\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-257-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-257\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE \u00a0 DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN \u00a0 EL CODIGO PENAL-No se incurri\u00f3 en la \u00a0 omisi\u00f3n legislativa acusada, toda vez que, seg\u00fan lo previsto en las normas \u00a0 demandadas tambi\u00e9n se incurre en esos delitos, cuando el m\u00f3vil sea la identidad \u00a0 de g\u00e9nero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Prohibici\u00f3n de control oficioso no es absoluto\/DEMANDA \u00a0 DE INCONSTITUCIONALIDAD-Extensi\u00f3n en el escrutinio judicial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque en \u00a0 principio el escrutinio judicial se estructura en funci\u00f3n de los cargos \u00a0 planteados en la demanda de inconstitucionalidad que activa el proceso judicial, \u00a0 en hip\u00f3tesis excepcionales el juez constitucional se encuentra facultado para \u00a0 ampliar el espectro de juicio de validez, y para abordar la valoraci\u00f3n de \u00a0 se\u00f1alamientos no propuestos originalmente en el escrito de acusaci\u00f3n. En efecto, \u00a0 sin perjuicio de la prohibici\u00f3n del control oficioso de la legislaci\u00f3n, la Corte \u00a0 podr\u00eda alterar el alcance y los t\u00e9rminos del juicio de constitucionalidad \u00a0 propuesto en la demanda, en al menos dos hip\u00f3tesis: (i) primero, cuando se \u00a0 satisfacen las condiciones para la integraci\u00f3n normativa, y cuando por esta v\u00eda, \u00a0 el control recae sobre disposiciones legales no atacadas en la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad; (ii) y segundo, cuando se advierte una \u00a0 inconstitucionalidad \u201cgrosera\u201d, es decir, abierta, flagrante e indiscutible, o \u00a0 cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los \u00a0 intervinientes o por el propio Ministerio P\u00fablico.\u00a0 Y cuando el juez \u00a0 constitucional valora se\u00f1alamientos no esbozados en el escrito de acusaci\u00f3n \u00a0 porque fueron esgrimidos posteriormente durante el desarrollo del debate \u00a0 constitucional o porque salen a flote vicios graves que ameritan la intervenci\u00f3n \u00a0 judicial, la extensi\u00f3n del escrutinio judicial se justifica desde varias \u00a0 perspectivas: (i) de un lado, aunque las competencias de la Corte Constitucional \u00a0 deben ser ejercidas en los estrictos t\u00e9rminos del art\u00edculo 241 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica, esta misma norma, que le atribuye la funci\u00f3n de resolver las demandas \u00a0 de inconstitucionalidad, de ninguna manera circunscribe el an\u00e1lisis a la \u00a0 valoraci\u00f3n de los cargos del escrito de acusaci\u00f3n; desde esta perspectiva, \u00a0 entonces, la Corte se encuentra facultada para evaluar se\u00f1alamientos diferentes \u00a0 a los esgrimidos expresamente por quien activ\u00f3 el control constitucional; (ii) y \u00a0 de otro lado, las competencias de este tribunal deben ser ejercidas en funci\u00f3n \u00a0 de su misi\u00f3n institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y \u00a0 supremac\u00eda de la Carta Pol\u00edtica; y si a lo largo de un proceso judicial se pone \u00a0 en evidencia la oposici\u00f3n entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial \u00a0 y el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre \u00a0 este presunto d\u00e9ficit. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA \u00a0 EL CODIGO PENAL-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DISCRIMINACION-Est\u00e1ndar de generalidad de las leyes\/ESTANDAR DE \u00a0 GENERALIDAD DE LAS LEYES-Garant\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Demanda contra texto derogado sin tener en cuenta alteraciones de la Ley \u00a0 1752 de 2015 donde no se encuentra la identidad de g\u00e9nero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IDENTIDAD DE GENERO DE LAS PERSONAS-Penalizaci\u00f3n mediante Ley 1752 de 2015 de actos de discriminaci\u00f3n y \u00a0 hostigamiento originados en cualquier m\u00f3vil discriminatorio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA CRIMINAL-Inclusi\u00f3n \u00a0 de f\u00f3rmula gen\u00e9rica en actos de discriminaci\u00f3n y hostigamiento con m\u00f3viles \u00a0 discriminatorios y dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Delitos \u00a0 se perfeccionan cuando conducta punible se encuentra motivada por la identidad \u00a0 de g\u00e9nero de la v\u00edctima \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Efectos \u00a0 hacia el futuro\/SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Preservaci\u00f3n \u00a0 del principio democr\u00e1tico y presunci\u00f3n de constitucionalidad del sistema \u00a0 jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Modulaci\u00f3n de los \u00a0 efectos temporales de fallos de inexequibilidad otorg\u00e1ndoles efectos \u00a0 retroactivos o diferidos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos \u00a0 retroactivos cuando se retire una disposici\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico\/DECISIONES \u00a0 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Posibilidad de retrotraer los efectos se predica \u00a0 de declaratorias de inexequibilidad simple y no de sentencias de \u00a0 constitucionalidad condicionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EFECTOS RETROACTIVOS DE DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL-Principios de \u00a0 irretroactividad y favorabilidad de la ley penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Exclusi\u00f3n de la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero\/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Principio de irretroactividad de la ley penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte concluye que no \u00a0 hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los art\u00edculos 134A y 134B del \u00a0 C\u00f3digo Penal por la presunta exclusi\u00f3n t\u00e1cita de la categor\u00eda de identidad de \u00a0 g\u00e9nero en los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, como quiera \u00a0 que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue subsanada \u00a0 por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos penales una \u00a0 cl\u00e1usula residual que incorpora todos los potenciales factores de \u00a0 discriminaci\u00f3n, incluida la identidad de g\u00e9nero. De igual modo, tampoco hay \u00a0 lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la \u00a0 entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicar\u00eda la violaci\u00f3n del \u00a0 principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el \u00a0 condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas \u00a0 sobre los tipos penales, sino justamente la ampliaci\u00f3n de su contenido y \u00a0 alcance. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Autonom\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UNIDAD NORMATIVA-Conformaci\u00f3n\/UNIDAD \u00a0 NORMATIVA-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Car\u00e1cter \u00a0 rogado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Configuraci\u00f3n \u00a0 integral de controversias judiciales planteadas por los demandantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCESOS CONSTITUCIONALES-Dise\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentaci\u00f3n \u00a0 por cualquier ciudadano\/DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Escrutinio \u00a0 judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional sino por demanda \u00a0 ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCESOS CONSTITUCIONALES-Intervenciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Control \u00a0 autom\u00e1tico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Margen \u00a0 de maniobra del juez es limitado y reducido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL-Alcance\/DELITOS DE ACTOS \u00a0 DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Alcance frente a \u00a0conductas punibles realizadas en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Presunci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Sentido y alcance de la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d \u00a0 prevista en los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y \u00a0 HOSTIGAMIENTO-Ejecuci\u00f3n \u00a0 de la conducta punible inspirada en m\u00f3viles de intolerancia por raz\u00f3n de la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y \u00a0 HOSTIGAMIENTO-Configuraci\u00f3n\/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE \u00a0 DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Coincidencia entre el m\u00f3vil discriminatorio del \u00a0 victimario y la condici\u00f3n objetiva de la v\u00edctima \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CODIGO PENAL-Precepto demandado \u00a0 penaliza delitos motivados por la intolerancia y discriminaci\u00f3n referida al sexo \u00a0 de las personas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AGRAVACION PUNITIVA PARA DELITOS CUYO MOVIL ES LA INTOLERANCIA O DISCRIMINACION \u00a0 REFERIDA AL SEXO DE LAS PERSONAS-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-10948 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B de la Ley \u00a0 599 de 2000, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Eduardo Montealegre Lynett \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., dieciocho (18) de mayo de dos diecis\u00e9is (2016) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus \u00a0 atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en \u00a0 los siguientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La demanda de inconstitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Normas demandadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la \u00a0 acci\u00f3n p\u00fablica de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre \u00a0 Lynett present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 58.3, 134A \u00a0 y 134B de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe y subraya a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 599 DE 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(julio 24) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. \u00a0 44.097 de 24 de julio del 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se \u00a0 expide el C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD.\u00a0Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que \u00a0 no hayan sido previstas de otra manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que la \u00a0 ejecuci\u00f3n de la conducta punible est\u00e9 inspirada en m\u00f3viles de intolerancia y \u00a0 discriminaci\u00f3n referidos a la raza, la etnia, la ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, o las \u00a0 creencias, sexo u orientaci\u00f3n sexual, o alguna enfermedad o minusval\u00eda de la \u00a0 v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 134A.\u00a0<Art\u00edculo adicionado por el art\u00edculo\u00a03\u00a0de la Ley 1482 de 2011 y\u00a0 modificado por el \u00a0 art\u00edculo\u00a02\u00a0de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>\u00a0El \u00a0 C\u00f3digo Penal tendr\u00e1 un art\u00edculo\u00a0134A\u00a0del siguiente tenor: Actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n.\u00a0El que \u00a0 arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos \u00a0 de las personas por raz\u00f3n de su raza, nacionalidad, sexo u orientaci\u00f3n sexual, \u00a0 discapacidad y dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce \u00a0 (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios \u00a0 m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4o.\u00a0\u00a0< El C\u00f3digo Penal tendr\u00e1 un art\u00edculo\u00a0134B\u00a0del siguiente tenor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo\u00a0134B. <Art\u00edculo adicionado por el art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de \u00a0 2011 y modificado por el art\u00edculo\u00a03\u00a0de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>\u00a0Hostigamiento.\u00a0El que promueva o instigue actos, \u00a0 conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a \u00a0 causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o \u00a0 pueblo, por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica \u00a0 o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual o discapacidad y dem\u00e1s razones de \u00a0 discriminaci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce (12) a treinta y seis (36) meses y \u00a0 multa de diez (10) a quince (15) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, \u00a0 salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cargos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 juicio del accionante, los preceptos demandados vulneran los art\u00edculos 13, 16 y \u00a0 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como los art\u00edculos 1 y 5 de la Declaraci\u00f3n \u00a0 Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los art\u00edculos 4, 5 y 24 de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, y los art\u00edculos 1, 2, 3 y 11 de la \u00a0 Convenci\u00f3n Interamericana contra Toda de Forma de Discriminaci\u00f3n e Intolerancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0 el actor, la transgresi\u00f3n anterior tiene un doble origen: (i) en primer lugar, \u00a0 porque las normas se\u00f1aladas no prev\u00e9n la identidad de g\u00e9nero como categor\u00eda \u00a0 aut\u00f3noma en funci\u00f3n de la cual se pueden estructurar los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y el de hostigamiento, o en funci\u00f3n de la cual se pueden agravar \u00a0 los hechos punibles cuando a la conducta t\u00edpica subyace un m\u00f3vil \u00a0 discriminatorio; (ii) y en segundo lugar, porque las disposiciones impugnadas no \u00a0 precisan que la orientaci\u00f3n sexual, en funci\u00f3n de la cual se configuran los \u00a0 delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento y la circunstancia de \u00a0 mayor punibilidad, comprende tanto la orientaci\u00f3n sexual real, como la percibida \u00a0 por el victimario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, se sintetizan los argumentos del demandante en relaci\u00f3n con cada \u00a0 una de las presuntas falencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.2.1.\u00a0\u00a0 La falta de previsi\u00f3n de la categor\u00eda de identidad de \u00a0 g\u00e9nero en los tipos de penales de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, y \u00a0 en las circunstancias de mayor punibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.2.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Seg\u00fan el peticionario, las normas controvertidas \u00a0 criminalizan los actos de discriminaci\u00f3n y el hostigamiento, y contemplan como \u00a0 circunstancia de mayor punibilidad el m\u00f3vil discriminatorio o de intolerancia en \u00a0 la ejecuci\u00f3n de las conductas t\u00edpicas previstas en el C\u00f3digo Penal. Es as\u00ed como \u00a0 el art\u00edculo 58 del C\u00f3digo Penal establece como causal de agravaci\u00f3n punitiva \u00a0 \u201cque la ejecuci\u00f3n de la conducta punible est\u00e9 inspirada en m\u00f3viles de \u00a0 intolerancia y discriminaci\u00f3n\u201d, y los art\u00edculos 134A y 134B del mismo cuerpo \u00a0 normativo tipifican como delito la limitaci\u00f3n arbitraria el pleno ejercicio de \u00a0 los derechos y la promoci\u00f3n de actos de hostigamiento orientados a producir \u00a0 da\u00f1os, cuando a estas conductas subyace el m\u00f3vil de la intolerancia y la \u00a0 discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, en ninguno de estos preceptos se habr\u00eda contemplado la mayor \u00a0 punibilidad o la estructuraci\u00f3n del hecho punible cuando el m\u00f3vil de la conducta \u00a0 es el rechazo hacia la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima, sino otros factores \u00a0 como la raza, la etnia, la ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, la nacionalidad, las \u00a0 creencias, el sexo o la orientaci\u00f3n sexual. As\u00ed, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0 58.3 del C\u00f3digo Penal, los delitos se agravan cuando se encuentran inspirados en \u00a0 m\u00f3viles de intolerancia y discriminaci\u00f3n \u201creferidos a la raza, la etnia, la \u00a0 ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, o las creencias, sexo u orientaci\u00f3n sexual o alguna \u00a0 enfermedad o minusval\u00eda de la v\u00edctima\u201d (art. 58.3 C.P.). Por su parte, el \u00a0 delito de actos de discriminaci\u00f3n se configura cuando la obstrucci\u00f3n o \u00a0 restricci\u00f3n al ejercicio de los derechos se produce \u201cpor raz\u00f3n de la raza, \u00a0 nacionalidad, sexo u orientaci\u00f3n sexual\u201d (art. 134A C.P.), y el de \u00a0 hostigamiento cuando la conducta t\u00edpica se despliega en raz\u00f3n de la \u201craza, \u00a0 etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u \u00a0 orientaci\u00f3n sexual\u201d de la v\u00edctima (art. 134B C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0 bien, en la medida en que las categor\u00edas del sexo y de la orientaci\u00f3n sexual, \u00a0 que s\u00ed se encuentran contempladas en la normatividad demandada, no son \u00a0 equiparables a la de identidad de g\u00e9nero, ni esta \u00faltima puede ser subsumida en \u00a0 alguna de las primeras, y como adem\u00e1s las normas que tipifican delitos o agravan \u00a0 una sanci\u00f3n penal no son susceptibles de ser interpretadas o aplicadas extensiva \u00a0 o anal\u00f3gicamente, el efecto jur\u00eddico de la falta de previsi\u00f3n del elemento \u00a0 normativo se\u00f1alado es la imposibilidad de aplicar los incrementos punitivos \u00a0 previstos en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, y de imputar los delitos \u00a0 previstos en los art\u00edculos 134A y 134B del mismo c\u00f3digo, en aquellas hip\u00f3tesis \u00a0 en las que la agresi\u00f3n se encuentra motivada por este factor. En \u00faltimas, \u00a0 entonces, la falencia normativa se traduce en un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n en contra \u00a0 de las personas que tienen una identidad de g\u00e9nero diversa, porque carecen de \u00a0 las referidas herramientas de protecci\u00f3n penal, pese a que conforman un grupo de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional, por ser un colectivo hist\u00f3ricamente \u00a0 discriminado y por encontrarse en una situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 ello, aunque la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ha encontrado que muchas v\u00edctimas \u00a0 de delitos son personas trans, que los hechos punibles se han cometido en raz\u00f3n \u00a0 de esta condici\u00f3n, y que los patrones de violencia en contra de estas personas \u00a0 son sustancialmente distintos de los que caracterizan las agresiones en contra \u00a0 de las personas lesbianas o gays, en raz\u00f3n del d\u00e9ficit legislativo, la entidad \u00a0 \u201cno puede imputar las circunstancias de mayor punibilidad ni los tipos penales \u00a0 de actos de racismo o discriminaci\u00f3n y hostigamiento, en aquellos eventos en los \u00a0 que las v\u00edctimas son personas con identidad de g\u00e9nero diversa y los delitos son \u00a0 motivados por esta diversidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.2.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 A juicio del actor, esta exclusi\u00f3n t\u00e1cita es \u00a0 insostenible desde la perspectiva constitucional, por dos razones b\u00e1sicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, porque como consecuencia de la falencia legal, las personas que son \u00a0 v\u00edctimas de delitos en raz\u00f3n de su identidad de g\u00e9nero solo cuentan con una \u00a0 protecci\u00f3n legal precaria e insuficiente, ya que los actos de discriminaci\u00f3n y \u00a0 de hostigamiento ejercidos en contra de ellos no pueden ser penalizados, y \u00a0 porque los otros delitos cometidos por esta forma de intolerancia tampoco pueden \u00a0 ser objeto de una mayor punibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0 segundo, porque como las normas demandadas fueron concebidas para brindar \u00a0 protecci\u00f3n a los grupos hist\u00f3ricamente discriminados, y como precisamente las \u00a0 personas con identidad de g\u00e9nero diversa conforman un grupo de esta naturaleza, \u00a0 las disposiciones provocan una situaci\u00f3n de desigualdad negativa entre este \u00a0 colectivo y los dem\u00e1s que se encuentran en una posici\u00f3n f\u00e1ctica semejante y que \u00a0 en cambio s\u00ed cuentan con el blindaje legal: \u201cel legislador omiti\u00f3 incluir \u00a0 dentro de esta protecci\u00f3n constitucional a las personas cuya identidad diversa \u00a0 no deviene de una orientaci\u00f3n sexual distinta, sino de una identidad de g\u00e9nero \u00a0 diversa. Ambas hacen parte de categor\u00edas identitarias diferentes, pero padecen \u00a0 tratos discriminatorios injustificados equivalentes. Se trata de una paradoja \u00a0 constitucional: grupos poblacionales sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional que padecen discriminaciones similares perciben un tratamiento \u00a0 diferenciado por parte de las instituciones jur\u00eddico-penales, debido a una \u00a0 omisi\u00f3n del legislador. Por medio de esta omisi\u00f3n relativa, se disminuyen los \u00a0 efectos jur\u00eddicos del amparo e incluso, se producen escenarios indeseados de \u00a0 vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, en virtud de la desigualdad negativa que \u00a0 genera la ausencia de reconocimiento de la identidad de g\u00e9nero dentro de la \u00a0 regulaci\u00f3n normativa expedida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0 aunque el legislador detenta un amplio margen de configuraci\u00f3n en la \u00a0 determinaci\u00f3n de la pol\u00edtica criminal del Estado, en esta oportunidad la \u00a0 exclusi\u00f3n normativa carece de justificaci\u00f3n. De hecho, durante el proceso de \u00a0 aprobaci\u00f3n parlamentaria de las normas impugnadas no se esgrimi\u00f3 ning\u00fan \u00a0 argumento que pudiera respaldar la medida restrictiva y, en general, la salvedad \u00a0 se produjo de manera inopinada e irreflexiva. Por el contrario, lo que se puede \u00a0 concluir de la revisi\u00f3n de este tr\u00e1mite, es que el Congreso quiso sancionar \u00a0 todas las formas de discriminaci\u00f3n, pero que de manera inadvertida, y por una \u00a0 confusi\u00f3n conceptual entre la identidad de g\u00e9nero y la orientaci\u00f3n sexual, dej\u00f3 \u00a0 de prever la primera de \u00e9stas como categor\u00eda independiente y aut\u00f3noma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.2.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En este orden de ideas, las normas demandadas \u00a0 configuran una omisi\u00f3n legislativa relativa, por la falta de previsi\u00f3n de la \u00a0 referida categor\u00eda en los preceptos que tipifican los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, y que prev\u00e9n el m\u00f3vil de la intolerancia y de \u00a0 la discriminaci\u00f3n como circunstancia de mayor punibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.2.1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Este d\u00e9ficit debe ser enmendado por el juez \u00a0 constitucional mediante una sentencia integradora que introduzca el elemento \u00a0 omitido, determinando \u201cque el t\u00e9rmino \u2018orientaci\u00f3n sexual\u2019 consagrado en el \u00a0 numeral 3\u00ba del art\u00edculo 58, y en los art\u00edculos 134A y 134B de la Ley 599 de \u00a0 2000, incluye la categor\u00eda \u2018identidad de g\u00e9nero\u2019 real o percibida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta modalidad \u00a0 decisional es amdisible en esta oportunidad ya que aun cuando en principio las \u00a0 sentencias integradoras en materia penal pueden comprometer el principio de \u00a0 legalidad, cuando se configura una omisi\u00f3n legislativa relativa, como \u00a0 precisamente ocurre en este caso, s\u00ed es viable esta forma de intervenci\u00f3n \u00a0 judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 hecho, en m\u00faltiples ocasiones la Corte ha adoptado decisiones an\u00e1logas, como en \u00a0 los siguientes fallos: (i) en la sentencia C-878 de 2000[1] \u00a0se introdujo un condicionamiento a la norma que exclu\u00eda de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza p\u00fablica en \u00a0 servicio activo,\u00a0 precisando que se encontraban excluidas del conocimiento \u00a0 de la jurisdicci\u00f3n penal militar las conductas abiertamente contrarias a la \u00a0 funci\u00f3n constitucional de la fuerza p\u00fablica y que por su sola comisi\u00f3n rompan el \u00a0 nexo funcional del agente con el servicio; (ii) en la sentencia C-209 de 2007[2] \u00a0se adicion\u00f3 una norma del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, en el sentido de que \u00a0 las v\u00edctimas de delitos pueden solicitar la pr\u00e1ctica de pruebas anticipadas al \u00a0 juez de control de garant\u00edas; (iii) en la sentencia C-516 de 2007[3] \u00a0tambi\u00e9n se adicionaron las normas procesales penales, en el sentido de que las \u00a0 v\u00edctimas pueden intervenir en la celebraci\u00f3n de acuerdos y preacuerdos entre la \u00a0 Fiscal\u00eda y el imputado o acusado; (iv) y en la sentencia C-100 de 2011 se opt\u00f3 \u00a0 por la misma l\u00ednea, al determinar que el delito de desaparici\u00f3n forzada se \u00a0 agrava cuando existe un v\u00ednculo matrimonial o una uni\u00f3n permanente entre el \u00a0 victimario y la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.2.2.\u00a0\u00a0 Indeterminaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.1. Seg\u00fan el accionante, los preceptos demandados adolecen de otra \u00a0 deficiencia porque aun cuando prev\u00e9n la orientaci\u00f3n sexual como categor\u00eda a \u00a0 partir de la cual se configuran los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento, y a partir de la cual se agravan los hechos punibles cuando est\u00e1n \u00a0 mediados por un m\u00f3vil de intolerancia, no se precisa que la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 no es solo aquella que realmente tiene la v\u00edctima, sino tambi\u00e9n la percibida por \u00a0 el victimario. Esta indeterminaci\u00f3n se traducir\u00eda en un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n \u00a0 frente a las personas en cuya contra se ejercen actos de agresi\u00f3n, violencia y \u00a0 discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de una presunta, aunque no real orientaci\u00f3n sexual, \u00a0 porque en estos casos no resulta admisible imputar la circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad prevista en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal ni los delitos \u00a0 contemplados en los art\u00edculos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, tal como se expres\u00f3 anteriormente, los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal tipifican los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento para \u00a0 sancionar la restricci\u00f3n, la limitaci\u00f3n o la obstrucci\u00f3n arbitraria de derechos \u00a0 o la promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n de actos constitutivos de hostigamiento, motivados \u00a0 en la orientaci\u00f3n sexual; asimismo, el art\u00edculo 58.3 del mismo c\u00f3digo prev\u00e9 como \u00a0 circunstancia de mayor punibilidad la ejecuci\u00f3n de la conducta t\u00edpica inspirada \u00a0 en m\u00f3viles de intolerancia o discriminaci\u00f3n referidas a la orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0 bien, como los preceptos legales aludidos no aclaran que la referida categor\u00eda \u00a0 comprende no solo la orientaci\u00f3n sexual real sino tambi\u00e9n la meramente percibida \u00a0 por el agresor, los operadores jur\u00eddicos pueden optar por una l\u00ednea hermen\u00e9utica \u00a0 restrictiva, y entender que los delitos y la agravaci\u00f3n punitiva solo se \u00a0 configuran cuando la conducta t\u00edpica se realiza en raz\u00f3n de una orientaci\u00f3n \u00a0 sexual real de las personas, m\u00e1s no cuando el agresor supone que la v\u00edctima \u00a0 tiene una orientaci\u00f3n sexual diversa, y en raz\u00f3n de este supuesto ataca a la \u00a0 v\u00edctima, y su hip\u00f3tesis resulta siendo contraria a la realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0 ilustrar esta problem\u00e1tica, el accionante expone un caso rese\u00f1ado por la \u00a0 Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos[4] \u00a0en el que dos hermanos salieron abrazados de una fiesta y fueron atacados por un \u00a0 grupo de personas mientras les gritaban \u201cmujercitas\u201d, hasta el punto de que uno \u00a0 de ellos muri\u00f3 desangrado y el otro sufri\u00f3 graves lesiones. Este hecho, \u00a0 analizado desde la perspectiva de la legislaci\u00f3n colombiana, podr\u00eda traducirse \u00a0 en una desprotecci\u00f3n legal de las v\u00edctimas, ya que aunque la conducta criminal \u00a0 fue motivada por la creencia de que los hermanos eran gays, en realidad esto no \u00a0 era as\u00ed porque el abrazo tuvo una connotaci\u00f3n fraternal, y as\u00ed las cosas, \u00a0 fiscales y jueces podr\u00edan concluir v\u00e1lidamente que en estas hip\u00f3tesis de \u00a0 orientaci\u00f3n sexual diversa supuesta para el victimario, pero no real, no se \u00a0 configuran los delitos de actos de discriminaci\u00f3n ni de hostigamiento, as\u00ed como \u00a0 tampoco la circunstancia de mayor punibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.2. Sin embargo, como en los casos de orientaci\u00f3n sexual percibida las \u00a0 v\u00edctimas tambi\u00e9n se encuentran en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad, y como adem\u00e1s \u00a0 es la percepci\u00f3n social, m\u00e1s all\u00e1 de la realidad, la que moviliza las conductas \u00a0 criminales, en distintos escenarios de protecci\u00f3n de derechos humanos se ha \u00a0 concluido que son estas creencias sobre la pertenencia a un grupo social \u00a0 determinado el criterio para establecer la protecci\u00f3n legal y las categor\u00edas \u00a0 sospechosas de discriminaci\u00f3n, y no la condici\u00f3n real y efectiva de las \u00a0 personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 hecho, operadores jur\u00eddicos en las instancias nacionales, internacionales y \u00a0 transnacionales han acogido este criterio m\u00e1s amplio, en el entendido de que \u00a0 \u201cla percepci\u00f3n lo es todo\u201d. As\u00ed por ejemplo, el Tribunal de Asilo e \u00a0 Inmigraci\u00f3n del Reino Unido concluy\u00f3 que la persecuci\u00f3n hacia ciertos grupos \u00a0 sociales deb\u00eda ser comprendida, analizada y tratada jur\u00eddicamente a partir de \u00a0 las percepciones sociales, m\u00e1s que a partir de las condiciones reales de los \u00a0 individuos, y que, por ejemplo, \u201cpuede resultar de gran relevancia para un \u00a0 individuo si es homosexual o no pero, seguramente en el contexto de Jamaica, si \u00a0 un individuo es o no es homosexual , bisexual o asexual no es tan importante \u00a0 como la pregunta de si es percibido como homosexual\u201d[5]. \u00a0 Dentro de esta misma l\u00ednea se encontrar\u00edan algunas decisiones de instancias como \u00a0 ACNUR, el Consejo de Estado franc\u00e9s y la Comisi\u00f3n Internacional de Juristas, en \u00a0 relaci\u00f3n con categor\u00edas como la condici\u00f3n migratoria, la nacionalidad, el \u00a0 g\u00e9nero, la orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.3.\u00a0\u00a0 En este orden de ideas, el demandante concluye que el \u00a0 silencio del legislador sobre el alcance de la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d en \u00a0 los preceptos demandados, configura una omisi\u00f3n legislativa relativa, y que esta \u00a0 falencia debe ser enmendada por el juez constitucional mediante un \u00a0 condicionamiento a los preceptos impugnados, en el sentido de que la ley penal \u00a0 criminaliza, tanto por v\u00eda de la agravaci\u00f3n punitiva, como por v\u00eda de la \u00a0 tipificaci\u00f3n, las agresiones motivadas por la intolerancia hacia las \u00a0 orientaciones sexuales diversas de las v\u00edctimas, incluso cuando la percepci\u00f3n \u00a0 del agresor no coincide con la realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0 Solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 acuerdo con las consideraciones anteriores, el accionante presenta dos \u00a0 solicitudes a esta Corporaci\u00f3n: (i) que establezca \u201cque el t\u00e9rmino \u00a0 \u2018orientaci\u00f3n sexual\u2019 consagrado en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 58, y en los \u00a0 art\u00edculos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, incluye la categor\u00eda \u2018identidad de \u00a0 g\u00e9nero\u2019 real o percibida\u201d; (ii) que determine que la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n \u00a0 sexual\u201d, contenida en los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, \u00a0 comprende tanto la orientaci\u00f3n sexual real, como la meramente percibida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante auto del \u00a0 d\u00eda 4 de septiembre de 2015, el magistrado sustanciador admiti\u00f3 la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dentro del auto \u00a0 admisorio se decretaron las siguientes medidas en materia probatoria: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Primero, se orden\u00f3 el \u00a0 traslado de los documentos que constan en el expediente D-10118, relacionados \u00a0 con la audiencia p\u00fablica que se realiz\u00f3 en el marco de dicho proceso de \u00a0 constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este requerimiento se explica porque en la referida \u00a0 audiencia se debatieron asuntos que tienen un v\u00ednculo material con los que ahora \u00a0 se abordan, y porque por este motivo, el debate all\u00ed estructurado podr\u00eda \u00a0 suministrar insumos y elementos de juicio para la valoraci\u00f3n que deber\u00e1 \u00a0 emprender la Corte. Es as\u00ed como en dicho evento se analizaron cuestiones como \u00a0 las caracter\u00edsticas del fen\u00f3meno discriminatorio y las manifestaciones del mismo \u00a0 en raz\u00f3n de la discapacidad, la raza y la orientaci\u00f3n sexual, la idoneidad de \u00a0 las herramientas penales en la prevenci\u00f3n y en la erradicaci\u00f3n del fen\u00f3meno \u00a0 discriminatorio, y la compatibilidad de los tipos penales de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento con las libertades individuales y los \u00a0 principios que orientan la pol\u00edtica criminal del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el magistrado sustanciador \u00a0 estim\u00f3 necesario trasladar este material, con el objeto de enriquecer el proceso \u00a0 deliberativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Segundo, se requiri\u00f3 \u00a0 informaci\u00f3n a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n sobre los siguientes aspectos \u00a0 puntuales que a juicio del demandante resultaban relevantes en el escrutinio \u00a0 judicial: (i) las diferencias en los patrones de discriminaci\u00f3n y de violencia \u00a0 en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual y en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero; en este \u00a0 sentido, se solicit\u00f3 un informe que suministre y explique los hallazgos de la \u00a0 Fiscal\u00eda en esta materia, y que den cuenta de las diferencias en las din\u00e1micas \u00a0 de discriminaci\u00f3n y violencia en funci\u00f3n de estos dos factores;\u00a0 (ii) las \u00a0 razones por las que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se ha encontrado impedida \u00a0 para imputar las circunstancias de mayor punibilidad y los tipos de penales de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento en aquellos eventos en que las \u00a0 v\u00edctimas son personas con identidad de g\u00e9nero diversa y los delitos son \u00a0 motivados por esta diversidad; en este sentido, se solicit\u00f3 a la Fiscal\u00eda que \u00a0 indique los casos que han llegado a su conocimiento por la presunta realizaci\u00f3n \u00a0 de distintos actos de agresi\u00f3n en contra de las mujeres o de los hombres trans, \u00a0 y en los que no ha sido posible imputar las circunstancias de mayor punibilidad \u00a0 o los tipos penales previstos en los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, en \u00a0 raz\u00f3n del d\u00e9ficit legislativo alegado; (iii) los procesos de investigaci\u00f3n y \u00a0 acusaci\u00f3n que se han adelantado en la Fiscal\u00eda por la presunta comisi\u00f3n de los \u00a0 delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento desde la entrada en \u00a0 vigencia de la Ley 1482 de 2011 hasta la fecha, con indicaci\u00f3n del n\u00famero de \u00a0 denuncias, casos archivados, imputaciones y acusaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se libraron las \u00a0 comunicaciones del caso, y, en consecuencia:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se corri\u00f3 traslado de la \u00a0 demanda al Procurador General de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se fij\u00f3 en lista la \u00a0 disposici\u00f3n acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por \u00a0 cualquier ciudadano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se invit\u00f3 a participar \u00a0 dentro del proceso a\u00a0 las siguientes instituciones, para que se \u00a0 pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda o para que suministran insumos \u00a0 t\u00e9cnicos para caracterizar el fen\u00f3meno discriminatorio en raz\u00f3n de la identidad \u00a0 de g\u00e9nero,\u00a0 y determinar la eficacia de las herramientas penales en la \u00a0 prevenci\u00f3n y en la erradicaci\u00f3n del fen\u00f3meno discriminatorio, la conveniencia y \u00a0 la viabilidad de la extensi\u00f3n por v\u00eda judicial de los tipos penales, y la \u00a0 compatibilidad entre las leyes que penalizan la discriminaci\u00f3n y las libertades \u00a0 p\u00fablicas: (i) El Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminol\u00f3gicas \u201cJos\u00e9 \u00a0 Vicente Concha\u201d de la Universidad Sergio Arboleda, el Instituto de Ciencias \u00a0 Penales y Criminol\u00f3gicas de la Universidad Externado de Colombia, el Programa de \u00a0 Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social (PAIIS) de la Universidad de los \u00a0 Andes, y el Grupo de Investigaci\u00f3n en Derecho Penal de la Universidad del \u00a0 Rosario; (ii) las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, \u00a0 Sabana y Nacional de Colombia; (iii) la facultad de Ciencias Pol\u00edticas de la \u00a0 Pontificia Universidad Javeriana; (iv) la Academia Colombiana de Jurisprudencia, \u00a0 la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal \u00a0 Constitucional; (v) Colombia Diversa, Instituto Pensar, y el Centro de Estudios \u00a0 Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0Contenido de la audiencia p\u00fablica de cuyos \u00a0 documentos se orden\u00f3 el traslado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0 Tal como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite precedente, \u00a0 en el auto admisorio de la demanda se orden\u00f3 el traslado de los documentos \u00a0 relativos a la audiencia p\u00fablica que se realiz\u00f3 en el marco del proceso D-10118, \u00a0 como quiera que en esta se abordaron tem\u00e1ticas que por su afinidad con las que \u00a0 se debaten en esta oportunidad, podr\u00edan suministrar insumos para el presente \u00a0 juicio de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pasa entonces la Corte a sistematizar el debate \u00a0 que se estructur\u00f3 en aquella oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0 En primer lugar, el acad\u00e9mico Juan Camilo \u00a0 C\u00e1rdenas, el experto Jaime Arocha, y representantes de las organizaciones \u00a0 Cimarr\u00f3n, Colombia Diversa y PAIIS ofrecieron una caracterizaci\u00f3n del fen\u00f3meno \u00a0 discriminatorio y de algunas de sus manifestaciones puntuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, Juan Camilo C\u00e1rdenas destac\u00f3 \u00a0 dos rasgos. Por un lado, se sostuvo que la discriminaci\u00f3n constituye un fen\u00f3meno \u00a0 estructural y sist\u00e9mico que se encuentra vinculado inescindiblemente a los \u00a0 esquemas b\u00e1sicos de organizaci\u00f3n social, econ\u00f3mica y pol\u00edtica, y que, por tanto, \u00a0 los casos m\u00e1s visibles de intolerancia que se registran en los medios de \u00a0 comunicaci\u00f3n constituyen tan solo una expresi\u00f3n puntual y superficial de \u00a0 problem\u00e1ticas y din\u00e1micas m\u00e1s profundas que deben ser identificadas, \u00a0 comprendidas y tratadas adecuadamente. Por otro lado, el referido experto \u00a0 enfatiz\u00f3 en que justamente por la connotaci\u00f3n estructural de la discriminaci\u00f3n, \u00a0 este fen\u00f3meno incide en forma decisiva en todas las esferas vitales de las \u00a0 personas, afectando negativamente la inclusi\u00f3n de distintos segmentos sociales \u00a0 en los diferentes escenarios de la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica y cultural. Estudios \u00a0 experimentales dar\u00edan cuenta de la manera en que factores como la raza o el \u00a0 g\u00e9nero son determinantes en el acceso a los bienes sociales b\u00e1sicos como el \u00a0 trabajo o la educaci\u00f3n; en el caso colombiano, por ejemplo, estudios de este \u00a0 tipo han demostrado que las personas afro-descendientes tienen menos \u00a0 probabilidad de ser vinculados laboralmente que otros grupos poblacionales, por \u00a0 el solo hecho de su color de piel o de su pertenencia \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Coincidiendo con estas apreciaciones, la \u00a0 representante de PAIIS dio cuenta del v\u00ednculo entre las estructuras sociales y \u00a0 la exclusi\u00f3n sistem\u00e1tica de las personas con discapacidad. En este sentido, se \u00a0 explic\u00f3 que a diferencia de lo que suele suponerse, la vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos de este colectivo proviene no tanto de actos individuales y deliberados \u00a0 de rechazo y exclusi\u00f3n, sino de las barreras f\u00edsicas, arquitect\u00f3nicas, \u00a0 comunicacionales y semejantes que se construyen colectivamente, aunque muchas de \u00a0 manera silenciosa e inadvertida. Inexistencia de rampas en los andenes, servicio \u00a0 p\u00fablico de transporte dise\u00f1ado exclusivamente para personas que pueden caminar \u00a0 por s\u00ed mismas, medios de comunicaci\u00f3n que no se ajustan a las peculiaridades de \u00a0 las personas sordas o ciegas, un sistema educativo que no permite la \u00a0 incorporaci\u00f3n de ni\u00f1os con deficiencias sensoriales o mentales, entre muchos \u00a0 otros, constituyen el tipo de factores que moldean y dan forma a la \u00a0 discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Matizando la idea anterior, el representante de \u00a0 Cimarr\u00f3n explic\u00f3 que la discriminaci\u00f3n tiene multiplicidad de manifestaciones, y \u00a0 que aunque en muchos contextos tiene un car\u00e1cter impersonal, en otros escenarios \u00a0 el fen\u00f3meno s\u00ed responde a actos individuales y deliberados de odio, rechazo y \u00a0 exclusi\u00f3n, tal como ha ocurrido en Colombia con el rechazo consciente y \u00a0 deliberado hacia la poblaci\u00f3n afrocolombiana, rechazo que en este caso s\u00ed ha \u00a0 tenido un componente de violencia y agresividad; y aunque estos elementos se han \u00a0 venido diluyendo o matizando a lo largo del tiempo, a\u00fan permanecen vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0 Un segundo n\u00facleo de consideraciones gir\u00f3 en \u00a0 torno a la eficacia de la criminalizaci\u00f3n en la prevenci\u00f3n y eliminaci\u00f3n del \u00a0 fen\u00f3meno discriminatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una primera postura, representada por el \u00a0 acad\u00e9mico Iv\u00e1n Garz\u00f3n Vallejo y la representante de PAIIS, considera que la \u00a0 penalizaci\u00f3n constituye una herramienta precaria para combatir esta \u00a0 problem\u00e1tica. Iv\u00e1n Garz\u00f3n Vallejo sostuvo que la criminalizaci\u00f3n parte del falso \u00a0 supuesto de que los problemas sociales, econ\u00f3micos y culturales m\u00e1s profundos de \u00a0 una sociedad pueden ser afrontados punitivamente; por ello, la tipificaci\u00f3n de \u00a0 los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento no solo es ineficaz \u00a0 para combatir el fen\u00f3meno, sino que adem\u00e1s es contraproducente, porque en lugar \u00a0 de prevenirlo y eliminarlo, fomenta y promueve una cultura de la sospecha, del \u00a0 miedo y de la intolerancia, sobredimensiona y distorsiona el problema, confiere \u00a0 el mismo tratamiento a conductas que tienen distinta gravedad, atribuye una \u00a0 connotaci\u00f3n discriminatoria a conductas que originalmente no ten\u00edan este sesgo, \u00a0 y promueve una cultura de \u201clo pol\u00edticamente correcto\u201d en la que se mantienen los \u00a0 prejuicios sobre la raza, la etnia, la nacionalidad, la condici\u00f3n migratoria, el \u00a0 sexo o la orientaci\u00f3n sexual, pero se ocultan y encubren bajo el manto de un \u00a0 lenguaje y unas maneras discretas y prudentes, pero mentirosas. Dentro de esta \u00a0 misma l\u00ednea, la representante de PAIIS sostuvo que, en el caso espec\u00edfico de la \u00a0 discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la condici\u00f3n de discapacidad, la herramienta penal \u00a0 carece de eficacia, toda vez que la fuente de la vulneraci\u00f3n de los derechos de \u00a0 las personas con discapacidad no proviene de los actos de rechazo y exclusi\u00f3n \u00a0 sancionados en los correspondientes tipos penales, sino de factores \u00a0 estructurales m\u00e1s profundos que son invisibilizados en la legislaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una segunda aproximaci\u00f3n sugiere que la \u00a0 herramienta penal, aunque precaria e insuficiente, puede tener alg\u00fan impacto en \u00a0 las din\u00e1micas de discriminaci\u00f3n. En este sentido, el experto C\u00e9sar Rodr\u00edguez \u00a0 Garavito sostuvo que aunque la eficacia material de este tipo de leyes es escasa \u00a0 porque no atacan la dimensi\u00f3n estructural del problema sino conductas \u00a0 particulares que \u00fanicamente son el reflejo de las din\u00e1micas sociales sobre las \u00a0 cuales se asienta la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, econ\u00f3mica y social, pueden tener un \u00a0 impacto simb\u00f3lico significativo que podr\u00eda justificar su implementaci\u00f3n. En \u00a0 cualquier caso, esta estrategia deber\u00eda ser complementada con la creaci\u00f3n de \u00a0 medidas promocionales de acci\u00f3n afirmativa, la participaci\u00f3n empoderada de los \u00a0 grupos discriminados y la visibilidad estad\u00edstica. Por su parte, Ana Margarita \u00a0 Gonz\u00e1lez afirm\u00f3 que las estrategias para combatir la discriminaci\u00f3n deben ser \u00a0 consistentes con su naturaleza, y atender a la pluralidad de sus \u00a0 manifestaciones; en este orden de ideas, debe dise\u00f1arse un entramado de medidas \u00a0 complementarias entre s\u00ed, las cuales no deben sustentarse exclusivamente en un \u00a0 modelo sancionatorio punitivo, sino tambi\u00e9n en un modelo sancionatorio no \u00a0 punitivo que apunte algunas expresiones puntuales del fen\u00f3meno, como las medidas \u00a0 pedag\u00f3gicas, patrimoniales, policivas, administrativas y patrimoniales, y sobre \u00a0 todo, en acciones afirmativas o de acci\u00f3n positiva, cuyo objeto es remediar los \u00a0 