\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-748-15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-748\/15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para \u00a0 su configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MERITO-Criterio para provisi\u00f3n de cargos \u00a0 p\u00fablicos dentro de la administraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9rito es el soporte del mandato constitucional que \u00a0 establece la carrera administrativa. Pero adem\u00e1s, dicho elemento tambi\u00e9n \u00a0 desempe\u00f1a un papel determinante en la materializaci\u00f3n del derecho fundamental a \u00a0 acceder a los cargos p\u00fablicos. El concurso signado por el m\u00e9rito se encamina a \u00a0 seleccionar aquellas personas cuya evaluaci\u00f3n evidencia su capacidad e idoneidad \u00a0 para el desempe\u00f1o de la labor respectiva, con lo cual, se pretende proscribir la \u00a0 arbitrariedad de quien ostenta la condici\u00f3n de nominador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS \u00a0 SOCIALES DEL ESTADO-Normativa aplicable\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES \u00a0 DEL ESTADO-Respeto del m\u00e9rito mediante el \u00a0 favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS \u00a0 SOCIALES DEL ESTADO-Prop\u00f3sitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El legislador y el ejecutivo por v\u00eda de reglamentaci\u00f3n, \u00a0 contemplaron la conformaci\u00f3n de una terna como un requisito previo a la \u00a0 designaci\u00f3n del gerente de la E.S.E.. Una de las finalidades de la terna es \u00a0 permitirle a la Administraci\u00f3n contar con personal id\u00f3neo y calificado \u00a0 disponible para aquellas ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en \u00a0 el concurso no puede aceptarlo o posesionarse. Exigir la conformaci\u00f3n de la \u00a0 terna, es velar por una m\u00e1s apropiada gesti\u00f3n de las E.S.E.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL \u00a0 ESTADO-Los m\u00e9ritos probados por los aspirantes a la \u00a0 gerencia de la E.S.E. en un concurso, tienen que ser respetados, por ello, los \u00a0 puntajes obtenidos habr\u00e1n de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la \u00a0 terna \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO \u00a0 DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Quien participa exitosamente en el primer \u00a0 concurso, no le est\u00e1 vedado intervenir en el siguiente o siguientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DA\u00d1O CONSUMADO-No se concedi\u00f3 al actor el derecho a \u00a0 participar en la convocatoria para proveer cargo de gerente de E.S.E., \u00a0 advirti\u00e9ndole que pod\u00eda concursar conservando el puntaje obtenido en la primera \u00a0 competencia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DA\u00d1O CONSUMADO-Caso en que al actor no se le inform\u00f3 de su \u00a0 derecho a participar en un segundo concurso respet\u00e1ndosele el registro obtenido \u00a0 en la prueba inicial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes\u00a0 T- 3.618.908, \u00a0 T- 3.864.874\u00a0 y T- 3.956.257(Acumulados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandantes: William \u00a0 Montes Su\u00e1rez, Miguel \u00c1ngel Jim\u00e9nez Escobar y M\u00f3nica Patricia Miranda Padilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandados: Alcalde Municipal Montel\u00edbano, Junta Directiva E.S.E\u00a0 \u00a0 Hospital de Montel\u00edbano, Universidad Cooperativa de Colombia Sede Medell\u00edn; \u00a0 Gobernador Departamento de Arauca, Hospital del Sarare (E.S.E), Escuela Superior \u00a0 de Administraci\u00f3n P\u00fablica; Departamento del Magdalena, Hospital Fray Luis de \u00a0 Le\u00f3n (Plato). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C.,\u00a0 \u00a0 siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de \u00a0 Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Gloria Stella Ort\u00edz \u00a0 Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha \u00a0 pronunciado la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de \u00a0 revisi\u00f3n de los fallos proferidos por los correspondientes juzgados de instancia \u00a0 que resolvieron las acciones de tutela promovidas por William Montes Su\u00e1rez (T- 3.618.908), Miguel \u00c1ngel Jim\u00e9nez \u00a0 Escobar \u00a0 (T-3.864.874 ) y M\u00f3nica Patricia \u00a0 Miranda Padilla (T- \u00a03.956.257). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos expedientes fueron escogidos para revisi\u00f3n por la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n N\u00famero 11, mediante Auto de noviembre 8 de 2012, la Sala de Selecci\u00f3n \u00a0 N\u00famero 4, por auto de abril 24 de 2013 y la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero 7, a trav\u00e9s \u00a0 de auto de julio 18 de 2013; siendo repartidos a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n. Por \u00a0 presentar unidad de materia, se orden\u00f3 su acumulaci\u00f3n mediante autos de abril 24 \u00a0 de 2013, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero 4, y de octubre 2 de 2013, \u00a0 expedido por la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, para que fueran decididos en una misma \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en vista de que en el \u00a0 expediente inicialmente asumido se requiri\u00f3 \u00a0 poner en conocimiento de diversos interesados las acciones instauradas y debido \u00a0 a la necesidad de recaudar algunas evidencias, se decidi\u00f3 \u00a0 suspender los t\u00e9rminos, mediante auto de marzo 22 de 2013, medida sobre la que \u00a0 se resolver\u00e1 en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante, \u00a0 William Montes Su\u00e1rez, quien fue la \u00fanica persona que obtuvo un puntaje \u00a0 aprobatorio en el concurso de m\u00e9ritos citado mediante la convocatoria para \u00a0 proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital de Montel\u00edbano, present\u00f3 \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra el Alcalde Municipal Montel\u00edbano, la Junta Directiva \u00a0 E.S.E\u00a0 Hospital de Montel\u00edbano y la Universidad Cooperativa de Colombia, \u00a0 Sede Medell\u00edn; para que sean protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, a \u00a0 elegir y ser elegidos y al debido proceso administrativo, los cuales considera \u00a0 vulnerados por las mencionadas entidades al no designarlo en el empleo \u00a0 mencionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Hechos \u00a0 previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Con la \u00a0 finalidad de proveer el cargo de gerente del Hospital Local de Montel\u00edbano se \u00a0 convoc\u00f3 por esa entidad un concurso de m\u00e9ritos que llev\u00f3 a cabo la Universidad \u00a0 Cooperativa de Colombia, Sede- Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Proferida el \u00a0 acta de cierre dentro del concurso se remiti\u00f3 por la Universidad a la Junta \u00a0 Directiva del Hospital local de Montel\u00edbano, un correo electr\u00f3nico en el cual se \u00a0 manifiesta la declaratoria de desierto del concurso \u201c(\u2026) por no darse los \u00a0 presupuestos legales para constituir la terna de legibles\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a02.2. Revisados \u00a0 los antecedentes del concurso se observa que solamente el se\u00f1or William Montes \u00a0 Su\u00e1rez super\u00f3 las exigencias del concurso logrando un puntaje definitivo de \u00a0 72,3.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. El 24 de \u00a0 mayo de 2012, mediante apoderado, el se\u00f1or William Montes\u00a0 instaur\u00f3 acci\u00f3n \u00a0 de tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del Hospital de Montel\u00edbano \u00a0 enviara la terna respectiva al Alcalde y, este, procediera a nombrar en el cargo \u00a0 al citado Montes como \u00fanico ganador del concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Mediante \u00a0 acuerdo de mayo 28 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Local\u00a0 de \u00a0 Montel\u00edbano, declar\u00f3 desierto el proceso de convocatoria referido, pues \u201c(\u2026) \u00a0solo uno de los candidatos alcanz\u00f3 el puntaje m\u00ednimo de 70 puntos necesarios \u00a0 para considerarse elegibles (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. El 15 de \u00a0 junio de 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montel\u00edbano\u00a0 deneg\u00f3 \u00a0 el amparo pedido. Tras la impugnaci\u00f3n respectiva el Juzgado Promiscuo del \u00a0 Circuito de Montel\u00edbano se pronunci\u00f3 el 18 de julio de 2012 confirmando la \u00a0 decisi\u00f3n de primera instancia, pero, conminando a los accionados para que \u00a0 convocaran nuevo concurso y ordenando a la Universidad Cooperativa que se \u00a0 respetara el derecho adquirido del se\u00f1or Montes a ser incluido en la terna a \u00a0 remitir a la Junta Directiva del Hospital. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. El 13 de \u00a0 noviembre de 2012 el Hospital suscribi\u00f3 contrato con la Corporaci\u00f3n IDEAS para \u00a0 que se adelantar\u00e1 un concurso de m\u00e9ritos que permitiera conformar la lista de \u00a0 elegibles de la cual se nombrar\u00eda el Gerente de la E.S.E Hospital de \u00a0 Montel\u00edbano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. Mediante Acuerdo \u00a0 de enero 8 de 2013 se conform\u00f3 la terna de elegibles con los tres mejores \u00a0 puntajes del concurso adelantado por la Corporaci\u00f3n IDEAS, en la cual, no se \u00a0 incluy\u00f3 al se\u00f1or William Montes, dado que su puntaje de 72,3 fue rebasado por \u00a0 otros concursantes, entre ellos, Ismael Ortega quien en el primer concurso \u00a0 obtuvo 46,2 y ahora lograba el primer puesto con 79 puntos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. Por Decreto 018 de \u00a0 enero 2013 fue designado como gerente del Hospital Local de Montel\u00edbano, el \u00a0 ciudadano Ismael Ortega. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor solicita se \u00a0 reconozca como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso \u00a0 administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido. Como consecuencia de tal \u00a0 declaraci\u00f3n pide que se ordene a la Junta Directiva del Hospital Montel\u00edbano el \u00a0 env\u00edo de la terna dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo, \u00a0 con destino al Alcalde y, a \u00e9ste, se le ordene nombrar dentro de los 15 d\u00edas \u00a0 siguientes al recibo de aquella, a quien ocup\u00f3 el primer lugar del concurso, \u00a0 como lo fue el se\u00f1or William Montes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Funda sus pretensiones \u00a0 en los principios de la buena fe y la confianza leg\u00edtima que deben rodear a las \u00a0 lista de elegibles. Por lo que concierne a los derechos fundamentales a elegir y \u00a0 ser elegido y al acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, recuerda las sentencias SU-1140 de \u00a0 2000, T-715 de 2009 y C-181 de 2010. Destaca el principio constitucional del \u00a0 m\u00e9rito como criterio rector de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como la \u00a0 intangibilidad de las reglas del concurso acorde con lo considerado en la \u00a0 sentencia SU-913 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de \u00a0 disposiciones explica que la resoluci\u00f3n 165 de 2008, expedida por el \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, en la cual se ordena \u00a0 confeccionar la lista de candidatos con quienes hayan obtenido un puntaje \u00a0 ponderado igual o superior a 70 puntos fue expedida con fundamento en el \u00a0 art\u00edculo 4 del decreto 800 de 2008, pero, ese precepto fue modificado por el \u00a0 decreto 2993 de 2011 y, por ende, la Resoluci\u00f3n perdi\u00f3 vigencia. En su entender \u00a0 tambi\u00e9n desapareci\u00f3 el fundamento legal para declarar desierto el concurso, de \u00a0 modo que, con un solo concursante que haya obtenido el puntaje aprobatorio, se \u00a0 adquiere el derecho fundamental para ser designado en el cargo. Igualmente, cita \u00a0 in extenso \u00a0apartes del debate legislativo que tuvo lugar durante el tr\u00e1mite de expedici\u00f3n \u00a0 de la ley 1438 de 2011, pretendiendo evidenciar que qued\u00f3 suprimido el art\u00edculo \u00a0 4 del decreto 800 de 2008 y, por ende, la Resoluci\u00f3n 165 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente \u00a0 obran las siguientes pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia del acta \u00a0 de cierre, reglas de la convocatoria y resultados del proceso de concurso \u00a0 adelantado por la Universidad Cooperativa. Sede Medell\u00edn, para proveer la \u00a0 gerencia del Hospital de Montel\u00edbano. Entre esos documentos obra el listado de \u00a0 los tres mejores puntajes del concurso, teni\u00e9ndose como \u00fanico ganador al se\u00f1or \u00a0 William Montes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia del correo \u00a0 electr\u00f3nico remitido por la Universidad Cooperativa a la Junta Directiva del \u00a0 Hospital Montel\u00edbano declarando desierto el concurso por falta de presupuestos \u00a0 legales para conformar la terna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia del acta \u00a0 de reuni\u00f3n de mayo 14 de 2012 en la cual la Junta Directiva del Hospital \u00a0 Montel\u00edbano, aprob\u00f3 la decisi\u00f3n de declarar desierto el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia de una \u00a0 sentencia de primera instancia proferida por el juzgado 14 administrativo del \u00a0 circuito de Tunja concediendo una tutela en un caso en el cual no se pudo \u00a0 configurar la terna para designar gerente de una E.S.E., pues, solo dos de los \u00a0 participantes obtuvieron un resultado aprobatorio. En la providencia, se orden\u00f3 \u00a0 al Gobernador que designara a quien obtuvo el primer puesto sin interesar que no \u00a0 se hubiese conformado la terna. Igualmente obra copia del pronunciamiento de \u00a0 segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyac\u00e1 confirmando \u00a0 la decisi\u00f3n. Tambi\u00e9n obra copia de un fallo de tutela proferido por el Juzgado \u00a0 Cuarto Municipal para Adolescentes con funci\u00f3n de control de garant\u00edas de \u00a0 Bucaramanga, inaplicando una interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de \u00a0 2007 que exige la conformaci\u00f3n de la terna para designar gerente de una E.S.E. \u00a0 y, ordenando la continuaci\u00f3n de un proceso de convocatoria en el cual solo \u00a0 obtuvo el puntaje aprobatorio un concursante.\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia de un \u00a0 concepto emanado del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en el cual se \u00a0 manifiesta la necesidad de contar con tres personas que hayan aprobado el \u00a0 concurso para poder hacer la designaci\u00f3n de Gerente de la E.S.E. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Respuesta \u00a0 de los entes accionados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Alcalde \u00a0 de Montelibano (C\u00f3rdoba) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Se\u00f1or Gabriel \u00a0 Calle, Alcalde del Municipio y Presidente de la junta Directiva de la E.S.E. \u00a0 accionada, a trav\u00e9s de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor \u00a0 aduciendo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 12 del decreto \u00a0 2993 de 2011, el cual modific\u00f3 el art\u00edculo 4 del decreto 800 de 2008 disposici\u00f3n \u00a0 que prescribe la elaboraci\u00f3n de una terna con los mejores puntajes, debiendo \u00a0 adem\u00e1s observarse el art\u00edculo 6 de la Resoluci\u00f3n 165 de 2008 expedida por el \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con esos \u00a0 presupuestos, describe la actuaci\u00f3n adelantada por la junta Directiva de la \u00a0 E.S.E. de Montel\u00edbano manifestando que no hubo infracci\u00f3n al debido proceso. \u00a0 Cita las sentencias C-181 y C-183 de 2010 que se pronunciaron sobre el papel de \u00a0 la terna en los concursos para gerentes de las E.S.E. y, precisa que no fue \u00a0 posible presentar una lista de elegibles, pues, solo un concursante logr\u00f3 un \u00a0 puntaje aprobatorio, adem\u00e1s se recibi\u00f3 la comunicaci\u00f3n de la Universidad \u00a0 Cooperativa declarando \u201cdesierta la convocatoria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que el \u00a0 actor no tiene un derecho que haya ingresado en su patrimonio, solo est\u00e1 frente \u00a0 a una expectativa y, por ello, no resulta protegible por v\u00eda de tutela. Explica \u00a0 que las sentencias citadas por el accionante, no son aplicables al caso, pues, \u00a0 en el asunto en estudio no ha habido terna. Finalmente, solicita la denegaci\u00f3n \u00a0 de las pretensiones de la tutela. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0 Universidad Cooperativa de Colombia- sede Medell\u00edn \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La representante \u00a0 legal de la Universidad, dio contestaci\u00f3n a la demanda de tutela, manifestando \u00a0 que la presente acci\u00f3n es totalmente improcedente, pues, no est\u00e1 en peligro \u00a0 ning\u00fan derecho fundamental. Explica que en el caso se atendi\u00f3 lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 22 del Decreto 785 de 2005 y la consideraci\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional en la sentencia C-181 de 2010 en cuanto a que la designaci\u00f3n del \u00a0 Gerente de las E.S.E. debe hacerse de la terna obtenida en el concurso. \u00a0 Igualmente, se tuvo en cuenta el concepto del Ministerio de salud y \u00a0Protecci\u00f3n \u00a0 Social en el cual se manifiesta que debe existir una terna para poder designar \u00a0 al funcionario respectivo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Ciudadano \u00a0 Ismael Ortega \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Ismael \u00a0 Ortega destaca que no fue posible conformar la terna dado que solo una persona \u00a0 obtuvo un puntaje aprobatorio en el concurso y, que la Ley 1122 de 2007 ordena \u00a0 la integraci\u00f3n de una terna previa a la selecci\u00f3n del gerente. Solicita la \u00a0 denegaci\u00f3n de las pretensiones pues no hay vulneraci\u00f3n de\u00a0 derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0 detalla las etapas que seg\u00fan la resoluci\u00f3n 165 de 2008 hacen parte del proceso \u00a0 de obtenci\u00f3n de las ternas para elegir gerentes o Directores de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado a nivel territorial, poniendo de presente que en el caso en \u00a0 estudio no se logr\u00f3 ese cometido y, por ende, no pod\u00eda la Junta Directiva, ni el \u00a0 Alcalde, designar al accionante como gerente del Hospital Montel\u00edbano.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Ciudadano \u00a0 Yan Gaviria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 interviniente, quien particip\u00f3 en el concurso, pero no obtuvo un puntaje \u00a0 aprobatorio, replica las razones aducidas por el se\u00f1or Ortega y solicita que se \u00a0 denieguen las pretensiones. En su entender, la exigencia de una terna no resulta \u00a0 desproporcionada, y en el asunto en examen no fue posible integrar dicha terna.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 sentencia del 15 de junio de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de \u00a0 Montel\u00edbano, decidi\u00f3 negar lo pedido en la solicitud \u00a0de tutela, al considerar \u00a0 que las disposiciones en las que se fund\u00f3 el actuar de las entidades accionadas, \u00a0 est\u00e1n en pleno vigor. El Juez estim\u00f3 que el Decreto 2993 de 2011, en ning\u00fan \u00a0 momento derog\u00f3 el Decreto 800 de 2008 y resulta plenamente aplicable la \u00a0 resoluci\u00f3n 165 de 2008, existiendo el deber de integrar una terna. En su opini\u00f3n \u00a0 se puede valorar la lista en el entendido que quienes la conforman hayan \u00a0 superado el puntaje exigido en la resoluci\u00f3n 165. En los hechos valorados, no \u00a0 result\u00f3 posible configurar la terna dado que solo un participante cumpli\u00f3 con el \u00a0 puntaje requerido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de \u00a0 apoderado judicial y en desacuerdo con la decisi\u00f3n del a quo, el \u00a0 accionante present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n, manifestando su preocupaci\u00f3n por la \u00a0 calidad argumentativa exhibida por la Juez de Primera Instancia. Seguidamente se \u00a0 dedica a transcribir in extenso una providencia judicial en la cual el \u00a0 juez de tutela concedi\u00f3 la protecci\u00f3n pedida en una situaci\u00f3n que estima \u00a0 similar. En esa decisi\u00f3n se consider\u00f3 que la resoluci\u00f3n 165 de 2008 esta \u00a0 derogada y no se pueden desconocer los resultados del concurso, debiendo \u00a0 designarse a quien obtuvo el primer lugar en el mismo. Para aquel\u00a0 juez, no \u00a0 se requiere que los tres aspirantes que integren la terna tengan un puntaje \u00a0 m\u00ednimo de 70 puntos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el \u00a0 demandante existe un derecho adquirido en su favor \u00a0y, como el cargo es solo \u00a0 uno, no se requiere de m\u00e1s personas para ocuparlo. Alega que no era posible \u00a0 declarar desierto el concurso, pues, la \u00fanica disposici\u00f3n que permite tal \u00a0 decisi\u00f3n era el art\u00edculo el decreto 800 de 2008, la cual fue modificada por el \u00a0 decreto 2993 de 2011. Por ello, entiende que se le quebrantaron sus derechos \u00a0 fundamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La impugnaci\u00f3n \u00a0 fue ampliada para allegar providencias de otras autoridades judiciales que en el \u00a0 sentir del recurrente, interpretaron debidamente las normas en casos que estim\u00f3 \u00a0 similares al suyo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se \u00a0 presentaron por parte del se\u00f1or Jorge Zapata, representante de los usuarios en \u00a0 la Junta Directiva del Hospital de Montel\u00edbano, varias intervenciones reclamando \u00a0 la protecci\u00f3n de los derechos del se\u00f1or Montes, informando, adem\u00e1s, que se hab\u00eda \u00a0 solicitado la vigilancia administrativa especial al proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se \u00a0 tiene un escrito del apoderado de la Junta Directiva del Hospital y la Alcald\u00eda, \u00a0 requiriendo la confirmaci\u00f3n del fallo de Primera Instancia aduciendo que no hay \u00a0 violaci\u00f3n de derechos y que el accionante es empleado de otra E.S.E. con una \u00a0 asignaci\u00f3n muy superior a la que percibir\u00eda si se le designase Gerente del \u00a0 Hospital de Montel\u00edbano.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Segunda \u00a0 Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 sentencia de 18 de julio de 2012, el Juzgado Promiscuo del Circuito de \u00a0 Montel\u00edbano confirm\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada, precisando que los accionados \u00a0 deber\u00edan convocar a un nuevo concurso para conformar la terna y, ordenando a la \u00a0 Universidad Cooperativa que se le respetase el derecho al se\u00f1or Montes para ser \u00a0 incluido en la terna, siempre y cuando, no resultasen tres personas con mejor \u00a0 derecho en raz\u00f3n de un puntaje superior al del accionante. As\u00ed mismo dispuso que \u00a0 el accionante pod\u00eda optar por participar en el nuevo concurso, caso en el cual, \u00a0 no se le respetar\u00eda el puntaje obtenido en el primero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para llegar\u00a0 \u00a0 a esas conclusiones el ad quem consider\u00f3 la importancia del debido \u00a0 proceso administrativo, el derecho fundamental al trabajo y el principio del \u00a0 concurso de m\u00e9ritos en los derechos fundamentales a elegir y ser elegidos y, a \u00a0 acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica. Para soportar sus valoraciones cit\u00f3 la sentencia \u00a0 T- 294 de 2011 y, posteriormente analiz\u00f3 los conceptos de derogatoria tacita y \u00a0 excepci\u00f3n de inconstitucionalidad. Al estudiar el caso concreto concluy\u00f3 que la \u00a0 resoluci\u00f3n 165 de 2008 no est\u00e1 derogada, ni es incompatible con otras \u00a0 disposiciones, con lo cual, est\u00e1 vigente y no tiene lugar la excepci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad. As\u00ed pues, considera que lo hecho por las entidades \u00a0 accionadas no resulta censurable, en tanto, no se vulnere el derecho del actor \u00a0 y, por ello, se resolvi\u00f3 del modo en que se rese\u00f1\u00f3 en el p\u00e1rrafo precedente.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n se recibi\u00f3 del Hospital Local de Montel\u00edbano una comunicaci\u00f3n en la \u00a0 cual se refiere que se surti\u00f3 un nuevo concurso a cargo de la Corporaci\u00f3n IDEAS \u00a0 y varias personas obtuvieron un puntaje superior al que el se\u00f1or William Montes \u00a0 logr\u00f3 en la primera prueba, por lo cual, no alcanz\u00f3 a quedar incluido en la \u00a0 terna. Igualmente, se inform\u00f3 que en virtud de dicho proceso result\u00f3 designado \u00a0 como Gerente del Hospital de Montel\u00edbano el ciudadano Ismael Ortega. Tambi\u00e9n se \u00a0 allegaron otros documentos que dan cuenta del concurso adelantado por la \u00a0 Corporaci\u00f3n IDEAS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por auto de 22 de \u00a0 marzo de 2013, el magistrado sustanciador consider\u00f3 que dado el nuevo concurso \u00a0 adelantado por la Corporaci\u00f3n IDEAS y, en aras de garantizar el debido proceso, \u00a0 se hac\u00eda necesario dar la oportunidad para que quienes participaron en este \u00a0 \u00faltimo evento y, el gerente del hospital en ese momento, se pronunciaran sobre \u00a0 la acci\u00f3n, dada la circunstancial afectaci\u00f3n que podr\u00eda causarles la decisi\u00f3n \u00a0 que se adoptae. As\u00ed pues, se presentaron las siguientes intervenciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Ciudadano \u00a0 Ismael Ortega \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 apoderado, el participante designado como gerente, replic\u00f3 argumentos que ya \u00a0 hab\u00eda expuesto previamente en el proceso y que quedaron consignados en el \u00a0 apartado 5.3 del cap\u00edtulo I de esta providencia. Advirti\u00f3 que de conformarse la \u00a0 terna con personas que no aprobaron el concurso las E.S.E. estar\u00edan expuestas a \u00a0 que personas no aptas las administrasen. Precisa que el accionante conoci\u00f3 del \u00a0 desarrollo del nuevo concurso y no lo objet\u00f3, ni particip\u00f3 en el mismo \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Ciudadano \u00a0 Yan Gaviria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 interviniente, quien no act\u00faa a trav\u00e9s de apoderado, repite en mucho los \u00a0 argumentos expuestos por el apoderado de Ismael Ortega, a tal punto que al final \u00a0 de su escrito dice que el concurso \u201c(\u2026) le ha entregado unos derechos a mi \u00a0 poderdante, quien s\u00ed estuvo incluido en la terna (\u2026) y (\u2026) obtuvo el derecho \u00a0 a ser nombrado como Gerente\u201d (negrilla fuera de texto). Recuerda, en \u00a0 particular, que el art\u00edculo 305 numeral 13 de la Carta, se\u00f1ala como atribuci\u00f3n \u00a0 del Gobernador la de designar de las ternas que le env\u00ede el jefe nacional \u00a0 respectivo, a los gerentes de establecimientos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- \u00a0 3.864.874 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de \u00a0 apoderado el se\u00f1or Miguel Angel Jim\u00e9nez Escobar instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E., el Gobernador del Departamento \u00a0 de Arauca y la ESAP con la finalidad de lograr la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales, \u00a0 considera quebrantados por dichas entidades, al no hab\u00e9rsele designado como \u00a0 gerente del referido Hospital, no obstante que en un primer concurso obtuvieron \u00a0 puntaje aprobatorio dos concursantes, logr\u00f3 el primer lugar. Tambi\u00e9n estima \u00a0 transgredido sus derechos al declararse desierto dicho concurso para convocarse \u00a0 uno posterior y, haber fracasado su pedido de suspensi\u00f3n provisional de este \u00a0 \u00faltimo concurso en el marco de una acci\u00f3n de nulidad con restablecimiento del \u00a0 derecho. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Hechos \u00a0 previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. En febrero \u00a0 de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E. convoc\u00f3 a concurso de \u00a0 m\u00e9ritos con miras a lograr la provisi\u00f3n del cargo de gerente del Hospital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a02.2. La entidad \u00a0 responsable del concurso fue la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica-ESAP. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. El resultado \u00a0 reportado por la ESAP, el 29 de marzo de 2012, permite advertir que solo dos \u00a0 personas obtuvieron un puntaje aprobatorio al final del concurso. El accionante \u00a0 obtuvo 71.84 y el se\u00f1or Jorge Mantilla Delgado 71.13. Como consecuencia de lo \u00a0 acontecido, la Instituci\u00f3n de Educaci\u00f3n Superior manifest\u00f3 que la lista de \u00a0 candidatos a la terna quedaba integrada por los dos participantes referidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Mediante \u00a0 Acuerdo 02 de abril 13 de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare, \u00a0 declar\u00f3 desierto el concurso en raz\u00f3n de la imposibilidad de conformar la terna \u00a0 por el escaso n\u00famero de participantes que lograron un puntaje aprobatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. En esa \u00a0 circunstancia el actor instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela y, el Juzgado 19 Penal del \u00a0 Circuito de Bogot\u00e1, mediante sentencia de julio 05 de 2012, deneg\u00f3 la solicitud \u00a0 de ordenar al Gobernador de Arauca efectuar el nombramiento del actor como el \u00a0 concursante que obtuvo el mayor puntaje entre las dos personas que aprobaron. La \u00a0 Autoridad Judicial estim\u00f3 que el Decreto 800 de 2008 no estaba derogado y, los \u00a0 pronunciamientos anexados por el accionante no constituyen jurisprudencia. Sin \u00a0 embargo, consider\u00f3 que los dos participantes cuyo puntaje en el primer concurso \u00a0 fue aprobatorio, podr\u00edan formar parte de la terna resultante del nuevo concurso \u00a0 sin necesidad de participar, siempre y cuando, en ese nuevo concurso no sean \u00a0 superados por los nuevos participantes. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. El Tribunal \u00a0 Superior de Bogot\u00e1, Sala Penal, en sentencia de agosto 24 de 2012 confirm\u00f3 lo \u00a0 resuelto por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 al estimar que no se \u00a0 puede omitir la conformaci\u00f3n de la terna y en el asunto en estudio no resultaba \u00a0 posible integrarla dado que solo dos participantes superaron el puntaje exigido. