogui y kankuamo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
167. En esa \u00e1rea, se refiri\u00f3 a los \u00a0 sectores Ahumao 1, Ahumao 2 (arralia), que podr\u00edan coincidir con los predios que \u00a0 generaron la controversia bajo estudio por parte de la Sala Primera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl 28 de septiembre de 2012, el \u00a0 ge\u00f3grafo Carlos Andr\u00e9s Ochoa Villa, contratista del Ministerio del Interior, \u00a0 presento el informe de verificaci\u00f3n t\u00e9cnico acompa\u00f1ado del respectivo concepto \u00a0 geogr\u00e1fico, en el cual conceptu\u00f3 que: existe registro y se identifica la \u00a0 presencia de la parcialidad ind\u00edgena way\u00fau de Ocho Palmas, Colorado, El Estero, \u00a0 El Puy, Ahumao 1, Ahumao 2 (Arralia), La Macoya, Sirapumana y el Resguardo \u00a0 Ind\u00edgena de Perratpu. Igualmente [\u2026] existe registro y se identifica la \u00a0 presencia de la L\u00ednea Negra de los cuatro (4) pueblos ind\u00edgenas de la Sierra \u00a0 Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco y Kankuamo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
168. En consecuencia, la Corte \u00a0 advertir\u00e1 al Ministerio que deber\u00e1 adoptar las medidas necesarias para que no se \u00a0 inicie ning\u00fan proyecto de esa naturaleza en la zona, sin el desarrollo de un \u00a0 tr\u00e1mite de consulta previa con esas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del presunto \u00a0 desconocimiento a la autonom\u00eda jurisdiccional ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
169. De acuerdo con la \u00a0 jurisprudencia constitucional, las reglas para definir la competencia, cuando \u00a0 existen controversias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la justicia \u00a0 ordinaria, se remiten a los elementos personal (que la persona juzgada \u00a0 pertenezca a una comunidad \u00e9tnicamente diferenciada); territorial (que los \u00a0 hechos hayan ocurrido dentro del \u00e1mbito territorial de un pueblo ind\u00edgena, \u00a0 tomando en consideraci\u00f3n su efecto expansivo); objetivo (que se refiere a la \u00a0 naturaleza o relevancia cultural del bien jur\u00eddico objeto del conflicto), e \u00a0 institucional (el cual se concreta en la existencia de normas, procedimientos y \u00a0 autoridades propias dentro de la comunidad para la soluci\u00f3n de la controversia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
170. La Sala reitera que estos \u00a0 elementos son principios o criterios que orientan la decisi\u00f3n del juez y no \u00a0 reglas de aplicaci\u00f3n estricta, cuya concurrencia sea imprescindible para la \u00a0 definici\u00f3n de la competencia. Esto quiere decir que si, por ejemplo, en un caso \u00a0 se configuran los elementos territorial e institucional, pero no el personal y \u00a0 el objetivo, el juez se enfrentar\u00eda a dos conjuntos de razones que, por una \u00a0 parte, aconsejan la remisi\u00f3n del asunto a la justicia ordinaria mientras que, \u00a0 por\u00a0 otra, sugieren que debe mantenerse bajo la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0 Frente a esas razones, deber\u00e1 el funcionario encargado de dirimir el conflicto \u00a0 ponderar a cu\u00e1les debe dar m\u00e1s peso, de manera que satisfaga en la mayor medida \u00a0 posible los principios jur\u00eddicos en conflicto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
171. Esa ponderaci\u00f3n debe guiarse \u00a0 por los principios y criterios de interpretaci\u00f3n sentados por la Corte en su \u00a0 jurisprudencia, y entre los cuales vale la pena destacar los siguientes: (i) la \u00a0 maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas; (ii) la prevalencia \u00a0 de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena cuando se trata de disputas internas; y (iii) la \u00a0 incidencia negativa que puede tener la injerencia de los \u00f3rganos de derecho \u00a0 mayoritarios, incluido el juez de tutela, cuando existe una disputa entre \u00a0 distintas facciones de un solo pueblo o comunidad ind\u00edgena, y cuando esta \u00a0 controversia se refiere a aspectos centrales del pueblo en conflicto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
172. En p\u00e1rrafos precedentes, la \u00a0 Corte se pronunci\u00f3 acerca de la validez de las adjudicaciones realizadas por el \u00a0 Incora, en relaci\u00f3n con predios de El Ahumao, en el a\u00f1o 2002. En otros t\u00e9rminos, \u00a0 t\u00e1citamente, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que este asunto pod\u00eda ser resuelto en el \u00a0 marco de la justicia constitucional y no en el de la justicia interna del pueblo \u00a0 way\u00fau, debido a que las adjudicaciones son un modo de adquisici\u00f3n del dominio \u00a0 propio de las leyes de tierras del grupo mayoritario y a que, en principio, el \u00a0 derecho propio way\u00fau no contar\u00eda con los mecanismos necesarios para privarlas de \u00a0 efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
173. Sin embargo, lo expresado en \u00a0 esos considerandos no debe interpretarse como una decisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional acerca de la pertenencia de los predios que componen El Ahumao, y \u00a0 que fueron adjudicados irregularmente por el Incora, en el a\u00f1o 2002. Ese \u00a0 conflicto involucra a tres clanes del pueblo way\u00fau, en disputa por un territorio \u00a0 ancestral. Estos clanes han intentado en diversas oportunidades alcanzar \u00a0 acuerdos mediante el sistema de derecho propio y, concretamente, de la mediaci\u00f3n \u00a0 de los palabreros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
174. Sin embargo, cuando las partes \u00a0 se reunieron para discutir el problema, la existencia de presiones externas \u00a0 sobre ese terreno, originadas en las adjudicaciones irregulares del Incora, \u00a0 daban al conflicto unos tintes distintos a los que caracterizan una disputa \u00a0 interclanil. Concretamente, generaban est\u00edmulos econ\u00f3micos o comerciales, y \u00a0 amenazaban los acuerdos alcanzado por usos y costumbres, a trav\u00e9s del sinn\u00famero \u00a0 de recursos propios de la justicia ordinaria. Por eso, resulta plausible suponer \u00a0 que no debe descartarse la capacidad del derecho propio para alcanzar un acuerdo \u00a0 o una soluci\u00f3n adecuada a la situaci\u00f3n problem\u00e1tica estudiada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
176. Por otra parte, una discusi\u00f3n \u00a0 como la que mantienen los clanes epinay\u00fa, epiay\u00fa y pushaina requiere un profundo \u00a0 conocimiento acerca del sistema normativo way\u00fau, de la forma en que se entiende \u00a0 culturalmente el parentesco, y de las diversas formas en que los way\u00fau se \u00a0 relacionan con sus territorios. La Corte Constitucional no posee ese \u00a0 conocimiento, ni es la int\u00e9rprete autorizada del derecho way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
177. Consideraciones muy distintas a \u00a0 las reci\u00e9n expresadas llevaron a que la justicia ordinaria asumiera el \u00a0 conocimiento de acciones de naturaleza civil y contenciosa; as\u00ed como tr\u00e1mites \u00a0 administrativos, incluido un proceso de desalojo, en el que uno de los clanes \u00a0 fue expulsado del territorio en disputa. Precisamente ese tipo de situaciones \u00a0 son las que deben preverse y a la postre erradicarse, mediante el respeto por la \u00a0 autonom\u00eda jurisdiccional y pol\u00edtica de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
178. Para terminar, tal como lo hizo \u00a0 la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n en la sentencia SU-510 de 1998, se ordenar\u00e1 al \u00a0 Ministerio del Interior que, en ejercicio de sus facultades legales, y en \u00a0 particular \u00a0las \u00a0 funciones que le atribuye el art\u00edculo 5\u00b0 de la ley 199 de \u00a0 1995, disponga los tr\u00e1mites necesarios para traducir, en el t\u00e9rmino de un mes y \u00a0 en coordinaci\u00f3n con expertos en el derecho way\u00fau, la presente decisi\u00f3n a la \u00a0 lengua wayuunaiki. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- Levantar\u00a0los t\u00e9rminos \u00a0 suspendidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0 Revocar\u00a0las sentencias proferidas \u00a0 en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de \u00a0 Riohacha, La Guajira, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), \u00a0 en primera instancia, que neg\u00f3 el amparo solicitado por Luis Geronel Quintana y \u00a0 Jacinto Epinay\u00fa, y por\u00a0 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de La \u00a0 Guajira, Sala de Decisi\u00f3n Penal, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil \u00a0 trece (2013), que confirm\u00f3 el fallo de primera instancia para, en su lugar, \u00a0conceder el amparo a los derechos fundamentales al territorio colectivo, \u00a0 la consulta previa y la autonom\u00eda jurisdiccional del pueblo way\u00fau, clanes \u00a0 epinay\u00fa, epiay\u00fa y pushaina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- \u00a0 Dejar sin efectos las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001238 y 001239 \u00a0 de 2002, del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, hoy Instituto de \u00a0 Desarrollo Rural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- \u00a0 Solicitar al Ministerio del Interior, Direcci\u00f3n de Etnias, que adopte las \u00a0 medidas necesarias para determinar si actualmente se desarrolla un proyecto \u00a0 portuario, tur\u00edstico e industrial en los predios objeto de disputa entre los \u00a0 clanes epinay\u00fa, epiay\u00fa y pushaina, y para evitar que en ese lugar se adelanten \u00a0 medidas, programas o proyectos sin la participaci\u00f3n efectiva del pueblo way\u00fau y \u00a0 las dem\u00e1s comunidades ind\u00edgenas interesadas, mediante el procedimiento de \u00a0 consulta previa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- \u00a0 Informar a las comunidades ind\u00edgenas interesadas y, especialmente, a los \u00a0 clanes epinay\u00fa, epiay\u00fa y pushaina, que la Corte Constitucional no considera \u00a0 pertinente la intervenci\u00f3n de la justicia ordinaria para decidir, actualmente, \u00a0 acerca de cu\u00e1l de ellos posee mejores derechos sobre los predios de El Ahumao, o \u00a0 bien, sobre el territorio ancestral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la \u00a0 naturaleza del conflicto y las decisiones adoptadas en esta providencia, la Sala \u00a0 sugiere a las comunidades retomar el di\u00e1logo, a trav\u00e9s de los palabreros del \u00a0 pueblo way\u00fau y, si lo consideran necesario, con el acompa\u00f1amiento de la \u00a0 Direcci\u00f3n de Etnias Departamental, y del Ministerio del Interior. Adem\u00e1s, si las \u00a0 comunidades lo consideran pertinente, podr\u00e1n solicitar el acompa\u00f1amiento del \u00a0 Incoder. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- \u00a0 Prevenir a la Alcald\u00eda de Riohacha, y a trav\u00e9s de ella a las autoridades de \u00a0 polic\u00eda del municipio para que, en lo sucesivo, se abstengan de adelantar \u00a0 diligencias que puedan afectar el curso de un conflicto que involucre a \u00a0 distintos clanes del pueblo way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- Ordenar \u00a0al Incoder que expida las resoluciones correspondientes al reconocimiento del \u00a0 car\u00e1cter ind\u00edgena del territorio El Ahumao, y adelante su inscripci\u00f3n en el \u00a0 folio de matr\u00edcula de ese bien. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Octavo.- Remitir \u00a0 copias del expediente a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Fiscal\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n y la Superintendencia de Notariado y Registro \u00a0para que \u00a0 determinen si los funcionarios que intervinieron en la declaratoria de bald\u00edo y \u00a0 adjudicaci\u00f3n incurrieron en conductas que puedan configurar responsabilidad \u00a0 disciplinaria o penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Noveno.- Ordenar al \u00a0 Ministerio del Interior que, en ejercicio de sus facultades legales, y en \u00a0 particular de las funciones que \u00a0 le atribuye el art\u00edculo 5\u00b0 de la ley 199 de 1995, \u00a0 disponga los tr\u00e1mites necesarios para traducir, en el t\u00e9rmino de un mes y en \u00a0 coordinaci\u00f3n con expertos en el derecho way\u00fau, la presente decisi\u00f3n a la lengua \u00a0 wayuunaiki. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- \u00a0 Solicitar a la Defensor\u00eda del Pueblo que determine el modo de acompa\u00f1amiento \u00a0 m\u00e1s apropiado, para asegurar el cumplimiento de las \u00f3rdenes de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo primero.-\u00a0Por\u00a0Secretar\u00eda, \u00a0 l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, Comun\u00edquese y \u00a0 C\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA ROLDAN \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-661\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente T-4.259.238 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Victoria \u00a0 Calle Correa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, expongo a continuaci\u00f3n las razones que me llevan a salvar mi voto \u00a0 frente a la decisi\u00f3n mayoritaria de la Sala Primera de Revisi\u00f3n dentro del \u00a0 proceso de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estimo que en este caso, la Corte, no obstante que en la sentencia se afirma \u00a0 que \u201c\u2026 una decisi\u00f3n que, desde el derecho mayoritario le d\u00e9 la raz\u00f3n a uno de \u00a0 los grupos en disputa, intensificar\u00eda el conflicto\u201d, adopt\u00f3 una decisi\u00f3n en \u00a0 la que, precisamente, sin consultar las pautas del derecho tradicional, se \u00a0 resuelve la controversia en favor de uno de los extremos de la controversia, al \u00a0 disponer que el INCODER expida las resoluciones que reconozcan el car\u00e1cter \u00a0 ind\u00edgena del territorio en cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para llegar a la anterior decisi\u00f3n, en primer lugar, en la providencia no se \u00a0 efectu\u00f3 un an\u00e1lisis f\u00e1ctico que soporte la conclusi\u00f3n atinente a que los predios \u00a0 en disputa hac\u00edan parte del territorio de la comunidad ind\u00edgena. Por el \u00a0 contrario, de manera errada y desde un principio, se dio por establecido que el predio \u00a0 se encontraba en territorio ind\u00edgena y que se encontraba, por tanto, sujeto al \u00a0 r\u00e9gimen especial que gobierna tales territorios. Tal era, sin embargo, \u00a0 precisamente, el objeto de la controversia que se suscitaba entre dos grupos de \u00a0 ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se echa de menos una actuaci\u00f3n \u00a0 probatoria orientada a obtener una descripci\u00f3n de la exacta ubicaci\u00f3n del predio \u00a0 en conflicto, su referencia con zonas de resguardo, la presencia de personas no \u00a0 ind\u00edgenas, entre otros aspectos determinantes. Esta valoraci\u00f3n f\u00e1ctica resultaba \u00a0 esencial para esclarecer la naturaleza del territorio, ya que \u00a0no es \u00a0 dable considerar que la totalidad de la Guajira deba considerarse \u00a0 territorio ancestral de las comunidades Wayuu. Aunque en la sentencia se admite \u00a0 esto \u00faltimo, en la decisi\u00f3n del caso se obr\u00f3 a partir del supuesto contrario, \u00a0 esto es, de la consideraci\u00f3n de que por encontrarse en la Guajira y de tratarse \u00a0 de un conflicto entre integrantes de la etnia Wayuu, el territorio deb\u00eda \u00a0 reputarse ind\u00edgena, y por consiguiente sujeto, por una parte, a la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena, y por otra, al tr\u00e1mite de consulta previa para cualquier intervenci\u00f3n \u00a0 de la autoridad nacional, la cual, a la postre se excluye para disponer la Corte \u00a0 Constitucional que no considera pertinente la intervenci\u00f3n de la justicia \u00a0 ordinaria para decidir la controversia en torno a los predios objeto del \u00a0 proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto y frente a una aproximaci\u00f3n al \u00a0 concepto de territorio ind\u00edgena tan amplia como la que se propone en la \u00a0 sentencia, resulta necesario enfatizar que la ancestralidad de la posesi\u00f3n no \u00a0 puede tenerse como una especie de t\u00edtulo sobre los territorios que ocupan las \u00a0 comunidades. Si bien esa fue la pretensi\u00f3n que esbozaron varios de los voceros \u00a0 ind\u00edgenas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, la misma no fue acogida \u00a0 en la Constituci\u00f3n. Algo muy distinto es aceptar que, m\u00e1s all\u00e1 de los \u00a0 territorios que sean oficialmente reconocidos y demarcados, sea posible, por \u00a0 razones tradicionales, una proyecci\u00f3n de las comunidades hacia las \u00e1reas \u00a0 adyacentes, lo que, si bien puede producir ciertos impactos, en materia de \u00a0 consulta previa, por ejemplo, no necesariamente caracteriza esas zonas como \u00a0 territorios colectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto resulta diferente la dimensi\u00f3n \u00a0 cultural del territorio, del concepto jur\u00eddico del mismo, hasta el punto de que \u00a0 s\u00f3lo frente a este \u00faltimo se predican caracter\u00edsticas como la \u00a0 imprescriptibilidad e inenajenabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, considero que, pese a que se reconoce \u00a0 en la sentencia la existencia de terceros adquirentes, los mismos no fueron \u00a0 vinculados al proceso, a pesar de que la decisi\u00f3n que se adopta conduce a que se \u00a0 tenga por extinguido su derecho. De hecho, de cierta manera, se asume que \u00a0 obraron de mala fe, al menos porque, no obstante la existencia de documento de \u00a0 registro p\u00fablico, no se habr\u00edan adelantado gestiones o averiguaciones sobre la \u00a0 presencia de las comunidades Wayuu en la zona.