\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU217-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia SU217\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION \u00a0 DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEPARACION DEL PRECEDENTE-El \u00a0 funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente \u00a0 resuelto por el superior jer\u00e1rquico, siempre y cuando explique de manera \u00a0 expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posici\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reglas jurisprudenciales vigentes para su \u00a0 aplicaci\u00f3n y control, seg\u00fan sentencia SU091\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Caracter\u00edsticas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO \u00a0 POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA \u00a0 DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO \u00a0 POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No requiere motivaci\u00f3n adicional del acto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 \u00a0 (acumulados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutelas \u00a0 presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal \u00a0 Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asuntos: Debido proceso; procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 sentencias judiciales; y l\u00edmites a las facultades discrecionales de retiro en \u00a0 las Fuerzas Armadas; reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ \u00a0 DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecis\u00e9is \u00a0 (2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria \u00a0 Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Alejandro Linares \u00a0 Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ort\u00edz Delgado, Jorge \u00a0 Iv\u00e1n Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas R\u00edos y Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y \u00a0 legales, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de las sentencias proferidas por la Secci\u00f3n \u00a0 Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, que a su vez revocaron las \u00a0 decisiones de la Secci\u00f3n Segunda de la misma Corporaci\u00f3n, dentro de los procesos \u00a0 de acci\u00f3n de tutela promovidos por el Ministerio de Defensa Nacional contra el \u00a0 Tribunal Administrativo de Caldas (T-5.173.085 y T-5.189.400) y el Tribunal \u00a0 Administrativo de Cundinamarca (T-5.189.329). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n de \u00a0 la Secretar\u00eda de la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, en cumplimiento de los \u00a0 art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 Mediante auto del 15 de octubre de 2015, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero 11 de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n escogi\u00f3 las tutelas para su revisi\u00f3n y dispuso acumular los \u00a0 expedientes con el fin de que fueran resueltos de manera conjunta, por presentar \u00a0 unidad de materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 27 de \u00a0 enero de 2016, la Sala Plena asumi\u00f3 el conocimiento del caso por lo que (en auto \u00a0 del 16 de febrero de 2016[1]) de conformidad con el art\u00edculo 61 del \u00a0 Reglamento Interno de la Corporaci\u00f3n[2], se decret\u00f3 la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos. \u00a0 La Sala consider\u00f3 que los hechos de la tutela y los potenciales problemas \u00a0 jur\u00eddicos que se desprenden de los mismos son de relevancia constitucional y por \u00a0 esa raz\u00f3n era necesario asumir la competencia directa del asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Defensa Nacional-Polic\u00eda Nacional, promovi\u00f3 \u00a0 diferentes acciones de tutela en contra de los fallos de los Tribunales \u00a0 Administrativos de Cundinamarca y Caldas que decretaron la nulidad de tres actos \u00a0 administrativos a trav\u00e9s de los cuales, aplicando la figura de llamamiento a \u00a0 calificar servicios, se procedi\u00f3 a retirar a tres oficiales de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional. Para la entidad accionada, las decisiones de los jueces contenciosos \u00a0 vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por \u00a0 desconocer el precedente jurisprudencial vigente que existe sobre la materia y \u00a0 valorar inadecuadamente el acervo probatorio recaudado en cada expediente. En \u00a0 consecuencia, el Ministerio solicit\u00f3 que los jueces de tutela revocaran los \u00a0 fallos impugnados y ordenaran que se profieran unas nuevas decisiones que \u00a0 observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de \u00a0 Estado en la materia porque consider\u00f3 que las decisiones de los jueces \u00a0 administrativos vulneraron sus derechos fundamentales ya que incurrieron en un \u00a0 defecto sustantivo, en la medida en que le impusieron a la administraci\u00f3n un \u00a0 requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivaci\u00f3n de los actos de \u00a0 llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical vigente, \u00a0 que indica que este tipo de actos no requiere de motivaci\u00f3n m\u00e1s all\u00e1 de la \u00a0 aplicaci\u00f3n de las causales objetivas se\u00f1aladas en la ley. Para mayor claridad, a \u00a0 continuaci\u00f3n se presentar\u00e1 un resumen particular de los hechos de cada caso as\u00ed \u00a0 como de los fallos de tutela que se revisan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-5.173.085 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El mayor (r) Mario \u00a0 Su\u00e1rez Lozano fue retirado del servicio activo de la Polic\u00eda Nacional mediante \u00a0 el Decreto 676 del 10 de marzo de 2011 por\u00a0 \u00a0llamamiento a calificar \u00a0 servicios, de acuerdo con las facultades conferidas a la Fuerza P\u00fablica en el \u00a0 art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 857 de 2003[3]. \u00a0 Frente a esta decisi\u00f3n, el mayor Su\u00e1rez Lozano, mediante apoderado judicial, \u00a0 ejerci\u00f3 el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el \u00a0 mencionado acto administrativo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El Juzgado S\u00e9ptimo \u00a0 Administrativo de Descongesti\u00f3n del Circuito de Manizales, mediante sentencia de \u00a0 primera instancia del 30 de septiembre de 2013, neg\u00f3 las pretensiones de la \u00a0 demanda por considerar que no se desvirtu\u00f3 la presunci\u00f3n de legalidad del acto \u00a0 demandado. Adicionalmente, el juez concluy\u00f3 que la figura de retiro por \u00a0 llamamiento a calificar servicios se adecua a la necesidad de garantizar un \u00a0 relevo generacional en las Fuerzas Armadas, al consolidar oportunidades \u00a0 profesionales para los uniformados con menor antig\u00fcedad que