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. En noviembre \u00a0 de 2012 la E.S.E. Hospital del Sarare convoc\u00f3 al nuevo concurso orientado a \u00a0 proveer la Plaza para la Gerencia de la Entidad referida. La organizaci\u00f3n del \u00a0 certamen se le adjudic\u00f3 a la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. El 03 de \u00a0 diciembre de 2012 el accionante instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela y el Juzgado Civil del \u00a0 Circuito de Arauca neg\u00f3 el amparo mediante sentencia del 18 de diciembre de \u00a0 2012. En esa decisi\u00f3n se desestim\u00f3 la configuraci\u00f3n de una posible temeridad, \u00a0 pero, se declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n por la existencia de otras v\u00edas \u00a0 judiciales y no estar demostrado que se irrog\u00f3 un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. Mediante Acuerdo 011 de diciembre \u00a0 31 de 2012 se conform\u00f3 la terna con los se\u00f1ores C\u00e9sar Londo\u00f1o Salgado y Edgar \u00a0 Contreras Vel\u00e1squez quienes obtuvieron en el nuevo concurso, 79.00 y 76.40 \u00a0 puntos respectivamente, incluyendo al actor como tercer integrante con el \u00a0 puntaje de 71.84, logrado en el primer concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10. Por Decreto \u00a0 001 de enero 4 de 2013 fue designado como gerente del Hospital del Sarare al \u00a0 se\u00f1or Cesar Londo\u00f1o Salgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.11. El Tribunal \u00a0 Superior de Arauca, en Sala \u00danica, por sentencia de febrero 18 de 2013, confirm\u00f3 \u00a0 la decisi\u00f3n del Juzgado Civil del Circuito de Arauca referida en el hecho 2.8, \u00a0 al considerar que, en realidad, el problema planteado era similar al debatido en \u00a0 una tutela anterior formulada por el accionante. Igualmente, estim\u00f3 que los \u00a0 reparos del actor deb\u00edan ser discutidos en la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0 administrativa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.12. Mediante \u00a0 sentencia de febrero 20 de 2014 y actuando como juez de segunda instancia, la \u00a0 Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de \u00a0 Estado, en el marco del medio de control de nulidad electoral, activado por el \u00a0 se\u00f1or Miguel Jim\u00e9nez, anul\u00f3 la designaci\u00f3n del ciudadano Cesar Londo\u00f1o como \u00a0 gerente de la E.S.E. Hospital del Sarare. El Juzgador contencioso argument\u00f3 su \u00a0 decisi\u00f3n del siguiente modo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Tanto \u00a0 el derogado art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, como el modificado art\u00edculo 4\u00ba \u00a0 del Decreto 800 de 2008, as\u00ed como el art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el \u00a0 art\u00edculo 12 del Decreto 2993 de 2011, han sido coherentes en disponer que la \u00a0 conformaci\u00f3n de la terna, que opera como una lista de elegibles, debe surgir de \u00a0un solo concurso de m\u00e9ritos. No prev\u00e9n la posibilidad de que la terna se \u00a0 pueda componer con los nombres de los candidatos que superaron el actual proceso \u00a0 de selecci\u00f3n m\u00e1s los nombres de las personas que superaron un proceso de \u00a0 selecci\u00f3n anterior que se declar\u00f3 desierto (negrilla del original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) ninguna norma jur\u00eddica autoriza a las Empresas Sociales del Estado a \u00a0 fusionar los resultados de dos concursos de m\u00e9ritos sucesivamente adelantados \u00a0 para proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la \u00a0 facultad de reglamentaci\u00f3n con que cuentan esas entidades para todo lo relativo \u00a0 a esos procesos de selecci\u00f3n, no llega hasta el punto de habilitar a esas \u00a0 empresas para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contrav\u00eda al \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico reinante, sino que de paso atenta contra principios \u00a0 constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) una medida como la adoptada por la Junta Directiva del Hospital del Sarare \u00a0 de Saravena en la convocatoria p\u00fablica de 20 de noviembre de 2012, que permiti\u00f3 \u00a0 fusionar en una misma terna los resultados del concurso de m\u00e9ritos adelantado \u00a0 por la ESAP y que se declar\u00f3 desierto, con los resultados de la convocatoria a \u00a0 cargo de la UPTC, va en contrav\u00eda del principio de igualdad con asiento en el \u00a0 art\u00edculo 13 Constitucional, ya que no existe ninguna raz\u00f3n v\u00e1lida para que los \u00a0 se\u00f1ores Miguel \u00c1ngel Jim\u00e9nez Escobar y Jorge Mantilla Delgado fueran \u00a0 autom\u00e1ticamente incorporados a la lista de elegibles resultante de la \u00a0 convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus \u00a0 contendientes s\u00ed ten\u00edan que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena cre\u00f3 un privilegio \u00a0 inaceptable a favor de aquellas personas, que por supuesto no pod\u00eda fundarse \u00a0 v\u00e1lidamente en la recomendaci\u00f3n que hiciera, a modo de obiter dictum, la \u00a0 sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Juzgado 19 Penal del Circuito \u00a0 (\u2026) Tampoco pod\u00eda apoyarse en la supuesta protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de los concursantes que hab\u00edan visto frustradas sus aspiraciones \u00a0 porque el concurso adelantado por la ESAP fue declarado desierto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) si la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena, seg\u00fan Acta 04 de \u00a0 13 de abril de 2012 que es objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho (\u2026), decidi\u00f3 declarar desierto el concurso de meritos que adelant\u00f3 la \u00a0 ESAP, que equivale a un acto definitivo que impidi\u00f3 seguir adelante con la \u00a0 actuaci\u00f3n, es porque los efectos jur\u00eddicos de sus resultados no pod\u00edan tomarse \u00a0 en cuenta para la designaci\u00f3n del director o gerente. Por tanto, al hacerlos \u00a0 valer para la nueva convocatoria p\u00fablica a cargo de la UPTC, estaba yendo contra \u00a0 aqu\u00e9lla m\u00e1xima y contra su propio acto, lo cual evidencia, adem\u00e1s, un fuerte \u00a0 contrasentido jur\u00eddico porque al mismo tiempo le neg\u00f3 y asign\u00f3 efectos jur\u00eddicos \u00a0 a los resultados del proceso de selecci\u00f3n que se surti\u00f3 con la mediaci\u00f3n de la \u00a0 ESAP. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) La Sala ha evidenciado, con las anteriores \u00a0 disquisiciones, que la designaci\u00f3n del se\u00f1or C\u00e9sar Humberto Londo\u00f1o Salgado como \u00a0 Director o Gerente del Hospital del Sarare de Saravena, es ilegal, toda vez que \u00a0 se expidi\u00f3 en forma irregular. Por tanto, se revocar\u00e1 el fallo desestimatorio \u00a0 apelado y en su lugar se anular\u00e1 el acto acusado, para cuya eficacia se librar\u00e1n \u00a0 las comunicaciones correspondientes. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.13. Seg\u00fan se \u00a0 observa en una sentencia proferida por la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2014, \u00a0 documento que fue consultado a trav\u00e9s de la p\u00e1gina virtual de esa entidad, el \u00a0 accionante formul\u00f3, en octubre de 2014, otra demanda en sede de tutela contra la \u00a0 E.S.E. Hospital del Sarare y la Universidad Francisco de Paula Santander, la \u00a0 cual, fue resuelta por la Alta Instancia Contenciosa, deneg\u00e1ndose la solicitud \u00a0 de suspender la convocatoria realizada en 2014 para designar al gerente del \u00a0 Hospital del Sarare. La Alta Corporaci\u00f3n estim\u00f3, entre otras cosas, que si bien \u00a0 es cierto el se\u00f1or Jim\u00e9nez obtuvo el puntaje m\u00e1s alto en el concurso realizado \u00a0 en el 2012 por la ESAP, esa competici\u00f3n fue declarada desierta y tal \u00a0 declaratoria continua teniendo efectos en virtud de la presunci\u00f3n de legalidad \u00a0 que la rodea, por ende, los presuntos derechos del accionante perdieron su \u00a0 fundamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.14.\u00a0 \u00a0 Igualmente, se indica en la providencia que deneg\u00f3 la tutela por parte de la \u00a0 Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, que el se\u00f1or Jim\u00e9nez Escobar acudi\u00f3 al \u00a0 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, accionando contra la \u00a0 E.S.E. del Hospital del Sarare y la ESAP, buscando dejar sin efectos el acto \u00a0 administrativo que declar\u00f3 desierto el primer concurso varias veces referido.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco de la acci\u00f3n de tutela conocida por el Juez Civil del \u00a0 Circuito de Arauca y surtida en segunda instancia por el Tribunal Superior de \u00a0 Arauca, la cual es objeto de revisi\u00f3n en esta decisi\u00f3n, el actor solicit\u00f3 el \u00a0 amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido \u00a0 proceso. Para ello solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n y posterior decisi\u00f3n de dejar sin \u00a0 efectos el acuerdo 002 de abril 13 de 2012 que declar\u00f3 desierto el primer \u00a0 concurso para proveer el cargo de Gerente del Hospital del Sarare. Igualmente, \u00a0 deprec\u00f3 la suspensi\u00f3n de la convocatoria de noviembre de 2012 mediante la cual \u00a0 la Universidad Pedag\u00f3gica y tecnol\u00f3gica de Colombia, en un segundo concurso, \u00a0 pretend\u00eda la misma finalidad.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante fund\u00f3 sus reclamaciones en que el acuerdo cuestionado \u00a0 fue firmado por la se\u00f1ora Lupita Granados como Presidenta de la Junta Directiva \u00a0 del Hospital y Delegada del Gobernador, cuando no existi\u00f3 acto de delegaci\u00f3n, \u00a0 sino concesi\u00f3n de un poder, mecanismo \u00e9ste irregular para estos casos y que \u00a0 vicia las actuaciones de la citada funcionaria. Estim\u00f3 el actor que estos son \u00a0 hechos nuevos que no fueron controvertidos en una primera demanda de tutela y, \u00a0 por ende, no se puede plantear una presunta temeridad en esta nueva acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se refiere a la nueva convocatoria como un hecho nuevo que da \u00a0 lugar al nuevo pedimento de amparo. Cita la sentencia T-309 de 2007 que, seg\u00fan \u00a0 \u00e9l, \u201c(\u2026) declar\u00f3 inexequible el aparte del art.28 de la ley 1122de 2007 que \u00a0 se refer\u00eda a que se conformar\u00eda una ternaen (sic) el sentido de que la fusi\u00f3n \u00a0 del concurso de m\u00e9ritos con el sistema de terna genera una indeterminaci\u00f3n \u00a0 objetiva que desencadena en los fines del concurso, e inaplic\u00f3 la expresi\u00f3n \u2018La \u00a0 Junta directiva conformar\u00e1 una terna previo proceso de selecci\u00f3n de la \u00a0 cual. (sic) Por ser contraria a lo establecido en la Constituci\u00f3n \u00a0 en el art\u00edculo 125 (\u2026) (negrillas del original). Posteriormente \u00a0 considera la sentencia C-181 de 2010 para defender el criterio seg\u00fan el cual se \u00a0 debe designar como gerente de la E.S.E. a quien obtenga el primer puesto en el \u00a0 concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, cuestiona la decisi\u00f3n que tom\u00f3 la Juez 19 Penal del \u00a0 Circuito al denegar la protecci\u00f3n en la primera solicitud de tutela, pues, no \u00a0 atendi\u00f3 las providencias de otras autoridades judiciales en casos similares al \u00a0 suyo y, en las cuales se concedi\u00f3 la protecci\u00f3n pedida. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran las siguientes pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia del \u00a0 informe final con sus respectivos anexos, del proceso adelantado por la ESAP \u00a0 durante los primeros meses de 2012 con miras a proveer el cargo de gerente del \u00a0 Hospital del Sarare. Entre tales documentos obra la lista de candidatos a la \u00a0 terna integrada por los se\u00f1ores Miguel Jim\u00e9nez Escobar y Jorge Mantilla Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la \u00a0 sentencia de julio 05 de 2012, por medio de la cual, en primera instancia, el \u00a0 Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 deneg\u00f3 una solicitud de amparo elevada \u00a0 por el actor. Igualmente, reposa copia de la sentencia de agosto 24 de 2012, \u00a0 proferida por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Penal, confirmando lo \u00a0 resuelto por el fallador de primera y agregando algunas \u00f3rdenes en la parte \u00a0 resolutiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia del \u00a0 Acuerdo 002 de abril 13 de 2012 por medio del cual se declar\u00f3 desierto el \u00a0 concurso adelantado por la ESAP dado que solo dos participantes lo aprobaron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia de la \u00a0 convocatoria y documentos de desarrollo del concurso adelantado con la UPTC \u00a0 entre noviembre\u00a0 y diciembre de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Copia del \u00a0 Acuerdo 011 de diciembre 31 de 2012 mediante el cual se conforma la terna para \u00a0 proveer el cargo de gerente del Hospital del Sarare manifestando que en el \u00a0 primer concurso dos personas superaron la prueba y, en el segundo, otras dos \u00a0 lograron puntaje aprobatorio. Igualmente, se manifiesta que el actor no renunci\u00f3 \u00a0 a permanecer en la lista de candidatos que superaron los 70 puntos exigidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0– Copia de la \u00a0 comunicaci\u00f3n de diciembre 31 de 2012, en la cual, la Junta Directiva del \u00a0 Hospital del Sarare presenta al Gobernador la terna para designar el gerente, en \u00a0 esta, ocupa el primer lugar el se\u00f1or Cesar Londo\u00f1o Salgado con 79 puntos y, el \u00a0 actor Miguel Jim\u00e9nez el tercero con 71,84 puntos. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0-Copia del \u00a0 Decreto 001 de enero 04 de 2013 por medio del cual se designa como gerente del \u00a0 Hospital del Sarare al se\u00f1or Cesar Londo\u00f1o Salgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Respuestas de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Junta Directiva del Hospital del Sarare \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la \u00a0 oportunidad procesal correspondiente y, tras rechazar la posibilidad de proveer \u00a0 el cargo sin conformar una terna, el Gerente de la E.S.E. aleg\u00f3 que no es \u00a0 procedente dentro de la acci\u00f3n de tutela suspender y dejar sin efectos un \u00a0 acuerdo que declar\u00f3 desierto un concurso, pues, tal asunto es del resorte de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Indic\u00f3 que tampoco era procedente \u00a0 suspender la convocatoria de un concurso, pues, en un proceso de nulidad con \u00a0 restablecimiento iniciado por el actor dicha petici\u00f3n le fue negada y, el \u00a0 accionante solo cuenta con una simple expectativa y no con un derecho cierto e \u00a0 indiscutible.\u00a0 Igualmente, no cabe protecci\u00f3n de derecho fundamental alguno \u00a0 y, as\u00ed lo entendi\u00f3 el juzgado 19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 en providencia que \u00a0 deneg\u00f3 al actor un amparo similar, decisi\u00f3n que fue confirmada por la Sala \u00a0 Penal. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Gobernaci\u00f3n del Departamento de Arauca \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado del \u00a0 Departamento se pronunci\u00f3 manifestando que la acci\u00f3n en referencia resultaba \u00a0 temeraria dado que el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, mediante fallo \u00a0 confirmado; deneg\u00f3 una tutela por los mismos hechos. Igualmente, puso de \u00a0 presente la improcedencia de la acci\u00f3n, dada la existencia de otros medios de \u00a0 defensa como el medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho, el \u00a0 cual estaba en curso por iniciativa del actor. Explic\u00f3 que la decisi\u00f3n de \u00a0 declarar desierto el primer concurso y convocar a otro, se apoy\u00f3 en un concepto \u00a0 expedido por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. Refiri\u00f3 que a \u00a0 ese momento, a pesar de varios requerimientos, el actor no se hab\u00eda pronunciado \u00a0 respecto de si continuaba interesado en integrar la terna o, declinaba su \u00a0 aspiraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del \u00a0 poder conferido a la se\u00f1ora Lupita Granados expuso que se trata de un acto \u00a0 administrativo rodeado de la presunci\u00f3n de validez. Tambi\u00e9n describi\u00f3 el proceso \u00a0 llevado a cabo para materializar el concurso acorde con lo dispuesto en los \u00a0 art\u00edculos 28 de la Ley 1122 de 2007, 72 de la Ley 1438 de 2011, 4 del Decreto \u00a0 800 de 2008 con su respectiva modificaci\u00f3n por el Decreto 2993 de 2011. Del \u00a0 mismo modo record\u00f3 la declaraci\u00f3n de exequibilidad del concepto de terna \u00a0 expuesto en la sentencia C- 181 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente \u00a0 cuestion\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n por pasiva, pues, la terna la elabora la \u00a0 Junta Directiva de la E.S.E. y al concurso lo ejecuta la Universidad, con lo \u00a0 cual, se est\u00e1 frente a asuntos que no son del resorte del Departamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Escuela \u00a0 de Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica – ESAP \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La representante \u00a0 legal de la Instituci\u00f3n que llev\u00f3 a cabo el concurso acuso de temeridad al \u00a0 accionante dada la existencia de una acci\u00f3n previa por los mismos hechos, la \u00a0 cual, fue debidamente fallada en contra del se\u00f1or Jim\u00e9nez. En su libelo \u00a0 describi\u00f3 las diversas etapas del concurso y, destac\u00f3 que no resulto posible \u00a0 conformar la terna. Finalmente solicit\u00f3 el despacho desfavorable para las \u00a0 pretensiones del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Ciudadano \u00a0 Jorge Mantilla \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Interviene como \u00a0 aspirante que super\u00f3 el puntaje requerido para conformar la lista de elegibles y \u00a0 reclama que se acceda a sus pretensiones. Pide que se ordene a la Junta \u00a0 Directiva del Hospital presentar la lista de elegibles al Gobernador y ordenar a \u00a0 este la correspondiente designaci\u00f3n para el cargo. Tambi\u00e9n solicita como medida \u00a0 provisional que se ordene a la E.S.E. no realizar otro concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa que ocup\u00f3 \u00a0 el segundo lugar en el concurso adelantado por la ESAP y\u00a0 considera que la \u00a0 declaraci\u00f3n de desierto de este, afecta sus derechos fundamentales. En defensa \u00a0 de sus derechos cita la sentencia C- 181 de 2010, resaltando de ella lo que \u00a0 considera el papel subsidiario de la terna en la provisi\u00f3n del cargo. Expone que \u00a0 queda en situaci\u00f3n de desigualdad frente a quienes participan en el segundo \u00a0 concurso, pues considera que cuentan con una doble oportunidad. Alega que la \u00a0 incapacidad de algunos concursantes no puede suponer un castigo para aquellos \u00a0 que aprueben el concurso en un n\u00famero que no permita conformar la terna. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISIONES \u00a0 JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.864.874 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 sentencia del 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Arauca, \u00a0 neg\u00f3 el amparo pretendido por Miguel Jim\u00e9nez Escobar, desechando previamente la \u00a0 existencia de una posible temeridad, pues, se tienen hechos parcialmente nuevos \u00a0 como la delegaci\u00f3n indebida conferida por el Gobernador\u00a0 a la se\u00f1ora Lupita \u00a0 Granados y, las actuaciones de esta \u00faltima, afectadas por esa posible \u00a0 ilegalidad. En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, el Despacho se \u00a0 pronunci\u00f3 desfavorablemente dado que la existencia de una acci\u00f3n de nulidad con \u00a0 restablecimiento del derecho y la ausencia de un perjuicio irremediable son \u00a0 razones suficientes para no darle v\u00eda libre al mecanismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 el juez de primera instancia precisa que los precedentes invocados por el \u00a0 accionante, no deciden casos semejantes al suyo, pues en esas oportunidades se \u00a0 han analizado situaciones en las que se conforma una terna sin tener en cuenta a \u00a0 quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La parte \u00a0 demandante impugn\u00f3 el fallo rese\u00f1ado y expres\u00f3 como razones por las cuales se \u00a0 encontraba en desacuerdo con la decisi\u00f3n proferida por el a quo, que, en \u00a0 primer lugar, se desatendi\u00f3 e inaplic\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial de la Corte \u00a0 Constitucional en materia del concurso de m\u00e9ritos, desconoci\u00e9ndose que el \u00a0 ganador de estas oposiciones obtiene un derecho a ser nombrado. En segundo \u00a0 lugar, es censurable que no se descalifique la convocatoria a un nuevo concurso, \u00a0 entendiendo equivocadamente que la vulneraci\u00f3n de derechos al accionante, no \u00a0 tiene lugar por el solo hecho de permit\u00edrsele participar en esa nueva prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuestiona tambi\u00e9n \u00a0 la decisi\u00f3n por estimar que se dedic\u00f3 a exponer los antecedentes y estudiar el \u00a0 asunto de la temeridad, reservando escasos folios a la fundamentaci\u00f3n de lo que \u00a0 se resolvi\u00f3. Reprocha la falta de an\u00e1lisis frente a los reparos hechos al poder \u00a0 conferido por el Gobernador a la se\u00f1ora Lupita Granados. Insiste en la \u00a0 existencia de un perjuicio irremediable y en la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela en casos como el examinado, advirtiendo que el juzgador se apart\u00f3 de \u00a0 jurisprudencia sentada por la Corte. Por lo que concierne a la observaci\u00f3n del \u00a0 Juez, seg\u00fan la cual los casos citados como precedentes de la Corte, no se \u00a0 asemejan al examinado, estima que pedir esa identidad parece contrariar el \u00a0 sentido com\u00fan. Con esos argumentos reiter\u00f3 lo solicitado en primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito \u00a0 posterior ampli\u00f3 la fundamentaci\u00f3n de la impugnaci\u00f3n reiterando sus \u00a0 observaciones a las actuaciones de la se\u00f1ora Lupita Granados, a la Junta \u00a0 Directiva del Hospital y refiriendo hechos nuevos como la inclusi\u00f3n del \u00a0 accionante en la terna, sin hab\u00e9rsele notificado, dado que este no solicito que \u00a0 se le incorporase en ese listado por considerarlo ilegal. Califica de violatorio \u00a0 del derecho a la igualdad el que en el segundo concurso se hubiera convalidado \u00a0 lo actuado y no as\u00ed en el primero, puesto que en ambos ocurri\u00f3 lo mismo, esto \u00a0 es, en cada concurso aprobaron solamente dos concursantes, pero, en el primero \u00a0 se present\u00f3 una declaraci\u00f3n de desierto y en el segundo se continuo la actuaci\u00f3n \u00a0 hasta integrar la terna y designar gerente. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 Superior de Arauca en Sala \u00danica, mediante sentencia proferida el 18 de febrero \u00a0 de 2013, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de Primera Instancia al considerar que en realidad \u00a0 el problema planteado era similar al debatido en una tutela anterior formulada \u00a0 por el accionante y denegada por el Juzgado19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 en \u00a0 fallo debidamente confirmado en segunda instancia. Para el Tribunal Superior de \u00a0 Arauca los hechos alegados por el accionante y relacionados con la indebida \u00a0 delegaci\u00f3n de la se\u00f1ora Lupita Granados, deben ser discutidos en sede \u00a0 contencioso administrativa\u00a0 y, no implica reabrir\u00a0 la discusi\u00f3n sobre \u00a0 la procedencia de la tutela. En consideraci\u00f3n del ad quem, las sentencias \u00a0 de tutela que hab\u00edan fallado precedentemente el asunto y, no fueron escogidas \u00a0 para revisi\u00f3n por la Corte Constitucional, no pueden ser ahora revisadas por \u00a0 otros Jueces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n se advirti\u00f3 que tuvo lugar el concurso a cargo de la Universidad \u00a0 Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia, por lo cual,\u00a0 la Sala Cuarta de \u00a0 Revisi\u00f3n profiri\u00f3 el auto de 23 de agosto de 2013, ordenando la incorporaci\u00f3n de \u00a0 los documentos que acreditaran el desarrollo del proceso los cuales fueron \u00a0 allegados, entre ellos, el listado de resultados, observ\u00e1ndose que como se ha \u00a0 indicado en otro lugar, los participantes C\u00e9sar Londo\u00f1o y Edgar Contreras \u00a0 lograron, 79.00 y 76.40 puntos, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma \u00a0 providencia y con la finalidad de integrar la causa pasiva, se orden\u00f3 comunicar \u00a0 el contenido de la demanda de tutela a los citados ciudadanos Cesar Londo\u00f1o y \u00a0 Edgar Contreras. Reposa copia de las diligencias adelantadas por la UPTC en \u00a0 cumplimiento del cometido anotado, no teni\u00e9ndose intervenci\u00f3n del segundo de los \u00a0 mencionados. El pronunciamiento del primero se rese\u00f1a a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Ciudadano \u00a0 Cesar Londo\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de \u00a0 apoderado, el se\u00f1or Cesar Londo\u00f1o manifest\u00f3 que no aconteci\u00f3 la vulneraci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales alegada por el accionante y el otro participante Jorge \u00a0 Mantilla, pues, la terna no se pudo integrar y, por ende, no se pod\u00eda exigir la \u00a0 Gobernador el nombramiento del Gerente. Se refiere a la acci\u00f3n como improcedente \u00a0 dada la temeridad que se configura por la existencia de la tutela previa a la \u00a0 que se ha hecho alusi\u00f3n varias veces en estos antecedentes. Para el \u00a0 interviniente, esa improcedencia tambi\u00e9n encuentra asidero en la existencia de \u00a0 otros mecanismos que permiten al actor cuestionar la legalidad de las \u00a0 actuaciones de la Administraci\u00f3n. Destaca que a pesar del silencio del \u00a0 accionante frente al segundo concurso, fue incluido en la terna, de la cual fue \u00a0 seleccionado el mejor puntaje para ser designado como gerente. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE \u00a0 T-3.956.257 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de \u00a0 apoderado, la se\u00f1ora M\u00f3nica Patricia Miranda Padilla instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra el Departamento del Magdalena con la finalidad de lograr la protecci\u00f3n de \u00a0 sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos p\u00fablicos y al debido \u00a0 proceso, los cuales, considera vulnerados por dicha entidad, al no hab\u00e9rsele \u00a0 designado como gerente del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n de Plato (Magdalena), \u00a0 cuando en el concurso para proveer la plaza, no logr\u00f3 superar el examen, pero, \u00a0 su puntaje fue el segundo detr\u00e1s de la \u00fanica persona que logr\u00f3 un puntaje \u00a0 aprobatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Hechos \u00a0 previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La \u00a0 Universidad Nacional de Colombia llev\u00f3 a cabo el concurso correspondiente para \u00a0 proveer el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n de Plato, cuyos \u00a0 resultados finales quedaron consignados en el acta 04 de abril 12 \u00a0de 2012 \u00a0 emanada de dicho claustro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a02.2. En el \u00a0 listado de los tres mejores puntajes de la oposici\u00f3n se observa que la \u00fanica \u00a0 persona que obtuvo un resultado aprobatorio fue el concursante Luis Enrique \u00a0 Perea V\u00e1squez con 71,04 puntos; en tanto que los participantes M\u00f3nica Miranda \u00a0 Padilla y Gabriel Beltr\u00e1n Estremor registraron guarismos de 68.82 y 68.51, \u00a0 respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. En \u00a0 comunicaci\u00f3n de mayo 25 de 2012 la Facultad de Enfermer\u00eda de la Universidad \u00a0 Nacional manifest\u00f3 que de los tres mejores puntajes\u00a0 dos \u201c(\u2026) no cumplen \u00a0 con el m\u00ednimo requerido de 70 puntos para la lista de elegibles\u201d y agreg\u00f3 \u201cEs \u00a0 claro que seg\u00fan concepto del DAFP (anexo) los candidatos que podr\u00e1n integrar la \u00a0 lista de elegibles deben cumplir con todos los requisitos y puntajes para su \u00a0 designaci\u00f3n, es decir tener m\u00e1s de 70 puntos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Mediante \u00a0 sentencia de mayo 29 de 2012, el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa \u00a0 Marta, neg\u00f3 una tutela promovida por el se\u00f1or Luis Enrique Perea V\u00e1squez quien \u00a0 pretend\u00eda que se ordenase el env\u00edo de la terna al Gobernador del Magdalena, para \u00a0 el nombramiento del ganador del concurso en el cargo respectivo. La Autoridad \u00a0 Judicial desestim\u00f3\u00a0 la existencia de una violaci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales. El Tribunal Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, a trav\u00e9s \u00a0 de sentencia de julio 18 de 2012, revoc\u00f3 el fallo y orden\u00f3 la remisi\u00f3n al \u00a0 Gobernador del \u201c(\u2026) registro de elegibles conformado para designar al gerente \u00a0 (\u2026) con el fin de que dicho funcionario una vez recepcionada la informaci\u00f3n (\u2026)\u00a0 \u00a0 proceda a efectuar el nombramiento de quien haya superado el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n obteniendo el mayor puntaje\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. En tanto, \u00a0 mediante Decreto No. 346 de junio 15 de 2012 la Junta Directiva del Hospital San \u00a0 Cristobal de Ci\u00e9naga Magdalena, design\u00f3 como Gerente al Se\u00f1or Luis Enrique Perea \u00a0 V\u00e1squez por lo cual, no pudo ser designado como Gerente del Hospital Fray Luis \u00a0 de Le\u00f3n de Plato, pues, ya ostentaba un cargo p\u00fablico logrado mediante otro \u00a0 concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. Mediante \u00a0 Acuerdo 09 de Junio 22 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de \u00a0 Le\u00f3n, tras considerar que seg\u00fan los resultados solo una persona obtuvo un \u00a0 puntaje aprobatorio, declar\u00f3 \u201cinviable la lista de elegibles (\u2026) por no \u00a0 cumplirse lo ordenado en el art\u00edculo 6\u00ba de la Resoluci\u00f3n 165 de 2008\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. Entre el 25 \u00a0 y el 30 de junio de 2012 se hizo la publicaci\u00f3n radial de la declaratoria de \u00a0 inviabilidad de la lista de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. Por acta\u00a0 \u00a0 de agosto 21 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n de Plato, \u00a0 Magdalena, orden\u00f3 la remisi\u00f3n de la terna en cumplimiento de lo decidido por el \u00a0 Tribunal Superior de Santa Marta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. \u00a0El 29 de \u00a0 agosto de 2012 se recibi\u00f3 en la Gobernaci\u00f3n del Magdalena la comunicaci\u00f3n \u00a0 remitida por la Junta Directiva del Hospital, en la cual, cumpliendo lo ordenado \u00a0 por el Tribunal Superior de Santa Marta se remiti\u00f3 el nombre del concursante \u00a0 Luis Perea V\u00e1squez para la designaci\u00f3n en la gerencia de la E.S.E. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.11. El Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia de marzo 4 de \u00a0 2013, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad y, neg\u00f3 el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.12. La \u00a0 Corporaci\u00f3n IDEAS adelant\u00f3 un concurso, para proveer el cargo de gerente del \u00a0 Hospital Fray Luis de Le\u00f3n y, mediante comunicaci\u00f3n de marzo 03 de 2014, envi\u00f3 a \u00a0 la Junta Directiva del Hospital el listado de personas que obtuvieron resultados \u00a0 iguales o superiores a 70 puntos, advirti\u00e9ndose que el primer lugar lo ocup\u00f3 el \u00a0 participante Jes\u00fas Lara Trujillo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.13. Mediante Acuerdo \u00a0 de abril 14 de 2014 fue designado como gerente del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n de \u00a0 Plato el citado Jes\u00fas Lara Trujillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante depreca la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al \u00a0 debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos p\u00fablicos, al respeto a la buena \u00a0 fe y confianza leg\u00edtima y, espec\u00edficamente pide que se ordene al Gobernador del \u00a0 Magdalena que proceda a nombrarla y darle posesi\u00f3n en el cargo de gerente del \u00a0 Hospital Fray Luis de Le\u00f3n de Plato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Funda sus pretensiones en el hecho de haber obtenido el segundo lugar \u00a0 en el concurso para proveer la gerencia del Hospital y en raz\u00f3n a que el se\u00f1or \u00a0 Luis Perea, quien ocup\u00f3 el primer puesto, opt\u00f3 por aceptar la gerencia del \u00a0 Hospital de Ci\u00e9naga, cargo por el que opositando, tambi\u00e9n obtuvo el primer \u00a0 lugar. Luego de defender la procedibilidad de la acci\u00f3n y aducir el respeto del \u00a0 principio de inmediatez, dice tener derecho a ser nombrada en aplicaci\u00f3n de lo \u00a0 sentado por la Corte en la sentencia C-181 de 2010, cuando se indic\u00f3 en qu\u00e9 caso \u00a0 se acud\u00eda a la terna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que el art\u00edculo 72 de la ley 1438 de 2011 no condicion\u00f3 el \u00a0 puntaje de los ternados a ninguna cifra restrictiva. Le resulta inaceptable que \u00a0 se invoque la resoluci\u00f3n 165 de 2008 del departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica, pues fue expedida con fundamento en el decreto 800 de 2008, el \u00a0 cual entiende como derogado. Considera que en virtud del principio de la \u00a0 jerarqu\u00eda normativa, el art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011 resuelve el asunto \u00a0 sin tener que atender disposiciones de rango inferior.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asevera que la decisi\u00f3n de segunda instancia que se pronunci\u00f3 sobre \u00a0 la demanda de tutela que le fue concedida al se\u00f1or Luis Perea, tambi\u00e9n le \u00a0 resulta favorable, pues en ella, el Tribunal afirma el cumplimiento \u00a0 satisfactorio de los requisitos del concurso. Estima que al cumplirse la tutela \u00a0 que orden\u00f3 nombrar a Perea en el Hospital de Plato, el Gobernador acept\u00f3 la \u00a0 terna y ello le da firmeza al acto. Concluye que no hay razones para denegar sus \u00a0 pedimentos.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran las siguientes pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del informe final del concurso adelantado por la Universidad \u00a0 Nacional de Colombia para proveer la plaza de gerente del Hospital Fray Luis de \u00a0 Le\u00f3n de Plato en el cual se detallan los diversos puntajes de los varios \u00a0 participantes, enlist\u00e1ndose los tres mejores promedios, de los cuales solo uno \u00a0 result\u00f3 aprobatorio y no corresponde a la se\u00f1ora M\u00f3nica Miranda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del decreto 346 de junio 15 de 2012, por medio del cual el \u00a0 Gobernador de Magdalena design\u00f3 como gerente del Hospital San Cristobal de \u00a0 Ci\u00e9naga Magdalena, al Se\u00f1or Luis Perea V\u00e1squez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la sentencia de mayo 29 de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto \u00a0 Civil del Circuito de Santa Marta, en la que se neg\u00f3 una tutela promovida por el \u00a0 se\u00f1or Luis Perea, quien pretend\u00eda que se ordenase el env\u00edo de la terna al \u00a0 Gobernador del Magdalena, para el nombramiento del ganador del concurso en el \u00a0 cargo de gerente del Hospital San Cristobal de Ci\u00e9naga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la sentencia de julio 18 de 2012, expedida por el Tribunal \u00a0 Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, por medio de la cual revoc\u00f3 la \u00a0 sentencia emanada del Juzgado Cuarto Civil del Circuito y concedi\u00f3 el amparo al \u00a0 se\u00f1or Perea V\u00e1squez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del acta de agosto 21 de 2012, en la que consta que la junta \u00a0 Directiva de Hospital Fray Luis de Le\u00f3n resolvi\u00f3 acatar lo dispuesto por el \u00a0 Tribunal Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del concepto de abril 10 de 2012, por medio del cual la Direcci\u00f3n \u00a0 de Prestaciones de Servicios y Atenci\u00f3n primaria del Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social, frente a la pregunta \u201cQue (sic) ocurre si una vez \u00a0 realizado el concurso por la Universidad, solo una persona o dos pasan los 70 \u00a0 puntos requeridos y no se logra conformar la terna?\u201d responde \u201c(\u2026) es \u00a0 claro que debe existir una terna, esto es, un conjunto de tres personas, \u00a0 propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempe\u00f1ar el cargo \u00a0 de gerente, ahora bien, conforme a las disposiciones del Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica la lista de candidatos a entregar a la \u00a0 Junta Directiva se elabora con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual \u00a0 o superior a setenta (70) puntos (\u2026). M\u00e1s adelante al referirse al env\u00edo de \u00a0 la terna que debe hacerse al nominador, se indica que \u201c(\u2026) la Universidad \u00a0 contratada para el efecto debe realizar las acciones necesarias, para que (\u2026) se \u00a0 entregue a la Junta Directiva un listado conformado con tres o mas (sic) \u00a0 candidatos que obtuvieron un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) \u00a0 puntos.\u201d Obra copia de una respuesta en similar sentido dada en agosto de \u00a0 2012, por la Subdirecci\u00f3n de Prestaci\u00f3n de Servicios al Hospital accionado. \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de una comunicaci\u00f3n de mayo 25 de 2012, en la cual, la Facultad de\u00a0 \u00a0 Enfermer\u00eda de la Universidad Nacional le informa a la gerencia del Hospital Fray \u00a0 Luis de Le\u00f3n que estima prudente dar por terminado el convenio y, entre otras \u00a0 cosas, le manifiesta que \u201cEs claro que seg\u00fan concepto del DAFP (anexo) los \u00a0 candidatos que podr\u00e1n integrar la lista de legibles deben cumplir con todos los \u00a0 requisitos y puntajes para su designaci\u00f3n, es decir tener mas (sic) de 70 puntos.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica el 03 -09-12 refiriendo que la universidad entregar\u00e1 a la Junta \u00a0 Directiva \u201c(\u2026) el nombre de aquellos aspirantes que superen los setenta \u00a0 puntos de que trata la Resoluci\u00f3n 165 d 2008, que se encuentra vigente respecto \u00a0 del puntaje m\u00ednimo que deben superar los aspirantes\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del Acuerdo de junio 22 de 2012 por medio del cual el Hospital Fray \u00a0 Luis de Le\u00f3n declar\u00f3 inviable la lista de elegibles dado que solo uno de los \u00a0 tres participantes relacionados logr\u00f3 un puntaje aprobatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del acta en la que consta que la Junta Directiva del Hospital \u00a0 decide acatar la orden del juez que concedi\u00f3 a tutela en favor del se\u00f1or Luis \u00a0 Perea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del certificado de la publicaci\u00f3n radial de la declaratoria de \u00a0 inviabilidad de la lista de elegibles, calendado el 03 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la comunicaci\u00f3n remitida por la Junta Directiva del Hospital al \u00a0 obernaci\u00f3n del Magdalena y recibida\u00a0 all\u00ed el 29 de agosto de 2012, en este \u00a0 escrito se remiti\u00f3 el nombre del concursante Luis Perea V\u00e1squez para la \u00a0 designaci\u00f3n en la gerencia de la E.S.E. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del acta de diciembre 27 de 2013 en la cual se consign\u00f3 la \u00a0 propuesta de convocar\u00a0 a\u00a0 un nuevo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del Decreto 711 de diciembre 12 de 2012, a trav\u00e9s del cual, se \u00a0 encarga la gerencia del Hospital de Ci\u00e9naga dado que el nombramiento en \u00a0 propiedad del se\u00f1or Luis Perea V\u00e1squez fue suspendido provisionalmente por el \u00a0 Tribunal Administrativo del Magdalena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Respuestas \u00a0 de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La E.S.E. \u00a0 accionada consider\u00f3 que en la demanda de tutela se hace una lectura \u201cama\u00f1ada\u201d \u00a0de lo que dijera el Tribunal Superior al concederle la tutela al se\u00f1or Perea, \u00a0 pues en esa providencia se reconoci\u00f3 que no hubo el suficiente n\u00famero de \u00a0 aspirantes que superaran el proceso concursal y que adem\u00e1s resultaba viable un \u00a0 nuevo proceso de selecci\u00f3n si el designado declinaba o se presentaba una de las \u00a0 denominadas faltas absolutas, raz\u00f3n por la cual, se citaba a ese nuevo certamen. \u00a0 Con esos argumentos solicit\u00f3 la denegaci\u00f3n de las pretensiones del demandante.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0 Departamento del Magdalena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado del \u00a0 Departamento solicit\u00f3 la negaci\u00f3n del amparo, pues, la existencia de otros \u00a0 mecanismos judiciales como lo son las acciones contenciosas, impide en ese caso \u00a0 acudir al amparo. Explica que la declaraci\u00f3n de inviabilidad del listado implica \u00a0 realizar un nuevo concurso. Igualmente, rese\u00f1a el marco normativo que regula los \u00a0 concursos y precisa que la lista de elegibles no desconoce el derecho de quien \u00a0 demuestra los m\u00e1s alto m\u00e9ritos, sino que est\u00e1 concebida para \u201c(\u2026) garantizar \u00a0 la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 mediante la creaci\u00f3n de una lista de personas calificadas que pueden desempe\u00f1ar \u00a0 el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificaci\u00f3n m\u00e1s \u00a0 alta\u201d. Cita en favor de su tesis los conceptos del Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social y del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica ya \u00a0 referidos en estos antecedentes.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a05.3 \u00a0 Universidad Nacional de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Jefatura de la \u00a0 Oficina Jur\u00eddica de la Entidad estim\u00f3 que se est\u00e1 frente a una falta de \u00a0 legitimaci\u00f3n por pasiva, pues, ninguna de las acciones u omisiones refrendadas \u00a0 por el accionante le son imputables a la Universidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4 \u00a0 Participante Jes\u00fas Lara Trujillo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mencionado \u00a0 ciudadano quien fracas\u00f3 en el concurso, pero, mediante encargo se desempe\u00f1aba \u00a0 como gerente del Hospital, a trav\u00e9s de su apoderado alega que no procede la \u00a0 acci\u00f3n dado que se est\u00e1 empleando como un sustituto de acciones contenciosas que \u00a0 se dejaron caducar. Igualmente observa que se est\u00e1 quebrantando el principio de \u00a0 inmediatez, pues, el acuerdo que declar\u00f3 inviable la lista se expidi\u00f3 el 2 de \u00a0 junio de 2012 y la solicitud de tutela se present\u00f3 m\u00e1s de seis meses despu\u00e9s. \u00a0 Niega la vulneraci\u00f3n de derechos, pues, la interesada no interpuso reclamaciones \u00a0 contra diversas actuaciones del hospital relacionadas con el asunto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. \u00a0 Participante Luis Perea V\u00e1squez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente \u00a0 se opuso a las pretensiones de la se\u00f1ora Miranda Padilla y explic\u00f3 que si bien \u00a0 es cierto que a \u00e9l se le nombr\u00f3 como gerente de la E.S.E. San Cristobal de \u00a0 Ci\u00e9naga, ese nombramiento fue suspendido a trav\u00e9s de una medida cautelar en sede \u00a0 contencioso administrativa y, por ende, en ese momento no desempe\u00f1a ning\u00fan \u00a0 cargo, con lo cual, mal puede la accionante que ocup\u00f3 el segundo lugar en el \u00a0 concurso para proveer la gerencia de la E.S.E. Fray Luis de Le\u00f3n de Plato, \u00a0 aspirar, en propiedad, a la plaza en la cual el participante Perea V\u00e1squez \u00a0 obtuvo el primer puesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte que \u00a0 cursa un desacato contra la Gobernaci\u00f3n para que, en cumplimiento de un fallo \u00a0 del Tribunal Superior del Magdalena, a \u00e9l se le designe en la E.S.E. de Plato. \u00a0 Expone que no se puede designar a la accionante hasta tanto no se aclare la \u00a0 situaci\u00f3n de \u00e9l, pues, no se encuentra inhabilitado, ocup\u00f3 el primer puesto\u00a0 \u00a0 y el nombramiento que hab\u00eda obtenido en otra E.S.E. fue suspendido.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. \u00a0 Participante Gabriel Beltr\u00e1n Estremor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el \u00a0 interviniente que la acci\u00f3n resulta improcedente. Tras recordar c\u00f3mo qued\u00f3 \u00a0 conformada la lista de elegibles, advierte que solo un participante cumpli\u00f3 con \u00a0 el puntaje exigido en\u00a0 la Resoluci\u00f3n 165 de 2008, con lo cual, al no \u00a0 poderse designar al ganador, no resultaba posible proseguir con las \u00a0 nominaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIII. \u00a0 DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.956.257 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 sentencia del 17 de enero de 2013, el Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0 Medidas de seguridad de Santa Marta concedi\u00f3 el amparo pretendido por la se\u00f1ora \u00a0 M\u00f3nica Miranda ordenando el nombramiento y posesi\u00f3n de la accionante en el cargo \u00a0 de gerente de la E.S.E. Hospital Fray Luis de Le\u00f3n acorde con la lista de \u00a0 elegibles y en atenci\u00f3n a que el primer lugar en la lista, Luis Perea, fue \u00a0 nombrado y posesionado en otra E.S.E. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de afirmar \u00a0 la procedencia de la acci\u00f3n en el caso en consideraci\u00f3n, afirma que la \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho de la accionante continua porque el periodo para el cual \u00a0 debi\u00f3 ser nombrada a\u00fan no ha fenecido y, por ende, el perjuicio es actual. \u00a0 Dedica varios apartes a explicar lo que llama \u201cla jerarqu\u00eda de la ley y su \u00a0 aplicaci\u00f3n\u201d concluyendo que en el caso se le est\u00e1 dando prevalencia a la \u00a0 resoluci\u00f3n 165 de 2008 y no a una ley posterior que deroga las disposiciones que \u00a0 le sean contrarias y que no exige como requisito alcanzar 70 puntos al final del \u00a0 concurso. Estima el fallador que la accionante hace parte del\u00a0 listado de \u00a0 elegibles y, este no fue declarado inviable por la Universidad Nacional, lo \u00a0 cual, demuestra que la universidad entendi\u00f3 juiciosamente que las ternas estar\u00e1n \u00a0 conformada por los tres puntajes m\u00e1s altos, debiendo nombrarse a quien ostente \u00a0 el m\u00e1s elevado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0 explica que en el caso de quien ocupara el primer lugar, Luis Perea, este fue \u00a0 nombrado en otra E.S.E. y la suspensi\u00f3n de esa designaci\u00f3n de manera cautelar, \u00a0 en sede contencioso administrativa, es provisional y, por ende, sigue vinculado \u00a0 a ese acto administrativo, con lo cual, considera, no puede conservar una \u00a0 expectativa en el concurso de la E.S.E. Fray Luis de Le\u00f3n. De ello se colige la \u00a0 vacancia de la gerencia de este \u00faltimo Hospital y, la vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos de M\u00f3nica Miranda, al estar ocupando la plaza en encargo una persona \u00a0 ajena al concurso. Concluye que tuvo lugar una interpretaci\u00f3n irrazonable por \u00a0 parte de la Administraci\u00f3n desconociendo el precedente sentado por la Corte en \u00a0 la Sentencia C- 181 de 2010. Advierte que en la convocatoria para proveer la \u00a0 gerencia de la E.S.E. Fray Luis de Le\u00f3n no se estableci\u00f3 que quien no obtuviera \u00a0 70 puntos quedar\u00eda excluido de la terna de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Ciudadano \u00a0 Jes\u00fas Lara como gerente del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de \u00a0 apoderado impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia rechazando la consideraci\u00f3n, \u00a0 seg\u00fan la cual, el da\u00f1o es actual dado que no se ha nombrado a la se\u00f1ora Miranda. \u00a0 Para el recurrente, esta apreciaci\u00f3n ri\u00f1e con el principio de inmediatez y, si \u00a0 el acuerdo que declar\u00f3 no viable la lista fue expedido el 22 de junio de 2012, \u00a0 los seis meses siguientes a esta fecha se cumpl\u00eda el 22 de diciembre de 2012, \u00a0 por ello es improcedente la acci\u00f3n. Entiende el impugnante que el nuevo C\u00f3digo \u00a0 Contencioso Administrativo ofrece varios mecanismos para cuestionar los actos \u00a0 administrativos y la accionante no hizo uso de ninguno cuando se declar\u00f3 \u00a0 inviable la lista de elegibles. Precisa que la se\u00f1ora Miranda sustituy\u00f3 tales \u00a0 medios con la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que \u00a0 respecta a la situaci\u00f3n de Luis Perea, se trata de un asunto que no puede \u00a0 dirimir el juez constitucional, pues, existe otra decisi\u00f3n de tutela sobre ese \u00a0 asunto. En lo que concierne a la presunta derogatoria t\u00e1cita de la Resoluci\u00f3n \u00a0 165 de 2008, no hay tal y, este acto administrativo emanado del Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, no ri\u00f1e con los principios de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica establecidas en la Carta. En cuanto a la obligaci\u00f3n del Gobernador\u00a0 \u00a0 de designar a la se\u00f1ora Miranda, se tiene que el Tribunal Superior del \u00a0 Magdalena, al proteger los derechos de Luis Perea en el marco de una tutela \u00a0 previa, dio v\u00eda libre a un nuevo concurso si el citado Perea no pod\u00eda ser \u00a0 designado y, efectivamente, eso fue lo que aconteci\u00f3.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. El \u00a0 Departamento del Magdalena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado de \u00a0 la entidad territorial manifest\u00f3 su desacuerdo con el fallo de primera \u00a0 instancia, al estimar que se quebrantaron los principios de subsidariedad e \u00a0 inmediatez, replicando en su argumentaci\u00f3n los motivos expuestos por el \u00a0 apoderado del se\u00f1or Jes\u00fas Lara, ya referenciados en el ac\u00e1pite anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0 Hospital Fray Luis de Le\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado de \u00a0 la E.S.E. estima que el Juez de Primera se equivoc\u00f3 al pretender que la Junta \u00a0 directiva del Hospital elaborara una lista de elegibles, pues, ello implicar\u00eda \u00a0 usurpar la funci\u00f3n de la Universidad que realiza el concurso. Seguidamente \u00a0 explica que no hay ninguna antinomia entre la Resoluci\u00f3n 165 de 2008 y las \u00a0 disposiciones que regulan el concurso de m\u00e9ritos. Tampoco suscribe la tesis de \u00a0 una derogatoria t\u00e1cita y precisa que el Ministerio de Salud en oficio dirigido \u00a0 al Hospital reconoci\u00f3 la vigencia de la referida resoluci\u00f3n. Similares \u00a0 reconocimientos se hicieron del vigor de esa norma por parte de la Universidad \u00a0 Nacional y del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Censura el que \u00a0 no se hubiese hecho la m\u00e1s m\u00ednima menci\u00f3n de lo expuesto por el se\u00f1or Gabriel \u00a0 Beltr\u00e1n quien tambi\u00e9n particip\u00f3 en el concurso y no obtuvo un puntaje \u00a0 aprobatorio ocupando el tercer lugar detr\u00e1s de la accionante. Pone de presente \u00a0 que la Falladora de Primera Instancia no haya advertido que el Tribunal Superior \u00a0 en la acci\u00f3n de tutela de Luis Perea, observ\u00f3 que no hubo un suficiente n\u00famero \u00a0 de participantes que superaran el concurso, reconoci\u00e9ndole derechos solo al \u00a0 citado como \u00fanico competidor que satisfizo las exigencias para aprobar.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 \u00a0 Participante Luis Perea \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuestiona el \u00a0 fallo por asumir que a pesar de estar suspendido su nombramiento, se presume que \u00a0 es servidor p\u00fablico. Explica el interviniente que no ostenta cargo y, por ende \u00a0 puede ser nombrado en la E.S.E. Fray Luis de Le\u00f3n. Recuerda que obtuvo el primer \u00a0 puesto en el concurso la accionante el segundo.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Segunda \u00a0 Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Penal, mediante sentencia de \u00a0 marzo 4 de 2013, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de Primera Instancia y, en su lugar, neg\u00f3 el \u00a0 amparo pedido. Para tomar dicha decisi\u00f3n el ad quem estim\u00f3 que la tutela \u00a0 resultaba procedente en estas situaciones. Previo a la consideraci\u00f3n del caso \u00a0 concreto, record\u00f3 el desarrollo jurisprudencial sobre los concursos de m\u00e9ritos y \u00a0 la diferencia entre obiter dicta y ratio decidendi. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al afrontar el \u00a0 asunto espec\u00edfico descart\u00f3 la titularidad de derechos del se\u00f1or Luis Perea, \u00a0 pues, a pesar de estar suspendido su nombramiento en el marco de una acci\u00f3n \u00a0 contenciosa, el mencionado acept\u00f3 y se posesion\u00f3 en otra E.S.E., desechando la \u00a0 posibilidad de acceder a la gerencia del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n y, no es de \u00a0 recibo que ahora pretenda obtener ese cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0 se refiere a la situaci\u00f3n de la se\u00f1ora Miranda y, tras revisar la normatividad \u00a0 que rige los concursos de m\u00e9ritos, concluye que al no alcanzar el requisito \u00a0 m\u00ednimo de m\u00e9rito exigido en la resoluci\u00f3n 165 de 2008, no est\u00e1 legitimada para \u00a0 para ser nombrada como gerente del Hospital. Desestima la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la \u00a0 cual la resoluci\u00f3n 165 de 2008 fue derogada. Entiende que los contenidos de la \u00a0 Ley 1438 de 2011, posteriores a la Resoluci\u00f3n, tienen la finalidad de \u00a0 reglamentar aspectos generales de la designaci\u00f3n de los gerentes, pero, ello no \u00a0 apunta a eliminar requisitos como el de un puntaje m\u00ednimo en las oposiciones \u00a0 para proveer gerentes de las E.S.E.\u00a0 Precisa que la Corte, en sentencias \u00a0 como la T-509 de 2011, ha puesto de presente la aplicabilidad de la citada \u00a0 resoluci\u00f3n 165. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 advierte que la Administraci\u00f3n Departamental est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de convocar a \u00a0 un nuevo concurso para designar el gerente de la E.S.E. Fray Luis de Le\u00f3n de \u00a0 Plato. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IX. \u00a0 ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE \u00a0T- 3.956.257 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n se advirti\u00f3 que tuvo lugar un nuevo concurso a cargo de la Corporaci\u00f3n \u00a0 IDEAS, por lo cual,\u00a0 la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n profiri\u00f3 el auto de 24 de \u00a0 julio de 2014, ordenando la incorporaci\u00f3n de los documentos que acreditaran el \u00a0 desarrollo del proceso los cuales fueron allegados, entre ellos el listado de \u00a0 resultados, observ\u00e1ndose que el participante Jes\u00fas Lara ocup\u00f3 el primer lugar \u00a0 con 90 puntos y los se\u00f1ores Libardo \u00c1lvarez, Gabriel Beltr\u00e1n y Gelberto Comas \u00a0 obtuvieron 83, 82 y 73 puntos respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por auto de \u00a0 septiembre 24 de 2014 la Sala consider\u00f3 que dado el nuevo concurso adelantado \u00a0 por la Corporaci\u00f3n IDEAS y, en aras de garantizar el debido proceso, se hac\u00eda \u00a0 necesario dar la oportunidad para que los se\u00f1ores Libardo Alvarez, Gabriel \u00a0 Beltr\u00e1n y Gelberto Comas y, el gerente del hospital en ese momento, se \u00a0 pronunciaran sobre la acci\u00f3n dada la circunstancial afectaci\u00f3n que podr\u00eda \u00a0 causarles la decisi\u00f3n que se adopte. En virtud de dicho prove\u00eddo se present\u00f3 la \u00a0 siguiente intervenci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Jes\u00fas Lara \u00a0 \u00a0<\/p>\n
XIII. \u00a0 FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS DE LA SALA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, a trav\u00e9s de esta Sala, para \u00a0 revisar las sentencias que decidieron las controversias dentro de los procesos \u00a0 de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, \u00a0 numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a \u00a0 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo dispuesto en los autos que \u00a0 ordenaron la selecci\u00f3n respectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, la Sala revisar\u00e1, de un lado, la procedibilidad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela como mecanismo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 en los casos sometidos a estudio y, de otro, examinar\u00e1 si se configura alguna \u00a0 situaci\u00f3n de temeridad. De superarse dicho escrutinio, se plantear\u00e1(n) el o los \u00a0 problemas jur\u00eddicos respectivos y, se proceder\u00e1 a su consideraci\u00f3n con miras a \u00a0 resolver \u00a0los casos concretos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Legitimaci\u00f3n activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Carta establece que la acci\u00f3n de tutela es un \u00a0 mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Acorde con esa preceptiva superior, el \u00a0 art\u00edculo 10 del decreto 2591 de 1991, en lo pertinente, estableci\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por \u00a0 cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, \u00a0 quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se \u00a0 presumir\u00e1n aut\u00e9nticos\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los tres casos en estudio, los directamente afectados, quienes \u00a0 demandaban la protecci\u00f3n de sus derechos, confirieron poderes a profesionales \u00a0 del derecho para instaurar las respectivas acciones, lo cual, se ajusta a la \u00a0 disposici\u00f3n transcrita y se aviene con la exigencia de legitimidad por activa en \u00a0 la causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, en lo del caso, \u00a0 disponen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 13. Personas contra quien se dirige la acci\u00f3n e \u00a0 intervinientes. La acci\u00f3n se dirigir\u00e1 contra la autoridad p\u00fablica o el \u00a0 representante del \u00f3rgano que presuntamente viol\u00f3 o amenaz\u00f3 el derecho \u00a0 fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de \u00f3rdenes o \u00a0 instrucciones impartidas por un superior, o con su autorizaci\u00f3n o aprobaci\u00f3n, la \u00a0 acci\u00f3n se entender\u00e1 dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en \u00a0 el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad p\u00fablica, la acci\u00f3n se tendr\u00e1 \u00a0 por ejercida contra el superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quien tuviere un inter\u00e9s leg\u00edtimo en el resultado del proceso podr\u00e1 \u00a0 intervenir en \u00e9l como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad p\u00fablica \u00a0 contra quien se hubiere hecho la solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 42. \u00a0 Procedencia. La acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de \u00a0 particulares en los siguientes casos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Cuando el particular act\u00fae o deba actuar en ejercicio de funciones \u00a0 p\u00fablicas, en cuyo caso se aplicar\u00e1 el mismo r\u00e9gimen que a las autoridades \u00a0 p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del \u00a0 expediente T- 3.618.908 en el cual funge como accionante el se\u00f1or William Montes \u00a0 Su\u00e1rez, la acci\u00f3n se dirigi\u00f3 contra la Junta Directiva del Hospital de \u00a0 Montel\u00edbano, la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Medell\u00edn, y la \u00a0 Alcald\u00eda Municipal de Montel\u00edbano, en cabeza de sus representantes legales; \u00a0 pues, la primera, convoc\u00f3 a un concurso de m\u00e9ritos para proveer la gerencia, la \u00a0 segunda, lo realiz\u00f3 y el Alcalde debe designar al ganador en el cargo ofertado. \u00a0 Por lo que respecta a la E.S.E. y la Alcald\u00eda, se trata de entidades p\u00fablicas, \u00a0 lo cual, se ajusta a la preceptiva del transcrito art\u00edculo 13 del decreto 2591 \u00a0 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0 Universidad, tambi\u00e9n procede la solicitud dado que por v\u00eda de una habilitaci\u00f3n \u00a0 normativa, aquella adelanta la funci\u00f3n que le asigna el art\u00edculo primero del \u00a0 decreto 800 de 2008 a la Junta Directiva de la E.S.E. consistente en conformar \u00a0 una terna de candidatos escogidos mediante concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos con miras \u00a0 a proveer la gerencia respectiva. La autorizaci\u00f3n a las instituciones educativas \u00a0 y su tarea, est\u00e1n reguladas en el mencionado decreto, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2. Las Juntas Directivas de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado del nivel territorial determinar\u00e1n los par\u00e1metros necesarios \u00a0 para la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto de que trata el \u00a0 art\u00edculo anterior, el cual deber\u00e1 adelantarse por la respectiva entidad, a \u00a0 trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o \u00a0 privadas o \u00e9stas asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n \u00a0 de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente \u00a0 acreditadas por la Comisi\u00f3n Nacional del servicio Civil. La Universidad o \u00a0 Instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior deber\u00e1 ser escogida bajo criterios de \u00a0 selecci\u00f3n objetiva, demostrar competencia t\u00e9cnica, capacidad log\u00edstica y contar \u00a0 con profesionales con conocimientos espec\u00edficos en seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1\u00b0. Las Juntas Directivas, cuando lo \u00a0 consideren necesario, podr\u00e1n autorizar al Gerente o Director para que suscriba \u00a0 convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Direcci\u00f3n \u00a0 Territorial de Salud, para adelantar los concursos de m\u00e9ritos p\u00fablicos y \u00a0 abiertos a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior o \u00e9stas \u00a0 asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2\u00b0. El concurso de m\u00e9ritos en todas \u00a0 sus fases y pruebas deber\u00e1 ser adelantado por la entidad contratada para el \u00a0 efecto. ( negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida la \u00a0 situaci\u00f3n de la Universidad se ajusta a lo contemplado en el referido numeral 8 \u00a0 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, con lo cual, no caben reparos a la \u00a0 legitimaci\u00f3n por activa en el expediente T-3.618.908. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que \u00a0 respecta al proceso T-3.864.874 en el que el accionante es el se\u00f1or Miguel \u00c1ngel \u00a0 Jim\u00e9nez Escobar, el amparo se dirigi\u00f3 contra la Junta directiva del Hospital del \u00a0 Sarare, y la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica y el Gobernador del \u00a0 Departamento de Arauca, pues, al igual que en el asunto inmediatamente \u00a0 examinado, la primera convoc\u00f3 al concurso para proveer el cargo, la segunda lo \u00a0 llev\u00f3 a cabo y el mandatario municipal debe designar al ganador en la plaza \u00a0 ofertada. En cuanto a la E.S.E. y el Alcalde, no caben dudas sobre su \u00a0 legitimidad por pasiva de conformidad con el art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de \u00a0 1991. Por lo que concierne a la ESAP, tambi\u00e9n se trata de una entidad p\u00fablica y, \u00a0 en el asunto revisado, cumpl\u00eda las funciones descritas en el art\u00edculo 2 del \u00a0 Decreto 800 de 2008, con lo cual, se ajusta a las exigencias para predicar de \u00a0 ella su legitimidad por pasiva.