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, la sentencia soslay\u00f3 el an\u00e1lisis \u00a0 del impacto que la situaci\u00f3n pudo tener en la consolidaci\u00f3n de los derechos de \u00a0 estos terceros, m\u00e1xime cuando lo que se observa es una controversia entre \u00a0 integrantes de las comunidades y la pretensi\u00f3n de aplicar el derecho nacional o \u00a0 el ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, si bien se hace un completo e \u00a0 interesante recuento del marco te\u00f3rico en materia de consulta y jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena, no es clara la raz\u00f3n por la cual, desde el principio, se asume que se \u00a0 est\u00e1 ante un caso que exig\u00eda la consulta previa, cuando la pretensi\u00f3n de una de \u00a0 las partes es la de que recibi\u00f3 en adjudicaci\u00f3n unos terrenos bald\u00edos que no se \u00a0 encontraban en territorio ind\u00edgena. Por ello, no se advierte la relevancia, en \u00a0 general, del cap\u00edtulo sobre la consulta previa y, en particular del ac\u00e1pite \u00a0 sobre consulta de medidas legislativas, a pesar de que se refiera, sin sustento \u00a0 probatorio, la existencia de una afectaci\u00f3n intensa de los derechos en materia \u00a0 territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, considero que hubo un d\u00e9ficit \u00a0 anal\u00edtico en torno al contenido y alcance de la acci\u00f3n de tutela que impidi\u00f3 el \u00a0 desalojo de miembros de una de las comunidades involucradas en el conflicto. Por \u00a0 ello, no puede descartarse que se presentaran presupuestos comunes entre esta \u00a0 \u00faltima y la presente causa. En este sentido, tambi\u00e9n me resulta insuficiente el \u00a0 an\u00e1lisis en torno al principio de inmediatez. Igualmente, me parecen endebles \u00a0 las razones que se esgrimen para superar el tema de la caducidad de la acci\u00f3n de \u00a0 nulidad y la subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriores, considero que la decisi\u00f3n \u00a0 mayoritaria resolvi\u00f3, en el escenario constitucional, una controversia en torno \u00a0 a la cual ya hab\u00edan obrado las instancias que el ordenamiento jur\u00eddico contempla \u00a0 para estos supuestos, sin que se hubiesen acreditado las condiciones que \u00a0 abriesen el paso a la jurisdicci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] El expediente de la \u00a0 referencia fue escogido para revisi\u00f3n por auto de dieciocho (18) de marzo de dos \u00a0 mil catorce (2014), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres de la Corte \u00a0 Constitucional integrada en ese momento por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] La narraci\u00f3n que se \u00a0 realiza en este punto se basa en el escrito de demanda. Lo que se diga en este \u00a0 ac\u00e1pite ser\u00e1 contrastado posteriormente con la versi\u00f3n de la contraparte y las \u00a0 pruebas incorporadas al proceso, de manera que la exposici\u00f3n inicial no \u00a0 compromete conclusiones de naturaleza probatoria, que solo se obtendr\u00e1n al \u00a0 iniciar el estudio del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] El predio es \u00a0 nombrado, indistintamente, como El Ahumao, El Ahumao o El ajumao. La Sala se \u00a0 referir\u00e1 al mismo como \u201cEl Ahumao\u201d, nombre que parecen compartir los miembros \u00a0 del pueblo way\u00fau que intervienen en el tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] El se\u00f1or Wilmer \u00a0 Zubir\u00eda Viecco. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] La decisi\u00f3n se \u00a0 produce una vez saneada una nulidad por indebida integraci\u00f3n del contradictorio. \u00a0 Mediante auto 019 de 9 de octubre de 2013, el Juez de segunda instancia declar\u00f3 \u00a0 la nulidad de lo actuado y en consecuencia orden\u00f3 dar traslado al Incoder, como \u00a0 parte del tr\u00e1mite. El 21 de octubre de 2013, el Juzgado Penal del Circuito \u00a0 Especializado inici\u00f3 nuevamente el tr\u00e1mite y vincul\u00f3 al Incoder para el \u00a0 ejercicio de su derecho a la defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Radicado \u00a0 44-001-31-07-001-2013-00029-01.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Sentencia de \u00a0 segunda instancia dictada dentro de este Tr\u00e1mite por el Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de la Guajira, Sala de Decisi\u00f3n Penal, el 19 de diciembre de \u00a0 2013. Folio 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] MP Rodrigo Uprimny \u00a0 Yepes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] T-677 de \u00a0 2011, T-114 de 2008. T-737 de 2013; en temas asociados a la protecci\u00f3n de \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas, esta forma de estudiar la inmediatez ha sido \u00a0 aplicada, entre otras, en las sentencias T-009 de 2013, T-387 de 2013 y T-379 de \u00a0 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] La diversidad de \u00a0 culturas en Colombia es, ante todo, un hecho que hace parte de su historia y de \u00a0 la construcci\u00f3n de la Naci\u00f3n. La referencia a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 \u00a0 tiene que ver en realidad con el momento en que esa realidad social y cultural \u00a0 se convierte en un entramado de principios constitucionales, a trav\u00e9s de los \u00a0 cuales se encauzan \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] De forma similar \u00a0 actu\u00f3 la Corte, por ejemplo, en un caso que involucraba los intereses del pueblo \u00a0 kankuamo, en la sentencia T-903 de 2009 y en la sentencia hito SU-510 de 2010, \u00a0 en el conflicto que se suscit\u00f3 en el pueblo arhuaco, entre ind\u00edgenas decididos a \u00a0 preservar sus tradiciones culturales y religiosas, e ind\u00edgenas que adhirieron el \u00a0 culto de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] No \u00a0 sobra recordar que otros grupos humanos son considerados titulares de derechos \u00a0 fundamentales en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. As\u00ed ocurre con las \u00a0 comunidades afrodescendientes, raizales, palenqueras y romaji o gitanas. En esta \u00a0 oportunidad, por econom\u00eda expositiva, solo se har\u00e1 referencia a los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, dejando en claro que en muchas oportunidades la Corte Constitucional \u00a0 ha desarrollado el tema de los derechos de otros pueblos, especialmente, al \u00a0 territorio colectivo, la consulta previa, la diversidad e integridad cultural y \u00a0 la autonom\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Estas \u00a0 consideraciones hacen parte de jurisprudencia reiterada de la Corte \u00a0 Constitucional, cuyos principales fallos ser\u00e1n referidos en el cuerpo de la \u00a0 argumentaci\u00f3n. Sobre la naturaleza fundamental de los derechos de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-380\u00a0de 1993 (MP \u00a0 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y T-235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre \u00a0 su car\u00e1cter de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, resulta \u00a0 especialmente ilustrativo el auto 004 de 2009 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] M.P. \u00a0 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ver, entre muchas \u00a0 otras, la reciente sentencia T-680 de 2012[16], \u00a0 relativa a la protecci\u00f3n de los derechos territoriales de una comunidad negra, \u00a0 residente en las Islas del Rosario, del Caribe colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Al \u00a0 respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos \u00a0 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Los \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas tocan diversas esferas del principio de \u00a0 igualdad: as\u00ed, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda \u00a0 la poblaci\u00f3n, propios del inciso primero del art\u00edculo 13; la igualdad material, \u00a0 en atenci\u00f3n a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la \u00a0 igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e \u00a0 igualdad entre culturas (arts. 7\u00ba y 70 CP).\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Al \u00a0 respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. S.V. \u00a0 Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) expres\u00f3 la Corte: \u201c4.3. Es importante precisar en esta \u00a0 oportunidad que los grupos \u00e9tnicos titulares del derecho a la consulta previa \u00a0 cobijan, en Colombia, tanto a los grupos ind\u00edgenas como a las comunidades \u00a0 afrodescendientes constituidas como tal bajo el r\u00e9gimen legal que les es propio. \u00a0 Las comunidades negras son grupos \u00e9tnicos titulares de los derechos \u00a0 constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios \u00a0 ancestrales, al uso, conservaci\u00f3n y administraci\u00f3n de sus recursos naturales, y \u00a0 a la realizaci\u00f3n de la consulta previa en caso de medidas que les afecten \u00a0 directa y espec\u00edficamente.\u201d Ver tambi\u00e9n, sentencia \u00a0 T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] El enfoque del Convenio 169 plantea un \u00a0 abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido \u00a0 por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el prop\u00f3sito de igualar \u00a0 las condiciones de los pueblos ind\u00edgenas con las de la sociedad mayoritaria para \u00a0 una paulatina integraci\u00f3n de las comunidades originarias a las formas de vida \u00a0 dominantes, como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en la sentencia de unificaci\u00f3n SU-383 de \u00a0 2003 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez. SPV Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda). Al respecto, en el pre\u00e1mbulo del \u00a0 Convenio, se expresa: \u201cConsiderando que la evoluci\u00f3n de derecho internacional \u00a0 desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas \u00a0 internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientaci\u00f3n hacia la \u00a0 asimilaci\u00f3n de las normas anteriores.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0SU-383 de 2003, citada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Ver, especialmente, \u00a0 Comunidades ind{igenas, espacios pol\u00edticos y movilizaci\u00f3n electoral en Colombia, \u00a0 1990-1998. Motivaciones, campos de acci\u00f3n e impactos. Virginie Laurent. \u00a0 P\u00e1ginas 43 y 44) Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia \u2013 Icanh \u00a0 e Instituto Franc\u00e9s de Estudios Andinos \u2013 Ifea. Bogot\u00e1, 2005. Los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas de Colombia; Ra\u00fal Arango y Enrique S\u00e1nchez; 1998; p\u00e1ginas 213-214. \u00a0 Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, Unidad Administrativa Especial de \u00a0 Desarrollo Territorial, 1998 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Jos\u00e9 \u00a0 Mar\u00eda Samper consider\u00f3 a los resguardos ind\u00edgenas como una de las expresiones \u00a0 del r\u00e9gimen feudal respecto a la propiedad ra\u00edz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Econom\u00eda y cultura en la historia de Colombia, de Luis Eduardo Nieto Arteta, \u00a0 p\u00e1gina 160. Este autor considera en la misma obra que \u2018La econom\u00eda manufacturera \u00a0 de la Nueva Granada encontraba un poderoso obst\u00e1culo en los resguardos \u00a0 ind\u00edgenas\u2019, \u2018ellos eran igualmente un obst\u00e1culo para la ampliaci\u00f3n del progreso \u00a0 de la econom\u00eda agr\u00edcola\u2019 y, de manera descarnada opinaba: \u2018Es una ley hist\u00f3rica \u00a0 que se ha realizado en muchas econom\u00edas nacionales, que el desarrollo de las \u00a0 manufacturas y a\u00fan del capitalismo, est\u00e1 precedido por la 7desaparici\u00f3n de la \u00a0 econom\u00eda colectiva agr\u00edcola. As\u00ed se suprimen las \u2018marcas\u2019 en Alemania, el \u2018mir\u2019 \u00a0 en la vieja y santa Rusia y la \u2018zadruga\u2019 en Servia. Tambi\u00e9n en Inglaterra el \u00a0 temprano desarrollo capitalista est\u00e1 precedido por la extinci\u00f3n de la econom\u00eda \u00a0 colectiva agr\u00edcola. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Indalecio Li\u00e9vano Aguirre, El proceso de Mosquera ante el Senado, p\u00e1gs. 22 y ss. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] El \u00a0 r\u00e9gimen agrario durante el siglo XX en Colombia, de Salom\u00f3n Kalmanovitz, en \u00a0 Manual de Historia de Colombia No. 2, p\u00e1g 221 y ss. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] El \u00a0 art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 11 de octubre de 1921 dijo \u2018los resguardos de tierras \u00a0 asignados a los ind\u00edgenas por las leyes espa\u00f1olas, y que hasta ahora han pose\u00eddo \u00a0 en com\u00fan, o en porciones distribuidas a sus familias s\u00f3lo para su cultivo, seg\u00fan \u00a0 el Reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820, se les repartir\u00e1n \u00a0 en pleno dominio y propiedad, luego que lo permitan las circunstancias y antes \u00a0 de cumplirse cinco a\u00f1os de que habla el art\u00edculo 2\u00ba\u2019. Posteriormente, en \u00a0 1832 y 1843, prohibieron en cierta forma la enajenabilidad \u2018de las tierras de \u00a0 los resguardos\u2019, medida derogada en 1850. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Ley 21 \u00a0 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en \u00a0 pa\u00edses independientes, aprobado por la 76a reuni\u00f3n de la Conferencia General de \u00a0 la O.I.T., Ginebra 1989 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos \u00c9tnicos. \u00a0 Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.P\u00e1g. 18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Consideraciones \u00a0 similares han sido reiteradas por la Corte en un amplio n\u00famero de decisiones, \u00a0 relativas al derecho a la propiedad colectiva de las comunidades ind\u00edgenas, las \u00a0 comunidades afrocolombianas, palenqueras o raizales. As\u00ed, en la sentencia SU-039 \u00a0 de 1997, la Corporaci\u00f3n protegi\u00f3 el derecho a la consulta previa de la comunidad \u00a0 u\u2019wa, frente a la exploraci\u00f3n petrolera que adelantaba la corporaci\u00f3n Oxy de \u00a0 Colombia; En la sentencia \u00a0 T-514 de 2009 la Corporaci\u00f3n abord\u00f3 el estudio de un conflicto suscitado en el \u00a0 resguardo chenche buenos aires, de Coyaima, por el reparto de recursos del \u00a0 Sistema General de Participaciones (SGP), y destinados a la implementaci\u00f3n de \u00a0 proyectos productivos por parte de los residentes del resguardo. La Corporaci\u00f3n \u00a0 destac\u00f3 una vez m\u00e1s la naturaleza cultural del territorio, como espacio \u00a0 donde la comunidad desenvuelve su vida social y decide sus prioridades. Fue, \u00a0 precisamente, la importancia que la jurisprudencia ha reconocido a la relaci\u00f3n \u00a0 entre los pueblos ind\u00edgenas y sus territorios el elemento central de la \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el peticionario hac\u00eda parte \u00a0 de la comunidad, pero resid\u00eda hac\u00eda muchos a\u00f1os en Bogot\u00e1, raz\u00f3n por la cual el \u00a0 resguardo de chenche buenos aires lo excluy\u00f3 de los recursos mencionados. La \u00a0 Corporaci\u00f3n encontr\u00f3 que esa decisi\u00f3n era razonable, debido a\u00a0 que los \u00a0 recursos del SGP se reparten en proporci\u00f3n al n\u00famero de habitantes en cada \u00a0 resguardo, y a que los proyectos que desarrollaba la comunidad ten\u00edan por objeto \u00a0 alcanzar fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia T-652 \u00a0 de 1998 la Corte se pronunci\u00f3 acerca de la violaci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales de la comunidad ind\u00edgena embera-kat\u00eda, que habitaba un \u00a0 territorio al margen del r\u00edo Sin\u00fa, ante la construcci\u00f3n de una represa, sin \u00a0 haber asegurado su participaci\u00f3n, mediante el tr\u00e1mite de la consulta previa. La \u00a0 Corporaci\u00f3n record\u00f3 importancia del territorio para los pueblos originarios, y \u00a0 la especial relaci\u00f3n entre estos, sus tierras y los recursos naturales que se \u00a0 encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698 de 2011, ambas dictadas en el \u00a0 escenario de la consulta previa, la Corporaci\u00f3n resalt\u00f3 la importancia de que la \u00a0 consulta previa se adelante no s\u00f3lo cuando una medida afecte el territorio \u00a0 colectivo, sino tambi\u00e9n cuando la medida afecta lugares adyacentes al \u00a0 territorio, y de importancia cultural para las comunidades. En la sentencia \u00a0 T-376 de 2012 se protegi\u00f3 el derecho a la consulta previa de la comunidad negra \u00a0 de la Boquilla, afectada por concesiones tur\u00edsticas en la playa adyacente a su \u00a0 territorio; en la providencia T-652 de 1998, relativa a la construcci\u00f3n de una \u00a0 represa en territorio colectivo del pueblo ind\u00edgena ember\u00e1 \u2013 kat\u00edo, ubicada al \u00a0 margen del r\u00edo Sin\u00fa, la Corporaci\u00f3n defendi\u00f3 el derecho a la consulta y declar\u00f3 \u00a0 la violaci\u00f3n al derecho al territorio colectivo de la comunidad, debido a que la \u00a0 construcci\u00f3n de la represa supuso el desv\u00edo del cauce del r\u00edo, con \u00a0 trascendentales consecuencias en el modo de vida de la comunidad accionante. En \u00a0 ese marco, expres\u00f3 la Corte: \u201c\u201cSiendo este el caso de la mayor\u00eda de \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas en el pa\u00eds, la Corte Constitucional ha reiterado el \u00a0 car\u00e1cter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos \u00e9tnicos\u00a0sobre \u00a0 sus territorios, no s\u00f3lo por lo que significa para la supervivencia de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que \u00a0 habitan, sino porque \u00e9l hace parte de las cosmogon\u00edas amerindias y es substrato \u00a0 material necesario para el desarrollo de sus formas culturales caracter\u00edsticas\u201d. \u00a0 de 2012,\u00a0 relacionada con la protecci\u00f3n de los derechos territoriales de \u00a0 una comunidad residente en las Islas del Rosario, la Corporaci\u00f3n record\u00f3 la \u00a0 titularidad de los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT por parte de \u00a0 las comunidades \u00e9tnicamente diferenciales y orden\u00f3 al Incoder ponderar, al \u00a0 momento de decidir sobre la viabilidad de adjudicaciones de terrenos fiscales de \u00a0 la Naci\u00f3n, los principios constitucionales en conflicto y, de hallarlo necesario \u00a0 para asegurar el goce efectivo de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y las \u00a0 comunidades afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas providencias constituyen \u00a0 un ejemplo de la manera en que la Corte ha relacionado los derechos de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas a la \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Se \u00a0 utiliza el t\u00e9rmino \u201ct\u00edtulo\u201d entre comillas porque no es del todo posible \u00a0 categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del \u00a0 derecho civil de corte romano; en realidad, los atributos del territorio \u00a0 colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonom\u00eda y \u00a0 territorio que ha sido puesto de presente en los apartes jurisprudenciales \u00a0 citados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u201cAl respecto, en sentencia T-617 de \u00a0 2010, explic\u00f3 la Sala Novena: \u201c(\u2026) el factor territorial [de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena] \u00a0 debe entenderse en armon\u00eda con la idea de \u00e1mbito territorial de la \u00a0 comunidad,\u00a0definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de \u00a0 acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida \u00a0 social de la comunidad ind\u00edgena:\u00a0\u201cComo dentro de la juridicidad occidental, \u00a0 es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que \u00a0 inferir que la Constituci\u00f3n le otorga \u201cderechos\u201d es al territorio del resguardo \u00a0 como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra \u00a0 nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que tambi\u00e9n se ubica en el \u00a0 terreno de la cultura. [\u2026] es importante resaltar que el\u00a0\u00e1mbito territorial de una \u00a0 comunidad\u00a0\u00a0es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos de \u00a0 autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas; que la titularidad de ese territorio, de \u00a0 acuerdo con jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n y de la Corte Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos, deriva de la posesi\u00f3n ancestral por parte de las comunidades y \u00a0 no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el \u00a0 territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista f\u00edsico-geogr\u00e1fico \u00a0 como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente, \u00a0 puede tener un efecto expansivo, lo que ocurrir\u00eda cuando una conducta punible \u00a0 ocurre por fuera del espacio f\u00edsico que demarca el territorio colectivo, pero \u00a0 puede ser remitida a \u00e9l en virtud de sus connotaciones culturales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0Embera Dobida de Eyakera del Choc\u00f3 contra los Ministerios de Agricultura, del \u00a0 Interior, Medio Ambiente e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural \u2013INCODER- la \u00a0 demora del Incoder en definir el n\u00famero de hect\u00e1reas que le corresponde\u00a0 a \u00a0 su territorio ancestral. \u201c4.1. Los accionantes \u00a0 hacen un recuento de los diferentes hechos acaecidos desde el a\u00f1o 1997 hasta la \u00a0 fecha, e indican que debido a diferentes factores como el fen\u00f3meno del \u00a0 desplazamiento, enga\u00f1os por parte de colonos y el presunto desconocimiento por \u00a0 parte del INCODER sobre las hect\u00e1reas reales que se reclaman, no \u00a0se\u00a0 ha \u00a0 definido el proceso de constituci\u00f3n del territorio \u00a0ancestral y colectivo de la \u00a0 comunidad Embera Dobida de Eyakera del Choc\u00f3. Igualmente manifiestan que \u00a0 actualmente, ninguno de los estudios topogr\u00e1ficos y socioecon\u00f3micos realizados\u00a0 \u00a0 por el INCODER registra de manera completa y adecuada las condiciones del \u00a0 territorio y dem\u00e1s elementos constitutivos de la comunidad de Eyakera, \u00a0 circunstancia que seg\u00fan se afirma en la demanda, ha retrasado el proceso de \u00a0 reconocimiento de titulaci\u00f3n colectiva y ha ocasionado la invasi\u00f3n de colonos \u00a0 [\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn suma, el derecho al debido proceso administrativo puede \u00a0 verse infringido ante dilaciones administrativas que perpet\u00faen la incertidumbre \u00a0 de los derechos fundamentales de la comunidad ind\u00edgena, por la indefinici\u00f3n de \u00a0 la titulaci\u00f3n que les corresponde culminar. Recu\u00e9rdese que al tenor de la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, el debido proceso administrativo puede verse \u00a0 alterado, en su arista de \u201cdilaciones injustificadas\u201d\u00a0en la toma de decisiones que como en este \u00a0 caso, competen al Estado. Por ello,\u00a0 es imperioso ordenarle al INCODER que \u00a0 agilice el tr\u00e1mite de titulaci\u00f3n sobre el resguardo\u00a0“Embera Dobida de Eyakera, debido a que las demoras en \u00a0 la culminaci\u00f3n del proceso les ocasionar\u00eda perjuicios irremediables, como ya se \u00a0 indic\u00f3.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0Embera Dobida de Eyakera del Choc\u00f3 contra los Ministerios de Agricultura, del \u00a0 Interior, Medio Ambiente e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural \u2013INCODER- la \u00a0 demora del Incoder en definir el n\u00famero de hect\u00e1reas que le corresponde\u00a0 a \u00a0 su territorio ancestral. \u201c4.1. Los accionantes \u00a0 hacen un recuento de los diferentes hechos acaecidos desde el a\u00f1o 1997 hasta la \u00a0 fecha, e indican que debido a diferentes factores como el fen\u00f3meno del \u00a0 desplazamiento, enga\u00f1os por parte de colonos y el presunto desconocimiento por \u00a0 parte del INCODER sobre las hect\u00e1reas reales que se reclaman, no \u00a0se\u00a0 ha \u00a0 definido el proceso de constituci\u00f3n del territorio \u00a0ancestral y colectivo de la \u00a0 comunidad Embera Dobida de Eyakera del Choc\u00f3. Igualmente manifiestan que \u00a0 actualmente, ninguno de los estudios topogr\u00e1ficos y socioecon\u00f3micos realizados\u00a0 \u00a0 por el INCODER registra de manera completa y adecuada las condiciones del \u00a0 territorio y dem\u00e1s elementos constitutivos de la comunidad de Eyakera, \u00a0 circunstancia que seg\u00fan se afirma en la demanda, ha retrasado el proceso de \u00a0 reconocimiento de titulaci\u00f3n colectiva y ha ocasionado la invasi\u00f3n de colonos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el derecho al debido proceso administrativo puede \u00a0 verse infringido ante dilaciones administrativas que perpet\u00faen la incertidumbre \u00a0 de los derechos fundamentales de la comunidad ind\u00edgena, por la indefinici\u00f3n de \u00a0 la titulaci\u00f3n que les corresponde culminar. Recu\u00e9rdese que al tenor de la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, el debido proceso administrativo puede verse \u00a0 alterado, en su arista de \u201cdilaciones injustificadas\u201d\u00a0en la toma de decisiones que como en este \u00a0 caso, competen al Estado. Por ello,\u00a0 es imperioso ordenarle al INCODER que \u00a0 agilice el tr\u00e1mite de titulaci\u00f3n sobre el resguardo\u00a0“Embera Dobida de Eyakera, debido a que las demoras en \u00a0 la culminaci\u00f3n del proceso les ocasionar\u00eda perjuicios irremediables, como ya se \u00a0 indic\u00f3.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] T-909 de 2009 (MP Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo) Acci\u00f3n de tutela del Consejo Comunitario del R\u00edo Naya contra el \u00a0 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. La Sala Segunda de Revisi\u00f3n \u00a0 dirigi\u00f3 su argumentaci\u00f3n a establecer si el tiempo trascurrido entre la \u00a0 solicitud de titulaci\u00f3n colectiva elevada por el se\u00f1or Isabelino Valencia \u00a0 Rodallega en calidad de representante legal del Consejo Comunitario del R\u00edo Naya \u00a0 el d\u00eda 23 de diciembre de 1999 y que a\u00fan se encuentra pendiente de decisi\u00f3n en \u00a0 el a\u00f1o 2009, esto es, si el lapso de diez a\u00f1os contados a partir del instante en \u00a0 que se present\u00f3 el requerimiento, hasta la fecha, constituye un t\u00e9rmino \u00a0 razonable y proporcionado para que el asunto bajo examen permanezca todav\u00eda sin \u00a0 soluci\u00f3n o si al haber dilatado el pronunciamiento de una decisi\u00f3n de fondo en \u00a0 el asunto bajo examen, incurrieron las instancias estatales competentes para \u00a0 adoptarla, en una dilaci\u00f3n injustificada que viola el derecho constitucional \u00a0 fundamental al debido proceso administrativo (art\u00edculo 29 C. N.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37]Resalt\u00f3 \u00a0 la Corte sobre el particular que si los Estados Parte no pueden por motivo \u00a0 justificado \u201creconocer a los grupos \u00e9tnicos derechos sobre los recursos \u00a0 naturales de sus territorios colectivos, se prev\u00e9 el establecimiento de \u00a0 procedimientos \u201ccon miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de \u00a0 determinar si los intereses de esos pueblos ser\u00edan perjudicados, y en qu\u00e9 \u00a0 medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci\u00f3n o \u00a0 explotaci\u00f3n de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados \u00a0 deber\u00e1n participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales \u00a0 actividades, y percibir una indemnizaci\u00f3n equitativa por cualquier da\u00f1o que \u00a0 puedan sufrir como resultado de esas actividades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Art\u00edculos 1\u00b0, 7\u00b0, 8\u00b0, 10, 13, 63, 67, 68 y 333 C. N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Cfr. \u00a0 Sergio Andr\u00e9s Coronado Delgado El Territorio: derecho fundamental de las \u00a0 comunidades afrodescendientes en Colombia, www.iidh.ed.cr \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] T-909 de 2009 (MP \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). \u00a0En ese marco, la Corte solicit\u00f3 al Consejo de Estado dar tr\u00e1mite preferente a la \u00a0 revisi\u00f3n de la acci\u00f3n de revisi\u00f3n presentada por la Universidad del Cauca, sobre \u00a0 la clarificaci\u00f3n de la propiedad y, al Incoder, adoptar una decisi\u00f3n definitiva \u00a0 sobre la titulaci\u00f3n solicitada por el Consejo del R\u00edo Naya. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-680 de 2012, la Corporaci\u00f3n precis\u00f3[40]: \u201c3.4. \u00a0 Derecho a la propiedad colectiva de la tierra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En directa conexi\u00f3n con los derechos hasta ahora estudiados, \u00a0 especialmente aquellos relacionados con la subsistencia y con la integridad de \u00a0 la identidad \u00e9tnica y cultural, aparece lo atinente a la propiedad colectiva de \u00a0 la tierra por parte de los pueblos ind\u00edgenas y\/o afrodescendientes y de las \u00a0 organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jur\u00eddicas parcialmente \u00a0 distintas a los modelos cl\u00e1sicos de dominio individual desarrollados muchos a\u00f1os \u00a0 atr\u00e1s por el C\u00f3digo Civil y sus normas complementarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este derecho, reconocido tanto por la actual Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 como por instrumentos internacionales admitidos como parte integrante del bloque \u00a0 de constitucionalidad, sobre todo el referido Convenio 169 de la OIT, responde a \u00a0 una circunstancia propia que, aunque con matices, se encuentra presente en la \u00a0 mayor parte de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, entre ellos los grupos y \u00a0 comunidades afrodescendientes existentes en Colombia. Se trata de la gran \u00a0 importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se encuentran \u00a0 asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera ampliamente el normal \u00a0 apego que la generalidad de los seres humanos siente en relaci\u00f3n con los lugares \u00a0 en los que ha crecido y pasado los m\u00e1s importantes momentos y experiencias de \u00a0 sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus ancestros.