efectos estructurales del fen\u00f3meno, como la creaci\u00f3n de oportunidades de \u00a0 movilidad social, y la neutralizaci\u00f3n de estereotipos creados en contextos \u00a0 micro-sociales. Finalmente, para el representante de Colombia Diversa la \u00a0 penalizaci\u00f3n constituye una herramienta de eficacia limitada, y en el caso de la \u00a0 discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual y de la identidad de g\u00e9nero, \u00a0 debe ser complementada con medida prioritarias como el reconocimiento del \u00a0 matrimonio igualitario, la plena protecci\u00f3n de los hijos de parejas del mismo \u00a0 sexo, el dise\u00f1o e implementaci\u00f3n de esquemas de protecci\u00f3n de las personas \u00a0 trans, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0 La tercera problem\u00e1tica abordada en la \u00a0 audiencia se refiri\u00f3 a la valoraci\u00f3n de los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal, por su posible tensi\u00f3n con otros principios constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto se presentaron distintas \u00a0 posturas. Para la primera de ellas, respaldada por la Fiscal\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n y por los acad\u00e9micos Mario Andr\u00e9s Ospina y Juan Antonio Lascura\u00edn \u00a0 S\u00e1nchez, sostiene que la penalizaci\u00f3n prevista en los preceptos cuestionados no \u00a0 se opone a las libertades fundamentales ni a los principios del derecho penal, y\u00a0 \u00a0 en todo caso, los eventuales choques de esta normatividad con los dem\u00e1s \u00a0 preceptos constitucionales, pueden ser solventados por v\u00eda interpretativa. En \u00a0 este sentido, se destac\u00f3 que los tipos penales responden al amplio margen de \u00a0 configuraci\u00f3n que detenta el legislador para dise\u00f1ar e implementar la pol\u00edtica \u00a0 criminal del Estado, y que, aunque eventualmente pueden implicar una restricci\u00f3n \u00a0 al ejercicio de las libertades de expresi\u00f3n, religiosa y de conciencia, esta \u00a0 limitaci\u00f3n se encuentra justificada por la necesidad de materializar la \u00a0 prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En contraste, para otros participantes los \u00a0 delitos en cuesti\u00f3n representan una amenaza para los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n, la ley parti\u00f3 de una visi\u00f3n manifiestamente inadecuada del principio de \u00a0 igualdad y de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Es as\u00ed como los referidos tipos \u00a0 penales criminalizaron las conductas que no se ajustan a las ideas sociales \u00a0 dominante y \u201cpol\u00edticamente incorrectas\u201d, e impusieron una suerte de \u00a0 igualitarismo en el que los particulares tienen la carga de garantizar el acceso \u00a0 de todas las personas a los bienes sociales y la de darles un trato equivalente \u00a0 en todas las esferas de la vida social, independientemente de las diferencias \u00a0 emp\u00edricas entre ellas y de la relevancias que estas diferencias puedan tener, a \u00a0 pesar de que esta carga en realidad es \u00fanicamente atribuible al Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, porque a juicio del acad\u00e9mico \u00a0 y experto \u00c1lvaro Pa\u00fal D\u00edaz, la ley no satisface el est\u00e1ndar de generalidad, \u00a0 orientado a que todas las potenciales v\u00edctimas de la discriminaci\u00f3n cuenten con \u00a0 la protecci\u00f3n legal de orden penal, y no solo algunas de ellas. En este caso \u00a0 particular, aunque los tipos penales analizados se estructuraron en funci\u00f3n de \u00a0 categor\u00edas abstractas como la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo y la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual, y no en funci\u00f3n de grupos determinados (las mujeres, los \u00a0 ind\u00edgenas, las personas transg\u00e9nero), no se incluyeron todos los factores de \u00a0 intolerancia, como ocurri\u00f3\u00a0 en su momento con la condici\u00f3n de discapacidad, \u00a0 que no fue prevista originalmente en la Ley 1482 de 2011. El efecto jur\u00eddico de \u00a0 ello es que la ley no extiende su protecci\u00f3n a todas las personas, sino \u00a0 \u00fanicamente a las minor\u00edas influyentes y visibilizadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este peligro advertido \u201cen abstracto\u201d por el \u00a0 experto \u00c1lvaro Pa\u00fal D\u00edaz, fue ratificado por el entonces congresista Carlos \u00a0 Alberto Baena, para quien los tipos penales demandados han sido utilizados en \u00a0 Colombia en beneficio de algunas pocas \u00e9lites pol\u00edticas, en perjuicio de otros \u00a0 colectivos que tambi\u00e9n se encuentran en una posici\u00f3n de vulnerabilidad y que \u00a0 tambi\u00e9n pueden ser v\u00edctimas de discriminaci\u00f3n, tal como ocurre, precisamente, \u00a0 con las personas que profesan p\u00fablicamente una religi\u00f3n. Y como el delito de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n no sanciona penalmente las agresiones realizadas en \u00a0 funci\u00f3n de las creencias religiosas, algunas minor\u00edas influyentes han utilizado \u00a0 la ley en favor suyo, contando con una especie de inmunidad legal para atacar a \u00a0 grupos pol\u00edticos y religiosos, sin la amenaza de la sanci\u00f3n penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, para los expertos \u00c1lvaro Pa\u00fal \u00a0 D\u00edaz y Eduardo Bertoni tampoco se satisface el est\u00e1ndar de precisi\u00f3n, porque los \u00a0 tipos penales no indican de manera taxativa y precisa el repertorio de conductas \u00a0 prohibidas, ni tampoco los criterios para su individualizaci\u00f3n, y en su lugar, \u00a0 apelan a f\u00f3rmulas vagas, ambiguas y equ\u00edvocas, como ocurre con la calificaciones \u00a0 modales de la conducta como \u201cla limitaci\u00f3n arbitraria al pleno ejercicio de los \u00a0 derechos\u201d o con definiciones circulares como la correspondiente al delito de \u00a0 hostigamiento, a trav\u00e9s de una\u00a0 f\u00f3rmula del tipo \u201cpromoci\u00f3n o instigaci\u00f3n \u00a0 de conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, para \u00c1lvaro Pa\u00fal D\u00edaz, Eduardo \u00a0 Bertoni e Iv\u00e1n Garz\u00f3n Vallejo los tipos penales no satisfacen el est\u00e1ndar de \u00a0 proporcionalidad, porque con el prop\u00f3sito de sancionar la discriminaci\u00f3n, se \u00a0 terminan anulando de manera injustificada las libertades individuales. Se \u00a0 tratar\u00eda entonces de una normatividad autoritaria que censura las \u00a0 manifestaciones b\u00e1sicas de la libertad, que no asume los riesgos propios del uso \u00a0 inadecuado de la libertad, que hace depender la configuraci\u00f3n del delito de la \u00a0 mayor o menor sensibilidad de las v\u00edctimas, sensibilidad que se incrementa \u00a0 exponencialmente d\u00eda a d\u00eda, y que termina por criminalizar actos que pueden ser \u00a0 tan solo actos contrarios a las buenas maneras, a las buenas costumbres o a \u00a0 ciertos modelos \u00e9ticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Informe de la \u00a0 Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta el requerimiento del magistrado \u00a0 sustanciador a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el d\u00eda 5 de octubre de 2015 la \u00a0 referida entidad present\u00f3 un informe dando respuesta a los interrogantes \u00a0 planteados, tal como se indica a continuaci\u00f3n. Sin embargo, no se suministr\u00f3 \u00a0 informaci\u00f3n sobre los casos de conocimiento de la entidad en los que, habi\u00e9ndose \u00a0 cometido un delito contra una persona transexual en raz\u00f3n de esta condici\u00f3n, la \u00a0 punibilidad no pudo ser agravada por el d\u00e9ficit normativo alegado en la demanda, \u00a0 o en los que habi\u00e9ndose ejecutado las conductas previstas en los art\u00edculos 134A \u00a0 y 134B del C\u00f3digo Penal contra estos mismos sujetos y por las mismas razones, el \u00a0 delito no pudo ser imputado por la restricci\u00f3n legal objeto de cuestionamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Las din\u00e1micas de la violencia motivada por la identidad de g\u00e9nero y por la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual de la v\u00edctima \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0A nivel institucional, se ha tendido a equiparar la \u00a0 identidad de g\u00e9nero con la orientaci\u00f3n sexual, ya que la polic\u00eda judicial, los \u00a0 expertos forenses, los fiscales y los jueces asumen que las personas LGBTI \u00a0 conforman un grupo homog\u00e9neo, y que la agresi\u00f3n en contra de estos colectivos \u00a0 responde a los mismos patrones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Seg\u00fan las estad\u00edsticas de \u00a0 la Fiscal\u00eda, del total de homicidios LGBTI ocurrido entre enero de 2005 y mayo \u00a0 de 2015, el 7.6% corresponde a mujeres lesbianas, el 71.8% a hombres gays, y el \u00a0 16.1% a mujeres trans. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Normalmente en los homicidio LGBTI hay se\u00f1ales \u00a0 de sevicia, ensa\u00f1amiento, tratos crueles y tortura, lo que demuestra que, en \u00a0 t\u00e9rminos generales, la actividad delictiva no solo est\u00e1 orientada a la supresi\u00f3n \u00a0 de la vida, que la violencia excede la finalidad homicida y que, en \u00faltimas, la \u00a0 v\u00edctima constituye un instrumento para transmitir mensajes sobre la necesidad de \u00a0 eliminar la diferencia, y para intimidar e infundir terror y miedo a los \u00a0 individuos que hacen parte de este grupo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La violencia contra las personas con \u00a0 orientaci\u00f3n sexual diversa supone el conocimiento, por parte del agresor, de las \u00a0 relaciones interpersonales de la v\u00edctima, bien sea por percibirlas directamente, \u00a0 o por inferirlas a partir de exteriorizaciones p\u00fablicas o privadas de afecto \u00a0 entre los individuos. Estas manifestaciones, sin embargo, no son directamente \u00a0 accesibles al victimario porque pueden ser ocultadas a la sociedad hasta que se \u00a0 estime socialmente conveniente (por ejemplo, hasta que se adquiere la \u00a0 independencia econ\u00f3mica), y porque estas expresiones no siempre son claras e \u00a0 inequ\u00edvocas y, en consecuencia, pueden ser percibidas e interpretadas de \u00a0 distintos modos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El registro de homicidio de \u00a0 hombres gays es particularmente alto frente a los dem\u00e1s colectivos LGBTI. Este \u00a0 fen\u00f3meno se explica, entre otras cosas, por el mayor reconocimiento p\u00fablico y \u00a0 visibilidad de este sub-grupo y porque, en t\u00e9rminos generales, \u00e9ste tiene mayor \u00a0 nivel de confianza y de dominio del sistema judicial, dado que los gays y las \u00a0 lesbianas suelen ser m\u00e1s respetadas que las personas trans, y dado que, en \u00a0 promedio, sus est\u00e1ndares educativos y su capacidad econ\u00f3mica son m\u00e1s altos, y \u00a0 gozan de mayores privilegios sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y aunque en muchas ocasiones la violencia \u00a0 contra los hombres gays es seguida de ataques a su patrimonio, se ha logrado \u00a0 determinar que no siempre el m\u00f3vil de la agresi\u00f3n es el provecho econ\u00f3mico sino \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual misma, aunque posteriormente el victimario obtenga un \u00a0 aprovechamiento de orden patrimonial, que en todo caso suele ser insignificante \u00a0 frente a la gravedad de la violencia ejercida. Y cuando la motivaci\u00f3n s\u00ed es el \u00a0 robo, existe una predisposici\u00f3n en la selecci\u00f3n de la v\u00edctima, originada en su \u00a0 orientaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, una parte significativa de los hechos \u00a0 violentos contra hombres gays tiene origen en lugares de homosocializaci\u00f3n como \u00a0 bares o redes sociales dise\u00f1adas espec\u00edficamente para este grupo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Los patrones de violencia en contra de mujeres \u00a0 lesbianas a\u00fan no han sido identificados con precisi\u00f3n, ya que normalmente las \u00a0 instituciones estatales la subsumen dentro de la categor\u00eda de violencia de \u00a0 g\u00e9nero, asumiendo que la persona fue atacada por su condici\u00f3n de mujer, y no por \u00a0 su particular orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii)\u00a0\u00a0 Las personas transg\u00e9nero se encuentran m\u00e1s expuestas \u00a0 socialmente que aquellas que tienen una orientaci\u00f3n sexual diversa, pues \u00a0 mientras en este \u00faltimo caso la visibilizaci\u00f3n social depende de demostraciones \u00a0 concretas y espec\u00edficas de afecto que bien se pueden ocultar, as\u00ed como de la \u00a0 decisi\u00f3n personal de hacer p\u00fablica la orientaci\u00f3n sexual, en el primero la \u00a0 visibilizaci\u00f3n del proceso de construcci\u00f3n de identidad es inevitable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta circunstancia tiene como efecto colateral \u00a0 la restricci\u00f3n en el goce de los derechos, garant\u00edas y privilegios de este grupo \u00a0 social, por fen\u00f3menos como la expulsi\u00f3n del hogar a temprana edad, las \u00a0 limitaciones en el acceso a la educaci\u00f3n, y las dificultades para la \u00a0 incorporaci\u00f3n al mercado laboral calificado. La confluencia de todos estos \u00a0 factores conduce a que normalmente las personas transg\u00e9nero vivan en contextos \u00a0 de marginalidad que las hace m\u00e1s vulnerables a actos de agresi\u00f3n y de violencia \u00a0 en su contra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) \u00a0La violencia contra las mujeres trans reviste \u00a0 particular gravedad, ya que por el contexto en el que se desenvuelven son \u00a0 juzgadas no solo por su identidad, sino tambi\u00e9n porque son asociadas a males \u00a0 sociales como el hurto, el micro-tr\u00e1fico, el exhibicionismo, el proxenitismo, el \u00a0 consumo de drogas, la prostituci\u00f3n y la transmisi\u00f3n de enfermedades sexuales. \u00a0 Esta misma circunstancia no solo ha provocado el crecimiento en los hechos \u00a0 violentos en contra de este grupo, sino tambi\u00e9n que en ocasiones sean las \u00a0 propias instituciones p\u00fablicas las que realizan estos actos de agresi\u00f3n, tal \u00a0 como ocurre con los hechos de violencia policial, ampliamente conocidos y \u00a0 documentados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) \u00a0Tambi\u00e9n ha existido dificultad para identificar los \u00a0 patrones de violencia contra los hombres trans, nuevamente porque las agresiones \u00a0 contra estas personas son interpretadas y procesadas como una modalidad de \u00a0 violencia de g\u00e9nero. Aunque hasta el momento no existe documentaci\u00f3n sobre casos \u00a0 de homicidio contra hombres transg\u00e9nero, s\u00ed se han registrado abusos por parte \u00a0 de las autoridades p\u00fablicas hacia estas personas que podr\u00edan tener origen en \u00a0 esta condici\u00f3n espec\u00edfica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Estad\u00edsticas sobre los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de racismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Fiscal\u00eda report\u00f3 la siguiente \u00a0 informaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0\u00a0Se han presentado 417 denuncias por los referidos \u00a0 delitos, de las cuales 277 se encuentran en indagaci\u00f3n preliminar, dos en \u00a0 investigaci\u00f3n, una en juicio, 104 archivadas, y 33 en estado inactivo por causas \u00a0 distintas al archivo, como la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal por desistimiento, la \u00a0 inasistencia del querellante y del querellado, conciliaci\u00f3n con acuerdo, y \u00a0 acumulaci\u00f3n por conexidad procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se han formulado cinco \u00a0 imputaciones y cinco acusaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 Intervenciones[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Intervenciones que solicitan la \u00a0 declaratoria de exequibilidad simple (Academia Colombiana de Jurisprudencia[7], \u00a0 Ministerio del Interior[8], \u00a0 Alliance Defending Freedom[9], \u00a0 Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la Universidad Externado de \u00a0 Colombia[10]) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan los intervinientes se\u00f1alados, los \u00a0 preceptos demandados deben ser objeto de una declaratoria de exequibilidad \u00a0 simple. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Con respecto a la falta de incorporaci\u00f3n de la \u00a0 categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero en las normas que tipifican los delitos de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento (arts. 134A y 134B C.P.), y que \u00a0 establecen como circunstancias de mayor punibilidad el m\u00f3vil de la intolerancia \u00a0 en la realizaci\u00f3n de los hechos punibles (art. 58.3 C.P.), se sostiene que el \u00a0 presunto d\u00e9ficit legislativo ya fue enmendado en la Ley 1752 de 2015, y que, en \u00a0 cualquier caso, no existe un deber del Estado de criminalizar la modalidad de \u00a0 discriminaci\u00f3n alegada por el peticionario, y que, aun existiendo, el juez \u00a0 constitucional no se encuentra habilitado para ampliar el poder represivo del \u00a0 Estado mediante la introducci\u00f3n de nuevos elementos en las normas penales \u00a0 analizadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.1.\u00a0\u00a0 En efecto, en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 134A y \u00a0 134B del C\u00f3digo Penal, actualmente carece de sentido el pronunciamiento \u00a0 judicial, como quiera que la Ley 1752 de 2015 estableci\u00f3 una categor\u00eda residual \u00a0 para sancionar los actos de intolerancia all\u00ed previstos en raz\u00f3n de cualquier \u00a0 m\u00f3vil discriminatorio, y que, por obvias razones, comprende el de la identidad \u00a0 de g\u00e9nero. Es as\u00ed como actualmente el delito de actos de discriminaci\u00f3n se \u00a0 configura cuando de manera arbitraria se obstruye, impide o limita el pleno \u00a0 ejercicio de los derechos de las personas por raz\u00f3n de su raza, nacionalidad, \u00a0 sexo, orientaci\u00f3n sexual, discapacidad y \u201cdem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d. \u00a0 An\u00e1logamente, el hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan \u00a0 actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a \u00a0 causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral a la v\u00edctima en raz\u00f3n de su etnia, raza, religi\u00f3n, \u00a0 nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n, discapacidad \u00a0 \u201cy dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d. En este orden de ideas, actualmente la \u00a0 legislaci\u00f3n sanciona impl\u00edcitamente los actos de discriminaci\u00f3n y el \u00a0 hostigamiento fundados en la identidad de g\u00e9nero, de modo que la normatividad \u00a0 demandada no adolece del d\u00e9ficit que se le atribuy\u00f3 en el escrito de acusaci\u00f3n, \u00a0 y por ende no hay lugar a la intervenci\u00f3n judicial, salvo para definir el \u00a0 alcance de los delitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.2.\u00a0\u00a0 Por lo dem\u00e1s, en realidad el legislador no \u00a0 estaba obligado a imponer la sanci\u00f3n penal exigida por el actor, no solo porque \u00a0 no hay lugar a penalizar todas las conductas que cuestionen los intereses e \u00a0 inclinaciones individuales, como las derivadas de la identidad de g\u00e9nero, sino \u00a0 tambi\u00e9n porque la criminalizaci\u00f3n constituye una herramienta muy precaria del \u00a0 Estado para enfrentar el fen\u00f3meno discriminatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la identidad de g\u00e9nero es un \u00a0 fen\u00f3meno difuso que tiene como trasfondo las propias experiencias y preferencias \u00a0 personales, y el Estado no tiene el deber de criminalizar las conductas que \u00a0 cuestionen los intereses e inclinaciones individuales[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en la medida en que la herramienta penal carece \u00a0 de la idoneidad para enfrentar exitosa y eficazmente el fen\u00f3meno de la \u00a0 discriminaci\u00f3n por razones de identidad de g\u00e9nero, el legislador no est\u00e1 \u00a0 obligado a sancionar penalmente las correspondientes conductas[13]. \u00a0 En efecto, la criminalizaci\u00f3n constituye un instrumento muy precario del Estado \u00a0 para modular la conducta humana, motivo por el cual solo se puede apelar a este \u00a0 mecanismo en casos extremos cuya gravedad amerite la intervenci\u00f3n en este nivel \u00a0 invasivo de la libertad individual, y solo cuando la penalizaci\u00f3n sea \u00a0 consistente con la naturaleza del fen\u00f3meno cuya neutralizaci\u00f3n se requiere. En \u00a0 este caso, sin embargo, como la discriminaci\u00f3n por razones de identidad de \u00a0 g\u00e9nero obedece a prejuicios construidos socialmente, la represi\u00f3n penal no tiene \u00a0 la virtualidad de deconstruir y de sustituir los imaginarios sociales, y, por el \u00a0 contrario, la problem\u00e1tica puede ser enfrentada mediante herramientas \u00a0 alternativas m\u00e1s eficaces, como la intensificaci\u00f3n y robustecimiento de los \u00a0 mecanismos de protecci\u00f3n directa a las comunidades LGBTI. De hecho, la \u00a0 pretensi\u00f3n del demandante de que se sancione esta nueva modalidad de \u00a0 discriminaci\u00f3n carece toda base emp\u00edrica, pues en el escrito de acusaci\u00f3n no se \u00a0 aport\u00f3 ning\u00fan insumo o elemento de juicio sobre la incidencia o repercusi\u00f3n que \u00a0 pueda tener la criminalizaci\u00f3n en la prevenci\u00f3n y eliminaci\u00f3n de la \u00a0 discriminaci\u00f3n, ni sobre su idoneidad y\u00a0 necesidad en relaci\u00f3n con los \u00a0 dem\u00e1s instrumentos de pol\u00edtica p\u00fablica[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.3.\u00a0\u00a0 Finalmente, incluso suponiendo que el \u00a0 legislador se encuentra constitucionalmente obligado a penalizar la \u00a0 discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero, no ser\u00eda viable la \u00a0 intervenci\u00f3n judicial propuesta por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, este presunto deber de criminalizaci\u00f3n \u00a0 constituye un est\u00e1ndar constitucional reciente que se fij\u00f3 con posterioridad a \u00a0 la expedici\u00f3n del C\u00f3digo Penal, y no es admisible para el juez constitucional \u00a0 valorar la legislaci\u00f3n a partir de referentes estructurados con posterioridad a \u00a0 su expedici\u00f3n. En este orden de ideas, corresponde al Congreso, y no al juez \u00a0 constitucional, la incorporaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n de nuevos elementos o \u00a0 ingredientes normativos en los tipos penales existentes, a efectos de adecuarla \u00a0 a las nuevas realidades y a los nuevos est\u00e1ndares de protecci\u00f3n[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el juez tiene vedada la posibilidad de extender \u00a0 el alcance de unos tipos penales que, en s\u00ed mismos considerados, son \u00a0 problem\u00e1ticos desde la perspectiva constitucional. La raz\u00f3n de ello es que por \u00a0 la forma en que fueron configurados, los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y el \u00a0 de hostigamiento anulan los derechos\u00a0 reconocidos en el derecho \u00a0 internacional de los derechos humanos. Esto ocurre porque aun cuando el \u00a0 principio de igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n constituyen normas de \u00a0 derecho imperativo, en cualquier caso tienen la misma jerarqu\u00eda abstracta de los \u00a0 dem\u00e1s derechos y libertades individuales, y pese a ello, la f\u00f3rmula legislativa \u00a0 termina por sobredimensionarlos, por adjudicarles un car\u00e1cter absoluto e \u00a0 incondicionado y una jerarqu\u00eda superior, por desconocer el contenido de los \u00a0 dem\u00e1s derechos, como el derecho a la identidad, la libertad religiosa, la \u00a0 libertad de asociaci\u00f3n y la libertad de expresi\u00f3n, y por debilitar de manera \u00a0 injustificada y desproporcionada, en nombre de unas minor\u00edas, el pluralismo de \u00a0 opiniones y el disenso, necesario en cualquier democracia[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Con respecto a la presunta indeterminaci\u00f3n del concepto \u00a0 de orientaci\u00f3n sexual, por no haberse precisado que la protecci\u00f3n legal prevista \u00a0 en las normas demandadas se extiende no solo a la orientaci\u00f3n sexual real sino \u00a0 tambi\u00e9n a la meramente percibida por el victimario, se sostiene igualmente que \u00a0 no hay lugar a la declaraci\u00f3n interpretativa, por las siguientes razones: (i) \u00a0 primero, porque la orientaci\u00f3n sexual no constituye una categor\u00eda sospechosa de \u00a0 discriminaci\u00f3n que obligue al legislador a penalizar las agresiones que tengan \u00a0 este m\u00f3vil[17]; \u00a0 (ii) segundo, porque no existe un est\u00e1ndar constitucional que haga imperativa la \u00a0 penalizaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual meramente \u00a0 percibida, y en caso de existir, este est\u00e1ndar se estructur\u00f3 con posterioridad a \u00a0 la expedici\u00f3n del C\u00f3digo Penal, y no resulta admisible valorar la legislaci\u00f3n a \u00a0 la luz de estos nuevos criterios[18]; \u00a0 (iii) tercero, la extensi\u00f3n del alcance del tipo penal contraviene los \u00a0 principios de legalidad, necesidad y ultima ratio, por las mismas razones \u00a0 esbozadas en el ac\u00e1pite inmediatamente anterior[19]; \u00a0 (iv) por \u00faltimo, corresponde al \u00f3rgano legislativo, y no al juez constitucional, \u00a0 valorar la necesidad de extender el espectro de la protecci\u00f3n penal[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervenciones \u00a0 que solicitan un exhorto al Congreso Nacional para que regule el alcance de la \u00a0 expresi\u00f3n \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d \u00a0 (Ministerio del Interior[21]). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente referido solicita a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n que exhorte al Congreso Nacional \u201cpara que desarrolle el \u00a0 contenido de la categor\u00eda \u2018identidad de g\u00e9nero real o percibida\u201d en el C\u00f3digo \u00a0 Penal Colombiano\u201d. A su juicio, no es al juez constitucional a quien \u00a0 corresponde definir la pol\u00edtica criminal del Estado, ni valorar la legislaci\u00f3n a \u00a0 la luz de est\u00e1ndares que se estructuran y consolidan con posterioridad a la \u00a0 expedici\u00f3n de las leyes, sino el propio legislador quien debe definir los \u00a0 delitos y las penas, seg\u00fan las variaciones en el contexto social y en el \u00a0 contexto normativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervenciones \u00a0 que solicitan una sentencia integradora que incorpore la categor\u00eda de identidad \u00a0 de g\u00e9nero en los tipos penales de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, \u00a0 as\u00ed como en las circunstancias de mayor punibilidad (Grupo de Litigio de Inter\u00e9s P\u00fablico de la Universidad \u00a0 del Norte[22], \u00a0 Caribe Afirmativo, Grupo de Acciones P\u00fablicas de la Pontificia Universidad \u00a0 Javeriana[23]). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.1. Los intervinientes se\u00f1alados solicitaron a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n acoger las pretensiones de la demanda, y por ende, expedir una \u00a0 sentencia integradora que incorpore a los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal el elemento normativo propuesto en el escrito de acusaci\u00f3n, con el objeto \u00a0 de que se configuren los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, \u00a0 as\u00ed como una circunstancia de mayor punibilidad de los delitos, cuando las \u00a0 conductas punibles sean motivadas por la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.2. \u00a0Siguiendo la misma l\u00ednea argumentativa del accionante, \u00a0 los intervinientes sostienen, por un lado, que la inclusi\u00f3n de la identidad de \u00a0 g\u00e9nero dentro de las normas penales demandadas constituye un imperativo \u00a0 constitucional, y por otro, que las disposiciones impugnadas no prev\u00e9n esta \u00a0 categor\u00eda, y que, por tanto, es necesaria su incorporaci\u00f3n por v\u00eda judicial a \u00a0 trav\u00e9s de una sentencia integradora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.3. As\u00ed, se sostiene que el legislador estaba obligado a \u00a0 prever en las disposiciones penales el elemento rese\u00f1ado, al menos desde dos \u00a0 puntos de vista: de un lado, porque si la herramienta de protecci\u00f3n penal se \u00a0 otorg\u00f3 a grupos hist\u00f3ricamente discriminados, y si precisamente este colectivo \u00a0 se encuentra en esta posici\u00f3n de desventaja[24], \u00a0 negarles este mecanismo constituir\u00eda una nueva forma de discriminaci\u00f3n; y de \u00a0 otro lado, porque no prever este mecanismo de defensa para las personas con \u00a0 identidad de g\u00e9nero diversa desconoce la obligaci\u00f3n del Estado de brindarles una \u00a0 protecci\u00f3n reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal \u00a0 prev\u00e9 las circunstancias de mayor punibilidad de los delitos cuando son \u00a0 ejecutados por razones de intolerancia o discriminaci\u00f3n referidas a la raza, la \u00a0 etnia, la ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, las creencias o la orientaci\u00f3n sexual, y los \u00a0 art\u00edculos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo consagran los delitos de actos \u00a0 de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, cuando la restricci\u00f3n de los derechos o \u00a0 los actos de hostigamiento son ejecutados por estos mismos motivos. Como puede \u00a0 advertirse, las personas con identidad de g\u00e9nero diversa no son beneficiarias de \u00a0 la normatividad penal aludida, ya que, ni los delitos mencionados, ni la \u00a0 circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva aludida, se estructuran en funci\u00f3n de esta \u00a0 condici\u00f3n sino en funci\u00f3n de otros criterios como el sexo y la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, y no es posible entender que la identidad de g\u00e9nero queda subsumida en \u00a0 alguna de estos dos conceptos, dada la diferencia anal\u00edtica entre todos \u00e9stos, y \u00a0 dada la necesidad de interpretar restrictivamente los tipos penales por el \u00a0 principio de legalidad y de favorabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.5. En este orden de ideas, y debido al d\u00e9ficit de \u00a0 protecci\u00f3n de este colectivo y a la desigualdad negativa que existe entre este \u00a0 grupo y los dem\u00e1s que s\u00ed cuentan con una herramienta legal para la garant\u00eda de \u00a0 sus derechos, el juez constitucional debe enmendar la falencia normativa \u00a0 mediante la introducci\u00f3n de la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero en los preceptos \u00a0 demandados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervenciones \u00a0 que solicitan una sentencia interpretativa en la que se determine que la \u00a0 identidad de g\u00e9nero se encuentra comprendida dentro de las categor\u00edas del sexo o \u00a0 de la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 (Programa de Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social \u2013PAIIS- de la \u00a0 Universidad de los Andes, \u00c1rea de Derecho de la Universidad del Rosario[25] \u00a0y Dejusticia-Colombia Diversa[26]) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. \u00a0Los intervinientes \u00a0 se\u00f1alados estiman que el legislador se encuentra constitucionalmente obligado a \u00a0 penalizar los actos de discriminaci\u00f3n y el hostigamiento en raz\u00f3n de la \u00a0 identidad de g\u00e9nero, as\u00ed como a prever como circunstancia de mayor punibilidad \u00a0 la realizaci\u00f3n de delitos motivados por razones de intolerancia referidos a esta \u00a0 misma identidad. Sin embargo, estiman que la preceptiva legal no adolece del \u00a0 d\u00e9ficit normativo que el accionante le atribuye, porque, aun cuando las \u00a0 referidas disposiciones no contienen expresamente la categor\u00eda en cuesti\u00f3n, las \u00a0 de sexo y de orientaci\u00f3n sexual, s\u00ed previstas en las normas demandadas, \u00a0 correctamente entendidas, incluyen y comprenden aquella otra. Por tanto, \u00a0 mediante una sentencia interpretativa el juez constitucional puede aclarar el \u00a0 sentido y alcance de los preceptos atacados para que los tipos penales y la \u00a0 circunstancia de mayor punibilidad se configuren cuando la conducta t\u00edpica est\u00e9 \u00a0 motivada por la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima, y para que por este medio se \u00a0 pueda satisfacer el imperativo constitucional de protecci\u00f3n, sin que por otro \u00a0 lado se extienda o ampl\u00ede el poder punitivo del Estado por v\u00eda judicial[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este entendido, el argumento de los intervinientes \u00a0 tiene la siguiente estructura: (i) primero, se demuestra la existencia del \u00a0 imperativo constitucional de penalizaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados \u00a0 anteriormente; (ii) segundo, se demuestra la inexistencia de una omisi\u00f3n \u00a0 legislativa relativa, indicando las razones por las que las categor\u00edas de sexo o \u00a0 de orientaci\u00f3n sexual, previstas en la normatividad demandada, comprenden la de \u00a0 identidad de g\u00e9nero; (iii) y finalmente, se indican las razones por las que esta \u00a0 l\u00ednea hermen\u00e9utica debe ser acogida por el juez constitucional, mediante una \u00a0 sentencia interpretativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. \u00a0Con respecto al \u00a0 deber constitucional del criminalizaci\u00f3n, se reiteran los argumentos del escrito \u00a0 de acusaci\u00f3n y de los intervinientes que solicitan una sentencia integradora, \u00a0 esbozados en el ac\u00e1pite inmediatamente anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se aclara que este deber de \u00a0 penalizaci\u00f3n existe independientemente de que las personas transexuales sean \u00a0 v\u00edctimas del tipo de discriminaci\u00f3n que seg\u00fan la sentencia C-671 de 2014[28] \u00a0fue acogida en el C\u00f3digo Penal al tipificar los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, es decir, de la discriminaci\u00f3n propia de los \u00a0 delitos de odio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n de ello es que en la Ley 1752 de 2015 el \u00a0 legislador abandon\u00f3 este modelo, porque sancion\u00f3 cualquier modalidad de \u00a0 discriminaci\u00f3n y no solo aquella que se ajusta al arquetipo de los delitos de \u00a0 odio, y en este sentido se criminaliza, por ejemplo, la que se ejerce en contra \u00a0 de las personas con discapacidad, que evidentemente no obedece a sentimientos de \u00a0 rechazo y animadversi\u00f3n hacia este colectivo. As\u00ed las cosas, el odio no puede \u00a0 considerarse actualmente como elemento subjetivo del tipo, tal como se entendi\u00f3 \u00a0 en la sentencia C-671 de 2014, y, por ende, no se puede supeditar la \u00a0 consagraci\u00f3n de la sanci\u00f3n penal a que los delitos contra las personas \u00a0 transexuales est\u00e9n atravesados por este componente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta nueva l\u00ednea hermen\u00e9utica, adem\u00e1s, tendr\u00eda la \u00a0 virtualidad de coincidir con la aproximaci\u00f3n generalizada en la comunidad \u00a0 jur\u00eddica sobre la naturaleza y alcance de la sanci\u00f3n de estas formas de \u00a0 agresi\u00f3n. En efecto, actualmente se entiende que en delitos como el feminicidio, \u00a0 la tipificaci\u00f3n o la agravaci\u00f3n se configura, no en raz\u00f3n de los sentimientos de \u00a0 odio o de animadversi\u00f3n, sino en funci\u00f3n de la intencionalidad de mantener \u00a0 relaciones de subordinaci\u00f3n y dominaci\u00f3n entre el victimario y la v\u00edctima. Por \u00a0 ello, el an\u00e1lisis no debe recaer en la noci\u00f3n de crimen de odio sino en la \u00a0 noci\u00f3n del perjuicio surgido en contextos hetero-patriarcales[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3. \u00a0Con respecto al \u00a0 fundamento de la l\u00ednea hermen\u00e9utica propuesta, en el sentido de que en el \u00a0 contexto de los 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal las expresiones \u201csexo\u201d y \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d incluyen la identidad de g\u00e9nero, se presentan tres tipos de \u00a0 argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, en la \u00a0 comunidad jur\u00eddica se ha tendido a asimilar la identidad de g\u00e9nero y la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual, tal como se puede evidenciar en la propia jurisprudencia de \u00a0 la Corte Constitucional, corporaci\u00f3n que tan solo hasta el a\u00f1o 2014 comenz\u00f3 a \u00a0 decantar la diferenciaci\u00f3n conceptual,\u00a0 en las decisiones de distintos \u00a0 organismos de los sistemas mundial y regional de derechos humanos, y en las \u00a0 instancias locales de protecci\u00f3n de derechos como la Unidad para la Atenci\u00f3n y \u00a0 Reparaci\u00f3n Integral a las V\u00edctimas y el Ministerio del Interior[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, los instrumentos internacionales de derechos \u00a0 humanos usualmente proh\u00edben la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del sexo y no en raz\u00f3n de \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual ni de la identidad de g\u00e9nero, y no obstante ello, los \u00a0 operadores jur\u00eddicos han entendido que esta prohibici\u00f3n comprende estas otras \u00a0 dos modalidades de\u00a0 discriminaci\u00f3n, tal como consta en las Observaciones \u00a0 del Comit\u00e9 de Derechos Humanos de la ONU, del Comit\u00e9 sobre los Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales y del Comit\u00e9 de la CEDAW, y en la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo este el entendimiento dominante en la comunidad \u00a0 jur\u00eddica, debe concluirse que cuando el legislador penaliz\u00f3 la discriminaci\u00f3n o \u00a0 el hostigamiento en raz\u00f3n del sexo, y cuando agrav\u00f3 los delitos cuya motivaci\u00f3n \u00a0 es la intolerancia basada en el sexo de la v\u00edctima, pretend\u00eda tambi\u00e9n sancionar \u00a0 las conductas motivadas en la identidad de g\u00e9nero[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En segundo lugar, la \u00a0 discriminaci\u00f3n por la orientaci\u00f3n sexual y por la identidad de g\u00e9nero tienen el \u00a0 mismo origen y obedecen a los mismos patrones, pues en uno y otro caso los actos \u00a0 de agresi\u00f3n, violencia e intolerancia se explican, desde la perspectiva del \u00a0 agresor, porque la v\u00edctima ha roto el modelo heterosexual dominante, y se acude \u00a0 al delito para crear, mantener y potencializar los sistemas preponderantes de \u00a0 sexualidad, y para afianzar y reforzar las jerarqu\u00edas propias del sistema \u00a0 hetero-normativo. En raz\u00f3n de estas similitudes estructurales en los patrones y \u00a0 en las din\u00e1micas delincuenciales, el tratamiento penal de la discriminaci\u00f3n debe \u00a0 ser equivalente en uno y otro caso[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, propiamente \u00a0 hablando, la diferenciaci\u00f3n entre el sexo y el g\u00e9nero ser\u00eda artificiosa, ya que \u00a0 en ambos casos se trata de construcciones e invenciones sociales dise\u00f1adas como \u00a0 mecanismo de control y poder, y en ambos casos la diferenciaci\u00f3n entre hombres y \u00a0 mujeres constituye una reducci\u00f3n ileg\u00edtima a dos arquetipos \u00fanicos. Existiendo \u00a0 entonces esta semejanza estructural entre ambas categor\u00edas, carecer\u00eda de todo \u00a0 sentido y de toda justificaci\u00f3n sancionar exclusivamente la discriminaci\u00f3n por \u00a0 el sexo y no por el g\u00e9nero; incluso, este tratamiento diferenciado en materia \u00a0 penal podr\u00eda configurar una hip\u00f3tesis de discriminaci\u00f3n indirecta, en cuanto el \u00a0 espectro de protecci\u00f3n de las normas penales resultar\u00eda insuficiente frente a \u00a0 realidades que son asimilables[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.4. \u00a0Finalmente, la \u00a0 tercera l\u00ednea argumentativa se orienta a demostrar que el juez constitucional se \u00a0 encuentra habilitado, y tambi\u00e9n obligado, a expedir una sentencia interpretativa \u00a0 que aclare el alcance de los preceptos demandados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, aunque en la sentencia C-671 de 2014[34] \u00a0la Corte se abstuvo de incluir la categor\u00eda de discapacidad en los tipos penales \u00a0 hoy demandados, sobre la base de que la declaraci\u00f3n judicial recaer\u00eda sobre \u00a0 materias en las que el legislador detenta un amplio margen de configuraci\u00f3n, de \u00a0 que la intervenci\u00f3n del juez constitucional implicar\u00eda introducir nuevos \u00a0 elementos o ingredientes a normas penales, y de que la declaraci\u00f3n judicial \u00a0 tendr\u00eda como efecto jur\u00eddico la ampliaci\u00f3n del poder punitivo del Estado, sin \u00a0 que por otro lado la eficacia de tal penalizaci\u00f3n sea verificable, las \u00a0 particularidades del presente caso s\u00ed justifican el condicionamiento requerido. \u00a0 Tres razones explican esta conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, en m\u00faltiples oportunidades el juez \u00a0 constitucional ha apelado a sentencias de constitucionalidad condicionada de \u00a0 disposiciones penales, incluso cuando el efecto jur\u00eddico de dicha intervenci\u00f3n \u00a0 ha sido el incremento de las conductas sancionadas penalmente, tal como ha \u00a0 ocurrido en las sentencias C-878 de 2000[37], \u00a0 C-317 de 2002[38], \u00a0 C-798 de 2008[39], \u00a0 C-029 de 2009[40] \u00a0y C-100 de 2011[41]. \u00a0 En estos fallos judiciales se ha restringido la competencia de la justicia penal \u00a0 militar para juzgar no solo los cr\u00edmenes de tortura, desaparici\u00f3n forzada y \u00a0 genocidio previstos originalmente en la legislaci\u00f3n penal, sino tambi\u00e9n todas \u00a0 las conductas contrarias a la funci\u00f3n constitucional de las Fuerzas Armadas y \u00a0 las que rompen el nexo causal con el agente (sentencia C-878 de 2000); en el \u00a0 delito de desaparici\u00f3n forzada se elimin\u00f3 el requisito sobre la pertenencia del \u00a0 sujeto activo a un grupo armado al margen de la ley\u00a0 (sentencia C-317 de \u00a0 2002); se ha ampli\u00f3 el repertorio de sujetos activos y pasivos de distintos \u00a0 delitos, especialmente en el contexto de los derechos de las parejas del mismo \u00a0 sexo, en el caso de los delitos de inasistencia alimentaria, malversaci\u00f3n y \u00a0 dilapidaci\u00f3n de bienes familiares, violencia intrafamiliar y amenazas a testigo, \u00a0 y desaparici\u00f3n forzada (sentencias C-798 de 2000, C-029 de 2009 y C-100 de 2011)[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, aunque no es claro que la herramienta penal \u00a0 tenga una eficacia preventiva frente al fen\u00f3meno discriminatorio, esta \u00a0 circunstancia por s\u00ed sola no le resta legitimidad a la penalizaci\u00f3n de estas \u00a0 conductas, porque en todo caso la criminalizaci\u00f3n cumple una funci\u00f3n retributiva[43], \u00a0 y la declaraci\u00f3n judicial no configura una restricci\u00f3n indebida a la libertad de \u00a0 expresi\u00f3n porque propiamente, ni en el delito de hostigamiento ni en el de actos \u00a0 de discriminaci\u00f3n se sanciona el discurso, sino tan solo las actuaciones que \u00a0 tienen por objeto o efecto la limitaci\u00f3n, la restricci\u00f3n o la obstrucci\u00f3n del \u00a0 ejercicio de los derechos, o la provocaci\u00f3n de un da\u00f1o f\u00edsico o moral a un \u00a0 colectivo hist\u00f3ricamente discriminado[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervinientes \u00a0 que solicitan una sentencia interpretativa en la que se determine que la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual es la orientaci\u00f3n sexual real y la percibida (\u00c1rea de Derecho de la Universidad del Rosario y \u00a0 Programa de Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social de la Universidad de \u00a0 los Andes \u2013 PAIIS)- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes referidos estiman que la Corte debe \u00a0 condicionar la interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d prevista en \u00a0 los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, aclarando que los delitos de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento y la circunstancia de agravaci\u00f3n \u00a0 punitiva se configuran no solo cuando la v\u00edctima es una persona con identidad de \u00a0 g\u00e9nero diversa, sino tambi\u00e9n cuando el victimario supone que la tiene, y el \u00a0 m\u00f3vil de la conducta prohibida es esta percepci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio, en la vida real la violencia basada en \u00a0 prejuicios no depende de las condiciones objetivas de la v\u00edctima sino de la \u00a0 percepci\u00f3n social y de la propia percepci\u00f3n del victimario sobre la v\u00edctima. \u00a0 Para ilustrar este punto, en la intervenci\u00f3n de la Universidad del Rosario se \u00a0 refiere un caso en el que una persona fue v\u00edctima del delito de homicidio en \u00a0 raz\u00f3n de una identidad de g\u00e9nero percibida que no necesariamente corresponde a \u00a0 la realidad. En este sentido, se sintetizan los hechos que rodearon la muerte de \u00a0 una menor de edad a manos de quien fuera su pareja sentimental y de un amigo de \u00a0 este \u00faltimo, caso en el que se pudo evidenciar que el acto criminal fue motivado \u00a0 por la creencia de que la v\u00edctima sosten\u00eda relaciones l\u00e9sbicas, creencia que \u00a0 nunca fue corroborada y que correspond\u00eda, presuntamente, a rumores infundados \u00a0 sobre sus inclinaciones y preferencias afectivas y sexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este escenario, entonces, el m\u00f3vil de la \u00a0 intolerancia previsto en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal constituye una \u00a0 circunstancia subjetiva de mayor punibilidad, de modo que en estas hip\u00f3tesis el \u00a0 criterio relevante es la propia percepci\u00f3n del agresor sobre las condiciones de \u00a0 la v\u00edctima, independientemente de que esta percepci\u00f3n coincida con la realidad \u00a0 objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, y para disipar cualquier duda en torno al \u00a0 alcance de las normas demandadas, la Corte debe aclarar que la causal de \u00a0 agravaci\u00f3n punitiva se configura no solo cuando la v\u00edctima tiene efectivamente \u00a0 una identidad de g\u00e9nero diversa, sino tambi\u00e9n cuando el victimario as\u00ed lo asume, \u00a0 aun cuando esta apreciaci\u00f3n no se ajuste a la realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Concepto del \u00a0 Ministerio P\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante concepto rendido el d\u00eda 7 de diciembre \u00a0 de 2015, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n present\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n dos \u00a0 requerimientos: en primer lugar, como pretensi\u00f3n principal, solicit\u00f3 la \u00a0 declaratoria de inexequibilidad de los art\u00edculos 134A y 134B de la Ley 599 de \u00a0 2000 y la exequibilidad simple del art\u00edculo 59 de la misma ley; y como \u00a0 pretensi\u00f3n subsidiaria, pidi\u00f3 la declaratoria de exequibilidad de todos estos \u00a0 estos preceptos, en relaci\u00f3n con los cargos propuestos y analizados, debido a la\u00a0 \u00a0 inexistencia de la omisi\u00f3n legislativa relativa propuesta por el actor. A \u00a0 continuaci\u00f3n se indican los argumentos que respaldan cada una de estas \u00a0 peticiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La solicitud de \u00a0 declaratoria de inexequibilidad de los art\u00edculos 134A y 134 B del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico estima que los preceptos \u00a0 legales que tipifican los delitos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento deben ser \u00a0 declarados inexequibles, por su oposici\u00f3n al principio de igualdad, a las \u00a0 libertades p\u00fablicas, y en particular a las libertades de expresi\u00f3n, de \u00a0 conciencia y de religi\u00f3n, y a los principios que deben orientar la pol\u00edtica \u00a0 criminal del Estado, como los de legalidad, lesividad y ultima ratio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la medida en que la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad est\u00e1 orientada, no a evaluar la pretensi\u00f3n de retirar los \u00a0 referidos preceptos del sistema jur\u00eddico sino a extender su alcance, y en la \u00a0 medida en que los cargos del escrito de acusaci\u00f3n son materialmente distintos de \u00a0 los que ahora\u00a0 plantea la Vista Fiscal, la defensa de la Procuradur\u00eda se \u00a0 encamina, por un lado, a demostrar la competencia de la Corte para efectuar el \u00a0 juicio de constitucionalidad en los t\u00e9rminos y con el alcance propuesto por esta \u00a0 entidad, m\u00e1s all\u00e1 del planteado por el accionante, y por otro, a acreditar la \u00a0 incompatibilidad entre las disposiciones acusadas y el ordenamiento superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se explican sucintamente los dos \u00a0 tipos de consideraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. Competencia de la Corte para pronunciarse sobre la \u00a0 pretensi\u00f3n de inexequibilidad de los preceptos impugnados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0La Vista Fiscal \u00a0 estima que no solo no es admisible el requerimiento del demandante para que se \u00a0 ampl\u00ede el alcance de los preceptos legales que consagran los delitos de actos \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento por v\u00eda de una sentencia integradora, sino \u00a0 que, adem\u00e1s, al ser estos tipos penales contrarios al ordenamiento superior, \u00a0 deben ser declarados inexequibles por este tribunal. No obstante, como quiera \u00a0 que esta problem\u00e1tica no fue esbozada por el actor en el escrito de acusaci\u00f3n, \u00a0 escrito que en principio constituye el punto de referencia del escrutinio \u00a0 judicial, la entidad expone las razones por las cuales esta corporaci\u00f3n estar\u00eda \u00a0 habilitada para declarar la inexequibilidad de estas disposiciones a partir de \u00a0 cargos no propuestos en la demanda que dio lugar al presente proceso judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En este sentido, \u00a0 la entidad aclara que, aunque en principio el escrutinio judicial se estructura \u00a0 en funci\u00f3n de los cargos planteados en la demanda de inconstitucionalidad que \u00a0 activa el proceso judicial, en hip\u00f3tesis excepcionales el juez constitucional se \u00a0 encuentra facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para \u00a0 abordar la valoraci\u00f3n de se\u00f1alamientos no propuestos originalmente en el escrito \u00a0 de acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, sin perjuicio de la prohibici\u00f3n del \u00a0 control oficioso de la legislaci\u00f3n, la Corte podr\u00eda alterar el alcance y los \u00a0 t\u00e9rminos del juicio de constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos \u00a0 dos hip\u00f3tesis: (i) primero, cuando se satisfacen las condiciones para la \u00a0 integraci\u00f3n normativa, y cuando por esta v\u00eda, el control recae sobre \u00a0 disposiciones legales no atacadas en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y \u00a0 segundo, cuando se advierte una inconstitucionalidad \u201cgrosera\u201d, es decir, \u00a0 abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del \u00a0 proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio Ministerio \u00a0 P\u00fablico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y cuando el juez constitucional valora \u00a0 se\u00f1alamientos no esbozados en el escrito de acusaci\u00f3n porque fueron esgrimidos \u00a0 posteriormente durante el desarrollo del debate constitucional o porque salen a \u00a0 flote vicios graves que ameritan la intervenci\u00f3n judicial, la extensi\u00f3n del \u00a0 escrutinio judicial se justifica desde varias perspectivas: (i) de un lado, \u00a0 aunque las competencias de la Corte Constitucional deben ser ejercidas en los \u00a0 estrictos t\u00e9rminos del art\u00edculo 241 de la Carta Pol\u00edtica, esta misma norma, que \u00a0 le atribuye la funci\u00f3n de resolver las demandas de inconstitucionalidad, de \u00a0 ninguna manera circunscribe el an\u00e1lisis a la valoraci\u00f3n de los cargos del \u00a0 escrito de acusaci\u00f3n; desde esta perspectiva, entonces, la Corte se encuentra \u00a0 facultada para evaluar se\u00f1alamientos diferentes a los esgrimidos expresamente \u00a0 por quien activ\u00f3 el control constitucional; (ii) y de otro lado, las \u00a0 competencias de este tribunal deben ser ejercidas en funci\u00f3n de su misi\u00f3n \u00a0 institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y supremac\u00eda \u00a0 de la Carta Pol\u00edtica; y\u00a0 si a lo largo de un proceso judicial se pone en \u00a0 evidencia la oposici\u00f3n entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial y \u00a0 el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre \u00a0 este presunto d\u00e9ficit. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de este an\u00e1lisis, la entidad concluye \u00a0 que no existe una prohibici\u00f3n absoluta para abordar el examen de cargos no \u00a0 planteados en la demanda de inconstitucionalidad y que, por el contrario, ello \u00a0 depende de que se evidencie una inconstitucionalidad \u201cgrosera\u201d, o de que la \u00a0 controversia haya sido planteada en el proceso judicial por algunos de los \u00a0 intervinientes o por la propia Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Partiendo de estas \u00a0 premisas, la Vista Fiscal analiza el caso concreto, esgrimiendo las razones por \u00a0 las cuales estima viable el pronunciamiento judicial con el alcance propuesto, y \u00a0 que apunta, no a demostrar la necesidad de introducir un nuevo ingrediente a los \u00a0 delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, sino a acreditar la \u00a0 incompatibilidad de tales normas con el ordenamiento superior, y, por ende, la \u00a0 necesidad de declarar su inexequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Vista Fiscal considera que \u00a0 la extensi\u00f3n en el escrutinio judicial se justifica por la confluencia de las \u00a0 siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Primero, porque las normas impugnadas ya han \u00a0 sido objeto de un amplio y profundo debate constitucional, no solo en el marco \u00a0 del presente proceso, sino tambi\u00e9n en el marco de los que dieron lugar a las \u00a0 sentencias C-282 de 2013[49] \u00a0y C-671 de 2014[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primer caso, el demandante estim\u00f3 que los \u00a0 tipos penales previstos en las normas demandadas eran incompatibles con diversos \u00a0 principios y derechos constitucionales, y en particular con el principio de \u00a0 igualdad, con las libertades de expresi\u00f3n, de religi\u00f3n y de conciencia, y con \u00a0 algunos principios del derecho penal. Si bien en su momento la Corte se abstuvo \u00a0 de valorar estas acusaciones al considerar que no se hab\u00edan satisfecho las \u00a0 condiciones para estructurar el juicio de constitucionalidad, la controversia \u00a0 qued\u00f3 planteada desde aquel entonces, y tanto la Procuradur\u00eda como una parte \u00a0 significativa de los intervinientes sentaron su posici\u00f3n sobre esta \u00a0 problem\u00e1tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el proceso que dio lugar a la \u00a0 sentencia C-671 de 2014 fue particularmente decisivo en este sentido, por las \u00a0 siguientes razones: (i) primero, porque en el marco de este proceso se celebr\u00f3 \u00a0 una audiencia p\u00fablica en la que estructur\u00f3 un aut\u00e9ntico debate sobre la posible \u00a0 oposici\u00f3n entre la normatividad demandada y el ordenamiento superior; y en este \u00a0 escenario, distintos actores manifestaron que los delitos de discriminaci\u00f3n y \u00a0 hostigamiento no satisfac\u00edan el umbral m\u00ednimo de tolerancia, que no preve\u00edan un \u00a0 tratamiento diferencial para los discursos especialmente protegidos, que ten\u00edan \u00a0 un efecto intimidatorio irrazonable en raz\u00f3n de la naturaleza penal de la \u00a0 sanci\u00f3n, que desconoc\u00edan la interdependencia e igual jerarqu\u00eda de los derechos \u00a0 humanos al otorgar una prevalencia absoluta e incondicionada al principio de \u00a0 igualdad y a la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en detrimento de la libertad de \u00a0 expresi\u00f3n, de conciencia y de religi\u00f3n, que los t\u00e9rminos en que fueron \u00a0 consagrados imped\u00edan determinar con precisi\u00f3n el cat\u00e1logo de conductas \u00a0 prohibidas, en perjuicio del principio de legalidad, y que como sancionan \u00a0 conductas que no siempre tienen la potencialidad de vulnerar el principio de \u00a0 igualdad, podr\u00edan quebrantar en estas hip\u00f3tesis el principio de lesividad y el \u00a0 de la utilizaci\u00f3n del derecho penal como \u00faltima ratio; (ii) porque la \u00a0 Vista Fiscal solicit\u00f3 expresamente a esta Corporaci\u00f3n la declaratoria de \u00a0 inexequibilidad de los referidos preceptos, y por esta v\u00eda se reabri\u00f3 nuevamente \u00a0 el debate constitucional; (iii) porque en la referida sentencia la Corte se \u00a0 abstuvo de extender el alcance de los tipos penales, en otras razones, por \u00a0 existir cuestionamientos concretos y precisos a la ley por la posible afectaci\u00f3n \u00a0 de las libertades p\u00fablicas y de los principios b\u00e1sicos del derecho penal; es \u00a0 decir, la Corte no solo fue receptiva a la controversia, sino que adem\u00e1s la \u00a0 asumi\u00f3 como propia y estructur\u00f3 sus decisiones en funci\u00f3n de tal proceso \u00a0 deliberativo, de modo que la ratio decidendi del fallo gir\u00f3 justamente en \u00a0 torno a esta problem\u00e1tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y finalmente, en el presente proceso la misma \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n reiter\u00f3 las razones de la inconstitucionalidad \u00a0 de la ley, de modo que al d\u00eda de hoy el debate ya ha madurado suficientemente en \u00a0 el escenario judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0 En segundo lugar, el debate constitucional no solo se \u00a0 ha desarrollado progresivamente en los estrados judiciales, sino que adem\u00e1s \u00a0 existe una inconstitucionalidad abierta, palmaria e indiscutible de los \u00a0 preceptos demandados, tal como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n, y esta circunstancia \u00a0 tambi\u00e9n habilita por s\u00ed sola a la Corte para pronunciarse sobre la exequibilidad \u00a0 de las referidas normas, dada su misi\u00f3n institucional de garantizar la \u00a0 integridad y supremac\u00eda de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.4.\u00a0\u00a0 En este orden de ideas, antes de abordar la \u00a0 problem\u00e1tica planteada por el accionante, la Corte deber\u00eda establecer si la \u00a0 normatividad demandada se ajusta a la preceptiva constitucional, teniendo en \u00a0 cuenta los se\u00f1alamientos que tanto la propia Procuradur\u00eda como la academia, la \u00a0 ciudadan\u00eda y otros actores sociales han formulado en su contra tanto en el marco \u00a0 de este proceso, como en el de los otros tr\u00e1mites judiciales se\u00f1alados \u00a0 anteriormente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Razones de la \u00a0 inconstitucionalidad de los delitos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.1.\u00a0\u00a0 Una vez indicadas las razones que justifican el \u00a0 an\u00e1lisis de cargos no planteados por el demandante, la Vista Fiscal expone las \u00a0 razones de la inconstitucionalidad de la normatividad impugnada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.2.\u00a0\u00a0 En primer lugar, los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento desconocen el principio y el derecho a la \u00a0 igualdad, e incluso podr\u00edan provocar nuevas y m\u00e1s graves formas y modalidades de \u00a0 discriminaci\u00f3n, en la medida en que tales tipos penales parten de una \u00a0 comprensi\u00f3n y de un entendimiento manifiestamente inadecuado de la igualdad, al \u00a0 asimilarla con la exigencia de dar un trato id\u00e9ntico a todos los sujetos de \u00a0 derecho, independientemente de las diferencias f\u00e1cticas constitucionalmente \u00a0 relevantes entre ellos que podr\u00eda justificar, e incluso hacer necesario, un \u00a0 tratamiento diferenciado. Adicionalmente, el efecto probable de la normatividad \u00a0 acusada no es la garant\u00eda del principio de igualdad material, sino la imposici\u00f3n \u00a0 de las convicciones e intereses de ciertas minor\u00edas o grupos a la colectividad \u00a0 en su conjunto, para que act\u00faen y se expresen de acuerdo con tales preferencias, \u00a0 so pena de ser criminalizados. En \u00faltimas, entonces, por v\u00eda de la penalizaci\u00f3n, \u00a0 se deja \u201cla persecuci\u00f3n e imposici\u00f3n de unos sobre otros al criterio \u00a0 ilimitado y arbitrario de los jueces de turno\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.3.\u00a0\u00a0 En segundo lugar, los t\u00e9rminos de la \u00a0 tipificaci\u00f3n impiden determinar con claridad y precisi\u00f3n el cat\u00e1logo de \u00a0 conductas prohibidas y sancionadas, en la medida en que no se establece un \u00a0 sujeto activo espec\u00edfico o calificado, no se especifican los criterios para \u00a0 individualizar las conductas constitutivas del impedimento, obstrucci\u00f3n o \u00a0 restricci\u00f3n de los derechos ajenos o del hostigamiento, y se consagran fines tan \u00a0 amplios y generales, que en \u00faltimas, casi cualquier comportamiento podr\u00eda \u00a0 encuadrar dentro de estas categor\u00edas gen\u00e9ricas. As\u00ed las cosas, los preceptos \u00a0 demandados contravienen directamente el principio de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.4.\u00a0\u00a0 En tercer lugar, la criminalizaci\u00f3n de estas \u00a0 conductas tiene la potencialidad de anular o restringir indebidamente las \u00a0 libertades individuales como la libertad de expresi\u00f3n, la libertad de conciencia \u00a0 y la libertad de religi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este peligro se explicar\u00eda por la confluencia \u00a0 de las siguientes circunstancias: (i) primero, porque los preceptos demandados \u00a0 dotan al derecho a la igualdad de una jerarqu\u00eda supra constitucional que termina \u00a0 por desconocer la interdependencia e igual jerarqu\u00eda de los derechos, y por \u00a0 quebrantar los dem\u00e1s derechos, libertades y garant\u00edas constitucionales; (ii) \u00a0 porque los t\u00e9rminos vagos, gen\u00e9ricos y ambiguos en que fueron redactados los \u00a0 tipos penales permiten sancionar cualquier conducta que implique un trato \u00a0 diferencial entre sujetos, incluso cuando este trato se encuentre protegido \u00a0 constitucionalmente, por ser la manifestaci\u00f3n de principios, derechos o \u00a0 garant\u00edas previstas en la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta amenaza latente resulta particularmente \u00a0 peligrosa porque la sanci\u00f3n penal se orienta a criminalizar facetas de las \u00a0 libertades p\u00fablicas que cuentan con una protecci\u00f3n reforzada en la Carta \u00a0 Pol\u00edtica y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, y en \u00a0 particular, conductas discursivas que deber\u00edan estar blindadas frente al aparato \u00a0 represivo del Estado. Tal como se indic\u00f3 en la sentencia C-671 de 2014[51], \u00a0 la Ley 1482 de 2011 apunta a sancionar la dimensi\u00f3n discursiva de la libertad, \u00a0 como lo demuestra el hecho de que los actos denunciados ante, y procesados por \u00a0 la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, se enfilan hacia esta modalidad de actos \u00a0 verbalizados: las afirmaciones de un sacerdote sobre la ineptitud de las \u00a0 personas con orientaci\u00f3n sexual diversa para adoptar, las aserciones de una \u00a0 congresista en Twitter sobre el futuro del alma de Gabriel Garc\u00eda M\u00e1rquez y de \u00a0 Fidel Castro en el infierno o sobre el \u2018s\u00edndrome de Estocolmo\u201d que padecer\u00eda una \u00a0 v\u00edctima de las FARC, las aseveraciones de un pol\u00edtico sobre el \u2018c\u00e1ncer\u2019 que \u00a0 representan para el pueblo colombiano las problem\u00e1ticas asociadas a los \u00a0 ind\u00edgenas o a los desplazados,\u00a0 las afirmaciones de una l\u00edder religiosa \u00a0 sobre las ense\u00f1anzas de la Biblia acerca las limitaciones de las personas \u2018sin \u00a0 un brazo\u2019 o \u2018minusv\u00e1lidas\u2019, los asertos de un dirigente deportivo sobre el \u00a0 car\u00e1cter enfermizo de la homosexualidad, o el comentario burlesco en Twitter de \u00a0 un estudiante por la tr\u00e1gica muerte de 32 ni\u00f1os en un bus incendiado, debido a \u00a0 su origen coste\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuarto lugar, en \u00a0 este caso se apel\u00f3 al m\u00e1ximo poder represivo del Estado para atacar conductas \u00a0 cuya inconstitucionalidad es dudosa, cuando el principio de lesividad exige que \u00a0 esta herramienta sea utilizada en hip\u00f3tesis excepcionales, cuando no existen \u00a0 otros mecanismos id\u00f3neos para prevenir las conductas que se pretenden evitar, y \u00a0 existe una necesidad imperiosa de reprimirlas por ser abiertamente contrarias a \u00a0 la preceptiva constitucional. En este sentido, entonces, la normativa acusada \u00a0 supone \u201cel ejercicio desmedido de la m\u00e1s severa herramienta de intervenci\u00f3n o \u00a0 restricci\u00f3n de la libertad de las personas con la que cuenta el Estado de \u00a0 Derecho para, supuestamente, intentar promover la igualdad, pero en realidad, \u00a0 restringiendo desproporcionadamente otras libertades y derechos igualmente \u00a0 fundamentales para las personas y esenciales para una aut\u00e9ntica sociedad libre y \u00a0 democr\u00e1tica\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0De hecho, en \u00a0 pronunciamientos anteriores la propia Corte Constitucional ha reconocido el \u00a0 peligro iusfundamental que representa la normatividad demandada. En la ya \u00a0 mencionada sentencia C-671 de 2014[52], \u00a0 por ejemplo, este tribunal deb\u00eda establecer si hab\u00eda lugar a extender el alcance \u00a0 de los tipos penales, para que los delitos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento \u00a0 se estructuraran en funci\u00f3n de la categor\u00eda de discapacidad. Este tribunal \u00a0 respondi\u00f3 negativamente a este interrogante, argumentando que las restricciones \u00a0 y las violaciones de los derechos de las personas con discapacidad no se produce \u00a0 por el tipo de discriminaci\u00f3n previsto en la legislaci\u00f3n penal, que por v\u00eda \u00a0 judicial no era posible introducir nuevos elementos al tipo penal que se \u00a0 tradujeran en una ampliaci\u00f3n en el poder punitivo del Estado, y que en todo caso \u00a0 tampoco era factible extender el alcance de disposiciones legales respecto de \u00a0 las cuales exist\u00edan cuestionamientos concretos y plausibles a su \u00a0 constitucionalidad, por su aparente oposici\u00f3n con el propio principio de \u00a0 igualdad, con las libertades p\u00fablicas, y con los principios que orientan la \u00a0 formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica criminal del Estado. De este modo, entonces, la \u00a0 propia Corte ha acogido como propias las dudas sobre la constitucionalidad de \u00a0 los preceptos demandados, y sobre esta base ha configurado sus decisiones \u00a0 judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En definitiva, las \u00a0 disposiciones legales que tipifican los delitos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento deben ser valoradas no solo a partir de los cargos propuestos por \u00a0 el accionante, sino tambi\u00e9n a la luz de los se\u00f1alamientos de la Vista Fiscal que \u00a0 acreditan la oposici\u00f3n de las mismas con el propio derecho a la igualdad, con \u00a0 las libertades de expresi\u00f3n, de conciencia y de religi\u00f3n, y con los principios \u00a0 de legalidad, ultima ratio y lesividad del derecho penal. Esto, en cuanto \u00a0 el debate propuesto ya se encuentra madurado en la comunidad jur\u00eddica, y en \u00a0 cuanto existen indicios claros, ciertos y concretos sobre la \u00a0 inconstitucionalidad de los referidos preceptos. Este an\u00e1lisis debe conducir a \u00a0 la declaratoria de inexequibilidad de los tipos penales demandados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La solicitud de \u00a0 declaratoria de exequibilidad de los preceptos demandados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. \u00a0Por otra parte, la \u00a0 Vista Fiscal solicita a esta Corporaci\u00f3n que declare la exequibilidad del \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, que establece como circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad la ejecuci\u00f3n de la conducta punible inspirada en m\u00f3viles de \u00a0 intolerancia y discriminaci\u00f3n, y, de manera subsidiaria, la exequibilidad de los \u00a0 art\u00edculos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo, que consagran los delitos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, en caso de que la Corte opte por no \u00a0 retirarlos del ordenamiento jur\u00eddico. En uno y otro caso la decisi\u00f3n se \u00a0 explicar\u00eda porque ninguno de los preceptos demandados adolece del d\u00e9ficit que le \u00a0 atribuye el accionante y porque, en consecuencia, no se configura la omisi\u00f3n \u00a0 legislativa con fundamento en la cual se estructur\u00f3 la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La defensa de esta pretensi\u00f3n se estructura a partir de \u00a0 dos tipos de argumentos: (i) de una parte, se sostiene que el legislador no \u00a0 ten\u00eda el deber jur\u00eddico de criminalizar, ni por v\u00eda de la tipificaci\u00f3n ni por \u00a0 v\u00eda de la agravaci\u00f3n punitiva, la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual ni en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero; (ii) y de otra parte, se argumenta \u00a0 que incluso existiendo este deber, el juez constitucional no se encuentra \u00a0 facultado para introducir los correspondientes ingredientes normativos en los \u00a0 preceptos impugnados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. \u00a0Con respecto al \u00a0 primer argumento, se expresa que la pretensi\u00f3n del demandante parte de la falsa \u00a0 premisa a la luz de la cual el legislador tendr\u00eda la obligaci\u00f3n de penalizar la \u00a0 discriminaci\u00f3n fundada en la orientaci\u00f3n sexual o en la identidad de g\u00e9nero de \u00a0 la v\u00edctima, cuando en realidad este deber es inexistente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para defender esta \u00a0 tesis, la Vista Fiscal introduce una serie de consideraciones sobre la condici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica de las categor\u00edas de identidad de g\u00e9nero y de orientaci\u00f3n sexual, \u00a0 concluyendo que tienen un status precario dentro del ordenamiento jur\u00eddico, y \u00a0 que a partir de estas categor\u00edas difusas y controvertibles no se podr\u00eda \u00a0 configurar el deber constitucional del legislador supuesto por el accionante en \u00a0 el escrito de acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, a su juicio la identidad de g\u00e9nero y la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual no constituyen criterios constitucionalmente vinculantes, \u00a0 porque no existe en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano ning\u00fan mandato que les \u00a0 otorgue la condici\u00f3n, ni de criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, ni de pauta \u00a0 constitucionalmente relevante de diferenciaci\u00f3n jur\u00eddica entre las personas. Por \u00a0 este motivo, la demanda se sustenta en instrumentos normativos que no son \u00a0 constitucionalmente vinculantes y que tampoco integran el bloque de \u00a0 constitucionalidad, como son los Principios de Yogyakarta y la Convenci\u00f3n \u00a0 Interamericana contra Toda Forma de Discriminaci\u00f3n e Intolerancia; los primeros \u00a0 ni siquiera son un tratado, y por ende no son susceptibles de ser suscritos por \u00a0 el Estado colombiano, y la segunda a\u00fan no ha sido incorporada al derecho \u00a0 interno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Propiamente hablando, las referidas categor\u00edas son \u00a0 \u00fanicamente la expresi\u00f3n de la ideolog\u00eda de g\u00e9nero, es decir, de \u201cuna \u00a0 pseudoteor\u00eda con pretensiones de cientificidad que, contra-f\u00e1cticamente, \u00a0 sostiene que las diferencias entre el var\u00f3n y la mujer, a pesar de las obvias \u00a0 diferencias gen\u00e9ticas, anat\u00f3micas y psicol\u00f3gicas, no est\u00e1n determinadas \u00a0 necesariamente por el sexo biol\u00f3gico\u00a0 (\u2026) y que por el contrario, estas \u00a0 diferencias son el producto de la cultura de una \u00e9poca y lugar determinados, que \u00a0 le asigna a cada grupo de personas una serie de caracter\u00edsticas que se explican \u00a0 por las convicciones de las estructuras sociales de dicha sociedad. Y que, como \u00a0 consecuencia de esto (\u2026) lo masculino y lo femenino se reducen a \u2018roles\u2019 que \u00a0 cada quien asume libremente seg\u00fan la orientaci\u00f3n sexual que elija\u201d. \u00a0Sobre esta base d\u00e9bil que desconoce la realidad ontol\u00f3gica y constitutiva de \u00a0 la persona, y que \u00fanicamente se orienta a demostrar la irrelevancia del sexo en \u00a0 la determinaci\u00f3n de la identidad sexual de las personas y la exaltaci\u00f3n y \u00a0 sobredimensionamiento de la autonom\u00eda personal, no se podr\u00eda construir un \u00a0 imperativo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y no solo no son un est\u00e1ndar constitucional, sino que \u00a0 adem\u00e1s estas categor\u00edas chocan abiertamente con las directrices de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, que en \u00a0 cambio optan directa y deliberadamente por acoger los datos biol\u00f3gicos sexuales \u00a0 de las personas como criterio constitucionalmente relevante de diferenciaci\u00f3n \u00a0 entre los individuos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica \u00a0 establece que el sexo como dato biol\u00f3gico constituye un criterio leg\u00edtimo para \u00a0 hacer la diferenciaci\u00f3n entre hombres y mujeres, y varios preceptos del mismo \u00a0 cuerpo normativo apelan a la diferenciaci\u00f3n sexual para fijar efectos jur\u00eddicos; \u00a0 es as\u00ed como el art\u00edculo 42 dispone que la familia se constituye por la decisi\u00f3n \u00a0 libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad \u00a0 responsable de conformarla, y el art\u00edculo 43 determina que el hombre y la mujer \u00a0 tienen iguales derechos y oportunidades. En el mismo sentido, otros instrumentos \u00a0 de los sistemas mundial y regional de derechos humanos acogen esta misma \u00a0 directriz, tal como se evidencia en la siguiente normatividad: (i) los art\u00edculos \u00a0 1.1. y 17.2 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, que proscriben la \u00a0 discriminaci\u00f3n por razones de sexo y reconocen la distinci\u00f3n sexuada para \u00a0 efectos matrimoniales, respectivamente; (ii) la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n \u00a0 de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, cuyo primer art\u00edculo \u00a0 proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n fundada en el sexo y reconoce la diferenciaci\u00f3n \u00a0 biol\u00f3gica entre hombre y mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en la medida en que la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual y particularmente la identidad de g\u00e9nero constituyen artificios te\u00f3ricos \u00a0 dise\u00f1ados para blindar las preferencias personales, y no aut\u00e9nticos est\u00e1ndares \u00a0 constitucionales, el legislador no estaba obligado a sancionar penalmente la \u00a0 discriminaci\u00f3n fundada en tales categor\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, incluso \u00a0 suponiendo que esas categor\u00edas tuviesen el status que el accionante les \u00a0 atribuye, tampoco existe el deber de criminalizaci\u00f3n supuesto en la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n de ello es que el legislador detenta un amplio \u00a0 margen de configuraci\u00f3n de la pol\u00edtica criminal del Estado que lo habilitaba \u00a0 para no criminalizar los actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento en raz\u00f3n de \u00a0 estos criterios. Por ello, aunque la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n comprende \u00a0 cualquier manifestaci\u00f3n de la misma y aunque el Estado tiene el deber de \u00a0 prevenir y combatir la discriminaci\u00f3n en contra de todos grupos y minor\u00edas \u00a0 hist\u00f3ricamente discriminados, de lo anterior no se desprende la necesidad de \u00a0 otorgar efectos penales a este deber gen\u00e9rico de protecci\u00f3n, por cuanto la \u00a0 herramienta penal constituye un mecanismo de \u00faltima ratio, y m\u00e1xime \u00a0 cuando la identidad de g\u00e9nero no constituye un criterio sospechoso de \u00a0 discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, aunque el legislador si sancion\u00f3 penalmente la \u00a0 discriminaci\u00f3n fundada en la orientaci\u00f3n sexual, a partir de esta previsi\u00f3n \u00a0 normativa no se podr\u00eda justificar su extensi\u00f3n a la identidad de g\u00e9nero, pues se \u00a0 trata de categor\u00edas aut\u00f3nomas y no asimilables: mientras la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 es el resultado de una elecci\u00f3n personal que parte de la distinci\u00f3n sexuada \u00a0 entre las personas, la segunda apunta destruir el par\u00e1metro constitucional del \u00a0 sexo y la distinci\u00f3n objetiva entre hombres y mujeres. En otras palabras, \u00a0 mientras la orientaci\u00f3n sexual no supone un quebrantamiento de un est\u00e1ndar \u00a0 constitucional como lo es el sexo de las personas, el segundo s\u00ed, y esta \u00a0 diferencia constitucionalmente relevante habilita al legislador para fijar un \u00a0 tratamiento diferenciado en la normatividad penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, como los t\u00e9rminos en que fueron previstos \u00a0 los delitos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento tiene un alto nivel de \u00a0 indeterminaci\u00f3n, de modo que por esta v\u00eda se terminan criminalizando una amplia \u00a0 de conductas, incluso aquellas que no representan una lesi\u00f3n grave al principio \u00a0 de igualdad, la extensi\u00f3n del tipo de penal debe operar de manera excepcional, y \u00a0 frente a conductas o modalidades de discriminaci\u00f3n cuya represi\u00f3n constituye un \u00a0 imperativo, lo cual no ocurre en la hip\u00f3tesis analizada. En conclusi\u00f3n, \u201ccomo \u00a0 la condici\u00f3n amplia del tipo descarta que se trate de un deber de m\u00ednimos, se \u00a0 concluye que tampoco hay un imperativo de incluir grupos o m\u00f3viles \u00a0 discriminatorios, por el riesgo de terminar por criminalizar la conducta como \u00a0 primera ratio, en lugar de hacerlo solo en los casos m\u00e1s graves. En suma, \u00a0 como no se trata de un caso donde el legislador desconoce un m\u00ednimo \u00a0 constitucional, no existir\u00eda una vulneraci\u00f3n a una obligaci\u00f3n penal sino incluye \u00a0 todo tipo de grupos en el referido tipo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3. \u00a0En segundo \u00a0 argumento de la Vista Fiscal apunta a demostrar que incluso suponiendo que el \u00a0 legislador tuviese el deber constitucional de penalizar la discriminaci\u00f3n en \u00a0 raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero, no es viable la extensi\u00f3n de las normas penales \u00a0 demandadas por v\u00eda judicial. A juicio de la Procuradur\u00eda, el juez constitucional \u00a0 no se encuentra habilitado para introducir un nuevo elemento en los tipos \u00a0 penales que se traduzca en la ampliaci\u00f3n del poder represivo del Estado, ni \u00a0 cuando existen cuestionamientos concretos, ciertos y plausibles a la \u00a0 constitucionalidad del referido tipo penal, tal como se expuso en la sentencia \u00a0 C-671 de 2014[53], \u00a0 cuando se evalu\u00f3 la pretensi\u00f3n de extender los delitos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento a las conductas t\u00edpicas ejecutadas en raz\u00f3n de la condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De acuerdo con las \u00a0 consideraciones anteriores, la Vista Fiscal solicita a esta Corporaci\u00f3n, en \u00a0 primer lugar, declarar la inexequibilidad de los art\u00edculos 134A y 134B del \u00a0 C\u00f3digo Penal, y la exequibilidad del art\u00edculo 59.3 del mismo cuerpo normativo, \u00a0 por los cargos analizados. Y, en segundo lugar, de manera subsidiaria, solicita \u00a0 que todos estos preceptos sean declarados exequibles por los cargos analizados, \u00a0 por la inexistencia de la omisi\u00f3n legislativa relativa propuesta por el \u00a0 demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del art\u00edculo \u00a0 241.4 de la Carta Pol\u00edtica, esta Corporaci\u00f3n es competente para pronunciarse \u00a0 sobre la constitucionalidad de los textos demandados, como quiera se trata de un \u00a0 enunciado contenido en una ley de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asuntos a resolver \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0De acuerdo con los \u00a0 antecedentes expuestos, la Corte debe resolver los siguientes asuntos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, debe \u00a0 establecerse la viabilidad y el alcance del pronunciamiento judicial, ya que a \u00a0 lo largo del proceso se pusieron en evidencia dos circunstancias que \u00a0 eventualmente podr\u00edan, o tornar inocua, o hacer necesaria la extensi\u00f3n del \u00a0 juicio de constitucionalidad propuesto en el escrito de acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, la \u00a0 Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Universidad del Rosario aclararon que \u00a0 los art\u00edculos 134A y 134B fueron reformados por la Ley 1752 de 2015, y que con \u00a0 esta modificaci\u00f3n deca\u00eda el fundamento de los reparos del demandante sobre el \u00a0 alcance restrictivo de los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento. En efecto, para el accionante los referidos tipos penales se \u00a0 configuran cuando los actos de agresi\u00f3n est\u00e1n motivados por la raza, la \u00a0 nacionalidad, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, la etnia, la religi\u00f3n o de la \u00a0 ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica de las v\u00edctimas, m\u00e1s no cuando el m\u00f3vil es su \u00a0 identidad de g\u00e9nero. Sin embargo, actualmente esta acusaci\u00f3n carecer\u00eda de \u00a0 referente normativo, como quiera que el art\u00edculo 2 de la Ley 1752 de 2015 \u00a0 modific\u00f3 los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, en el sentido de que tanto \u00a0 el delito de actos de discriminaci\u00f3n como el de hostigamiento se perfeccionan \u00a0 cuando la conducta t\u00edpica se despliega \u201cpor raz\u00f3n de las (\u2026) dem\u00e1s razones de \u00a0 discriminaci\u00f3n\u201d. As\u00ed las cosas, la Corte debe establecer si hay lugar a un \u00a0 pronunciamiento judicial a pesar de la cl\u00e1usula residual rese\u00f1ada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, por otro lado, la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicita a esta Corporaci\u00f3n la declaratoria de \u00a0 inexequibilidad de los preceptos demandados, a partir de cargos no planteados \u00a0 por el demandante ni por los dem\u00e1s intervinientes en el proceso judicial. En \u00a0 efecto, a juicio de la Vista Fiscal, el d\u00e9ficit normativo de las disposiciones \u00a0 que tipifican los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento no \u00a0 radica en su alcance restringido por no sancionar las agresiones motivadas por \u00a0 la identidad de g\u00e9nero, sino en que los t\u00e9rminos en que se consagraron estos \u00a0 tipos penales anulan las libertades de conciencia, de expresi\u00f3n y de religi\u00f3n, \u00a0 hacen nugatorios los principios que deben orientan la pol\u00edtica criminal del \u00a0 Estado, como los principios de legalidad, tipicidad, lesividad y de m\u00ednima \u00a0 intervenci\u00f3n, y finalmente, terminan por desconocer la naturaleza del principio \u00a0 de igualdad y de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Como puede advertirse, el \u00a0 Ministerio P\u00fablico plantea, en relaci\u00f3n con los mismos preceptos impugnados por \u00a0 el demandante, una controversia sustancialmente distinta de la esbozada \u00a0 originalmente, por lo cual, esta Corte debe establecer si es factible el examen \u00a0 judicial propuesto por la Vista Fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo \u00a0 anterior, la Corte debe determinar la viabilidad y el alcance del \u00a0 pronunciamiento judicial, absolviendo dos interrogantes: (i) primero, si hay \u00a0 lugar al juicio de constitucionalidad en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 134A y 134B \u00a0 del C\u00f3digo Penal por la presunta falta de previsi\u00f3n de la categor\u00eda de identidad \u00a0 de g\u00e9nero, teniendo en cuenta que el art\u00edculo 2 de la Ley 1752 de 2015 incorpor\u00f3 \u00a0 a los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento una cl\u00e1usula \u00a0 residual de discriminaci\u00f3n;\u00a0 (ii) y segundo, si hay lugar a valorar las \u00a0 acusaciones de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en relaci\u00f3n con los \u00a0 preceptos que tipifican los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento, por su presunta oposici\u00f3n con las libertades p\u00fablicas, con los \u00a0 principios del derecho penal, y con el principio de igualdad, cuestionamientos \u00a0 que no fueron esbozados ni por el demandante ni por los intervinientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En caso de ser \u00a0 procedente el examen judicial anterior, la Corte establecer\u00e1 la compatibilidad \u00a0 de los preceptos demandados con el ordenamiento constitucional, y en particular \u00a0 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, si las normas legales que tipifican los \u00a0 delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento anulan, restringen de \u00a0 manera injustificada o desconocen el derecho a la igualdad, las libertades \u00a0 individuales o los principios que orientan el derecho penal, y si, por tanto, \u00a0 deben ser retiradas del ordenamiento jur\u00eddico mediante una declaratoria de \u00a0 inexequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y por otro lado, si los preceptos demandados vulneran \u00a0 el principio de igualdad por desconocer el deber del Estado de proteger a las \u00a0 minor\u00edas hist\u00f3ricamente discriminadas y de combatir eficazmente toda modalidad \u00a0 de discriminaci\u00f3n, por dos razones: (i) primero, por no sancionar penalmente, ni \u00a0 por v\u00eda de la agravaci\u00f3n punitiva ni por v\u00eda de la tipificaci\u00f3n, los ataques y \u00a0 las agresiones motivadas por la identidad de g\u00e9nero de las v\u00edctimas, mientras \u00a0 que s\u00ed se sancionan cuando est\u00e1n motivadas por su raza, etnia, nacionalidad, \u00a0 ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, creencias, sexo, orientaci\u00f3n sexual o condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad; (ii) segundo, por no sancionar penalmente, ni por la v\u00eda de la \u00a0 agravaci\u00f3n punitiva ni por v\u00eda de la tipificaci\u00f3n, las agresiones motivadas por \u00a0 una orientaci\u00f3n sexual que se atribuye a la v\u00edctima, pero que no corresponde a \u00a0 sus inclinaciones y preferencias emocionales y sexuales reales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A continuaci\u00f3n se \u00a0 abordar\u00e1n estos interrogantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Viabilidad del \u00a0 escrutinio en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, por la \u00a0 expedici\u00f3n de la Ley 1752 de 2015 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tal como lo indicaron \u00a0 algunos de los intervinientes, los art\u00edculos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, que \u00a0 tipificaron los delitos de actos de racismo o discriminaci\u00f3n y el de \u00a0 hostigamiento respectivamente, fueron modificados por los art\u00edculos 3 y 4 de la \u00a0 Ley 1752 de 2015 en el punto cuestionado por el demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, originalmente el denominado delito de \u201cactos \u00a0 de racismo o discriminaci\u00f3n\u201d se configuraba cuando la limitaci\u00f3n arbitraria al \u00a0 pleno ejercicio de los derechos de las personas, se realizaba en raz\u00f3n de la \u00a0 raza, de la nacionalidad, del sexo o de la orientaci\u00f3n sexual de la v\u00edctima[54]; \u00a0 y por su parte, el de hostigamiento se perfeccionaba cuando la promoci\u00f3n o \u00a0 instigaci\u00f3n de actos, conductas o comportamientos constitutivos de \u00a0 hostigamiento, orientados a provocar da\u00f1o a una persona o grupo de personas, \u00a0 comunidad o pueblo, se realizaba en raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, \u00a0 nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual[55]. \u00a0 Es decir, la ley contemplaba un repertorio cerrado de factores de \u00a0 discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, sin embargo, los art\u00edculos 2 y 3 de la \u00a0 Ley 1752 de 2015 modificaron los preceptos legales anteriores, introduciendo una \u00a0 cl\u00e1usula residual que permite criminalizar las conductas t\u00edpicas desplegadas en \u00a0 raz\u00f3n de cualquier factor de discriminaci\u00f3n. De este modo, el hoy denominado \u00a0 delito de \u201cactos de discriminaci\u00f3n\u201d se perfecciona cuando se impide, obstruye o \u00a0 restringe arbitrariamente el pleno ejercicio de cualquier derecho en raz\u00f3n de la \u00a0 raza, nacionalidad, sexo, orientaci\u00f3n, condici\u00f3n de discapacidad de la v\u00edctima, \u00a0 o por las \u201cdem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d. An\u00e1logamente, el delito de \u00a0 hostigamiento se perfecciona cuando la promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n de las conductas \u00a0 orientadas a producir un da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de personas, \u00a0 comunidad o pueblo, se produce en raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, \u00a0 nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, condici\u00f3n de discapacidad, o \u00a0 \u201cpor las dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta f\u00f3rmula, entonces, la legislaci\u00f3n colombiana \u00a0 incorpor\u00f3 el denominado \u201cest\u00e1ndar de generalidad\u201d, al que seg\u00fan parte de \u00a0 la doctrina deber\u00edan estar sometidas las leyes que criminalizan la \u00a0 discriminaci\u00f3n[56]. \u00a0 Y este esquema proporciona dos tipos de garant\u00edas: de una parte, se asegura que \u00a0 la defensa se otorga, no en funci\u00f3n de la pertenencia a un grupo determinado, \u00a0 sino en funci\u00f3n de una condici\u00f3n personal susceptible dar lugar a hechos o \u00a0 conductas discriminatorias; y por esta v\u00eda la ley protege a todos los grupos \u00a0 susceptibles de ser discriminados, y no solo a algunas minor\u00edas, en detrimento \u00a0 de otras con menor visibilidad; \u00a0as\u00ed, se tutelan las convicciones religiosas y \u00a0 no a los cat\u00f3licos o a los jud\u00edos per se, se ampara la raza y la etnia y \u00a0 no a los blancos, los negros o a los ind\u00edgenas como tal, o se protege el sexo, y \u00a0 no particularmente a las mujeres. Y de otra parte, la ley sanciona todas las \u00a0 condiciones susceptibles de provocar actos y conductas discriminatorias, y no \u00a0 solo algunas de ellas, como ocurr\u00eda antes de la entrada en vigencia de la Ley \u00a0 1752 de 2015, en la que el espectro de protecci\u00f3n se extend\u00eda \u00fanicamente a la \u00a0 raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo\u00a0 y la orientaci\u00f3n sexual, en el \u00a0 caso del delito de actos de discriminaci\u00f3n, y a la raza, la etnia, la religi\u00f3n, \u00a0 la nacionalidad, la ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, el sexo y la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, en el caso del delito de hostigamiento, dejando por fuera condiciones \u00a0 relevantes como el estado de salud, la lengua, el estado civil, el pasado \u00a0 judicial, la condici\u00f3n migratoria, la condici\u00f3n socio-econ\u00f3mica, entre muchas \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y pese a que la reforma normativa entr\u00f3 en vigencia \u00a0 antes de la fecha en que fue presentado el escrito de acusaci\u00f3n[57], \u00a0 la demanda se entabl\u00f3 en contra del texto ya derogado, sin tener en cuenta las \u00a0 alteraciones introducidas en la Ley 1752 de 2015, y sobre esta base se \u00a0 estructuraron los se\u00f1alamientos. Es as\u00ed como en la demanda se transcribe como \u00a0 texto demandado el que corresponde a los art\u00edculos 3 y 4 de la Ley 1782 de 2011, \u00a0 y los cargos parten de la premisa de que los delitos de actos de discriminaci\u00f3n \u00a0 y de hostigamiento criminalizan las conductas punibles realizadas en funci\u00f3n de \u00a0 un cat\u00e1logo cerrado de criterios de discriminaci\u00f3n, dentro del cual no se \u00a0 encontrar\u00eda comprendido el de la identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, corresponde a la Corte \u00a0 determinar el efecto jur\u00eddico de la circunstancia anterior, es decir, del hecho \u00a0 de que los cargos de la demanda hayan prescindido del referido elemento \u00a0 normativo; en particular, se debe establecer si hay lugar a un pronunciamiento \u00a0 de fondo en relaci\u00f3n con las acusaciones frente a los art\u00edculos 134A y 134B del \u00a0 C\u00f3digo Penal por no incluir la categor\u00eda de la identidad de g\u00e9nero, cuando \u00a0 actualmente estos preceptos ya tienen incorporada una cl\u00e1usula residual de \u00a0 factores de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Existen tres posibles \u00a0 respuestas al interrogante anterior: (i) por un lado, podr\u00eda entenderse que \u00a0 habi\u00e9ndose superado el d\u00e9ficit normativo, no hay lugar a un pronunciamiento de \u00a0 fondo, y que por tanto, la Corte debe emitir un fallo inhibitorio; (ii) en \u00a0 segundo lugar, podr\u00eda pensarse que aunque efectivamente el legislador enmend\u00f3 la \u00a0 presunta falencia identificada por el accionante, la intervenci\u00f3n judicial tiene \u00a0 sentido a efectos de que se dilucide el alcance de los delitos demandados antes \u00a0 de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015; (iii) finalmente, tambi\u00e9n \u00a0 podr\u00eda entenderse que la reforma normativa no torna inocuo el an\u00e1lisis propuesto \u00a0 por el demandante, ya que aunque la Ley 1752 de 2015 efectivamente ampli\u00f3 el \u00a0 alcance de los delitos objeto de la demanda al introducir una cl\u00e1usula residual \u00a0 de factores de discriminaci\u00f3n, en todo caso no incorpor\u00f3 expresamente la \u00a0 categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero, que es justamente la insuficiencia que seg\u00fan \u00a0 el accionante torna inconstitucionales los preceptos impugnados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte estima que no \u00a0 hay lugar a la revisi\u00f3n judicial en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 134A y 134B del \u00a0 C\u00f3digo por el cargo referido a la falta de inclusi\u00f3n de la categor\u00eda de la \u00a0 identidad de g\u00e9nero, en la medida en que, por un lado, con la reforma legal se \u00a0 super\u00f3, aunque t\u00e1citamente, el d\u00e9ficit que el accionante atribu\u00eda a los \u00a0 preceptos demandados, y en la media en que, por otro lado, no corresponde a la \u00a0 Corte definir el alcance de los tipos penales antes de la entrada en vigencia de \u00a0 la Ley 1752 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con respecto a la \u00a0 primera de estas tesis, este tribunal estima que una interpretaci\u00f3n textual, \u00a0 contextual y teleol\u00f3gica de la preceptiva legal, descarta de plano la falencia \u00a0 que a juicio del actor justifica el pronunciamiento judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. \u00a0En primer lugar, la Ley \u00a0 1752 de 2015 fue concebida por el legislador para que fuesen penalizados los \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n y los hostigamientos originados en cualquier m\u00f3vil \u00a0 discriminatorio, incluido, entonces, el de la identidad de g\u00e9nero de las \u00a0 personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, aunque el proyecto que dio lugar a la Ley \u00a0 1752 de 2015 \u00fanicamente extend\u00eda los delitos en cuesti\u00f3n a las conductas \u00a0 punibles desplegadas en contra de las personas con discapacidad[58], \u00a0 a lo largo del tr\u00e1mite parlamentario se puso en evidencia la necesidad de \u00a0 sancionar cualquier m\u00f3vil discriminatorio. Es as\u00ed como el Consejo Superior de \u00a0 Pol\u00edtica Criminal intervino en el Congreso para conceptuar sobre el proyecto de \u00a0 ley aprobado inicialmente por la C\u00e1mara de Representantes, indicando, entre \u00a0 otras cosas, que la iniciativa de incluir la categor\u00eda de discapacidad, al lado \u00a0 de las de raza, nacionalidad, sexo, orientaci\u00f3n sexual, etnia, religi\u00f3n e \u00a0 ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, ya previstas en el C\u00f3digo Penal, resultaba \u00a0 claramente inconveniente; primero, porque se trataba de una reforma reactiva y \u00a0 coyuntural, que pretend\u00eda responder a sucesos puntuales con alto impacto \u00a0 medi\u00e1tico que hab\u00edan hecho visible la discriminaci\u00f3n en contra de las personas \u00a0 con discapacidad, pero no al fen\u00f3meno de la discriminaci\u00f3n en su integridad; y \u00a0 segundo, porque la pretensi\u00f3n de individualizar uno a uno los m\u00f3viles \u00a0 discriminatorios tiene el problema de dejar siempre por fuera algunos otros, \u00a0 como ocurrir\u00eda, por ejemplo, con las agresiones por razones familiares, de \u00a0 lengua, religi\u00f3n, o de opini\u00f3n, y plantear\u00eda entonces la necesidad de reformar y \u00a0 actualizar permanentemente el derecho positivo, en la medida en que se vayan \u00a0 visibilizando nuevas modalidades de discriminaci\u00f3n. En este sentido, se expres\u00f3 \u00a0 que \u201cluego del examen del proyecto de ley, se encuentra que resulta \u00a0 inconveniente desde el punto de vista pol\u00edtico \u2013 criminal una reforma de este \u00a0 tipo. El car\u00e1cter reactivo y coyuntural de la propuesta, que surge como \u00a0 respuesta a un acto concreto que cobr\u00f3 relevancia medi\u00e1tica sin desconocer su \u00a0 gravedad, plantea un problema en relaci\u00f3n con el modo de actualizar los \u00a0 elementos del tipo frente a las circunstancias de discriminaci\u00f3n que se \u00a0 presentan en el pa\u00eds (\u2026) sin desconocer la necesidad de respuesta a un tipo de \u00a0 discriminaci\u00f3n espec\u00edfica, el proyecto de ley bajo an\u00e1lisis plantea una gran \u00a0 dificultad para la elaboraci\u00f3n de normas penales debido a que por la l\u00f3gica \u00a0 misma del proyecto, luego habr\u00eda que hacerse una nueva reforma del tipo penal \u00a0 para incluir otras formas de discriminaci\u00f3n que no han sido contempladas a\u00fan\u201d[59]. En este orden \u00a0 de ideas, y sin perjuicio de que a juicio del Consejo Superior de Pol\u00edtica \u00a0 Criminal no existe una obligaci\u00f3n del Estado de penalizar todas las modalidades \u00a0 y formas de discriminaci\u00f3n, el referido organismo propuso la inclusi\u00f3n en los \u00a0 tipos penales de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento una f\u00f3rmula gen\u00e9rica \u00a0 que permitiese incluir todos los posibles m\u00f3viles discriminatorios, del tipo \u00a0 \u201cy dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d o \u201cu otro criterio an\u00e1logo\u201d[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta propuesta del Consejo Superior de Pol\u00edtica \u00a0 Criminal fue acogida a trav\u00e9s de la f\u00f3rmula \u201cy dem\u00e1s razones de \u00a0 discriminaci\u00f3n\u201d, en el entendido de que con ella se sancionan todos los \u00a0 potenciales factores de discriminaci\u00f3n y no solo los indicados expresamente en \u00a0 los tipos penales como la raza, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, la nacionalidad, \u00a0 la etnia o la religi\u00f3n.