a\u00fan no cumplen con \u00a0 las condiciones objetivas se\u00f1aladas por la ley para gozar de una asignaci\u00f3n de \u00a0 retiro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. As\u00ed las cosas, el \u00a0 mayor (r) Su\u00e1rez Londo\u00f1o interpuso un recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia \u00a0 descrita alegando que el juez no valor\u00f3 adecuadamente las pruebas allegadas al \u00a0 expediente y que demuestran su excelente desempe\u00f1o en la instituci\u00f3n. El 28 de \u00a0 agosto de 2014, en segunda instancia[4], \u00a0 el Tribunal Administrativo de Caldas decidi\u00f3 revocar el acto administrativo de \u00a0 retiro y le orden\u00f3 a la Polic\u00eda Nacional reintegrar al oficial demandante y \u00a0 reconocerle el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que \u00e9ste dej\u00f3 \u00a0 de percibir desde el momento de su desvinculaci\u00f3n hasta su reintegraci\u00f3n \u00a0 efectiva. Para el Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte \u00a0 Constitucional han determinado que los actos administrativos de llamamiento a \u00a0 calificar servicios deben ser proporcionales y razonables, encontrarse \u00a0 debidamente motivados y tener correspondencia entre dicha motivaci\u00f3n y el \u00a0 cumplimiento de los fines esenciales de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0Sin embargo, \u00a0 aunque reconoci\u00f3 que se cumplieron los requisitos formales, dicha Corporaci\u00f3n, \u00a0 despu\u00e9s de evaluar las pruebas que acreditaron el desempe\u00f1o laboral del oficial, \u00a0 concluy\u00f3 que la medida de retiro no era razonable y proporcional frente a la \u00a0 destacada labor del mayor (r) por lo que se configur\u00f3 un vicio por desviaci\u00f3n de \u00a0 poder lo que conllev\u00f3 a la declaratoria de nulidad del llamamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Actuaci\u00f3n en sede \u00a0 de tutela y respuestas de las entidades demandadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, en primera instancia, \u00a0conoci\u00f3 de la \u00a0 tutela\u00a0 que present\u00f3 el Ministerio de Defensa contra la sentencia del \u00a0 Tribunal Administrativo de Caldas. Por medio de auto del 13 de enero de 2015[5], \u00a0 admiti\u00f3 la acci\u00f3n y orden\u00f3 vincular al proceso al Juzgado S\u00e9ptimo \u00a0 Administrativo, al Tribunal accionado y al mayor (r) Mario Su\u00e1rez Londo\u00f1o. En la \u00a0 misma decisi\u00f3n, se le otorg\u00f3 a todas las partes un plazo de tres (3) d\u00edas para \u00a0 que presentaran una respuesta a la tutela o informaci\u00f3n adicional que pudiera \u00a0 ser relevante para el examen del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0 Mayor (r) Mario Su\u00e1rez Lozano \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante varios \u00a0 memoriales presentados entre el 10 y el 24 de febrero de 2015[6], el mayor (r) \u00a0 Su\u00e1rez Londo\u00f1o, a trav\u00e9s de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del \u00a0 Ministerio de Defensa. En un primer escrito, el abogado del oficial se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 la facultad de retiro no es discrecional y que la misma est\u00e1 sometida a una \u00a0 ponderaci\u00f3n entre los hechos probados que hacen parte de la carrera de los \u00a0 oficiales y la finalidad que busca este tipo de retiros de mejorar el servicio \u00a0 prestado. Por esa raz\u00f3n, manifest\u00f3 que el Ministerio de Defensa abus\u00f3 de su \u00a0 autoridad al no tener en cuenta, como se prob\u00f3 en el proceso contencioso, los \u00a0 hechos que dan cuenta de los m\u00e9ritos de su cliente para continuar su carrera \u00a0 militar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un segundo escrito, \u00a0 el apoderado resumi\u00f3 varios testimonios presentados como prueba en el proceso de \u00a0 nulidad que dan cuenta de que su representante present\u00f3 buenos resultados \u00a0 operativos y que no cuenta con ninguna investigaci\u00f3n. As\u00ed, indic\u00f3 que \u201cla \u00a0 Sentencia de Segunda Instancia (sic) que aqu\u00ed se entutela (sic) por la entidad \u00a0 POLIC\u00cdA NACIONAL (sic), obedeci\u00f3 a un trabajo de intelecto probatorio, que \u00a0 incluso lleg\u00f3 a permitir apreciar que el fin del retiro discrecional, no se \u00a0 identific\u00f3 con los hechos que demostramos durante el proceso contencioso\u201d[7]. \u00a0Agreg\u00f3, en un nuevo memorial que el oficial no fue retirado tan pronto cumpli\u00f3 \u00a0 con el tiempo se\u00f1alado por la ley para recibir su asignaci\u00f3n de retiro por lo \u00a0 que ten\u00eda la aspiraci\u00f3n leg\u00edtima de continuar dentro de la Polic\u00eda y convertirse \u00a0 en General de la Rep\u00fablica y en Director Nacional de la instituci\u00f3n. Adem\u00e1s, \u00a0 destac\u00f3 que el \u201cActor (sic) dio una lucha entusiasta, perseverante e \u00a0 incondicional contra focos de narcotr\u00e1fico, vinieran de donde viniera, esta \u00a0 (sic) actitud de sacrificio y \u00e1lgido riesgo policial, junto con otras pruebas \u00a0 demostr\u00f3 que de ninguna manera se utiliz\u00f3 la facultad (con el objetivo) de \u00a0 premiarlo con retirarlo\u201d \u00a0 [8]. Finalmente, el apoderado present\u00f3 un nuevo memorial \u00a0 donde, adem\u00e1s de adjuntar varios informes de prensa que dan cuenta de numerosos \u00a0 esc\u00e1ndalos en la Polic\u00eda Nacional como forma de probar la \u201csituaci\u00f3n ca\u00f3tica \u00a0 de la entidad tuteante\u201d[9], \u00a0 concluy\u00f3 que la Polic\u00eda Nacional debe acudir a la acci\u00f3n de repetici\u00f3n contra \u00a0 los funcionarios que intervinieron en el retiro de oficial Su\u00e1rez Londo\u00f1o y no a \u00a0 la acci\u00f3n de tutela contra la sentencia que orden\u00f3 su reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0 Juez S\u00e9ptimo Administrativo de Manizales y Tribunal Administrativo de Caldas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar \u00a0 de ser vinculados en al auto admisorio de la demanda, las autoridades judiciales \u00a0 guardaron silencio y no se pronunciaron durante el tr\u00e1mite del proceso de tutela[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, \u00a0 en sentencia del 19 de marzo de 2015[11], ampar\u00f3 \u00a0 los derechos a la igualdad y al debido proceso de la entidad accionante y dej\u00f3 \u00a0 sin efectos el fallo del Tribunal Administrativo de Caldas pues consider\u00f3 que la \u00a0 decisi\u00f3n incurri\u00f3 en una violaci\u00f3n al debido proceso por defecto sustantivo y \u00a0 desconocimiento del precedente judicial. En esa medida, le orden\u00f3 a dicha \u00a0 Corporaci\u00f3n que, en un t\u00e9rmino no mayor a diez (10) d\u00edas contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n del presente fallo, dicte una nueva sentencia que respetara el \u00a0 precedente