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este s\u00f3lido v\u00ednculo de pertenencia se explica adem\u00e1s en otras \u00a0 circunstancias propias y frecuentes en estas poblaciones, entre ellas el sentido \u00a0 de comunidad, as\u00ed mismo fuerte, y en cualquier caso superior al que suelen \u00a0 experimentar los miembros de los grupos humanos que habr\u00edan de considerarse \u00a0 mayoritarios o predominantes en muchos pa\u00edses occidentales, la presencia de \u00a0 factores relacionados con la espiritualidad y la cosmovisi\u00f3n propias de tales \u00a0 comunidades, as\u00ed como la existencia de pr\u00e1cticas de subsistencia caracterizadas \u00a0 por la autosuficiencia alimentaria asociada al aprovechamiento del territorio, \u00a0 igualmente t\u00edpicas y frecuentes en estos grupos \u00e9tnicos m\u00e1s que en otros. Todo \u00a0 lo anterior justifica entonces que las normas antes referidas, tanto \u00a0 constitucionales como internacionales, hayan reconocido este derecho, que para \u00a0 nuestro caso tiene categor\u00eda de derecho fundamental, estableciendo adem\u00e1s \u00a0 mecanismos adecuados para su defensa y efectividad\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de lo hasta aqu\u00ed expuesto sobresale, pues, el nexo \u00a0 estrecho que existe entre el reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica \u00a0 y cultural y la necesidad de preservar el territorio ancestral de las \u00a0 comunidades y pueblos tribales. Para el caso de las comunidades \u00a0 afrodescendientes resulta importante destacar la vinculaci\u00f3n estrecha entre su \u00a0 supervivencia y el derecho al territorio como un lugar de vida, de desarrollo y \u00a0 mantenimiento de lazos culturales. O dicho en otros t\u00e9rminos: el territorio como \u00a0 un \u2018universo en el cual se hace posible la existencia misma de las comunidades \u00a0 afrodescendientes\u2019. Con independencia de la relaci\u00f3n entre las personas que \u00a0 conforman la comunidad y la tierra \u2018el territorio recoge la esencia misma de la \u00a0 existencia de un grupo social. Los pobladores hacen parte del territorio, as\u00ed \u00a0 como la tierra, los r\u00edos, los recursos y la vida\u2019.\u201d [T-680 de 2012] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41]\u00a0 \u201cAs\u00ed\u00a0 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, articulando los \u00a0 preceptos \u00a01\u00b0, 7\u00b0, 8\u00b0, 10, 13, 63, 67, 68 y 333 de la Carta a fin de establecer \u00a0 la g\u00e9nesis del derecho de los ind\u00edgenas a la \u00a0propiedad colectiva y sus \u00a0 alcances, ha puntualizado lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que en la base de nuestro Estado \u00a0 Social de Derecho se \u00a0encuentra la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n \u00a0 colombiana, y que \u00e9sta no puede concebirse sin el reconocimiento integral del \u00a0 derecho territorial de los grupos \u00e9tnicos a las tierras que tradicionalmente \u00a0 ocupan.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que la Carta Pol\u00edtica, \u00a0a la par que \u00a0 garantiza la propiedad privada, protege las formas asociativas y solidarias de \u00a0 propiedad, el patrimonio cultural y natural de la naci\u00f3n, las tierras de \u00a0 resguardo y las comunales de los grupos \u00e9tnicos y la diversidad e integridad del \u00a0 ambiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que el ordenamiento constitucional \u00a0 entiende la cultura pluralista de la naci\u00f3n colombiana como una riqueza que se \u00a0 debe conservar, mediante la promoci\u00f3n, investigaci\u00f3n, la ciencia y el desarrollo \u00a0 de todas las expresiones y valores culturales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que el derecho de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Pol\u00edtica y en el \u00a0 Convenio 169 de la OIT\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] El \u00a0 conflicto fue descrito de la siguiente manera por la Sala Quinta de Revisi\u00f3n: \u00a0 \u201cLos accionantes solicitan el amparo a la integridad, identidad y autonom\u00eda \u00a0 cultural, as\u00ed como a la propiedad colectiva de la comunidad ind\u00edgena “Embera \u00a0 Dobida de Eyakera”. Corresponde a la Corte \u00a0determinar si tales derechos han \u00a0 sido vulnerados como consecuencia de la demora en la culminaci\u00f3n del proceso de \u00a0 constituci\u00f3n,\u00a0\u00a0\u00a0 ampliaci\u00f3n,\u00a0\u00a0\u00a0 saneamiento\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 y\u00a0\u00a0\u00a0 reestructuraci\u00f3n del resguardo ind\u00edgena de \u00e9sta comunidad. \u00a0 Tal dilaci\u00f3n se centra\u00a0 en la \u00a0discrepancia de las partes respecto al \u00e1rea \u00a0 de terreno a adjudicar, ya que la comunidad solicita que sea de 5.000 hect\u00e1reas \u00a0 correspondiente a su territorio ancestral, en tanto, el INCODER basado en los \u00a0 estudios realizados s\u00f3lo\u00a0 asigna 500 hect\u00e1reas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Lo que a su vez \u00a0 implica que es una norma de la mayor jerarqu\u00eda constitucional, cuya protecci\u00f3n \u00a0 puede exigirse por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, tema que se abordar\u00e1 nuevamente \u00a0 al analizar la procedencia formal de la acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u201cCon fundamento en \u00a0 los arts. 40-2, 330 par\u00e1grafo de la Constituci\u00f3n y las normas del Convenio 169 \u00a0 antes citadas, estima la Corte que la instituci\u00f3n de la consulta a las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotaci\u00f3n \u00a0 de los recursos naturales, comporta la adopci\u00f3n de relaciones de comunicaci\u00f3n y \u00a0 entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aqu\u00e9llas y las \u00a0 autoridades p\u00fablicas\u201d || \u201cA juicio de la Corte, la participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas en las decisiones que pueden afectarlas en relaci\u00f3n con la \u00a0 explotaci\u00f3n de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la \u00a0 circunstancia observada en el sentido de que la referida participaci\u00f3n, a trav\u00e9s \u00a0 del mecanismo de la consulta, adquiere la connotaci\u00f3n de derecho fundamental, \u00a0 pues se erige en un instrumento que es b\u00e1sico para preservar la integridad \u00a0 \u00e9tnica, social, econ\u00f3mica y cultural de las comunidades de ind\u00edgenas y para \u00a0 asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la \u00a0 participaci\u00f3n no se reduce meramente a una intervenci\u00f3n en la actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a \u00a0 resultar afectados con la autorizaci\u00f3n de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 \u00a0 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una \u00a0 significaci\u00f3n mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los \u00a0 atinentes a la definici\u00f3n del destino y la seguridad de la subsistencia de las \u00a0 referidas comunidades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0 Art\u00edculo 40. \u201cTodo ciudadano tiene derecho a participar en la conformaci\u00f3n, \u00a0 ejercicio y control del poder pol\u00edtico. Para hacer efectivo este derecho puede: \u00a0 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, \u00a0 referendos, consultas populares y otras formas de participaci\u00f3n democr\u00e1tica. || \u00a0 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones pol\u00edticas sin limitaci\u00f3n \u00a0 alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. \u00a0 Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la \u00a0 Constituci\u00f3n y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones p\u00fablicas. || \u00a0 6. Interponer acciones p\u00fablicas en defensa de la Constituci\u00f3n y de la ley. || 7. \u00a0 Acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, salvo los colombianos, por \u00a0 nacimiento o por adopci\u00f3n, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentar\u00e1 \u00a0 esta excepci\u00f3n y determinar\u00e1 los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las \u00a0 autoridades garantizar\u00e1n la adecuada y efectiva participaci\u00f3n de la mujer en los \u00a0 niveles decisorios de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 Art\u00edculo 330: \u201cDe conformidad con la Constituci\u00f3n y las leyes, los \u00a0 territorios ind\u00edgenas estar\u00e1n gobernados por consejos conformados y \u00a0 reglamentados seg\u00fan los usos y costumbres de sus comunidades y ejercer\u00e1n las \u00a0 siguientes funciones: (\u2026) Par\u00e1grafo. La \u00a0 explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas se har\u00e1 sin \u00a0 desmedro de la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotaci\u00f3n, el \u00a0 Gobierno propiciar\u00e1 la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas \u00a0 comunidades.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] En concordancia con \u00a0 esas disposiciones, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 55 \u00a0 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Legislador expidi\u00f3 la Ley 70 de 1993[47], \u00a0 donde estableci\u00f3 el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa \u00a0 la adopci\u00f3n de las siguientes medidas:[47] \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[48] Convenio 169. \u00a0 Art\u00edculo 6\u00ba. Numeral 2\u00ba. \u201cLas consultas llevadas a cabo en aplicaci\u00f3n de este \u00a0 Convenio deber\u00e1n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las \u00a0 circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el \u00a0 consentimiento acerca de las medidas propuestas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Art\u00edculo 5. \u201cAl aplicar las disposiciones del \u00a0 presente Convenio: a) deber\u00e1n reconocerse y protegerse los valores y pr\u00e1cticas \u00a0 sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y \u00a0 deber\u00e1 tomarse debidamente en consideraci\u00f3n la \u00edndole de los problemas que se \u00a0 les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deber\u00e1 respetarse la \u00a0 integridad de los valores, pr\u00e1cticos e instituciones de esos pueblos; || c) \u00a0 deber\u00e1n adoptarse, con la participaci\u00f3n y cooperaci\u00f3n de los pueblos \u00a0 interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten \u00a0 dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] , numeral 1\u00ba, \u00a0 prescribe que \u201c(l)os pueblos interesados deber\u00e1n tener el derecho de decidir sus \u00a0 propias prioridades en lo que ata\u00f1e al proceso de desarrollo, en la medida en \u00a0 que \u00e9ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a \u00a0 las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida \u00a0 de lo posible, su propio desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural. Adem\u00e1s, dichos \u00a0 pueblos deber\u00e1n participar en la formulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los \u00a0 planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles \u00a0 directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y \u00a0 del nivel de salud y educaci\u00f3n de los pueblos interesados, con su participaci\u00f3n \u00a0 y cooperaci\u00f3n, deber\u00e1 ser prioritario en los planes de desarrollo econ\u00f3mico \u00a0 global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo \u00a0 para estas regiones deber\u00e1n tambi\u00e9n elaborarse de modo que promuevan dicho \u00a0 mejoramiento. || 3. Los gobiernos deber\u00e1n velar por que, siempre que haya lugar, \u00a0 se efect\u00faen estudios, en\u00a0 cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados, a fin de \u00a0 evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente \u00a0 que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los \u00a0 resultados de estos estudios deber\u00e1n ser considerados como criterios \u00a0 fundamentales para la ejecuci\u00f3n de las actividades mencionadas|| 4. Los \u00a0 gobiernos deber\u00e1n tomar medidas, en cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados, \u00a0 para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Art\u00edculo 4\u00ba, \u00a0 Convenio 169 de la OIT: \u201c1. Deber\u00e1n adoptarse las medidas especiales que se \u00a0 precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el \u00a0 trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2. \u00a0 Tales medidas especiales no deber\u00e1n ser contrarias a los deseos expresados \u00a0 libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminaci\u00f3n de los \u00a0 derechos generales de ciudadan\u00eda no deber\u00e1 sufrir menoscabo alguno como \u00a0 consecuencia de tales medidas especiales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Ver, Art\u00edculo 15, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Ver, Art\u00edculo 16, \u00a0 ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Otras disposiciones \u00a0 relevantes en la materia son el art\u00edculo 8\u00ba, \u00a0 referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligaci\u00f3n de \u00a0 establecer mecanismos de coordinaci\u00f3n en caso de que ello suscite conflictos \u00a0 (pluralismo jur\u00eddico); el art\u00edculo 13, sobre la obligaci\u00f3n de respetar los \u00a0 territorios ind\u00edgenas y la relaci\u00f3n espiritual entre los pueblos y sus \u00a0 territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protecci\u00f3n al \u00a0 territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el art\u00edculo \u00a0 17, numeral segundo, que dispone \u201cDeber\u00e1 consultarse a los pueblos interesados \u00a0 siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de \u00a0 otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.\u201d El art\u00edculo \u00a0 20, numeral 1\u00ba, atinente a la protecci\u00f3n laboral de las personas ind\u00edgenas; el \u00a0 art\u00edculo 22, concerniente a la creaci\u00f3n de programas de formaci\u00f3n profesional \u00a0 que promuevan la participaci\u00f3n voluntaria de los miembros de los pueblos \u00a0 interesados. El art\u00edculo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y \u00a0 concretamente, los planes de salud y educaci\u00f3n que deber\u00e1n dise\u00f1arse con base en \u00a0 la participaci\u00f3n y cooperaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas, de donde se infiere \u00a0 que la participaci\u00f3n de los pueblos se prev\u00e9 como medio de implantaci\u00f3n del \u00a0 Convenio, no frente a asuntos espec\u00edficos, sino como condici\u00f3n de un adecuado \u00a0 desarrollo y comprensi\u00f3n de los derechos all\u00ed previstos, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Aprobada por la \u00a0 Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de septiembre de dos mil \u00a0 siete (2007). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Afirmando \u00a0 \u00a0que los pueblos ind\u00edgenas son iguales a todos los dem\u00e1s pueblos y reconociendo \u00a0 al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse \u00a0 a s\u00ed mismos diferentes y a ser respetados como tales (.\u2026) Afirmando_ que \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas son iguales a todos los dem\u00e1s pueblos y reconociendo al \u00a0 mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a \u00a0 s\u00ed mismos diferentes y a ser respetados como tales,\u00a0 (\u2026) Reconociendo y \u00a0 reafirmando que los ind\u00edgenas tienen sin discriminaci\u00f3n todos los derechos \u00a0 humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar \u00a0 y desarrollo integral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