[61] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, la reforma legislativa analizada \u00a0 estuvo directa y reflexivamente encaminada a sancionar penalmente los actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento realizados en funci\u00f3n de cualquier factor \u00a0 discriminatorio, dentro de los cuales se encuentra tambi\u00e9n el de la identidad de \u00a0 g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2. \u00a0A esta misma conclusi\u00f3n se \u00a0 arriba a partir de una interpretaci\u00f3n textual de la normatividad demandada, pues \u00a0 con la f\u00f3rmula \u201cy dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d quedan comprendidos \u00a0 todos los factores potencialmente discriminatorios, incluido, obviamente, el de \u00a0 la identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque con fundamento \u00a0 en el principio hermen\u00e9utico del efecto \u00fatil podr\u00eda argumentarse que la \u00a0 acusaci\u00f3n del demandante tiene asidero incluso bajo el nuevo modelo de \u00a0 penalizaci\u00f3n, ya que en cualquier caso el legislador incluy\u00f3 expresamente un \u00a0 cat\u00e1logo de categor\u00edas en los preceptos demandados, dentro del cual no qued\u00f3 \u00a0 comprendida la identidad de g\u00e9nero, y tal listado deber\u00eda tener alg\u00fan efecto \u00a0 jur\u00eddico, lo cierto es que esta l\u00ednea interpretativa resulta inaceptable porque \u00a0 anular\u00eda los efectos de la cl\u00e1usula residual introducida con la Ley 1752 de \u00a0 2015. Lo que debe entenderse, entonces, es que bajo el nuevo esquema \u00a0 sancionatorio se criminalizaron las conductas punibles realizadas por cualquier \u00a0 m\u00f3vil discriminatorio, dentro de los cuales, a t\u00edtulo enunciativo y no \u00a0 exhaustivo, se encuentran los asociados a la raza, la nacionalidad, el sexo, la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual, la condici\u00f3n de discapacidad, la etnia, la religi\u00f3n y la \u00a0 ideolog\u00eda pol\u00edtica o religiosa. En otras palabras, con la Ley 1752 de 2015 el \u00a0 listado de categor\u00edas previstas en los art\u00edculos 134\u00aa y 134B del C\u00f3digo Penal \u00a0 dej\u00f3 de tener un car\u00e1cter cerrado y exhaustivo, a tener un car\u00e1cter meramente \u00a0 enunciativo y abierto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3. \u00a0Finalmente, una \u00a0 aproximaci\u00f3n teleol\u00f3gica tambi\u00e9n respalda la conclusi\u00f3n anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo esta la racionalidad subyacente a la f\u00f3rmula \u00a0 legislativa, habr\u00eda que concluir que tanto el delito de actos de discriminaci\u00f3n \u00a0 como el de hostigamiento se perfeccionan cuando la conducta punible se encuentra \u00a0 motivada por la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4. \u00a0Ahora bien. Como para el \u00a0 demandante la inconstitucionalidad de los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal \u00a0 se origina en que \u00e9stos no penalizan las agresiones motivadas por la identidad \u00a0 de g\u00e9nero de las v\u00edctimas, y como para esta Corporaci\u00f3n es incontrovertible que \u00a0 dentro del nuevo modelo legislativo esta modalidad de discriminaci\u00f3n s\u00ed se \u00a0 encuentra sancionada en los mismos t\u00e9rminos de la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual y del sexo, la Corte concluye que no hay lugar al \u00a0 pronunciamiento judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante, a\u00fan \u00a0 subsiste el interrogante sobre la viabilidad del juicio de constitucionalidad en \u00a0 relaci\u00f3n con el alcance de estos mismos preceptos antes de la entrada en \u00a0 vigencia de la Ley 1752 de 2015.\u00a0 En efecto, como el presunto d\u00e9ficit \u00a0 legislativo solo fue enmendado con esta normatividad, las conductas \u00a0 constitutivas de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento ejecutadas en raz\u00f3n de la \u00a0 identidad de g\u00e9nero de las v\u00edctimas antes de la entrada en vigencia de la \u00a0 referida ley, en principio no configurar\u00edan un hecho punible. En este escenario, \u00a0 entonces, la Universidad del Rosario y Dejusticia-Colombia Diversa estiman que \u00a0 la intervenci\u00f3n de la Corte se justifica, precisamente, para identificar el \u00a0 sentido constitucionalmente admisible de los preceptos legales antes de que \u00a0 fuesen modificados con la reforma del a\u00f1o 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte considera, sin embargo, que tampoco hay lugar \u00a0 a un pronunciamiento de esta naturaleza ya que esta aproximaci\u00f3n lo que se \u00a0 sugiere es que la Corte fije el alcance de los preceptos legales, y que adem\u00e1s \u00a0 le otorgue efectos retroactivos al condicionamiento interpretativo. No obstante, \u00a0 en esta oportunidad no se satisfacen las condiciones para un fallo de esta \u00a0 \u00edndole. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.1. \u00a0\u00a0En efecto, las sentencias \u00a0 de constitucionalidad abstracta tienen, por regla general, efectos hacia el \u00a0 futuro, regla general que responde a la necesidad de preservar el principio \u00a0 democr\u00e1tico y la presunci\u00f3n de constitucionalidad del sistema jur\u00eddico, y con \u00a0 ello, la de resguardar la integridad misma de la Carta Pol\u00edtica, as\u00ed como los \u00a0 valores y principios vinculados a tal presunci\u00f3n, como la seguridad jur\u00eddica y \u00a0 la buena fe[62]. \u00a0 En principio, entonces, los pronunciamientos del juez constitucional deben \u00a0 sujetarse a esta directriz general, y la pretensi\u00f3n de que se fije el alcance de \u00a0 los tipos penales, tal como estaba configurados antes de la entrada en vigencia \u00a0 de la Ley 1752 de 2015, implicar\u00eda sustraerse de esta pauta general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien. Aunque esta Corporaci\u00f3n ha entendido que el \u00a0 juez constitucional puede modular los efectos temporales de sus fallos de \u00a0 inexequibilidad, otorg\u00e1ndoles efectos retroactivos o diferidos, esta l\u00ednea \u00a0 exceptiva no es procedente en este caso, no solo porque no se cumplen los \u00a0 requisitos para ello, sino porque adem\u00e1s las particularidades del caso \u00a0 desaconsejan esta l\u00ednea[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De una parte, debe hacerse \u00a0 notar que la Corte ha dado efectos retroactivos a los fallos de \u00a0 constitucionalidad, pero en contextos en los que la decisi\u00f3n consiste en retirar \u00a0 una disposici\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, y no en un escenario como \u00e9ste, en el \u00a0 que el fallo apunta a fijar el sentido constitucionalmente admisible del \u00a0 precepto legal objeto de control. Es decir, en principio, la posibilidad de \u00a0 retrotraer los efectos de las decisiones se predica de las declaratorias de \u00a0 inexequibilidad simple, en las que este tribunal declara la invalidez de una \u00a0 disposici\u00f3n legal y ordena su retiro del ordenamiento jur\u00eddico, y no de las \u00a0 sentencias de constitucionalidad condicionada, que precisan el contenido de tal \u00a0 normatividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta distinci\u00f3n es constitucionalmente relevante en \u00a0 este escenario, ya que en el primer caso la Corte act\u00faa como legislador negativo \u00a0 para excluir un precepto legal del sistema jur\u00eddico, mientras que, en el \u00a0 segundo, el juez constitucional rebasa este papel, fijando directamente las \u00a0 reglas de la vida social. Y retrotraer los efectos de una decisi\u00f3n del primer \u00a0 tipo no comporta el desconocimiento de los principios fundamentales que rigen el \u00a0 proceso de producci\u00f3n normativa, como el principio democr\u00e1tico y la exigencia de \u00a0 publicidad de las leyes como condici\u00f3n para su entrada en vigencia, mientras que \u00a0 retrotraer los efectos de una decisi\u00f3n del segundo tipo, s\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pero, adem\u00e1s, la l\u00ednea \u00a0 decisoria que se propone ha obedecido a una racionalidad distinta de la que se \u00a0 propone en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, cuando esta Corporaci\u00f3n ha dado efectos \u00a0 retroactivos a una declaratoria de inexequibilidad, lo ha hecho con el objeto de \u00a0 evitar la configuraci\u00f3n o consolidaci\u00f3n de situaciones jur\u00eddicas \u00a0 inconstitucionales, y en particular, para evitar una transgresi\u00f3n abierta e \u00a0 injustificada de los derechos fundamentales de las personas. En este caso, sin \u00a0 embargo, el efecto jur\u00eddico es otro, porque no apunta a la protecci\u00f3n iusfundamental, \u00a0 sino a extender el poder represivo del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-558 de 2009[64], \u00a0 por ejemplo, se examin\u00f3 la validez del Acto Legislativo 01 de 2008, que orden\u00f3 \u00a0 la suspensi\u00f3n de algunos concursos p\u00fablicos para la vinculaci\u00f3n de personal a la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica y que dispuso una serie de inscripciones extraordinarias e \u00a0 ingresos autom\u00e1ticos en la carrera administrativa. Como a juicio de la Corte \u00a0 esta medida suprim\u00eda temporalmente un eje fundamental de la Carta Pol\u00edtica por \u00a0 desconocer el derecho de las personas de acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica a trav\u00e9s \u00a0 del concurso p\u00fablico en condiciones de igualdad, declar\u00f3 la inexequibilidad de \u00a0 las correspondientes disposiciones y confiri\u00f3 efectos retroactivos a la referida \u00a0 declaratoria; en este sentido, se dispuso la reanudaci\u00f3n de los tr\u00e1mites \u00a0 relacionados con los concursos p\u00fablicos suspendidos, as\u00ed como la invalidez de \u00a0 las inscripciones extraordinarias y los ingresos autom\u00e1ticos en la carrera \u00a0 administrativas, todo con el objeto de impedir que las situaciones irregulares \u00a0 ocurridas en raz\u00f3n del referido Acto Legislativo, se tradujera en la vulneraci\u00f3n \u00a0 de los derechos de las personas interesadas en el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la sentencia C-870 de 1999[65] \u00a0se declar\u00f3 la inexequiblidad con efectos retroactivos del precepto legal que \u00a0 ordenaba la extinci\u00f3n de la pensi\u00f3n reconocida a los hijos por la muerte de su \u00a0 padre en calidad de oficial o de suboficial de la Polic\u00eda Nacional en servicio \u00a0 activo o en goce de asignaci\u00f3n de retiro o pensi\u00f3n oficial, por el hecho de \u00a0 contraer matrimonio. Como a juicio de esta Corporaci\u00f3n la circunstancia de \u00a0 contraer nupcias no genera una independencia econ\u00f3mica, y como por este motivo \u00a0 la referida regla era incompatible con el derecho a la igualdad, el derecho al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad y con el derecho a la seguridad social, se \u00a0 declar\u00f3 la inexequibilidad del correspondiente precepto legal. Pero adem\u00e1s, como \u00a0 al amparo de dicha normatividad algunas personas fueron privadas de su pensi\u00f3n \u00a0 por el hecho de haber contra\u00eddo matrimonio a pesar de no haber adquirido la \u00a0 independencia econ\u00f3mica, se dio efectos retroactivos a la declaratoria de \u00a0 inconstitucionalidad,\u00a0 determinado que los hijos que con posterioridad al 7 \u00a0 de julio de 1991 (fecha de entrada en vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991) \u00a0 hubieren contra\u00eddo nupcias, y que por esa circunstancia hubieren perdido el \u00a0 derecho a la pensi\u00f3n, pod\u00edan reclamar las prestaciones a que hubiere lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y dentro de esta misma l\u00ednea decisoria, en la sentencia \u00a0 C-444 de 2011[66] \u00a0se declar\u00f3 la inexequibilidad de la norma que dispuso la entrada en vigencia del \u00a0 C\u00f3digo Penal Militar antes de su sanci\u00f3n y promulgaci\u00f3n, es decir, el 1 de enero \u00a0 de 2010. Debido a que esta norma desconoc\u00eda la prohibici\u00f3n de retroactividad de \u00a0 las leyes penales, la Corte declar\u00f3 la inexequiblidad del precepto legal, pero \u00a0 adem\u00e1s dispuso que para impedir la vulneraci\u00f3n de los derechos de las personas \u00a0 que eventualmente podr\u00edan verse afectadas por la aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo Penal \u00a0 antes de que hubiese sido promulgado, el fallo tendr\u00eda efectos desde la \u00a0 publicaci\u00f3n de la ley en el Diario Oficial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en la sentencia C-113 de 1993[67] \u00a0la Corte evalu\u00f3 la validez de unos preceptos legales que dispusieron una \u00a0 inversi\u00f3n forzosa en bonos (Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna \u2013 \u00a0 BDSI) durante el a\u00f1o 1992, teniendo en cuenta las condiciones econ\u00f3micas de los \u00a0 contribuyentes en el a\u00f1o 1991. La Corte concluy\u00f3 que esta inversi\u00f3n forzosa \u00a0 correspond\u00eda en realidad a una aut\u00e9ntica obligaci\u00f3n tributaria, y que no se \u00a0 hab\u00edan satisfecho las exigencias constitucionales para imponer una carga \u00a0 semejante, b\u00e1sicamente por el desconocimiento de la prohibici\u00f3n de \u00a0 retroactividad. No obstante, como quiera que al momento del pronunciamiento \u00a0 judicial la norma ya habr\u00eda producido todos sus efectos, pues las obligaciones \u00a0 se causaron en el a\u00f1o de 1992 y el fallo se produjo en 1993, la Corte llam\u00f3 la \u00a0 atenci\u00f3n sobre los pagos realizados irregularmente por los contribuyentes al \u00a0 Estado, y sobre los procesos investigativos y sancionatorios que eventualmente \u00a0 habr\u00eda iniciado la administraci\u00f3n p\u00fablica en contra de las personas reacias al \u00a0 pago. Dado que esta situaci\u00f3n generar\u00eda la vulneraci\u00f3n de los derechos de \u00a0 personas determinadas o determinables, se dio efectos retroactivos a la \u00a0 declaratoria de inexequibilidad, ordenando al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito \u00a0 P\u00fablico reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas con fundamento en la \u00a0 norma declarada inexequible, as\u00ed como a la DIAN cesar todo procedimiento \u00a0 investigativo o sancionatorio que tuviera este mismo origen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, en la sentencia C-333 de 2010[68] \u00a0la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad de algunos preceptos sobre normalizaci\u00f3n de \u00a0 cartera en materia tributaria que, por ser abiertamente ajenos a la materia \u00a0 dominante regulada en la ley en la que fueron incorporadas tard\u00edamente dentro \u00a0 del proceso de aprobaci\u00f3n parlamentaria, vulneraron el principio de unidad de \u00a0 materia y los principios de consecutividad e identidad flexible. Como a juicio \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n la inconstitucionalidad fue notoria, abierta y deliberada, y \u00a0 como adem\u00e1s los procesos de normalizaci\u00f3n de cartera all\u00ed previstos deb\u00edan \u00a0 surtirse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley, \u00a0 es decir, antes de que produjese el fallo de constitucionalidad, se opt\u00f3 por \u00a0 otorgar efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, como \u00a0 mecanismo para dotar de eficacia el fallo judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, la declaratoria de \u00a0 inexequiblidad con efectos retroactivos constituye una herramienta del juez \u00a0 constitucional para evitar que se avalen situaciones irregulares e ileg\u00edtimas de \u00a0 vulneraci\u00f3n de derechos de los destinatarios de la ley, ocasionadas por la \u00a0 aplicaci\u00f3n de un precepto inconstitucional declarado inexequible posteriormente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, sin embargo, por la naturaleza \u00a0 penal y por el contenido de los preceptos analizados, el efecto jur\u00eddico de una \u00a0 intervenci\u00f3n semejante no ser\u00eda la protecci\u00f3n de derechos de personas \u00a0 determinadas que han sido amenazados o vulnerados al amparo de una ley \u00a0 inconstitucional. Por el contrario, una decisi\u00f3n semejante implicar\u00eda una \u00a0 reconfiguraci\u00f3n de los tipos penales de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento que se traduce en una ampliaci\u00f3n del poder punitivo del Estado, y \u00a0 tambi\u00e9n hacer vinculante esta reconfiguraci\u00f3n frente a hip\u00f3tesis f\u00e1cticas \u00a0 ocurridas antes de la decisi\u00f3n judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, a la luz de una interpretaci\u00f3n textual de la \u00a0 ley los tipos penales analizados, los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento no se perfeccionaban cuando las conductas punibles se desplegaban \u00a0 en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima. Con la intervenci\u00f3n judicial, \u00a0 estas mismas conductas, realizadas con la convicci\u00f3n de que no constitu\u00edan un \u00a0 delito, vendr\u00edan a ser ahora calificadas a posterior como tales por la \u00a0 Corte Constitucional. Esto constituir\u00eda una afrenta al principio de buena fe, a \u00a0 la prohibici\u00f3n de retroactividad de las leyes penales, y a los l\u00edmites del juez \u00a0 constitucionales para ampliar el espectro del poder represivo el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y aunque esta ampliaci\u00f3n en el poder punitivo del \u00a0 Estado eventualmente podr\u00eda implicar un mayor est\u00e1ndar de protecci\u00f3n a las \u00a0 v\u00edctimas, esta eventual e incierta ganancia en t\u00e9rminos de verdad, justicia y \u00a0 reparaci\u00f3n no compensar\u00eda el certero e inexorable sacrificio y la anulaci\u00f3n de \u00a0 los principios constitucionales que deben orientar el derecho penal, como el \u00a0 principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de favorabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, cabe se\u00f1alar que un pronunciamiento \u00a0 semejante parece tener poca utilidad. En efecto, seg\u00fan el planteamiento de la \u00a0 Universidad del Rosario y de Dejusticia-Colombia Diversa, la intervenci\u00f3n \u00a0 judicial se ampara en la necesidad de proteger a las v\u00edctimas de los delitos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento ocurridos entre los a\u00f1os 2011 y 2015. No \u00a0 obstante, los informes oficiales de la Fiscal\u00eda y de Caribe Afirmativo que dan \u00a0 cuenta de los patrones de violencia en contra de la poblaci\u00f3n LGBTI, apuntan a \u00a0 demostrar que\u00a0 la vulneraci\u00f3n de los derechos de este grupo proviene \u00a0 fundamentalmente la comisi\u00f3n de delitos contra la vida y la integridad personal \u00a0 (homicidios y lesiones personales) y contra el patrimonio econ\u00f3mico de estas \u00a0 personas, y no por los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento; en \u00a0 este escenario, entonces, la eventual protecci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas \u00a0 se materializar\u00eda, no a trav\u00e9s de un fallo sobre el alcance de los delitos de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, sino mediante un pronunciamiento \u00a0 sobre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el art\u00edculo 58.3 del \u00a0 C\u00f3digo Penal, tambi\u00e9n demandada en este proceso judicial[69]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed las cosas, la Corte \u00a0 concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los art\u00edculos \u00a0 134A y 134B del C\u00f3digo Penal por la presunta exclusi\u00f3n t\u00e1cita de la categor\u00eda de \u00a0 identidad de g\u00e9nero en los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por \u00a0 el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al \u00a0 incorporar a los tipos penales una cl\u00e1usula residual que incorpora todos los \u00a0 potenciales factores de discriminaci\u00f3n, incluida la identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, tampoco hay \u00a0 lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la \u00a0 entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicar\u00eda la violaci\u00f3n del \u00a0 principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el \u00a0 condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas \u00a0 sobre los tipos penales, sino justamente la ampliaci\u00f3n de su contenido y \u00a0 alcance. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no excluye la \u00a0 viabilidad del juicio de constitucionalidad en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 58.3 el \u00a0 C\u00f3digo Penal, frente al cual se aleg\u00f3 una presunta omisi\u00f3n legislativa por no \u00a0 contemplar el m\u00f3vil de la intolerancia y de la discriminaci\u00f3n referida a la \u00a0 identidad de g\u00e9nero como circunstancia de mayor punibilidad, as\u00ed como tampoco en \u00a0 relaci\u00f3n con los mismos art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal y frente al mismo \u00a0 art\u00edculo 58.3 del mismo cuerpo normativo, por la presunta indeterminaci\u00f3n \u00a0 normativa resultante de no precisar que la orientaci\u00f3n sexual como factor de \u00a0 discriminaci\u00f3n no es solo la real que detenta la v\u00edctima, sino tambi\u00e9n la \u00a0 meramente percibida por el victimario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Viabilidad del examen de \u00a0 constitucionalidad propuesto por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tal como se explic\u00f3 en \u00a0 los ac\u00e1pites precedentes, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicita a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n declarar la inexequibilidad de los art\u00edculos 134A y 134B de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica pues, a su juicio, los delitos previstos en tales preceptos lesionan el \u00a0 ordenamiento superior, y en particular, el mandato de igualdad, los principios \u00a0 que deben orientar la pol\u00edtica criminal del Estado, como los de legalidad, \u00a0 lesividad y \u00faltima ratio, y las libertades individuales como la libertad \u00a0 de expresi\u00f3n, la libertad de conciencia y la libertad religiosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, \u00a0 los planteamientos de la Vista Fiscal difieren de los del demandante, al menos \u00a0 desde tres perspectivas: (i) en primer lugar, aunque en ambos casos las \u00a0 acusaciones recaen sobre los mismos preceptos, vale decir, sobre los art\u00edculos \u00a0 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, los se\u00f1alamientos versan sobre contenidos \u00a0 normativos distintos: los ataques del accionante se dirigen contra la presunta \u00a0 norma que excluye de los delitos las conductas motivadas en la identidad de \u00a0 g\u00e9nero de la v\u00edctima, mientras que los del Ministerio P\u00fablico apuntan a las \u00a0 normas que sancionan los actos de discriminaci\u00f3n y el hostigamiento; es decir, \u00a0 pese a que ambos sujetos procesales controvierten las mismas disposiciones, el \u00a0 demandante impugna el contenido negativo de estos preceptos, y la Vista Fiscal \u00a0 su contenido positivo; (ii) en segundo lugar, los cargos planteados son \u00a0 distintos en uno y otro caso, pues mientras el actor eval\u00faa los art\u00edculos 58.3, \u00a0 134A y 134B del C\u00f3digo Penal a la luz del principio de igualdad y del deber del \u00a0 Estado de proteger a los grupos vulnerables hist\u00f3ricamente discriminados, el \u00a0 Ministerio P\u00fablico lo hace a partir de otros referentes, como los principios del \u00a0 derecho penal y las libertades individuales; es decir, los par\u00e1metros del juicio \u00a0 de validez difieren en uno y otro caso; (iii) finalmente, tambi\u00e9n existen \u00a0 discrepancias en las pretensiones de los sujetos procesales, en funci\u00f3n de las \u00a0 cuales se estructura la controversia judicial; as\u00ed, el efecto jur\u00eddico al que \u00a0 aspira al demandante con la intervenci\u00f3n judicial es la ampliaci\u00f3n en el alcance \u00a0 de los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, mientras que la \u00a0 Procuradur\u00eda pretende que el juez constitucional retire las disposiciones \u00a0 demandadas del ordenamiento jur\u00eddico, y estos dos efectos jur\u00eddicos, a su vez, \u00a0 son incompatibles entre s\u00ed.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, \u00a0 entonces, la Vista Fiscal propone una reconfiguraci\u00f3n plena e integral de la \u00a0 litis constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este escenario, \u00a0 corresponde a la Corte establecer si el examen de constitucionalidad debe \u00a0 estructurarse exclusivamente en funci\u00f3n de la controversia planteada por el \u00a0 actor, o si previamente debe abordarse el debate propuesto por el Ministerio \u00a0 P\u00fablico, y si por tanto, antes de valorar las acusaciones por la presunta \u00a0 configuraci\u00f3n de una omisi\u00f3n legislativa relativa, se debe establecer si la \u00a0 normativa impugnada es, en s\u00ed misma considerada, inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los antecedentes \u00a0 jurisprudenciales sobre la autonom\u00eda del juez en la configuraci\u00f3n de los \u00a0 litigios constitucionales no arrojan una respuesta concluyente, no solo porque \u00a0 las reglas de la Corte en esta materia han atendido a una realidad procesal \u00a0 distinta de la que se presenta en esta ocasi\u00f3n, sino tambi\u00e9n porque estas mismas \u00a0 reglas, y sobre todo las pr\u00e1cticas institucionales en este campo, no han sido \u00a0 uniformes y homog\u00e9neas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1. \u00a0Lo primero que cabe \u00a0 advertir es que normalmente, cuando se examina la posibilidad de introducir \u00a0 alguna variaci\u00f3n al juicio de constitucionalidad propuesto por el demandante, \u00a0 las posibles modificaciones versan, o sobre el precepto legal objeto de control, \u00a0 o sobre los est\u00e1ndares del escrutinio judicial, pero no sobre todos los \u00a0 elementos constitutivos del debate, como s\u00ed ocurre en esta oportunidad. En este \u00a0 sentido, entonces, las reglas jurisprudenciales sobre la autonom\u00eda del juez \u00a0 constitucional en la estructuraci\u00f3n del litigio, se han elaborado en contextos \u00a0 procesales distintos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la Corte ha decantado algunas reglas sobre \u00a0 la procedencia de la conformaci\u00f3n de la unidad normativa, para establecer los \u00a0 casos en que el control constitucional puede recaer no solo sobre el precepto \u00a0 impugnado, sino tambi\u00e9n sobre otras disposiciones no controvertidas por el \u00a0 accionante, pero cuyo contenido es parcial o totalmente coincidente con el de \u00a0 aquel[70]. \u00a0 De este modo, la figura de la unidad normativa est\u00e1 dise\u00f1ada para determinar la \u00a0 viabilidad del examen judicial frente a otras disposiciones no demandadas pero \u00a0 vinculadas materialmente a las que s\u00ed lo fueron, pero manteni\u00e9ndose el objeto, \u00a0 los est\u00e1ndares y el efecto jur\u00eddico del escrutinio judicial. En esta \u00a0 oportunidad, en cambio, se trata de introducir variaciones a todos los elementos \u00a0 estructurales de la controversia, incluido el contenido normativo respecto del \u00a0 cual se realiza el juicio de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tan solo mencionar \u00a0 un ejemplo, en la sentencia C-055 de 2010[71] \u00a0este tribunal deb\u00eda, en principio, pronunciarse sobre la constitucionalidad del \u00a0 fragmento del art\u00edculo 158 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia que \u00a0 ordena la suspensi\u00f3n de los procesos penales contra adolescentes hasta tanto se \u00a0 logre su comparecencia a los mismos, ya que, seg\u00fan el demandante, esta regla \u00a0 favorec\u00eda de manera injustificada a los menores de edad y menoscababa la funci\u00f3n \u00a0 persecutoria de los delitos en cabeza del Estado, sin que por otro lado esta \u00a0 medida pudiese redundar en beneficio de estos sujetos. La Corte concluy\u00f3 que el \u00a0 examen judicial deb\u00eda recaer no solo sobre este precepto, sino tambi\u00e9n sobre \u00a0 aquellos otros del mismo C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia de los cuales \u00a0 derivaba su fundamento material, y en particular, sobre la prohibici\u00f3n general \u00a0 de juzgamiento en ausencia de adolescentes, tambi\u00e9n contenida en el art\u00edculo 158 \u00a0 del CIA. Como puede advertirse, en la revisi\u00f3n judicial de ambas reglas, la \u00a0 problem\u00e1tica planteada por el actor se mantuvo, tanto en su objeto material, \u00a0 como en los cuestionamientos a la legislaci\u00f3n y en la pretensi\u00f3n, fen\u00f3meno que \u00a0 no ocurre en esta ocasi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, las reglas sobre el control integral han sido \u00a0 dise\u00f1adas para establecer los casos en que el escrutinio judicial se puede \u00a0 efectuar a partir de est\u00e1ndares normativos no identificados por el demandante, \u00a0 pero en el entendido de que la valoraci\u00f3n judicial recae sobre unos mismos \u00a0 contenidos y de que el objeto de la intervenci\u00f3n judicial se mantiene. En esta \u00a0 ocasi\u00f3n, sin embargo, el giro propuesto por la Procuradur\u00eda apunta no solo a que \u00a0 el examen se efect\u00faa a partir de otros par\u00e1metros, sino tambi\u00e9n a que el control \u00a0 recaiga sobre otros contenidos y a que var\u00ede el objeto de la intervenci\u00f3n \u00a0 judicial. As\u00ed, la Procuradur\u00eda sugiere no solo que el escrutinio se debe \u00a0 estructurar desde las libertades individuales y desde los principios del derecho \u00a0 penal, no invocados por el actor, sino tambi\u00e9n que, con fundamento en estos \u00a0 nuevos est\u00e1ndares, se juzgue, no una presunta omisi\u00f3n, sino la criminalizaci\u00f3n \u00a0 misma a trav\u00e9s de los tipos penales de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento, y a efectos, no de extender el alcance de la normatividad \u00a0 demandada, sino de expulsarla del ordenamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, en la \u00a0 sentencia C-474 de 2003[72] \u00a0la Corte deb\u00eda pronunciarse sobre la validez del precepto legal que, en relaci\u00f3n \u00a0 con el patrimonio cultural sumergido, reconoc\u00eda el derecho de los denunciantes a \u00a0 obtener un porcentaje del valor bruto de las especies n\u00e1ufragas seg\u00fan \u00a0 reglamentaci\u00f3n del gobierno nacional, en aquellos eventos en los que como \u00a0 consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas geogr\u00e1ficas \u00a0 se\u00f1aladas por el denunciante. Aunque seg\u00fan el actor la inconstitucionalidad de \u00a0 la medida legislativa se originaba en el presunto desconocimiento del car\u00e1cter \u00a0 inalienable, inembargable e imprescriptible del patrimonio cultural del Estado \u00a0 previsto en los art\u00edculos 63 y 72 de la Carta Pol\u00edtica, la Corte opt\u00f3 por \u00a0 evaluar la misma disposici\u00f3n no solo a la luz de esta directriz, sino tambi\u00e9n a \u00a0 la luz de las competencias normativas del Ejecutivo, concluyendo, por un lado, \u00a0 que el derecho del denunciante no pod\u00eda ser pagado directamente con las especies \u00a0 n\u00e1ufragas que confirman el patrimonio arqueol\u00f3gico y cultural de la Naci\u00f3n y por \u00a0 otro, que las atribuciones normativas conferidas al gobierno nacional eran \u00a0 inconstitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en la \u00a0 sentencia C-531 de 1995[73] \u00a0la Corte deb\u00eda pronunciarse sobre las acusaciones en contra de los apartes del \u00a0 art\u00edculo 116 de la Ley 6\u00aa de 1992 que circunscrib\u00edan el ajuste de las pensiones \u00a0 del sector p\u00fablico, al nivel nacional. Aunque el demandante sostuvo que se \u00a0 habr\u00eda configurado una infracci\u00f3n del principio de igualdad, por haberse \u00a0 concedido un\u00a0 beneficio prestacional a los servidores del nivel nacional, y \u00a0 no a los que pertenecen a los dem\u00e1s niveles territoriales, este tribunal \u00a0 consider\u00f3 que, en raz\u00f3n del deber del control integral de la legislaci\u00f3n, el \u00a0 examen judicial deb\u00eda efectuarse tambi\u00e9n a la luz del principio de unidad de \u00a0 materia, y justamente a la luz de este est\u00e1ndar concluy\u00f3 que el precepto era \u00a0 inconstitucional. En este orden de ideas, la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad \u00a0 del referido precepto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, \u00a0 aunque en estas hip\u00f3tesis existe una alteraci\u00f3n de la controversia planteada por \u00a0 el demandante, el giro es tan solo parcial porque el juicio de \u00a0 constitucionalidad recae sobre la misma disposici\u00f3n y el mismo contenido \u00a0 normativo, y el efecto jur\u00eddico que se somete a discusi\u00f3n es el mismo. En el \u00a0 presente caso la mutaci\u00f3n que propone la Vista Fiscal es plena, porque se \u00a0 modifican todos los ejes o pilares b\u00e1sicos del litigio, y en \u00faltimas, los \u00a0 efectos jur\u00eddicos pretendidos uno y otro actor son incompatibles entre s\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tan solo de manera excepcional este tribunal se ha \u00a0 afrontado a una problem\u00e1ticas similares. Este es el caso de la sentencia C-239 \u00a0 de 1997[74], \u00a0 rese\u00f1ada tambi\u00e9n por la Vista Fiscal como ejemplo paradigm\u00e1tico de mutaci\u00f3n \u00a0 integral en la configuraci\u00f3n de la controversia judicial. En dicha oportunidad \u00a0 el demandante cuestion\u00f3 la constitucionalidad del precepto del C\u00f3digo Penal que \u00a0 tipificaba el delito de homicidio por piedad como un tipo penal especial \u00a0 atenuado en relaci\u00f3n con los delitos de homicidio simple y homicidio agravado. A \u00a0 juicio del actor, la circunstancia de que la legislaci\u00f3n estableciera una pena \u00a0 menor para los homicidios realizados en contra de personas con graves \u00a0 enfermedades o lesiones no solo infring\u00eda el mandato general de igualdad, sino \u00a0 que adem\u00e1s representaba una amenaza grave y directa para un grupo de personas \u00a0 que requiere una protecci\u00f3n reforzada por parte del Estado, como son las \u00a0 personas que padecen una grave enfermedad o lesi\u00f3n que le provoca grandes \u00a0 sufrimientos. En este fallo la Corte no solo no acogi\u00f3 el planteamiento del \u00a0 actor, sino que adem\u00e1s opt\u00f3 por abordar una problem\u00e1tica distinta, relativa a la \u00a0 constitucionalidad misma de la penalizaci\u00f3n de la eutanasia, concluyendo que en \u00a0 las hip\u00f3tesis en las que la supresi\u00f3n de la vida se realiza en \u201cenfermos \u00a0 terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no \u00a0 podr\u00e1 derivarse responsabilidad penal para el m\u00e9dico autor, pues la conducta \u00a0 est\u00e1 justificada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al igual que en el \u00a0 caso que se aborda en esta oportunidad, el escrutinio judicial efectuado por la \u00a0 Corte recay\u00f3 sobre un contenido distinto del atacado por el actor, pues en un \u00a0 caso se controvirti\u00f3 la reducci\u00f3n punitiva, mientras que en el otro la \u00a0 penalizaci\u00f3n de la eutanasia. Los est\u00e1ndares del juicio de constitucionalidad \u00a0 tambi\u00e9n variaron, pues en un caso el eje fue el derecho a la igualdad y el deber \u00a0 de protecci\u00f3n de la vida de las personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, \u00a0 mientras que en el otro fue la autonom\u00eda individual. Y finalmente, mientras el \u00a0 efecto jur\u00eddico pretendido por el demandante era la eliminaci\u00f3n de la norma \u00a0 demandada, a efectos de que las hip\u00f3tesis de homicidio por piedad fuesen \u00a0 sancionadas en los mismos t\u00e9rminos del homicidio simple o del homicidio \u00a0 agravado, la revisi\u00f3n judicial efectuada por la Corte se orient\u00f3 justamente al \u00a0 efecto contrario, es decir, a que las conductas correspondientes no fuesen \u00a0 penalizadas de ning\u00fan modo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta sentencia, sin \u00a0 embargo, la viabilidad de la mutaci\u00f3n en los elementos estructurales del litigio \u00a0 no fue abordada por esta Corporaci\u00f3n como problema jur\u00eddico aut\u00f3nomo, \u00a0 probablemente porque se asumi\u00f3 que la hip\u00f3tesis procesal pod\u00eda ser resuelta a \u00a0 partir de la figura del control integral del derecho positivo. La sentencia \u00a0 C-239 de 1996, entonces, no justific\u00f3 la reconfiguraci\u00f3n integral del litigio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la \u00a0 sentencia C-671 de 2014[75] \u00a0la Corte tambi\u00e9n se enfrent\u00f3 a una situaci\u00f3n an\u00e1loga, y justamente en relaci\u00f3n \u00a0 con los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, hoy demandados. En efecto, \u00a0 originalmente el escrito de acusaci\u00f3n se orientaba a cuestionar el contenido \u00a0 negativo de los referidos preceptos, en la medida en que los tipos penales de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento no sancionaban las conductas punibles \u00a0 motivadas por la discapacidad de la v\u00edctima, por lo que, en virtud del principio \u00a0 de igualdad y del deber del Estado de proteger a este colectivo, la intervenci\u00f3n \u00a0 judicial deb\u00eda estar encaminada a ampliar el espectro de los correspondientes \u00a0 tipos penales. La Procuradur\u00eda, sin embargo, solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n \u00a0 declarar la inconstitucionalidad del contenido positivo de los preceptos \u00a0 impugnados, en la medida en que la criminalizaci\u00f3n de las conductas t\u00edpicas \u00a0 implicaba, a su juicio, una restricci\u00f3n indebida de las libertades individuales, \u00a0 y adem\u00e1s, un desconocimiento de los principios b\u00e1sicos que deben orientar la \u00a0 pol\u00edtica criminal del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de la \u00a0 sentencia C-239 de 1997, en la sentencia C-671 de 2014 s\u00ed se abord\u00f3 este \u00a0 interrogante, y la Corte se pregunt\u00f3 si era posible extender el alcance del \u00a0 escrutinio judicial en los t\u00e9rminos propuestos por la Procuradur\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este tribunal advirti\u00f3 \u00a0 que a lo largo del tr\u00e1mite judicial los sujetos procesales se hab\u00edan pronunciado \u00a0 no solo sobre los cargos y pretensiones de la demanda, es decir, sobre la \u00a0 necesidad de extender el alcance de los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento para que comprenda tambi\u00e9n las conductas punibles estructuradas en \u00a0 raz\u00f3n de la discapacidad de las v\u00edctimas, sino tambi\u00e9n sobre otras presuntas \u00a0 deficiencias de la ley penal. En particular, se indic\u00f3 que como algunos de los \u00a0 intervinientes, algunos de los invitados a la audiencia p\u00fablica que se realiz\u00f3 \u00a0 en el marco de este proceso, y la propia Procuradur\u00eda, sostuvieron que los tipos \u00a0 penales eran incompatibles con el principio democr\u00e1tico, las libertades de \u00a0 conciencia, religi\u00f3n y expresi\u00f3n, y los principios del derecho penal, deb\u00eda \u00a0 absolverse el interrogante sobre si el escrutinio judicial deb\u00eda abordar esta \u00a0 nueva problem\u00e1tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte dio una \u00a0 respuesta negativa al interrogante anterior. En primer lugar, se argument\u00f3 que \u00a0 esta soluci\u00f3n no se impon\u00eda en desarrollo del deber de control integral de la \u00a0 legislaci\u00f3n, pues en esta hip\u00f3tesis no solo se solicitaba evaluar un mismo \u00a0 precepto a la luz de otros est\u00e1ndares, sino revisar la constitucionalidad de \u00a0 otros contenidos normativos. En segundo lugar, se aclar\u00f3 que una alteraci\u00f3n en\u00a0 \u00a0 el litigio implicar\u00eda una lesi\u00f3n grave y seria del debido proceso y del \u00a0 principio democr\u00e1tico, principios en raz\u00f3n de los cuales los pronunciamientos de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n deb\u00edan estar precedidos no solo de una demanda ciudadana que \u00a0 cuestione la disposici\u00f3n jur\u00eddica objeto del pronunciamiento judicial, sino \u00a0 tambi\u00e9n de un debate p\u00fablico y abierto sobre todas las cuestiones de las que \u00a0 depende el correspondiente juicio de validez, debate que es justamente el que \u00a0 suministra al juez todos los insumos del escrutinio judicial, y que cuando \u00a0 unilateralmente se muta la controversia, se elude todo este proceso del que \u00a0 depende la legitimidad del fallo, y tambi\u00e9n, en buena medida, su pertinencia y \u00a0 correcci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se se\u00f1al\u00f3, no \u00a0 obstante, que aunque las advertencias de los sujetos procesales sobre la posible \u00a0 inconstitucionalidad de los preceptos que tipifican los delitos de hostigamiento \u00a0 y de actos de discriminaci\u00f3n no pod\u00edan dar lugar a un nuevo pronunciamiento \u00a0 judicial en el