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente al \u00a0 expediente T-3.956.257, contentivo del proceso iniciado por la se\u00f1ora M\u00f3nica \u00a0 Patricia Miranda Padilla, se observa que la tutela se adelant\u00f3 contra el \u00a0 Gobernador del Departamento del Magdalena, pues, se pretende que este la nombre \u00a0 en el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n de Plato (Magdalena). \u00a0 Tampoco caben en este asunto reparos sobre la legitimidad por pasiva del \u00a0 referido representante de la entidad territorial, cuya condici\u00f3n se aviene a lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 13 de Decreto 2591 de 1991.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. La tutela \u00a0 como mecanismo para proteger derechos fundamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acorde con el \u00a0 art\u00edculo 86 de la Carta, todas las personas cuentan con la v\u00eda expedita del \u00a0 amparo para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Igualmente, el art\u00edculo \u00a0 2 del Decreto 2591 de 1991, establece la procedencia de la acci\u00f3n de amparo \u00a0 cuando se trata de garantizar los derechos constitucionales fundamentales. En \u00a0 esa medida, el uso del mecanismo orientado al amparo de otro tipo de derechos, \u00a0 afecta la procedibilidad de la v\u00eda procesal constitucional referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto \u00a0 tampoco se presentan dudas en materia de procedibilidad, pues el se\u00f1or William Montes, dentro del expediente T-3.618.908, deprec\u00f3 la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos al debido proceso administrativo, al trabajo y a \u00a0 elegir y ser elegidos; todos ellos de raigambre constitucional fundamental. En \u00a0 el caso del ciudadano Miguel Jim\u00e9nez, en el radicado T-3.864.874, tampoco se \u00a0 tienen reparos, pues este pretende la tutela de sus derechos al trabajo, a la \u00a0 igualdad y al debido proceso, de cuyo car\u00e1cter de fundamentales no cabe duda. \u00a0 Igual acontece respecto del proceso T-3.956.257 dado que la accionante, M\u00f3nica \u00a0 Miranda, solicita el amparo, entre otros, de sus derechos al debido proceso y al \u00a0 trabajo, los cuales, como se dijo, son fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. La \u00a0 subsidiariedad de la acci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra exigencia procesal que debe atenderse al momento de \u00a0 examinar si procede la acci\u00f3n de tutela, hace relaci\u00f3n al principio de \u00a0 subsidiariedad, el cual fue consagrado por el constituyente, en el inciso 3 del \u00a0 art\u00edculo 86, al establecer que el mecanismo de amparo solo proceder\u00e1 cuando el \u00a0 afectado carezca de otro medio de defensa, salvo que se irrogue como mecanismo \u00a0 transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los asuntos \u00a0 objeto de revisi\u00f3n, tratan sobre la protecci\u00f3n de derechos derivados de la \u00a0 participaci\u00f3n y los resultados obtenidos en concursos de m\u00e9ritos que, acorde con \u00a0 lo dispuesto en el inciso primero del art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011, tienen \u00a0 el car\u00e1cter de p\u00fablicos. Entiende la Sala Cuarta que el ordenamiento jur\u00eddico ha \u00a0 dispuesto diversos mecanismos para proteger derechos en tales circunstancias y, \u00a0 tambi\u00e9n tiene en cuenta que, en principio, no resulta admisible sustituir tales \u00a0 dispositivos con la acci\u00f3n de tutela. En ese sentido, resultan comprensibles las \u00a0 observaciones que algunas de las partes que se opusieron a las pretensiones de \u00a0 los accionantes, formularon para que los\u00a0 respectivos jueces de la causa se \u00a0 decantaran por la improcedencia de la acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha configurado un entendimiento, seg\u00fan el \u00a0 cual, la eficacia e idoneidad de los medios ordinarios de protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los concursantes, puede no ser suficiente para alcanzar la \u00a0 materializaci\u00f3n oportuna del derecho. Ha dicho la Corte en sede de revisi\u00f3n:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si bien puede llegarse a considerar, en principio, que el \u00a0 asunto, como consecuencia de la aplicaci\u00f3n del principio de la subsidiariedad, \u00a0 debe declararse improcedente, lo cierto es que acudir al mecanismo ordinario de \u00a0 defensa judicial, cual es, en este caso, la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0 administrativa, bien sea a trav\u00e9s de la acci\u00f3n electoral, de la acci\u00f3n de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho o de la acci\u00f3n de reparaci\u00f3n directa, \u00a0 puede resultar excesivo y desproporcionado, atendiendo para ello al prolongado \u00a0 t\u00e9rmino de duraci\u00f3n que este tipo de procesos pudiese tener. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particular \u00a0 relevancia toma entonces el asunto, pues en las mencionadas condiciones, quien \u00a0 no es nombrado en el cargo, pese a haber ocupado el primer puesto del concurso, \u00a0 tiene pocas probabilidades de que su derecho sea reestablecido a corto plazo y \u00a0 de manera oportuna\u201d \u00a0(Sentencia T-715 de 2009 M.P. Mendoza Martelo) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En similar sentido la sentencia T-509 de 2011 M.P. Palacio Palacio \u00a0 observ\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) respecto de la procedencia espec\u00edfica de la acci\u00f3n de tutela en \u00a0 los concursos de m\u00e9ritos es claro, en principio, que quienes se vean afectados \u00a0 por una decisi\u00f3n de este tipo podr\u00edan valerse de las acciones se\u00f1aladas en el \u00a0 C\u00f3digo Contencioso Administrativo para lograr la restauraci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 Sin embargo, la Corte ha estimado que estas v\u00edas judiciales no son siempre \u00a0 id\u00f3neas y eficaces para reponer dicha vulneraci\u00f3n. Es as\u00ed como la jurisprudencia \u00a0 reiterada de este Tribunal Constitucional ha se\u00f1alado que en estos casos las \u00a0 acciones contencioso administrativas no alcanzan una protecci\u00f3n efectiva de los \u00a0 derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los tr\u00e1mites \u00a0 necesarios para su vinculaci\u00f3n a trav\u00e9s de un sistema de selecci\u00f3n de m\u00e9ritos, \u00a0 ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos ajenos a la esencia \u00a0 del concurso. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta apreciaci\u00f3n \u00a0 ha sido replicada en un pronunciamiento m\u00e1s reciente, en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Aunque la jurisprudencia constitucional reconoce \u00a0 que existen otros mecanismo de defensa judicial, para satisfacer las \u00a0 pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo dentro de un \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, se ha precisado que no siempre estos medios de defensa \u00a0 ordinarios resultan eficaces para proteger los derechos fundamentales \u00a0 involucrados, y en esa medida, es la acci\u00f3n de tutela el medio id\u00f3neo con el que \u00a0 cuentan los concursantes para buscar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos \u00a0 fundamentales.\u201d (Sentencia T-784 de 2013 M.P. \u00a0 Palacio Palacio)[1] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala \u00a0 Cuarta de Revisi\u00f3n, en los tres asuntos en estudio, resulta id\u00f3nea la acci\u00f3n de \u00a0 tutela como mecanismo que dilucida la situaci\u00f3n y permite establecer si se \u00a0 quebrantaron los derechos fundamentales de los accionantes por parte de algunas \u00a0 de las entidades encargadas, bien de realizar el concurso o, bien de \u00a0 materializar el acceso al cargo por raz\u00f3n del m\u00e9rito demostrado por los \u00a0 concursantes. En esa medida, la Sala no comparte las objeciones que en ese \u00a0 sentido, se plantearon en los tres procesos, algunas de las cuales se expresaron \u00a0 directamente en sede de revisi\u00f3n, como la propuesta por el se\u00f1or Jes\u00fas Lara en \u00a0 el proceso iniciado por M\u00f3nica Patricia Miranda Padilla o la expuesta por el \u00a0 interviniente Cesar Londo\u00f1o en el caso promovido por Miguel Jim\u00e9nez Escobar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del \u00a0 se\u00f1or Miguel Jim\u00e9nez es preciso anotar que si bien es cierto la Secci\u00f3n Quinta \u00a0 del Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero 20 de 2014 en el marco del \u00a0 medio de control de nulidad electoral, activado por el se\u00f1or Miguel Jim\u00e9nez, \u00a0 anul\u00f3 la designaci\u00f3n del ciudadano Cesar Londo\u00f1o como gerente de la E.S.E. \u00a0 Hospital del Sarare tambi\u00e9n resulta cierto que dicho medio no era el id\u00f3neo para \u00a0 proteger los derechos que se debaten en esta revisi\u00f3n de tutela. Tanto es, que \u00a0 seg\u00fan se colige de las manifestaciones vertidas en la otra sentencia de la \u00a0 Secci\u00f3n Quinta que aqu\u00ed se ha mencionado, la cual desat\u00f3 otra tutela presentada \u00a0 por Jim\u00e9nez Escobar; \u00e9ste, inici\u00f3 una acci\u00f3n de nulidad con restablecimiento del \u00a0 derecho, esta s\u00ed, por su misma naturaleza, orientada a lograr la protecci\u00f3n y el \u00a0 resarcimiento de sus intereses. No se pierda de vista que lo reclamado en la \u00a0 tutela en revisi\u00f3n, consist\u00eda en dejar sin efectos el \u00a0 Acuerdo 002 de 2012 que declar\u00f3 desierto el concurso adelantado por la \u00a0 ESAP dado que solo dos participantes lo aprobaron y, lograr la suspensi\u00f3n de la convocatoria de noviembre 2012 ejecutada en \u00a0 ese momento por la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia, intereses \u00a0 que no resultaban amparados con el medio de control electoral referido. En suma, \u00a0 dada la falta de idoneidad del medio de control electoral para lograr la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales presuntamente desconocidos, tiene \u00a0 aplicaci\u00f3n la jurisprudencia citada precedentemente, pues, el otro medio de \u00a0 control, cual es la acci\u00f3n de nulidad con restablecimiento del derecho, \u00a0 apropiado para el caso, a\u00fan no ha arrojado los resultados correspondientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la Sala \u00a0 Cuarta de Revisi\u00f3n, entiende que no se ha desconocido el principio de \u00a0 subsidiaridad del mecanismo de tutela y, no tiene lugar la improcedencia alegada \u00a0 por algunos de los que se oponen a las solicitudes de tutela, debiendo \u00a0 continuarse con el examen de los dem\u00e1s aspectos ata\u00f1aderos a las situaciones \u00a0 litigiosas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Principio \u00a0 de Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, ha considerado la Corte como presupuesto \u00a0 procesal del ejercicio de la acci\u00f3n de tutela el que \u00e9sta debe instaurase dentro \u00a0 de un plazo razonable a ponderarse por el juez en el caso concreto, exigencia \u00a0 reconocida en la jurisprudencia como el respeto al principio de inmediatez. \u00a0 Espec\u00edficamente, ha sentado esta Corporaci\u00f3n en sede de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no es entendible que quien est\u00e9 padeciendo \u00a0 un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, refiri\u00e9ndose a \u00a0 derechos fundamentales, retarde la petici\u00f3n de protecci\u00f3n, acudiendo a un \u00a0 mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador \u00a0 de inmediato amparo (art. 86 Const.)(\u2026)\u201d[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n del \u00a0 principio de inmediatez obedece a la preservaci\u00f3n de valores que deben ser \u00a0 cobijados por el ordenamiento jur\u00eddico. De un lado, al trazarse un l\u00edmite \u00a0 temporal en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, se defiende la subsidiariedad, \u00a0 pues, la activaci\u00f3n del mecanismo de amparo se reserva para la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales ante la ausencia de idoneidad\u00a0 de otras v\u00edas para \u00a0 proteger tales derechos. De otro lado, la inmediatez se orienta a la \u00a0 conservaci\u00f3n de uno de los valores m\u00e1s relevantes de los sistemas normativos, \u00a0 cual es, la seguridad jur\u00eddica. Sin esta \u00faltima garant\u00eda los asociados estar\u00edan \u00a0 ante la permanente incertidumbre del eventual litigio, aun en los casos en que \u00a0 pueden haberse dado pronunciamientos judiciales sobre un cierto asunto.[3] \u00a0As\u00ed pues, sin que haya un t\u00e9rmino de caducidad de la tutela, la \u00a0 jurisprudencia ha sentado el vigor de plazos prudenciales dentro de los cuales \u00a0 resulta admisible acudir al amparo \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sede de \u00a0 unificaci\u00f3n, el Pleno de la Corte advirti\u00f3 que corresponde al juez de tutela, en \u00a0 cada caso concreto que se someta a su conocimiento, establecer si el t\u00e9rmino \u00a0 transcurrido entre los sucesos que dieron lugar al quebrantamiento del derecho \u00a0 fundamental y el momento de solicitud del amparo al juez; es razonable. Es pues, \u00a0 el operador judicial quien debe, acorde con las especificidades que advierta en \u00a0 el proceso, definir si la solicitud de amparo resulta oportuna y no implica una \u00a0 trasgresi\u00f3n innecesaria e inaceptable de la seguridad jur\u00eddica. Sin embargo, \u00a0 este margen de apreciaci\u00f3n judicial no depende de la exclusiva voluntad del \u00a0 funcionario a quien se solicite el amparo, pues la Corte ha se\u00f1alado, por v\u00eda de \u00a0 su jurisprudencia, unos criterios que le permiten al juez del caso determinar si \u00a0 est\u00e1 ante una demanda que se ajusta o desconoce el principio de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Para determinar la razonabilidad del plazo, la jurisprudencia de \u00a0 esta coproraci\u00f3n ha construido una serie de criterios, a saber: (i) si existe un \u00a0 motivo v\u00e1lido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad \u00a0 justificada vulnera el n\u00facleo esencial de los derechos de terceros afectados con \u00a0 la decisi\u00f3n; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tard\u00edo de la \u00a0 acci\u00f3n y la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el \u00a0 fundamento de la acci\u00f3n de tutela surgi\u00f3 despu\u00e9s de acaecida la actuaci\u00f3n \u00a0 violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy \u00a0 alejado de la fecha de interposici\u00f3n, (iv) las posibilidades de defensa en el \u00e1mbito del\u00a0 proceso \u00a0 judicial, y la diligencia del accionante en el mismo. Estos son criterios que \u00a0 deben ser ponderados en cada caso, antendiendo a las circunstancias en que se \u00a0 encontraba el tutelante.(\u2026)\u201d[4] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa, \u00a0 se trata de una serie de situaciones que, fungiendo como juez de tutela, la \u00a0 Corte ha ido decantando las cuales deben servir de par\u00e1metro para evaluar en \u00a0 cada caso el cumplimiento del principio de inmediatez. Sentadas estas premisas, \u00a0 corresponde ahora valorar en los tres casos lo acontecido respecto del aludido \u00a0 principio.\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta a lo ocurrido en el expediente T- \u00a0 3.618.908, se observa que el 14 de mayo de 2012 la Junta Directiva del Hospital \u00a0 Montel\u00edbano tom\u00f3 la decisi\u00f3n de declarar desierto el concurso de m\u00e9ritos para \u00a0 proveer la Gerencia de la E.S.E. dado que solo el se\u00f1or William Montes obtuvo un \u00a0 resultado aprobatorio y, para mayo 22 el citado participante acud\u00eda al amparo \u00a0 judicial. En esas circunstancias, no cabe reparo alguno puesto en materia de \u00a0 atenci\u00f3n al principio de inmediatez, en la medida en que solo mediaron algunos \u00a0 d\u00edas entre el evento que el accionante valor\u00f3 como lesivo de sus derechos y la \u00a0 solicitud de la tutela al juez respectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente al proceso T- 3.864.874 se observa que el \u00a0 ciudadano Miguel Jim\u00e9nez instaur\u00f3 varias acciones, ventil\u00e1ndose en esta sede la \u00a0 que fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado Civil del Circuito de \u00a0 Arauca y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Arauca Sala \u00danica. \u00a0 Entre los hechos que suscitaron espec\u00edficamente esta acci\u00f3n se cuenta la \u00a0 convocatoria que en noviembre 12 de 2012 se hiciera para proveer la plaza a la \u00a0 que el se\u00f1or Jim\u00e9nez aspiraba por haber obtenido el primer lugar en el concurso \u00a0 llevado a cabo entre febrero y marzo de 2012. La acci\u00f3n de tutela que buscaba la \u00a0 suspensi\u00f3n del concurso convocado en noviembre, fue presentada el 03 de \u00a0 diciembre de 2012. Para la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, ninguna duda cabe respecto \u00a0 del acatamiento del principio de inmediatez en el asunto en estudio, puesto que \u00a0 entre la convocatoria al nuevo concurso que permitir\u00eda designar gerente y la \u00a0 demanda de tutela no alcanz\u00f3 a transcurrir un mes, observ\u00e1ndose presteza en el \u00a0 actuar del interesado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta al caso contenido en el radicado T- \u00a0 3.956.257, se suscit\u00f3\u00a0 un permanente cuestionamiento desde la primera \u00a0 instancia, pues, la se\u00f1ora M\u00f3nica Miranda acudi\u00f3 a la protecci\u00f3n judicial el 31 \u00a0 de diciembre de 2012. Quienes han objetado el actuar de la citada por un \u00a0 presunto quebrantamiento del principio de inmediatez, han puesto de presente que \u00a0 la situaci\u00f3n que configurar\u00eda la posibilidad de reclamar de M\u00f3nica Miranda, tuvo \u00a0 lugar el 22 de junio de 2012, cuando quien gan\u00f3 el concurso, Luis Perea V\u00e1squez, \u00a0 acepto el cargo como gerente del Hospital de Ci\u00e9naga y, por ende, a juicio del \u00a0 nominador ya no pod\u00eda en esa fecha acceder al cargo como gerente del Hospital de \u00a0 Plato. En esa medida, entre el 22 de junio de 2012 y el 31 de diciembre del \u00a0 mismo a\u00f1o, transcurrieron m\u00e1s de seis (6) meses, con lo cual, habr\u00eda de \u00a0 declararse la improcedencia del amparo pedido por la mencionada aspirante a la \u00a0 gerencia de la E.S.E. de Plato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala Cuarta, el acervo probatorio ofrece elementos \u00a0 de juicio que dan lugar a una valoraci\u00f3n distinta, pues, si bien es cierto el 22 \u00a0 de junio de 2012 se presentaba un hecho que permit\u00eda pensar en la posibilidad de \u00a0 ocupar la gerencia de la E.S.E. de Plato, con quien ocup\u00f3 el segundo lugar en el \u00a0 concurso en el que Perea alcanz\u00f3 el primer lugar; tambi\u00e9n es cierto que con \u00a0 posterioridad a esa fecha tuvieron lugar otros sucesos que en el sentir de la \u00a0 Sala resultan relevantes para valorar la situaci\u00f3n, \u00a0como que el acto que \u00a0 declar\u00f3 inviable la lista de elegibles y que hacia presumir dificultades para \u00a0 los prop\u00f3sitos de la se\u00f1ora Miranda, solo fue objeto de aviso radial entre el 25 \u00a0 y el 30 de junio, adem\u00e1s, para el 11 de agosto\u00a0 de 2012 la Junta Directiva \u00a0 del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n, tras recibir una orden judicial en sede de \u00a0 tutela, decidi\u00f3 remitir al Gobernador del Departamento el registro de elegibles; \u00a0 comunicaci\u00f3n que, dicho sea de paso, fue recibida por la Gobernaci\u00f3n el 29 de \u00a0 agosto de 2012, advirti\u00e9ndose que la \u00fanica persona que obtuvo la puntuaci\u00f3n \u00a0 aprobatoria fue Luis Perea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entiende la Sala que tales hechos tienen la entidad \u00a0 suficiente para incidir en el \u00e1nimo de la interesada, pues, es presumible que \u00a0 esperase en ese interregno alguna decisi\u00f3n de la Administraci\u00f3n favorable a sus \u00a0 aspiraciones. En esa medida, el conteo de un plazo para acudir a la protecci\u00f3n \u00a0 judicial debe tener en cuenta tal circunstancia, adem\u00e1s del paro de un sector de \u00a0 la Rama Judicial en aquella \u00e9poca. Con estas consideraciones se entiende \u00a0 entonces que entre agosto y diciembre transcurri\u00f3 un periodo aceptable para \u00a0 instaurar la demanda de amparo por parte de M\u00f3nica Miranda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, no se advierte en ninguno de los tres casos una \u00a0 vulneraci\u00f3n del principio de inmediatez y, por ende, no se encuentra, desde esta \u00a0 perspectiva, una afectaci\u00f3n a la procedibilidad de las acciones en examen. \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. An\u00e1lisis de la temeridad en los casos sometidos a \u00a0 revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro aspecto que amerita una consideraci\u00f3n preliminar por \u00a0 parte de la Sala ata\u00f1e a los cuestionamientos que algunas de las partes en los \u00a0 varios radicados formularon dada la posible existencia de situaciones de \u00a0 temeridad. Por ello, se recordar\u00e1n algunas precisiones que la jurisprudencia de \u00a0 la Corporaci\u00f3n ha hecho sobre el tema y, seguidamente, se evaluar\u00e1n los casos en \u00a0 los que se puso de presente el asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La configuraci\u00f3n de la temeridad. Generalidades\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El correcto funcionamiento de la Administraci\u00f3n de Justicia \u00a0 est\u00e1 vinculado, entre otros principios, a la eficiencia, con lo cual no resulta \u00a0 aceptable que los recursos de tal instituci\u00f3n se dilapiden. En esa medida, \u00a0 atenta contra dicho postulado la situaci\u00f3n en la que un concreto asunto decidido \u00a0 por las instancias judiciales, es nuevamente sometido a la jurisdicci\u00f3n, \u00a0 haciendo caso omiso de los pronunciamientos previos sobre la cuesti\u00f3n y \u00a0 desconociendo las disposiciones que proh\u00edben dicha pr\u00e1ctica. Se desgastan \u00a0 innecesariamente los recursos en t\u00e9rminos de tiempo y dinero del aparato \u00a0 judicial ventilando nuevamente una espec\u00edfica situaci\u00f3n sobre la que este adopt\u00f3 \u00a0 una decisi\u00f3n y, de contera, se priva a otros demandantes de justicia de una \u00a0 atenci\u00f3n m\u00e1s pronta, pues, se pone a un decisor judicial a considerar un caso ya \u00a0 resuelto en detrimento de otros asuntos que esperan estudio y pronunciamiento. \u00a0 Adem\u00e1s, el ejercicio inapropiado del derecho de acci\u00f3n de la forma descrita, \u00a0 lesiona el valor de la seguridad jur\u00eddica, pues, se mina la confianza de los \u00a0 asociados en la firmeza de las decisiones judiciales cuando, en contrav\u00eda del \u00a0 ordenamiento, se pretende obtener varias respuestas a un mismo asunto en la \u00a0 espera de acoger la m\u00e1s favorable burlando aquellas que el interesado no estime \u00a0 convenientes. Son esas, entre otras, las razones que, orientadas a lograr un \u00a0 correcto funcionamiento de la Administraci\u00f3n de Justicia, explican disposiciones \u00a0 como la contenida en el inciso primero del art\u00edculo 38 del Decreto 2591, cuyo \u00a0 tenor literal reza: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cActuaci\u00f3n temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la \u00a0 misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante \u00a0 ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente \u00a0 todas las solicitudes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sede de tutela esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que se \u00a0 entiende como actuaci\u00f3n temeraria \u201c(\u2026) aquella que \u00a0 desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud \u00a0 indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un \u00a0 abuso del derecho cuando deliberadamente y sin raz\u00f3n alguna se instaura \u00a0 nuevamente una acci\u00f3n de tutela\u201d.[5] \u00a0Igualmente, en jurisprudencia copiosamente reiterada, se ha precisado que al \u00a0 momento de apreciar si se est\u00e1 frente a un actuar temerario por parte de quien \u00a0 demanda el amparo, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) \u00a0 identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento v\u00e1lido que permita convalidar \u00a0 la duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n, es decir, mala fe o abuso del \u00a0 derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia\u201d [6] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) acreditar: (i) La \u00a0 identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan \u00a0 contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su \u00a0 condici\u00f3n persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a trav\u00e9s de \u00a0 apoderado judicial, o por la misma persona jur\u00eddica a trav\u00e9s de cualquiera de \u00a0 sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que \u00a0 es lo mismo, que el ejercicio simult\u00e1neo o sucesivo de la acci\u00f3n se fundamente \u00a0 en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, \u00a0 esto es, que las demandas busquen la satisfacci\u00f3n de una misma pretensi\u00f3n \u00a0 tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por \u00faltimo, y \u00a0 como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres \u00a0 (3) primeros elementos que conducir\u00edan a rechazar la solicitud de tutela, el \u00a0 juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n a trav\u00e9s del desarrollo de un incidente \u00a0 dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento \u00a0 v\u00e1lido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de \u00a0 acci\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La labor de comprobaci\u00f3n de las condiciones referidas, \u00a0 supone no perder de vista que se trata de amparar los derechos fundamentales de \u00a0 las personas y que las actuaciones de \u00e9stas, est\u00e1n amparadas por el principio \u00a0 constitucional de la buena fe.\u00a0 Es por ello que la Corte en sus decisiones \u00a0 ha ido decantando una serie de situaciones, en las cuales, a pesar de observarse \u00a0 la existencia de identidad de partes, de causa y de \u00a0 objeto; \u00a0no se configura temeridad y se autoriza al \u00a0 juez constitucional para dispensar la protecci\u00f3n deprecada. La sentencia \u00a0 T-1104 de 2008, sent\u00f3 al respecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe \u00a0 analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando \u00a0 el ejercicio simult\u00e1neo o repetido de la acci\u00f3n de tutela se funda en: (i) la \u00a0 condici\u00f3n del actor que lo coloca en estado de ignorancia[7] \u00a0o indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por \u00a0 miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por \u00a0 mala fe[8]; \u00a0 (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[9]; \u00a0 (iii) en la consideraci\u00f3n de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad \u00a0 a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma, o \u00a0 cualquier otra situaci\u00f3n que no se haya tomado como base para decidir la(s) \u00a0 tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos \u00a0 fundamentales del demandante[10]: \u00a0 y por \u00faltimo (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva \u00a0 acci\u00f3n de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de \u00a0 unificaci\u00f3n, cuyos efectos hace expl\u00edcitamente extensivos a un grupo de personas \u00a0 que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a \u00a0 dicha sentencia presentaron acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos y con la \u00a0 misma pretensi\u00f3n.[11]\u201d (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se advierte pues que la tarea del juez de tutela en estas \u00a0 circunstancias, implica una valoraci\u00f3n de los diversos elementos que configuran \u00a0 el caso concreto, para evitar que una lectura r\u00edgida conduzca a la desprotecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales de un accionante cuya situaci\u00f3n espec\u00edfica, no \u00a0 solo explica, sino que adem\u00e1s justifica el uso del mecanismo de tutela de un \u00a0 modo en principio proscrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con los supuestos esbozados, proceder\u00e1 la Sala Cuarta de \u00a0 Revisi\u00f3n a valorar lo acontecido en los asuntos sometidos a examen y, en los \u00a0 cuales, se presentaron objeciones que apuntan\u00a0 evidenciar situaciones de \u00a0 temeridad.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Valoraci\u00f3n de la temeridad en los casos sometidos a \u00a0 estudio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que dentro \u00a0 del radicado T-3.618.908 no se presentaron reparos respecto de alguna situaci\u00f3n \u00a0 de temeridad, el an\u00e1lisis se contraer\u00e1 a lo acontecido dentro de los procesos T- 3.864.874 y T-3.956.257. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. La \u00a0 posible situaci\u00f3n de temeridad en el proceso T- \u00a0 3.864.874 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se colige de las pruebas recaudadas y, acorde con los \u00a0 antecedentes del expediente aludido, el se\u00f1or Miguel Jim\u00e9nez instaur\u00f3 tres \u00a0 acciones de tutela con motivo de las vicisitudes que tuvieron lugar a partir de \u00a0 las convocatorias para proveer la plaza de gerente de la E.S.E. del Sarare. La \u00a0 primera, fue fallada por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0y resuelta, \u00a0 en Segunda Instancia, por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 Sala Penal. La segunda, \u00a0 fue conocida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca y su impugnaci\u00f3n fue \u00a0 desatada por el Tribunal Superior de Arauca en Sala \u00danica. La tercera fue \u00a0 decidida por la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del \u00a0 Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a que la decisi\u00f3n que se revisa en este caso es la \u00a0 proferida por el Tribunal Superior de Arauca, en Sala \u00danica, cuya primera \u00a0 instancia fue surtida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca y, la acci\u00f3n \u00a0 que se dice guarda relaci\u00f3n con los mismos hechos, dando lugar a una presunta \u00a0 temeridad, fue la conocida por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1; ser\u00e1 \u00a0 en relaci\u00f3n con esta \u00faltima, con la cual, la Sala adelante la comparaci\u00f3n \u00a0 requerida para verificar si tuvo lugar la temeridad alegada por alguno de los \u00a0 intervinientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para facilitar la tarea comparativa la Sala de Revisi\u00f3n, \u00a0 presenta lo pertinente en el siguiente cuadro comparativo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelantada ante el juzgado 19 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelantada ante el juzgado Civil del Circuito de Arauca (T- 3.864.874 sometido a Revisi\u00f3n) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Partes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acci\u00f3n se dirigi\u00f3 contra la Junta Directiva e Hospital del Sarare y la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica-ESAP. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no se vincul\u00f3 a la Gobernaci\u00f3n\u00a0 de Arauca, al ciudadano Jorge Mantilla \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Delgado y al Gerente del Hospital, el Juzgado rehaciendo las actuaciones \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tras una declaraci\u00f3n de nulidad por no integrar debidamente el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contradictorio, profiri\u00f3 la sentencia de 05 de julio de 2012 subsanando la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0irregularidad.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acci\u00f3n se enfil\u00f3 contra la Junta Directiva del Hospital del Sarare, el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gobernador del Departamento de Arauca y, la escuela Superior de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Administraci\u00f3n P\u00fablica- ESAP. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0integrar debidamente el contradictorio, el Juzgado dispuso la vinculaci\u00f3n de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia y del se\u00f1or Jorge \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mantilla Delgado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0accionante particip\u00f3 en la convocatoria para proveer la plaza de gerente de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la E.S.E. del Sarare. El desarrollo del concurso le correspondi\u00f3 a la ESAP \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y, culminado el mismo se public\u00f3 la lista de resultados, en la cual el actor \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se registr\u00f3 el primer lugar con \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a084. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relaci\u00f3n de candidatos\u00a0 a la terna, la ESAP incluy\u00f3 \u00fanicamente las dos \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personas que aprobaron el examen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esas circunstancias la Junta Directiva del Hospital no conform\u00f3 la terna y, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no se design\u00f3 en el cargo al actor que fue el primero entre los dos \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concursantes que alcanzaron un puntaje aprobatorio en la oposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0transcurso del proceso, se inform\u00f3 por el actor al despacho judicial que se \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0expidi\u00f3 por la Junta Directiva de la E.S.E., el Acuerdo 002 de 2012 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0declarando desierto el concurso. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A los \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hechos relacionados en la columna paralela se les agregaron los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. El \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0actor acudi\u00f3 al medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y en el marco del mismo se solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n de un nuevo concurso de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0m\u00e9ritos adelantado por la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para proveer la gerencia de la E.S.E. del Sarare. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. El \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pedimento de suspensi\u00f3n fue denegado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Refiere el accionante que fue requerido para que informara si deseaba \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0continuar en la terna de aspirantes, pues de no hacerlo, se entender\u00eda como \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0una renuncia del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Destaca el demandante, particularmente como hecho nuevo e irregular, las \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0actuaciones en la Junta Directiva de la E.S.E., por parte de la funcionaria \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lupita Granados, a quien no se deleg\u00f3 por acto administrativo sino mediante \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0poderes.\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pretensiones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0peticionario demand\u00f3 del Juez de tutela la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, al debido proceso, al acceso a \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cargos p\u00fablicos y a la vida en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, requiri\u00f3 como medida provisional, emitir una orden para que la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Junta Directiva del Hospital se abstuviera de realizar otro concurso para \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proveer la gerencia, haciendo con ello ilusorios sus derechos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esta segunda acci\u00f3n, adem\u00e1s de la tutela de los derechos al trabajo, debido \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proceso e igualdad, \u00a0se pidi\u00f3 suspender y dejar sin efectos el Acuerdo 002 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n de la convocatoria de noviembre 2012 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ejecutada en ese momento por la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Colombia.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diferencia en cuanto a las partes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bien podr\u00eda considerarse que existe identidad entre las \u00a0 partes, pues, en ambas acciones los reclamos involucraron a la misma E.S.E., al \u00a0 mismo Departamento y a la Escuela Superior de administraci\u00f3n P\u00fablica ESAP. Del \u00a0 mismo modo, al momento de configurar el contradictorio se integr\u00f3 al se\u00f1or Jorge \u00a0 Mantilla, pero, tambi\u00e9n se advierte que en la segunda solicitud se orden\u00f3 la \u00a0 vinculaci\u00f3n de la universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia, aspecto \u00a0 relevante, dado que, como se ver\u00e1 seguidamente, evidencia una circunstancia \u00a0 f\u00e1ctica diferente a la que dio origen a la primera solicitud de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diferencia en cuanto a los hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, resulta importante \u00a0 distinguir el contexto f\u00e1ctico existente entre los dos momentos en los cuales el \u00a0 actor Miguel Jim\u00e9nez busc\u00f3 el amparo de sus derechos. Se observa que cuando se \u00a0 instaur\u00f3 la primera acci\u00f3n, el concurso llevado a cabo con la ESAP, en el cual \u00a0 obtuvo el primer puesto, ni siquiera hab\u00eda sido declarado desierto. En tanto, \u00a0 que cuando tuvo lugar la segunda solicitud de amparo, se hab\u00eda iniciado la nueva \u00a0 convocatoria a cargo de la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia para \u00a0 conformar una terna que permitiera proveer la plaza a la que el actor cree tener \u00a0 derecho. Igualmente, se encuentra que para el segundo momento, la posibilidad \u00a0 contencioso administrativa m\u00e1s expedita para satisfacer en parte los intereses \u00a0 del actor, cual era, la solicitud de medidas cautelares, hab\u00eda fracasado. No \u00a0 sobra agregar que en la segunda actuaci\u00f3n el afectado hizo alusi\u00f3n a lo que \u00a0 considera la irregular delegaci\u00f3n de poderes del Gobernador a una funcionaria de \u00a0 la Junta Directiva de Hospital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no significa que todo lo acontecido no resulte \u00a0 relevante al valorar la solicitud del se\u00f1or Jim\u00e9nez y la situaci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales, no obstante que algunos de los asuntos referidos por \u00e9l, \u00a0 hacen relaci\u00f3n puntualmente a problemas de legalidad en el actuar de la \u00a0 Administraci\u00f3n y no es en el marco de una acci\u00f3n de tutela en el cual habr\u00e1n de \u00a0 resolverse. Lo que s\u00ed queda claramente evidenciado, es la diferencia de \u00a0 contextos entre las dos demandas de amparo, situaci\u00f3n que tiene importantes \u00a0 consecuencias al evaluarse una posible temeridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diferencia en cuanto a las pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que ata\u00f1e a las pretensiones tambi\u00e9n se advierten \u00a0 diferencias manifiestas. Como se aprecia en la comparaci\u00f3n, en la segunda \u00a0 acci\u00f3n, el concursante Miguel Jim\u00e9nez estaba orientado por el prop\u00f3sito de dejar \u00a0 sin efectos el acto administrativo que declar\u00f3 desierto el concurso realizado \u00a0 por la ESAP y, como medida provisional, requiri\u00f3 la suspensi\u00f3n de dicha \u00a0 declaraci\u00f3n, pero, adem\u00e1s, pidi\u00f3 la suspensi\u00f3n de la convocatoria\u00a0 de \u00a0 noviembre de 2012 a cargo en ese momento de la Universidad Pedag\u00f3gica y \u00a0 Tecnol\u00f3gica de Colombia. Ninguna de estas demandas estaba incluida en la primera \u00a0 acci\u00f3n de tutela, pues los hechos que generar\u00edan los nuevos pedimentos a\u00fan no \u00a0 hab\u00edan sucedido. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No hubo temeridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acorde con el examen plasmado, se impone concluir que no \u00a0 concurren en el proceso en estudio los supuestos que dan lugar a la temeridad, \u00a0 pues en lo que concierne a los hechos ha quedado demostrada la diferencia de \u00a0 contextos que originaron las acciones en comento. Esta Corporaci\u00f3n actuando como \u00a0 Juez de Revisi\u00f3n y, a prop\u00f3sito de actuaciones suscitadas por controversias en \u00a0 el marco de concursos de m\u00e9ritos, se ha pronunciado sobre situaciones de \u00a0 presunta temeridad, se\u00f1alando pautas que bien pueden ilustrar este caso. As\u00ed, en \u00a0 la sentencia T-566 de 2010 M.P. Palacio Palacio, la respectiva Sala hubo de \u00a0 pronunciarse, entre otros asuntos, sobre una posible temeridad cuando un \u00a0 participante en un concurso de m\u00e9ritos, en un primer proceso de tutela cuestion\u00f3 \u00a0 el cambio de reglas del certamen al programarse un conversatorio con los \u00a0 aspirantes que obtuvieron puntajes aprobatorios, actividad que no estaba \u00a0 establecida en las reglas de la convocatoria. En una segunda solicitud de \u00a0 tutela, el mismo aspirante quien obtuvo el primer puntaje, pero, no fue \u00a0 designado en el cargo, reclam\u00f3 su derecho a ser nombrado. En esa oportunidad la \u00a0 Sala descart\u00f3 la temeridad indicando que \u201c(\u2026) las acciones de tutela estudiadas giran en torno a momentos \u00a0 distintos, pues se dieron en fases distintas de la designaci\u00f3n y bajo una \u00a0 inicial amenaza y otra es la posterior consumaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos del actor (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso en \u00a0 estudio, el ciudadano Miguel Jim\u00e9nez deprec\u00f3 el amparo en un primer momento \u00a0 cuando no est\u00e1 configurada la terna, no resultando claro cu\u00e1l ser\u00eda el fruto de \u00a0 su primer puesto en el concurso. Posteriormente y, ante lo que resultaba ser una \u00a0 progresiva serie de circunstancias que iban haciendo \u00a0 m\u00e1s incierta la materializaci\u00f3n de lo que estimaba como su derecho, nuevamente \u00a0 acudi\u00f3 a la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta a la identidad de objeto, queda tambi\u00e9n \u00a0 descartada la similitud, pues si bien es cierto que en los dos procesos se \u00a0 reclam\u00f3 el amparo de derechos fundamentales, revisado el petitum en las \u00a0 dos demandas, se verificaron las diferencias entre las solicitudes las cuales \u00a0 han quedado debidamente explicitadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para concluir este punto, destaca la Sala no solo la \u00a0 manifestaci\u00f3n del actor respecto de la existencia de una acci\u00f3n previa, sino el \u00a0 inter\u00e9s en precisar las divergencias f\u00e1cticas entre aquella y, la que diera \u00a0 origen a los pronunciamientos que aqu\u00ed se revisan. Esta actitud del demandante \u00a0 fue reconocida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca, no as\u00ed por el \u00a0 Tribunal Superior de Arauca en Sala \u00danica, Corporaci\u00f3n que sin mayor an\u00e1lisis \u00a0 entendi\u00f3 que el problema planteado en los dos procesos era similar. Para la Sala \u00a0 Cuarta de Revisi\u00f3n, el comportamiento desplegado por el actor evidencia su buena \u00a0 fe y, por ende, no se advierte un quebrantamiento del principio de transparencia \u00a0 que debe informar la actividad judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar en este punto que en lo atinente al proceso de \u00a0 tutela, adelantado por la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado, del cual se tiene noticia solo por una \u00a0 impresi\u00f3n informal de la sentencia, no ser\u00e1 tenido en cuenta, pues, se trata de \u00a0 un asunto cursado posteriormente, el cual, no est\u00e1 sometido a revisi\u00f3n en esta \u00a0 actuaci\u00f3n. Sin embargo, \u00a0se debe advertir que seg\u00fan se indica en dicho \u00a0 documento, el actor solcit\u00f3 \u201ctutelar mis derechos fundamentales (\u2026) y en \u00a0 consecuencia ordenar al HOSPITAL DEL SARARE y A LA UNIVERSIDAD FRANCISCO DE \u00a0 PAULA SANTANDER que en un t\u00e9rmino no mayor de 48 horas se suspenda la \u00a0 convocatoria y elecci\u00f3n del gerente del Hospital del Sarare, realizada en ela \u00f1o \u00a0 2014, para el tiempo restante del periodo 2012-2016\u201d , con lo cual, se \u00a0 evidencia que el petitum en esta acci\u00f3n diverge de las acciones arriba \u00a0 descritas, pues en esta, se trata de suspender un tercer concurso que no hizo \u00a0 parte de los asuntos en controversia en las antes consideradas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, las razones expuestas permiten descartar la \u00a0 temeridad alegada, incluso en Sede de Revisi\u00f3n, por quienes se han opuesto a las \u00a0 pretensiones de Miguel Jim\u00e9nez, con lo cual, se proceder\u00e1 a la revisi\u00f3n de la \u00a0 providencia que se pronunci\u00f3 en segunda instancia respecto del amparo impetrado \u00a0 por el mencionado accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. La \u00a0 posible situaci\u00f3n de temeridad en el proceso T- \u00a0 3.956.257 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se \u00a0 consign\u00f3 en los antecedentes del radicado en que funge como accionante M\u00f3nica \u00a0 Miranda, el interviniente Jes\u00fas Lara manifest\u00f3 que la demandante pudo haber \u00a0 incurrido en temeridad, sin embargo, sus afirmaciones no fueron explicadas y \u00a0 tampoco se anexaron pruebas que las soportaran. El interviniente se contrajo a \u00a0 referir dos n\u00fameros de radicados judiciales en los que presuntamente la se\u00f1ora \u00a0 Miranda ser\u00eda la demandante y no m\u00e1s. En tales circunstancias, no puede la Sala \u00a0 Cuarta de Revisi\u00f3n hacer un estudio sobre el punto y cabe continuar con la \u00a0 Revisi\u00f3n de los casos.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Problema Jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Abordadas las cuestiones preliminares y, de acuerdo con lo \u00a0 inicialmente propuesto, corresponde a esta Sala absolver los siguientes \u00a0 interrogantes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfSe desconocen los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de \u00a0 quienes en un concurso de m\u00e9ritos para designar gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado (E.S.E.), obtienen un puntaje aprobatorio, pero, el concurso \u00a0 se declara desierto puesto que el n\u00famero de personas que alcanzaron puntaje \u00a0 aprobatorio, no resulta suficiente para conformar la terna y, por ende, no se \u00a0 provee el cargo para el cual se convoc\u00f3? Es este el problema jur\u00eddico\u00a0 que \u00a0 observa la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n dentro de los expedientes T- 3.618.908 \u00a0 y T- 3.864.874, en los cuales son accionantes los se\u00f1ores William Montes \u00a0 Su\u00e1rez \u00a0y Miguel \u00c1ngel Jim\u00e9nez Escobar, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfSe desconocen los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de \u00a0 quienes en un concurso de m\u00e9ritos para designar gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado (E.S.E.), ocupan los primeros puestos, pero, no logran \u00a0 obtener el puntaje exigido por disposiciones reglamentarias para superar el \u00a0 concurso y, ante la insuficiencia de un n\u00famero de personas con puntajes \u00a0 aprobatorios, no se conforma la terna para llenar la plaza que suscit\u00f3 la \u00a0 convocatoria, desatendi\u00e9ndose el reclamo de aquellos cuyos resultados no se \u00a0 ajustaron a la exigencias reglamentarias referidas, pero que estiman tienen \u00a0 derecho a integrar la terna? Para la Sala, este es el asunto a resolver en el \u00a0 caso del expediente T-3.956.257 en el que la accionante es la ciudadana M\u00f3nica \u00a0 Patricia Miranda Padilla. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la finalidad de resolver los dos problemas planteados, \u00a0 la Sala considerar\u00e1 la importancia del m\u00e9rito en el acceso a cargos p\u00fablicos y, \u00a0 en particular, en la provisi\u00f3n de los cargos de gerente de las Empresas Sociales \u00a0 del Estado. Seguidamente, se valorar\u00e1 la importancia de la conformaci\u00f3n y \u00a0 existencia de la terna en el proceso de selecci\u00f3n de los gerentes de las E.S.E. \u00a0 presupuestos con los cuales se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El principio del m\u00e9rito en el acceso a cargos p\u00fablicos. \u00a0 El caso de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La materializaci\u00f3n del derecho a acceder a la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica vinculada a la demostraci\u00f3n de la capacidad, idoneidad y suficiencia \u00a0 para el ejercicio de la aquella, se opone al modelo del spoil system o \u00a0 sistema de bot\u00edn, seg\u00fan el cual, frente al riesgo de \u201c(\u2026) un funcionariado \u00a0 permanente, el santo temor a una <<propiedad antidemocr\u00e1tica>> sobre las \u00a0 funciones p\u00fablicas (\u2026)\u201d resultaba admisible para quien acced\u00eda al poder \u00a0 \u201c(\u2026) despojar de sus puestos a los funcionarios de ideolog\u00eda contraria y \u00a0 recompensar con ellos a los propios partidarios despu\u00e9s de ganar las elecciones \u00a0 (\u2026)\u201d concepci\u00f3n que expresa bien la frase atribuida al expresidente \u00a0 estadounidense Jackson para quien \u201clos trabajos confiados a los agentes del \u00a0 Estado son tan f\u00e1ciles que todo hombre inteligente puede adaptarse a ellos sin \u00a0 demora\u201d [12] \u00a0.\u00a0 En una perspectiva distinta,\u00a0 se concibi\u00f3, en \u00a0 Europa, una propuesta de acceso a los cargos p\u00fablicos que radicaba el acceso a \u00a0 tales dignidades por m\u00f3viles distintos a la adscripci\u00f3n o simpat\u00eda por ideolog\u00eda \u00a0 del gobernante de turno. Esta percepci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica\u00a0 que en \u00a0 sentido distinto, hacia reposar el derecho a acceder al empleo p\u00fablico en el \u00a0 talento y la capacidad, encuentra como antecedente significativo el contenido \u00a0 del art\u00edculo 6 de la hist\u00f3rica Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del \u00a0 Ciudadano, cuyo art\u00edculo 6 rezaba: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 6.- La ley es la expresi\u00f3n de la voluntad general. Todos los \u00a0 ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboraci\u00f3n, personalmente o por \u00a0 medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o \u00a0 que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son \u00a0 igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo p\u00fablicos, seg\u00fan sus \u00a0 capacidades y sin otra distinci\u00f3n que la de sus virtudes y sus talentos. \u00a0(Negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es esta \u00faltima forma de entender el ingreso y el ejercicio \u00a0 de la funci\u00f3n p\u00fablica, la que se constituye en un antecedente significativo que \u00a0 inspirar\u00e1 preceptos como el establecido en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 cuyo tenor literal reza: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 125. Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son \u00a0 de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la \u00a0 Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo \u00a0 cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los \u00a0 m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 retiro se har\u00e1: por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; \u00a0 por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la \u00a0 Constituci\u00f3n o la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar su \u00a0 nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. <Par\u00e1grafo adicionado por el art\u00edculo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo \u00a0 texto es el siguiente:> Los per\u00edodos establecidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica o \u00a0 en la ley para cargos de elecci\u00f3n tienen el car\u00e1cter de institucionales. Quienes \u00a0 sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta \u00a0 absoluta de su titular, lo har\u00e1n por el resto del per\u00edodo para el cual este fue \u00a0 elegido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, diversos contenidos del \u00a0 precepto citado est\u00e1n concebidos en el esp\u00edritu del reconocimiento de la \u00a0 capacidad, la virtud y el talento de quien desempe\u00f1a el empleo p\u00fablico. As\u00ed por \u00a0 ejemplo, el inciso 3\u00ba condiciona tanto el ingreso como el ascenso en la carrera \u00a0 funcionarial, al establecimiento de los m\u00e9ritos y calidades del aspirante. Por \u00a0 su parte, el inciso \u00faltimo rechaza la filiaci\u00f3n pol\u00edtica como motivo para \u00a0 determinar el nombramiento, ascenso o remoci\u00f3n de quien pertenece a la carrera \u00a0 administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La relevancia constitucional del principio del m\u00e9rito \u00a0 fue cuidadamente destacada por el Pleno de esta Corporaci\u00f3n en la sentencia \u00a0 C-588 de 2009 M.P. Mendoza Martelo,\u00a0 cuando al estudiarse un acto \u00a0 legislativo que pretend\u00eda incluir\u00a0 en el mencionado art\u00edculo 125 una \u00a0 disposici\u00f3n contenida en el acto legislativo 01 de 2008, cuyo contenido apuntaba \u00a0 a introducir una excepci\u00f3n al r\u00e9gimen general de carrera administrativa. En \u00a0 aquella ocasi\u00f3n la preceptiva del acto legislativo autorizaba una inscripci\u00f3n en \u00a0 carrera administrativa que no era resultado del mecanismo de concurso y, por \u00a0 ende, no encontraba fundamento en el m\u00e9rito. Observ\u00f3 la Sala en ese momento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la carrera administrativa \u201cse fundamenta \u00fanica y exclusivamente en \u00a0 el m\u00e9rito y la capacidad del funcionario p\u00fablico\u201d, m\u00e9rito que, en tanto elemento \u00a0 destacado de la carrera administrativa, comparte el car\u00e1cter de regla general \u00a0 que a \u00e9sta le corresponde (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se advierte \u00a0 entonces que en el entendimiento de la Corporaci\u00f3n, el m\u00e9rito es el soporte del \u00a0 mandato constitucional que establece la carrera administrativa. Pero adem\u00e1s, \u00a0 dicho elemento tambi\u00e9n desempe\u00f1a un papel determinante en la materializaci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental a acceder a los cargos p\u00fablicos. En la providencia en cita \u00a0 el pleno estim\u00f3 que los mandatos del acto legislativo sustitu\u00edan la Constituci\u00f3n \u00a0 y, tras realizar el juicio respectivo, procedi\u00f3 a declarar la inexequibilidad de \u00a0 la reforma constitucional mencionada. En esa medida, se puede afirmar, sin \u00a0 ninguna clase de matices, que si no le est\u00e1 dado al constituyente derivado \u00a0 desplazar al m\u00e9rito, como criterio de ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica, menos a\u00fan, \u00a0 podr\u00edan sentirse autorizados para tal efecto tanto el legislador como la \u00a0 Administraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n advirti\u00f3 \u00a0 la jurisprudencia acopiando otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional \u00a0 que la v\u00eda de realizaci\u00f3n del m\u00e9rito es el concurso p\u00fablico. Explic\u00f3 la Sala \u00a0 Plena:\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Estrechamente vinculado al m\u00e9rito se encuentra el concurso \u00a0 p\u00fablico, pues el Constituyente lo previ\u00f3 como un mecanismo para establecer el \u00a0 m\u00e9rito y evitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes \u00a0 del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa[13]. \u00a0 As\u00ed pues, el sistema de concurso \u201ccomo regla general regula el ingreso y el \u00a0 ascenso\u201d dentro de la carrera[14] \u00a0y, por ello, \u201cel proceso de selecci\u00f3n entero se dirige a comprobar las calidades \u00a0 acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de \u00a0 los empleos\u201d, pues s\u00f3lo de esta manera \u201cse da cumplimiento al precepto superior \u00a0 conforme al cual \u2018el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, \u00a0 se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley \u00a0 para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes\u201d[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces \u00a0 que el respeto por el concurso, redunda en el acatamiento del principio del \u00a0 m\u00e9rito, lo cual, es en \u00faltimas evidencia del sometimiento a la Constituci\u00f3n y, \u00a0 cumplimiento del mandato del art\u00edculo 4 Superior que instituye los preceptos de \u00a0 la Carta como rectores de todo el ordenamiento jur\u00eddico. Sensu contrario \u00a0 la transgresi\u00f3n del concurso conduce al quebrantamiento del principio del m\u00e9rito \u00a0 y consecuentemente al desconocimiento de lo que manda la norma de normas. Es por \u00a0 ello que se comprende la aseveraci\u00f3n seg\u00fan la cual \u201c(\u2026) \u00a0Desplazado el m\u00e9rito, es obvio que tambi\u00e9n queda desplazado el concurso \u00a0 p\u00fablico que s\u00f3lo tiene sentido cuando se trata de evaluar el m\u00e9rito y las \u00a0 distintas calidades de los eventuales aspirantes (\u2026)\u201d, pudi\u00e9ndose agregar \u00a0 que en tales circunstancias tambi\u00e9n resulta desplazada la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que \u00a0 espec\u00edficamente hace relaci\u00f3n al principio de igualdad, no sobra recordar que el \u00a0 concurso signado por el m\u00e9rito se encamina a seleccionar aquellas personas cuya \u00a0 evaluaci\u00f3n evidencia su capacidad e idoneidad para el desempe\u00f1o de la labor \u00a0 respectiva, con lo cual, se pretende proscribir la arbitrariedad de quien \u00a0 ostenta la condici\u00f3n de nominador y, por ende, se veda la sustituci\u00f3n del m\u00e9rito \u00a0 por otro tipo de criterios que en el sentir de la jurisprudencia resultan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csubjetivos e irrazonables, tales como la filiaci\u00f3n pol\u00edtica del \u00a0 aspirante, su lugar de origen (\u2026), motivos ocultos, preferencias personales, \u00a0 animadversi\u00f3n o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o \u00a0 familiar, la lengua, la religi\u00f3n, o la opini\u00f3n p\u00fablica o filos\u00f3fica, para \u00a0 descalificar al aspirante\u201d[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es esa tambi\u00e9n \u00a0 una\u00a0 de las razones por las cuales esta Corporaci\u00f3n tanto en sede revisi\u00f3n \u00a0 como en el marco del control de constitucionalidad ha reiterado el respeto por \u00a0 las reglas del concurso y, en particular, el reconocimiento para quien ha \u00a0 logrado obtener el primer puesto en las pruebas que se adelantan para proveer \u00a0 los cargos objeto de convocatoria. Por v\u00eda de unificaci\u00f3n se sent\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)cuando el nominador designa para desempe\u00f1ar un cargo de carrera, \u00a0 objeto de concurso, a una persona que ocup\u00f3 un puesto inferior dentro de la \u00a0 lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor \u00a0 puntaje, lesiona varios derechos fundamentales del afectado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n es \u00a0 desconocido de manera abierta, muy espec\u00edficamente en cuanto ata\u00f1e a la igualdad \u00a0 de oportunidades, toda vez que se otorga trato preferente y probadamente \u00a0 injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a quien es rechazado no \u00a0 obstante el m\u00e9rito demostrado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se \u00a0 encuentran en una misma situaci\u00f3n deben ser tratadas de id\u00e9ntica manera, al paso \u00a0 que las hip\u00f3tesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones diferentes, \u00a0 acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con \u00a0 mayor raz\u00f3n, si en el caso espec\u00edfico una de ellas se encuentra en condiciones \u00a0 que la hacen merecedora, justificadamente y seg\u00fan la Constituci\u00f3n, de un trato \u00a0 adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en la \u00a0 pr\u00e1ctica no solamente se le niega tal trato sino que, pasando por encima del \u00a0 criterio jur\u00eddico que ordena preferirlo, se otorga el puesto que le \u00a0 corresponder\u00eda a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las \u00a0 calidades, aptitud y preparaci\u00f3n que se comparan. (\u2026)\u201d[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, no \u00a0 resulta de recibo que sin\u00a0 mediar motivos objetivos y suficientemente \u00a0 consistentes, la Administraci\u00f3n designe a una persona distinta de quien obtuvo \u00a0 el primer puesto en el concurso. Aun as\u00ed, en aras del derecho de defensa del \u00a0 cual son titulares todas las personas, dicha decisi\u00f3n puede ser controvertida[18]. \u00a0\u00a0Ciertamente, ante circunstancias como las inhabilidades generadas por \u00a0 decisiones de orden penal o disciplinario, se entiende que la Administraci\u00f3n \u00a0 estime no proveer la plaza convocada, con el aspirante que obtuvo el mejor \u00a0 puntaje, pero, si los m\u00f3viles no son de ese calado, se puede estar ante el \u00a0 quebrantamiento de los derechos fundamentales del ganador de la convocatoria. En \u00a0 la sentencia SU-613 de 2002, la Sala Plena destac\u00f3 la importancia de la \u00a0 motivaci\u00f3n en el acto administrativo que no designa la ganador del concurso y \u00a0 advirti\u00f3 que por tratarse de motivos objetivos como lo puede ser un yerro de \u00a0 orden aritm\u00e9tico en la puntuaci\u00f3n o, vicios ostensibles de procedimiento; la \u00a0 Administraci\u00f3n est\u00e1 frente a un deber de hacer patentes tales situaciones que \u00a0 impiden la nominaci\u00f3n de quien obtuvo el primer puesto.