como pueblos, (Pre\u00e1mbulo), as\u00ed como los \u00a0 art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Reconociendo \u00a0que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles \u00a0 y Pol\u00edticos2, as\u00ed como la Declaraci\u00f3n y el Programa de Acci\u00f3n de Viena3 afirman \u00a0 la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre \u00a0 determinaci\u00f3n, en virtud del cual \u00e9stos determinan libremente su condici\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica y persiguen libremente su desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural, \u00a0 Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaraci\u00f3n podr\u00e1 \u00a0 utilizarse para negar a ning\u00fan pueblo su derecho a la libre determinaci\u00f3n, \u00a0 ejercido de conformidad con el derecho internacional, (Pre\u00e1mbulo). Art\u00edculo 3\u00ba: \u00a0 \u201cLos pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a la libre determinaci\u00f3n. En virtud de ese \u00a0 derecho determinan libremente su condici\u00f3n pol\u00edtica y persiguen libremente su \u00a0 desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural\u201d. Art\u00edculo 4. \u201cLos pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinaci\u00f3n, tienen derecho a \u00a0 la autonom\u00eda o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos \u00a0 internos y locales, as\u00ed como a disponer de medios para financiar sus funciones \u00a0 aut\u00f3nomas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] \u201cArt\u00edculo 5. \u00a0 Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias \u00a0 instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, econ\u00f3micas, sociales y culturales, \u00a0 manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la \u00a0 vida pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social y cultural del Estado.\u201d \u201cArt\u00edculo 8: 1. \u00a0 Los pueblos y los individuos ind\u00edgenas tienen derecho a no ser sometidos \u00a0 a una asimilaci\u00f3n forzada ni a la destrucci\u00f3n de su cultura. || 2. Los \u00a0 Estados establecer\u00e1n mecanismos eficaces para la prevenci\u00f3n y el \u00a0 resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia \u00a0 privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores \u00a0 culturales o su identidad \u00e9tnica; b) Todo acto que tenga por \u00a0 objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o \u00a0 recursos; c) Toda forma de traslado forzado de poblaci\u00f3n que tenga por \u00a0objeto o consecuencia la violaci\u00f3n o el menoscabo de cualquiera de \u00a0 sus derechos; d) Toda forma de asimilaci\u00f3n o integraci\u00f3n forzada; e) \u00a0 Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la \u00a0 discriminaci\u00f3n racial o \u00e9tnica dirigida contra ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Art\u00edculo 18. \u00a0 Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a participar en la adopci\u00f3n de decisiones \u00a0 en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes \u00a0 elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as\u00ed como a \u00a0 mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopci\u00f3n de decisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Ver, Art\u00edculo 23, \u00a0 Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Ver, Art\u00edculo 28.1, \u00a0 Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Ver, Art\u00edculo 30.1. \u00a0 Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Ver, Art\u00edculo 32.1. \u00a0 Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Ver, art\u00edculos 38 y \u00a0 41, Ib\u00eddem. Otras disposiciones relevantes son el art\u00edculo 11.1 sobre el derecho \u00a0 a practicar y revitalizar sus culturas y la reparaci\u00f3n por la privaci\u00f3n de \u00a0 bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales sin su \u00a0 consentimiento libre, previo e informado o en violaci\u00f3n de sus leyes, \u00a0 tradiciones y costumbres. El art\u00edculo 12 sobre la repatriaci\u00f3n de objetos \u00a0 de culto mediante mecanismos establecidos con los pueblos interesados. El \u00a0 art\u00edculo | Art\u00edculo 17. 1. Sobre la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os ind\u00edgenas de \u00a0 la explotaci\u00f3n laboral, mediante medias consultadas y construidas con la \u00a0 cooperaci\u00f3n de los pueblos interesados; el art\u00edculo 22 sobre la adopci\u00f3n de \u00a0 medidas para erradicar la violencia y discriminaci\u00f3n que afecta a mujeres y \u00a0 ni\u00f1os ind\u00edgenas, definidas conjuntamente con los pueblos concernidos; el \u00a0 art\u00edculo 27 sobre el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a participar en la \u00a0 creaci\u00f3n de medidas para el reconocimiento de sus sistemas de tenencia de la \u00a0 tierra, incluso de car\u00e1cter legislativo, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Art\u00edculo 10. \u00a0 Los pueblos ind\u00edgenas no ser\u00e1n desplazados por la fuerza de sus tierras o \u00a0 territorios. No se proceder\u00e1 a ning\u00fan traslado sin el consentimiento libre, \u00a0 previo e informado de los pueblos ind\u00edgenas interesados, ni sin un acuerdo \u00a0 previo sobre una indemnizaci\u00f3n justa y equitativa y, siempre que sea posible, la \u00a0 opci\u00f3n del regreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Art\u00edculo 29. \u00a0 1. Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a la conservaci\u00f3n y protecci\u00f3n del medio \u00a0 ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. \u00a0 Los Estados deber\u00e1n establecer y ejecutar programas de\u00a0 asistencia a los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas para asegurar esa conservaci\u00f3n y protecci\u00f3n, sin \u00a0 discriminaci\u00f3n. || 2. Los Estados adoptar\u00e1n medidas eficaces para \u00a0 asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o \u00a0 territorios de los pueblos ind\u00edgenas sin su consentimiento libre, previo e \u00a0 informado.|| 3. Los Estados tambi\u00e9n adoptar\u00e1n medidas eficaces para \u00a0 asegurar, seg\u00fan sea necesario, que se apliquen\u00a0 debidamente programas de \u00a0 control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 afectados por esos materiales, programas que ser\u00e1n elaborados y ejecutados por \u00a0 esos pueblos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] 9. Para finalizar \u00a0 esta breve alusi\u00f3n a la Declaraci\u00f3n, resulta relevante para la Sala adelantar \u00a0 algunas precisiones sobre su valor como fuente de derecho (o de obligaciones \u00a0 concretas para el Estado). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la Declaraci\u00f3n, por su naturaleza, no posee en el marco del \u00a0 derecho internacional la misma fuerza normativa que los tratados[67]. \u00a0 Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n ha defendido su aplicaci\u00f3n directa y, \u00a0 especialmente, la obligaci\u00f3n de tomarla en consideraci\u00f3n por el int\u00e9rprete al \u00a0 momento de establecer el alcance de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, con \u00a0 base en las siguientes consideraciones[67]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos \u00a0 Ind\u00edgenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el \u00a0 Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden \u00a0 constitucional colombiano[67], a la vez que \u00a0 perfecciona y fortalece los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la \u00a0 Declaraci\u00f3n y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir \u00a0 m\u00e1s all\u00e1 del nivel de protecci\u00f3n alcanzado por el Estado colombiano y previsto \u00a0 por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaraci\u00f3n precisa \u00a0 el alcance de las obligaciones de respeto, protecci\u00f3n y garant\u00eda que el Estado \u00a0 debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados \u00a0 fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicaci\u00f3n contribuye a la \u00a0 eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La Declaraci\u00f3n contiene, as\u00ed mismo, la opini\u00f3n autorizada de la comunidad \u00a0 internacional sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, y fue construida en \u00a0 un proceso de di\u00e1logo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte \u00a0 de tratados y convenios internaciones asociados a la protecci\u00f3n de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de \u00a0 la OIT[67]), y la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo \u00a0 tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contra\u00eddas por el \u00a0 Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales \u00a0 concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El principio de no discriminaci\u00f3n (segundo pilar de la Declaraci\u00f3n, junto \u00a0 con la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos), es considerado una norma imperativa \u00a0 del derecho internacional de los derechos humanos[67]. \u00a0 La Declaraci\u00f3n explica plenamente el alcance de este principio en relaci\u00f3n con \u00a0 los derechos de los pueblos ind\u00edgenas. Por ello, su eficacia plena requiere la \u00a0 aplicaci\u00f3n de las normas internas de forma concordante con la Declaraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) La Declaraci\u00f3n posee un alto grado de legitimidad \u00e9tica y pol\u00edtica, en \u00a0 tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en \u00a0 virtud de la intervenci\u00f3n de los pueblos interesados en su discusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad \u00a0 constitucional est\u00e1 permeada de razones \u00e9ticas y pol\u00edticas de las que el juez \u00a0 constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio \u00a0 adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias \u00a0 sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaraci\u00f3n \u00a0 podr\u00eda llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposici\u00f3n al principio \u00a0 de interdicci\u00f3n de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de \u00a0 Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Finalmente, las normas jur\u00eddicas son concebidas, desde ciertas orientaciones \u00a0 te\u00f3ricas, como razones para la acci\u00f3n. Las fuentes de derecho son, desde ese \u00a0 punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. \u00a0 La Discusi\u00f3n sobre el car\u00e1cter vinculante de la Declaraci\u00f3n en el orden interno \u00a0 puede concebirse entonces como una discusi\u00f3n sobre si se trata de razones con \u00a0 autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas \u00a0 pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a \u00a0 solucionar un problema de discusi\u00f3n e interpretaci\u00f3n normativa, siempre que ello \u00a0 no est\u00e9 prohibido expl\u00edcitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o \u00a0 deber\u00edan ser atendidas por los jueces[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las razones (i) a (iv) llevan a la Sala a concebir las disposiciones de la \u00a0 Declaraci\u00f3n como razones para la acci\u00f3n dotadas de autoridad, algunas de \u00a0 las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por los operadores jur\u00eddicos; \u00a0 mientras que otras deber\u00edan ser consideradas en sus decisiones. Las \u00a0 primeras son aquellas que desarrollan el principio de no discriminaci\u00f3n frente a \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, as\u00ed como las que precisan el alcance de derechos ya \u00a0 reconocidos en el orden interno. Las segundas, aquellas que ampl\u00edan los \u00a0 est\u00e1ndares de protecci\u00f3n alcanzados en el orden interno a trav\u00e9s de las normas \u00a0 constitucionales citadas, la jurisprudencia de este Tribunal, la Ley o el \u00a0 Reglamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La omisi\u00f3n en la aplicaci\u00f3n de las primeras puede dar lugar a una intervenci\u00f3n \u00a0 directa del juez de tutela, puesto que comporta la violaci\u00f3n de principios que \u00a0 ya hacen parte del orden interno, con jerarqu\u00eda constitucional. La omisi\u00f3n en la \u00a0 aplicaci\u00f3n de las segundas podr\u00e1 ser objeto de aplicaci\u00f3n indirecta, en tanto \u00a0 incidir\u00e1 negativamente en el examen de razonabilidad y proporcionalidad de las \u00a0 decisiones de todas las autoridades. Por \u00faltimo, como criterio de \u00a0 interpretaci\u00f3n, en virtud de lo expresado, la declaraci\u00f3n resulta imprescindible \u00a0 para una adecuada comprensi\u00f3n de las normas que consagran los derechos de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales (especialmente, por las razones (ii) y (iii), \u00a0 supra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] M.P. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Esta s\u00edntesis se \u00a0 basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y \u00a0 T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), fallos recientes en los que se \u00a0 reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la \u00a0 consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] As\u00ed, en las \u00a0 sentencias T-428 de 1992[70], T-380 de 1993[70] \u00a0y el primer fallo de unificaci\u00f3n en la materia, SU-039 de 1997[70], \u00a0 la Corporaci\u00f3n abord\u00f3 casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la \u00a0 consulta, previa la construcci\u00f3n de una carretera por territorio colectivo de \u00a0 una comunidad ind\u00edgena o la explotaci\u00f3n de recursos en los territorios \u00a0 ind\u00edgenas, tales como la madera de \u00e1rboles nativos o la exploraci\u00f3n y \u00a0 explotaci\u00f3n de petr\u00f3leo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] como represas \u00a0 (T-652 de 1998[71]), concesiones de \u00a0 explotaci\u00f3n minera (T-769 de 2009[71]) y \u00a0 construcci\u00f3n de puertos (T-547 de 2010)[71], \u00a0 entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] M.P. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] M.P. \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Posteriormente, en \u00a0 la sentencia de unificaci\u00f3n SU-383 de 2003 (citada), la Sala Plena analiz\u00f3 la \u00a0 procedencia de la consulta a un grupo de comunidades ind\u00edgenas del Amazonas, \u00a0 frente a la aspersi\u00f3n de productos qu\u00edmicos para la erradicaci\u00f3n de cultivos \u00a0 il\u00edcitos en amplias zonas del departamento. La Corporaci\u00f3n debi\u00f3 evaluar una \u00a0 tensi\u00f3n entre el inter\u00e9s del Estado en la defensa del territorio y al \u00a0 cumplimiento de compromisos adquiridos en el \u00e1mbito internacional para enfrentar \u00a0 el negocio il\u00edcito del tr\u00e1fico de estupefacientes, de una parte; y la protecci\u00f3n \u00a0 de la autonom\u00eda y el derecho a participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas, \u00a0 mediante la consulta previa, de otra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u201c[\u2026] de conformidad \u00a0 con lo previsto en el art\u00edculo 94 constitucional, la participaci\u00f3n prevista en \u00a0 el art\u00edculo 330 de la Carta Pol\u00edtica es un desarrollo de la consulta previa \u00a0 establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser \u00a0 inherente a la existencia misma de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, se entiende \u00a0 enunciado en todos los derechos y garant\u00edas que el ordenamiento constitucional \u00a0 les reconoci\u00f3 a estos pueblos, toda vez que s\u00f3lo escuch\u00e1ndolos, con la finalidad \u00a0 de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, \u00a0 se puede proteger el car\u00e1cter pluricultural y multi\u00e9tnico del Estado colombiano \u00a0 \u2013art\u00edculos 6 del Convenio, 1\u00b0 y 7\u00b0 C.P. [\u2026]\u201dActo seguido, aclar\u00f3 la Corte: \u201cNo \u00a0 implica lo anterior que la Corte est\u00e9 desconociendo el derecho de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos \u00a0 de explotaci\u00f3n de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el \u00a0 contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia \u00a0 de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional[76], \u00a0 y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participaci\u00f3n preocupa a la \u00a0 comunidad internacional, en raz\u00f3n de que los efectos de la miner\u00eda y de los \u00a0 grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios ind\u00edgenas \u00a0 \u201c(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de \u00a0 ind\u00edgenas y tribus (..)\u201d de su h\u00e1bitat. || Lo que acontece es que el derecho \u00a0 fundamental de los pueblos ind\u00edgenas y tribales a ser consultados sobre las \u00a0 decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en \u00a0 cuanto propende por la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las culturas \u00a0 ind\u00edgenas, es una modalidad de participaci\u00f3n de amplio espectro, como viene a \u00a0 serlo la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana, \u00a0 en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la \u00a0 explotaci\u00f3n de recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas est\u00e1 \u00a0 comprendida.