marco de dicho proceso, en todo caso s\u00ed pod\u00edan llegar a ser \u00a0 elementos relevantes de an\u00e1lisis para la valoraci\u00f3n de los cargos de la demanda \u00a0 de inconstitucionalidad. Y de hecho, en este fallo la Corte se abstuvo de \u00a0 extender el alcance de los referidos tipos penales no solo por considerar que \u00a0 exclusi\u00f3n normativa no se traduc\u00eda en la vulneraci\u00f3n de los derechos de las \u00a0 personas con discapacidad, sino tambi\u00e9n porque no tendr\u00eda sentido extender el \u00a0 alcance de una norma que constituye la expresi\u00f3n del poder represivo del Estado, \u00a0 y frente a la cual se hicieron cuestionamientos concretos, espec\u00edficos, claros y \u00a0 pertinentes en relaci\u00f3n con su constitucionalidad. De este modo, aunque no se \u00a0 variaron los elementos del litigio, los reparos a los tipos penales demandados \u00a0 constituyeron un criterio material de decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, las reglas jurisprudenciales sobre la \u00a0 autonom\u00eda de juez en la configuraci\u00f3n de las controversias constitucionales \u00a0 resultan insuficientes para resolver la problem\u00e1tica planteada en esta \u00a0 oportunidad, porque estas reglas fueron creadas en contextos distintos en los \u00a0 que no se hab\u00eda propuesto un viraje en todos los elementos estructurales del \u00a0 litigio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. \u00a0La segunda dificultad para \u00a0 responder el interrogante a partir de los precedentes judiciales, radica en que \u00a0 aunque a nivel discursivo existe una jurisprudencia aparentemente pac\u00edfica y \u00a0 consistente, las pr\u00e1cticas institucionales que subyacen a tales discursos son \u00a0 variadas y heterog\u00e9neas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la figura sobre \u00a0 el deber de control integral de la legislaci\u00f3n, particularmente en el contexto \u00a0 del control rogado, es decir, aquel que se activa mediante una demanda de \u00a0 inconstitucionalidad. Es as\u00ed como el art\u00edculo 46 de la Ley Estatutaria de \u00a0 Administraci\u00f3n de Justicia y el art\u00edculo 22 del Decreto 2067 de 1991 establecen \u00a0 que \u201cla Corte Constitucional deber\u00e1 confrontar las disposiciones sometidas a \u00a0 su control con la totalidad de los preceptos de la Constituci\u00f3n\u201d, y \u00a0 particularmente con los derechos fundamentales. Esta directriz, sin embargo, ha \u00a0 sido entendida y aplicada de distintas maneras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los primeros a\u00f1os de funcionamiento de la Corte se \u00a0 entendi\u00f3 esta cl\u00e1usula con una gran amplitud, y con fundamento en ella se \u00a0 configuraron las controversias constitucionales con especial laxitud, a veces \u00a0 incluso al margen de las acusaciones de la demanda, de las intervenciones y del \u00a0 concepto de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. En la sentencia C-443 de 1997[76], \u00a0 por ejemplo, se examin\u00f3 la validez de unas disposiciones que establec\u00edan un \u00a0 r\u00e9gimen disciplinario especial y que, a juicio del accionante, eran \u00a0 inconstitucionales por remitir a normas que se encontraban derogadas, y por \u00a0 desconocer, por tanto, el principio de legalidad. La Corte encontr\u00f3 que el cargo \u00a0 no estaba llamado a ser valorado en el escenario del control abstracto de \u00a0 constitucionalidad, como quiera que las disposiciones objeto de la remisi\u00f3n \u00a0 segu\u00edan produciendo efectos jur\u00eddicos a pesar de la derogaci\u00f3n, y porque en todo \u00a0 caso, la sola remisi\u00f3n a normas derogadas no configuraba una vulneraci\u00f3n del \u00a0 principio de legalidad. Pese a ello, se estim\u00f3 conveniente avanzar en el \u00a0 an\u00e1lisis y efectuar el escrutinio a la luz del principio de igualdad, que no \u00a0 hab\u00eda sido invocado ni por el demandante ni por ninguno de los intervinientes, y \u00a0 se concluy\u00f3 que la previsi\u00f3n de unos reg\u00edmenes disciplinarios especiales no era \u00a0 incompatible con este principio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de esta misma l\u00f3gica, en m\u00faltiples oportunidades \u00a0 se ha declarado la inexequibilidad de preceptos legales con fundamento en \u00a0 se\u00f1alamientos no contemplados en la demanda de inconstitucionalidad, y en muchos \u00a0 casos, ni siquiera planteados por los intervinientes o por la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n. As\u00ed, en la sentencia C-397 de 1997[77] \u00a0se declar\u00f3 la inexequibilidad del precepto legal que atribu\u00eda al gobierno \u00a0 nacional la competencia para reglamentar las recompensas para las personas que \u00a0 hacen posible el hallazgo de patrimonios culturales sumergidos[78]; \u00a0 aunque para el accionante la inconstitucionalidad se originaba en el \u00a0 desconocimiento de la inalienabilidad del patrimonio cultural del Estado, la \u00a0 Corte concentr\u00f3 el an\u00e1lisis en el principio de reserva de ley, a su juicio \u00a0 infringido por atribuir al gobierno nacional la facultad para reglamentar las \u00a0 correspondientes recompensas; de este modo, la figura del control integral \u00a0 sirvi\u00f3 no solo para evaluar la normatividad demandada a la luz de se\u00f1alamientos \u00a0 no planteados por el demandante, sino para centrar el control en contenidos \u00a0 normativos distintos. Por su parte, en la sentencia C-402 de 1997[79] \u00a0se declar\u00f3 la inexequibilidad de una norma de la Ley General de Presupuesto que \u00a0 establec\u00eda la responsabilidad fiscal de los funcionarios judiciales que ordenan \u00a0 el embargo de los recursos del Presupuesto, por ser ajena al contenido propio de \u00a0 las leyes de presupuesto, cuando el cuestionamiento del demandante versaba sobre \u00a0 el desconocimiento de los derechos de las personas que tienen acreencias con el \u00a0 Estado[80]. \u00a0 Y en la sentencia C-281 de 2004[81] \u00a0se declar\u00f3 la inexequibilidad de una norma que limitaba el reconocimiento \u00a0 acad\u00e9mico de la judicatura a las labores desempe\u00f1adas en algunas \u00a0 superintendencias y no en todas[82], \u00a0 pero no por el cargo esbozado por el actor, que apuntaba a demostrar la \u00a0 afectaci\u00f3n del principio de igualdad, del derecho al trabajo y del derecho al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad, sino por el exceso en el ejercicio de las \u00a0 facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Ejecutivo. Una l\u00ednea \u00a0 decisoria y argumentativa semejante se encuentra en las sentencias C-562 de 1996[83], \u00a0 C-531 de 1995[84], \u00a0 C-1074 de 2002[85], \u00a0 C-497 de 1998[86], \u00a0 C-402 de 1997[87], \u00a0 C-022 de 2004[88], \u00a0 C-017 de 1996[89], \u00a0 C-474 de 2003[90], \u00a0 C-281 de 2004[91], \u00a0 C-443 de 1997[92], \u00a0 C-209 de 1997[93] \u00a0y C-1074 de 2002[94]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quiz\u00e1s el ejemplo paradigm\u00e1tico de esta aproximaci\u00f3n se \u00a0 encuentra en la sentencia C-239 de 1997, ya rese\u00f1ada en los p\u00e1rrafos \u00a0 precedentes, en la que este tribunal reconfigur\u00f3 integralmente los ejes \u00a0 fundamentales de la controversia constitucional planteada por el actor, pasando \u00a0 de preguntarse si el delito de homicidio por piedad desconoc\u00eda el derecho de las \u00a0 personas enfermas o con graves lesiones a que su vida sea protegida en los \u00a0 mismos t\u00e9rminos del homicidio simple y del homicidio agravado, a la pregunta por \u00a0 la legitimidad de criminalizar la eutanasia voluntaria en enfermos terminales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el paso del tiempo, sin embargo, esta libertad en \u00a0 la configuraci\u00f3n de los litigios constitucionales a partir del deber de control \u00a0 integral se ha venido restringiendo y debilitando, sobre la base de que para \u00a0 garantizar el debido proceso, los elementos de la litis deben quedar \u00a0 definitivamente establecidos desde el inicio del proceso, con el escrito de \u00a0 acusaci\u00f3n y el auto admisorio de la demanda, elementos a partir de los cuales se \u00a0 estructuran las intervenciones y posteriormente el fallo que resuelve la litis. \u00a0 En cualquier caso, las decisiones y las pr\u00e1cticas de la Corte no han sido \u00a0 uniformes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en algunos casos puntuales se altera \u00a0 escrutinio judicial propuesto por el demandante a partir de una aproximaci\u00f3n \u00a0 robustecida al deber de control integral, mientras que en muchas otras \u00a0 oportunidades se articula esta figura con el debido proceso, y sobre esta base \u00a0 se restringe la posibilidad de introducir variaciones a la controversia \u00a0 constitucional planteada por el demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-284 de 2014[95], \u00a0 por ejemplo, esta corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad del \u00a0 precepto legal que establec\u00eda el r\u00e9gimen de las medidas cautelares dictadas en \u00a0 el marco de procesos que ten\u00edan por objeto la protecci\u00f3n de los derechos e \u00a0 intereses colectivos, y en el marco de procesos de tutela tramitados en la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, someti\u00e9ndolas al C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El escrutinio \u00a0 judicial se efectu\u00f3 no solo a la luz de los se\u00f1alamientos de la demanda, que \u00a0 apuntaban a poner en evidencia el d\u00e9ficit en la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales y colectivos, sino fundamentalmente a la luz de la cl\u00e1usula de \u00a0 reserva de ley estatutaria, cl\u00e1usula no invocada en el escrito de acusaci\u00f3n ni \u00a0 por ninguno de los intervinientes. La Corte justific\u00f3 su proceder argumentando \u00a0 que las demandas de inconstitucionalidad fijan el marco de referencia para \u00a0 determinar el objeto del control constitucional, es decir, las disposiciones \u00a0 sobre las que recae el escrutinio judicial, pero no para delimitar los \u00a0 est\u00e1ndares del control. En este entendido, en el referido fallo se concluy\u00f3 que \u00a0 el mandato legal era admisible en el contexto de los procesos que tienen por \u00a0 objeto la protecci\u00f3n de los derechos colectivos, m\u00e1s no en el marco de los \u00a0 procesos de tutela, no solo porque ello representaba un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n en \u00a0 la defensa de los derechos fundamentales, sino b\u00e1sicamente porque el legislador \u00a0 carec\u00eda de la competencia para adoptar una medida semejante en el escenario de \u00a0 una ley ordinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, esta pol\u00edtica no se ha sido acogida de \u00a0 manera consistente. En la sentencia C-017 de 2016[96], \u00a0 por ejemplo, se evaluaron las acusaciones formuladas en contra del art\u00edculo 8 de \u00a0 la Ley 1474 de 2011, que contempla la existencia de un jefe de control interno \u00a0 en todas las entidades de la administraci\u00f3n p\u00fablica, pero que establece un \u00a0 r\u00e9gimen diferenciado seg\u00fan el nivel territorial de la entidad; as\u00ed, en las del \u00a0 nivel nacional estos servidores son designados por el Presidente de la Rep\u00fablica \u00a0 y son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, mientras que en las del orden local la \u00a0 designaci\u00f3n es efectuada por los alcaldes y gobernadores, seg\u00fan el caso, y \u00a0 tienen un per\u00edodo fijo de cuatro a\u00f1os. Aunque en la demanda se estim\u00f3 que el \u00a0 r\u00e9gimen previsto para las entidades del orden local era inconstitucional porque, \u00a0 en oposici\u00f3n al art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica, se obviaba el concurso \u00a0 p\u00fablico y se creaba una nueva categor\u00eda de funcionarios p\u00fablicos, otros \u00a0 intervinientes estimaron que la inconstitucionalidad no ten\u00eda origen en esa \u00a0 circunstancia, sino en que el legislador no ten\u00eda la competencia para definir la \u00a0 estructura y las reglas de funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica del orden \u00a0 local. La Corte se abstuvo de evaluar este nuevo cargo planteado por uno de los \u00a0 intervinientes advirtiendo, por un lado, que el deber de control integral tiene \u00a0 un alcance diferente en el contexto del control autom\u00e1tico de la legislaci\u00f3n, \u00a0 pues en este caso, al no existir una demanda de inconstitucionalidad, tampoco \u00a0 existe un marco de referencia que delimite los elementos de la controversia \u00a0 constitucional, y por ello, el escrutinio judicial es por principio es abierto, \u00a0 y el juez tiene amplias facultades para configurar la litis; por el contrario, \u00a0 cuando el control se activa mediante una demanda de inconstitucionalidad, esta \u00a0 constituye el marco de referencia para el debate, el an\u00e1lisis y la decisi\u00f3n \u00a0 judicial. Y por otro lado, se argument\u00f3 que para garantizar la supremac\u00eda de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica dentro del ordenamiento jur\u00eddico, las determinaciones del juez \u00a0 constitucional deb\u00edan estar antecedidas de un proceso deliberativo p\u00fablico, \u00a0 abierto y participativo, de modo que cuando el juez constitucional se pronuncia \u00a0 sobre cargos o acusaciones que no fueron objeto de este debate, se pone en \u00a0 peligro no solo el debido proceso, sino fundamentalmente la supremac\u00eda \u00a0 constitucional. En este orden de ideas, como la acusaci\u00f3n del interviniente por \u00a0 la presunta afectaci\u00f3n de las competencias de las entidades territoriales en la \u00a0 definici\u00f3n de la estructura y funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica local \u00a0 no fue objeto de este proceso deliberativo, y solo fue planteada tard\u00edamente por \u00a0 uno de los intervinientes, esta corporaci\u00f3n se inhibi\u00f3 de valorar esta \u00a0 acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una l\u00ednea argumentativa y decisoria semejante se \u00a0 encuentra en la sentencia C-728 de 2015[97]. \u00a0 En este fallo la Corte deb\u00eda pronunciarse sobre la constitucionalidad de las \u00a0 disposiciones que establec\u00edan el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los trabajadores de Satena \u00a0 S.A., una vez materializado el cambio en su naturaleza jur\u00eddica como sociedad de \u00a0 econom\u00eda mixta. A juicio del demandante esta normatividad era contraria al \u00a0 principio de unidad de materia, a las reglas sobre el proceso de aprobaci\u00f3n \u00a0 parlamentaria, y a los derechos constitucionales laborales previstos en el \u00a0 art\u00edculo 53 de la Carta Pol\u00edtica[98]. \u00a0 Al igual que en el caso anterior, y sobre la base de las mismas consideraciones \u00a0 de la sentencia C-017 de 2016, la Corte se abstuvo de valorar las \u00a0 consideraciones planteadas por el Colegio de Abogados del Trabajo, para quien la \u00a0 inconstitucionalidad no se derivaba de ninguna de las circunstancias anteriores, \u00a0 sino de que la ley no contemplaba un r\u00e9gimen de transici\u00f3n en materia laboral, \u00a0 hecho que a su juicio, configuraba una omisi\u00f3n legislativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la propia jurisprudencia constitucional \u00a0 no ofrece una respuesta un\u00edvoca y concluyente al problema planteado sobre la \u00a0 libertad de la Corte en la configuraci\u00f3n de las controversias constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin perjuicio de las \u00a0 dificultades anteriores, la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, las pautas legales[99] \u00a0y la racionalidad subyacente a las reglas jurisprudenciales sobre la \u00a0 conformaci\u00f3n de la unidad normativa y sobre el contenido y alcance del deber de \u00a0 control integral, ofrecen elementos de juicio para determinar si el juez \u00a0 constitucional se encuentra habilitado para reconfigurar integralmente las \u00a0 controversias judiciales planteadas por los demandantes en el marco del control \u00a0 abstracto de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la revisi\u00f3n \u00a0 de esta normatividad demuestra que cuando en la Carta Pol\u00edtica se asign\u00f3 a la \u00a0 Corte Constitucional el rol de garante institucional de la superioridad e \u00a0 integridad del ordenamiento superior, y que cuando se dise\u00f1aron los mecanismos \u00a0 procesales para la materializaci\u00f3n de esta funci\u00f3n, sea acogi\u00f3 un modelo \u00a0 espec\u00edfico de control constitucional en el que los procesos deliberativos, \u00a0 abiertos, democr\u00e1ticos y participativos confieren legitimidad, racionalidad, \u00a0 validez y justicia material a las decisiones judiciales, y en el que, por \u00a0 consiguiente, el rol de este tribunal no consiste en construir oficiosa, aislada \u00a0 y unilateralmente las decisiones sobre la constitucionalidad del sistema \u00a0 jur\u00eddico, sino en liderar un proceso de construcci\u00f3n colectiva en un asunto \u00a0 esencialmente p\u00fablico, precisando y orientando el debate y la deliberaci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, organizando y sistematizando los insumos que resulten de este proceso \u00a0 de reflexi\u00f3n colectiva, valorando y sopesando las distintas opciones y \u00a0 alternativas que surgen de este mismo proceso, y finalmente, adoptando una \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este marco general, entonces, entienden las dos \u00a0 pautas fundamentales que orientaron el dise\u00f1o de los procesos constitucionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De una parte, se proscribi\u00f3 el control oficioso de la \u00a0 legislaci\u00f3n, pues por regla general \u00e9ste se activa mediante una demanda que \u00a0 puede presentar cualquier ciudadano (arts. 242.1, 241.1, 241.4, 241.5 C.P.), y \u00a0 excepcionalmente opera de manera autom\u00e1tica\u00a0 cuando recae sobre proyectos \u00a0 de leyes estatutarias (art. 241.8 C.P), tratados internacionales y sus leyes \u00a0 aprobatorias (art. 241.10 C.P.), decretos legislativos (art. 241.7 C.P.), leyes \u00a0 objetadas por el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad (art. \u00a0 241.8 C.P.), convocatorias a referendo o a Asamblea Nacional Constituyente para \u00a0 reformar la Carta Pol\u00edtica\u00a0 (art. 241.2 C.P.), referendos sobre leyes y \u00a0 consultas populares y plebiscitos del orden nacional (art. 241.3 C.P.). As\u00ed \u00a0 pues, el escrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez \u00a0 constitucional, sino por una demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio \u00a0 de la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y por otro lado, la adopci\u00f3n de las decisiones \u00a0 judiciales en esta materia se encuentra antecedida de un debate p\u00fablico en el \u00a0 que los distintos actores pol\u00edticos y sociales pueden participar\u00a0 en el \u00a0 proceso para suministrar los elementos de juicio al juez constitucional para \u00a0 adoptar la decisi\u00f3n judicial. As\u00ed, cualquier ciudadano puede intervenir en el \u00a0 tr\u00e1mite defendiendo o impugnando la constitucionalidad del precepto legal (art. \u00a0 242.2 C.P.), los \u00f3rganos que participaron en la elaboraci\u00f3n y expedici\u00f3n de las \u00a0 disposiciones sobre las que recae el control tambi\u00e9n pueden participar en este \u00a0 debate (art. 244 C.P. y art. 11 del Decreto 2067 de 1991), el Procurador General \u00a0 de la Naci\u00f3n debe presentar un concepto (art. 242.2 C.P.), y el juez \u00a0 constitucional puede invitar a entidades p\u00fablicas, a organizaciones privadas y a \u00a0 expertos en las materiales relacionadas con el objeto de la decisi\u00f3n, para que \u00a0 presenten conceptos sobre aspectos relevantes de juicio de constitucionalidad \u00a0 (art. 13 del Decreto 2067 de 1991). Adicionalmente, esta Corporaci\u00f3n puede \u00a0 convocar a audiencias p\u00fablicas, para que el propio demandante, el \u00f3rgano que \u00a0 expidi\u00f3 la norma, el Procurador General de la Naci\u00f3n, los intervinientes en el \u00a0 proceso, entidades p\u00fablicas o privadas y expertos en la materia, ofrezcan a este \u00a0 tribunal los elementos de juicio para resolver la controversia (arts. 12 y 13 \u00a0 del Decreto 2067 de 1991). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0La racionalidad que \u00a0 subyace al modelo de control permite concluir que el margen de maniobra con el \u00a0 que cuenta la Corte para configurar las controversias constitucionales depende \u00a0 del tipo de proceso en el que \u00e9stas se enmarquen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del control autom\u00e1tico, que se activa por \u00a0 ministerio de la ley, como ocurre con los tratados internacionales, las leyes \u00a0 org\u00e1nicas, las leyes estatutarias o los decretos legislativos, esta libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n es particularmente amplia, pues como no existe una demanda de \u00a0 inconstitucionalidad que identifique y precise los elementos estructurales de la \u00a0 litis, por principio el debate es abierto, y solo puede ser precisado despu\u00e9s de \u00a0 que se surta el proceso deliberativo que antecede la decisi\u00f3n judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta apertura, sin embargo, no suprime la din\u00e1mica \u00a0 general de los procesos en la que el juez constitucional obtiene los insumos de \u00a0 an\u00e1lisis a partir de la \u201cmateria prima\u201d que provee el debate p\u00fablico. Lo que \u00a0 ocurre es que estos elementos de juicio insumos por la ciudadan\u00eda, por las \u00a0 entidades p\u00fablicas que participaron en la elaboraci\u00f3n o expedici\u00f3n de la \u00a0 normatividad demandada, por las organizaciones sociales y por los expertos en la \u00a0 materia, tienen en este contexto la funci\u00f3n de servir como sugerencias de l\u00edneas \u00a0 de acci\u00f3n, tanto para delimitar y precisar la controversia jur\u00eddica subyacente a \u00a0 cada proceso, como para resolverla. La delimitaci\u00f3n definitiva del litigio se \u00a0 produce \u00fanicamente en la sentencia, aunque para ello se deban tener en cuenta \u00a0 los conceptos y las herramientas anal\u00edticas que arroja el proceso deliberativo, \u00a0 y en todo caso el deber de control integral tiene un amplio espectro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, cuando el tr\u00e1mite se inicia con una \u00a0 demanda de inconstitucionalidad, los elementos del debate se encuentran \u00a0 determinados en el propio escrito de acusaci\u00f3n, que, en principio, fija no solo \u00a0 las disposiciones controladas sino tambi\u00e9n los contenidos normativos objeto de \u00a0 debate, los est\u00e1ndares del juicio de validez, y el efecto jur\u00eddico alrededor del \u00a0 cual se estructura el proceso y la litis constitucional. Sobre la base de esta \u00a0 definici\u00f3n previa, la Corte lidera y orienta el debate, se configura el proceso \u00a0 de deliberaci\u00f3n p\u00fablica, y se determina y resuelve el problema jur\u00eddico del que \u00a0 depende el contenido de la decisi\u00f3n judicial. As\u00ed las cosas, el margen de \u00a0 maniobra del juez para definir los contornos de las controversias \u00a0 constitucionales es limitado y reducido en este contexto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este escenario espec\u00edfico, entonces, existe una \u00a0 continuidad en los elementos de la controversia jur\u00eddica desde la admisi\u00f3n de la \u00a0 demanda hasta la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial. Y solo en hip\u00f3tesis \u00a0 excepcionales que se apartan del curso normal de los acontecimientos, se plantea \u00a0 la necesidad de alterar los elementos estructurales de la litis, como cuando a \u00a0 partir del deber de control integral la Corte examina la validez de un contenido \u00a0 normativo a partir de est\u00e1ndares diferentes de los planteados por el accionante, \u00a0 o como cuando a partir de la figura de la unidad normativa, el escrutinio \u00a0 judicial se extiende hacia preceptos no demandados. Se trata, en todo caso, de \u00a0 situaciones excepcionales y at\u00edpicas, en la medida en que en estas hip\u00f3tesis, \u00a0 cuando se alteran tard\u00edamente los elementos de la litis, el juez constitucional \u00a0 prescinde del proceso deliberativo previo que le debe suministrar los insumos \u00a0 del juicio de constitucionalidad, y del cual depende la legitimidad, validez y \u00a0 racionalidad de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este marco, \u00a0 entonces, se debe establecer si es viable el giro en el debate propuesto por la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que, antes de examinar los cargos por la \u00a0 configuraci\u00f3n de la omisi\u00f3n legislativa relativa alegada por el actor, se \u00a0 determine si los tipos penales, considerados en s\u00ed mismos, son \u00a0 inconstitucionales por anular las libertades de expresi\u00f3n, de conciencia, de \u00a0 religi\u00f3n, y los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se explic\u00f3 en los ac\u00e1pites precedentes, en \u00a0 esta oportunidad se propone una reconfiguraci\u00f3n integral de la controversia \u00a0 jur\u00eddica, pues el an\u00e1lisis recaer\u00eda sobre contenidos normativos no cuestionados \u00a0 por el actor, a partir de otros est\u00e1ndares de valoraci\u00f3n, y la cuesti\u00f3n a \u00a0 resolver ser\u00eda sustancialmente diferente de la planteada en la demanda, porque \u00a0 ya no se tratar\u00eda de establecer si los tipos penales y la circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad carecen de un elemento que deber\u00eda ser incorporado seg\u00fan la \u00a0 Constituci\u00f3n, sino si estos tipos penales y esta causal de agravaci\u00f3n, son \u00a0 inconstitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Vista Fiscal justifica esta alteraci\u00f3n a partir de \u00a0 dos l\u00edneas argumentativas: por un lado, se sostiene que este tipo de virajes se \u00a0 justifica cuando existe una contradicci\u00f3n abierta, palmaria e indiscutible entre \u00a0 el precepto demandado y el ordenamiento superior, y que en este caso particular \u00a0 la oposici\u00f3n entre los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento \u00a0 tendr\u00eda todas estas cualificaciones. Y por otro lado, se afirma que aunque en \u00a0 general los pronunciamiento de la Corte deben estar precedidos de un proceso \u00a0 deliberativo abierto y participativo en el que todos los sujetos procesales \u00a0 (demandante, intervinientes y Procuradur\u00eda) tengan la oportunidad de \u00a0 pronunciarse sobre un mismo problema jur\u00eddico, la valoraci\u00f3n del debate debe \u00a0 hacerse, no en el marco de los procesos judiciales considerados aisladamente, \u00a0 sino en el contexto m\u00e1s amplio de la evoluci\u00f3n jurisprudencial; y en este orden \u00a0 de ideas, en este caso particular el juez estar\u00eda habilitado a enfrentar la \u00a0 nueva problem\u00e1tica esbozada por el Ministerio P\u00fablico, toda vez que esta ya ha \u00a0 madurado en la comunidad jur\u00eddica con ocasi\u00f3n de los amplios y profundos debates \u00a0 que se suscitaron en el contexto de los procesos que dieron lugar a las \u00a0 sentencias C-282 de 2013 y C-671 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0La Corte coincide \u00a0 parcialmente con el planteamiento del Ministerio P\u00fablico, ya que aunque comparte \u00a0 la tesis de que excepcionalmente puede resultar admisible que el juez \u00a0 constitucional altere unilateralmente los elementos estructurales de las \u00a0 controversias que se plantean en un proceso en las hip\u00f3tesis descritas, difiere \u00a0 de la valoraci\u00f3n que se hizo del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el marco de los procesos de \u00a0 constitucionalidad que se activan mediante una demanda, en principio los \u00a0 elementos del escrutinio judicial se fijan al inicio del proceso, cuando se \u00a0 presenta el escrito que plantea la controversia jur\u00eddica, y cuando esta es \u00a0 valorada y procesada por el juez en el correspondiente auto admisorio. En \u00a0 condiciones regulares, por tanto, existe una continuidad en la litis a lo largo \u00a0 de todo el tr\u00e1mite judicial, y el juicio de validez que se plasma en la \u00a0 sentencia se estructura a partir de estos elementos previamente acotados y \u00a0 definidos en el escrito de acusaci\u00f3n y en la providencia judicial que la admite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente, sin embargo, podr\u00eda darse un giro en \u00a0 el debate en aquellas hip\u00f3tesis en las que el problema jur\u00eddico que se propone \u00a0 tard\u00edamente es, desde el punto de vista l\u00f3gico, anterior al que qued\u00f3 esbozado \u00a0 en la demanda, y en las que, por consiguiente, el referido problema debe ser \u00a0 resuelto previamente, antes de abordar la controversia planteada por el \u00a0 accionante. En este caso, por ejemplo, para poder disponer la ampliaci\u00f3n de un \u00a0 tipo penal con el objeto de que sean criminalizadas nuevas conductas no \u00a0 previstas inicialmente por el legislador, deber\u00eda ser claro que este tipo penal \u00a0 no es, en s\u00ed mismo considerado, inconstitucional, porque si lo fuese, ordenar su \u00a0 ampliaci\u00f3n implicar\u00eda tambi\u00e9n extender el alcance de una inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como quiera que las normas que integran el \u00a0 ordenamiento se encuentran blindadas con la presunci\u00f3n de constitucionalidad del \u00a0 sistema jur\u00eddico, la reconfiguraci\u00f3n integral de la litis solo es admisible, o \u00a0 bien cuando esta presunci\u00f3n puede ser desvirtuada con los elementos que obran en \u00a0 el proceso judicial, o bien cuando el debate democr\u00e1tico en torno a esa \u00a0 problem\u00e1tica espec\u00edfica se ha producido a lo largo del desarrollo institucional \u00a0 de la Corte, aunque no en el marco del proceso judicial espec\u00edfico en el que se \u00a0 debe adoptar la decisi\u00f3n judicial. De este modo, en la primera hip\u00f3tesis el juez \u00a0 puede prescindir leg\u00edtimamente del proceso deliberativo con el objeto de \u00a0 garantizar la supremac\u00eda de la Carta Pol\u00edtica, y en la segunda este proceso ha \u00a0 se ha surtido, en el contexto m\u00e1s amplio de la historia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, excepcionalmente la Corte puede variar \u00a0 los elementos estructurales de la litis fijados en la demanda y en el auto \u00a0 admisorio de la misma, en aquellas hip\u00f3tesis en la soluci\u00f3n del problema \u00a0 jur\u00eddico propuesto por el demandante presupone, desde el punto de vista l\u00f3gico, \u00a0 valorar previamente la constitucionalidad del precepto legal impugnado, y en el \u00a0 proceso existen elementos de juicio que permiten desvirtuar la presunci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad de la referida disposici\u00f3n o el proceso deliberativo en torno \u00a0 a este asunto espec\u00edfico. En estos casos, el viraje es viable cuando el juez \u00a0 cuenta con los elementos de juicio para valorar la validez de los preceptos \u00a0 acusados prescindiendo del proceso deliberativo, o cuando este proceso no se \u00a0 surti\u00f3 dentro del mismo proceso, pero s\u00ed de manera difusa a lo largo de la \u00a0 historia institucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0La Corte estima, sin \u00a0 embargo, que en este caso no se cumplen las condiciones para el viraje propuesto \u00a0 por la Vista Fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, para \u00a0 que este tribunal pueda extender el alcance de un tipo penal, ese tipo penal, en \u00a0 s\u00ed mismo considerado, debe ajustarse al ordenamiento superior, pues no tendr\u00eda \u00a0 sentido ampliar el contenido de una norma que en s\u00ed misma contraviene la Carta \u00a0 Pol\u00edtica. Por ello, para extender por v\u00eda judicial el alcance de los delitos de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, con el objeto de que comprendan las \u00a0 conductas punibles realizadas en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima, \u00a0 la Corte debe poder suponer razonablemente que la tipificaci\u00f3n de las conductas \u00a0 correspondientes es constitucionalmente admisible. Es decir, la conformidad de \u00a0 los tipos penales con la Carta Pol\u00edtica constituye un problema l\u00f3gico anterior a \u00a0 la cuesti\u00f3n sobre la necesidad de extender su alcance. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como \u00a0 quiera que los correspondientes tipos penales est\u00e1n protegidos con la presunci\u00f3n \u00a0 de constitucionalidad del sistema jur\u00eddico, para que la Corte puede modificar el \u00a0 objeto de la litis deber\u00eda satisfacerse una de dos condiciones: (i) por una \u00a0 parte, deber\u00eda existir en el proceso un cuestionamiento cualificado a la \u00a0 constitucionalidad de los preceptos demandados, de modo que se haga evidente \u00a0 tanto la necesidad imperiosa de abordar esta nueva problem\u00e1tica, como la \u00a0 posibilidad de resolverla prescindiendo del proceso deliberativo, que es el que \u00a0 en condiciones regulares suministra el juez constitucional los elementos de \u00a0 juicio para la decisi\u00f3n judicial; (ii) o por otro lado, deber\u00eda haberse \u00a0 configurado integralmente el proceso deliberativo sobre esa problem\u00e1tica \u00a0 espec\u00edfica, al menos a lo largo de la historia institucional de la Corte o en la \u00a0 comunidad jur\u00eddica en general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna de estas \u00a0 condiciones se satisface en este caso particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, aunque es \u00a0 cierto que la configuraci\u00f3n de procesos deliberativos debe valorarse en un \u00a0 contexto m\u00e1s amplio, y no solo en el estrecho marco de un proceso judicial \u00a0 considerado aisladamente, en este caso particular, incluso asumiendo esta \u00a0 perspectiva m\u00e1s amplia de valoraci\u00f3n, no se ha logrado configurar el debate. \u00a0 Evaluado en retrospectiva, lo que ha ocurrido es \u00fanicamente se han producido \u00a0 pronunciamientos puntuales y aislados que cuestionan la compatibilidad de los \u00a0 mismos con las libertades individuales y los principios de legalidad, lesividad \u00a0 y ultima ratio, pero sin que haya existido un espacio espec\u00edfico para que \u00a0 estos cuestionamientos sean analizados, replicados, avalados, fortalecidos, \u00a0 atacados o desvirtuados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el marco del \u00a0 proceso que dio lugar a la sentencia C-282 de 2013, el debate fue precario e \u00a0 insuficiente porque las deficiencias de la demanda de inconstitucionalidad se \u00a0 trasladaron al proceso deliberativo como tal. En efecto, en el referido fallo la \u00a0 Corte identific\u00f3 dos d\u00e9ficits insalvables del escrito de acusaci\u00f3n: por un lado, \u00a0 la demanda no estuvo orientada a poner de presente la incompatibilidad entre la \u00a0 normatividad legal y el ordenamiento superior, sino a identificar algunas \u00a0 hip\u00f3tesis en las que la aplicaci\u00f3n de la ley penal eventualmente podr\u00eda implicar \u00a0 la restricci\u00f3n indebida de las libertades individuales; y por otro lado, los \u00a0 se\u00f1alamientos partieron de una comprensi\u00f3n manifiestamente inadecuada de la \u00a0 preceptiva legal, asumiendo, por ejemplo, que cualquier forma de rechazo, \u00a0 cr\u00edtica o censura a una raza, etnia, sexo u orientaci\u00f3n sexual, o que cualquier \u00a0 trato diferenciado en funci\u00f3n de alguno de estos criterios, configuraba el \u00a0 delito de discriminaci\u00f3n o el de hostigamiento, sin tener en cuenta que los \u00a0 tipos penales contienen una serie de calificaciones especiales, y que justamente \u00a0 en funci\u00f3n de tales calificaciones, la ley solo criminaliza las manifestaciones \u00a0 m\u00e1s graves y ostensibles de la discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en t\u00e9rminos \u00a0 generales las intervenciones que se dieron en el marco de este proceso se \u00a0 estructuraron a partir las acusaciones de la demanda, y por tanto, las falencias \u00a0 de los cargos se trasladaron al proceso deliberativo como tal. Por ello, como \u00a0 este debate no logr\u00f3 suministrar a la Corte los insumos para el juicio de \u00a0 constitucionalidad, \u00e9sta se abstuvo de fallar de fondo. Aunque es innegable que \u00a0 este debate constituye un punto de partida relevante, por s\u00ed solo resulta \u00a0 insuficiente para valorar la normatividad demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la \u00a0 sentencia C-671 de 2014, ya mencionada en los ac\u00e1pites precedentes, la Corte \u00a0 estudi\u00f3 la acusaci\u00f3n por la presunta configuraci\u00f3n de una omisi\u00f3n legislativa \u00a0 relativa, por no haberse previsto que los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y \u00a0 de hostigamiento se configuran cuando la conducta punible est\u00e1 motiva por la \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad de la v\u00edctima. Como este era el cuestionamiento, y no \u00a0 la inconstitucionalidad de la criminalizaci\u00f3n como tal, el debate gir\u00f3 en torno \u00a0 a esta otra problem\u00e1tica, y no en torno a la oposici\u00f3n entre los tipos penales y \u00a0 las libertades p\u00fablicas y los principios del derecho penal. Tan solo uno de los \u00a0 intervinientes y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n se pronunciaron sobre esta \u00a0 tem\u00e1tica, y durante la audiencia p\u00fablica que convoc\u00f3 la Corte en el marco de \u00a0 este proceso, la mayor parte de los invitados abordaron problemas distintos, y \u00a0 solo algunos pocos, en virtud de un requerimiento espec\u00edfico de este tribunal, \u00a0 trataron este punto[100]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en el marco de este \u00a0 proceso \u00fanicamente la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n abord\u00f3 esta \u00a0 problem\u00e1tica, sosteniendo que los tipos penales acusados se opon\u00edan al principio \u00a0 de igualdad, a las libertades de expresi\u00f3n, de conciencia y religi\u00f3n, y a los \u00a0 principios del derecho penal. Las dem\u00e1s intervenciones circunscribieron el \u00a0 an\u00e1lisis a la problem\u00e1tica esbozada en la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El recuento anterior \u00a0 permite concluir que aunque existe una preocupaci\u00f3n clara y consistente por la \u00a0 forma en que los delitos descritos podr\u00edan afectar irrazonablemente la libertad \u00a0 de expresi\u00f3n, y por una tipificaci\u00f3n que eventualmente podr\u00eda criminalizar \u00a0 conductas amparadas por el ordenamiento superior, se trata, en todo caso, de \u00a0 exposiciones puntuales y marginales expresadas fundamentalmente por la propia \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, y no de un aut\u00e9ntico debate p\u00fablico, abierto \u00a0 y participativo, en el que los distintos actores sociales hayan tenido la \u00a0 oportunidad de controvertir, atacar o avalar estos se\u00f1alamientos. Se trata \u00a0 entonces de un debate que a\u00fan se encuentran en una fase muy precaria, y que por \u00a0 tanto, no suministra a este tribunal los insumos para el juicio de \u00a0 constitucionalidad, ni tampoco para desvirtuar la presunci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad de los correspondientes preceptos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En este orden de \u00a0 ideas, la Corte concluye que en este caso no hay lugar a valorar las acusaciones \u00a0 de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que se orientan a cuestionar la \u00a0 constitucionalidad de los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento \u00a0 a la luz de las libertades de expresi\u00f3n, de conciencia y de religi\u00f3n, y a la luz \u00a0 de los principios de legalidad, lesividad y de ultima ratio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n de ello \u00a0 radica en que lo anterior supondr\u00eda alterar la controversia judicial en todos \u00a0 sus elementos estructurales, vale decir, en el contenido normativo que fue \u00a0 atacado por el demandante, en los referentes del juicio de constitucionalidad, y \u00a0 en la pregunta fundamental en torno a la cual se configura la litis. As\u00ed, \u00a0 mientras el actor demanda el contenido negativo de los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, en cuanto no habr\u00edan penalizado las conductas \u00a0 motivadas por identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima, la Procuradur\u00eda ataca su \u00a0 contenido positivo, es decir, la tipificaci\u00f3n misma; mientras para el actor los \u00a0 est\u00e1ndares del juicio son el principio de igualdad, la prohibici\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n y el deber del Estado de brindar protecci\u00f3n reforzada a los \u00a0 colectivos hist\u00f3ricamente discriminados, para la Vista Fiscal son las libertades \u00a0 individuales y los principios que orientan la definici\u00f3n de la pol\u00edtica criminal \u00a0 del Estado; y mientras para el actor la pregunta que debe resolver la Corte es \u00a0 si se debe ampliar el alcance de los tipos penales, para el Ministerio P\u00fablico \u00a0 el interrogante es si tales delitos deben ser retirados del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y aunque \u00a0 excepcionalmente la Corte podr\u00eda alterar la litis constitucional cuando ese \u00a0 viraje es condici\u00f3n necesaria para abordar la problem\u00e1tica planteada por el \u00a0 accionante, y existen los elementos de juicio para valorar y resolver la nueva \u00a0 controversia planteada, en este caso espec\u00edfico la Corte carece de los insumos \u00a0 para ellos, pues no se surti\u00f3 el proceso deliberativo que proporciona este \u00a0 elementos, ni en el marco de este proceso, ni tampoco en el pasado en el marco \u00a0 de otros tr\u00e1mites judiciales surtidos en esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 \u00a0El sentido y alcance \u00a0 constitucionalmente admisible de la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d, prevista en \u00a0 los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tal como se indic\u00f3 en \u00a0 los ac\u00e1pites precedentes, los demandantes estiman que una primera fuente de \u00a0 inconstitucionalidad se origina en la indeterminaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d, contenida en la circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva \u00a0 prevista en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, as\u00ed como en tipos penales \u00a0 contemplados en los art\u00edculos 134A\u00a0 y 134B del mismo cuerpo normativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el primero de estos preceptos establece que \u00a0 constituye una circunstancia de mayor punibilidad que la ejecuci\u00f3n de la \u00a0 conducta punible se encuentre inspirada en m\u00f3viles de intolerancia referidos a \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual; por su parte, el art\u00edculo 134A del C\u00f3digo Penal determina \u00a0 que el delito de actos de discriminaci\u00f3n se configura cuando se impide, obstruye \u00a0 o impide arbitrariamente el pleno ejercicio de los derechos por raz\u00f3n de su \u00a0 orientaci\u00f3n sexual; y el art\u00edculo 134B del C\u00f3digo Penal establece que el delito \u00a0 de hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan actos o conductas \u00a0 orientadas a causar da\u00f1o f\u00edsico o moral a una personal, por raz\u00f3n de su \u00a0 orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del demandante, como ninguno de estos \u00a0 preceptos precisa que la criminalizaci\u00f3n se extiende tanto a la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual real como a la percibida por el agresor, podr\u00eda v\u00e1lidamente concluirse \u00a0 que cuando se comete un delito en contra de una persona asumiendo que tiene \u00a0 determinada orientaci\u00f3n sexual y realizando la conducta en raz\u00f3n de esta \u00a0 condici\u00f3n, y la v\u00edctima no detenta la orientaci\u00f3n que se le atribuye, no hay \u00a0 lugar a aplicar la agravaci\u00f3n punitiva, y tampoco se configuran los delitos de \u00a0 actos de discriminaci\u00f3n ni el de hostigamiento. En estas hip\u00f3tesis, entonces, \u00a0 las v\u00edctimas se encontrar\u00edan en una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n, como quiera que \u00a0 la herramienta penal no podr\u00eda ser utilizada en su favor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con este planteamiento, corresponde a la \u00a0 Corte determinar si los preceptos demandados adolecen del d\u00e9ficit que le \u00a0 atribuye el actor, y si, en consecuencia, el juez constitucional debe precisar \u00a0 el sentido constitucionalmente admisible de la expresi\u00f3n acusada, en el sentido \u00a0 de indicar que la orientaci\u00f3n sexual prevista en los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B \u00a0 del C\u00f3digo Penal, es tanto la orientaci\u00f3n sexual real como la meramente \u00a0 percibida, y que por tanto, cuando una persona comete de un delito contra una \u00a0 persona motivada por una orientaci\u00f3n sexual que se le atribuye pero que \u00a0 realmente no detenta, se configura la agravaci\u00f3n punitiva por razones de \u00a0 intolerancia o discriminaci\u00f3n, o el delito de actos de discriminaci\u00f3n o de \u00a0 hostigamiento, seg\u00fan el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como puede advertirse, \u00a0 al planteamiento del actor subyacen tres tipos de premisas: (i) en primer lugar, \u00a0 el argumento se sustenta en una tesis de orden normativo, sobre la soluci\u00f3n que \u00a0 el derecho positivo asigna a una hip\u00f3tesis f\u00e1ctica determinada; a su juicio, a \u00a0 la luz de la legislaci\u00f3n penal, cuando una persona comete un delito motivada por \u00a0 una orientaci\u00f3n sexual que se le atribuye a la v\u00edctima, pero que realmente esta \u00a0 \u00faltima no tiene, no es posible aplicar la agravaci\u00f3n punitiva prevista en el \u00a0 art\u00edculo 58.3 de la C\u00f3digo Penal, ni tampoco imputar los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n o de hostigamiento contemplados en el mismo cuerpo normativo; \u00a0 (ii) en segundo lugar, el argumento\u00a0 parte de una premisa de tipo \u00a0 valorativo seg\u00fan la cual, la soluci\u00f3n que ofrece la legislaci\u00f3n a la hip\u00f3tesis \u00a0 f\u00e1ctica se\u00f1alada es constitucionalmente inadmisible; (iii) y finalmente, a la \u00a0 solicitud del demandante subyace la tesis de que el juez constitucional se \u00a0 encuentra habilitado para enmendar el referido d\u00e9ficit legislativo mediante una \u00a0 sentencia que introduzca el elemento normativo cuya ausencia da lugar a la \u00a0 inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pasa entonces la Corte a valorar cada una de estas \u00a0 premisas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Lo primero que cabe \u00a0 advertir es que efectivamente no existe un consenso en la comunidad jur\u00eddica \u00a0 sobre el alcance de los m\u00f3viles discriminatorios previstos en la normatividad \u00a0 demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para alguna parte de la doctrina, por ejemplo, para que \u00a0 se configure la circunstancia de mayor