jurisprudencial vigente que se\u00f1ala que el retiro del servicio por \u00a0 llamamiento a calificar servicios solamente exige el cumplimiento de unos \u00a0 requisitos objetivos, como son la recomendaci\u00f3n de la junta asesora del \u00a0 Ministerio de Defensa y el cumplimiento de los elementos para acceder al derecho \u00a0 a la pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para llegar a esta conclusi\u00f3n, la Secci\u00f3n \u00a0 manifest\u00f3 que: (i) la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas se bas\u00f3 en \u00a0 precedentes aislados del Consejo de Estado que no guardan una relaci\u00f3n material \u00a0 con el caso o que no reflejan el criterio adoptado en materia de retiro por uso \u00a0 de la facultad de llamamiento a calificar servicios; (ii) la Secci\u00f3n Segunda ha \u00a0 precisado que no es posible exigirle a la administraci\u00f3n que efectu\u00e9 un \u00a0 procedimiento no previsto en las normas que regulan el retiro de miembros de la \u00a0 Fuerza P\u00fablica; (iii) el retiro por llamamiento a calificar servicios atiende un \u00a0 concepto de evoluci\u00f3n institucional que se encuentra supeditado a la misi\u00f3n de \u00a0 la instituci\u00f3n como garante de la seguridad ciudadana por lo que se convierte en \u00a0 un valioso instrumento que permite un relevo dentro de una l\u00ednea de jerarqu\u00eda de \u00a0 los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoci\u00f3n de su personal; y (iv) \u00a0 el buen desempe\u00f1o de los oficiales no genera por si solo un fuero de \u00a0 \u00a0estabilidad ni puede convertirse en una limitante del poder discrecional que el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico le concede en este caso a la administraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, se\u00f1al\u00f3 que su cliente asumi\u00f3 \u00a0 la carga probatoria en el proceso contencioso de manera amplia y suficiente lo \u00a0 que le permiti\u00f3 al Tribunal accionado concluir que el informe de la Junta \u00a0 Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no estuvo precedido de un examen de \u00a0 las pruebas recogidas, que permitieran justificar la decisi\u00f3n de retiro. As\u00ed, \u00a0 concluye que la sentencia atacada si observ\u00f3 los precedentes del Consejo de \u00a0 Estado en la materia ya que los mismos establecen que un l\u00edmite al retiro por \u00a0 llamamiento a calificar servicios\u00a0 se configura cuando el mismo se utiliza \u00a0 de manera arbitraria para ocultar una sanci\u00f3n o un reproche disciplinario y \u00a0 hacerlo pasar como el ejercicio razonado y proporcionado de una facultad \u00a0 reconocida por el ordenamiento legal. As\u00ed, reitera que su cliente fue retirado \u00a0 de la Polic\u00eda Nacional por una supuesta investigaci\u00f3n que nunca se comprob\u00f3 y \u00a0 que termin\u00f3 por acabar con una promisoria carrera en la instituci\u00f3n que \u00a0 constantemente fue respaldada y refrendada por sus superiores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, \u00a0 en sentencia del 13 de agosto de 2015[13], confirm\u00f3 \u00a0 el fallo de primera instancia por considerar que: (i) en los casos de \u00a0 llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad del \u00a0 Gobierno Nacional, la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado -juez natural en \u00a0 asuntos de car\u00e1cter laboral y de la seguridad social de los servidores p\u00fablicos- \u00a0 ha entendido de manera reiterada que la misma busca garantizar la movilidad \u00a0 dentro de la estructura piramidal que caracteriza a las Fuerzas Armadas y de \u00a0 este modo permitir la renovaci\u00f3n generacional del personal sin que esto \u00a0 constituya una sanci\u00f3n contra el oficial ya que a \u00e9ste siempre se le reconocer\u00e1 \u00a0 una asignaci\u00f3n de retiro que garantice su subsistencia; (ii) el Tribunal \u00a0 Administrativo de Caldas acudi\u00f3 a precedentes del Consejo de Estado que no \u00a0 resultan aplicables a este caso, toda vez que en dichos pronunciamientos se \u00a0 analiz\u00f3 el nexo causal existente entre una fuga de presos y el retiro del \u00a0 director del centro penitenciario donde la misma ocurri\u00f3 convirti\u00e9ndose entonces \u00a0 dicha desvinculaci\u00f3n en una desviaci\u00f3n de poder que escondi\u00f3 un \u00e1nimo \u00a0 sancionatorio y retaliatorio; (iii) dicha Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 la nulidad \u00a0 invocada acudiendo a un acervo probatorio que demostraba el buen desempe\u00f1o del \u00a0 oficial en el cargo, lo que no tiene relaci\u00f3n con la figura de llamamiento a \u00a0 calificar servicios pues, como lo ha dicho la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de \u00a0 Estado, el desempe\u00f1o id\u00f3neo del cargo no genera estabilidad absoluta en el \u00a0 cargo; y (iv) el Tribunal accionado desconoci\u00f3 el precedente vertical fijado por \u00a0 la m\u00e1xima autoridad contenciosa que, entre otras cosas, advirti\u00f3 que basta con \u00a0 que se configuren los requisitos objetivos que la ley contempla para que se \u00a0 proceda a este tipo de retiro, sin que el mismo se entienda como una sanci\u00f3n \u00a0 sino como una manera de desvincular a un buen servidor en el marco de la \u00a0 necesidad de renovar los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-5.189.329 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Teniente Coronel (r) Jhon Fernando \u00a0 Huertas G\u00f3mez, miembro para ese entonces de la Polic\u00eda Nacional, fue llamado a \u00a0 calificar servicios mediante el Decreto 1002 del primero de abril de 2011. \u00a0 Contra dicha decisi\u00f3n, el se\u00f1or Huertas G\u00f3mez ejerci\u00f3 el medio de control de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que su retiro fue el \u00a0 resultado de una desviaci\u00f3n de poder de la administraci\u00f3n que desbord\u00f3 los \u00a0 l\u00edmites legales y constituciones que existen sobre la facultad discrecional de \u00a0 retiro en la Fuerza P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Mediante sentencia del 30 de abril de \u00a0 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongesti\u00f3n del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0 declar\u00f3 la nulidad del acto administrativo de retiro por considerar que el mismo \u00a0 no estuvo motivado en la finalidad de mejorar el servicio. En ese sentido, el \u00a0 juez advirti\u00f3 que de las pruebas del caso se advirti\u00f3 que el oficial Huertas \u00a0 G\u00f3mez se desempe\u00f1\u00f3 con excelencia durante todo su servicio profesional por lo \u00a0 que, siguiendo los precedentes fijados por el Consejo de Estado en la materia, \u00a0 la calificaci\u00f3n de retiro es el resultado de una desviaci\u00f3n de poder toda vez \u00a0 que la misma no se compagin\u00f3 con el impecable desempe\u00f1o