\u201d Ib\u00eddem. La posici\u00f3n sostenida por la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional es coincidente con los art\u00edculos 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT y \u00a0 19 de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos \u00a0 Ind\u00edgenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a cualquier \u00a0 medida de car\u00e1cter legislativo o administrativo que las afecte. Adem\u00e1s, resulta \u00a0 relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido m\u00ednimo de \u00a0 protecci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual la jurisprudencia colombiana ha ampliado el \u00a0 alcance de la obligaci\u00f3n, al plantear que la consulta procede frente a medidas \u00a0 de cualquier \u00edndole, incluyendo normas, programas, proyectos o pol\u00edticas \u00a0 p\u00fablicas que afecten directamente a las comunidades originarias o \u00a0 afrodescendientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Ver sentencias \u00a0 C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, \u00a0 Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] \u201cEn los anteriores \u00a0 t\u00e9rminos, en cada caso concreto ser\u00eda necesario establecer si opera el deber de \u00a0 consulta, bien sea porque se est\u00e9 ante la perspectiva de adoptar una medida \u00a0 legislativa que de manera directa y espec\u00edfica regula situaciones que repercuten \u00a0 en las comunidades ind\u00edgenas y tribales, o porque del contenido material de la \u00a0 medida se desprende una posible afectaci\u00f3n de tales comunidades en \u00e1mbitos que \u00a0 les son propios.\u201d (C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Ver, Informe del \u00a0 Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos \u00a0 y las libertades fundamentales de los ind\u00edgenas, James Anaya, (A\/HRC\/12\/34. 15 de \u00a0 julio de 2009). Promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de todos los derechos humanos, civiles, \u00a0 pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] M.P. Nilson Pinilla \u00a0 Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] \u201c[\u2026] esta \u00a0 corporaci\u00f3n aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversi\u00f3n a \u00a0 gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes \u00a0 e ind\u00edgenas, es deber del Estado no s\u00f3lo consultar a dichas comunidades, sino \u00a0 tambi\u00e9n obtener su consentimiento libre, informado y previo, seg\u00fan sus \u00a0 costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e \u00a0 inversiones de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n en su h\u00e1bitat, pueden llegar a \u00a0 atravesar cambios sociales y econ\u00f3micos profundos, como la p\u00e9rdida de sus \u00a0 tierras tradicionales, el desalojo, la migraci\u00f3n, el agotamiento de recursos \u00a0 necesarios para la subsistencia f\u00edsica y cultural, la destrucci\u00f3n y \u00a0 contaminaci\u00f3n del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en \u00a0 estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse \u00a0 vinculantes, debido al grave nivel de afectaci\u00f3n que les acarrea.\u201d Estos fueron \u00a0 los fundamentos de la decisi\u00f3n: \u201cSin embargo, es importante precisar que antes \u00a0 de realizarse dicha consulta previa, esta corporaci\u00f3n se\u00f1ala que el Ministerio \u00a0 de Medio Ambiente, deber\u00e1 realizar un estudio detallado frente a la explotaci\u00f3n \u00a0 y exploraci\u00f3n de la naturaleza en los territorios nativos, y as\u00ed verificar dos \u00a0 aspectos: i) si existe una vulneraci\u00f3n de los derechos de los ind\u00edgenas y \u00a0 afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se \u00a0 genera en dichas zonas.\u00a0 Por ende, si esa cartera informa al ministerio del \u00a0 Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello \u00a0 ser\u00e1 vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podr\u00e1 iniciar la \u00a0 consulta previa\u201d (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] M.P. Nilson Pinilla \u00a0 Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Magistrados \u00a0 ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, respectivamente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] El Ministerio del \u00a0 Interior y el apoderado de la Muriel Mining Co. interpusieron incidente de \u00a0 nulidad de nulidad contra la sentencia T-769 de 2009, considerando que la \u00a0 Corporaci\u00f3n habr\u00eda modificado su jurisprudencia al introducir el concepto de \u00a0 consentimiento previo, libre e informado. La Sala Plena neg\u00f3 el incidente y \u00a0 aclar\u00f3 que el consentimiento hace parte de las reglas sobre consulta previa, \u00a0 pues as\u00ed se desprende del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la \u00a0 Corte Interamericana de Derechos Humanos, expl\u00edcitamente citada en aquella \u00a0 oportunidad[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Este \u00a0 aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia\u00a0 SU-383 de 2003 (M.P. \u00a0 \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Dentro \u00a0 de la dogm\u00e1tica del principio de proporcionalidad, la ponderaci\u00f3n coincide con \u00a0 el \u00faltimo nivel de an\u00e1lisis, donde se eval\u00faan los l\u00edmites jur\u00eddicos que los \u00a0 principios se imponen entre s\u00ed, al buscar simult\u00e1neamente su m\u00e1xima eficacia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio), ya citada: \u201c(\u2026) no se puede obligar a una comunidad \u00e9tnica a renunciar \u00a0 a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura \u00a0 o proyecto de explotaci\u00f3n y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales \u00a0 o l\u00edmite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, \u00a0 si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el \u00a0 consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, \u00a0 as\u00ed deber\u00e1 ser\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] \u201cBajo criterios \u00a0 similares, ha expresado el Relator de Naciones Unidas sobre la situaci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los ind\u00edgenas: \u201c47. Necesariamente, la solidez o importancia de la \u00a0 finalidad de lograr el consentimiento var\u00eda seg\u00fan las circunstancias y los \u00a0 intereses ind\u00edgenas que est\u00e9n en juego. Un efecto directo y considerable en la \u00a0 vida o los territorios de los pueblos ind\u00edgenas establece una presunci\u00f3n s\u00f3lida \u00a0 de que la medida propuesta no deber\u00e1 adoptarse sin el consentimiento de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas. En determinados contextos, la presunci\u00f3n puede convertirse en \u00a0 una prohibici\u00f3n de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los \u00a0 ind\u00edgenas. La Declaraci\u00f3n reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la \u00a0 obligaci\u00f3n de obtener el consentimiento de los pueblos ind\u00edgenas interesados, \u00a0 fuera de la obligaci\u00f3n general de que las consultas tengan por finalidad \u00a0 procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto \u00a0 d\u00e9 lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos \u00a0 relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos t\u00f3xicos en las \u00a0 tierras ind\u00edgenas (arts. 10 y 29, p\u00e1rr. 2, respectivamente)\u201d [\u2026 El Relator \u00a0 Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar \u00a0 consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se \u00a0 haya planteado en torno a si los pueblos ind\u00edgenas tienen o no un poder de veto \u00a0 que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator \u00a0 Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al esp\u00edritu \u00a0 ni al car\u00e1cter de los principios de consulta y consentimiento seg\u00fan se han \u00a0 desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han \u00a0 incorporado en la Declaraci\u00f3n.\u201d (Naciones Unidas. A\/HRC\/12\/34. 15 de julio de 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] En esta \u00a0 oportunidad, la exposici\u00f3n gira en torno a tres fallos en los que, \u00a0 recientemente, se han efectuado reiteraciones con \u00e1nimo sistem\u00e1tico de las \u00a0 subreglas desarrolladas por la Corporaci\u00f3n. Estas sentencias son la T-514 de \u00a0 2009,[91] \u00a0en la que se efect\u00faa una actualizaci\u00f3n de la jurisprudencia unificada ya en la \u00a0 decisi\u00f3n SU-510 de 1998,[91] T-617 de 2010,[91] \u00a0sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre autoridades del \u00a0 sistema jur\u00eddico nacional y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, y T-1253 de 2008,[91] \u00a0en la que se discuti\u00f3 la pertinencia de la intervenci\u00f3n del juez de tutela en \u00a0 conflictos particularmente intensos, que amenazan con la divisi\u00f3n de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Este principio fue \u00a0 planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes \u00a0 Mu\u00f1oz) y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz), y ha sido reiterado en \u00a0 numerosas oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos \u00a0 relacionados con la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas. En la T-349 de 1996 \u00a0 expres\u00f3 la Corporaci\u00f3n: \u201c\u2026 el desarrollo del principio de la diversidad \u00a0 cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que s\u00f3lo con un \u00a0 alto grado de autonom\u00eda es posible la supervivencia cultural, puede concluirse \u00a0 como regla para el int\u00e9rprete la de la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y, por lo tanto, la de la minimizaci\u00f3n de las \u00a0 restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior \u00a0 jerarqu\u00eda\u201d. sentencia SU-510 de 1998, se\u00f1al\u00f3 la Corporaci\u00f3n: \u201cEn la \u00a0 esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a \u00a0 que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una l\u00ednea que privilegia su \u00a0 m\u00e1ximo despliegue posible (principio pro libertate), tambi\u00e9n la doctrina de la \u00a0 Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acci\u00f3n, claro est\u00e1, dentro de lo \u00a0 l\u00edmites trazados por la Constituci\u00f3n (principio pro communitas)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] \u201cEsta regla \u00a0 supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto \u00a0 al inter\u00e9s de la preservaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica de la Naci\u00f3n, s\u00f3lo ser\u00e1n \u00a0 admisibles las restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades, cuando se \u00a0 cumplan las siguientes condiciones: a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inter\u00e9s de superior \u00a0 jerarqu\u00eda (v.g. la seguridad interna) [y]\u00a0 b. Que se trate de la \u00a0 medida menos gravosa para la autonom\u00eda que se les reconoce a las comunidades \u00a0 \u00e9tnicas\u201d. T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-349 de 1996 (Carlos \u00a0 Gaviria D\u00edaz) y SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. SV. Jos\u00e9 Gregorio \u00a0 Hern\u00e1ndez Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] \u201c(\u2026) Es preciso \u00a0 distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulaci\u00f3n diferente. Una \u00a0 es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven \u00a0 involucrados miembros de comunidades distintas (\u2026) La otra es la situaci\u00f3n \u00a0 t\u00edpicamente interna, es decir, una situaci\u00f3n en la que todos los elementos \u00a0 definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la \u00a0 comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece \u00a0 tambi\u00e9n a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma (\u2026) \u00a0 El principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda adquiere gran relevancia en este \u00a0 punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulaci\u00f3n depende \u00a0 en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesi\u00f3n del grupo\u201d \u00a0 Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] MP. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] La Corte \u00a0 justifica ese consenso as\u00ed: PIDCP, art\u00edculos 1\u00ba, y 2\u00ba; CEDH, Art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba; \u00a0 CADH, Art\u00edculo 27; Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas \u00a0 Crueles, Inhumanos o Degradantes Art\u00edculo 2\u00ba, Par\u00e1grafo 2;\u00a0 art\u00edculo 3\u00ba \u00a0 com\u00fan a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia \u00a0T-349 de \u00a0 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Posteriormente, se \u00a0 har\u00e1 referencia nuevamente a este caso, por tratarse de una de las sentencias \u00a0 m\u00e1s relevantes de la l\u00ednea jurisprudencial que se reitera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] En la sentencia \u00a0 T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz) se expres\u00f3, adem\u00e1s: \u201cLos l\u00edmites a \u00a0 las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los \u00a0 m\u00ednimos aceptables, por lo que s\u00f3lo pueden estar referidos a lo que \u00a0 verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados \u00a0 del hombre || [E]ste n\u00facleo de derechos intangibles incluir\u00eda solamente \u00a0 el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud y la prohibici\u00f3n de la \u00a0 tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusi\u00f3n: en primer lugar, el \u00a0 reconocimiento de que \u00fanicamente respecto de ellos puede predicarse la \u00a0 existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la \u00a0 verificaci\u00f3n de que este grupo de derechos se encuentra dentro del n\u00facleo de \u00a0 derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, \u00a0 derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de \u00a0 conflicto armado. || \u00a0A este conjunto de derechos habr\u00eda que agregar, sin embargo, el de la \u00a0 legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y \u00a0 de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el art\u00edculo 246 \u00a0 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber\u00e1 hacerse conforme a las \u00a0 \u201cnormas y procedimientos\u201d de la comunidad ind\u00edgena, lo que presupone la \u00a0 existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] SU-510 de 1998, \u00a0 reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes \u00a0 Mu\u00f1oz). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] SU-510 de 1998 y \u00a0 T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] MP. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Por ello, la Corte \u00a0 ha recurrido en m\u00faltiples oportunidades al concepto de antrop\u00f3logos expertos \u00a0 para determinar si una conducta determinada, a la luz del derecho y un orden \u00a0 social ind\u00edgena determinado implica una lesi\u00f3n a la integridad; o si una figura \u00a0 como el trabajo comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Cfr., sobre \u00a0 la ponderaci\u00f3n como m\u00e9todo de aplicaci\u00f3n de los derechos fundamentales, entre \u00a0 otras, las sentencias C-1287 de 2001 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), C-210 de \u00a0 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Nilson Pinilla Pinilla), C-417 de 2009 \u00a0 (MP. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV Manuel S. \u00a0 Urueta, Conjuez, SV Luis Ernesto Vargas Silva), T-023 de 2006 (MP. Alfredo \u00a0 Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0El uso de la ponderaci\u00f3n obedece, primero, a la ausencia de una jerarqu\u00eda entre \u00a0 derechos fundamentales (los individuales y los de la comunidad); segundo, \u00a0 plantea la necesidad de analizar los l\u00edmites entre unos y otros solo en el marco \u00a0 de las circunstancias de cada caso, lo que resulta particularmente \u00fatil en \u00a0 materia de diversidad, donde las diferencias entre cada pueblo y cultura pueden \u00a0 adquirir relevancia; y, tercero, permite establecer reglas jurisprudenciales de \u00a0 decisi\u00f3n (subreglas), que pueden servir de gu\u00eda a los jueces constitucionales \u00a0 que aborden colisiones normativas semejantes[104]. \u00a0 Adem\u00e1s, el principio interpretativo de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades opera en la ponderaci\u00f3n como un factor que aumenta el \u201cpeso en \u00a0 abstracto\u201d de la autonom\u00eda ind\u00edgena. Esa atribuci\u00f3n de un peso superior prima \u00a0 facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al \u201cpeso\u201d asignado a \u00a0 la libertad de expresi\u00f3n en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el \u00a0 derecho a la intimidad, en consideraci\u00f3n a su relevancia para la vigencia de la \u00a0 democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la \u00a0 Constituci\u00f3n a los derechos de los ni\u00f1os. Ciertamente, estos derechos pueden ser \u00a0 derrotados en ejercicios de ponderaci\u00f3n, pero al suscitarse conflicto con otros\u00a0 \u00a0 principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez \u00a0 al momento de resolver la eventual colisi\u00f3n de principios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] Caso relativo a la \u00a0 divisi\u00f3n territorial del resguardo Potrerito, en Coyaima, Tolima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Sobre el reparto de \u00a0 recursos del sistema general de participaciones en el resguardo de chenche \u00a0 buenos aires, Coyaima (Tolima) y la situaci\u00f3n de los ind\u00edgenas que hac\u00edan parte \u00a0 del censo de la comunidad pero no resid\u00edan en el territorio colectivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] La Jurisprudencia de \u00a0 la Corte ha considerado que la autonom\u00eda es especialmente amplia en temas como \u00a0 la elecci\u00f3n de las autoridades propias del resguardo, (T-1258 de 2008 \u00a0 (MP. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), T-979 de 2006 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y \u00a0 T-737 de 2005 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis), \u00a0la elecci\u00f3n y traslado de \u00a0 ARS o EPS, C-088 de 2001 (MP. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. SPV. Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez) T-379 de 2003 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), la \u00a0 destinaci\u00f3n de los recursos que reciben los resguardos del Sistema General de \u00a0 Participaciones (T-704 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), SU-510 de \u00a0 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. SV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. SPV. \u00a0 Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa), C-921 de 2007 MP. Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas Hern\u00e1ndez SV. Jaime Araujo Renter\u00eda), el ejercicio del derecho \u00a0 fundamental a la propiedad colectiva del territorio T-188 de 1993 (MP. Eduardo \u00a0 Cifuentes Mu\u00f1oz), T-380 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-428 de 1992 \u00a0 (MP. Ciro Angarita Bar\u00f3n), T-652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz), entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] La Sala Plena \u00a0 sentenci\u00f3, desde la sentencia C-139 de 1996,[108] \u00a0que la expedici\u00f3n de esa ley no es una condici\u00f3n para el ejercicio de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n por parte de las autoridades tradicionales. Y en ese orden de ideas \u00a0 ha desarrollado en su jurisprudencia diversos criterios para la interpretaci\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 246, en lo atinente a la coordinaci\u00f3n \u00ednter jurisdiccional. Estos \u00a0 criterios no son categor\u00edas excluyentes, aplicables en una l\u00f3gica de \u201ctodo o \u00a0 nada\u201d. Son elementos para una valoraci\u00f3n judicial adecuada que, en cualquier \u00a0 caso debe tener en cuenta los fines que persigue cada criterio y las subreglas \u00a0 desarrolladas por la Corte Constitucional en la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] MP. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] MP Carlos Gaviria \u00a0 D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] MP. \u00a0 Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Sobre los derechos \u00a0 de las v\u00edctimas, la Sala remite a las sentencias C-228 de 2002 (MMPP Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. APV Jaime\u00a0 Ara\u00fajo Renter\u00eda), \u00a0 C-578 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. AV Rodrigo Escobar Gil), C-370 de \u00a0 2006 (MMPP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, Rodrigo Escobar \u00a0 Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, \u00c1lvaro Tafur Galvis, Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez. SV Humberto Antonio Sierra Porto. SV Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. SV Jaime \u00a0 Ara\u00fajo Renter\u00eda), C-823 de 2005 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis. Un\u00e1nime), C-979 de 2005 \u00a0 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. AV Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), SU-254 de 2013 (MP Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva. AV Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. SPV Luis Guillermo Guerrero \u00a0 P\u00e9rez) y C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio, AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa, SPV Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. AV Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez. AV Alberto Rojas R\u00edos. SPV Nilson Pinilla Pinilla. AV \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Explic\u00f3, adem\u00e1s la \u00a0 Corte, en la sentencia T-617 de 2010: \u201cEn atenci\u00f3n a lo expresado, al respeto \u00a0 por el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda, y al amplio n\u00famero de \u00a0 culturas diversas y de formas jur\u00eddicas que en ellas se desenvuelven, el control \u00a0 (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el \u00a0 respeto por los derechos de las v\u00edctimas debe orientarse, en principio, a \u00a0 constatar la existencia de una institucionalidad que \u00a0 permita la participaci\u00f3n de la v\u00edctima en la determinaci\u00f3n de la verdad, la \u00a0 sanci\u00f3n del responsable, y en la definici\u00f3n de las formas de reparaci\u00f3n a sus \u00a0 derechos o bienes jur\u00eddicos vulnerados. La verificaci\u00f3n de conformidad entre el \u00a0contenido del derecho propio y la Constituci\u00f3n escapar\u00eda entonces \u00a0 a una evaluaci\u00f3n previa por un \u00f3rgano externo. Una verificaci\u00f3n de tal \u00a0 entidad, seg\u00fan se explic\u00f3 en las sentencias T-552 de 2003[114] \u00a0y T-514 de 2009[114] solo ser\u00eda \u00a0 procedente ex post[114]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la \u00a0 manifestaci\u00f3n de la comunidad sobre su intenci\u00f3n de conocer y aplicar sus \u00a0 procedimientos y normas tradicionales al asunto en cuesti\u00f3n[114]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Sin embargo, despu\u00e9s de que una comunidad manifiesta que est\u00e1 en capacidad de \u00a0 adelantar un tipo de juicio determinado no puede renunciar a llevar casos \u00a0 semejantes, sin que medien razones poderosas para ello, en consideraci\u00f3n al \u00a0 principio constitucional de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. En casos que puedan considerarse como de \u201cextrema gravedad\u201d (cr\u00edmenes \u00a0 de lesa\u00a0 humanidad, violencia sistem\u00e1tica u organizada), o cuando la \u00a0 v\u00edctima se encuentre en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n o especial vulnerabilidad, la \u00a0 verificaci\u00f3n sobre la vigencia del factor institucional de competencia \u00a0 debe ser m\u00e1s rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la pr\u00e1ctica de pruebas \u00a0 t\u00e9cnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificaci\u00f3n consiste \u00a0 en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el \u00a0 juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de \u00a0 legalidad en t\u00e9rminos de previsibilidad, y medidas de protecci\u00f3n de las \u00a0 v\u00edctimas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Por otra parte, la Corte acepta que el derecho propio no se limita a la \u00a0 conservaci\u00f3n de sistemas ancestrales de regulaci\u00f3n social, sino que permite la \u00a0 constante reconfiguraci\u00f3n de esas formas jur\u00eddicas, la re construcci\u00f3n o la \u00a0 incorporaci\u00f3n de elementos del derecho mayoritario, pues esas circunstancias son \u00a0 propias del dinamismo de toda sociedad, y se hallan amparadas tambi\u00e9n por la \u00a0 autonom\u00eda de los pueblos originarios.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Posteriormente, en \u00a0 las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiter\u00f3 la \u00a0 necesidad de acreditar el elemento \u201cobjetivo referido a la calidad del sujeto \u00a0 o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva\u201d. En el fallo \u00a0 reiterado (sentencia T-552 de 2003) agreg\u00f3 la Corte: \u201c\u2026la progresiva asunci\u00f3n \u00a0 de responsabilidad o de opciones de autonom\u00eda implica tambi\u00e9n la adquisici\u00f3n de \u00a0 deberes y responsabilidades conforme a los cuales el car\u00e1cter potestativo de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n deja de ser una opci\u00f3n abierta a la comunidad para convertirse en \u00a0 un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organizaci\u00f3n\u201d. Dado que \u00a0 la segunda formulaci\u00f3n se encuentra ya delimitada dentro del elemento \u00a0 institucional, y que las posteriores reiteraciones de esa sentencia se \u00a0 refieren solo a la primera definici\u00f3n, la Sala se concentrar\u00e1 en ella: el \u00a0 elemento objetivo como entendido como la naturaleza del objeto o sujeto \u00a0 afectado por una conducta punible o nociva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] La Sala \u00a0 Plena consider\u00f3, en relaci\u00f3n con el factor objetivo de competencia en la \u00a0 sentencia T-617 de 2010: \u201cCon \u00a0 el fin de precisar ese criterio, resulta \u00fatil tomar en cuenta algunas \u00a0 formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la Judicatura en las que \u00a0 explica que ese elemento hace referencia a la pertenencia de la comunidad \u00a0 ind\u00edgena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la conducta; o en \u00a0 otros t\u00e9rminos, del bien jur\u00eddico afectado. Puede, entonces, \u00a0 definirse el elemento objetivo como la condici\u00f3n de ind\u00edgena del sujeto \u00a0 afectado, o del titular del bien jur\u00eddico ofendido; o, la naturaleza cultural \u00a0 del bien jur\u00eddico afectado. A pesar de la precisi\u00f3n obtenida a partir de las \u00a0 consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisi\u00f3n somera de su \u00a0 jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido m\u00e1s \u00a0 inquietudes que certezas. || As\u00ed, en algunos fallos proferidos por el Consejo \u00a0 Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se \u00a0 defini\u00f3 exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras \u00a0 sentencias, la pertenencia de la v\u00edctima al resguardo se estableci\u00f3 como \u00a0 requisito de procedencia del fuero, en atenci\u00f3n al elemento objetivo; en algunos \u00a0 pronunciamientos, la Corporaci\u00f3n sostuvo una posici\u00f3n un poco m\u00e1s d\u00e9bil, \u00a0 se\u00f1alando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la v\u00edctima a la \u00a0 comunidad, de ah\u00ed no se deriva una regla definitiva de exclusi\u00f3n de la \u00a0 competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; lo anterior, dejando de lado \u00a0 que la identidad \u00e9tnica de la v\u00edctima en ocasiones se ha ubicado como parte del \u00a0 elemento personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una \u00faltima formulaci\u00f3n, cuya relevancia parece aumentar en el Consejo Superior \u00a0 de la Judicatura, presenta el elemento objetivo en funci\u00f3n de la gravedad \u00a0 de la conducta. De acuerdo con esta posici\u00f3n, existir\u00eda un umbral de \u00a0 nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los intereses de la \u00a0 comunidad por tratarse de un bien jur\u00eddico universal y, por lo tanto, es \u00a0 excluido de la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Esa posici\u00f3n ha \u00a0 llevado al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena del conocimiento de asuntos relativos a tr\u00e1fico de \u00a0 estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y a plantear a manera de regla \u00a0 general la exclusi\u00f3n de la JEI de delitos o cr\u00edmenes de lesa humanidad de manera \u00a0 general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa formulaci\u00f3n establece un notable \u00e9nfasis en el car\u00e1cter excepcional de las \u00a0 jurisdicciones especiales, y parte de premisas adicionales que vale la pena \u00a0 mencionar: (i) el fin de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena es resolver \u00a0 conflictos internos de las comunidades abor\u00edgenes para que, en su \u00e1mbito \u00a0 territorial interno, se preserve su cosmovisi\u00f3n o forma de vida; (ii) el campo \u00a0 de aplicaci\u00f3n de un fuero especial se centra en los fines que persigue su \u00a0 consagraci\u00f3n. (iii) Haciendo una analog\u00eda con la jurisdicci\u00f3n penal militar, si \u00a0 en ese \u00e1mbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden \u00a0 perjudicar la prestaci\u00f3n del servicio, en la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, el \u00a0 fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen \u00fanicamente a la comunidad. Por \u00a0 lo tanto [iv – concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos \u00a0 de especial gravedad que deben ser reprimidos m\u00e1s all\u00e1 de consideraciones \u00a0 culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretaci\u00f3n de las normas \u00a0 que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera \u00a0 restrictiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para determinar el alcance que debe tener el elemento objetivo en la \u00a0 jurisprudencia constitucional, la Sala considera pertinente evaluar la validez \u00a0 de esas premisas, pues tocan aspectos de indudable relevancia constitucional. \u00a0 Primero, es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n,\u00a0 \u00a0 las jurisdicciones especiales tienen un car\u00e1cter excepcional, y que este \u00a0 Tribunal ha sostenido expl\u00edcitamente que las normas que confieren competencia a \u00a0 la justicia penal militar deben ser interpretadas restrictivamente[116].