punibilidad por razones de intolerancia \u00a0 as\u00ed como los delitos de discriminaci\u00f3n y hostigamiento, se requiere la \u00a0 coincidencia entre el m\u00f3vil discriminatorio del victimario y la condici\u00f3n \u00a0 objetiva de la v\u00edctima. Esta es la l\u00ednea hermen\u00e9utica acogida por el tratadista \u00a0 Juan Camel Cure M\u00e1rquez, para quien la motivaci\u00f3n del autor del hecho punible \u00a0 debe estar acompa\u00f1ada de una realidad objetiva y emp\u00edricamente verificable en \u00a0 cabeza de la v\u00edctima. En este sentido,\u00a0 el autor sostiene que \u201cno \u00a0 obstante lo subjetivo de esta causal, requiere de aspectos externos y \u00a0 vivenciales que lleven a una realidad plena desde la praxis, circunstancias y \u00a0 condiciones que impliquen cualidades personales (\u2026) Este aspecto es fundamental, \u00a0 pues bien puede ocurrir que exista una intenci\u00f3n del sujeto en discriminar a \u00a0 alguien pero si la condici\u00f3n discriminatoria no se encuentra presente, la causa \u00a0 de humillaci\u00f3n no existe en el destinatario, en el sujeto pasivo, mal podr\u00eda \u00a0 hablarse de discriminaci\u00f3n; por ejemplo, discriminar a una persona de tez blanca \u00a0 catalog\u00e1ndola como negro o visceversa, o a un colombiano confundi\u00e9ndole con un \u00a0 jud\u00edo o palestino no si\u00e9ndolo, es evidente que dicha causal no se dar\u00eda, existe \u00a0 una especie de error de prohibici\u00f3n al rev\u00e9s, en cuanto a la circunstancia de \u00a0 agravante, y en caso de presentarse dicho evento la conducta punible se castiga \u00a0 de manera simple\u201d[101]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tambi\u00e9n se ha adoptado la l\u00ednea contraria. \u00a0 En la intervenci\u00f3n de la Universidad del Rosario se sostuvo que como el m\u00f3vil de \u00a0 la intolerancia y de la discriminaci\u00f3n constituye una circunstancia \u00a0subjetiva de mayor punibilidad, las condiciones para su configuraci\u00f3n se \u00a0 valoran en relaci\u00f3n con la percepci\u00f3n del victimario, representaci\u00f3n que bien \u00a0 podr\u00eda\u00a0 no coincidir con la realidad objetiva de la v\u00edctima. Y en este \u00a0 entendido, cuando el m\u00f3vil para la ejecuci\u00f3n de un hecho punible o para la \u00a0 realizaci\u00f3n de la conductas constitutivas de los delitos previstos en los \u00a0 art\u00edculos 134A y 134B del\u00a0 C\u00f3digo Penal es la creencia del agresor sobre \u00a0 una condici\u00f3n personal del sujeto pasivo de la que en realidad carece, en todo \u00a0 caso se configura la circunstancia de mayor punibilidad o el correspondiente \u00a0 delito, porque el elemento relevante es el m\u00f3vil discriminatorio y no las \u00a0 condiciones objetivas del sujeto pasivo del delito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, no existe consenso en la comunidad jur\u00eddica \u00a0 sobre el alcance de los preceptos legales acusados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte encuentra, sin \u00a0 embargo, que aunque existe una controversia sobre el alcance de las referidas \u00a0 disposiciones, la indeterminaci\u00f3n que el accionante le atribuye a dichas \u00a0 disposiciones puede ser superada mediante los criterios hermen\u00e9uticos \u00a0 ordinarios, y que a luz de tales par\u00e1metros, la circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad y los tipos penales demandados se configuran independientemente de \u00a0 que la percepci\u00f3n del victimario sobre la condici\u00f3n de la v\u00edctima que constituye \u00a0 el m\u00f3vil del hecho punible, coincida con la realidad objetiva de esta \u00faltima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, los \u00a0 preceptos demandados hacen radicar la agravaci\u00f3n punitiva y la configuraci\u00f3n de \u00a0 los hechos punibles, no en las condiciones objetivas de las v\u00edctimas, sino en el \u00a0 m\u00f3vil o causa eficiente de las conductas punibles. Y en este orden de ideas, el \u00a0 elemento constitutivo de la punici\u00f3n es que la agresi\u00f3n hacia el sujeto pasivo \u00a0 del delito est\u00e9 inspirada en la aversi\u00f3n del victimario hacia cierta condici\u00f3n \u00a0 personal que se atribuye a la v\u00edctima, que puede ser la raza, la etnia, las \u00a0 creencias pol\u00edticas o religiosas, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual u otras \u00a0 categor\u00edas de discriminaci\u00f3n, pero sin que sea determinante que esta condici\u00f3n \u00a0 corresponda realmente a la realidad sujeto pasivo del delito. Es decir, lo que \u00a0 es objeto de reproche penal es el m\u00f3vil de la conducta, y no que la pertenencia \u00a0 de la v\u00edctima a un grupo hist\u00f3ricamente discriminado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal establece como \u00a0 circunstancia de mayor punibilidad \u201cque la ejecuci\u00f3n de la conducta punible \u00a0 est\u00e9 inspirada en m\u00f3viles de intolerancia y discriminaci\u00f3n referidos a la \u00a0 raza, la etnia, la ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, o las creencias, sexo u orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, o alguna enfermedad o minusval\u00eda de la v\u00edctima\u201d (subrayado por fuera \u00a0 de texto). Por su parte, los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento se configuran, a la luz de los art\u00edculo 134A y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal, cuando, en el primer caso, la limitaci\u00f3n en el pleno ejercicio de los \u00a0 derechos de las personas se haya hecho \u201cen raz\u00f3n\u201d la raza, la \u00a0 nacionalidad, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual o la discapacidad, y en el segundo, \u00a0 cuando la promoci\u00f3n de los actos orientados a producir da\u00f1o en la v\u00edctima se ha \u00a0 efectuado \u201cen raz\u00f3n\u201d de la raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, \u00a0 ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo, orientaci\u00f3n sexual o condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad de la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto de la ley sugiere, entonces, que la sanci\u00f3n \u00a0 penal y el juicio de reproche (bien sea por la v\u00eda de la agravaci\u00f3n o por v\u00eda de \u00a0 la tipificaci\u00f3n) se establece en raz\u00f3n del m\u00f3vil racista, sexista, xenof\u00f3bico, \u00a0 homof\u00f3bico o semejante del victimario, y no en raz\u00f3n de las condiciones \u00a0 personales de la v\u00edctima. Y si es en funci\u00f3n de esta motivaci\u00f3n del autor del \u00a0 hecho punible que se estructuran la circunstancia de mayor punibilidad y los \u00a0 delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento, resulta indiferente que \u00a0 las percepciones del agresor correspondan a la realidad. Si una persona mata a \u00a0 otra en raz\u00f3n de su aversi\u00f3n a cierta etnia que adjudica a la v\u00edctima de su \u00a0 homicidio, el racismo que pretende sancionar la ley penal persiste incluso \u00a0 cuando el agresor se equivoca sobre la etnia a la que pertenec\u00eda el sujeto \u00a0 pasivo del delito. En definitiva, como el punto de referencia para valorar la \u00a0 configuraci\u00f3n de la causal de agravaci\u00f3n punitiva o de los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n o de hostigamiento es la motivaci\u00f3n del sujeto activo del delito, \u00a0 resulta indiferente que las representaciones del sujeto activo sobre las \u00a0 condiciones de la v\u00edctima, coincidan con las condiciones reales de este \u00faltimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cosa distinta ocurrir\u00eda si el legislador hubiese \u00a0 pretendido, no sancionar el racismo, el machismo, el sexismo, la xenofobia o la \u00a0 homofobia como m\u00f3viles de las conductas punibles, sino los ataques a personas o \u00a0 grupos de personas que detentan condiciones que son objeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n. Si hubiese querido otorgar una protecci\u00f3n especial a ciertos grupos \u00a0 hist\u00f3ricamente discriminados, como las personas afrodescendientes o ind\u00edgenas, a \u00a0 las mujeres, a los transexuales o a los refugiados, hubiese utilizado otra \u00a0 t\u00e9cnica legislativa, omitiendo la referencia a los m\u00f3viles de la conducta \u00a0 punible, e identificando directamente a tales grupos, tal como se establece para \u00a0 otras circunstancias de mayor punibilidad. As\u00ed por ejemplo, hubiese utilizado la \u00a0 t\u00e9cnica prevista para la agravaci\u00f3n de ciertos delitos, como la contenida en los \u00a0 art\u00edculos 104.1 y 104.9 del C\u00f3digo Penal para el homicidio, estableciendo que el \u00a0 delito se agrava cuando se comete en contra de los ascendientes, descendientes y \u00a0 otros parientes, o en contra de persona internacionalmente protegida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Radic\u00e1ndose entonces el juicio de reproche en el m\u00f3vil \u00a0 discriminatorio del victimario, la hip\u00f3tesis abstracta formulada por el \u00a0 accionante puede ser resuelta en el sentido que \u00e9ste considera \u00a0 constitucionalmente admisible, sin la necesidad de la intervenci\u00f3n judicial \u00a0 mediante una declaratoria de constitucionalidad condicionada. Cuando una persona \u00a0 agrede a otra en raz\u00f3n de su homofobia, asumiendo que su v\u00edctima es homosexual, \u00a0 como lo que pretende sancionar y criminalizar el legislador es el m\u00f3vil \u00a0 discriminatorio, considerado en s\u00ed mismo, carece de relevancia para la \u00a0 configuraci\u00f3n de la circunstancia de mayor punibilidad o de los delitos de actos \u00a0 de racismo o discriminaci\u00f3n que la v\u00edctima efectivamente sea homosexual o que no \u00a0 lo sea, porque en cualquier caso, el victimario cometi\u00f3 la conducta punible por \u00a0 su homofobia, que es justamente lo que pretende sancionar el C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, si el ejemplo que formul\u00f3 el \u00a0 actor en escrito de acusaci\u00f3n tuviese que ser resuelto a la luz de la \u00a0 legislaci\u00f3n colombiana, se aplicar\u00eda la circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva \u00a0 prevista en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal. Tal como se explic\u00f3 en los \u00a0 ac\u00e1pites precedentes, en el caso que expuso el accionante, dos hermanos salieron \u00a0 abrazados de una fiesta, y fueron atacados brutal y fatalmente por personas que \u00a0 se confundieron sobre su orientaci\u00f3n sexual, asumiendo que el abrazo \u00a0 correspond\u00eda a una manifestaci\u00f3n homosexual y no a una expresi\u00f3n fraternal. Como \u00a0 el m\u00f3vil de los delitos de homicidio y de lesiones personales fue justamente la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual de las v\u00edctimas, y como el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal \u00a0 agrava los delitos cuyo m\u00f3vil es la homofobia, en la hip\u00f3tesis propuesta ser\u00eda \u00a0 plenamente aplicable la circunstancia de mayor punibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La l\u00ednea anterior no \u00a0 contraviene la interpretaci\u00f3n restrictiva que debe regir en materia penal en \u00a0 favor de los procesados y condenados. En efecto, este principio rige para otro \u00a0 tipo de hip\u00f3tesis en las que existe una aut\u00e9ntica duda interpretativa, y en las \u00a0 que, por consiguiente, un mismo precepto legal admite varias lecturas o \u00a0 aproximaciones incompatibles entre s\u00ed, cada una de las cuales cuenta con pleno \u00a0 respaldo jur\u00eddico, y en las que, adem\u00e1s, los criterios que suministra el derecho \u00a0 positivo no ofrecen una respuesta concluyente para la superaci\u00f3n del dilema. En \u00a0 hip\u00f3tesis como \u00e9sta tiene aplicaci\u00f3n esta directriz, para que el operador \u00a0 jur\u00eddico acoja aquella l\u00ednea hermen\u00e9utica que favorezca la situaci\u00f3n jur\u00eddica de \u00a0 los procesados y condenados, y aquella que implique un menor campo de \u00a0 punibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal no conduce a este \u00a0 tipo de dificultad, puesto que, de acuerdo con las consideraciones anteriores, \u00a0 una aproximaci\u00f3n textual, sistem\u00e1tica y teleol\u00f3gica al precepto legal permite \u00a0 concluir que la agravaci\u00f3n punitiva se configura independientemente de que el \u00a0 m\u00f3vil discriminatorio del delito corresponda a las condiciones reales de la \u00a0 v\u00edctima. Cosa distinta ocurrir\u00eda si, por ejemplo, el texto de la ley se opusiera \u00a0 a la finalidad que inspir\u00f3 al legislador para consagrar la circunstancia de \u00a0 mayor punibilidad, o si una aproximaci\u00f3n sistem\u00e1tica fuese incompatible con la \u00a0 literalidad de la ley, y\u00a0 no hubiese modo de superar esta tensi\u00f3n entre las \u00a0 l\u00edneas hermen\u00e9uticas. En este caso, por el contrario, todas las directrices \u00a0 interpretativas apuntan en una sola direcci\u00f3n y, por ende, no hay lugar a la \u00a0 aplicaci\u00f3n del referido principio de cierre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed las cosas, en la \u00a0 medida en que el derecho positivo ofrece una soluci\u00f3n jur\u00eddica a la hip\u00f3tesis \u00a0 planteada por el accionante distinta de la que se supuso en el escrito de \u00a0 acusaci\u00f3n, no es posible atribuir a la legislaci\u00f3n el d\u00e9ficit legislativo que se \u00a0 le atribuy\u00f3, y por tanto, los preceptos demandados ser\u00e1n declarados exequibles \u00a0 por el cargo analizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y aunque podr\u00eda argumentarse que pare evitar cualquier \u00a0 duda en torno al alcance del precepto impugnado, la Corte deber\u00eda declarar la \u00a0 constitucionalidad condicionada del mismo, aclarando que la expresi\u00f3n \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d prevista en los art\u00edculos 58.3, 134\u00aa y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal comprende tanto la orientaci\u00f3n sexual como la meramente percibida para el \u00a0 victimario,\u00a0 con esta modalidad decisional se estar\u00eda adjudicando a la \u00a0 legislaci\u00f3n un d\u00e9ficit del que realmente carece, y estar\u00eda ampliando por v\u00eda \u00a0 judicial el alcance de un texto legal, tesis ambas inaceptables desde la \u00a0 perspectiva constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La configuraci\u00f3n de \u00a0 la omisi\u00f3n legislativa por la falta de previsi\u00f3n expresa de la categor\u00eda de \u00a0 \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Frente a este \u00a0 interrogante se plantearon cuatro posibles soluciones: (i) por un lado, la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Academia Colombia de Jurisprudencia, el \u00a0 Ministerio del Interior, el Centro de Investigaciones en Pol\u00edtica Criminal de la \u00a0 Universidad Externado de Colombia y Alliance Defending Freedom sostuvieron que \u00a0 deb\u00eda declarare la exequibilidad del precepto, sobre la base de que el \u00a0 legislador no se encontraba constitucionalmente obligado a incluir la referida \u00a0 categor\u00eda en los enunciados penales, y sobre la base de la inviabilidad de la \u00a0 intervenci\u00f3n judicial para ampliar el poder punitivo del Estado, \u00a0 fundamentalmente por la precariedad de la herramienta penal para enfrentar el \u00a0 fen\u00f3meno discriminatorio en general, y en particular el tipo de discriminaci\u00f3n \u00a0 que se alega en la demanda contra las personas transexuales; (ii) por otro lado, \u00a0 el Ministerio del Interior sostiene que el presunto d\u00e9ficit normativo debe ser \u00a0 solventado directamente por el legislador, de modo que al juez constitucional \u00a0 \u00fanicamente le corresponde exhortar el \u00f3rgano parlamentario para que eval\u00fae la \u00a0 falencia normativa y para que, de ser el caso, la enmiende directamente; (iii) \u00a0 en tercer lugar, PAIIS, la Universidad del Rosario y Dejusticia-Colombia Diversa \u00a0 sostienen que aunque efectivamente los preceptos demandados no prev\u00e9n de manera \u00a0 expresa la categor\u00eda de la identidad de g\u00e9nero, debi\u00e9ndola prever, en todo caso \u00a0 no se configura una omisi\u00f3n legislativa, como quiera que se encuentra impl\u00edcita \u00a0 en otras que s\u00ed se encuentran previstas en la legislaci\u00f3n, como el sexo y la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual; y as\u00ed las cosas, la intervenci\u00f3n del juez constitucional no \u00a0 debe estar encaminada a introducir un nuevo elemento en los preceptos penales, \u00a0 sino a dilucidar el sentido constitucionalmente admisible de la legislaci\u00f3n, en \u00a0 el sentido de que la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el art\u00edculo \u00a0 58.3 del C\u00f3digo Penal y los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y hostigamiento \u00a0 se configuran cuando la conducta punible se realizada motivada por la identidad \u00a0 de g\u00e9nero de la v\u00edctima; (iv) finalmente, la Universidad del Norte, Caribe \u00a0 Afirmativo y la Universidad Javeriana coinciden con el accionante en que los \u00a0 preceptos demandados adolecen de una omisi\u00f3n legislativa relativa por no prever \u00a0 la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero en los preceptos acusados, omisi\u00f3n que se \u00a0 traduce en un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de las personas transg\u00e9nero y en la \u00a0 vulneraci\u00f3n de su derecho a la igualdad; y as\u00ed las cosas, el juez constitucional \u00a0 debe introducir en los preceptos demandados el referido elemento normativo, \u00a0 mediante una sentencia integradora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Nuevamente, el \u00a0 planteamiento del actor se ampara en tres tipos de premisas: (i) una premisa de \u00a0 orden normativo, sobre la soluci\u00f3n que el derecho positivo asigna a una \u00a0 hip\u00f3tesis f\u00e1ctica abstracta; seg\u00fan el actor, cuando una persona comete un delito \u00a0 contra una persona motivada por su identidad de g\u00e9nero, no hay lugar a la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el art\u00edculo 58.3 \u00a0 del C\u00f3digo Penal, como quiera que esta categor\u00eda no se encuentra prevista \u00a0 expresamente dentro del cat\u00e1logo cerrado de factores de discriminaci\u00f3n que \u00a0 contiene dicho precepto; (ii) una premisa de orden valorativo, a la luz del cual \u00a0 la soluci\u00f3n de la legislaci\u00f3n a la hip\u00f3tesis abstracta anterior es \u00a0 constitucionalmente inadmisible, porque implica una discriminaci\u00f3n negativa en \u00a0 contra de las personas transg\u00e9nero y porque deja en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n a \u00a0 este grupo poblacional; (iii) y una premisa sobre las facultades y deberes de la \u00a0 Corte en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, seg\u00fan la cual \u00a0 \u00e9ste d\u00e9ficit debe ser enmendado mediante una sentencia integradora que \u00a0 introduzca en la norma penal la categor\u00eda de la identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con respecto a la \u00a0 primera de estas premisas, la Corte encuentra que al igual que en el caso \u00a0 anterior, el alcance del precepto legal ha sido objeto de controversia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, para alguna facci\u00f3n de la comunidad jur\u00eddica \u00a0 la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d no comprende la identidad de g\u00e9nero, motivo \u00a0 por el cual el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal \u00fanicamente agravar\u00eda la sanci\u00f3n \u00a0 penal cuando la agresi\u00f3n est\u00e1 inspirada para el victimario en las preferencias \u00a0 sexuales y emocionales de la v\u00edctima, m\u00e1s no en la percepci\u00f3n de esta \u00faltima \u00a0 sobre su g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es justamente lo que sostiene el demandante cuando \u00a0 asegura que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no puede agravar los delitos cuando \u00a0 las conductas punibles se encuentran motivadas en la intolerancia hacia las \u00a0 personas transg\u00e9nero. Parte de la doctrina tambi\u00e9n coincide en esta apreciaci\u00f3n; \u00a0 el tratadista Ricardo Posada Maya tambi\u00e9n afirma\u00a0 que debido a la \u00a0 distinci\u00f3n conceptual entre la identidad de g\u00e9nero y la orientaci\u00f3n sexual, las \u00a0 referidas expresiones no pueden ser asimiladas en el \u00e1mbito penal, debido a la \u00a0 interpretaci\u00f3n restrictiva que rige en esta materia; por ende, cuando la norma \u00a0 sanciona penalmente la discriminaci\u00f3n fundada en la orientaci\u00f3n sexual y no en \u00a0 la identidad de g\u00e9nero, el int\u00e9rprete no podr\u00eda incluir dentro de aquella \u00a0 categor\u00eda esta \u00faltima expresi\u00f3n: \u201cesta categor\u00eda [la de orientaci\u00f3n sexual] \u00a0 no cubre la identidad de g\u00e9nero, que ser\u00eda la afinidad o sentimiento de \u00a0 pertenencia o rechazo sicol\u00f3gico de una persona por un g\u00e9nero sexual biol\u00f3gico \u00a0 determinado, sin que ello comporte una espec\u00edfica preferencia u orientaci\u00f3n \u00a0 sexual. Por el momento, la discriminaci\u00f3n basada en la identidad resulta impune, \u00a0 particularmente en los casos de transgenerismo; e incluir esta categor\u00eda en la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual constituir\u00eda una clara infracci\u00f3n al principio de legalidad y \u00a0 a la prohibici\u00f3n de la analog\u00eda in malam partem\u201d[103]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, para intervinientes como PAIIS, la \u00a0 Universidad del Rosario y Dejusticia- Colombia Diversa, las categor\u00edas del sexo \u00a0 y de la orientaci\u00f3n sexual comprenden la identidad de g\u00e9nero. A juicio de \u00a0 Dejusticia \u2013 Colombia Diversa y de la Universidad del Rosario Diversa esto es \u00a0 as\u00ed no solo porque la comunidad jur\u00eddica as\u00ed lo ha entendido a lo largo del \u00a0 tiempo, sino tambi\u00e9n porque la discriminaci\u00f3n basada en la identidad de g\u00e9nero \u00a0 obedece a los mismos patrones que la que se basa en la orientaci\u00f3n sexual. Y \u00a0 para PAIIS esto se explica porque\u00a0 en \u00faltimas, la distinci\u00f3n entre el sexo, \u00a0 el g\u00e9nero y la identidad de g\u00e9nero es artificiosa. As\u00ed las cosas, cuando el \u00a0 legislador dispuso la agravaci\u00f3n punitiva para los delitos motivados por la \u00a0 intolerancia en raz\u00f3n del sexo o de la orientaci\u00f3n sexual, debe tambi\u00e9n lo hizo \u00a0 respecto de las los delitos motivados por la intolerancia en funci\u00f3n de la \u00a0 identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, entonces, existe una controversia en la \u00a0 comunidad jur\u00eddica sobre el alcance de las expresiones \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d y \u00a0 \u201csexo\u201d, en la legislaci\u00f3n penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte estima la \u00a0 acusaci\u00f3n del actor por la presunta configuraci\u00f3n de una omisi\u00f3n legislativa \u00a0 relativa se ampara en una comprensi\u00f3n inadecuada de la legislaci\u00f3n. En efecto, \u00a0 el accionante sostiene que el d\u00e9ficit normativo se presenta porque el derecho \u00a0 positivo asigna una consecuencia jur\u00eddica inaceptable desde la perspectiva \u00a0 constitucional, a una hip\u00f3tesis f\u00e1ctica abstracta determinada. En particular, se \u00a0 argumenta que cuando una persona comete un delito motivado por la identidad de \u00a0 g\u00e9nero de la v\u00edctima, no habr\u00eda lugar a imputar la circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad prevista en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, en la medida en que \u00a0 la referida categor\u00eda no se encuentra comprendida dentro del listado cerrado de \u00a0 factores discriminatorios previstos en dicho art\u00edculo; y a su juicio, esta \u00a0 soluci\u00f3n prevista en el derecho positivo es constitucionalmente inaceptable. A \u00a0 juicio de la Corte, sin embargo, esta no es la consecuencia jur\u00eddica que la \u00a0 legislaci\u00f3n asigna al supuesto f\u00e1ctico propuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, el \u00a0 precepto demandado es claro en penalizar los delitos motivados por la \u00a0 intolerancia y la discriminaci\u00f3n referida al sexo de la personas. Es as\u00ed como el \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal establece que constituye una circunstancia de \u00a0 mayor punibilidad \u201cque la ejecuci\u00f3n de la conducta est\u00e9 inspirada en m\u00f3viles \u00a0 de intolerancia y discriminaci\u00f3n referidos al (\u2026) sexo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dentro de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y \u00a0 evolutiva del ordenamiento legal, el sexo que se atribuye a las personas no se \u00a0 encuentra determinado \u00fanicamente por las condiciones biol\u00f3gicas de los \u00a0 individuos seg\u00fan la clasificaci\u00f3n general entre hombre y mujeres, sino tambi\u00e9n, \u00a0 por la percepci\u00f3n de la propia persona sobre su g\u00e9nero. Por ello, aunque en \u00a0 principio el sexo que se asigna a las personas est\u00e1 en funci\u00f3n de sus datos \u00a0 biol\u00f3gicos, el ordenamiento jur\u00eddico ha reconocido la propia percepci\u00f3n como \u00a0 criterio complementario para efectuar esta asignaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en el escenario del registro civil, en la \u00a0 sentencia T-063 de 2015[104] \u00a0se estableci\u00f3 que la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil deb\u00eda asignar el \u00a0 sexo seg\u00fan esta segunda variable; en el contexto de las instituciones \u00a0 educativas, en las sentencia T-141 de 2015[105] \u00a0se determin\u00f3 que el tratamiento de las personas seg\u00fan su pertenencia al g\u00e9nero \u00a0 masculino o femenino debe establecerse no solo en funci\u00f3n de su condici\u00f3n \u00a0 biol\u00f3gica sino fundamentalmente en funci\u00f3n de sus opciones vitales; esta misma \u00a0 l\u00ednea ha sido adoptada en el contexto de la prestaci\u00f3n del servicio militar en \u00a0 las sentencias C-584 de 2015[106] \u00a0y T-099 de 2015[107], \u00a0 al determinarse que las mujeres transg\u00e9nero no tienen la obligaci\u00f3n de prestar \u00a0 el servicio militar, por cuanto atendiendo a sus opciones vitales y a su \u00a0 percepci\u00f3n individual, son mujeres en sentido estricto, y el servicio militar no \u00a0 es obligatorio para las mujeres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Haciendo eco de estas directrices, el Decreto 1227 de \u00a0 2015 estableci\u00f3 el tr\u00e1mite para la correcci\u00f3n del componente sexo en el registro \u00a0 del Estado Civil de las personas transg\u00e9nero, exigiendo \u00fanicamente la \u00a0 declaraci\u00f3n juramentada de querer la correcci\u00f3n de la casilla \u201csexo\u201d en el \u00a0 documento correspondiente. Con esta normatividad, entonces, se materializ\u00f3 el \u00a0 imperativo anterior, en el sentido de que el reconocimiento estatal del sexo se \u00a0 establece en funci\u00f3n de la construcci\u00f3n sociocultural que efect\u00faa cada persona \u00a0 de su identidad sexual[108]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la agravaci\u00f3n punitiva para los \u00a0 delitos cuyo m\u00f3vil es la intolerancia o la discriminaci\u00f3n referida al sexo de \u00a0 las personas, se extiende no solo a las agresiones cometidas en raz\u00f3n de la \u00a0 condici\u00f3n sexual de orden biol\u00f3gico de las v\u00edctimas, sino tambi\u00e9n en raz\u00f3n de \u00a0 sus opciones vitales, y de la construcci\u00f3n socio cultural y de la percepci\u00f3n \u00a0 individual de la identidad sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, cuando se comete un delito en contra de una \u00a0 persona transexual, y el m\u00f3vil de este delito es la aversi\u00f3n a esa condici\u00f3n \u00a0 personal, a la luz del art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal se configurar\u00eda la \u00a0 agravaci\u00f3n punitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otro lado, la Corte \u00a0 coincide con la apreciaci\u00f3n de Dejusticia \u2013 Colombia Diversa, en el sentido de \u00a0 que el punto de referencia para determinar la soluci\u00f3n que el derecho positivo \u00a0 asigna a la hip\u00f3tesis abstracta planteada por el accionante no son las \u00a0 categorizaciones conceptuales que distinguen entre la identidad de g\u00e9nero y la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual, sino el contenido que el propio legislador asign\u00f3 a las \u00a0 expresiones ling\u00fc\u00edsticas que emple\u00f3 para establecer las circunstancias de mayor \u00a0 punibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el referido interviniente sostuvo que en el \u00a0 contexto de los preceptos demandados, la expresiones \u201csexo\u201d y \u201corientaci\u00f3n \u00a0 sexual\u201d deb\u00edan entenderse como comprensivas de la identidad de g\u00e9nero, en la \u00a0 medida en que el legislador, al consagrar la circunstancia de mayor punibilidad, \u00a0 pretendi\u00f3 no solo sancionar los delitos cometidos en raz\u00f3n de las preferencias, \u00a0 deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de las personas frente \u00a0 a otras, sino tambi\u00e9n los delitos cometidos en raz\u00f3n de la percepci\u00f3n individual \u00a0 sobre la identidad sexual, utilizando una expresi\u00f3n ling\u00fc\u00edstica abarcativa que \u00a0 para la \u00e9poca en que fue expedido el C\u00f3digo Penal, era dominante en la comunidad \u00a0 jur\u00eddica: la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d, con la cual se designaba de manera \u00a0 global a la comunidad LGBTI, que en ese entonces era concebida como un grupo \u00a0 homog\u00e9neo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la medida en que esta minor\u00eda fue adquiriendo \u00a0 progresivamente mayor visibilidad y reconocimiento jur\u00eddico, se fueron depurando \u00a0 las categor\u00edas conceptuales, y se distingui\u00f3 entre la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 propiamente dicha, y la identidad de g\u00e9nero, entendiendo por la primera las \u00a0 preferencias, deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de las \u00a0 personales frente a otras, y por la segunda, la percepci\u00f3n individua sobre la \u00a0 identidad sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como lo que pretend\u00eda el legislador era \u00a0 sancionar tanto la homofobia propiamente dicha, como la transfobia, la expresi\u00f3n \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d debe ser entendida en este contexto espec\u00edfico en este \u00a0 sentido amplio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, como las expresiones \u201csexo\u201d y \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d previstas en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal comprenden \u00a0 la identidad de g\u00e9nero, la soluci\u00f3n que el derecho positivo asigna la hip\u00f3tesis \u00a0 abstracta propuesta por el accionante es distinta de la supuesta en el escrito \u00a0 de acusaci\u00f3n, pues a la luz de esta normatividad, cuando una persona comete un \u00a0 delito motivado por la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima, s\u00ed hay lugar a la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el art\u00edculo 58.3 \u00a0 del C\u00f3digo Penal. En otras palabras, aunque el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal no \u00a0 prev\u00e9 como categor\u00eda aut\u00f3noma la identidad de g\u00e9nero como m\u00f3vil en funci\u00f3n del \u00a0 cual se puede estructurar la circunstancia de mayor punibilidad, impl\u00edcitamente \u00a0 se encuentra comprendida dentro de las de sexo y orientaci\u00f3n sexual, y de este \u00a0 modo, el precepto demandado carece del d\u00e9ficit constitucional que se le atribuy\u00f3 \u00a0 en la demanda que dio inicio al presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, el precepto legal ser\u00e1 declarado \u00a0 exequible por los cargos analizados. Y nuevamente, aunque podr\u00eda argumentarse \u00a0 que para evitar cualquier duda en torno al alcance de los preceptos demandados \u00a0 se deber\u00eda declarar la constitucionalidad condicionada de los preceptos \u00a0 demandados, a efectos de aclarar que la categor\u00eda \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d se \u00a0 encuentran comprendida dentro de las de sexo y de orientaci\u00f3n sexual en el \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, esta modalidad decisional implicar\u00eda adjudicar a \u00a0 la legislaci\u00f3n un d\u00e9ficit del que realmente carece, y ampliar por v\u00eda judicial \u00a0 el alcance de una ley penal, cuestiones ambas inaceptables desde la perspectiva \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Recapitulaci\u00f3n y conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett demand\u00f3 los \u00a0 art\u00edculos 58.3, 134\u00aa y 134B de la Ley 599 de 2000. Estos preceptos consagran, \u00a0 respectivamente, una circunstancia de mayor punibilidad cuando la conducta \u00a0 punible est\u00e1 inspirada en m\u00f3viles de intolerancia o discriminaci\u00f3n, as\u00ed como los \u00a0 delitos de actos de discriminaci\u00f3n y el de hostigamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del accionante, la \u00a0 referida normatividad adolece de dos deficiencias.\u00a0 En primer lugar, ni la \u00a0 causal de agravaci\u00f3n punitiva ni los tipos penales se configuran cuando la \u00a0 conducta punible se encuentra motivada por la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima, \u00a0 sino por otros factores de discriminaci\u00f3n como la raza, la etnia, la \u00a0 nacionalidad, el sexo o la orientaci\u00f3n sexual; con ello, el propio derecho \u00a0 positivo discrimina a las personas que tienen una identidad de g\u00e9nero diversa, \u00a0 porque las priva de una herramienta legal que en cambio s\u00ed se otorga a otros \u00a0 grupos que se encuentran en su misma posici\u00f3n jur\u00eddica, y el Estado incumple el \u00a0 deber de protecci\u00f3n reforzada de colectivos vulnerables e hist\u00f3ricamente \u00a0 discriminados. Y en segundo lugar, las disposiciones impugnadas no precisan que \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual, en funci\u00f3n de la cual se configuran los delitos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y el de hostigamiento, y la circunstancia de mayor punibilidad, \u00a0 comprende tanto la orientaci\u00f3n sexual real de la v\u00edctima, como la meramente \u00a0 percibida por el victimario; con ello, los operadores jur\u00eddicos pueden entender \u00a0 que cuando una persona comete un delito motivada por la aversi\u00f3n hacia una \u00a0 orientaci\u00f3n sexual que se atribuye a la v\u00edctima, pero esta \u00faltima realmente no \u00a0 tiene la orientaci\u00f3n supuesta por el agresor, no se perfecciona el delito ni la \u00a0 causal de agravaci\u00f3n punitiva, con lo cual el Estado incumple su deber de \u00a0 combatir toda forma de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Frente a estas acusaciones, la \u00a0 Corte encontr\u00f3, en primer lugar, que el juicio de constitucionalidad no era \u00a0 viable frente a las disposiciones que consagran los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento por la falta de previsi\u00f3n de la categor\u00eda de \u00a0 la identidad de g\u00e9nero, ya que antes de presentarse la demanda, la Ley 1752 de \u00a0 2015 modific\u00f3 los tipos penales acusados mediante la introducci\u00f3n de una \u00a0 cl\u00e1usula residual de factores de discriminaci\u00f3n, cl\u00e1usula que al permitir la \u00a0 criminalizaci\u00f3n de los delitos motivados por la identidad de g\u00e9nero de la \u00a0 v\u00edctima, t\u00e1citamente enmienda la presunta falencia constitucional identificada \u00a0 por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En segundo lugar, la Corte \u00a0 concluy\u00f3 que aunque la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n declarar la inexequibilidad de los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal por su oposici\u00f3n a las libertades individuales de expresi\u00f3n, conciencia y \u00a0 religi\u00f3n, a los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio del \u00a0 derecho penal, y al principio de igualdad, no era viable evaluar el \u00a0 requerimiento de la Vista Fiscal. La raz\u00f3n de ello es que el examen propuesto \u00a0 por esta entidad implicar\u00eda una reconfiguraci\u00f3n integral de la controversia \u00a0 planteada en la demanda de inconstitucionalidad, que se extender\u00eda incluso al \u00a0 contenido normativo analizado, a los est\u00e1ndares de valoraci\u00f3n y al objeto de la \u00a0 decisi\u00f3n judicial, sin que por otro lado la Corte contara con los elementos de \u00a0 juicio para efectuar este nuevo an\u00e1lisis prescindiendo del debate p\u00fablico, \u00a0 abierto y participativo que normalmente suministra al juez constitucional los \u00a0 insumos de la decisi\u00f3n, y sin que este proceso deliberativo se hubiese surtido \u00a0 en este proceso o en procesos constitucionales anteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En tercer lugar, con respecto a \u00a0 los se\u00f1alamientos en contra de los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal \u00a0 por no precisar que la criminalizaci\u00f3n se extiende no solo a las agresiones \u00a0 motivadas en la orientaci\u00f3n sexual real de la v\u00edctima sino tambi\u00e9n a las \u00a0 motivadas en la meramente percibida por el agresor, se concluy\u00f3 que los \u00a0 preceptos demandados no adolec\u00edan del d\u00e9ficit normativo alegado por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la acusaci\u00f3n se ampara en una premisa de orden normativo seg\u00fan la \u00a0 cual el derecho positivo no sanciona penalmente las conductas punibles motivadas \u00a0 por una orientaci\u00f3n sexual que el agresor atribuye a la v\u00edctima pero de la que \u00a0 esta carece, cuando la utilizaci\u00f3n de los criterios hermen\u00e9uticos ordinarios \u00a0 permite conduce a la conclusi\u00f3n contraria. Es as\u00ed como el texto de los preceptos \u00a0 demandados permiten concluir que la sanci\u00f3n penal y el juicio de reproche se \u00a0 establecen en funci\u00f3n de los m\u00f3viles de la acci\u00f3n, y no en raz\u00f3n de la \u00a0 pertenencia de un sujeto a un grupo discriminado, por lo cual, present\u00e1ndose \u00a0 este elemento subjetivo, y siendo este la causa eficiente de la agresi\u00f3n \u00a0 constitutiva de la conducta p\u00fablica, resulta indiferente que la v\u00edctima del \u00a0 delito detente la condici\u00f3n que se le adjudica por el victimario. Es decir, si \u00a0 es en funci\u00f3n de la motivaci\u00f3n del autor del hecho punible que se estructuran la \u00a0 circunstancia de mayor punibilidad y los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y el \u00a0 de hostigamiento, es decir, en raz\u00f3n del m\u00f3vil racista, sexista, xenof\u00f3bico o \u00a0 semejante del victimario, carece de relevancia que las percepciones del agresor \u00a0 correspondan sobre las condiciones de la v\u00edctima correspondan a la realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en la medida en que el derecho positivo ofrece una soluci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica a la hip\u00f3tesis planteada por el accionante distinta de la que se supuso \u00a0 en el escrito de acusaci\u00f3n, no es posible atribuir a los preceptos acusados el \u00a0 d\u00e9ficit que se le atribuy\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, con respecto a la \u00a0 acusaci\u00f3n en contra del art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal por la falta de inclusi\u00f3n \u00a0 de la categor\u00eda de la identidad de g\u00e9nero como factor discriminatorio en funci\u00f3n \u00a0 del cual se estructura la circunstancia de mayor punibilidad, se concluy\u00f3 \u00a0 igualmente que el precepto legal no adolece de la falencia que se supuso en la \u00a0 demanda de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el se\u00f1alamiento \u00a0 parte de la premisa de orden normativo seg\u00fan la cual los delitos motivados por \u00a0 la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima, no configuran una circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad. La Corte entiende, sin embargo, que una aproximaci\u00f3n textual, \u00a0 contextual y teleol\u00f3gica del precepto acusado, descarta esta conclusi\u00f3n. \u00a0 Primero, porque el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal s\u00ed agrava los delitos cuya \u00a0 motivaci\u00f3n es la aversi\u00f3n hacia el sexo de la v\u00edctima, y la determinaci\u00f3n del \u00a0 sexo de las personas puede atender no solo a sus condiciones biol\u00f3gicas sino \u00a0 tambi\u00e9n a su propia percepci\u00f3n sobre su identidad sexual; es decir, la categor\u00eda \u00a0 del sexo subsume a la de la orientaci\u00f3n sexual. Y segundo, porque el art\u00edculo \u00a0 58.3 del C\u00f3digo Penal agrava los delitos cuya motivaci\u00f3n es la aversi\u00f3n hacia la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual de la v\u00edctima, y cuando se expidi\u00f3 el C\u00f3digo Penal en la \u00a0 comunidad jur\u00eddica se asimilaban las nociones de orientaci\u00f3n sexual y de \u00a0 identidad de g\u00e9nero, por lo cual debe presumirse que el legislador quiso agravar \u00a0 ambas modalidades de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De acuerdo con el an\u00e1lisis \u00a0 anterior, la Corte resolvi\u00f3: (i) Inhibirse de pronunciarse sobre la \u00a0 exequibilidad de los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, en relaci\u00f3n con el \u00a0 cargo, por la presunta \u00a0 configuraci\u00f3n de una omisi\u00f3n legislativa relativa, derivada de la falta de \u00a0 previsi\u00f3n de la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero en los respectivos preceptos \u00a0 legales.; (ii) declarar la exequibilidad del art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo \u00a0 Penal, en relaci\u00f3n con el cargo por la falta de previsi\u00f3n de la categor\u00eda de \u00a0 identidad de g\u00e9nero en el respectivo precepto legal; (iii) declarar la \u00a0 exequibilidad de los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, en relaci\u00f3n \u00a0 con el cargo por no haberse previsto que la sanci\u00f3n penal se extiende a los \u00a0 delitos realizados en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual real y meramente percibida \u00a0 por el victimario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de \u00a0 la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD del art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, en relaci\u00f3n \u00a0 con el cargo por la falta de previsi\u00f3n de la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero en \u00a0 el respectivo precepto legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- DECLARAR LA EXEQUIBILILIDAD de los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal, en relaci\u00f3n con el cargo por no haberse previsto que la sanci\u00f3n penal se \u00a0 extiende a los delitos realizados en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual real y \u00a0 meramente percibida por el victimario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 c\u00famplase, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y \u00a0 arch\u00edvese el expediente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICHA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA \u00a0 MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-257\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La Corte debi\u00f3 inhibirse de fallar respecto de todos \u00a0 los cargos propuestos contra los art\u00edculos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, \u00a0 dado que tales disposiciones fueron subrogadas antes de la presentaci\u00f3n de la \u00a0 demanda (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE \u00a0 DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Se \u00a0 debi\u00f3 profundizar en las distinciones conceptuales existentes entre las \u00a0 categor\u00edas \u201csexo\u201d, \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d e \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d \u00a0 e incluir un condicionamiento expreso en torno a la circunstancia de agravaci\u00f3n \u00a0 punitiva establecida en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal (Salvamento parcial de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE \u00a0 DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La \u00a0 agravaci\u00f3n punitiva de conductas de discriminaci\u00f3n por identidad de g\u00e9nero no \u00a0 necesariamente constituye un instrumento eficaz para enfrentar tales \u00a0 comportamientos ni es una herramienta adecuada para proteger los bienes \u00a0 jur\u00eddicos que se pretenden salvaguardar con esta clase de medidas \u00a0 (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-10948 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 58.3, 134A y \u00a0 134B de la Ley 599 de 2000, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte \u00a0 Constitucional, presento a continuaci\u00f3n las razones que me conducen a salvar \u00a0 parcialmente mi voto en la decisi\u00f3n de la referencia, aprobada por la Sala \u00a0 Plena en sesi\u00f3n del 18 de mayo de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 sentencia C-257 de 2016, estudi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad en \u00a0 contra de los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000) \u00a0 preceptos que, por una parte, establecen una circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad en aquellos casos en los que la conducta delictiva est\u00e9 \u00a0 inspirada en m\u00f3viles de intolerancia y discriminaci\u00f3n referidos a ciertas \u00a0 categor\u00edas de personas y, por otra, tipifican los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento.[109] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor alegaba la configuraci\u00f3n de una omisi\u00f3n legislativa \u00a0 relativa por falta de inclusi\u00f3n de la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero en las \u00a0 tres disposiciones acusadas. As\u00ed mismo, se\u00f1alaba que la expresi\u00f3n \u00a0\u201corientaci\u00f3n sexual,\u201d incorporada en las normas cuya inconstitucionalidad \u00a0 se aduc\u00eda, resultaba indeterminada pues no se establec\u00eda expresamente si dichas \u00a0 conductas tambi\u00e9n se sancionaban penalmente, ni si las penas pod\u00edan ser \u00a0 agravadas cuando el motivo del ataque no era la orientaci\u00f3n sexual real de la \u00a0 v\u00edctima sino aquella aparente o percibida por su agresor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional se inhibi\u00f3 de pronunciarse sobre el \u00a0 cargo por omisi\u00f3n legislativa relativa, en lo referente a los art\u00edculos 134A y \u00a0 134B del C\u00f3digo Penal por estimar que, con la modificaci\u00f3n de los tipos penales \u00a0 acusados a trav\u00e9s de la Ley 1752 de 2015, se introdujo una cl\u00e1usula residual de \u00a0 factores de discriminaci\u00f3n que incluy\u00f3 el ingrediente normativo presuntamente \u00a0 omitido.