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de la \u00a0 renuencia para reconocer el primer lugar de un concursante por razones que no \u00a0 resultaban objetivas, se expuso en Sala de Revisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) tanto la Junta Directiva del Hospital como el Gobernador del \u00a0 Valle del Cauca, no pueden valerse de ning\u00fan tipo de reserva moral para impedir \u00a0 la vinculaci\u00f3n del actor como gerente de la entidad hospitalaria, toda vez que \u00a0 solamente pueden hacer valer circunstancias objetivas poderosas, dejando de lado \u00a0 cualquier prevenci\u00f3n que provenga de su fuero interno, pues de lo contrario, se \u00a0 estar\u00eda dando al se\u00f1or C\u00e9sar Augusto Soto Montes un trato discriminatorio, \u00a0 haciendo prevalecer motivos de \u00edndole subjetiva sobre los resultados obtenidos \u00a0 en el concurso de m\u00e9ritos.(\u2026)\u201d[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa pues la \u00a0 Sala que s\u00ed caben circunstancias, en las cuales, quien ocupa el primer lugar en \u00a0 un concurso de m\u00e9ritos no accede de modo autom\u00e1tico al cargo para el cual \u00a0 particip\u00f3, pero, ello es una excepci\u00f3n que ha de justificarse con razones que no \u00a0 correspondan a meras convicciones internas, ni a actitudes discriminadoras. \u00a0 Quien posterga o niega la designaci\u00f3n a un cargo para un aspirante que logr\u00f3 el \u00a0 primer puesto, ha de fundarse en razones objetivas. Ello es entendible en la \u00a0 medida en que el derecho a acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica por razones del m\u00e9rito, \u00a0 es un derecho expuesto a entrar en tensi\u00f3n con otros valores constitucionales y, \u00a0 por ende, est\u00e1 sujeto a ser ponderado en determinados casos. Se trata de un \u00a0 derecho que como los dem\u00e1s contemplados en el Estatuto Superior, no tiene \u00a0 car\u00e1cter absoluto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. El \u00a0 Principio del m\u00e9rito en la provisi\u00f3n de la Gerencia de las Empresas Sociales del \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No han sido pocas \u00a0 las ocasiones en las cuales esta Corporaci\u00f3n, tanto en el marco de las acciones \u00a0 de tutela, como en el control abstracto, ha tenido oportunidad de referirse a \u00a0 las peculiaridades que el legislador le ha prescrito al acceso a las gerencias \u00a0 de las E.S.E. El marco normativo que regenta esta materia est\u00e1 conformado, en \u00a0 primer lugar, por la Carta y, en particular, por los art\u00edculos 125 y 209 \u00a0 Superiores, ello sin perder de vista que por tratarse de la Administraci\u00f3n de \u00a0 Entidades orientadas a la realizaci\u00f3n y protecci\u00f3n al derecho fundamental a la \u00a0 salud, habr\u00e1n de tenerse en cuenta las directrices trazadas por el art\u00edculo 49 \u00a0 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito \u00a0 legal resulta importante lo dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 \u00a0 cuyo tenor literal reza: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo\u00a0\u00a028. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado.\u00a0Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por \u00a0 per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que \u00a0 deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo \u00a0 del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, \u00a0 seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, \u00a0 previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 \u00a0 que nombrar el respectivo Gerente.\u00a0 Los Gerentes de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta \u00a0 Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los \u00a0 indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. ( negrillas fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 \u00a0 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del gerente seleccionado \u00a0 culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia se \u00a0 produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo per\u00edodo, el Presidente \u00a0 de la Rep\u00fablica o el jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la \u00a0 ESE, designar\u00e1 gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo Transitorio. Los \u00a0 Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo \u00a0 per\u00edodo de tres a\u00f1os termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el a\u00f1o \u00a0 2007 continuar\u00e1n ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de \u00a0 m\u00e9ritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminar\u00e1n su per\u00edodo el \u00a0 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este \u00a0 per\u00edodo, su nombramiento no podr\u00e1 superar el 6 de noviembre de 2010 y estar\u00e1n \u00a0 sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el \u00a0 Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales \u00a0 o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por \u00a0 concurso de m\u00e9ritos o reelegidos, continuar\u00e1n ejerciendo hasta finalizar el \u00a0 per\u00edodo para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para \u00a0 la culminaci\u00f3n del per\u00edodo de cuatro a\u00f1os determinado en esta ley, ser\u00e1n \u00a0 nombrados por concurso de m\u00e9ritos por un per\u00edodo que culminar\u00e1 el 31 de marzo de \u00a0 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales \u00a0 iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales el 1\u00b0 de abril de 2012 y todos los gerentes de las \u00a0 ESE nacionales iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales el 7 de noviembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apartes de esta \u00a0 prescripci\u00f3n legal han sido objeto de an\u00e1lisis y pronunciamiento por parte de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n, en particular, el texto resaltado fue considerado en la \u00a0 sentencia C-181 de 2010, decisi\u00f3n mediante la cual la Sala Plena se decant\u00f3 por \u00a0 una declaraci\u00f3n de exequibilidad condicionada \u201c(\u2026) en el entendido de que la \u00a0 terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan \u00a0 obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; \u00a0 de que el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el \u00a0 cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto \u00a0 de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea \u00a0 posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador \u00a0 deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia \u00a0 inmediatamente citada la Corte se refiri\u00f3 a los prop\u00f3sitos del principio del \u00a0 m\u00e9rito, recordando que, en primer lugar, se pretende asegurar el cumplimiento de \u00a0 los fines estatales de modo eficiente y eficaz, acorde con lo preceptuado en el \u00a0 art\u00edculo 209 de la Carta. En segundo lugar, al operar como \u201ccriterio rector\u201d \u00a0 del ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica, garantiza a los ciudadanos diversos derechos \u00a0 fundamentales, en particular, los de elegir y ser elegido, acceso al desempe\u00f1o \u00a0 de funciones p\u00fablicas y el debido proceso. Como tercera finalidad, se destac\u00f3 \u00a0 por la Sala Plena, la promoci\u00f3n de\u00a0 igualdad de trato y de oportunidades al \u00a0 dar lugar a que cualquier ciudadano calificado para desempe\u00f1ar las tareas \u00a0 p\u00fablicas, pueda hacerlo una vez supere las pruebas exigidas. La dimensi\u00f3n del \u00a0 m\u00e9rito no se desdibuja si se traslada al \u00e1mbito de cargos cuya asignaci\u00f3n es en \u00a0 principio de libre nombramiento y remoci\u00f3n, pero, por decisi\u00f3n del legislador \u00a0 pasan a ser provistos por concurso. Dijo al respecto la Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si su decisi\u00f3n es someter la provisi\u00f3n de uno de estos empleos \u00a0 al concurso, es su deber ajustarse al principio fundamental que rige estos \u00a0 procedimientos, este es, el respeto del m\u00e9rito mediante el favorecimiento del \u00a0 concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En \u00a0 otras palabras, si el legislador \u2013y lo mismo podr\u00eda aplicarse a la \u00a0 administraci\u00f3n- decide someter a concurso la provisi\u00f3n de un cargo de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, debe sujetarse a las reglas propias del concurso \u00a0 fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se entiende pues \u00a0 que las implicaciones del postulado del m\u00e9rito se aplican en todo su rigor en el \u00a0 caso de los concursos orientados a dotar los cargos de gerente de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado. Tanto es as\u00ed que en el condicionamiento de la citada C- 181 \u00a0 de 2010, se advirti\u00f3 que la terna habr\u00eda de conformarse con los tres mejores \u00a0 puntajes y, la nominaci\u00f3n para el empleo, recaer\u00eda sobre quien lograse el \u00a0 puntaje m\u00e1s alto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la \u00a0 sentencia C-777 de 2010, que estudi\u00f3 la constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201co previo concurso de m\u00e9ritos\u201d, contenida \u00a0 en el inciso primero del art\u00edculo 28, declar\u00f3 la constitucionalidad de dicho \u00a0 aparte, pues la demandante entend\u00eda que limitar a una sola vez la reelecci\u00f3n, \u00a0 aun mediando concurso de m\u00e9ritos resultaba lesivo del principio del m\u00e9rito. La \u00a0 Sala explic\u00f3 que resultaba ajustado a la Carta restringir en esas circunstancias \u00a0 el acceso al cargo incluso en casos de previo concurso de m\u00e9ritos. Precis\u00f3 el \u00a0 Pleno: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) as\u00ed se \u00a0 trate de un concurso de m\u00e9ritos abierto, quien se ha desempe\u00f1ado como gerente de \u00a0 una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los dem\u00e1s \u00a0 aspirantes, consistente en demostrar una experiencia espec\u00edfica en dicho empleo; \u00a0 (ii)\u00a0 un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administraci\u00f3n de \u00a0 la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta Directiva de la misma, \u00a0 quienes convocan el concurso de m\u00e9ritos; y (iii) no existe evidencia emp\u00edrica \u00a0 que demuestre que un fen\u00f3meno de reelecci\u00f3n indefinida de un gerente de una ESE \u00a0 garantice determinados \u00edndices de eficiencia, eficacia y moralidad p\u00fablica. Por \u00a0 el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de m\u00e9ritos ama\u00f1ados \u00a0 se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas pr\u00e1cticas de corrupci\u00f3n \u00a0 administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se advierte pues \u00a0 en este pronunciamiento un conjunto de circunstancias que autorizan una \u00a0 restricci\u00f3n al ingreso por m\u00e9ritos para un grupo de personas espec\u00edficas, en \u00a0 este caso quienes han ejercido la gerencia de la E.S.E. y han resultado \u00a0 reelegidos. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No debe perderse \u00a0 de vista que en la construcci\u00f3n de la decisi\u00f3n, la Corte se\u00f1al\u00f3 pautas para la \u00a0 comprensi\u00f3n del art\u00edculo 28, exponi\u00e9ndolas en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la \u00a0 lectura del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 debe hacerse tomando en cuenta \u00a0 que la intenci\u00f3n del legislador consisti\u00f3 en (i) profesionalizar el cargo de \u00a0 gerente de ESE; (ii) amparar el proceso de elecci\u00f3n del mencionado funcionario \u00a0 de consideraciones de orden pol\u00edtico o de factores de conveniencia de \u00a0 mandatarios locales; (iii) dise\u00f1ar, para tales fines, un concurso de m\u00e9ritos \u00a0 abierto, transparente, objetivo y que garantice el principio de igualdad de \u00a0 oportunidades; y (iv) no permitir que una persona pueda ocupar, indefinidamente, \u00a0 el mencionado cargo p\u00fablico, por cuanto aquello conduce a corrupci\u00f3n \u00a0 administrativa.(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 28 \u00a0 fue reglamentado mediante el Decreto 800 de marzo 14 de 2008, el cual estipul\u00f3 \u00a0 en los art\u00edculos 3 y 4 las siguientes prescripciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00b0. En el concurso de \u00a0 m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto deber\u00e1n aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los \u00a0 conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es \u00a0 id\u00f3neo para el desempe\u00f1o del cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo\u00a0\u00a04\u00b0.\u00a0 La\u00a0 Junta Directiva conformar\u00e1 la terna de la lista que \u00a0 env\u00ede la entidad encargada de adelantar el proceso de selecci\u00f3n, la cual deber\u00e1 \u00a0 estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfab\u00e9tico. Si \u00a0 culminado el concurso de m\u00e9ritos no es posible conformar el listado con el \u00a0 m\u00ednimo requerido, deber\u00e1n adelantarse tantos concursos como sea necesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se aprecia en \u00a0 estas disposiciones que el criterio del m\u00e9rito continuaba informando los \u00a0 concursos adelantados para designar a los gerentes de las E.S.E., criterio que \u00a0 se reforzaba a\u00fan m\u00e1s con lo sentado por la jurisprudencia y, en particular, con \u00a0 los pronunciamientos que sobre el tema expidi\u00f3 la Corte constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el \u00a0 advenimiento de la Ley 1438 de enero 19 de 2011 se produjeron algunas \u00a0 modificaciones a las normas del \u00a0proceso de selecci\u00f3n de gerentes de las E.S.E.,\u00a0 \u00a0 cuando en el art\u00edculo 72 se dispuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cELECCI\u00d3N \u00a0 Y EVALUACI\u00d3N DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES.\u00a0La Junta Directiva de la Empresa Social del \u00a0 Estado del orden territorial deber\u00e1 aprobar el plan de gesti\u00f3n para ser \u00a0 ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el per\u00edodo para el \u00a0 cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deber\u00e1 ser \u00a0 evaluado. Dicho plan contendr\u00e1, entre otros aspectos, las metas de gesti\u00f3n y \u00a0 resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en \u00a0 la prestaci\u00f3n de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios \u00a0 suscritos con la Naci\u00f3n o con la entidad territorial si los hubiere, y el \u00a0 reporte de informaci\u00f3n a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio \u00a0 de la Protecci\u00f3n Social. El plan de gesti\u00f3n deber\u00e1 ajustarse a las condiciones y \u00a0 metodolog\u00eda que defina el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. La evaluaci\u00f3n \u00a0 insatisfactoria de dichos planes ser\u00e1 causal de retiro del servicio del Director \u00a0 o Gerente para lo cual se deber\u00e1 adelantar el proceso que establezca en la \u00a0 presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa \u00a0 Social del Estado est\u00e9 vacante a m\u00e1s tardar dentro de los sesenta (60) d\u00edas \u00a0 calendario siguientes se iniciar\u00e1 un proceso de concurso p\u00fablico para su \u00a0 elecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Junta Directiva conformar\u00e1 una terna con los concursantes que \u00a0 hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selecci\u00f3n \u00a0 adelantado. El nominador deber\u00e1 designar en el cargo de gerente o director a \u00a0 quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje dentro de los quince (15) d\u00edas \u00a0 calendario siguientes a la finalizaci\u00f3n del proceso de elecci\u00f3n. El resto de la \u00a0 terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder \u00a0 designarse el candidato con mayor puntuaci\u00f3n, se continuar\u00e1 con el segundo y de \u00a0 no ser posible la designaci\u00f3n de este, con el tercero. (Negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala \u00a0 Cuarta de Revisi\u00f3n, el contenido de estos mandatos, en particular el inciso \u00a0 segundo transcrito, recoge, en mucho, lo decidido en la sentencia C-181 de 2010. \u00a0 En esa medida, se puede afirmar la preservaci\u00f3n del peso del m\u00e9rito cuando se \u00a0 trata de concursos destinados a proveer los cargos de gerente de la E.S.E. Por \u00a0 su parte, el Decreto 2993, de agosto 19 de 2011, en desarrollo de la Ley 1438 de \u00a0 2011, modific\u00f3 algunos contenidos del citado art\u00edculo 4 del Decreto 800 de 2008. \u00a0 Se dice en el art\u00edculo 12 del Decreto 2993:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 12. Modif\u00edquese el \u00a0 art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 800 de 2008, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 72 \u00a0 de la Ley 1438 de 2011, el cual quedar\u00eda as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 4\u00b0. La Junta Directiva conformar\u00e1 una terna con los \u00a0 concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n adelantado. El nominador deber\u00e1 designar en el cargo de gerente o \u00a0 director a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje dentro de los quince (15) \u00a0 d\u00edas calendario siguientes a la finalizaci\u00f3n del proceso de elecci\u00f3n. El resto \u00a0 de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, para que en el caso de no \u00a0 poder designarse el candidato con mayor puntuaci\u00f3n, se contin\u00fae con el segundo y \u00a0 de no ser posible la designaci\u00f3n de este, con el tercero”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa, la disposici\u00f3n \u00a0 reglamentaria se contrae a reiterar lo dispuesto por el legislador en el inciso \u00a0 2 del citado art\u00edculo 72. Cabe pues insistir en que el m\u00e9rito contin\u00faa siendo un \u00a0 principio sobre el que se edifica la designaci\u00f3n de los gerentes de las E.S.E. \u00a0 en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Importante en este punto resulta advertir \u00a0 que el mandato del art\u00edculo 12 del Decreto 2993 de 2011 modifica expresamente el \u00a0 art\u00edculo 4 del decreto 800, pero, no puede sostenerse, como lo alegaron algunos \u00a0 los apoderados de los accionantes y, algunas de las autoridades judiciales en \u00a0 los casos sometidos a revisi\u00f3n, que la norma reglamentaria de 2011 derog\u00f3 el \u00a0 Decreto 800. Si se aprecia con cuidado, el objeto de los dos conjuntos de \u00a0 disposiciones presenta divergencias y, por ello, no puede decirse que el decreto \u00a0 posterior deroga la totalidad del contenido del decreto 800 de 2008, pues no era \u00a0 su pretensi\u00f3n regular la totalidad de la materia reglamentada por este \u00faltimo. \u00a0 El objeto del decreto 800 reza \u201cpor el cual se reglamenta \u00a0 parcialmente el art\u00edculo\u00a028\u00a0de la Ley 1122 de 2007.\u201d Por su parte, \u00a0 el objeto del decreto 2993 de 2011 dice \u201cPor el cual se establecen \u00a0 disposiciones relacionadas con la conformaci\u00f3n y funcionamiento de la Junta \u00a0 Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, \u00a0 departamental o distrital) de primer nivel de atenci\u00f3n y se dictan otras \u00a0 disposiciones.\u201d En suma, mientras uno de los conjuntos de normas se aplicaba \u00a0 a contemplar diversos aspectos de la figura del gerente de la E.S.E. (Decreto \u00a0 800 de 2008), \u00a0el otro se ocupa de un objeto que coincide en parte con el del \u00a0 Decreto 800, pero, en modo alguno lo sustituye totalmente. Es esa la raz\u00f3n por \u00a0 la cual los dos cuerpos normativos rigen la provisi\u00f3n de cargos de gerente de \u00a0 las E.S.E. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0 resulta pertinente hacer menci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 165 de marzo 18\u00a0 de 2008, \u00a0 emanada del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica\u00a0 \u201cpor la \u00a0 cual se establecen los est\u00e1ndares m\u00ednimos para el desarrollo de los procesos \u00a0 p\u00fablicos abiertos para la conformaci\u00f3n de las ternas de las cuales se designar\u00e1n \u00a0 los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel \u00a0 territorial.\u201d Este acto administrativo que hace parte de la reglamentaci\u00f3n \u00a0 de los concursos para proveer las plazas de gerente de las E.S.E., se explica \u00a0 por el mandato contenido en el art\u00edculo 5 del Decreto 800 de 2008, cuyo tenor \u00a0 literal es el siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo\u00a0\u00a05\u00b0.\u00a0El concurso de m\u00e9rito p\u00fablico y abierto que \u00a0 se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente \u00a0 decreto, se efectuar\u00e1 bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, \u00a0 objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los est\u00e1ndares \u00a0 m\u00ednimos que establezca el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, \u00a0 quien prestar\u00e1 la asesor\u00eda que sea necesaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La precisi\u00f3n es \u00a0 pertinente si se tienen cuenta que en los procesos revisados se ha sugerido que \u00a0 dicha resoluci\u00f3n est\u00e1 derogada dado que el decreto 800 no est\u00e1 en vigor, pero, \u00a0 como se expuso precedentemente, el decreto 800 sufri\u00f3 modificaciones en su \u00a0 art\u00edculo 4 y, no se puede colegir de ello que haya sido derogado su art\u00edculo 5 \u00a0 que funge como fundamento de la resoluci\u00f3n 165 de 2008. Esa Corporaci\u00f3n, cuando \u00a0 ha sido el caso, ha asumido el vigor normativo del acto administrativo en \u00a0 consideraci\u00f3n. As\u00ed, en Sentencia T-509 de junio 30 de 2011, al explicarse las \u00a0 etapas del concurso para proveer gerentes de las E.S.E., se hizo atendiendo lo \u00a0 ordenado en dicha Resoluci\u00f3n. Igualmente, en la Sentencia T-604 de 2013 al \u00a0 evaluarse una irregularidad en un concurso, la Corte concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) este tribunal considera que est\u00e1 plenamente evidenciada la \u00a0 irregularidad que afectaba la totalidad de la convocatoria adelantada por la \u00a0 Junta Directiva de la ESE, ya que se incumpli\u00f3 con la debida publicidad que \u00a0 requer\u00eda d\u00e1rsele al concurso adelantado. Sobre este aspecto la Corte no tiene \u00a0 otra opci\u00f3n que confirmar la decisi\u00f3n tomada por Juzgado Tercero Promiscuo del \u00a0 Circuito de Sabanalarga, el cual dej\u00f3 sin efecto todo el tr\u00e1mite realizado \u00a0 dentro del proceso de convocatoria y selecci\u00f3n de la terna para el gerente del \u00a0 Hospital Departamental, por el desconocimiento de las directrices trazadas en \u00a0 el art\u00edculo 2\u00b0 de la resoluci\u00f3n 165 de 2008 (\u2026)\u201d\u00a0 (negrilla fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la Sala \u00a0 al momento de valorar los casos concretos invocar\u00e1 esta normativa si resulta \u00a0 necesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo \u00a0 concerniente al m\u00e9rito, la precitada resoluci\u00f3n contiene, entre otras, las \u00a0 siguientes disposiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 1\u00b0.\u00a0Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar\u00e1n los tr\u00e1mites \u00a0 pertinentes para la realizaci\u00f3n de los procesos de que trata el Decreto 800 de \u00a0 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que har\u00e1n parte de las listas \u00a0 mediante las cuales se conformar\u00e1n las ternas para la designaci\u00f3n de los \u00a0 gerentes o directores de dichas empresas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso, desde la recepci\u00f3n de \u00a0 inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la \u00a0 conformaci\u00f3n de la terna, deber\u00e1 ser adelantado por Universidades o \u00a0 Instituciones de Educaci\u00f3n Superior P\u00fablicas o Privadas, con aprobaci\u00f3n oficial, \u00a0 o por estas en asocio con entidades especializadas en la selecci\u00f3n de personal \u00a0 para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e instituci\u00f3n que se \u00a0 escoja, seg\u00fan corresponda, deber\u00e1n demostrar experiencia en procesos de \u00a0 selecci\u00f3n de personal directivo, competencia t\u00e9cnica, capacidad log\u00edstica y \u00a0 contar para la realizaci\u00f3n del mismo con profesionales con conocimientos \u00a0 espec\u00edficos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud \u00a0 superior a tres (3) a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 5\u00b0.\u00a0Pruebas de evaluaci\u00f3n. En los procesos \u00a0 deber\u00e1n aplicarse pruebas de conocimientos y de competencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las pruebas de conocimientos deber\u00e1n estar \u00a0 orientadas a evaluar a los aspirantes en cuanto a los conocimientos normativos y \u00a0 t\u00e9cnicos relacionados con el cumplimiento de los objetivos y funciones de la \u00a0 entidad y del cargo a proveer y, especialmente, los relativos al Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las pruebas de competencias estar\u00e1n \u00a0 encaminadas a evaluar los factores: Orientaci\u00f3n a resultados, Orientaci\u00f3n al \u00a0 usuario y al ciudadano, Transparencia, Compromiso con la organizaci\u00f3n, \u00a0 Liderazgo, Planeaci\u00f3n, Toma de decisiones, Direcci\u00f3n y desarrollo de personal y \u00a0 Conocimiento del entorno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las competencias podr\u00e1n evaluarse mediante \u00a0 pruebas escritas y\/o entrevistas. Cuando se utilice la entrevista, esta no podr\u00e1 \u00a0 tener un peso superior al quince por ciento (15%) de la totalidad del proceso y \u00a0 deber\u00e1 ser grabada y enviada a la Junta Directiva de la correspondiente empresa \u00a0 social del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, deber\u00e1n valorarse los \u00a0 antecedentes de los aspirantes en cuanto a estudios y experiencia que sobrepasen \u00a0 los requisitos del empleo, para lo cual la instituci\u00f3n que adelante el proceso \u00a0 dise\u00f1ar\u00e1 un instrumento en el cual se privilegie la experiencia en el sistema de \u00a0 seguridad social en salud; esta prueba no podr\u00e1 tener un valor superior al \u00a0 veinte por ciento (20%) de la totalidad del proceso y en ning\u00fan caso tendr\u00e1 \u00a0 car\u00e1cter eliminatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 6\u00b0.\u00a0Valoraci\u00f3n de las pruebas. Las pruebas se \u00a0 valorar\u00e1n en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderar\u00e1n de \u00a0 acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La \u00a0 lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborar\u00e1 en orden \u00a0 alfab\u00e9tico con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a \u00a0 setenta (70) puntos, la cual deber\u00e1 ser informada en medios de comunicaci\u00f3n \u00a0 masiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la lista a que se refiere el inciso \u00a0 anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, \u00a0 conformar\u00e1 la terna para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de la respectiva \u00a0 empresa social del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el acto \u00a0 administrativo reglamentario de los concursos para el ingreso a las gerencias de \u00a0 las E.S.E., se aprecia el peso del m\u00e9rito desde las exigencias que en el \u00a0 art\u00edculo 1\u00ba se le hacen a las universidades que llevan a cabo los concursos, \u00a0 hasta el requerimiento de satisfacer un determinado puntaje que se le hace a \u00a0 quienes participen en la pugna por los cargos. Para la Sala estas disposiciones \u00a0 deben ser atendidas en la medida en que se orientan a materializar el principio \u00a0 del m\u00e9rito y, por ello, como se indic\u00f3 arriba, en esta Corporaci\u00f3n se han \u00a0 emitido pronunciamientos en los cuales la preceptiva referida ha sido un \u00a0 elemento de juicio relevante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se puede pues \u00a0 concluir, entre otras cosas, que el principio del m\u00e9rito se constituye en \u00a0 elemento esencial del ordenamiento jur\u00eddico colombiano. De all\u00ed se deriva una \u00a0 obligaci\u00f3n de respetar la suficiencia que demuestre una persona en un concurso \u00a0 de m\u00e9ritos cuyas reglas han sido respetadas. Igualmente, se puede colegir que el \u00a0 acceso a la gerencia de las E.S.E., por voluntad del legislador, se rige por el \u00a0 principio del m\u00e9rito y, por ende, a pesar de ser, en principio, un tipo de cargo \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n, ahora debe ce\u00f1irse a los postulados del m\u00e9rito \u00a0 como lo son concretamente la obligaci\u00f3n de conformar la terna con los tres \u00a0 mejores puntajes o, el derecho a ser designado en el cargo cuando se ocupe el \u00a0 primer puesto en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Queda tambi\u00e9n \u00a0 como corolario de este ac\u00e1pite que en casos concretos, el principio del m\u00e9rito \u00a0 entra en tensi\u00f3n con otros valores constitucionales y, tienen lugar \u00a0 restricciones que deben justificarse con fundamento en la protecci\u00f3n de tales \u00a0 valores. En suma, el principio del m\u00e9rito no es absoluto y, en ocasiones, ha de \u00a0 ceder en favor de otros contenidos constitucionales. As\u00ed por ejemplo, frente a \u00a0 inhabilidades generadas en procesos penales o disciplinarios, no se impone el \u00a0 derecho a acceder al cargo, aun habi\u00e9ndose ocupado el primer lugar en el \u00a0 concurso respectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo se \u00a0 advierte que el marco legal y reglamentario de los concursos para el ingreso a \u00a0 las gerencias de las E.S.E., ha de leerse, tal como lo ha hecho la \u00a0 jurisprudencia, d\u00e1ndole vigor al principio del m\u00e9rito. En tanto las \u00a0 disposiciones que regulan el tema en estudio, se encuentren vigentes y en \u00a0 consonancia con los contenidos constitucionales, deber\u00e1n ser aplicadas, pues, no \u00a0 cabr\u00edan razones para desconocer lo que aquellas mandan.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Los \u00a0 prop\u00f3sitos de la conformaci\u00f3n de la terna en la provisi\u00f3n de la gerencia de las \u00a0 E.S.E. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se puede comprobar en los varios preceptos \u00a0 transcritos, el legislador y el ejecutivo por v\u00eda de reglamentaci\u00f3n, \u00a0 contemplaron la conformaci\u00f3n de una terna como un requisito previo a la \u00a0 designaci\u00f3n del gerente de la E.S.E.. El art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011 \u00a0 establece condiciones para la conformaci\u00f3n de la terna y algunos prop\u00f3sitos que \u00a0 justifican la necesidad de la misma, esta prescripci\u00f3n esta replicada en el \u00a0 art\u00edculo 12 del Decreto 2993 de 2011, modificatorio del art\u00edculo 4 del Decreto \u00a0 800 de 2008. A su vez, la resoluci\u00f3n 165 de 2008 precisa algunos de los \u00a0 requisitos que deben satisfacer los concursantes para integrar la lista de \u00a0 candidatos que permitir\u00e1n configurar la terna. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las \u00a0 disposiciones legales y reglamentarias transcritas y glosadas en esta \u00a0 providencia, se tiene que una de las finalidades de la terna es permitirle a la \u00a0 Administraci\u00f3n contar con personal id\u00f3neo y calificado disponible para aquellas \u00a0 ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en el concurso no puede \u00a0 aceptarlo o posesionarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde una \u00a0 perspectiva m\u00e1s general, se encuentra que importantes razones de orden \u00a0 constitucional subyacen a la exigencia de conformar una terna al concluir un \u00a0 proceso de selecci\u00f3n. En el art\u00edculo 209 de la Carta se establecen los \u00a0 prop\u00f3sitos y principios que orientan la actividad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u00a0 en Colombia. Entre tales principios destaca el de la eficacia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de \u00a0 la eficacia est\u00e1 directamente vinculado a la f\u00f3rmula pol\u00edtica adoptada por el \u00a0 constituyente, pues, la asunci\u00f3n de la forma de Estado Social de Derecho, \u00a0 supone, entre otras implicaciones, un compromiso con la materializaci\u00f3n de los \u00a0 derechos reconocidos en la Carta. Ha dicho el profesor El\u00edas D\u00edaz \u201cel Estado \u00a0 Social de Derecho (\u2026) se caracteriza por ser un Estado administrador \u00a0 (prevalencia en \u00e9l del poder ejecutivo y administrativo que, de hecho, llegue \u00a0 incluso a legislar) y, a la vez desde otra perspectiva, un Welfare State, Un \u00a0 Estado del bienestar en cuanto que este constituye el objetivo fundamental de \u00a0 aquel (\u2026)\u201d[20]. \u00a0 En esta medida, se entiende el compromiso que por mandato del constituyente, \u00a0 tienen las autoridades estatales en la realizaci\u00f3n de los derechos de los \u00a0 asociados. As\u00ed por ejemplo, el art\u00edculo 2\u00ba Superior define como fin esencial del \u00a0 Estado, la garant\u00eda de la efectividad de los principios, derechos y deberes \u00a0 establecidos en la Constituci\u00f3n. Respecto de la eficacia esta Corporaci\u00f3n, en \u00a0 sentencia C-479 de 1992, M.P. Hern\u00e1ndez Galindo \u2013 Mart\u00ednez Caballero, acogiendo \u00a0 la doctrina afirm\u00f3 que se trata de una cualidad de la Administraci\u00f3n orientada a \u00a0 la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general, implicando calidad, agilidad, econom\u00eda y \u00a0 utilidad de la actuaci\u00f3n Estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n, la materializaci\u00f3n del principio de eficacia tiene un alcance \u00a0 adicional, pues, tal como ha se\u00f1alado el Profesor Ortega \u00c1lvarez \u201c(\u2026) \u00a0 desde la perspectiva de los derechos sociales, junto al principio de \u00a0 legalidad debe presidir la actuaci\u00f3n administrativa el principio de \u00a0 eficacia, pues la resoluci\u00f3n de los problemas de los ciudadanos ha pasado de \u00a0 ser, en las sociedades avanzadas, uno de los elementos de legitimaci\u00f3n del \u00a0 propio sistema democr\u00e1tico (\u2026)\u201d [21] \u00a0(negrillas fuera de texto). Entiende la Sala que la confianza de los asociados \u00a0 en las instancias administrativas reposa, en parte, en la capacidad de \u00a0 satisfacer sus demandas en asuntos tan trascendentales como lo es el derecho \u00a0 fundamental a la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro principio \u00a0 que rige el actuar de la Administraci\u00f3n es el de la eficiencia, el cual se \u00a0 encuentra reconocido en el \u00e1mbito de los servicios p\u00fablicos, seg\u00fan lo dispone el \u00a0 art\u00edculo 365 de la Carta al afirmar que estos \u201cson inherentes a la finalidad \u00a0 social del Estado\u201d y prescribe como deber de este \u201csu prestaci\u00f3n \u00a0 eficiente a todos los habitantes del territorio nacional\u201d. Por lo que \u00a0 concierne puntualmente al derecho fundamental a la salud, se tiene el mandato \u00a0 contenido en el art\u00edculo 49 cuyo tenor literal en lo pertinente, reza: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios \u00a0 p\u00fablicos a cargo del Estado (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes (\u2026) conforme a los principios \u00a0 de eficiencia, universalidad y solidaridad (\u2026) \u00a0(negrilla fuera de texto)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concepto de \u00a0 eficiencia tambi\u00e9n fue objeto de consideraci\u00f3n por la Corte en la aludida \u00a0 sentencia C-479 de 1992, en la cual fue expuesto en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el concepto de eficiencia, que en t\u00e9rminos econ\u00f3micos se \u00a0 traduce en el logro del m\u00e1ximo rendimiento con los menores costos, y que, \u00a0 aplicado a la gesti\u00f3n estatal, significa la adecuada gesti\u00f3n de los asuntos \u00a0 objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre \u00a0 limitados- de los que dispone la hacienda p\u00fablica.\u00a0 En otros t\u00e9rminos, el \u00a0 Estado, por razones de inter\u00e9s general, est\u00e1 obligado a efectuar una adecuada \u00a0 planeaci\u00f3n del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacci\u00f3n de \u00a0 las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones \u00a0 innecesarias.(\u2026)[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La importancia de \u00a0 este postulado en la realizaci\u00f3n del derecho a la salud fue reconocida por el \u00a0 legislador cuando en el literal k)\u00a0 del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 1751 \u00a0 de 2015 lo incluy\u00f3 como uno de los principios que comporta dicho derecho y, al \u00a0 referirse al mismo, la sentencia C- 313 de 2014, M.P. Mendoza Martelo, lo \u00a0 defini\u00f3 del siguiente modo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala \u00a0 Cuarta de Revisi\u00f3n, la configuraci\u00f3n de una terna con miras a la designaci\u00f3n de \u00a0 los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, obedece en mucho a la \u00a0 aplicaci\u00f3n de los aludidos principios de eficiencia y eficacia. La consagraci\u00f3n \u00a0 legal y reglamentaria de la figura de la terna, no es, en modo alguno, una mera \u00a0 formalidad como lo manifestaron los apoderados de algunos de los accionantes en \u00a0 sus reclamaciones en sede de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que \u00a0 respecta a la eficacia, encuentra la Sala de Revisi\u00f3n que redunda en la garant\u00eda \u00a0 de los derechos y, en particular, en el de la salud, que la direcci\u00f3n de los \u00a0 Hospitales y, en t\u00e9rminos generales, las instituciones que prestan el servicio \u00a0 de salud est\u00e9n en cabeza de personas calificadas o, como se puso de presente al \u00a0 considerar el principio del m\u00e9rito, de personal id\u00f3neo, cuyos conocimientos y \u00a0 experiencias permitan prever el mejor ejercicio posible de la Administraci\u00f3n en \u00a0 Salud. Al constituirse la terna con los mejores del concurso, la Administraci\u00f3n \u00a0 cubre la eventual necesidad de contar con otros candidatos aptos, en el caso de \u00a0 no poderse designar al mejor puntaje. Adem\u00e1s, al estructurarse la terna, se \u00a0 cuenta con una posibilidad inmediata de colmar la vacante de la gerencia y, \u00a0 afectar, en menor medida la gesti\u00f3n de direcci\u00f3n de las entidades encargadas de \u00a0 prestar el servicio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La valoraci\u00f3n \u00a0 expuesta pone de presente que la medida de contar con personal suficientemente \u00a0 capaz para asumir la gerencia de la E.S.E., ante la eventual imposibilidad de \u00a0 designar al ganador del concurso, implica una mejor condici\u00f3n para atender \u00a0 prontamente las demandas en salud por parte de los usuarios. Esto es, se trata \u00a0 de una medida que se orienta a garantizar, de mejor modo, la realizaci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental a la salud de los asociados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin la \u00a0 configuraci\u00f3n de la terna, tendr\u00eda lugar la necesidad de adelantar cuantos \u00a0 concursos sean necesarios una vez que quien ocupa el primer puesto, no acepta la \u00a0 nominaci\u00f3n o se ve impedido para ser designado, con lo cual, la direcci\u00f3n de la \u00a0 E.S.E. se puede encontrar en situaci\u00f3n de vacancia o, a cargo de personal que \u00a0 eventualmente no re\u00fane las condiciones para garantizar la mejor administraci\u00f3n. \u00a0 La mora en proveer la gerencia sin duda entorpece procesos que a la larga \u00a0 terminan afectando a los titulares del derecho fundamental a la salud, los \u00a0 cuales, cifran sus esperanzas de una mejor prestaci\u00f3n del servicio en la E.S.E. \u00a0 respectiva. Minimizar el peso de la terna en la idea de privilegiar el derecho \u00a0 de los concursantes que logran puntajes altos, es estimar la situaci\u00f3n solo \u00a0 desde un lado y, desconocer el prop\u00f3sito de eficacia que subyace a la exigencia \u00a0 de conformar una terna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, el \u00a0 logro del mejor puntaje por un aspirante y su manifestaci\u00f3n de aceptaci\u00f3n para \u00a0 la gerencia convocada, no excluyen la posibilidad de no poderse hacer la \u00a0 designaci\u00f3n respectiva, pues, tal como se refiri\u00f3 en otro pasaje de esta \u00a0 decisi\u00f3n, razones objetivas y suficientes pueden llevar al traste el \u00a0 nombramiento. Inhabilidades de orden penal o disciplinario, una incapacidad \u00a0 absoluta sobreviniente a una decisi\u00f3n personal de \u00faltima hora, solo por \u00a0 mencionar algunas circunstancias, hacen imperativo considerar, de modo \u00a0 inmediato, otras posibilidades id\u00f3neas en la provisi\u00f3n del cargo. De no existir \u00a0 tales\u00a0 alternativas, por no haberse conformado la terna, es la E.S.E. quien \u00a0 soporta la dificultad con la correspondiente afectaci\u00f3n que para los usuarios \u00a0 del sistema ello apareja. Observa la Sala que el legislador, de modo \u00a0 precautelar, estim\u00f3 que el n\u00famero de tres aspirantes resultaba apropiado con \u00a0 miras a lograr la garant\u00eda expuesta. As\u00ed pues, ri\u00f1e con el principio de la \u00a0 eficacia de las actuaciones administrativas adelantar concursos y tener en \u00a0 cuenta solo al ganador como llamado a desempe\u00f1ar el cargo, perdi\u00e9ndose la \u00a0 oportunidad de contar con otros participantes id\u00f3neos que en defecto del primero \u00a0 pueden entrar a suplir, de modo inmediato, a quien, por diversas razones, no \u00a0 puede o no quiere acceder al cargo a pesar de sus logros en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No pierde de \u00a0 vista la Sala que dada la posibilidad con la que cuentan los aspirantes de \u00a0 inscribirse a otros concursos, resulta razonable establecer las ternas, pues es \u00a0 perfectamente posible que alguien ocupe el primer puesto en m\u00e1s de un concurso \u00a0 y, al optar por un cargo, genere la necesidad de acudir a quien ocup\u00f3 el segundo \u00a0 puesto para proveer la plaza que el ganador abandon\u00f3 en raz\u00f3n de su decisi\u00f3n de \u00a0 asumir otra gerencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que \u00a0 concierne al principio de la eficiencia, encuentra la Sala de Revisi\u00f3n que \u00a0 resulta adecuado, en t\u00e9rminos del cuidado de los recursos p\u00fablicos, pretender \u00a0 obtener de un solo concurso las tres personas que plausiblemente pueden ocupar \u00a0 el cargo de gerente de la E.S.E.. Entiende la Sala que el proceso de \u00a0 convocatoria, aplicaci\u00f3n de pruebas y evaluaci\u00f3n de las mismas es oneroso y, \u00a0 ri\u00f1e con la eficiencia emplear dichos recursos para renunciar a la posibilidad \u00a0 de tener en cuenta a personal id\u00f3neo en la eventualidad de ser requerido. La \u00a0 realizaci\u00f3n de concursos adicionales, solo tiene lugar cuando no se logra \u00a0 configurar la terna. Si \u00e9sta no se integrase y, no fuese posible designar a \u00a0 quien o quienes triunfaron en el concurso, se le restar\u00eda a la Administraci\u00f3n y \u00a0 a los administrados una garant\u00eda de mejor y m\u00e1s pronto servicio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Importante en \u00a0 este punto resulta recordar que al considerar la consagraci\u00f3n de la terna en el \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, la Corte, en la sentencia C- 181 de 2010, no \u00a0 expuls\u00f3 del ordenamiento jur\u00eddico la categor\u00eda en estudio, sino que se decant\u00f3 \u00a0 por precisar algunas de sus funciones en el marco de los concursos de m\u00e9ritos \u00a0 para proveer los cargos de gerentes de las E.S.E. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye pues la \u00a0 Sala en este punto que exigir la conformaci\u00f3n de la terna, es velar por una m\u00e1s \u00a0 apropiada gesti\u00f3n de las E.S.E.. Sin embargo, debe desde ahora resaltarse que \u00a0 dicha exigencia no puede constituirse en una negaci\u00f3n del m\u00e9rito y, por ende, en \u00a0 cada caso concreto habr\u00e1 de ponderarse la prescripci\u00f3n de integraci\u00f3n de la \u00a0 terna, frente a otros mandatos de rango constitucional como lo puede ser el \u00a0 reconocimiento y respeto del m\u00e9rito en el acceso a cargos p\u00fablicos. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n y, en atenci\u00f3n a los casos concretos que se examinan en esta \u00a0 providencia, resulta de particular inter\u00e9s referirse a lo considerado por la \u00a0 Corte en la sentencia SU- 1114 de 2000 M.P. Cifuentes Mu\u00f1oz. En esa oportunidad, \u00a0 una persona que ocupaba el primer lugar en una lista de elegibles para designar \u00a0 un Juez Promiscuo Municipal, acudi\u00f3 al amparo dado que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de \u00a0 Popay\u00e1n, se negaba a enviar la lista de candidatos al Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de Popay\u00e1n, para que \u00e9ste procediera al nombramiento en \u00a0 propiedad del juzgado, argumentando la Sala accionada \u00a0 que en la lista solo se ten\u00edan 4 personas e invocando una disposici\u00f3n de la Ley \u00a0 estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia que exig\u00eda un total de 6 elegibles. \u00a0 Al pronunciarse sobre el caso se dijo lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Se \u00a0 pregunta la Corte si vulnera los derechos fundamentales de una persona que ha \u00a0 obtenido el primer puesto en el concurso de m\u00e9ritos para el ejercicio de una \u00a0 determinada plaza judicial, omitir su nombramiento en propiedad – y permitir que \u00a0 quien no ha concursado siga ejerciendo el cargo en provisionalidad -, alegando \u00a0 que, dentro del registro nacional de elegibles para el correspondiente cargo, no \u00a0 figuran m\u00e1s de cinco candidatos inscritos (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al hilo de la \u00a0 argumentaci\u00f3n para absolver la inquietud se tuvo en cuenta lo que sigue: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En \u00a0 el presente caso, el derecho del actor a ser nombrado como titular en el cargo \u00a0 para el cual concurs\u00f3 y obtuvo el primer puesto, se ve restringido por el hecho \u00a0 de que s\u00f3lo cuatro personas lograron superar el concurso para el respectivo \u00a0 cargo. En efecto, la \u00fanica raz\u00f3n por la cual no se ha nombrado al actor – y, \u00a0 en consecuencia, el cargo sigue siendo ejercido en provisionalidad por una \u00a0 persona que no ha concursado -, consiste en el hecho de que el registro nacional \u00a0 de elegibles para el cargo en menci\u00f3n se compone, exclusivamente, por cuatro \u00a0 personas y, sin embargo,\u00a0 el art\u00edculo 166 de la LEAJ establece que la \u00a0 provisi\u00f3n de cargos debe realizarse de listas superiores a cinco candidatos. \u00a0 En efecto, el art\u00edculo 166 de la LEAJ se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La provisi\u00f3n de cargos se har\u00e1 de listas superiores a cinco (5) \u00a0 candidatos con inscripci\u00f3n vigente en el registro de elegibles y que para cada \u00a0 caso env\u00eden las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la \u00a0 Judicatura”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente se \u00a0 plante\u00f3 la siguiente inquietud: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se \u00a0 pregunta la Corte si puede aplicarse una norma que tiene como \u00fanico fin \u00a0 promover la eficiencia y eficacia en el proceso de designaci\u00f3n de cargos en la \u00a0 rama judicial (cuando hay m\u00e1s de una vacante o cuando el primero en la lista \u00a0 no puede ser designado), para postergar indefinidamente el nombramiento de \u00a0 una persona que, sin embargo, re\u00fane la totalidad de los requisitos para el \u00a0 ejercicio del mencionado cargo y ocupa el primer lugar dentro de la lista de \u00a0 elegibles (\u2026)\u201d(negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00e9ndose \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con tales \u00a0 presupuestos, la Corte estim\u00f3 que se conculcaban los derechos del peticionario \u00a0 y, confirmando una decisi\u00f3n de instancia, orden\u00f3 el env\u00edo de la lista de \u00a0 elegibles con el n\u00famero de aspirantes que all\u00ed aparec\u00edan, para proceder al \u00a0 nombramiento de quien estaba en primer lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso reviste \u00a0 particular inter\u00e9s, pues podr\u00eda eventualmente pensarse que guarda similitud \u00a0 f\u00e1ctica con dos\u00a0 de los asuntos sometidos a revisi\u00f3n en esta providencia, \u00a0 sin embargo, la Sala destacar\u00e1 los aspectos que distinguen los presupuestos que \u00a0 dieron origen a aquella decisi\u00f3n, de los que en esta oportunidad suscitan el \u00a0 pronunciamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0 debe advertirse que en el caso examinado en la sentencia SU-1140 de 2000, la \u00a0 Corte estaba frente a un aspirante respecto de quien no se enviaba la lista de \u00a0 elegibles al nominador postergando indefinidamente la posibilidad de designaci\u00f3n \u00a0 en el cargo, en tanto que en los casos estudiados la Administraci\u00f3n se inclin\u00f3 \u00a0 por la declaraci\u00f3n de desierto del concurso, dado que no se estaba frente a un \u00a0 n\u00famero de candidatos que permitiera conformar la terna contemplada en las \u00a0 disposiciones legales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0 observa la Sala que en el asunto decidido por v\u00eda de unificaci\u00f3n el accionante \u00a0 siempre estuvo a la cabeza de la lista de elegibles, en tanto, en los hechos \u00a0 sometidos a inspecci\u00f3n en esta providencia, previa mediaci\u00f3n judicial y tras un \u00a0 segundo concurso en el cual no participaron, los accionantes fueron incluidos en \u00a0 las ternas respectivas, pero, sus puntajes no les permitieron encabezar los \u00a0 listados de tres aspirantes. En suma, en el caso resuelto en el a\u00f1o 2000, la \u00a0 Administraci\u00f3n Judicial no adelant\u00f3 ninguna actividad orientada a adecuar la \u00a0 lista a los requerimientos de la Ley, dejando al accionante en una situaci\u00f3n de \u00a0 indefinici\u00f3n, en tanto, en los eventos objeto de esta revisi\u00f3n, la \u00a0 administraci\u00f3n adopt\u00f3 medidas cuya finalidad era integrar las ternas exigidas en \u00a0 el ordenamiento, actuaci\u00f3n con la cual defini\u00f3, seg\u00fan su criterio, la situaci\u00f3n \u00a0 de los demandantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No sobra anotar \u00a0 que la normativa objeto de interpretaci\u00f3n que dio lugar a las situaciones \u00a0 examinadas es diferente, en el asunto revisado por la Corte en el a\u00f1o\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 2000 pues se trataba de la preceptiva contenida en el art\u00edculo 166 de la Ley \u00a0 Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia que exige un listado con m\u00e1s de \u00a0 cinco (5) candidatos, en lo que en esta providencia se resuelve la normatividad \u00a0 se contrae a lo dispuesto en los art\u00edculo 72 de la Ley \u00a0 1438 de 2011, 12 del Decreto 2993 de 2011, modificatorio del art\u00edculo 4 del \u00a0 Decreto 800 de 2008 y a lo contemplado en la resoluci\u00f3n 165 de 2008 respecto de \u00a0 la conformaci\u00f3n de un grupo de tres personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que ata\u00f1e a la finalidad de las disposiciones, se \u00a0 tiene que acorde con el fallo de unificaci\u00f3n \u201cLa finalidad originaria \u00a0 de la disposici\u00f3n transcrita era la de permitir cierta discrecionalidad al \u00a0 nominador. En consecuencia, resultaba razonable la exigencia de una lista plural \u00a0 cuyo n\u00famero fijaba el legislador a trav\u00e9s del citado art\u00edculo 166. (\u2026)\u201d \u00a0en los casos en revisi\u00f3n est\u00e1 suficientemente establecido que no hay tal margen \u00a0 de discrecionalidad y expresamente se indica que la designaci\u00f3n para la gerencia \u00a0 de la E.S.E. se le hace a quien obtuvo el primer puesto en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se concluye pues en este punto que \u00a0 las manifiestas diferencias entre lo examinado en la Sentencia SU-1114 de 2000 \u00a0 y, lo que en esta ocasi\u00f3n revisa la Sala Cuarta, descartan la presencia de un \u00a0 precedente vinculante con arreglo al cual hayan de fallarse los expedientes \u00a0 acumulados a este radicado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, como consecuencia de \u00a0 lo considerado en este apartado, resulta pertinente hacer tres precisiones. La \u00a0 primera, hace relaci\u00f3n a la trascendencia de la conformaci\u00f3n de la terna en los \u00a0 procesos de designaci\u00f3n de los gerentes de la E.S.E. y, en particular, su \u00a0 consonancia con los principios de eficiencia y eficacia, cuyo peso en la funci\u00f3n \u00a0 administrativa est\u00e1 reconocido en el ordenamiento jur\u00eddico constitucional \u00a0 colombiano. La segunda, alude a que la exigencia de esta figura, no puede ser \u00a0 una raz\u00f3n para desconocer el m\u00e9rito y, en cada caso concreto el juez de tutela \u00a0 habr\u00e1 de resolver teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos contenidos. La \u00a0 tercera, se contrae a atender que esta Corporaci\u00f3n, en sede de \u00a0 constitucionalidad, ha recordado y avalado algunos de los prop\u00f3sitos que \u00a0 justifican la existencia de la figura en estudio y, en ning\u00fan momento, ha \u00a0 manifestado que debe ser excluida del ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fijadas las premisas de este \u00a0 apartado, procede la Sala a resolver los casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Los casos concretos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo el orden en el cual se \u00a0 rese\u00f1aron los antecedentes, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n se pronunciar\u00e1 respecto \u00a0 de los tres procesos acumulados en esta actuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. Expediente T- 3.618.908 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde en \u00a0 este caso a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n examinar si la decisi\u00f3n adoptada por el \u00a0 Juzgado Promiscuo del Circuito de Montel\u00edbano, se aviene \u00a0 con los mandatos superiores y resulta admisible en t\u00e9rminos de protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales. Acorde con los antecedentes y el problema jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto en \u00a0 estudio est\u00e1 demostrado que en el concurso convocado para proveer la plaza de \u00a0 gerente del Hospital Local del Municipio de Montel\u00edbano (C\u00f3rdoba), adelantado \u00a0 por la Universidad Cooperativa de Colombia, el Se\u00f1or William Montes obtuvo el \u00a0 primer lugar con una puntuaci\u00f3n de 72,3. Igualmente est\u00e1 probado que la Junta \u00a0 Directiva del Hospital declar\u00f3 desierto el concurso dado que no resultaba \u00a0 posible conformar la terna, pues, solamente el se\u00f1or Montes alcanz\u00f3 el puntaje \u00a0 m\u00ednimo requerido para aprobar el concurso. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, \u00a0 se ha establecido que la Junta Directiva de la E.S.E. convoc\u00f3 a otro concurso \u00a0 que llev\u00f3 a cabo la Corporaci\u00f3n IDEAS, en el cual, no particip\u00f3 el accionante, \u00a0 pero, atendiendo una decisi\u00f3n judicial, el puntaje logrado por el accionante en \u00a0 el primer concurso fue tenido en cuenta por la Corporaci\u00f3n al dise\u00f1ar el listado \u00a0 de los cinco mejores puntajes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n resulta \u00a0 de las probanzas que quien fue designado como gerente de la E.S.E. referida, \u00a0 dado que en el listado remitido por la Corporaci\u00f3n IDEAS, logr\u00f3 el puntaje m\u00e1s \u00a0 alto fue Ismael Ortega. En ese registro, el puntaje del accionante William \u00a0 Montes es el quinto entre cinco y, al momento de conformarse la terna, no fue \u00a0 incluido en \u00e9sta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Sala \u00a0 de Revisi\u00f3n que, de un lado, el accionante pretend\u00eda la nominaci\u00f3n sin importar \u00a0 que no se pudiese conformar la terna. En su entender, sus m\u00e9ritos estaban \u00a0 demostrados y no cab\u00edan razones que le obligaran a sufrir alg\u00fan tipo de desmedro \u00a0 por la insuficiencia de los restantes concursantes quienes no lograron el \u00a0 puntaje m\u00ednimo aprobatorio. Por su parte, la Universidad Cooperativa manifest\u00f3 \u00a0 que declaraba desierto el concurso y, la Junta Directiva de la E.S.E. expidi\u00f3 un \u00a0 acuerdo declar\u00e1ndolo desierto. Posteriormente, convoc\u00f3 otro concurso y \u00a0 atendiendo una consideraci\u00f3n judicial de tutela la Corporaci\u00f3n IDEAS a cargo de \u00a0 este nuevo certamen, tuvo en cuenta el nombre del accionante para incluirlo en \u00a0 un listado de cinco personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte la Sala \u00a0 Cuarta que en el asunto se ventilaron dos posturas en las cuales cada parte \u00a0 desconoci\u00f3 el bien jur\u00eddico defendido por la otra. De un lado el accionante \u00a0 estim\u00f3 que acorde con el precedente sentado en la \u00a0Sentencia SU-1114 de \u00a0 2000, no se requer\u00eda de un n\u00famero de tres concursantes para proceder a la \u00a0 designaci\u00f3n, esto es, bastaba con haber obtenido el primer lugar, adem\u00e1s, adujo \u00a0 que la preceptiva contenida en la resoluci\u00f3n 165 de 2008 estaba derogada por \u00a0 virtud de lo mandado en el Decreto 2993 de 2011. \u00a0 En esa medida, no ten\u00eda cabida la declaraci\u00f3n de desierto del concurso, pues, \u00a0 esta solo estaba contemplada en las disposiciones que hab\u00edan perdido su \u00a0 vigencia. En tales circunstancias, el actor plante\u00f3 que por virtud del m\u00e9rito, \u00a0 se impon\u00eda su designaci\u00f3n. Al hilo de su argumentaci\u00f3n expuso su entendimiento \u00a0 de lo resuelto en la sentencia C-181 de 2010, considerando que cuando la Corte \u00a0 \u00a0declar\u00f3 que \u201c(\u2026) el resto de la terna operar\u00e1 como \u00a0 un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato \u00a0 que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en \u00a0 su defecto, al tercero (\u2026)\u201d se \u00a0 evidenciaba el papel meramente residual accesorio y formal de la terna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Hospital adujo \u00a0 que procedi\u00f3 con apego a la ley y, ante la imposibilidad de conformar la terna \u00a0 convoc\u00f3 a un nuevo concurso. Adem\u00e1s estim\u00f3 que el actor no contaba con un \u00a0 derecho, sino con una mera expectativa. En suma, el logro del actor resultaba \u00a0 irrelevante. El m\u00e9rito demostrado apenas alcanza la calificaci\u00f3n de expectativa. \u00a0 No se advierten mayores consideraciones sobre el m\u00e9rito como principio de \u00a0 raigambre constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de valorar si estas dos \u00a0 posturas que no conceden ning\u00fan espacio al derecho o inter\u00e9s defendido por la \u00a0 opuesta, son de recibo en una controversia de derechos fundamentales, resulta \u00a0 necesario hacer algunas precisiones sobre los argumentos expuestos por los \u00a0 interesados. Queda desde ahora sentado que cada una de las partes del conflicto \u00a0 alega la salvaguarda de un contenido constitucional como se ha demostrado en los \u00a0 apartes previos cuando se expuso el linaje constitucional del principio del \u00a0 m\u00e9rito, por un lado, y el de la garant\u00eda que comporta la terna, por el otro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta a los motivos \u00a0 aducidos por el demandante se tiene que no cabe alegar el car\u00e1cter de precedente \u00a0 para este caso, de la sentencia SU-1114 de 2000. Esta apreciaci\u00f3n qued\u00f3 \u00a0 justificada en el apartado 6 de la parte considerativa de esta providencia. En \u00a0 lo que concierne a la presunta derogaci\u00f3n del decreto 800 de 2008 y lo que el \u00a0 actor estima como la consecuente derogaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n 165 de 2008; \u00a0 entiende la Sala que no tiene lugar y no se podr\u00eda afirmar el decaimiento del \u00a0 acto administrativo derivado del Decreto 800 de 2008. En este sentido, se \u00a0 contrae la Sala a lo expuesto en el apartado 6 de la parte motiva cuando al \u00a0 revisar la legislaci\u00f3n espec\u00edfica que regula el concurso de m\u00e9ritos para acceder \u00a0 a las gerencias de las E.S.E., advirti\u00f3 que el Decreto 800 de 2008 sufri\u00f3 una \u00a0 modificaci\u00f3n en su art\u00edculo 4 por virtud del art\u00edculo 12 Decreto 2993 de 2011 y, \u00a0 no aparece ninguna derogatoria expresa que comprometa el art\u00edculo 5 del Decreto \u00a0 800, precepto que sirve de fundamento a la resoluci\u00f3n 165 de 2008, en suma, se \u00a0 trata de disposiciones en vigor. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que ata\u00f1e a la lectura que \u00a0 el actor hizo de la sentencia C- 181 de 2010 en su valoraci\u00f3n de la terna, ha \u00a0 quedado tambi\u00e9n expuesto que el Pleno de la Sala se contrajo a explicar algunas \u00a0 finalidades de aquella figura, pero, en ning\u00fan momento la descalific\u00f3 o le \u00a0 asign\u00f3 un papel residual o meramente formal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Importante s\u00ed resulta, entre los \u00a0 varios argumentos expuestos por el accionante, aquel seg\u00fan el cual no resulta de \u00a0 recibo la declaratoria de desierto del concurso cuando en este no se alcanza el \u00a0 n\u00famero de tres concursantes con puntaje aprobatorio y, no se puede conformar la \u00a0 terna. A este aspecto se referir\u00e1 la Sala posteriormente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a los argumentos \u00a0 expuestos por quienes se opusieron a las pretensiones del se\u00f1or William Montes, \u00a0 como se observ\u00f3, qued\u00f3 explicitada la interpretaci\u00f3n que se hizo de la ley, \u00a0 pero, destacan, de una parte, la ausencia de una lectura en perspectiva \u00a0 constitucional de las disposiciones legales y reglamentarias y, de otra, el \u00a0 escaso peso asignado al principio del m\u00e9rito cuando se consider\u00f3 la situaci\u00f3n \u00a0 del accionante.