profesional del \u00a0 retirado. De esta manera, declar\u00f3 la nulidad del acto administrativo y orden\u00f3 \u00a0 que se le reconociera al Teniente Coronel (r) el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que \u00e9ste dej\u00f3 \u00a0 de percibir desde el momento de su desvinculaci\u00f3n hasta su efectiva \u00a0 reintegraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Ante la impugnaci\u00f3n presentada por la \u00a0 ahora entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en \u00a0 sentencia del 22 de septiembre de 2014 confirm\u00f3 la sentencia que anul\u00f3 el acto \u00a0 administrativo. En su providencia, la Corporaci\u00f3n revalid\u00f3 el fallo del juez \u00a0 administrativo aunque modific\u00f3 la orden de pago en el sentido de no incluir en \u00a0 el mismo las sumas que fueron reconocidas al oficial por concepto de asignaci\u00f3n \u00a0 de retiro. Para el Tribunal, el Consejo de Estado ha determinado que para \u00a0 demostrar que la Fuerza P\u00fablica no tuvieron elementos de juicio materiales y \u00a0 reales para ejercer sus facultades de retiro, es necesario que el oficial tenga \u00a0 una calificaci\u00f3n excepcional en el a\u00f1o inmediatamente anterior a la \u00a0 desvinculaci\u00f3n. As\u00ed las cosas, se\u00f1al\u00f3 que conforme a las pruebas obrantes en el \u00a0 expediente se comprob\u00f3 que el Teniente Coronel (r) Huertas G\u00f3mez obtuvo \u00a0 calificaciones superiores en ese periodo de tiempo por lo que la decisi\u00f3n del \u00a0 juez de primera instancia se adecu\u00f3 a la l\u00ednea jurisprudencial fijada por el \u00a0 Alto Tribunal Contencioso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Actuaci\u00f3n en sede de tutela y \u00a0 respuestas de las entidades demandadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado conoci\u00f3 de la tutela en primera instancia \u00a0 de la tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa. Por medio de auto del 29 \u00a0 de enero de 2015[14], \u00a0 admiti\u00f3 la acci\u00f3n y orden\u00f3 vincular al proceso al Juzgado Segundo Administrativo \u00a0 de Descongesti\u00f3n del Circuito Bogot\u00e1 y al Tribunal Administrativo de \u00a0 Cundinamarca. En la misma decisi\u00f3n, se le otorg\u00f3 a todas las partes un plazo de \u00a0 dos (2) d\u00edas para que presentaran una respuesta a la tutela o informaci\u00f3n \u00a0 adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0 Tribunal Administrativo de Cundinamarca \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 trav\u00e9s de un escrito presentado el 5 de marzo de 2015[15], el Tribunal \u00a0 se opuso a las pretensiones del Ministerio e indic\u00f3 que, en primer lugar, la \u00a0 sentencia de nulidad se apoy\u00f3 en jurisprudencia reiterada que ha sostenido que \u00a0 la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempe\u00f1o de las funciones \u00a0 asociadas al mismo deben ser evaluadas de manera integral para poder aplicar la \u00a0 figura de llamamiento a calificar servicios. De esta manera, para el Tribunal, \u00a0 el demandante logr\u00f3 acreditar de forma cierta que ejerci\u00f3 su trabajo de manera \u00a0 eficaz. As\u00ed, la nulidad fue producto \u201cde un an\u00e1lisis objetivo de los hechos \u00a0 que motivaron la acci\u00f3n frente al acto proferido por la entidad demandada, por \u00a0 lo que resulta claro que en el presente caso no se configur\u00f3 ninguna de las \u00a0 causales invocadas por la entidad accionante\u201d[16]. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0 Juzgado Segundo Administrativo de Descongesti\u00f3n del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante memorial presentado el 5 de marzo de 2015[17], \u00a0 la jueza consider\u00f3 que en el proceso se valoraron adecuadamente las pruebas. En \u00a0 particular, recuerda que el Ministerio de Defensa reproch\u00f3 su decisi\u00f3n judicial \u00a0 argumentando que solo tuvo en cuenta el testimonio rendido por el Coronel (r) \u00a0 Jos\u00e9 Manuel Barreto Cabrera, y que desconoci\u00f3 que dicho oficial estaba incurso \u00a0 en un conflicto de intereses ya que tambi\u00e9n fue retirado de la Polic\u00eda Nacional \u00a0 a trav\u00e9s del llamamiento a calificar servicios, y por ello tambi\u00e9n impuls\u00f3 un \u00a0 medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos contra la entidad. \u00a0 Sin embargo, la jueza se\u00f1al\u00f3 que en su fallo de primera instancia se \u00a0 relacionaron y valoraron varios elementos probatorios, como \u201clas pruebas \u00a0 documentales de las calificaciones del policial, las anotaciones, observaciones, \u00a0 felicitaciones y condecoraciones obrantes en su hoja de vida, y los testimonios \u00a0 tomados en el curso del proceso\u201d[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, indic\u00f3 que observ\u00f3 los precedentes desarrollados por la Secci\u00f3n \u00a0 Segunda del Consejo de Estado, en particular el fijado por una sentencia del 17 \u00a0 de noviembre de 2011[19] \u00a0en la cual se orden\u00f3 el reintegro de un miembro de la Fuerza P\u00fablica que fue \u00a0 retirado a trav\u00e9s de la figura del llamamiento a calificar servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Decisiones objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0 Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2015, \u00a0 neg\u00f3 la tutela[20] \u00a0al se\u00f1alar que: (i) si bien el amparo cumple con los requisitos generales de \u00a0 procedencia ya que la cuesti\u00f3n que se discute tiene relevancia constitucional, \u00a0 el Ministerio agot\u00f3 los mecanismos de defensa ordinarios y la acci\u00f3n se \u00a0 interpuso en un t\u00e9rmino razonable; (ii) la decisi\u00f3n del Tribunal no desconoce la \u00a0 prohibici\u00f3n constitucional de doble erogaci\u00f3n ya que los salarios vencidos \u00a0 tienen un car\u00e1cter indemnizatorio diferente a la asignaci\u00f3n de retiro a la que \u00a0 tiene derecho el oficial quien es llamado a calificar servicios; y (iii) los \u00a0 actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren de \u00a0 motivaci\u00f3n, debido a que \u00e9stos son proferidos dentro del marco de la facultad \u00a0 discrecional, pero s\u00ed se debe probar que con dicha decisi\u00f3n se busca el \u00a0 mejoramiento del servicio, de lo contrario se estar\u00eda incurriendo en una \u00a0 desviaci\u00f3n de poder que vicia dicho procedimiento administrativo. En ese \u00a0 sentido, la actuaci\u00f3n del Tribunal demandado observ\u00f3 las reglas del Consejo de \u00a0 Estado sobre la materia ya que comprob\u00f3 que la actuaci\u00f3n del Ministerio de \u00a0 Defensa en el caso concreto no buscaba cumplir con el prop\u00f3sito rese\u00f1ado sino \u00a0 que buscaba un fin diferente a \u00e9ste. Finalmente, y como quiera que el proceso de \u00a0 tutela pod\u00eda afectar los