[110] Sin embargo, declar\u00f3 exequible el \u00a0 art\u00edculo 58.3 del referido estatuto penal, pues consider\u00f3 que las categor\u00edas \u00a0 \u201csexo\u201d \u00a0y \u201corientaci\u00f3n sexual,\u201d incluidas en el precepto acusado, efectivamente \u00a0 cobijan a los delitos motivados en la aversi\u00f3n a la identidad de g\u00e9nero de la \u00a0 v\u00edctima, raz\u00f3n por la cual tales comportamientos s\u00ed resultan objeto de la \u00a0 circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva.[111] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, respecto de la acusaci\u00f3n planteada contra los \u00a0 tres art\u00edculos demandados fundada en que, supuestamente, no sancionaban \u00a0 penalmente las conductas motivadas en la orientaci\u00f3n sexual percibida por el \u00a0 victimario, este Tribunal decidi\u00f3 declararlos exequibles, pues estim\u00f3 que no se \u00a0 presentaba el d\u00e9ficit normativo aducido por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Del an\u00e1lisis descrito, comparto la conclusi\u00f3n a la que arrib\u00f3 la Sala Plena en \u00a0 relaci\u00f3n con el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, frente al presunto d\u00e9ficit de \u00a0 protecci\u00f3n de las v\u00edctimas de delitos motivados en la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 meramente percibida por el agresor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, me aparto de las dem\u00e1s \u00a0 decisiones que tom\u00f3 la mayor\u00eda de la Corte en esta oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, considero que esta \u00a0 Corporaci\u00f3n debi\u00f3 inhibirse de fallar respecto de todos los cargos propuestos en \u00a0 contra de los art\u00edculos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, dado que tales \u00a0 disposiciones fueron subrogadas antes de la presentaci\u00f3n de la demanda. Por lo \u00a0 tanto, el juicio de \u00a0 inconstitucionalidad carec\u00eda de objeto en la medida en \u00a0 que las normas acusadas no formaban (ni forman) parte del ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 y no segu\u00edan proyectando sus efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, disiento de la postura \u00a0 mayoritaria que acogi\u00f3 la declaratoria de exequibilidad pura y simple del \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, en relaci\u00f3n con el cargo formulado por falta de \u00a0 previsi\u00f3n de la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero en dicho precepto legal. En mi \u00a0 criterio, se debi\u00f3 incluir un condicionamiento expreso a la circunstancia de \u00a0 agravaci\u00f3n punitiva establecida en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal y se debi\u00f3 profundizar en las \u00a0 distinciones conceptuales existentes entre las categor\u00edas \u201csexo\u201d, \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d e \u201cidentidad de g\u00e9nero.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, considero que la agravaci\u00f3n \u00a0 punitiva de conductas de discriminaci\u00f3n por identidad de g\u00e9nero no constituye un \u00a0 instrumento eficaz para enfrentar tales comportamientos ni es una herramienta \u00a0 adecuada para proteger los bienes jur\u00eddicos que se pretenden salvaguardar con \u00a0 esta clase de medidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primer desacuerdo: la Corte ha debido \u00a0 inhibirse frente a los cargos formulados en contra de los art\u00edculos 134A y 134B \u00a0 del C\u00f3digo Penal, por cuanto se present\u00f3 una subrogaci\u00f3n normativa que modific\u00f3 \u00a0 la disposici\u00f3n antes de la presentaci\u00f3n de la demanda de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Pese a haber advertido que la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta \u00a0 con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015 (norma que \u00a0 subrog\u00f3 a dos de las disposiciones se\u00f1aladas),[112] el fallo respecto del cual \u00a0 salvo parcialmente mi voto no consider\u00f3 que dicha circunstancia fuera suficiente \u00a0 para proferir una decisi\u00f3n inhibitoria respecto de todas las acusaciones \u00a0 formuladas en contra de los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la sentencia C-257 de 2016 \u00a0 distingui\u00f3 entre ambos cargos. Por una parte, frente al primer se\u00f1alamiento \u00a0 (seg\u00fan el cual se hab\u00eda incurrido en omisi\u00f3n legislativa relativa), la Corte \u00a0 Constitucional opt\u00f3 por la inhibici\u00f3n con fundamento en que la Ley 1752 de 2015 introdujo una \u00a0 cl\u00e1usula residual de factores de discriminaci\u00f3n que inclu\u00eda el ingrediente \u00a0 normativo presuntamente omitido, por lo que no resultar\u00eda viable adelantar el \u00a0 estudio de constitucionalidad frente a dicha acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, con respecto a la segunda \u00a0 objeci\u00f3n formulada (con base en la cual las normas demandadas sancionaban \u00a0 \u00fanicamente las conductas tipificadas que se originaban en la aversi\u00f3n por la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual real de las v\u00edctimas y no en aquella meramente percibida por \u00a0 el sujeto activo), este Tribunal emprendi\u00f3 el an\u00e1lisis de fondo de las \u00a0 disposiciones acusadas y concluy\u00f3 que resultaban conformes a la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sin embargo, la decisi\u00f3n de la Sala Plena en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 134A y \u00a0 134B del C\u00f3digo Penal, a mi juicio, desconoce la jurisprudencia constitucional y \u00a0 desnaturaliza el objeto del control de constitucionalidad, el cual debe recaer \u00a0 sobre normas que produzcan efectos jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para empezar, conviene recordar que esta \u00a0 Corporaci\u00f3n se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los fen\u00f3menos de la \u00a0 derogaci\u00f3n y subrogaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas y sus efectos en el control de \u00a0 constitucionalidad. La Corte ha considerado a la subrogaci\u00f3n como una modalidad \u00a0 de la derogaci\u00f3n, que consiste en el \u201cacto de sustituir una norma por otra.\u201d[113] As\u00ed las cosas, se diferencia la subrogaci\u00f3n \u00a0 de la derogaci\u00f3n simple como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular \u00a0 una disposici\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, lo que hace es reemplazar un texto \u00a0 normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogaci\u00f3n, las normas \u00a0 jur\u00eddicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por \u00a0 otras nuevas, en todo o en parte.[114] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fen\u00f3meno de la subrogaci\u00f3n normativa \u00a0 cobra especial importancia al momento de establecer si el juez constitucional \u00a0 tiene la potestad de pronunciarse sobre la conformidad de una disposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica con la Carta Pol\u00edtica pues, como se ha expresado, el objeto del control \u00a0 de constitucionalidad son las disposiciones jur\u00eddicas vigentes. As\u00ed, se deben \u00a0 observar una serie de reglas para determinar si hay lugar a proferir una \u00a0 decisi\u00f3n de fondo o si debe dictarse un fallo inhibitorio.[115] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en reiteradas ocasiones esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha indicado que el an\u00e1lisis en sede de control abstracto de \u00a0 constitucionalidad de normas jur\u00eddicas que han sido objeto del fen\u00f3meno de la \u00a0 subrogaci\u00f3n (como modalidad de la derogaci\u00f3n) debe identificar los siguientes \u00a0 puntos: (i) las normas subrogada y subrogatoria; (ii) la aptitud formal de la \u00a0 disposici\u00f3n subrogatoria para reformar a la subrogada, determinada por la \u00a0 jerarqu\u00eda normativa, (iii) la aptitud material de la preceptiva subrogatoria \u00a0 para sustituir a la subrogada, definida por sus contenidos. Luego del \u00a0 establecimiento certero de que ha ocurrido una subrogaci\u00f3n, la Corte debe \u00a0 determinar si la regla subrogada contin\u00faa vigente o aun produce efectos \u00a0 jur\u00eddicos, caso en el cual ser\u00eda competente para realizar un an\u00e1lisis de fondo. \u00a0 El estudio de vigencia comienza con la (iv) verificaci\u00f3n de la identidad \u00a0 material y jer\u00e1rquica entre la norma subrogada y la subrogatoria. Si no se \u00a0 presenta identidad material, la Corte a\u00fan debe preguntarse sobre su posibilidad \u00a0 de asumir conocimiento de fondo a consecuencia de la eventual producci\u00f3n de \u00a0 efectos por parte de la disposici\u00f3n subrogada. (v) Para establecer si la regla \u00a0 todav\u00eda genera resultados jur\u00eddicos deben verificarse a) las cl\u00e1usulas de \u00a0 vigencia del cuerpo jur\u00eddico subrogatorio, b) los elementos de la \u00a0 pr\u00e1ctica judicial relevantes, c) los aspectos de eficacia social \u00a0 pertinentes o d) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que la \u00a0 norma contin\u00faa con la producci\u00f3n de sus efectos jur\u00eddicos.[116] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 el presente caso, a partir de la aplicaci\u00f3n de la regla jurisprudencial \u00a0 descrita, es claro que la Ley 1752 de 2015 subrog\u00f3 los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, \u00a0 toda vez que modific\u00f3 expresamente dichos preceptos jur\u00eddicos que, en su \u00a0 momento, ya hab\u00edan sido introducidos por la Ley 1482 de 2011.[117] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en cuanto al an\u00e1lisis de vigencia o producci\u00f3n \u00a0 de efectos jur\u00eddicos de los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, cabe se\u00f1alar \u00a0 que tanto la norma subrogatoria como la subrogada son leyes ordinarias (identidad \u00a0 jer\u00e1rquica). Sin embargo, el contenido original previsto en la Ley 1482 de 2011 \u00a0 fue modificado sustancialmente por la Ley 1752 de 2015, al introducir una \u00a0 cl\u00e1usula abierta que reconoce otros factores de discriminaci\u00f3n diversos de los \u00a0 contemplados en la formulaci\u00f3n original de los enunciados normativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, al constatarse la falta de \u00a0 identidad material entre tales preceptos, debe determinarse si la norma \u00a0 subrogada contin\u00faa produciendo efectos jur\u00eddicos. Sobre el particular, se \u00a0 indica: (i) la norma subrogatoria estableci\u00f3 su propia vigencia a partir de su \u00a0 publicaci\u00f3n y derog\u00f3 las normas que le fueran contrarias y (ii) de los elementos \u00a0 de pr\u00e1ctica judicial o eficacia social no se desprende que las disposiciones \u00a0 subrogadas sigan produciendo efectos jur\u00eddicos. Ante esta circunstancia, de \u00a0 conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, no resultaba posible \u00a0 emprender un estudio de fondo acerca de la constitucionalidad de las \u00a0 disposiciones subrogadas y deb\u00eda optarse por la inhibici\u00f3n.[118] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 contraste, la sentencia C-257 de 2016 omiti\u00f3 analizar el fen\u00f3meno de la \u00a0 subrogaci\u00f3n de los art\u00edculos 134A y 134B. En su lugar, el problema jur\u00eddico que \u00a0 abord\u00f3 la providencia fue el de establecer si hab\u00eda lugar a un pronunciamiento \u00a0 de fondo en relaci\u00f3n con las normas citadas, \u201cpor no incluir la categor\u00eda de \u00a0 la identidad de g\u00e9nero, cuando actualmente estos preceptos ya tienen incorporada \u00a0 una cl\u00e1usula residual de factores de discriminaci\u00f3n.\u201d[119] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde mi punto de vista, antes de acometer \u00a0 el estudio de esta cuesti\u00f3n, deb\u00eda llevarse a cabo la determinaci\u00f3n de la \u00a0 vigencia de la norma jur\u00eddica demandada. A partir de dicho an\u00e1lisis, resultaba \u00a0 forzoso concluir que los art\u00edculos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000 fueron \u00a0 objeto de subrogaci\u00f3n antes de la presentaci\u00f3n de la demanda y carec\u00edan de \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas en dicho momento, raz\u00f3n por la cual no podr\u00edan someterse \u00a0 al control abstracto de constitucionalidad que, por definici\u00f3n, s\u00f3lo puede \u00a0 recaer sobre normas jur\u00eddicas vigentes o que generen efectos jur\u00eddicos al \u00a0 momento de su valoraci\u00f3n. Por lo tanto, el an\u00e1lisis adelantado por la Sala Plena \u00a0 no pod\u00eda llevarse a cabo sin establecer la vigencia de los preceptos normativos \u00a0 acusados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, es indispensable precisar \u00a0 que los art\u00edculos 134A \u00a0 y 134B del C\u00f3digo Penal, como se encontraban formulados en vigencia de la Ley \u00a0 1482 de 2011, \u00a0carec\u00edan de efectos jur\u00eddicos al momento del an\u00e1lisis de constitucionalidad, \u00a0 toda vez que tales disposiciones resultaban m\u00e1s gravosas para el procesado que \u00a0 las normas penales que las subrogaron. Por ende, en aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 favorabilidad, las disposiciones demandadas no producir\u00edan efectos jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte \u00a0 Constitucional debi\u00f3 inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo con \u00a0 respecto de todos los cargos propuestos en contra de los art\u00edculos 134A y 134B \u00a0 del C\u00f3digo Penal, por haber sido subrogados tales preceptos jur\u00eddicos con \u00a0 anterioridad a la presentaci\u00f3n de la demanda, lo que implicaba la carencia de \u00a0 objeto del control de constitucionalidad sobre los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo desacuerdo: La sentencia C-257 de 2016 \u00a0 debi\u00f3 profundizar en las distinciones entre las categor\u00edas \u201csexo\u201d, \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d e \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d e incluir un condicionamiento \u00a0 expreso en torno a la circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva establecida en el \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal. En este caso, el m\u00e9todo hist\u00f3rico de \u00a0 interpretaci\u00f3n de la ley no resulta conveniente para determinar el alcance de \u00a0 una norma sancionatoria penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 sentencia C-257 de 2016 analiz\u00f3 (principalmente a partir de las intervenciones \u00a0 ciudadanas) el entendimiento que existe en la comunidad jur\u00eddica en torno a la \u00a0 interpretaci\u00f3n de la categor\u00eda \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d y concluy\u00f3 que el \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal ha sido objeto de controversia en relaci\u00f3n con el \u00a0 alcance de dicha expresi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, encontr\u00f3 que las categor\u00edas \u00a0 \u201csexo\u201d \u00a0y \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d, presentes en la norma demandada, comprend\u00edan \u00a0 la categor\u00eda de identidad de g\u00e9nero con base en dos argumentos: (i) que, a \u00a0 partir de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y evolutiva del ordenamiento legal, el \u00a0 sexo no est\u00e1 determinado \u00fanicamente por las condiciones biol\u00f3gicas de los \u00a0 individuos sino tambi\u00e9n puede estarlo por la percepci\u00f3n individual sobre el \u00a0 propio g\u00e9nero; y, (ii) que en el momento en el que fue expedido el C\u00f3digo Penal, \u00a0 la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d abarcaba de manera general a la \u00a0 comunidad LGBTI como grupo homog\u00e9neo; por lo tanto, que lo pretendido por el \u00a0 Legislador era castigar los delitos originados, tanto en la homofobia como en la \u00a0 transfobia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Aunque estoy de acuerdo con ambas premisas, considero que de ellas no se sigue \u00a0 la conclusi\u00f3n expuesta por la sentencia de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, estimo que la decisi\u00f3n ha \u00a0 debido profundizar en los significados de las categor\u00edas \u201csexo\u201d, \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d e \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d, de conformidad con la \u00a0 manera como han sido entendidas por el derecho internacional, la jurisprudencia \u00a0 constitucional y la doctrina, pues se echa de menos una distinci\u00f3n del contenido \u00a0 de cada una de estas expresiones que permita establecer las diferencias \u00a0 existentes entre ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a ello, la falta de reconocimiento \u00a0 de la identidad de g\u00e9nero como categor\u00eda independiente de la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 en el texto de la disposici\u00f3n jur\u00eddica, contribuye a la confusi\u00f3n que se ha \u00a0 presentado entre ambas categor\u00edas. Esta asimilaci\u00f3n, lejos de ser un simple \u00a0 asunto sem\u00e1ntico, incide en la efectividad de los derechos de ambos grupos, \u00a0 particularmente frente a la poblaci\u00f3n transexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte Constitucional ha \u00a0 se\u00f1alado que \u201clos procesos de exigibilidad de derechos de la poblaci\u00f3n \u00a0 transexual han demostrado las dificultades que afronta este grupo y los \u00a0 problemas que han tenido las autoridades p\u00fablicas para distinguir conceptos \u00a0 b\u00e1sicos como orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero e incluso, para referirse \u00a0 apropiadamente y con pleno respeto a estos individuos\u2026Estas distinciones son \u00a0 relevantes y no obedecen a un simple capricho anal\u00edtico. En efecto, la \u00a0 comprensi\u00f3n plena de estas nociones incide directamente en la entendimiento de \u00a0 los casos y en la eventual atribuci\u00f3n de consecuencias normativas.\u201d[120] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 segundo lugar, porque el m\u00e9todo hist\u00f3rico de interpretaci\u00f3n utilizado para \u00a0 fundamentar la segunda aseveraci\u00f3n, es insuficiente para asegurar la vigencia \u00a0 del principio de tipicidad penal, de acuerdo con el cual los tipos penales y las \u00a0 normas que los agravan deben definir la conducta punible de manera clara, \u00a0 precisa e inequ\u00edvoca (nullum \u00a0 crimen, nulla poena, sine lege scripta et certa), tal y como ha sido reconocido por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n.[121] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, aspectos como la interpretaci\u00f3n de la \u00a0 voluntad del Legislador y el entendimiento que ten\u00eda la expresi\u00f3n \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d en la comunidad jur\u00eddica al momento de expedici\u00f3n de la \u00a0 norma, resultan insuficientes para afirmar que la circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad resulta clara, precisa e inequ\u00edvoca para todos los destinatarios de \u00a0 las normas penales. Por lo tanto, el agravante tal y como se encuentra enunciado \u00a0 no garantiza el principio de legalidad estricta que debe gobernar las \u00a0 disposiciones propias del derecho penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 consecuencia, para resolver el d\u00e9ficit normativo que impl\u00edcitamente admite la \u00a0 ponencia -toda vez que, al se\u00f1alar que la identidad de g\u00e9nero se subsume en la \u00a0 expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d se acepta\u00a0 necesariamente que ambas \u00a0 categor\u00edas son objeto de protecci\u00f3n mediante el agravante penal-, la soluci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s adecuada ser\u00eda la inclusi\u00f3n de un condicionamiento expl\u00edcito que incorporara \u00a0 la expresi\u00f3n \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d en la circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad. De esta forma, se avanzar\u00eda en el reconocimiento de la identidad de \u00a0 g\u00e9nero como categor\u00eda independiente, se salvaguardar\u00eda apropiadamente el \u00a0 principio de tipicidad y la norma penal resultar\u00eda inequ\u00edvoca para todos sus \u00a0 destinatarios.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercer desacuerdo: La agravaci\u00f3n punitiva de conductas de \u00a0 discriminaci\u00f3n por identidad de g\u00e9nero no necesariamente constituye un \u00a0 instrumento eficaz para enfrentar este tipo de comportamientos. El aumento de \u00a0 penas no es, por s\u00ed mismo, un mecanismo adecuado para la protecci\u00f3n del bien \u00a0 jur\u00eddico que se pretende salvaguardar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Es \u00a0 indispensable advertir que una de las normas demandadas (el art\u00edculo 58.3 del \u00a0 C\u00f3digo Penal) contempla una circunstancia de mayor punibilidad en aquellos casos \u00a0 en los que la conducta se inspire en m\u00f3viles de intolerancia y discriminaci\u00f3n \u00a0 referidos \u201ca la \u00a0 raza, la etnia, la ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, o las creencias, sexo u orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, o alguna enfermedad o minusval\u00eda de la v\u00edctima.\u201d[122] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, pese al prop\u00f3sito evidente que subyace a esta \u00a0 norma (que se encamina a la protecci\u00f3n de grupos hist\u00f3ricamente discriminados o \u00a0 marginados y de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta), la eficacia de \u00a0 este tipo de agravantes debe ser analizada con detenimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 efecto, no debe perderse de vista que en nuestro ordenamiento jur\u00eddico el \u00a0 derecho penal se encuentra fundamentado en el principio de exclusiva protecci\u00f3n \u00a0 de bienes jur\u00eddicos o principio de ultima ratio. As\u00ed, las normas penales \u00a0 se reservan \u00fanicamente a la salvaguarda de los valores esenciales de la \u00a0 sociedad, enunciados como bienes jur\u00eddicos.[123] Por ende, el objeto de protecci\u00f3n \u00a0 del derecho penal no recae directamente en los sujetos o en los grupos sociales \u00a0 concretos sino en los bienes jur\u00eddicos que se pretenden resguardar mediante el \u00a0 establecimiento de la norma penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi criterio, la expresi\u00f3n \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d, \u00a0 incluida en la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el art\u00edculo 58.3 \u00a0 del C\u00f3digo Penal, tiene como prop\u00f3sito primordial la protecci\u00f3n de una expresi\u00f3n \u00a0 de la libertad del sujeto y, por ende, sus derechos fundamentales a la \u00a0 autonom\u00eda, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad sexual. Por su \u00a0 parte, el bien jur\u00eddico que busca defenderse con la pretendida inclusi\u00f3n de la \u00a0 categor\u00eda \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d es una dimensi\u00f3n distinta de la libertad \u00a0 individual, cuyas manifestaciones abarcan, entre otros, el derecho al \u00a0 reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica (espec\u00edficamente en lo referente al \u00a0 ejercicio de los atributos de la personalidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el contenido del bien jur\u00eddico que \u00a0 se proteger\u00eda con la incorporaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d \u00a0es diverso al que el Legislador busca salvaguardar con la categor\u00eda \u00a0 \u201corientaci\u00f3n sexual.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la circunstancia de mayor punibilidad \u00a0 contemplada en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal no implica que se protejan \u00a0 efectivamente, en mayor medida, los bienes jur\u00eddicos que con cada una de las \u00a0 expresiones enunciadas se pretenden resguardar. Lo anterior, obedece a la \u00a0 ausencia de una correlaci\u00f3n entre el endurecimiento punitivo y la disminuci\u00f3n de \u00a0 los \u00edndices de criminalidad o de reincidencia, como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Algunos autores han identificado el incremento de la severidad punitiva como una de las manifestaciones \u00a0 de un fen\u00f3meno que la doctrina criminol\u00f3gica ha denominado populismo punitivo \u00a0 o populismo penal,[124] el cual tiene lugar cuando se \u00a0 privilegian las expectativas del p\u00fablico por encima de los principios rectores e \u00a0 instituciones del derecho penal y se caracteriza por la prevalencia de aspectos \u00a0 como las emociones de la opini\u00f3n p\u00fablica sobre factores objetivos como los datos \u00a0 estad\u00edsticos, al momento de modificar las leyes en materia criminal. \u00a0 Generalmente, las intervenciones basadas en el populismo punitivo tienden a \u00a0 endurecer los castigos penales.[125] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En nuestro pa\u00eds, esta situaci\u00f3n ha sido \u00a0 diagnosticada apropiadamente por el Informe Final de la Comisi\u00f3n Asesora \u00a0 de Pol\u00edtica Criminal (2012), seg\u00fan el cual el incremento de penas, a \u00a0 pesar de gozar generalmente de una amplia popularidad en la opini\u00f3n p\u00fablica, \u00a0 suele tener \u201cuna eficacia puramente simb\u00f3lica \u00a0 pues su capacidad real para prevenir los cr\u00edmenes y enfrentar problemas sociales \u00a0 complejos es limitada.\u201d[126] En cambio, se ha verificado que \u00a0 esta clase de medidas generan problemas reales pues, adem\u00e1s de desconocer el \u00a0 car\u00e1cter de \u00faltima ratio del derecho penal, pueden agravar las \u00a0 dificultades del sistema punitivo, entre las que se encuentran el hacinamiento \u00a0 carcelario y la incoherencia normativa.[127] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, el Documento CONPES \u00a0 No. 3828 sobre Pol\u00edtica Penitenciaria y Carcelaria (2015) ha evidenciado \u00a0 la desarticulaci\u00f3n entre la pol\u00edtica criminal y la carcelaria; por ello, ha \u00a0 identificado como uno de sus componentes estrat\u00e9gicos la expansi\u00f3n excesiva del \u00a0 derecho penal. Para afrontar esta problem\u00e1tica, la expedici\u00f3n de las normas \u00a0 penales debe atender a criterios de responsabilidad en materia de impacto \u00a0 institucional, en el marco de una pol\u00edtica criminal racional, coherente y \u00a0 eficaz.[128] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con dichas investigaciones, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha reconocido la presencia de expresiones de populismo punitivo, \u00a0 concretamente en lo atinente a la prolongada duraci\u00f3n de las sanciones penales. \u00a0 Por tal motivo, en la sentencia T-762 de 2015, que reiter\u00f3 la declaraci\u00f3n \u00a0 de Estado de Cosas Inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, la \u00a0 Corte Constitucional profiri\u00f3 una serie de \u00f3rdenes orientadas al dise\u00f1o, \u00a0 consolidaci\u00f3n y desarrollo de un esquema que genere conciencia en la sociedad \u00a0 \u201csobre el car\u00e1cter residual del derecho penal, el valor del derecho a la \u00a0 libertad y la necesidad de la racionalizaci\u00f3n de la sanci\u00f3n privativa de la \u00a0 libertad, sus consecuencias y fines\u201d.[129] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, cuando el endurecimiento punitivo no se fundamenta \u00a0 en bases s\u00f3lidas y reales que den cuenta de su efectividad y necesidad en el \u00a0 marco de la pol\u00edtica criminal del Estado, esta severidad degenera en una \u00a0 expresi\u00f3n del populismo penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es necesario advertir que la \u00a0 evidencia emp\u00edrica ha demostrado que el establecimiento de condenas prolongadas \u00a0 no necesariamente genera un efecto disuasorio frente a la reincidencia en el \u00a0 delito de los sujetos condenados a penas intramurales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, existen varios estudios que han \u00a0 concluido que la probabilidad de reincidencia se incrementa correlativamente con \u00a0 el aumento de la duraci\u00f3n de las penas privativas de la libertad, especialmente \u00a0 en adolescentes y en personas condenadas por cometer cr\u00edmenes violentos.[130] Tambi\u00e9n, se ha encontrado que \u00a0 las tasas m\u00e1s altas de reincidencia se presentan entre los individuos que son \u00a0 sentenciados a per\u00edodos m\u00e1s prolongados de reclusi\u00f3n, aunque no se ha hecho \u00a0 referencia a una relaci\u00f3n de causa y efecto entre ambas variables.[131] En otros casos, las \u00a0 investigaciones no han concluido que exista una correlaci\u00f3n (ni positiva ni \u00a0 negativa) entre el incremento de las penas y el crecimiento de la tasa de \u00a0 reincidencia.[132] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no puede afirmarse la \u00a0 existencia de una relaci\u00f3n directa y necesaria entre el incremento de las penas \u00a0 y la disminuci\u00f3n de las tasas de reincidencia y criminalidad. Por ende, al no \u00a0 hallarse tales variables ligadas entre s\u00ed, el establecimiento de una \u00a0 circunstancia de mayor punibilidad no resulta, por s\u00ed mismo, efectivo para la \u00a0 protecci\u00f3n de los bienes jur\u00eddicos que se pretenden salvaguardar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde mi punto de vista, la incorporaci\u00f3n \u00a0 de circunstancias de agravaci\u00f3n punitiva sin que se haya comprobado debidamente \u00a0 su eficacia por parte de las instituciones que dirigen la pol\u00edtica criminal del \u00a0 Estado, no resulta ser un mecanismo adecuado para la defensa de los bienes \u00a0 jur\u00eddicos que en este caso se pretende proteger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la circunstancia de mayor \u00a0 punibilidad establecida en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, no \u00a0 necesariamente constituye un instrumento eficaz para disminuir la incidencia de \u00a0 casos de conductas delictivas originadas en la aversi\u00f3n a la orientaci\u00f3n sexual \u00a0 o a la identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima ya que, como fue expuesto previamente, \u00a0 no ha existido una clara evaluaci\u00f3n de la capacidad de esta clase de medidas \u00a0 para prevenir los delitos originados en m\u00f3viles discriminatorios o sancionar \u00a0 efectivamente a sus responsables.[133] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considero que la sentencia C-257 de 2016 ha \u00a0 debido tener en cuenta estos aspectos en el an\u00e1lisis de constitucionalidad de la \u00a0 circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva demandada en esta oportunidad, pues \u00a0 resultan relevantes para determinar el alcance de dicha disposici\u00f3n normativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta \u00a0 manera, expongo las razones que me motivan a salvar parcialmente mi voto \u00a0 respecto de las consideraciones formuladas en la decisi\u00f3n que, en esta ocasi\u00f3n, \u00a0 ha tomado la Sala Plena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-257\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Corte debi\u00f3 declarar la existencia de una omisi\u00f3n legislativa relativa e \u00a0 incluir “la identidad de g\u00e9nero” como criterio sospechoso (Salvamento parcial de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Inacci\u00f3n \u00a0 frente a la inclusi\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero desconoce la igualdad de trato, \u00a0 prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, autonom\u00eda personal y pactos internacionales de \u00a0 derechos humanos que proh\u00edben toda forma de discriminaci\u00f3n e intolerancia \u00a0 (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cl\u00e1usula residual sobre sanci\u00f3n de “las dem\u00e1s formas de \u00a0 discriminaci\u00f3n” \u00a0resulta vaga y ambigua frente a las v\u00edctimas por su identidad de g\u00e9nero \u00a0 (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Normas debieron ser declaradas exequibles de manera condicionada, bajo \u00a0 el entendido que los delitos motivados en la “identidad de g\u00e9nero” de la v\u00edctima \u00a0 son de mayor punibilidad (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IDENTIDAD DE GENERO-Protecci\u00f3n \u00a0 especial (Salvamento parcial de voto)\/IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIO \u00a0 SOSPECHOSO DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional (Salvamento \u00a0 parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ref.: Expediente \u00a0 D-10948 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Guillermo Guerrero \u00a0 P\u00e9rez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera respetuosa dejo consignadas a \u00a0 continuaci\u00f3n las razones que me llevaron a disentir de la decisi\u00f3n \u00a0 mayoritariamente adoptada por la Sala en el asunto de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor afirm\u00f3 que el legislador no tuvo \u00a0 en cuenta “la identidad de g\u00e9nero” como categor\u00eda aut\u00f3noma para estructurar los \u00a0 delitos de actos de discriminaci\u00f3n y el de hostigamiento, o en funci\u00f3n de la \u00a0 cual se pueden agravar los hechos punibles cuando a la conducta t\u00edpica subyace \u00a0 un m\u00f3vil discriminatorio, agregando que en los preceptos impugnados tambi\u00e9n se \u00a0 omiti\u00f3 la circunstancia de mayor punibilidad fundada tanto en la orientaci\u00f3n \u00a0 sexual real, como en la percibida por el victimario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la \u00a0 “identidad de g\u00e9nero” la Sala consider\u00f3 que no era viable el juicio de \u00a0 constitucionalidad, por cuanto la Ley 1751 de 2015 modific\u00f3 los tipos penales \u00a0 acusados mediante la introducci\u00f3n de una cl\u00e1usula residual de factores de \u00a0 discriminaci\u00f3n, lo que permite la criminalizaci\u00f3n de los delitos motivados por \u00a0 “la identidad de g\u00e9nero” de la v\u00edctima, con lo cual fue enmendada de manera \u00a0 t\u00e1cita la presunta falencia constitucional, como quiera que dicha cl\u00e1usula \u00a0 permite sancionar los delitos motivados por “la identidad de g\u00e9nero” de la \u00a0 v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi concepto, la Corte debi\u00f3 declarar la \u00a0 existencia de una omisi\u00f3n legislativa relativa e incluir “la identidad de \u00a0 g\u00e9nero” como criterio sospechoso en los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y el \u00a0 de hostigamiento; adem\u00e1s, hay omisi\u00f3n del legislador al no prever “la identidad \u00a0 de g\u00e9nero” entre las circunstancias de mayor punibilidad para los delitos \u00a0 mencionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inacci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0 en esta materia signific\u00f3 desconocer la igualdad de trato y la prohibici\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n (art. 13 C. Po.), la autonom\u00eda personal (art. 16 C. Po.) y los \u00a0 pactos internacionales de derechos humanos que proh\u00edben toda forma de \u00a0 discriminaci\u00f3n e intolerancia (art. 93 C. Po.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considero que la cl\u00e1usula residual que \u00a0 alude a la sanci\u00f3n de “las dem\u00e1s formas de discriminaci\u00f3n”, resulta vaga y \u00a0 ambigua, por cuanto no garantiza que al momento de juzgar un caso concreto sea \u00a0 tenida en cuenta la situaci\u00f3n de las v\u00edctimas que son objeto de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n o de hostigamiento por su identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Me aparto de la decisi\u00f3n mayoritaria de la \u00a0 Sala porque considero que las normas examinadas debieron ser declaradas \u00a0 exequibles de manera condicionada, bajo el entendido que los delitos motivados \u00a0 en la “identidad de g\u00e9nero” de la v\u00edctima cuentan con una circunstancia aut\u00f3noma \u00a0 de mayor punibilidad, teniendo en cuenta que se trata de proteger a las personas \u00a0 de actos tan censurables como la discriminaci\u00f3n y el hostigamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n especial bridada por el \u00a0 constituyente en esta materia ha sido extensamente explicada por la Corte, entre \u00a0 los m\u00faltiples pronunciamientos se puede citar la sentencia T-804 de 2014, en la \u00a0 cual se record\u00f3 la existencia de grupos de personas que gozan de protecci\u00f3n \u00a0 constitucional especial debido a que han sido el referente hist\u00f3rico para \u00a0 subvalorarlos o ponerlos en desventaja. Adem\u00e1s, en la sentencia C-371 de 2000 el \u00a0 Tribunal dijo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Si bien la \u00a0 igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato, pues \u00a0 ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia seg\u00fan la \u00a0 cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, s\u00ed supone que \u00a0 todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados con la misma \u00a0 consideraci\u00f3n y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento distinto, debe \u00a0 justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de no \u00a0 discriminaci\u00f3n, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da \u00a0 cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir \u00a0 situaciones para otorgar tratamientos distintos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos motivos o \u00a0 criterios que en la Constituci\u00f3n se enuncian, aunque no en forma\u00a0 taxativa, \u00a0 aluden a aquellas categor\u00edas que se consideran sospechosas, pues su uso ha \u00a0 estado hist\u00f3ricamente asociado a pr\u00e1cticas que tienden a subvalorar y a colocar \u00a0 en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, \u00a0 homosexuales, ind\u00edgenas, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los criterios sospechosos son, en \u00faltimas, \u00a0 categor\u00edas que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las \u00a0 cuales \u00e9stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su \u00a0 identidad; (ii) han estado sometidas, hist\u00f3ricamente, a patrones de valoraci\u00f3n \u00a0 cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base \u00a0 en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y \u00a0 equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera dejo expuestas las razones \u00a0 por la cuales decid\u00ed apartarme de la decisi\u00f3n mayoritariamente adoptada por la \u00a0 Sala, respecto de la omisi\u00f3n legislativa relativa que afect\u00f3 la elaboraci\u00f3n de \u00a0 las normas sometidas a examen de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO \u00a0 PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO \u00a0 VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA \u00a0 C-257\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-10948 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de \u00a0 inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de \u00a0 2000, “por la cual se expide el C\u00f3digo Penal” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lu\u00eds \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto \u00a0 acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto \u00a0 respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-257 de 2016, decisi\u00f3n \u00a0 que declar\u00f3 la exequibilidad de los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo Penal \u00a0 (Ley 599 de 2000), normas que consagran -respectivamente- (\/) como circunstancia \u00a0 de mayor punibilidad el que “la ejecuci\u00f3n de la conducta punible est\u00e9 inspirada \u00a0 en m\u00f3viles de intolerancia y discriminaci\u00f3n referidos a la raza, la etnia, la \u00a0 ideolog\u00eda, la religi\u00f3n, o las creencias, sexo u orientaci\u00f3n sexual, o alguna \u00a0 enfermedad o minusval\u00eda de la v\u00edctima”; la tipificaci\u00f3n de (ii) los Actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n, y (iii) el Hostigamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, la soluci\u00f3n adoptada (i.e. la \u00a0 constitucionalidad simple de las normas demandadas) es problem\u00e1tica, raz\u00f3n por \u00a0 la que la disposici\u00f3n debi\u00f3 ser declarada exequible de manera condicionada. Lo \u00a0 anterior se encuentra fundamentado por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las normas \u00a0 penales acusadas carecen de la precisi\u00f3n que se exige de la tipificaci\u00f3n de \u00a0 conductas punibles. As\u00ed, al no contemplar expresamente la categor\u00eda de \u00a0 “identidad de g\u00e9nero”, se configura una omisi\u00f3n legislativa relativa en los \u00a0 tipos penales de actos de discriminaci\u00f3n y hostigamiento, como en las circunstancias de \u00a0 mayor punibilidad. Lo anterior, por cuanto dichas normas excluyen de sus \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas una categor\u00eda protegida que, por ser asimilable, tendr\u00eda \u00a0 que haber estado contenida en las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior es \u00a0 especialmente relevante, por cuanto no debe perderse de vista que en materia \u00a0 penal el principio estricto de legalidad (o principio de tipicidad o taxatividad) exige que las \u00a0 conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el \u00a0 Legislador, sino que deben estar inequ\u00edvocamente definidas por la ley, pues solo \u00a0 de esta manera se cumple con la funci\u00f3n garantista y democr\u00e1tica del Estado, que \u00a0 se traduce en la protecci\u00f3n de la libertad de las personas y el aseguramiento de \u00a0 la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del aquel[134]. \u00a0 En ese sentido, el fallo debi\u00f3 profundizar en las distinciones entre las \u00a0 categor\u00edas “sexo”, “orientaci\u00f3n sexual” e “identidad de g\u00e9nero” para \u00a0 posteriormente incluir el condicionamiento respectivo[135]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n \u00a0 de la Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, en su Recomendaci\u00f3n \u00a0 general N\u00b0 28 (relativa al art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n para la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer), determin\u00f3 \u00a0 que “si bien en la Convenci\u00f3n solo se menciona la discriminaci\u00f3n por motivos de \u00a0 sexo, al interpretar el art\u00edculo 1 junto con el p\u00e1rrafo f) del art\u00edculo 2 y el \u00a0 p\u00e1rrafo a) del art\u00edculo 5 se pone de manifiesto que la Convenci\u00f3n abarca la \u00a0 discriminaci\u00f3n contra la mujer por motivos de g\u00e9nero. El t\u00e9rmino “sexo” se \u00a0 refiere aqu\u00ed a las diferencias biol\u00f3gicas entre el hombre y la mujer. El t\u00e9rmino \u00a0 “g\u00e9nero” se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos \u00a0 socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la \u00a0 sociedad atribuye a esas diferencias biol\u00f3gicas”[136]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en el estudio Orientaci\u00f3n \u00a0 sexual, identidad de g\u00e9nero y expresi\u00f3n de g\u00e9nero: algunos t\u00e9rminos y est\u00e1ndares \u00a0 relevantes, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos (CIDH) define varios conceptos agrupados en cinco (5) grandes categor\u00edas[137]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\/) Sexo: Se refiere a “las diferencias biol\u00f3gicas \u00a0 entre el hombre y la mujer”, a sus caracter\u00edsticas fisiol\u00f3gicas, a “la suma de \u00a0 las caracter\u00edsticas biol\u00f3gicas que define el espectro de los humanos personas \u00a0 como mujeres y hombres” o a “la construcci\u00f3n biol\u00f3gica que se refiere a las \u00a0 caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas, hormonales, anat\u00f3micas y fisiol\u00f3gicas sobre cuya base \u00a0 una persona es clasificada como macho o hembra al nacer”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, la \u00a0 CIDH precisa que desde esta perspectiva, adem\u00e1s de los hombres y las mujeres, se \u00a0 entiende que se alude tambi\u00e9n a las personas intersex, quienes han sido \u00a0 definidas como “todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un \u00a0 individuo var\u00eda respecto al standard de corporalidad femenina o masculina \u00a0 culturalmente vigente”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0G\u00e9nero: \u00a0 \u00a0En primer lugar se precisa que la diferencia entre sexo y g\u00e9nero “radica en que \u00a0 el primero se concibe como un dato biol\u00f3gico y el segundo como una construcci\u00f3n \u00a0 social”. Luego, adem\u00e1s de reiterarse la definici\u00f3n dada por la Comit\u00e9 para la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (supra), se puntualiza en \u00a0 que a pesar de la mencionada diferencia, “a nivel internacional y con cierta \u00a0 uniformidad en el \u00e1mbito dom\u00e9stico, las categor\u00edas sexo y g\u00e9nero han sido \u00a0 hist\u00f3ricamente utilizadas en forma intercambiable”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0 \u00a0 \u00a0Orientaci\u00f3n sexual: Se ha definido como “la capacidad de cada persona de \u00a0 sentir una profunda atracci\u00f3n emocional, afectiva y sexual por personas de un \u00a0 g\u00e9nero diferente al suyo, o de su mismo g\u00e9nero, o de m\u00e1s de un g\u00e9nero, as\u00ed como \u00a0 a la capacidad mantener relaciones \u00edntimas y sexuales con estas personas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se indica que la orientaci\u00f3n sexual “es \u00a0 independiente del sexo biol\u00f3gico o de la identidad de g\u00e9nero”. En tal \u00a0 perspectiva se ubican los t\u00e9rminos heterosexualidad, homosexualidad[138] \u00a0 \u00a0y bisexualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0 \u00a0 \u00a0Identidad de g\u00e9nero: Seg\u00fan los Principios de Yogyakarta[139], la \u00a0 identidad de g\u00e9nero es “la vivencia interna e individual del g\u00e9nero tal como \u00a0 cada persona la siente profundamente, la cual podr\u00eda corresponder o no con el \u00a0 sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del \u00a0 cuerpo (que podr\u00eda involucrar la modificaci\u00f3n de la apariencia o la funci\u00f3n \u00a0 corporal a trav\u00e9s de medios m\u00e9dicos, quir\u00fargicos o de otra \u00edndole, siempre que \u00a0 la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de g\u00e9nero, incluyendo la \u00a0 vestimenta, el modo de hablar y los modales”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de esta categor\u00eda se incluyen \u00a0 generalmente las sub-categor\u00edas Transgenerismo o trans (t\u00e9rmino “paragua” \u00a0 que es utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de \u00a0 g\u00e9nero, cuyo com\u00fan denominador es la no conformidad entre el sexo biol\u00f3gico de \u00a0 la persona y la identidad de g\u00e9nero que ha sido tradicionalmente asignada a \u00a0 \u00e9ste), Transexualismo (que hace alusi\u00f3n \u00a0 a las personas que se sienten y se conciben a s\u00ed mismas como pertenecientes al \u00a0 g\u00e9nero opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biol\u00f3gico y que \u00a0 optan por una intervenci\u00f3n m\u00e9dica -hormonal, quir\u00fargica o ambas- para adecuar su \u00a0 apariencia f\u00edsica-biol\u00f3gica a su realidad ps\u00edquica, espiritual y social), y Otras \u00a0 subcategor\u00edas que no necesariamente implican modificaciones corporales (tales como los \u00a0 travest\u00eds[140], \u00a0 \u00a0cross-dressers[141], drag queens[142], \u00a0 drag kings[143] y transformistas[144]). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de estas \u00a0 categor\u00edas existen diferentes discusiones (tanto legales, como \u00a0 m\u00e9dico-cient\u00edficas y sociales), pese a lo cual existe un cierto consenso para \u00a0 referirse a las personas transg\u00e9nero, como “mujeres trans” cuando el sexo \u00a0 biol\u00f3gico es de hombre y la identidad de g\u00e9nero es femenina; “hombres trans” \u00a0 cuando el sexo biol\u00f3gico es de mujer y la identidad de g\u00e9nero es\u00a0 \u00a0 masculina; o “persona trans” o “trans”, cuando no existe una convicci\u00f3n de \u00a0 identificarse dentro de la categorizaci\u00f3n masculino-femenino. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Expresi\u00f3n de \u00a0 g\u00e9nero: \u00c9sta ha sido definida como “la manifestaci\u00f3n externa de \u00a0 los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o \u00a0 femenina conforme a los patrones considerados propios de cada g\u00e9nero por una \u00a0 determinada sociedad en un momento hist\u00f3rico determinado”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de la identidad de g\u00e9nero, la expresi\u00f3n de g\u00e9nero supone aspectos \u00a0 espec\u00edficos de la manifestaci\u00f3n externa y de la percepci\u00f3n social de la \u00a0 identidad de g\u00e9nero, aspectos que hab\u00edan estado tradicionalmente invisibles. \u00a0 As\u00ed, la expresi\u00f3n de g\u00e9nero constituye una expresi\u00f3n externa y, aun cuando no se \u00a0 corresponda con la auto-definici\u00f3n de la identidad, puede ser asociada por \u00a0 terceros con una determinada orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. De esta \u00a0 manera, en el \u00e1mbito jur\u00eddico dicha distinci\u00f3n tiene relevancia pues permite la \u00a0 protecci\u00f3n de una persona con independencia de si su expresi\u00f3n de g\u00e9nero \u00a0 corresponde con una particular identidad de g\u00e9nero, o es \u00fanicamente percibida \u00a0 como tal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En ese sentido, considero que la \u00a0 cl\u00e1usula residual que alude a la sanci\u00f3n de las “dem\u00e1s formas de discriminaci\u00f3n” \u00a0 resulta vaga y ambigua, y no garantiza que al momento de juzgar la conducta en \u00a0 un caso concreto sea tenida en cuenta la situaci\u00f3n de las v\u00edctimas que son \u00a0 objeto de actos de discriminaci\u00f3n o de hostigamiento por su identidad de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de las consideraciones hasta aqu\u00ed \u00a0 expresadas, conviene recordar que la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de \u00a0 g\u00e9nero es un tema que ha sido tratado no s\u00f3lo por esta Corporaci\u00f3n[145] sino \u00a0 tambi\u00e9n por diversos organismos internacionales tales como el Comit\u00e9 de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales[146], el Tribunal Europeo de Derechos \u00a0 Humanos[147], \u00a0 la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos[148] y la \u00a0 Corte Interamericana de Derechos Humanos[149]. En particular, este \u00faltimo tribunal \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que la orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero de las personas son \u00a0 categor\u00edas protegidas por la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, por lo \u00a0 que est\u00e1 proscrita cualquier norma, acto o pr\u00e1ctica discriminatoria y que en \u00a0 consecuencia pueda disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una \u00a0 persona[150].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es necesario resaltar que la \u00a0 Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos en su informe Violencia contra \u00a0 Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en Am\u00e9rica[151], llama la atenci\u00f3n \u00a0 -entre muchos otros temas-sobre (i) los prejuicios en \u00a0 el desarrollo de las investigaciones por la falta de un enfoque diferenciado[152], y (ii) la absoluci\u00f3n o las sentencias atenuada \u00a0 debido a la orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero de la v\u00edctima[153]; por lo que \u00a0 recomienda espec\u00edficamente al poder legislativo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“27. Adoptar \u00a0 legislaci\u00f3n contra los cr\u00edmenes de odio o cr\u00edmenes por prejuicio, a trav\u00e9s de \u00a0 enmiendas a la legislaci\u00f3n existente o a trav\u00e9s de la emisi\u00f3n de nuevas leyes, \u00a0 con el fin de identificar, juzgar y sancionar la violencia por prejuicio contra \u00a0 las personas por su orientaci\u00f3n sexual, identidad de g\u00e9nero, y diversidad \u00a0 corporal. (…) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. Adoptar \u00a0 legislaci\u00f3n para sancionar el discurso de odio, de conformidad con la Convenci\u00f3n \u00a0 Americana sobre Derechos Humanos y los est\u00e1ndares establecidos por la Comisi\u00f3n y \u00a0 la Corte Interamericanas (.. .)”[154]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, considero que las normas \u00a0 acusadas han debido ser declaradas exequibles de manera condicionada, de manera \u00a0 que se entendiera que los delitos motivados por la identidad de g\u00e9nero de la \u00a0 v\u00edctima configuran una circunstancia de mayor punibilidad, as\u00ed como un acto de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, \u00a0 expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a \u00a0 las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE \u00a0 LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-257\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y DE \u00a0 HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN EL CODIGO PENAL-Identidad de g\u00e9nero y cl\u00e1usula residual de \u00a0 factores de discriminaci\u00f3n (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte estim\u00f3 que \u00a0 (i) no hab\u00eda lugar a pronunciarse sobre la presunta omisi\u00f3n legislativa relativa \u00a0 de los art\u00edculos 134A y 134B, por no incluir la identidad de g\u00e9nero dentro de \u00a0 los tipos de actos de discriminaci\u00f3n y hostigamiento, en raz\u00f3n a que estas \u00a0 disposiciones fueron modificadas por los art\u00edculos 2 y 3 de la Ley 1752 de 2015, \u00a0 incluyendo una cl\u00e1usula residual de factores de discriminaci\u00f3n, dentro de la que \u00a0 era dable incorporar la identidad sexual [\u2026] en virtud del principio de estricta \u00a0 legalidad, que exige la preexistencia de conductas punibles previstas por el \u00a0 legislador as\u00ed como su m\u00e1xima determinaci\u00f3n, no es comprensible la decisi\u00f3n de \u00a0 la Sala en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 134A y 134B, pues una cl\u00e1usula vaga y \u00a0 ambigua como \u201cdem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d no puede indicar que el motivo \u00a0 espec\u00edfico alegado por el actor estaba efectivamente incluido dentro de las \u00a0 conductas tipificadas en los mismos enunciados, pese a que, por virtud del \u00a0 principio de igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n [art. 13 CP], el \u00a0 derecho a la autonom\u00eda [art. 16 CP] y los pactos internacionales de derechos \u00a0 humanos que proscriben toda forma de intolerancia y discriminaci\u00f3n, debe \u00a0 estarlo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-10948. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Eduardo Montealegre Lynett \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto, salvo parcialmente el voto. En la sentencia C-257 \u00a0 de 2016[155] la Sala Plena estudi\u00f3 y decidi\u00f3 la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad incoada contra los art\u00edculos 58.3, 134A y 134B del C\u00f3digo \u00a0 Penal, que prev\u00e9n, respectivamente, la existencia de m\u00f3viles de intolerancia o \u00a0 discriminaci\u00f3n como circunstancia de mayor punibilidad; y, la tipificaci\u00f3n de \u00a0 los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y hostigamiento. En \u00a0 s\u00edntesis, la demanda se fund\u00f3 en dos cargos: el primero, por omisi\u00f3n legislativa \u00a0 relativa, ante la no inclusi\u00f3n del criterio de identidad de g\u00e9nero en las \u00a0 disposiciones acusadas, generando un tratamiento diverso frente a circunstancias \u00a0 que deben ser tratadas de la misma manera; y el segundo, porque presuntamente \u00a0 adolec\u00edan de precisi\u00f3n del criterio orientaci\u00f3n sexual, que deber\u00eda \u00a0 incluir no solo la orientaci\u00f3n sexual real de la v\u00edctima sino aquella meramente \u00a0 percibida por el victimario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mi discrepancia se centra en lo decidido frente al primer cargo. Al \u00a0 respecto, la Corte estim\u00f3 que (i) no hab\u00eda lugar a pronunciarse sobre la \u00a0 presunta omisi\u00f3n legislativa relativa de los art\u00edculos 134A y 134B, por no \u00a0 incluir la identidad de g\u00e9nero dentro de los tipos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y hostigamiento, en raz\u00f3n a que estas \u00a0 disposiciones fueron modificadas por los art\u00edculos 2 y 3 de la Ley 1752 de 2015, \u00a0 incluyendo una cl\u00e1usula residual de factores de discriminaci\u00f3n, dentro de la que \u00a0 era dable incorporar la identidad sexual. Y, que (ii) el art\u00edculo 58.3 \u00a0 era exequible, por lo tanto tampoco no adolec\u00eda de omisi\u00f3n legislativa relativa, \u00a0 dado que para el momento de expedici\u00f3n del C\u00f3digo Penal se asimilaban las \u00a0 categor\u00edas de orientaci\u00f3n sexual (literalmente incluida en la disposici\u00f3n \u00a0 demandada) y la de la identidad de g\u00e9nero, en consecuencia, una \u00a0 interpretaci\u00f3n textual, contextual y teleol\u00f3gica permit\u00eda afirmar que la \u00a0 intenci\u00f3n legislativa fue proteger las dos situaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi criterio, el demandante esgrimi\u00f3 buenas razones para acreditar que \u00a0 su interpretaci\u00f3n de las normas, aquella en la que fund\u00f3 la solicitud de \u00a0 inconstitucionalidad, es cuando menos plausible, y ese entendimiento llevar\u00eda a \u00a0 una violaci\u00f3n del principio de igualdad, en consecuencia, la Corte debi\u00f3 dictar \u00a0 una sentencia condicionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de estricta legalidad, que exige la \u00a0 preexistencia de conductas punibles previstas por el legislador as\u00ed como su \u00a0 m\u00e1xima determinaci\u00f3n, no es comprensible la decisi\u00f3n de la Sala en relaci\u00f3n con \u00a0 los art\u00edculos 134A y 134B, pues una cl\u00e1usula vaga y ambigua como \u201cdem\u00e1s \u00a0 razones de discriminaci\u00f3n\u201d no puede indicar que el motivo espec\u00edfico alegado \u00a0 por el actor estaba efectivamente incluido dentro de las conductas tipificadas \u00a0 en los mismos enunciados, pese a que, por virtud del principio de igualdad y la \u00a0 prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n [art. 13 CP], el derecho a la autonom\u00eda [art. 16 \u00a0 CP] y los pactos internacionales de derechos humanos que proscriben toda forma \u00a0 de intolerancia y discriminaci\u00f3n, debe estarlo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, no comparto que en el estado actual de construcci\u00f3n y \u00a0 comprensi\u00f3n de las categor\u00edas de orientaci\u00f3n sexual e identidad sexual[156], se mantengan de manera simple en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico normas fundadas en concepciones pasadas en las que esa \u00a0 categorizaci\u00f3n estaba trastocada, y por lo tanto, al amparo de las cuales no se \u00a0 logra una adecuada protecci\u00f3n de los derechos de sujetos que tradicional e \u00a0 hist\u00f3ricamente han sido discriminados, tal como se hizo en este caso frente al \u00a0 art\u00edculo 58.3, por lo tanto, frente a esta disposici\u00f3n debi\u00f3 dictarse una \u00a0 decisi\u00f3n igualmente condicionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos. CIDH condena ataque y asesinato \u00a0 por orientaci\u00f3n sexual percibida en Brasil. Comunicado de prensa 084 del 11 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DW (Homosexual Men- Persecution-Sufficiency of Protection) Jamaica v. Secretary \u00a0 of State for the Hoome Deparment, CG, [2005] UKAIT 00168, United Kingdom: \u00a0 Asylum and Inmigration Tribunal\/Inmigration Appellate Authority, 28 November \u00a0 2005. Parr. 71. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0En este ac\u00e1pite se sistematiza tem\u00e1ticamente el contenido de todas las \u00a0 intervenciones, teniendo en cuenta las coincidencias materiales entre estas. Sin \u00a0 perjuicio de ello, en el Anexo 1 a esta sentencia se hace una relaci\u00f3n \u00a0 individualizada de cada una de las intervenciones, y se sintetiza el contenido \u00a0 de cada una de ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0A trav\u00e9s de \u00c1lvaro Orlando P\u00e9rez Pinz\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0A trav\u00e9s de Neydy Casillas Padr\u00f3n y Sof\u00eda Mart\u00ednez Agraz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0A \u00a0 trav\u00e9s de Marcela Gutierrez Quevedo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del \u00c1rea de Derecho de \u00a0 la Universidad del Rosario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Tesis de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de Alliance Defendig \u00a0 Freedom.\/\/ Seg\u00fan la Academia Colombiana de Jurisprudencia, \u00a0la identidad de g\u00e9nero es un fen\u00f3meno cuya configuraci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfica depende de variables temporales, geogr\u00e1ficas y culturales, y por \u00a0 tanto, se trata de una categor\u00eda abierta, con un alto nivel de amplitud, \u00a0 vaguedad, imprecisi\u00f3n y ambig\u00fcedad, cuyo contenido no es determinable a partir \u00a0 de criterios objetivos.\/\/ Por ello, aunque conceptualmente es posible establecer \u00a0 una diferencia entre la identidad de g\u00e9nero y la orientaci\u00f3n sexual, en muchas \u00a0 hip\u00f3tesis las fronteras entre una y otra son difusas, y en estos casos no \u00a0 existen par\u00e1metros para establecer si un fen\u00f3meno espec\u00edfico constituye una \u00a0 manifestaci\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero o de la orientaci\u00f3n sexual, tal como \u00a0 acontece con asexualidad, la antrosexualidad, la poliamor\u00eda o el barebacking.\/\/ \u00a0 Y seg\u00fan Alliance Defendigng Freedom, pese a que algunos organismos de los \u00a0 sistemas mundial y regionales de derechos humanos han intentado ofrecer una \u00a0 acotaci\u00f3n conceptual apelando a las definiciones de los Principios de \u00a0 Yogyakarta, que en realidad es un documento privado elaborado por un grupo de \u00a0 activistas, estas herramientas han resultado insuficientes porque en todo caso \u00a0 estos conceptos tienen como referente y trasfondo los sentimientos y las \u00a0 experiencias personales, a partir de las cuales se pretende justificar toda \u00a0 preferencia sexual, incluido el bestialismo y la pedofilia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento esbozado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia y por el Centro \u00a0 de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la Universidad Externado de Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Planteamiento del Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la \u00a0 Universidad Externado de Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Tesis del Ministerio del Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Tesis esbozada por Alliance Defending Freedom. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Tesis de Alliance Defending Freedom. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento del Ministerio del Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Planteamiento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Centro de \u00a0 Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la Universidad Externado de Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento del Ministerio del Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Como pretensi\u00f3n concurrente a la de la declaratoria de exequibilidad simple. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Grupo de Litigio de Inter\u00e9s P\u00fablico de la Universidad del Norte, a trav\u00e9s de \u00a0 Lina Y\u00e1\u00f1ez Mendoza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Grupo de Acciones P\u00fablicas de la Pontificia Universidad Javeriana, a trav\u00e9s de \u00a0 Juan Pablo Vallejo y Carlos David Vergara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En \u00a0 la intervenci\u00f3n de Caribe Afirmativo se hace una descripci\u00f3n pormenorizada de \u00a0 los patrones de violencia en contra de la poblaci\u00f3n LGBTI a partir de los casos \u00a0 de agresi\u00f3n registrados en algunas ciudades del Caribe colombiano en los \u00faltimos \u00a0 a\u00f1os, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0\u00a0(i) las personas trans han sido v\u00edctimas de muertes violentas; \u00a0 (ii) por el tipo de armas empleadas y por el n\u00famero de heridas provocadas, se \u00a0 puede concluir que la agresi\u00f3n no persigue solo la supresi\u00f3n de la vida sino \u00a0 tambi\u00e9n, y fundamentalmente, la provocaci\u00f3n de sufrimiento y dolor y la difusi\u00f3n \u00a0 de un mensaje de borramiento frente a lo que la v\u00edctima representa y frente al \u00a0 grupo al que pertenece; (iii) dentro del grupo LGBTI, las mujeres trans son las \u00a0 m\u00e1s afectadas, puesto que su condici\u00f3n es m\u00e1s visible, as\u00ed como tambi\u00e9n los \u00a0 l\u00edderes sociales o personas que exteriorizan o hacen p\u00fablicas su orientaci\u00f3n \u00a0 sexual o su identidad de g\u00e9nero; (iv) los actos violentos en contra de las \u00a0 personas LGBTI afecta no solo a los individuos que sufren directamente la \u00a0 agresi\u00f3n, sino a todo el colectivo, dado el mensaje de intimidaci\u00f3n que se \u00a0 env\u00eda; (v) la respuesta estatal ha sido escasa e insuficiente, e incluso en \u00a0 muchos casos el Estado y sus agentes (como la Polic\u00eda) se han convertido en \u00a0 protagonistas activos de la violencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00c1rea de Derecho de la Universidad del Rosario, a trav\u00e9s de Samuel Augusto \u00a0 Escobar Beltr\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0A \u00a0 trav\u00e9s de Marcela S\u00e1nchez Buitrago, Eliana Robles, Samuel Augusto Escobar \u00a0 Beltr\u00e1n y Gustavo Adolfo P\u00e9rez en nombre de Colombia Diversa, y a trav\u00e9s de \u00a0 C\u00e9sar Rodr\u00edguez Garavito, Mauricio Albarrac\u00edn Caballero, Paola Molano Ayala, \u00a0 Nina Chaparro Gonz\u00e1lez, Carlos Escoffi\u00e9, en nombre de Dejusticia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En \u00a0 las intervenciones de la Universidad del Rosario y de Dejusticia-Colombia \u00a0 Diversa se aclara que la precisi\u00f3n judicial solo es necesaria respecto de la \u00a0 causal de mayor punibilidad contemplada en el art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal y \u00a0 respecto de las hip\u00f3tesis de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento acaecidas antes \u00a0 de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015, ya que esta ley, al penalizar \u00a0 los actos de discriminaci\u00f3n y el hostigamiento originado en cualquier m\u00f3vil \u00a0 discriminatorio, super\u00f3 el d\u00e9ficit normativo aludido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento de Dejusticia-Colombia Diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento del Programa de Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social (PAIIS) \u00a0 de la Universidad de los Andes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento del \u00c1rea de derecho de la Universidad del Rosario y de \u00a0 Dejusticia-Colombia Diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Tesis del Programa de Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social (PAIIS) de \u00a0 la Universidad de los Andes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Planteamiento de Dejusticia-Colombia Diversa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Tesis del \u00c1rea de Derecho de la Universidad del Rosario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Argumento del \u00c1rea de Derecho de la Universidad del Rosario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El \u00a0 art\u00edculo 3 de la Ley 1482 de 2011 establec\u00eda al respecto lo siguiente: \u201cArt\u00edculo \u00a0 3\u00b0. El C\u00f3digo Penal tendr\u00e1 un art\u00edculo 134A del siguiente tenor: Art\u00edculo 134 A. \u00a0 Actos de Racismo o Discriminaci\u00f3n. El que arbitrariamente impida, obstruya o \u00a0 restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por raz\u00f3n de su \u00a0 raza, nacionalidad, sexo u orientaci\u00f3n sexual, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce (12) \u00a0 a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios m\u00ednimos \u00a0 legales mensuales vigentes.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 El art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011 establec\u00eda al respecto lo siguiente: El \u00a0 C\u00f3digo Penal tendr\u00e1 un art\u00edculo\u00a0134B\u00a0del \u00a0 siguiente tenor: \u201cArt\u00edculo\u00a0134B.\u00a0Hostigamiento por motivos de \u00a0 raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, pol\u00edtica, u origen nacional, \u00e9tnico o cultural.\u00a0El \u00a0 que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de \u00a0 hostigamiento, orientados a causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de \u00a0 personas, comunidad o pueblo, por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, \u00a0 nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual, \u00a0 incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez \u00a0 (10) a quince (15) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, salvo que la \u00a0 conducta constituya delito sancionable con pena mayor.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Sobre el est\u00e1ndar de generalidad en las leyes que sancionan la discriminaci\u00f3n \u00a0 cfr. \u00c1lvaro Pa\u00fal D\u00edaz, La penalizaci\u00f3n de la incitaci\u00f3n al odio a la luz \u00a0 de la jurisprudencia comparada, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38 Nro. \u00a0 3, pp. 573-209, 2011. Documento disponible en: \u00a0 \u00a0http:\/\/www.scielo.cl\/scielo.php?pid=S0718-34372011000300007&script=sci_arttext. \u00a0 \u00daltimo acceso: 18 de marzo de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0La \u00a0 demanda fue presentada el d\u00eda 12 de agosto de 2015, y la Ley 1752 de 2015 entr\u00f3 \u00a0 en vigencia el d\u00eda 3 de junio del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En \u00a0 efecto, el Proyecto de Ley 171de 2004 presentado por el senador Juan Manuel \u00a0 Gal\u00e1n, ten\u00eda por objeto exclusivo extender los delitos de discriminaci\u00f3n y de \u00a0 hostigamiento a las conductas desplegadas en contra de las personas con \u00a0 discapacidad; de hecho, se trataba del proyecto \u201cpor medio del cual se \u00a0 modifica la Ley 1482 de 2011, para sancionar penalmente la discriminaci\u00f3n contra \u00a0 las personas con discapacidad\u201d. Al respecto cfr. la Gaceta 13 del 7 \u00a0 de febrero de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Gaceta 693 del 10 de noviembre de 2014, p. 14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0La \u00a0 intervenci\u00f3n del Consejo Superior de Pol\u00edtica Criminal se produjo a iniciativa \u00a0 del mismo Congreso, ya que durante el tr\u00e1mite parlamentario algunos congresistas \u00a0 expresaron su preocupaci\u00f3n por la tendencia contempor\u00e1nea de criminalizar todo \u00a0 problema social, y de hacerlo de manera coyuntural, acr\u00edtica y poco rigurosa a \u00a0 trav\u00e9s de f\u00f3rmulas vagas e imprecisas. El representante Navas Talero, por \u00a0 ejemplo, manifest\u00f3 su reticencia a\u00a0 la costumbre del Congreso de \u00a0 penalizarlo todo, as\u00ed como sus dudas sobre la pertinencia y conveniencia de \u00a0 criminalizar algunas de las manifestaciones de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad, m\u00e1xime cuando en un contexto como el colombiano, \u00a0 cualquier anomal\u00eda f\u00edsica, s\u00edquica, sensorial o mental suele ser objeto de \u00a0 burlas, las mayor\u00edas de la cuales no provocan un da\u00f1o objetivo a las personas ni \u00a0 la restricci\u00f3n de sus derechos; en este escenario, el congresista condicion\u00f3 su \u00a0 voto a la recepci\u00f3n del concepto del Consejo Superior de Pol\u00edtica Criminal. En \u00a0 este sentido, advirti\u00f3 lo siguiente: \u201cLlego a la conclusi\u00f3n de todos los \u00a0 colombianos de que aqu\u00ed estamos penalizando todo. Aqu\u00ed queremos meter a la \u00a0 c\u00e1rcel a todo el mundo por cualquier cosa (\u2026) entonces yo quiero actuar conforme \u00a0 a la l\u00f3gica, se ha nombrado esa Comisi\u00f3n de Pol\u00edtica Criminal, que ellos nos \u00a0 digan qu\u00e9 tan prudente es crear ese nuevo tipo penal, sobre todo qu\u00e9 \u00a0 discapacidad\u2026hay tantas m\u00e1s\u2026.en el pueblo le dicen al bobo, bobo, y en Colombia \u00a0 y en Bogot\u00e1 le dicen Pol\u00edtico, pero bueno el resultado es el mismo, ahora al \u00a0 cojo le dicen cojo o al manco le dicen manco, a m\u00ed me dec\u00edan narizotas, Pinocho, \u00a0 Pico de Y\u00e1taro\u2026toda clase de apodos me ten\u00edan, nunca me traumatic\u00e9, pero me \u00a0 discriminaban por eso, o porque era muy bajito, esos enanos aqu\u00ed no caben, pero \u00a0 bueno, no por eso hay que ir a meter a la c\u00e1rcel a los compa\u00f1eros (\u2026) ahora \u00a0 tenemos que montar todo un aparato porque hablaron del Gordo Pinto (\u2026) mire \u00a0 doctora Clara, bonito el tema, pero yo creo que hay que racionalizarlo, \u00a0 determinar exactamente en qu\u00e9 consiste la discriminaci\u00f3n (\u2026) porque si pongo un \u00a0 aviso en la prensa que diga que requiero mensajero, pero no acepto cojos, listo, \u00a0 ah\u00ed estar\u00eda porque lo estoy discriminando y no le doy la oportunidad de trabajar \u00a0 porque es cojo. Necesito una modelo para par aun desfile el s\u00e1bado en Neiva en \u00a0 homenaje a Rodrigo Lara, pero tiene que ser 90-60-90, ah\u00ed estoy discriminando, \u00a0 porque es que la gordita, ya hay pa\u00edses donde comenz\u00f3 a ser enfermita. Yo les \u00a0 pido un favor, mandemos esto al Consejo de Pol\u00edtica Criminal, que ellos nos \u00a0 digan si se justifica legislar o no en ese caso, y si se justifica seguir \u00a0 inundando las c\u00e1rceles de presos. Yo en lo que a m\u00ed ata\u00f1e doctora Clarita, \u00a0 mientras no tengan ese concepto autorizado votar\u00eda no\u201d. Gaceta 37 del 17 de \u00a0 febrero de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El \u00a0 Consejo de Pol\u00edtica Criminal tambi\u00e9n formul\u00f3 otras observaciones a la iniciativa \u00a0 parlamentaria, puntualizando lo siguiente: (i) se deber\u00edan identificar los \u00a0 elementos constitutivos de la discriminaci\u00f3n; (ii) se deber\u00edan calificar los \u00a0 delitos como querellables, ya que por esta v\u00eda se visibilizar\u00eda a las v\u00edctimas \u00a0 de los mismos, y \u00e9stas podr\u00edan tener un papel protag\u00f3nico dentro del proceso \u00a0 penal; (iii) dado que la criminalizaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n es claramente \u00a0 insuficiente para enfrentar este fen\u00f3meno, deber\u00eda existir una estrategia \u00a0 multidimensional y coordinada de lucha contra esta problem\u00e1tica; (iv) la \u00a0 propuesta legislativa deber\u00eda estar respaldada en estudios emp\u00edricos que den \u00a0 cuenta de su racionalidad, y en particular, de su viabilidad fiscal y de su \u00a0 verdadero impacto social.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Una sistematizaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales vigentes que orientan la \u00a0 determinaci\u00f3n de los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad \u00a0 se encuentra en la sentencia C-473 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 Una revisi\u00f3n de esta problem\u00e1tica desde el derecho comparado se encuentra en la \u00a0 sentencia C-618 de 2003, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Sobre los efectos retroactivos de las declaratorias de inexequibilidad, cfr. \u00a0 las sentencias C-113 de 1993, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; C-333 de 2010, M.P. \u00a0 Nilson Pinilla Pinilla; C-588 de 2009, M.P. Eduardo Mendoza Martelo; C-870 de \u00a0 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; C-444 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao \u00a0 P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 M.P. Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Nilson Pinilla Pinilla \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Es as\u00ed como \u00a0 en el informe de la Fiscal\u00eda se da cuenta \u00fanicamente de los delitos de \u00a0 homicidio, lesiones personales y hurtos a los miembros del grupo LGBTI \u00a0 ejecutados en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero y de la orientaci\u00f3n sexual de las \u00a0 v\u00edctimas, y no de denuncias por la comisi\u00f3n de los delitos de actos de \u00a0 discriminaci\u00f3n y de hostigamiento. As\u00ed mismo, aunque la Corte solicit\u00f3 a la \u00a0 Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que indicara los casos que han llegado a su \u00a0 conocimiento por la presunta realizaci\u00f3n de actos de agresi\u00f3n en contra de \u00a0 hombres o de mujeres trans, constitutivos de actos de discriminaci\u00f3n o de \u00a0 hostigamiento, y en los que no hubiere sido posible efectuar la correspondiente \u00a0 imputaci\u00f3n en raz\u00f3n de la limitaci\u00f3n legal se\u00f1alada en la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad, la entidad se abstuvo de brindar informaci\u00f3n al respecto. \u00a0 De igual modo, la problem\u00e1tica expuesta por Caribe Afirmativo sobre los patrones \u00a0 de violencia en contra de la poblaci\u00f3n LGBTI tambi\u00e9n apunta a demostrar que la \u00a0 afectaci\u00f3n de los derechos de este colectivo se produce b\u00e1sicamente por la \u00a0 comisi\u00f3n de los delitos de homicidio y lesiones personales, y no por la de los \u00a0 de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento. En este orden de ideas, entonces, \u00a0 la dificultad legal a la que se enfrenta el poder represivo del Estado consiste \u00a0 en no poder imputar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal, y no en no poder imputar los delitos previstos \u00a0 en los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[70]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Una sistematizaci\u00f3n de las reglas sobre la figura de la unidad normativa se \u00a0 encuentra en la sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Art\u00edculo 9 de la Ley 397 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Inciso 2 del art\u00edculo 40 de la Ley 331 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Art\u00edculo 93 del Decreto 2150 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Eduardo Montealegre Lynett \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Art\u00edculo 6 de la Ley 1427 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Decreto 2067 de 1991 y Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En este \u00a0 sentido se encuentran las intervenciones de Juan Antonio Lascura\u00edn S\u00e1nchez, \u00a0 Eduardo Bertoni, Iv\u00e1n Garz\u00f3n Vallejo y \u00c1lvaro Pa\u00fal D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Juan Camell \u00a0 Cure M\u00e1rquez, Las circunstancias de mayor y menor punibilidad en el derecho \u00a0 penal\u201d, Ed. Leyer, Bogot\u00e1, pp. 604-605. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Ricardo Posada \u00a0 Maya, Los delitos de actos racistas o discriminatorios y hostigamiento por \u00a0 motivos de discriminaci\u00f3n, en Revista Digital de la Maestr\u00eda en Ciencias \u00a0 Penales de la Universidad de Costa Rica, Nro. 5, pp. 569-614. Documento \u00a0 disponible en: \u00a0 http:\/\/revistas.ucr.ac.cr\/index.php\/RDMCP\/article\/view\/12453\/11707. \u00a0 \u00daltimo acceso. 8 de abril de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Ricardo Posada \u00a0 Maya, Los delitos de actos racistas o discriminatorios y hostigamiento por \u00a0 razones de discriminaci\u00f3n, en Revista Digital de la Maestr\u00eda en Ciencias \u00a0 Penales, Nro., 5, p. 589. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Gloria \u00a0 Stella Ort\u00edz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0M.P. Gloria \u00a0 Stella Ort\u00edz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El art\u00edculo \u00a0 2.2.6.12.4.5. del Decreto 1227 de 2015 establece lo siguiente: \u201cPara corregir \u00a0 el componente sexto en el Registro del Estado Civil, adem\u00e1s de la solicitud del \u00a0 art\u00edculo anterior, se deber\u00e1 presentar ante Notario la siguiente documentaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Copia simple del Registro Civil de Nacimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Copia simple de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Declaraci\u00f3n realizada bajo la gravedad de juramento. En esta declaraci\u00f3n, la \u00a0 persona deber\u00e1 indicar su voluntad de realizar la correcci\u00f3n de la casilla del \u00a0 componente sexo en el Registro del Estado Civil de Nacimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Par\u00e1grafo 1. La declaraci\u00f3n har\u00e1 referencia a la construcci\u00f3n sociocultural que \u00a0 tenga la persona de su identidad sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Par\u00e1grafo 2. No se podr\u00e1 exigir ninguna documentaci\u00f3n o prueba adiciona a las \u00a0 enunciadas en el presente art\u00edculo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Estos tipos penales tienen lugar cuando se impide, obstruye o restringe el pleno \u00a0 ejercicio de los derechos de las personas por razones de discriminaci\u00f3n y cuando \u00a0 se promueven o instigan comportamientos constitutivos de hostigamiento por \u00a0 motivos discriminatorios, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La demanda se promovi\u00f3 \u00a0 en contra del texto derogado de los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo Penal, pese \u00a0 a que ya se hab\u00eda producido un tr\u00e1nsito legislativo. En efecto, las referidas \u00a0 disposiciones fueron modificadas por la Ley 1752 de 2015 que entr\u00f3 en vigencia \u00a0 el 3 de junio de la misma anualidad. Por su parte, la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad fue interpuesta el 12 de agosto de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con las razones que esgrimi\u00f3 la Sala Plena para determinar que la \u00a0 norma acusada no hab\u00eda incurrido en una omisi\u00f3n legislativa relativa, la \u00a0 Sentencia C-257 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez) indic\u00f3 que: \u201cLa \u00a0 Corte entiende, sin embargo, que una aproximaci\u00f3n textual, contextual y \u00a0 teleol\u00f3gica del precepto acusado, descarta esta conclusi\u00f3n. Primero, porque el \u00a0 art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal s\u00ed agrava los delitos cuya motivaci\u00f3n es la \u00a0 aversi\u00f3n hacia el sexo de la v\u00edctima, y la determinaci\u00f3n del sexo de las \u00a0 personas puede atender no solo a sus condiciones biol\u00f3gicas sino tambi\u00e9n a su \u00a0 propia percepci\u00f3n sobre su identidad sexual; es decir, la categor\u00eda del sexo \u00a0 subsume a la de la orientaci\u00f3n sexual. Y segundo, porque el art\u00edculo 58.3 \u00a0 del C\u00f3digo Penal agrava los delitos cuya motivaci\u00f3n es la aversi\u00f3n hacia la \u00a0 orientaci\u00f3n sexual de la v\u00edctima, y cuando se expidi\u00f3 el C\u00f3digo Penal en la \u00a0 comunidad jur\u00eddica se asimilaban las nociones de orientaci\u00f3n sexual y de \u00a0 identidad de g\u00e9nero, por lo cual debe presumirse que el legislador quiso agravar \u00a0 ambas modalidades de discriminaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Sentencia C-257 de \u00a0 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. Numeral 3.1. de la parte \u00a0 considerativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-502 de 2012. M.P. Adriana Mar\u00eda Guill\u00e9n Arango. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Sentencia C-502 de \u00a0 2012. M.P. Adriana Mar\u00eda Guill\u00e9n Arango. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-019 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Esta regla jurisprudencial es tomada de la sentencia C-019 de 2015. (M.P. Gloria \u00a0 Stella Ortiz Delgado) y se ha reiterado en varias decisiones de \u00a0 constitucionalidad, entre las que se encuentran: Sentencia C-241 de 2014. M.P. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; Sentencia C-502 de 2012. M.P. Adriana Mar\u00eda Guill\u00e9n \u00a0 Arango; Sentencia C-546 de 1993. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En el presente caso, se trata de dos leyes ordinarias de la misma materia, por \u00a0 lo cual existe aptitud formal y material para tal subrogaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha identificado dos escenarios que \u00a0 se presentan cuando las normas subrogada y subrogatoria tienen la misma \u00a0 jerarqu\u00eda: (i) cuando ambas normas tienen contenidos materialmente distintos, \u00a0 \u201cla Corte no podr\u00eda hacer la integraci\u00f3n normativa pues podr\u00eda incurrir en un \u00a0 control oficioso que le est\u00e1 vedado. En ese caso procede analizar si la norma \u00a0 subrogada mantiene consecuencias jur\u00eddicas mediante la revisi\u00f3n de una eventual \u00a0 producci\u00f3n de sus efectos, esto se puede establecer por la pr\u00e1ctica o por el \u00a0 an\u00e1lisis de las disposiciones sobre la vigencia\u201d y (ii) cuando ambas \u00a0 normas tienen id\u00e9ntico contenido, \u201cla Corte mantiene competencia aunque \u00a0 la norma demandada haya sido subrogada. En ese caso\u2026 la Corte puede hacer la \u00a0 integraci\u00f3n normativa seg\u00fan las subreglas constitucionales vigentes. Se puede \u00a0 decir que la norma subrogada contin\u00faa con la producci\u00f3n de sus efectos jur\u00eddicos \u00a0 porque su contenido material pervive en la disposici\u00f3n subrogatoria.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-257 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. Numeral 3.1. de la \u00a0 parte considerativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-121 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 58.3 del C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-635 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n Asesora de Pol\u00edtica Criminal. Informe Final: Diagn\u00f3stico y propuesta de \u00a0 lineamientos de pol\u00edtica criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. P\u00e1g. \u00a0 34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pratt, John. Penal Populism: key ideas in criminology. Editorial \u00a0 Routledge. Londres\/Nueva York. 1\u00aa Ed. 2007. P\u00e1gs. 8-35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n Asesora de Pol\u00edtica Criminal. Informe Final: Diagn\u00f3stico y propuesta de \u00a0 lineamientos de pol\u00edtica criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. P\u00e1g. \u00a0 34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n Asesora de Pol\u00edtica Criminal. Informe Final: Diagn\u00f3stico y propuesta de \u00a0 lineamientos de pol\u00edtica criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. P\u00e1g. \u00a0 34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-762 de 2015. M.P. \u00a0 Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Frederique, Nadine P. The Impact of Sentence Length on the Recidivism \u00a0 of Violent Offenders: An Exploratory Analysis of Pennsylvania Data (1997-2001). \u00a0 2005. Tesis de Maestr\u00eda. Universidad de Maryland. P\u00e1g. 61.; Thomas A. Loughran, \u00a0 Edward P. Mulvey, Carol A. Schubert, Jeffrey Fagan, Alex R. Piquero, and Sandra \u00a0 H. Losoya, \u201cEstimating a Dose-Response Relationship Between Length of Stay and \u00a0 Future Recidivism in Serious Juvenile Offenders,\u201d En: Revista Criminology. \u00a047. (2009): P\u00e1gs.\u00a0 699\u2013740. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dennison, Cristopher. Sentence Length and Recidivism: Are Longer \u00a0 Incarcerations the Solution to High Rates of Reoffending?. P\u00e1g. 86. (2013). \u00a0 Theses and Dissertations. Paper 61. United States Sentencing Commission. \u00a0 Recidivism among Federal Offenders: A Comprehensive Overview. Marzo de 2016. P\u00e1g. 22. Disponible en: \u00a0 http:\/\/www.ussc.gov\/sites\/default\/files\/pdf\/research-and-publications\/research-publications\/2016\/recidivism_overview.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Roach, Michael. Schanzenbach, Max. The Effect of Prison Sentence \u00a0 Length on Recidivism: Evidence from Random Judicial Assignment. 2015. P\u00e1gs. 3-4. Disponible en: \u00a0 https:\/\/papers.ssrn.com\/sol3\/papers.cfm?abstract_id=2701549## \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n Asesora de Pol\u00edtica Criminal. Informe Final: Diagn\u00f3stico y propuesta de \u00a0 lineamientos de pol\u00edtica criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. P\u00e1g. \u00a0 34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Corte Constitucional, Sentencias C-l 27 de 1993, M.P. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero, fundamento jur\u00eddico n\u00b0 3, C-559 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero, fundamento jur\u00eddico n\u00b0 16, y C-l 81 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz \u00a0 Delgado, fundamento jur\u00eddico n\u00b0 13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Un pronunciamiento relevante en relaci\u00f3n con dichas categor\u00edas se encuentra en \u00a0 la Sentencia T-077 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, fundamento jur\u00eddico \u00a0 n\u00b0 3.2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Committee on the Elimination of Discrimination against Women, General \u00a0 recommendation No. 28 on the core obligations of States parties under article 2 \u00a0 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against \u00a0 Women, CEDAW\/C\/GC\/28, 16 December 2010, par. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, Orientaci\u00f3n sexual, identidad de g\u00e9nero y \u00a0 expresi\u00f3n de g\u00e9nero: algunos t\u00e9rminos y est\u00e1ndares relevantes, OEA\/Ser.G\/ \u00a0 CP\/CAJP\/1NF.166\/12, 23 de abril de 2012, p\u00e1rrs. 13-25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Se precisa que habitualmente hace uso y referencia de los t\u00e9rminos “lesbiana” \u00a0 para hacer referencia a la homosexualidad femenina, y gay o gai para hacer \u00a0 referencia a la homosexualidad masculina o femenina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n \u00a0 internacional de derechos humanos en relaci\u00f3n con la orientaci\u00f3n sexual y la \u00a0 identidad de g\u00e9nero, 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Personas que expresan su identidad de g\u00e9nero -ya sea de manera permanente o \u00a0 transitoria- mediante la utilizaci\u00f3n de prendas de vestir y actitudes del g\u00e9nero \u00a0 opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biol\u00f3gico. Ello puede \u00a0 incluir la modificaci\u00f3n o no de su cuerpo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Quienes \u00a0 ocasionalmente usan atuendos propios del sexo opuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Hombres que se visten como mujeres exagerando rasgos femeninos, generalmente en \u00a0 contextos festivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mujeres que se \u00a0 visten como hombres exagerando rasgos masculinos, generalmente en contextos \u00a0 festivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hombres o \u00a0 mujeres que representan personajes del sexo opuesto para espect\u00e1culos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Ver entre otras: Sentencias T-634 de 2013, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; \u00a0 T-012 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-077 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio; C-297 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y C-539 de \u00a0 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Naciones Unidas, Comit\u00e9 de, Observaci\u00f3n General No. 20, “La no discriminaci\u00f3n y \u00a0 los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales”, 02 de julio de 2009, \u00a0 E\/C.12\/GC\/20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Ver entre otros: Casos Opuz Es. Turqu\u00eda, (No. 33401\/02), \u00a0 Sentencia de 09 de junio de 2009; Konstantin Markin Es. Rusia, (No. 30078\/06), \u00a0 Sentencia de 22 de marzo de 2012; Vallianatos y otros Vs. Grecia, (No. 29381\/09 y \u00a0 32684\/09), Sentencia de 07 de noviembre de 2013; y Caso H\u00e1m\u00e1l\u00e1inen Vs. \u00a0 Finlandia, (No. 37359\/09), Sentencia de 16 de julio de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, Orientaci\u00f3n sexual, identidad de g\u00e9nero y \u00a0 expresi\u00f3n de g\u00e9nero: algunos t\u00e9rminos y est\u00e1ndares relevantes, OEA\/Ser.G\/ \u00a0 CP\/CAJP\/1NF. 166\/12, 23 de abril de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y ni\u00f1as Vs. Chile. Fondo, Reparaciones \u00a0 y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Ib\u00eddem., p\u00e1r. 91. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[151]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n \u00a0 Interamaericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas . Gay, \u00a0 Bisexuales, Trans e Intersex en Am\u00e9rica, 12 de noviembre de 2015, OEA\/Ser. \u00a0 L\/V\/II. Rev. 2. Doc. 36 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[152]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ibidem, p\u00e1rr.. \u00a0 480-489 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[153]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00cdbidem, p\u00e1rr.. \u00a0 490-497 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00cdbidem, pp. \u00a0 293-294. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva y Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre esta diferenciaci\u00f3n ver, entre otras, la sentencia T- 099 de 2015 (MP \u00a0 Gloria Stella Ortiz Delgado).<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-257-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia C-257\/16 \u00a0 \u00a0 TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE \u00a0 DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN \u00a0 EL CODIGO PENAL-No se incurri\u00f3 en la \u00a0 omisi\u00f3n legislativa acusada, toda vez que, seg\u00fan lo previsto en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[112],"tags":[],"class_list":["post-23869","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2016"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/23869","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=23869"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/23869\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=23869"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=23869"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=23869"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}