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, en el asunto en estudio \u00a0 se observan dos posturas que presentadas de manera escueta se resumir\u00edan as\u00ed: un \u00a0 participante en un concurso de m\u00e9ritos que ha obtenido el mejor o \u00fanico puntaje \u00a0 aprobatorio reclama su designaci\u00f3n y minimiza la exigencia de conformar una \u00a0 terna, pues esta \u00faltima, como garant\u00eda de la Administraci\u00f3n y en favor de los \u00a0 administrados, carece de entidad jur\u00eddica que se le pueda oponer. En cuanto a la \u00a0 lectura de la Junta Directiva de la E.S.E. y la Alcald\u00eda Municipal, se tiene \u00a0 que, en tanto no se pueda integrar la terna con los participantes de un mismo \u00a0 concurso, habr\u00e1n de realizarse los que sean necesarios sin importar para nada la \u00a0 suficiencia e idoneidad que han demostrado alg\u00fan o algunos concursantes en \u00a0 cert\u00e1menes previos convocados para el mismo cargo, pues, el m\u00e9rito ocupa un \u00a0 lugar marginal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna de estas dos percepciones \u00a0 es compartida por\u00a0 esta Sala de la Corte Constitucional. En ellas, las \u00a0 partes maximizan un contenido constitucional en detrimento de otro a\u00fan al punto \u00a0 de llegar a suprimirlo. Esta Corporaci\u00f3n considera pues que los contenidos en \u00a0 tensi\u00f3n son importantes para el ordenamiento jur\u00eddico, ambos encuentran asidero \u00a0 constitucional y, corresponde al Juez de Tutela armonizarlos con miras a que los \u00a0 dos se realicen en la mayor medida posible en los casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como presupuesto capital en la \u00a0 resoluci\u00f3n del caso concreto, se reitera la consideraci\u00f3n, seg\u00fan la cual, tanto \u00a0 el principio del m\u00e9rito, como la garant\u00eda que comporta la terna, admiten \u00a0 restricciones, pues, ninguna tiene car\u00e1cter absoluto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se plante\u00f3 el problema \u00a0 jur\u00eddico, se pregunt\u00f3 la Sala si se \u00a0desconoc\u00edan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y \u00a0 acceso a cargos p\u00fablicos de quienes en un concurso de m\u00e9ritos para designar \u00a0 gerentes de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), lograban un puntaje \u00a0 aprobatorio, pero, el concurso se declaraba desierto puesto que el n\u00famero de \u00a0 personas que alcanzaron aquel puntaje, no resultaba suficiente para conformar la \u00a0 terna y, por ende, no se prove\u00eda el cargo para el cual se convoc\u00f3. Para la Sala \u00a0 s\u00ed se presenta una vulneraci\u00f3n de derechos al desconocerse el m\u00e9rito del \u00a0 participante o participantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una hip\u00f3tesis que prueba esta conclusi\u00f3n, puede ser la \u00a0 siguiente: en un concurso para proveer el cargo de gerente de una E.S.E. un solo \u00a0 aspirante lograr aprobarlo y, lo hace con la m\u00e1xima calificaci\u00f3n posible. En \u00a0 esas condiciones, la Administraci\u00f3n declara desierto el concurso, pues, no fue \u00a0 posible conformar la terna y convoca a una nueva competencia, en la cual, tres \u00a0 aspirantes apenas alcanzan los m\u00ednimos aprobatorios. Dado que en este segundo \u00a0 concurso se logra integrar la terna, se designa al participante que con exigua \u00a0 diferencia super\u00f3 a sus otros dos competidores, pero, cuyo puntaje ganador est\u00e1 \u00a0 muy por debajo del que obtuviera el \u00fanico aspirante que aprob\u00f3, con manifiesta \u00a0 suficiencia, el primer concurso. Lo que ha acontecido en este caso, es que, por \u00a0 una parte, la Administraci\u00f3n se ha privado de contar con el mejor aspirante a la \u00a0 gerencia en detrimento de la gesti\u00f3n p\u00fablica y de los usuarios del servicio de \u00a0 salud. Por otra parte, al aspirante se le ha desconocido su idoneidad y aptitud, \u00a0 pues, a pesar del mandato constitucional de respeto al m\u00e9rito, ning\u00fan peso ha \u00a0 tenido este en el caso concreto. Tambi\u00e9n en esa hip\u00f3tesis se han desconocido las \u00a0 reglas que ordenan la provisi\u00f3n del cargo con el mejor, se han lesionado los \u00a0 derechos al trabajo y el acceso a cargos p\u00fablicos del m\u00e1s apto aspirante, quien \u00a0 no ha sido designado. Adem\u00e1s, se ha quebrantado el mandato del trato \u00a0 diferenciado justificado, pues a pesar de haber buenas razones para valorarle de \u00a0 modo distinto de aquellos que no logaron el mejor puntaje, se le est\u00e1 dando el \u00a0 mismo trato dado de \u00a0quienes ni siquiera superaron las pruebas.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, si en la \u00a0 hip\u00f3tesis planteada no se hace otra convocatoria, sino que se confecciona lo que \u00a0 funge como lista con el \u00fanico aspirante que aprob\u00f3, bien podr\u00eda acontecer que la \u00a0 Junta Directiva remita al nominador ese nombre para que se haga la designaci\u00f3n \u00a0 respectiva, pero, en ese punto, podr\u00eda presentarse una circunstancia, incluso \u00a0 sobreviniente, de aquellas que impide al \u00fanico aspirante acceder al cargo; habr\u00e1 \u00a0 entonces que realizar otro concurso tard\u00edo y durante ese tiempo la E.S.E. podr\u00e1 \u00a0 estar en manos de una persona que no tenga las suficientes condiciones de manejo \u00a0 en perjuicio del derecho fundamental a la salud. Por ello, proceder a subsanar \u00a0 de manera inmediata las dificultades para integrar la terna, tiene la bondad de \u00a0 velar por esa garant\u00eda de la Administraci\u00f3n y los administrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, una \u00a0 medida que respete el m\u00e9rito demostrado por el concursante o los concursantes \u00a0 que alcanzaron los puntajes aprobatorios en una primera competici\u00f3n y, que a la \u00a0 vez satisfaga la garant\u00eda que comporta la terna; es la respuesta \u00a0 constitucionalmente admisible que logra armonizar los dos intereses en tensi\u00f3n. \u00a0 Suficientemente sabido es que no es la maximizaci\u00f3n, sino la optimizaci\u00f3n de \u00a0 tales contenidos lo que debe prohijar el Juez Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad \u00a0 con lo precedentemente sentado, valora la Sala que los m\u00e9ritos probados por los \u00a0 aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tiene que ser respetados, \u00a0 por ello, los puntajes obtenidos habr\u00e1n de ser tenidos en cuenta cuando se logre \u00a0 integrar la terna. Entiende la Sala que para tal efecto y, una vez advertida la \u00a0 imposibilidad de integrar la terna, se requiere la realizaci\u00f3n inmediata del \u00a0 concurso o concursos que permitan lograr aquel cometido. Ahora, advierte la Sala \u00a0 que el participante o participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios en el \u00a0 primer concurso, podr\u00e1n participar en el siguiente o siguientes, pues de no \u00a0 permit\u00edrseles esa posibilidad, se les estar\u00eda quebrantando su derecho a un trato \u00a0 igual, en el entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron puntajes \u00a0 aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y eventualmente \u00a0 mejorar su rendimiento. Es irrazonable privar de la posibilidad de elevar su \u00a0 rendimiento a quienes alcanzaron resultados aprobatorios en un primer concurso y \u00a0 premiar con otra oportunidad a quienes no tuvieron un desempe\u00f1o exitoso en ese \u00a0 concurso. De lo que se trata, es de darle el mismo n\u00famero de oportunidades a \u00a0 todos. Se entiende adem\u00e1s que el puntaje a tener en cuenta entre los varios que \u00a0 registre el concursante, es el mejor, tal acontece con quienes no habiendo \u00a0 mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su rendimiento en los \u00a0 siguientes e igual consideraci\u00f3n debe darse a quienes en el primer certamen \u00a0 aprobaron. Una regla diferente a la inmediatamente sentada, privar\u00eda de todo \u00a0 sentido la participaci\u00f3n de quienes intervinieron en el primer concurso, en las \u00a0 siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar que al tenerse en cuenta el mejor \u00a0 puntaje, este determinar\u00e1 el lugar que se ocupe entre los concursantes. Mal \u00a0 podr\u00eda entenderse que quien ocupa el primer o segundo lugar en el concurso \u00a0 inicial, tiene una suerte de acceso directo a la terna, pues, si en el siguiente \u00a0 o siguientes concursos otros participantes registran mejores puntajes que el \u00a0 triunfador o triunfadores del primer concurso, son aquellos quienes han \u00a0 demostrado de conformidad con las reglas de evaluaci\u00f3n la mayor idoneidad y \u00a0 aptitud.\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es con estos \u00a0 criterios que la Sala de revisi\u00f3n valorar\u00e1 lo acontecido en los casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte \u00a0 que en la convocatoria para proveer la gerencia de la E.S.E. de Montelibano y, \u00a0 frente a lo acontecido en el primer concurso la Administraci\u00f3n opt\u00f3 por declarar \u00a0 desierto el concurso, pues solo William Montes obtuvo un guarismo aprobatorio. \u00a0 Para la Sala, tal decisi\u00f3n de la Junta Directiva del Hospital vulner\u00f3 los \u00a0 derechos fundamentales del actor, pues, desconoci\u00f3 la demostraci\u00f3n de los \u00a0 m\u00e9ritos del interesado que se expres\u00f3 en el resultado obtenido. Encuentra s\u00ed la \u00a0 Corte que el Juez de Tutela restaur\u00f3 en parte esos derechos al ordenar que en el \u00a0 siguiente concurso se tuviese en cuenta lo conquistado por el actor en la \u00a0 primera competencia. Y se observa que en la lista de puntajes\u00a0 elaborada \u00a0 por la Corporaci\u00f3n Ideas se incluy\u00f3 el del Se\u00f1or Montes, de 72,3, pero este fue \u00a0 superado por otros cuatro participantes y, por ello no fue incluido en la terna.\u00a0 \u00a0 Tambi\u00e9n acert\u00f3 el Juez al ordenar la celebraci\u00f3n de otro concurso que permitiera \u00a0 conformar la terna, pues ello apuntaba a armonizaba el inter\u00e9s de la \u00a0 Administraci\u00f3n con los derechos del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, se \u00a0 impone en este caso confirmar parcialmente la decisi\u00f3n adoptada por la segunda \u00a0 instancia. Por lo que respecta a la oportunidad que le fue concedida al actor \u00a0 para participar en el siguiente concurso, pero, sin respetar lo logrado en el \u00a0 primero, encuentra la Sala que en este punto se est\u00e1 frente a un da\u00f1o consumado, \u00a0 pues, a estas alturas se ha celebrado el segundo concurso gener\u00e1ndose derechos \u00a0 para terceros, lo cual hace irreversible la situaci\u00f3n. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2 \u00a0Expediente T- 3.864.874 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este radicado \u00a0 se debe examinar si la sentencia proferida por el \u00a0 Tribunal Superior de Arauca en Sala \u00danica se ajusta a las reglas sentadas por la \u00a0 Sala de revisi\u00f3n en el apartado precedente y que operaron como reglas de \u00a0 decisi\u00f3n para el caso arriba considerado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente \u00a0 adelantado con base en la demanda de Miguel \u00c1ngel Jim\u00e9nez Escobar se tiene que tuvo lugar un concurso convocado para proveer el cargo de gerente \u00a0 del Hospital\u00a0 del Sarare en Arauca y la ejecuci\u00f3n de dicho certamen estuvo \u00a0 a cargo de la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica-ESAP. Tambi\u00e9n aparece \u00a0 probado que el accionante obtuvo en ese evento un puntaje 71.84 y el se\u00f1or Jorge \u00a0 Mantilla Delgado alcanz\u00f3 un registro de 71.13, siendo los \u00fanicos aspirantes que \u00a0 lograron guarismos aprobatorios. En esas circunstancias la Junta Directiva del \u00a0 Hospital, declar\u00f3 desierto el concurso dada la imposibilidad de integrar la \u00a0 terna por el escaso n\u00famero de participantes que lograron el puntaje exigido para \u00a0 dar las pruebas por satisfechas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, \u00a0 est\u00e1 acreditado que la Junta Directiva de la E.S.E. convoc\u00f3 a un nuevo concurso \u00a0 orientado a colmar la Plaza para la Gerencia de la Entidad. La organizaci\u00f3n del \u00a0 evento se le adjudic\u00f3 a la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia. El \u00a0 actor decidi\u00f3 no participar en esta oposici\u00f3n, pero \u00a0el registro que este \u00a0 alcanz\u00f3 en el primer concurso fue tenido en cuenta por la Junta Directiva de la \u00a0 E.S.E. agreg\u00e1ndolo a los dos puntajes aprobatorios de 79.00 y 76.40 que se \u00a0 dieron en el segundo concurso. En ese listado, el guarismo del actor de 71.84, \u00a0 se ubic\u00f3 en tercer lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el cargo se \u00a0 design\u00f3 a Cesar Londo\u00f1o Salgado quien ocup\u00f3 el primer lugar en la terna. \u00a0 Posteriormente ese nombramiento fue anulado en sede contencioso administrativa \u00a0 por v\u00eda de control de nulidad electoral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al igual que en \u00a0 el caso anterior la Sala valorar\u00e1 algunos argumentos expuestos por las partes \u00a0 excluyendo lo referente a la procedibilidad de la acci\u00f3n y la situaci\u00f3n de \u00a0 temeridad que ya fueron objeto de an\u00e1lisis en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que \u00a0 respecta al se\u00f1or Miguel Jim\u00e9nez se observa que fund\u00f3 su inconformidad en la \u00a0 actuaci\u00f3n que se revisa, centr\u00e1ndola en la irregularidad de los poderes que, en \u00a0 su entender, le fueron conferidos por el Gobernador a una funcionaria de la \u00a0 Junta Directiva del Hospital, viciando con ello las actuaciones administrativas. \u00a0 Al respecto, advierte la Sala que tal cuestionamiento no es un asunto propio de \u00a0 la sede de tutela, pues se trata de un reparo que habr\u00e1 de ser ventilado en la \u00a0 jurisdicci\u00f3n correspondiente. Para la Corte, est\u00e1 claro que tal hecho por \u00a0 cuestionable que al actor le pudiera resultar, no es la causa de la alegada \u00a0 vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. El quebrantamiento de los derechos \u00a0 del accionante no obedeci\u00f3 a una presunta irregular concesi\u00f3n de poderes de un \u00a0 funcionario a otro, sino de la declaraci\u00f3n de desierto del concurso en el cual \u00a0 aquel alcanz\u00f3 el primer lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0 argumento que pretende excepcionar las disposiciones legales que rigen el \u00a0 concurso,\u00a0 por estimarlas violatorias de la Constituci\u00f3n, reitera la Sala \u00a0 las consideraciones vertidas para el caso anteriormente considerado, advirtiendo \u00a0 que desde la sentencia C- 181 de 2010 no hubo necesidad de inaplicar el art.28 \u00a0 de la ley 1122 de 2007, dado que el condicionamiento adoptado por la Sala Plena \u00a0 en la providencia mencionada fij\u00f3 el alcance de la norma cuestionada. Por lo que \u00a0 concierne a la argumentaci\u00f3n orientada a minimizar la funci\u00f3n de la terna en los \u00a0 concursos para designar gerentes de las E.S.E., se atiene la Sala a lo expuesto \u00a0 en relaci\u00f3n con la relevancia de esa figura y su asidero constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que \u00a0 respecta a los motivos aducidos por quienes se opusieron a las pretensiones del \u00a0 actor, cabe anotar que en sus semblanzas sobre la aplicaci\u00f3n de las \u00a0 disposiciones legales y reglamentarias que rigen el asunto, se evidenci\u00f3 la \u00a0 ausencia de consideraciones de orden constitucional.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al igual que en el caso examinado \u00a0 en el apartado 7.1 se advierten dos posturas en las cuales no se tiene en cuenta \u00a0 el inter\u00e9s defendido por la contraparte y el problema jur\u00eddico es el mismo. Por \u00a0 ende, el an\u00e1lisis es similar y a este se atiene la Sala. Para la Revisi\u00f3n, la \u00a0 Administraci\u00f3n vulner\u00f3 los derechos fundamentales del actor al declarar desierto \u00a0 el concurso en el cual este obtuvo el mejor puntaje, aunque restaur\u00f3 \u00a0 parcialmente sus derechos cuando posteriormente lo incluy\u00f3 en la terna teniendo \u00a0 en cuenta el registro que hab\u00eda obtenido en ese primer certamen. Debe en este \u00a0 punto destacarse que ese reconocimiento no se debi\u00f3 a alguna liberalidad de la \u00a0 accionada, ni al amparo judicial que aqu\u00ed se examina, sino a una observaci\u00f3n que \u00a0 se hiciera en la primera acci\u00f3n de tutela presentada por el interesado.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto examinado, no hay \u00a0 prueba de que al actor se le hubiese informado de su derecho a participar en el \u00a0 segundo concurso respet\u00e1ndosele el registro obtenido en la prueba inicial, \u00a0 asunto distinto a lo que fuese la decisi\u00f3n del se\u00f1or Jim\u00e9nez de marginarse del \u00a0 concurso. El deber de la Administraci\u00f3n era comunicarle lo del caso al \u00a0 interesado y esto no aparece demostrado dentro de las diligencias. En esa medida \u00a0 encuentra la Sala que la restauraci\u00f3n fue insuficiente, pero, al igual que en el \u00a0 caso revisado en el ac\u00e1pite 7.1,\u00a0 se est\u00e1 frente a un da\u00f1o \u00a0 consumado, pues, a estas alturas se han surtido otros concursos, gener\u00e1ndose \u00a0 derechos para terceros, torn\u00e1ndose la situaci\u00f3n en irreversible. De manera que \u00a0 en este caso tambi\u00e9n procede darle alcance a las provisiones de art\u00edculo 24 del \u00a0 decreto 2591 de 1991 en el sentido de prevenir a las autoridades demandadas \u00a0 responsables para que se abstengan de incurrir en la pr\u00e1ctica reprochada\u00a0 y \u00a0 para que observen en lo pertinente las directrices sentadas en este prove\u00eddo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que \u00a0 respecta a la sentencia revisada, se revocar\u00e1 en su totalidad, dado que deneg\u00f3 \u00a0 el amparo y se concentr\u00f3 en evidenciar la similitud de la demanda de tutela con \u00a0 la que Miguel Jim\u00e9nez presentara previamente en los despachos judiciales de \u00a0 Bogot\u00e1; asunto este ya considerado en esta decisi\u00f3n. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3 \u00a0 Expediente T-3.956.257 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la \u00a0 Sala Cuarta de Revisi\u00f3n examinar\u00e1 si la decisi\u00f3n proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, est\u00e1 en \u00a0 consonancia con los contenidos de la Constituci\u00f3n y es de recibo en materia de \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto en \u00a0 estudio est\u00e1 demostrado que en el concurso convocado para proveer la plaza de \u00a0 gerente del Hospital Fray Luis de Le\u00f3n de Plato (Magdalena), adelantado por la \u00a0 Universidad Nacional de Colombia, solo un participante alcanz\u00f3 un puntaje \u00a0 aprobatorio y, la Se\u00f1ora M\u00f3nica Miranda Padilla obtuvo un registro de 68.82 \u00a0 cuando la Resoluci\u00f3n 165 de 2008, exige un puntaje de 70 como m\u00ednimo para \u00a0 estimarse como aprobado. Tambi\u00e9n aparece evidenciado que la Junta Directiva de \u00a0 la E.S.E. declar\u00f3 inviable la lista de elegibles, pero, por decisi\u00f3n de un Juez, \u00a0 en sede de tutela, se orden\u00f3 el nombramiento de quien obtuvo el primer puesto.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, est\u00e1 \u00a0 probado que a pesar de la orden judicial no se pudo designar al ganador del \u00a0 concurso en la gerencia de la E.S.E., pues este, previamente acept\u00f3 otro cargo \u00a0 p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, \u00a0 se tiene que posteriormente se adelant\u00f3 otra convocatoria para proveer la \u00a0 gerencia de la E.S.E. de Plato y el cargo fue provisto con un participante que \u00a0 obtuvo un puntaje de 90 como el mejor calificado de una terna en la que todos \u00a0 los resultados superaban el m\u00ednimo de 70. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previo a valorar \u00a0 la situaci\u00f3n concreta, la Sala se referir\u00e1 sucintamente a las razones invocadas \u00a0 por la accionante para justificar sus pretensiones. La primera de ellas, tiene \u00a0 que ver con la ubicaci\u00f3n que logr\u00f3 en el concurso, pues a pesar de no obtener un \u00a0 puntaje aprobatorio, su registro fue el segundo detr\u00e1s del \u00fanico aspirante que \u00a0 super\u00f3 la prueba. En relaci\u00f3n con este argumento, cabe recordar que la Sala \u00a0 destac\u00f3 el peso del m\u00e9rito en la lectura de las disposiciones legales y \u00a0 reglamentarias que regentan los concursos para proveer los cargos de gerente de \u00a0 las E.S.E., con lo cual, no se advierten razones para desatender lo dispuesto en \u00a0 el art\u00edculo 6 de la resoluci\u00f3n 165 de 2008 tantas veces mencionada. Es en este \u00a0 precepto en el que se prescribe \u201c(\u2026) un \u00a0 puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos\u201d \u00a0para integrar las listas que se entregan a la Junta \u00a0 Directiva de la E.S.E. respectiva. Vinculado con este argumento, resulta otro \u00a0 expuesto por el apoderado de la interesada quien insiste en que el art\u00edculo 72 \u00a0 de la ley 1438 de 2011, no establece la exigencia de un determinado puntaje. \u00a0 Para la Sala, esta apreciaci\u00f3n se funda en el equivoc\u00f3 de entender que la \u00fanica \u00a0 disposici\u00f3n que regula la provisi\u00f3n de la gerencia de las E.S.E. es la \u00a0 prescripci\u00f3n legal citada. En esta providencia se hizo una revisi\u00f3n de los \u00a0 mandatos que espec\u00edficamente rigen el asunto y para el punto en discusi\u00f3n, lo \u00a0 contenido en la Resoluci\u00f3n 165 de 2008. En su momento, la Sala explic\u00f3 por qu\u00e9 \u00a0 se est\u00e1 frente a disposiciones vigentes y aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Invoca la parte \u00a0 accionante la jerarqu\u00eda normativa para sostener que el art\u00edculo 72 de la Ley \u00a0 1438 de 2011 es la \u00fanica aplicable y no los mandatos reglamentarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que tiene \u00a0 que ver con esta forma de razonar, advierte la Sala Cuarta que el principio de \u00a0 la jerarqu\u00eda normativa cobra vigor cuando se evidencian contradicciones entre \u00a0 normas de diferente rango, pero, cuando se est\u00e1 frente a preceptos vigentes y \u00a0 que no comportan mandatos divergentes, no caben razones para alegar la jerarqu\u00eda \u00a0 normativa con el fin de desatender normas de menor rango. El argumento expuesto \u00a0 por la parte accionante, llevada al absurdo, permitir\u00eda afirmar que ante la \u00a0 existencia de reglas de jerarqu\u00eda superior, desaparecen las que se ubican en un \u00a0 nivel inferior del ordenamiento, no importando que dichas disposiciones puedan \u00a0 apuntar a la concreci\u00f3n de sus fines. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n, la pretensi\u00f3n de quien demanda tutela en este caso, seg\u00fan la cual, no \u00a0 es el puntaje sino la ubicaci\u00f3n en el concurso lo que determina la titularidad \u00a0 de un derecho, conduce a la extra\u00f1a idea de que las competiciones por un cargo \u00a0 son meramente clasificatorias y en nada cuenta el m\u00e9rito. Bien podr\u00eda aquella \u00a0 singular forma de ver las cosas prohijar una situaci\u00f3n en la que los aspirantes \u00a0 alcanzan puntajes apenas superiores a cero (0), pero en tanto resulte posible \u00a0 establecer quien fue primero, segundo y tercero, se tendr\u00e1 derecho a integrar la \u00a0 terna y acceder al cargo. Una lectura en t\u00e9rminos del m\u00e9rito entiende que deben \u00a0 trazarse unos m\u00ednimos que permitan verificar la suficiencia, idoneidad y aptitud \u00a0 para el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. En esa medida, se aparta la Sala de la \u00a0 postura defendida por el apoderado de la demandante. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se ordenar\u00e1 a la Junta Directiva (\u2026) que remita al Gobernador \u00a0 (\u2026) el registro de elegibles (\u2026) que fuera conformado para designar gerente \u00a0 (\u2026)con el fin de que dicho funcionario, una vez recepcionada la informaci\u00f3n, \u00a0 proceda a efectuar el nombramiento de quien haya superado el concurso \u00a0 obteniendo el mayor puntaje (\u2026)\u201d (negrillas fuera de \u00a0 texto) \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, \u00a0 resulta suficientemente claro que la se\u00f1ora M\u00f3nica Miranda no super\u00f3 el concurso \u00a0 y, por ende, no se encuentra cubierta por la hip\u00f3tesis referida por el Tribunal.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendidas las razones aducidas por el apoderado de la \u00a0 demandante, se impone absolver el problema jur\u00eddico que se plante\u00f3 en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: Se desconocen \u00a0 los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a \u00a0 cargos p\u00fablicos de quienes en un concurso de m\u00e9ritos para designar gerentes de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), ocupan los primeros puestos, pero, no \u00a0 logran obtener el puntaje exigido por disposiciones reglamentarias para superar \u00a0 el concurso y, ante la insuficiencia de un n\u00famero de personas con puntajes \u00a0 aprobatorios, no se conforma la terna para llenar la plaza que suscit\u00f3 la \u00a0 convocatoria, desatendi\u00e9ndose el reclamo de aquellos cuyos resultados no se \u00a0 ajustaron a la exigencias reglamentarias referidas, pero que estiman tiene \u00a0 derecho a integrar la terna? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta de la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n es que en ese \u00a0 caso, no hay vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. En esa circunstancia, quien \u00a0 no aprueba el concurso, no es titular de un derecho. Por sustracci\u00f3n de materia, \u00a0 si no se tiene un derecho, no se puede alegar que el mismo, inexistente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0como es, ha sido quebrantado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desdibujar las exigencias se\u00f1aladas por el ordenamiento para \u00a0 verificar la idoneidad, aptitud y conocimiento del gerente de la E.S.E., es \u00a0 desconocer el par\u00e1metro de identificaci\u00f3n del m\u00e9rito, con lo cual, se estar\u00eda \u00a0 defendiendo una prescripci\u00f3n contraria a lo mandado por la Constituci\u00f3n. Ese es \u00a0 el caso de la tesis expuesta por la demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, proceder\u00e1 la Sala a confirmar la decisi\u00f3n adoptada \u00a0 por el fallador de segunda instancia que neg\u00f3 el amparo pedido por el apoderado \u00a0 de la Se\u00f1ora M\u00f3nica Miranda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
XIV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato \u00a0 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- \u00a0 LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada dentro \u00a0 de los procesos T-3.618.908, T-3.864.874, y T-3.956.257, \u00a0 por Auto del 22 de marzo 2013, proferido por la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- \u00a0 CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 18 de julio \u00a0 de 2012, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montel\u00edbano, en el tr\u00e1mite del proceso de tutela T-3.618.908, en cuanto ampar\u00f3 parcialmente los derechos del se\u00f1or William Montes \u00a0 y, declarar la existencia de un da\u00f1o consumado puesto que no se concedi\u00f3 al \u00a0 actor el derecho a participar en la convocatoria para proveer el cargo de \u00a0 gerente de la E.S.E. de Montel\u00edbano, adelantada por la Corporaci\u00f3n IDEAS, \u00a0 advirti\u00e9ndole que pod\u00eda concursar conservando el puntaje obtenido en las \u00a0 convocatoria que estuvo a cargo de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede \u00a0 Medell\u00edn; conforme con lo expuesto en la parte considerativa .\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- \u00a0 REVOCAR la sentencia del 18 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Arauca en Sala \u00danica, en el tr\u00e1mite del proceso \u00a0 de tutela T-3.864.874, y en su \u00a0 lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en lo \u00a0 concerniente al derecho a que se le tuviese en cuenta en un concurso posterior \u00a0 el puntaje obtenido en el concurso para proveer la gerencia de la E.S.E. del \u00a0 Sarare que adelant\u00f3 la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica- ESAP. \u00a0 Igualmente, declarar la existencia de un da\u00f1o consumado puesto que no se \u00a0 concedi\u00f3 al actor el derecho a participar en la convocatoria para proveer el \u00a0 cargo de gerente de la E.S.E., adelantada por la Universidad Pedag\u00f3gica y \u00a0 Tecnol\u00f3gica de Colombia, advirti\u00e9ndole que pod\u00eda concursar conservando el \u00a0 puntaje obtenido en la convocatoria llevada a cabo por la ESAP; conforme con lo \u00a0 expuesto en la parte considerativa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.-De conformidad con las provisiones del art\u00edculo 24 del Decreto 2591, \u00a0 no siendo posible restablecer al solicitante el goce de su derecho conculcado se \u00a0 previene a los demandados en los expedientes T-3.618.908 \u00a0 y T-3.864.874 para que en lo sucesivo, si es el caso, se abstengan de incurrir en \u00a0 la pr\u00e1ctica reprochada, aplicando las directrices se\u00f1aladas en este prove\u00eddo.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- \u00a0 CONFIRMAR la sentencia del 4 de marzo de 2013, \u00a0 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0 de Santa Marta, Sala Penal, en el tr\u00e1mite del proceso de tutela T-3.956.257, por \u00a0 las razones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- \u00a0 L\u00cdBRENSE \u00a0por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el \u00a0 art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0 IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] En esta providencia la Corte acopi\u00f3 varias decisiones, en las \u00a0 cuales, qued\u00f3 plasmada la postura de la Corporaci\u00f3n sobre la procedibilidad de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela cuando se trata de proteger los derechos de quienes \u00a0 participan en los concursos de m\u00e9ritos, entre tales pronunciamientos se tienen \u00a0 T- 604 de 2013, T- 170 de 2013, T- 095 de 2002 y T- 388 de 1998 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Sentencia T- 491 de 2011 M.P. Pinilla Pinilla \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Sentencia SU- 189 de 2012 M.P. Mendoza Martelo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Sentencia SU- 378 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia T-1215 de 2003 (M.P Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). Este \u00a0 entendimiento ha sido reiterado en decisiones como la sentencia T- 169 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sentencia T- 556 de 2010 M.P. Palacio Palacio, T- 169 de 2011 M.P. \u00a0 Calle Correa, T-509 d 2011 M.P. Palacio Palacio; entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Sentencia T-184 de \u00a0 2005. P\u00ede de p\u00e1gina del original\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Sentencias T-145 de \u00a0 1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de \u00a0 2003, T-184 de 2005. P\u00ede de p\u00e1gina del original \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Sentencia T-721\/03. P\u00ede de p\u00e1gina del original \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de \u00a0 2003 y T-707 2003. P\u00ede de p\u00e1gina del original \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Sentencia SU-388 de 2005. P\u00ede de p\u00e1gina del original \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Parada R., Derecho Administrativo, Vol. II Organizaci\u00f3n y empleo \u00a0 p\u00fablico, 21\u00aa\u00a0 ed, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 361 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo. Cita del original \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco \u00a0 Gerardo Monroy Cabra. Cita del original \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C.1122 de 2005. M. P. Marco \u00a0 Gerardo Monroy Cabra. Cita del original \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P. Alvaro \u00a0 Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia SU-133 de 1998 M.P. Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sentencia C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencia T-556 de 2010 M.P. Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] D\u00edaz, E., Estado de Derecho y Sociedad Democr\u00e1tica, Ed. Taurus, \u00a0 Madrid, 2010, p. 113 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ortega \u00c1lvarez, L., \u201cLos sujetos de la relaci\u00f3n jur\u00eddico \u00a0 administrativa\u201d en Manual de Derecho Administrativo, 3\u00aa Ed., Ariel, 1994, \u00a0 Barcelona, p.203 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Las apreciaciones sobre la eficacia y la eficiencia contenidas en la \u00a0 sentencia C-479 de 1992, fueron reiteradas por el Pleno en la Sentencia C-826 de \u00a0 2013.\u00a0\u00a0<\/p>\n
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