derechos del oficial Huertas G\u00f3mez, el juez de primera \u00a0 instancia orden\u00f3 que fuera vinculado al proceso de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0 Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un \u00a0 escrito presentado el 15 de mayo de 2015[21], \u00a0 el Ministerio de Defensa impugn\u00f3 el fallo de la Secci\u00f3n Segunda de lo \u00a0 Contencioso Administrativo. Despu\u00e9s de reiterar las reglas de procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, la entidad se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 Tribunal incurri\u00f3 en un defecto sustantivo y desconoci\u00f3 el precedente \u00a0 jurisprudencial vertical. En particular, manifest\u00f3 que la decisi\u00f3n del juez \u00a0 administrativo impuso un nuevo requisito no contemplado por la ley en la medida \u00a0 en que exige que, previa a la recomendaci\u00f3n de retiro por parte de la Junta \u00a0 Asesora, se debe realizar un \u201cexamen objetivo de las causas por las cuales se \u00a0 recomend\u00f3 el retiro del servicio activo del uniformado demostrando con ello el \u00a0 mejoramiento del servicio, conclusi\u00f3n que resulta inviable (\u2026) teniendo en \u00a0 cuenta que el precedente vertical establecido por el Consejo de Estado ha \u00a0 se\u00f1alado (\u2026) que no se requiere la configuraci\u00f3n de motivaci\u00f3n o justificaci\u00f3n \u00a0 alguna, bastando simplemente la verificaci\u00f3n del tiempo m\u00ednimo de servicio con \u00a0 la cual el uniformado adquiere una asignaci\u00f3n de retiro\u201d[22]. De otra \u00a0 parte, en cuanto a la indebida valoraci\u00f3n de la prueba, la entidad accionante \u00a0 se\u00f1ala que el Tribunal solo tom\u00f3 como prueba de la supuesta desviaci\u00f3n de poder \u00a0 el testimonio de un Coronel retirado, que tambi\u00e9n fue llamado a calificar \u00a0 servicios, quien no tuvo una participaci\u00f3n material en el proceso de retiro del \u00a0 oficial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su \u00a0 parte, el se\u00f1or John Fernando Huertas G\u00f3mez intervino nuevamente[23] \u00a0y solicit\u00f3 que el Consejo de Estado, en el tr\u00e1mite de segunda instancia de la \u00a0 tutela, tuviera en cuenta las actuaciones del Juez Segundo Administrativo de \u00a0 Bogot\u00e1 y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ratificaron que existi\u00f3 \u00a0 una violaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0 Segunda Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-5.189.400 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Iv\u00e1n Vera Roses, Coronel (r) de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional, fue llamado a calificar servicios mediante el Decreto 4337 del \u00a0 14 de noviembre de 2008. Contra dicha decisi\u00f3n el se\u00f1or Vera Roses ejerci\u00f3 el \u00a0 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que la \u00a0 misma fue producto de una desviaci\u00f3n de poder, ya que no existi\u00f3 un concepto o \u00a0 motivaci\u00f3n de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y su hoja de \u00a0 vida revelaba que, para el momento de su retiro, ten\u00eda un excelente desempe\u00f1o y \u00a0 trayectoria profesional por lo que no hay concordancia entre la decisi\u00f3n y su \u00a0 prop\u00f3sito de mejorar el servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En sentencia del 28 de abril de 2014, \u00a0 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongesti\u00f3n de Manizales declar\u00f3 la \u00a0 nulidad del decreto de retiro por considerar que en el acta de la Junta Asesora \u00a0 no se expresaron las razones o motivos en los cuales se funda la decisi\u00f3n del \u00a0 Gobierno Nacional para aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios. \u00a0 As\u00ed, determin\u00f3 que el Gobierno propas\u00f3 los l\u00edmites de los actos discrecionales \u00a0 de la administraci\u00f3n y el deber de motivaci\u00f3n que existe en los mismos. Por \u00a0 consiguiente, concluy\u00f3 que la motivaci\u00f3n de estas actuaciones, as\u00ed sea m\u00ednima, \u00a0 es un elemento indispensable en la realizaci\u00f3n de este acto discrecional, de \u00a0 conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal. Por \u00a0 esta raz\u00f3n, el encontrar que no existi\u00f3 ninguna justificaci\u00f3n para que la Junta \u00a0 Asesora del Ministerio de Defensa para la Polic\u00eda Nacional recomendara el retiro \u00a0 por llamamiento en el caso del coronel (r) Vera Roses, determin\u00f3 que se \u00a0 desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa. Finalmente, con respecto a la prohibici\u00f3n de doble erogaci\u00f3n, el \u00a0 juez se\u00f1al\u00f3 que las asignaciones de retiro ya consignadas al coronel (r) Vera \u00a0 Roses deben ser descontadas de los pagos vencidos que deben ser reconocidos por \u00a0 la orden de reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Ante la apelaci\u00f3n interpuesta por el \u00a0 Ministerio de Defensa, el Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 2 \u00a0 de octubre de 2014, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de anular el acto administrativo. En su \u00a0 decisi\u00f3n, el Tribunal reiter\u00f3 algunos precedentes de la Corte Constitucional y \u00a0 del Consejo de Estado que se\u00f1alan que la recomendaci\u00f3n debe estar precedida y \u00a0 fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan \u00a0 para el retiro, los informes y pruebas que se alleguen, la hoja de vida del \u00a0 uniformado y en todos los elementos objetivos que permiten justificar su retiro. \u00a0 En ese sentido, el Tribunal apoy\u00f3 las consideraciones del juez de primera \u00a0 instancia, y confirm\u00f3 que, tanto en el acta de la Junta de Asesores como en el \u00a0 decreto de llamamiento a calificar servicios, no se incorpor\u00f3 en su motivaci\u00f3n \u00a0 informes y pruebas que permitieran justificar la decisi\u00f3n, por lo que el acto \u00a0 administrativo no estuvo debidamente motivado. Finalmente, se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0 decisi\u00f3n de retiro de un oficial reconocido por su desempe\u00f1o profesional, como \u00a0 es el caso de se\u00f1or Vera Roses, no respondi\u00f3 al prop\u00f3sito de mejorar el servicio \u00a0 impl\u00edcito en esta figura de retiro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Actuaci\u00f3n procesal y respuestas de las \u00a0 entidades demandadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado \u00a0 conoci\u00f3 de la tutela en primera instancia. Por medio de auto del 11 de febrero \u00a0 de 2015[25], admiti\u00f3 \u00a0 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 vincular al proceso al Juzgado Segundo \u00a0 Administrativo de Descongesti\u00f3n de Manizales, al Tribunal Administrativo de \u00a0 Caldas y al coronel (r) Iv\u00e1n Vera Roses. En