\u00a0 \u00a0 Esta posici\u00f3n, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena, debido a la necesidad de armonizar el car\u00e1cter excepcional de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades abor\u00edgenes, asociado a su supervivencia como grupos culturales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, es claro que para extraer un caso de la justicia ordinaria y remitirlo \u00a0 a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena deben configurarse todos los elementos que \u00a0 aseguren el ejercicio efectivo de la coerci\u00f3n social en el \u00e1mbito territorial de \u00a0 la comunidad o resguardo concernido, en virtud del car\u00e1cter excepcional de las \u00a0 jurisdiccionales especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena, al hacer la evaluaci\u00f3n espec\u00edfica de cada uno de los elementos \u00a0 definitorios del fuero, el juez puede adoptar una forma de interpretaci\u00f3n m\u00e1s \u00a0 amplia, orientada a garantizar al m\u00e1ximo la vigencia de los derechos \u00a0 colectivos de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, el Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los \u00a0 conflictos de competencia entre jurisdicciones puede aplicar, por analog\u00eda, \u00a0 criterios que ha desarrollado al definir diversos tipos de conflicto. Sin \u00a0 embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiol\u00f3gico y \u00a0 normativo de nuestra Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026) Para la Sala, la analog\u00eda entre el fuero militar y el fuero ind\u00edgena \u00a0 resulta injustificada si se basa \u00fanicamente en el car\u00e1cter excepcional de los \u00a0 fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Lo primero porque, como \u00a0 se expres\u00f3, la excepcionalidad de los fueros especiales no acarrea \u00a0 necesariamente una concepci\u00f3n restringida de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u00a0 debido al principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda; lo segundo porque \u00a0 los fines de la justicia penal militar est\u00e1n definidos con precisi\u00f3n en los \u00a0 art\u00edculos 122 y 216 a 218 de la Fuerza P\u00fablica (ata\u00f1en a la conservaci\u00f3n de la \u00a0 seguridad y soberan\u00eda nacional, y la protecci\u00f3n del ejercicio de los derechos y \u00a0 libertades p\u00fablicas), en tanto que la diversidad cultural, por definici\u00f3n, \u00a0 presenta una multiplicidad de facetas y fines, dentro de los cuales resultar\u00eda \u00a0 dif\u00edcil establecer el alcance espec\u00edfico de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, si bien resulta plausible partir de las funciones y fines de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica para determinar el alcance de la justicia penal militar, esta operaci\u00f3n \u00a0 puede resultar insuficiente en el caso de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, \u00a0 asociada a la garant\u00eda de una gama de intereses diversos que pueden tener un \u00a0 contenido variable, en un pa\u00eds en el que conviven aproximadamente un centenar de \u00a0 culturas diferentes: a manera enunciativa, entre ellos se encuentran, la \u00a0 supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad entre culturas; el \u00a0 pluralismo como principio fundante del Estado; la participaci\u00f3n de todos los \u00a0 sectores de la naci\u00f3n; la garant\u00eda de la igualdad frente a sectores hist\u00f3rica, \u00a0 social y geogr\u00e1fica marginados; la especial relaci\u00f3n de los pueblos abor\u00edgenes \u00a0 con la tierra y el medio ambiente; el juzgamiento por parte de personas con las \u00a0 mismas ideas y concepciones; el respeto por las minor\u00edas \u00e9tnicas, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] Como anexo de la \u00a0 sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Lo anterior, sin \u00a0 perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor \u00a0 dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea \u201cpenal\u201d no habr\u00eda una v\u00edctima, \u00a0 as\u00ed que el examen de institucionalidad, en principio, se limitar\u00eda a la \u00a0 existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la \u00a0 disposici\u00f3n para adelantar el conocimiento del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u00a0 Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] MP Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] En los a\u00f1os \u00a0 noventa, la violencia en la Guajira fue causada principalmente por las \u00a0 actividades de narcotraficantes; en la segunda mitad de los 90s, por el combate \u00a0 entre las estructuras del narcotr\u00e1fico y las Fuerzas Armadas; y desde 2001, \u00a0 especialmente por las confrontaciones entre las Fuerzas Armadas, los \u00a0 paramilitares, grupos de narcotraficantes y la guerrilla. Seg\u00fan reportan las \u00a0 comunidades way\u00fau, la entrada de los grupos paramilitares a la Guajira en los \u00a0 a\u00f1os 90 produjo una grave violencia de cuyas v\u00edctimas no hay registro. Entre \u00a0 2001 y 2004, se reporta una etapa de expansi\u00f3n del conflicto armado por el \u00a0 territorio; y desde 2005 hasta la fecha, una grave disputa armada territorial, \u00a0 por el control de los recursos y de la poblaci\u00f3n, que ha generado una nueva \u00a0 din\u00e1mica de violencia, exacerbada por el narcotr\u00e1fico y el comercio ilegal de \u00a0 armas y de gasolina. Sin embargo, el contrabando, que en amplias partes de la \u00a0 Guajira es usual, es secundario frente al problema del narcotr\u00e1fico, en el que \u00a0 participan muy pocos way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] \u00a0 Adicionalmente, el informe analiza el impacto del conflicto armado en el \u00a0 departamento de La Guajira por parte de diversos actores armados principalmente \u00a0 las Farc, el Eln y las Auc, quienes en el proceso de control territorial de la \u00a0 zona cometieron actos de violencia contra las comunidades way\u00fau la que \u00a0 tradicionalmente comercializaban en la zona; por esta raz\u00f3n los ind\u00edgenas \u00a0 realizaron acciones de resistencia armada para hacerle frente a estos grupos. Se \u00a0 generaron graves infracciones al DIH, como masacres, desapariciones, homicidios \u00a0 selectivos, desplazamientos forzados, enfrentamientos con la poblaci\u00f3n way\u00fau, \u00a0 destrucci\u00f3n de bienes civiles y de bienes indispensables para la supervivencia y \u00a0 ataque contra las familias way\u00fau que se opusieron al control de las autodefensa \u00a0 en varios municipios de alta Guajira y en la Serran\u00eda de la Macuira. \u00a0 Adicionalmente, la Defensor\u00eda analiza el proceso de desmovilizaci\u00f3n de las \u00a0 autodefensas en el 2006 y la presencia de bandas criminales en la regi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] \u201cBuena parte \u00a0 del presente informe se ocupa de las problem\u00e1ticas que aquejan a nuestros \u00a0 hermanos mayores: desnutrici\u00f3n, analfabetismo, carencia de agua potable y la \u00a0 acci\u00f3n de grupos armados ilegales amenazan seriamente, tal vez como nunca antes \u00a0 en nuestra historia, la existencia del pueblo way\u00fau\u201d. Defensor\u00eda, Informe, 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] \u201cEn ese \u00a0 sentido, se\u00f1al\u00f3 la Corporaci\u00f3n: \u201c[en cuanto al agua] la situaci\u00f3n de \u00a0 abastecimiento es cr\u00edtica, ya que [\u2026] este aspecto influye negativamente en la \u00a0 realizaci\u00f3n de otros derechos como la seguridad y salubridad p\u00fablica, la \u00a0 seguridad alimentaria, la salud, la vivienda, la educaci\u00f3n, el desarrollo y la \u00a0 vida de los sujetos de especial protecci\u00f3n que son los ni\u00f1os y adultos de las \u00a0 comunidad \u00e9tnicas y, en general, de toda la poblaci\u00f3n [\u2026L]os sistemas de \u00a0 almacenamiento de agua y los arroyos que la prove\u00edan a las comunidades de la \u00a0 Guajira est\u00e1n completamente secos, por lo tanto la mayor parte de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas en La Guajira no cuenta con acceso al agua para consumo \u00a0 humano, ni tampoco para realizar las actividades que constituyen su sustento \u00a0 b\u00e1sico [\u2026]\u201d Informe Defensorial, 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] Siguiendo a una de \u00a0 las fuentes consultadas, Marcela Guti\u00e9rrez Quevedo, se har\u00e1 referencia a estos \u00a0 conflictos como situaciones problem\u00e1ticas o SP, concepto que gracias a su \u00a0 vaguedad permite concebir un amplio conjunto de circunstancias, a la vez que se \u00a0 aparta del concepto de infracci\u00f3n penal o delito, propio del derecho \u00a0 mayoritario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] Los p\u00e1rrafos que \u00a0 siguen son tomados literalmente del informe presentado por la Junta Mayor de \u00a0 Palabreros. Dado que la extensi\u00f3n de la trascripci\u00f3n supera el promedio de las \u00a0 citas incorporadas en el texto de la decisi\u00f3n, se omitir\u00e1n las comillas, con el \u00a0 \u00fanico fin de mantener un formato que facilite su lectura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] Nuevamente, se \u00a0 omiten las comillas. El texto que sigue es, sin embargo, trascripci\u00f3n literal de \u00a0 algunos apartes del concepto del Icanh. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] Rem\u00edtase, por \u00a0 ejemplo, a la secci\u00f3n 6.1. del informe del Grupo de Memoria Hist\u00f3rica de la \u00a0 Comisi\u00f3n Nacional de Reparaci\u00f3n y Reconciliaci\u00f3n sobre la Masacre de Bah\u00eda \u00a0 Portete, (Op. Cit.: 137-143). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] Vergara (Op. Cit.: \u00a0 33-34). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] Inscrita en la \u00a0 Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de Colombia en 2009 e \u00a0 incluida en la Lista Representativa del patrimonio Cultural de la Humanidad de \u00a0 la\u00a0 UNESCO en 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] Guerra (Op. Cit. \u00a0 1990; 89). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] Weildler \u00a0 Guerra C\u00farvelo; 1997 Conflictos Interfamiliares way\u00fau. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] La descripci\u00f3n que \u00a0 realiza Guerra sobre estas relaciones con la tierra fue previamente citada, en \u00a0 el concepto del Icanh: \u201cLa precedencia se observa en la ocupaci\u00f3n \u00a0 continuada por parte de un grupo familiar de un determinado territorio \u00a0 considerado como su Wommainpaa, o patria guajira, y se manifiesta en forma \u00a0 concreta en los cementerios familiares y vestigios materiales de corrales \u00a0 antiguos y postes de domar animales que comprueben la antig\u00fcedad de su \u00a0 asentamiento en esa \u00e1rea. La adyacencia se fundamenta en la cercan\u00eda del \u00a0 eje vivienda-cementerio a las zonas de pastaje, fuentes de agua, \u00e1reas de \u00a0 cultivo y recolecci\u00f3n entre los pastores, y en la cercan\u00eda a las salinas, \u00a0 lagunas litorales y \u00e1reas de pesca entre los apalaanch o way\u00fau de la zona \u00a0 costera. El principio de subsistencia consiste en el reconocimiento \u00a0 social hacia un grupo familiar way\u00fa como explotador inveterado de unos recursos \u00a0 naturales adyacentes a su territorio tradicional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] El \u00a0 Consejo Superior de Palabreros, explica, en concepto remitido a la Corte \u00a0 Constitucional lo siguiente: \u201cTerritorio ancestral: es aquel donde un determinado \u00a0 clan posee su derecho perpetuo y eterno porque en \u00e9l nace y se encuentra \u00a0 sembrada su generaci\u00f3n y lo representan sus tumbas ancestrales o cementerios, \u00a0 donde est\u00e1n enterrados en su \u00faltima morada sus muertos. El cementerio es para el \u00a0 way\u00fau el t\u00edtulo de propiedad de su territorio, cuyo derecho no tiene \u00a0 prescripci\u00f3n en el tiempo y el espacio as\u00ed lo abandone por muchos a\u00f1os y no se \u00a0 puede enajenar bajo ninguna circunstancia por ning\u00fan miembro de la familia \u00a0 porque significa acabar con un legado, con su existencia y con su historia. Un \u00a0 way\u00fau podr\u00e1 perder su identidad, su lengua, su tradici\u00f3n, pero jam\u00e1s su derecho \u00a0 al territorio (n\u00famain) (tierra que Dios le dio), porque este es la puerta para \u00a0 su paso a jepirra (entrada al cielo). Este territorio es de derecho colectivo \u00a0 para el propio clan o apushi (familia materna) y sobre este ning\u00fan otro \u00a0 tiene derecho, como por ejemplo, los hijos hombres (achonur\u00fa) que por el hecho \u00a0 de pertenecer a la familia de su padre y compartan en el mismo espacio \u00a0 territorial, siempre pertenecer\u00e1 al clan dominado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Territorio de asentamiento: es aquel que un way\u00fau o su familia conquist\u00f3 \u00a0 producto de la permanencia en \u00e9l, donde adelanta labores cotidianas y obtiene su \u00a0 diario vivir y que otra familia o clan no lo reclame como suyo como territorio \u00a0 ancestral debiendo demostrar su cementerio o vestigios de este y otros elementos \u00a0 o componentes. En este, por los a\u00f1os de su explotaci\u00f3n, la familia o clan \u00a0 poseedor puede o establecer su cementerio de paso donde entierra sus muertos \u00a0 mientras los prepara para su traslado a su \u00faltima morada en el cementerio de su \u00a0 territorio ancestral. Estos territorios pueden ser vendidos, cedidos, repartidos \u00a0 a la familia del poseedor, incluidos a los hijos del hombre (aiqueyu o achonuru) \u00a0 ya que este es producto de su fruto y sudor. Y cuando eso es la voluntad del \u00a0 mayor debe ponerlo en conocimiento de su clan para que respeten su decisi\u00f3n, \u00a0 cuyo prop\u00f3sito busca evitar conflictos a futuro. De lo contrario son los \u00a0 (oriwous), sobrinos maternos quienes poseen el derecho de herencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Territorio colectivo: La colectividad del derecho al territorio en el pueblo \u00a0 way\u00fau, no pasa m\u00e1s all\u00e1 del derecho respectivo que poseen los miembros maternos \u00a0 de un clan dominante y ello por la simpl\u00edsima raz\u00f3n de evitar pleitos con otros \u00a0 clanes, as\u00ed convivan con ellos, eso es la esposa de un hombre, sus hijos y los \u00a0 frutos que de ellos se deriven; siempre ser\u00e1n clanes dominados y no poseen \u00a0 ning\u00fan derecho al territorio, m\u00e1s all\u00e1 del uso y la explotaci\u00f3n que por \u00a0 consentimiento del jefe familiar materno dominante, este les permita\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Al respecto, \u00a0 resultan de especial relevancia los art\u00edculos 13 a 18 del Convenio 169 de 1989, \u00a0 que hacen referencia a las tierras de los pueblos ind\u00edgenas. En particular, el \u00a0 art\u00edculo 17 que establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Deber\u00e1 consultarse a los pueblos \u00a0 interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de \u00a0 transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Deber\u00e1 impedirse que personas \u00a0 extra\u00f1as a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o \u00a0 de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la \u00a0 propiedad, la posesi\u00f3n o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] Esta es la \u00a0 descripci\u00f3n de los predios: Aralia 1, adjudicado a \u00c1ngel \u00a0 Pushaina y Mar\u00eda Teresa Pushaina, con un \u00e1rea de 89 hect\u00e1reas por resoluci\u00f3n \u00a0 001230 de 31 de mayo de 2002. L\u00edmites: norte, con Jesualdo Epinay\u00fa; oriente, con \u00a0 An\u00edbal Epinay\u00fa; Sur, con Iv\u00e1n Jos\u00e9 Epinay\u00fa; y Occidente, con Julio Pushaina. Nro \u00a0 Matr\u00edcula 41031, certificado de la supernotariado y registro. \u201cformulario de \u00a0 calificaci\u00f3n constancia de inscripci\u00f3n\u201d, de la Supernotariado y Registro. 2. \u00a0 Putsimalu 1, adjudicado a Iv\u00e1n Jos\u00e9 Epinay\u00fa y Jorge Epinay\u00fa, con un \u00e1rea de \u00a0 92 Hect\u00e1reas por resoluci\u00f3n 001231 de 2002. l\u00edmites al norte, con Julio Pushaina \u00a0 y bald\u00edos nacionales; oriente, con Ender Benjumea; sur, con la carretera \u00a0 Nacional Troncal del Caribe; y Occidente, con Ender Benjumea. Nro Matr\u00edcula \u00a0 41040, formulario de calificaci\u00f3n constancia de inscripci\u00f3n\u201d, de la \u00a0 Supernotariado y Registro.\u00a0\u00a0 3. Terrero Patka 1, adjudicado a \u00a0 Jesualdo Epinay\u00fa, con una extensi\u00f3n de 92 hect\u00e1reas, adjudicado por resoluci\u00f3n \u00a0 001233 de 2002. l\u00edmites: norte, Mar Caribe; Oriente, An\u00edbal Epinay\u00fa; Sur, \u00c1ngel \u00a0 Pushaina y Julio Pushaina. Nro Matr\u00edcula 41042, formulario de calificaci\u00f3n \u00a0 constancia de inscripci\u00f3n\u201d, de la Supernotariado y Registro. 4. Terreno \u00a0 Putsimalu, adjudicado a Julio Pushaina, con extensi\u00f3n de 92 Hect\u00e1reas. \u00a0 l\u00edmites al norte, con Jesualdo Epinay\u00fa, al Oriente, con \u00c1ngel Pushaina, al Sur, \u00a0 con Iv\u00e1n Jos\u00e9 Epinay\u00fa y al Occidente con Ender Benjumea, Pablo Mart\u00ednez y Pepe \u00a0 Pushaina, formulario de calificaci\u00f3n constancia de inscripci\u00f3n, de la \u00a0 Supernotariado y Registro. Nro Matr\u00edcula 41044, formulario de calificaci\u00f3n \u00a0 constancia de inscripci\u00f3n\u201d, de la Supernotariado y Registro. 5. Terreno Patka, adjudicado a Pepe Pushaina y \u00a0 Luz Marina Epiay\u00fa, con extensi\u00f3n de l\u00edmites al Norte con el Mar Caribe; al \u00a0 Oriente, con Jesualdo Epinay\u00fa; y al Suroccidente, con Pablo Mart\u00ednez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Folios 266 a \u00a0 280. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] \u00a0 El Censo DANE 2005 report\u00f3 270.413 personas que se reconocen como pertenecientes \u00a0 a pueblo Wayu\u00fa, cifra que posiciona a este pueblo ind\u00edgena como el de mayor \u00a0 cantidad de poblaci\u00f3n del pa\u00eds. El 48,88% son hombres (132.180 personas) y el \u00a0 51,12% mujeres (138.233 personas). (Fuente, Ministerio de Cultura y censo de \u00a0 2005. Disponible en Internet. \u00a0 \u00a0<\/p>\n