la misma decisi\u00f3n, le otorg\u00f3 a las \u00a0 partes un plazo de dos (2) d\u00edas para que presentaran una respuesta al amparo \u00a0 invocado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Juzgado Segundo Administrativo de \u00a0 Descongesti\u00f3n de Manizales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de un escrito presentado el 24 de \u00a0 marzo de 2015[26], el juez \u00a0 se opuso a las pretensiones del Ministerio. Despu\u00e9s de resumir gen\u00e9ricamente los \u00a0 hechos procesales m\u00e1s relevantes, indic\u00f3 que el tr\u00e1mite efectuado por su \u00a0 despacho se adelant\u00f3 con las reglas propias del juicio administrativo, el debido \u00a0 proceso, los derechos de defensa y contradicci\u00f3n y la sana cr\u00edtica en la \u00a0 valoraci\u00f3n probatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Tribunal Administrativo de Caldas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio presentado el 24 de marzo \u00a0 de 2015[27], el \u00a0 Tribunal rechaz\u00f3 las pretensiones del Ministerio de Defensa. Despu\u00e9s de repasar \u00a0 brevemente las causales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0contra \u00a0 sentencias, la Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3, sin dar mayores detalles, que en su decisi\u00f3n \u00a0 acogi\u00f3 el precedente horizontal existente sobre un asunto similar al debatido \u00a0 ahora en el cual se encontr\u00f3 acreditada la falta de motivaci\u00f3n y la desviaci\u00f3n \u00a0 de poder del acto administrativo mediante el cual se retir\u00f3 del servicio a un \u00a0 Teniente Coronel de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Iv\u00e1n Vera Roses \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El coronel (r) Vera Roses se opuso a las \u00a0 pretensiones del Ministerio a trav\u00e9s de un escrito del 24 de marzo de 2015[28] y se\u00f1al\u00f3, en primer lugar, que el \u00a0 apoderado judicial de la Naci\u00f3n no puede actuar a nombre de la Polic\u00eda ya que el \u00a0 poder fue otorgado por el Comandante Departamental de Caldas y no por el \u00a0 Director General de la Instituci\u00f3n. Por otro lado, indic\u00f3 que no se configura un \u00a0 defecto sustantivo en las decisiones de los jueces administrativos ya que en su \u00a0 caso no existi\u00f3 motivaci\u00f3n expresa en el concepto previo o recomendaci\u00f3n de la \u00a0 Junta Asesora por lo que no hay certeza de que la decisi\u00f3n que lo afect\u00f3 tuvo \u00a0 como objetivo el mejoramiento del servicio. En ese sentido, para el se\u00f1or Vera \u00a0 Roses, se configur\u00f3 una desviaci\u00f3n de poder pues la autoridad desconoci\u00f3 las \u00a0 calificaciones y evaluaciones que recibi\u00f3 por parte de sus superiores y que \u00a0 daban cuenta de sus destacados resultados profesionales. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, \u00a0 en sentencia del 16 abril de 2015, neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela[29] al concluir que: (i) si bien la acci\u00f3n \u00a0 constitucional cumple con las causales formales de procedencia toda vez que el \u00a0 asunto que se discute tiene relevancia constitucional, se agotaron todos los \u00a0 medios de defensa judicial ordinarios en la v\u00eda contenciosa y la tutela fue \u00a0 interpuesta dentro de un tiempo razonable; (ii) no se configur\u00f3 una violaci\u00f3n \u00a0 del debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente \u00a0 judicial ya que las decisiones de los jueces administrativos realizaron un \u00a0 estudio juicioso y ajustado a la normatividad pertinente a la causal de retiro \u00a0 de calificaci\u00f3n de servicios ya que evaluaron integralmente las pruebas \u00a0 allegadas y para su resoluci\u00f3n tuvieron en cuenta varias decisiones del Consejo \u00a0 de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia que se\u00f1alan que se \u00a0 configura un vicio de desviaci\u00f3n de poder cuando la decisi\u00f3n de retiro no busc\u00f3 \u00a0 mejorar el servicio; (iii) para el Consejo de Estado, el llamamiento a calificar \u00a0 servicios es una figura que responde a una facultad discrecional que permite \u00a0 escoger libremente la oportunidad y el contenido de la decisi\u00f3n siempre que se \u00a0 cumplan con los requisitos legales sin que se le deba imponer al funcionario una \u00a0 obligaci\u00f3n no prevista en la ley. Sin embargo, para la Corte Constitucional, en \u00a0 estos casos la Polic\u00eda Nacional debe motivar el acto de desvinculaci\u00f3n as\u00ed sea \u00a0 por llamamiento a calificar servicios, toda vez que si el retiro discrecional es \u00a0 producto de informes reservados, la persona tiene el derecho a conocer su \u00a0 contenido y a controvertirlos; y (iv) los jueces aplicaron los precedentes de la \u00a0 Corte en cuanto al deber de motivaci\u00f3n y los del Consejo de Estado en cuanto a \u00a0 la configuraci\u00f3n de un vicio por desviaci\u00f3n de poder, de ah\u00ed que no existi\u00f3 un \u00a0 defecto sustantivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante memorial suscrito el 29 de mayo \u00a0 de 2015[30], el \u00a0 Ministerio de Defensa impugn\u00f3 el fallo de primera instancia. Para la entidad, \u00a0 \u201cla causal de llamamiento a calificar servicios no requiere de motivaci\u00f3n, en \u00a0 tanto se hace uso del ejercicio de la facultad discrecional por disposici\u00f3n de \u00a0 la ley y la Constituci\u00f3n\u201d[31]. Por esa \u00a0 raz\u00f3n, las decisiones de los jueces administrativos resultan confusas ya que le \u00a0 imponen a la administraci\u00f3n una obligaci\u00f3n de motivaci\u00f3n que no est\u00e1 contemplada \u00a0 en la ley pues solo es necesario que se cumpla con el tiempo m\u00ednimo de retiro y \u00a0 la recomendaci\u00f3n de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el \u00a0 Gobierno, de manera aut\u00f3noma, pueda aplicar dicha figura de retiro. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la entidad se\u00f1al\u00f3 que las \u00a0 sentencias desconocen el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en \u00a0 el que \u201cse establece que el llamamiento a calificar servicios es una \u00a0 atribuci\u00f3n legal que conduce al cese de las funciones en el servicio\u201d[32]. Para respaldar ese punto, la entidad \u00a0 cita varias sentencias de la Secci\u00f3n Cuarta[33] y de la \u00a0 Secci\u00f3n Segunda de ese Tribunal que se\u00f1alan que la autoridad no debe manifestar \u00a0 ni exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separaci\u00f3n de \u00a0 servidores p\u00fablicos por medio del llamamiento a calificar servicios, siempre que \u00a0 se cumplan con los requisitos objetivos de tiempo y de forma se\u00f1alados por la \u00a0 ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta de Consejo de Estado, en \u00a0 sentencia del 3 de septiembre de 2015[34], revoc\u00f3 el \u00a0 fallo de primera instancia y en consecuencia dej\u00f3 sin efectos la sentencia del \u00a0 Tribunal Administrativo de Caldas pues determin\u00f3 que la actuaci\u00f3n si incurri\u00f3 en \u00a0 un defecto sustantivo y desconoci\u00f3 el precedente judicial. Por eso,\u00a0 le \u00a0 orden\u00f3 a este Tribunal proferir una nueva decisi\u00f3n teniendo en cuenta las \u00a0 siguientes consideraciones: (i) el llamamiento a calificar servicios no es una \u00a0 sanci\u00f3n sino una medida que permite renovar el personal de las Fuerzas Armadas y \u00a0 garantizar que los oficiales retirados lo hagan con una asignaci\u00f3n de retiro; \u00a0 (ii) se configura un desconocimiento a la interpretaci\u00f3n autorizada de la norma \u00a0 que regula la figura, y por lo tanto se incurre en un defecto sustantivo, cuando \u00a0 los operadores judiciales entran a revisar hojas de vida, calificaciones y dem\u00e1s \u00a0 pruebas; (iii) en atenci\u00f3n al precedente jurisprudencial que sobre el \u00a0 llamamiento a calificar servicios ha fijado la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal, \u00a0 basta con que se verifique el cumplimiento de los requisitos que la norma \u00a0 contempla, para que sea procedente el llamamiento a calificar servicios; y (iv) \u00a0 la idoneidad probada en el ejercicio de un cargo p\u00fablico no le otorga al \u00a0 servidor una estabilidad absoluta por lo que, aunque es posible plantear la \u00a0 existencia de una desviaci\u00f3n de poder en actos administrativos de naturaleza \u00a0 discrecional como el que aqu\u00ed se ataca, dicha figura se debe entender como un \u00a0 vicio que consiste en el ejercicio de competencias por parte de un \u00f3rgano de la \u00a0 administraci\u00f3n p\u00fablica para fines distintos a los concebidos en las normas. As\u00ed, \u00a0 en este caso, solo era necesario comprobar que se cumplieron los requisitos de \u00a0 tiempo y forma para comprobar que la decisi\u00f3n de las Fuerzas Armadas no fue \u00a0 arbitraria ni caprichosa y que, en el marco de una estructura piramidal, permite \u00a0 garantizar el derecho al reconocimiento de la asignaci\u00f3n de retiro por \u00a0 llamamiento a calificar servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Corresponde a la Corte Constitucional revisar, a \u00a0 trav\u00e9s de su Sala Plena, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela \u00a0 de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n \u00a0 y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto bajo revisi\u00f3n y problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El Ministerio de Defensa Nacional \u00a0 considera que las decisiones de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y \u00a0 de Caldas, que anularon los decretos que llamaban a calificar servicios a tres \u00a0 oficiales de la Polic\u00eda Nacional,\u00a0 \u00a0vulneraron sus derechos fundamentales \u00a0 al debido proceso y a la igualdad. En concreto, se\u00f1al\u00f3 que la violaci\u00f3n se \u00a0 gener\u00f3 por un desconocimiento del precedente vertical fijado por el Consejo de \u00a0 Estado con respecto a la necesidad de motivar los actos administrativos de \u00a0 retiro por llamamiento a calificar servicios. De esta manera, la entidad \u00a0 solicit\u00f3 que se revocaran los fallos que determinaron la nulidad de los actos \u00a0 administrativos que la entidad profiri\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, los despachos accionados se \u00a0 opusieron a las pretensiones indicando que el Ministerio de Defensa Nacional \u00a0 procedi\u00f3 de manera arbitraria y abus\u00f3 de manera flagrante de sus facultades de \u00a0 retiro discrecional. As\u00ed, indicaron que sus actuaciones se ajustaron a los \u00a0 precedentes verticales sobre la materia y que sus decisiones fueron producto de \u00a0 un an\u00e1lisis probatorio riguroso que demostr\u00f3 que no existi\u00f3 concordancia entre \u00a0 la necesidad de mejorar el servicio impl\u00edcito en el llamamiento a calificar \u00a0 servicios y los actos administrativos de retiro de los oficiales. Por otra \u00a0 parte, los oficiales demandantes en v\u00eda contenciosa administrativa se\u00f1alaron que \u00a0 las decisiones de retiro no fueron debidamente motivadas por lo que realmente \u00a0 esconden un \u00e1nimo sancionatorio y retaliatorio que desconoce su impecable \u00a0 desempe\u00f1o profesional y su expectativa leg\u00edtima de ascender dentro del cuerpo de \u00a0 oficiales de la Fuerza P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda \u00a0 del Consejo de Estado neg\u00f3 las acciones de tutela presentadas por el Ministerio \u00a0 de Defensa. Principalmente, lleg\u00f3 a esa conclusi\u00f3n al considerar que no existi\u00f3 \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones de retiro ya que se \u00a0 desconocieron las pruebas que claramente indicaron que los oficiales se \u00a0 desempe\u00f1aron de manera sobresaliente en sus cargos. As\u00ed, la administraci\u00f3n \u00a0 incurri\u00f3 en un vicio por desviaci\u00f3n de poder encubierto en el supuesto ejercicio \u00a0 de la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios. Por su parte, \u00a0 la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado consider\u00f3 que los \u00a0 precedentes fijados por la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado en la materia \u00a0 son claros en se\u00f1alar que el llamamiento a calificar servicios no est\u00e1 \u00a0 supeditado al buen desempe\u00f1o de un oficial sino al cumplimiento objetivo de unos \u00a0 requisitos contemplados en el ordenamiento legal por lo que el Tribunal, al \u00a0 anular el decreto de retiro, incurri\u00f3 en un defecto sustantivo al darle un \u00a0 alcance a la norma que no est\u00e1 contemplado y desconoci\u00f3 el precedente \u00a0 jurisprudencial que establece que ese tipo de retiros no puede ser considerado \u00a0 una sanci\u00f3n sino un retiro honroso y calificado que busca garantizar la \u00a0 movilidad dentro de la estructura piramidal de la Fuerza P\u00fablica y la renovaci\u00f3n \u00a0 continua de la misma. Esta \u00faltima posici\u00f3n fue ratificada por la Secci\u00f3n Cuarta \u00a0 del Consejo de Estado que, como juez de segunda instancia, concedi\u00f3 la \u00a0 protecci\u00f3n constitucional en todos los casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De acuerdo con los antecedentes \u00a0 resumidos anteriormente, la Sala Plena de \u00a0la Corte Constitucional, debe \u00a0 resolver en primer lugar el siguiente problema jur\u00eddico relacionado con la \u00a0 procedencia de las acciones de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bflas acciones de \u00a0 tutela presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional observan las reglas \u00a0 generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra las providenciales \u00a0 judiciales? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para responder a ese problema jur\u00eddico, a \u00a0 continuaci\u00f3n se reiterar\u00e1n los contenidos de las reglas generales de procedencia \u00a0 para determinar si se hace procedente el estudio de fondo de los casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reglas generales procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra las \u00a0 sentencias judiciales -reiteraci\u00f3n jurisprudencial[35]- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales es excepcional\u00a0 y encuentra \u00a0 su fundamento constitucional en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n[36]. \u00a0 Por su parte, se explica tambi\u00e9n por algunas normas que hacen parte del bloque \u00a0 de constitucionalidad[37] \u00a0como el art\u00edculo 25.1 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos[38] \u00a0y el art\u00edculo 2.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos[39] \u00a0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Inicialmente, el \u00a0 Tribunal desarroll\u00f3 la teor\u00eda de las v\u00edas de hecho[40] \u00a0 para explicar en qu\u00e9 casos el amparo se pod\u00eda invocar contra una sentencia \u00a0 judicial. Sin embargo, con la sentencia C-590 de 2005[41], la Corte \u00a0 Constitucional super\u00f3 dicho concepto para dar paso a la doctrina de supuestos de \u00a0 procedibilidad. As\u00ed, en la sentencia SU-195 de 2012[42], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 la doctrina establecida en la mencionada sentencia, en \u00a0 el sentido de condicionar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de \u00a0 procedibilidad, agrupados en: (i) requisitos generales de procedibilidad; y (ii) \u00a0 causales espec\u00edficas de procedibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Los requisitos \u00a0 generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 judiciales se pueden agrupar de la siguiente manera: (i) que la cuesti\u00f3n sea de \u00a0 relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de todos los medios de defensa \u00a0 judicial al alcance, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio \u00a0 irremediable; (iii) la observancia del requisito de inmediatez, es decir, que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela se interponga en un tiempo razonable y proporcionado a la \u00a0 ocurrencia del hecho generador de la vulneraci\u00f3n; (iv) si se trata de una \u00a0 irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la providencia que se \u00a0 impugna en sede de amparo; (v) la identificaci\u00f3n razonable de los hechos que \u00a0 generaron la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales y de haber sido posible, que \u00a0 los mismos hayan sido alegados en el proceso judicial; y (vi) que no se trate de \u00a0 una tutela contra tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a \u00a0 la exigencia de que lo discutido sea de \u00a0 evidente relevancia constitucional, \u00a0 esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la \u00f3rbita de acci\u00f3n tanto de \u00a0 los jueces constitucionales, como de los de las dem\u00e1s jurisdicciones. Debe el \u00a0 juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto \u00a0 puesto a su consideraci\u00f3n es realmente una cuesti\u00f3n de relevancia \u00a0 constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El deber de agotar \u00a0 todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance \u00a0 del afectado, guarda relaci\u00f3n con la excepcionalidad y subsidiariedad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, pues de lo contrario ella se convertir\u00eda en una instancia \u00a0 adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la \u00a0 excepci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 86 Superior, que permite que pueda \u00a0 flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio \u00a0 irremediable o cuando se pretender proteger derechos frente a medidas \u00a0 judiciales ordinarias ineficaces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el \u00a0 juez debe verificar que la acci\u00f3n de tutela se invoque en un t\u00e9rmino razonable y \u00a0 proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el \u00a0 requisito de la inmediatez. De no ser as\u00ed, se pondr\u00edan en juego la seguridad \u00a0 jur\u00eddica y la instituci\u00f3n de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales \u00a0 estar\u00edan siempre pendientes de una eventual evaluaci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, cuando se \u00a0 trate de una irregularidad procesal, \u00e9sta debe haber sido decisiva o \u00a0 determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos \u00a0 fundamentales del peticionario. Este requisito busca que s\u00f3lo las \u00a0 irregularidades verdaderamente violatorias de garant\u00edas fundamentales tengan \u00a0 correcci\u00f3n por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela, de manera que se excluyan todas aquellas \u00a0 que pudieron subsanarse durante el tr\u00e1mite, o que no se alegaron en el proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se exige que \u00a0 la parte accionante identifique razonablemente los hechos que generaron la \u00a0 vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el actor \u00a0 ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectaci\u00f3n de derechos que \u00a0 se imputa a la decisi\u00f3n judicial. En este punto, es importante que el juez de \u00a0 tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del \u00a0 proceso judicial, de haber sido esto posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00faltima exigencia \u00a0 de naturaleza procesal que consagr\u00f3 la tipolog\u00eda propuesta en la C-590 de \u00a0 2005, es que la sentencia atacada no sea de tutela. As\u00ed se busc\u00f3 \u00a0 evitar la prolongaci\u00f3n indefinida del debate constitucional, m\u00e1s a\u00fan cuando \u00a0 todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selecci\u00f3n ante esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, tr\u00e1mite despu\u00e9s del cual se tornan definitivas, salvo las escogidas \u00a0 para revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se pasa ahora a \u00a0 verificar si se cumple con estos requisitos en cada uno de los casos revisados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de \u00a0 procedencia en los casos concretos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 En lo que respecta al expediente T-5.173.085 la Corte encuentra que se cumplen con los requisitos generales \u00a0 de procedencia ya que: (i) la cuesti\u00f3n que se plantea es de relevancia \u00a0 constitucional pues guarda una relaci\u00f3n concreta con el alcance de los derechos \u00a0 al debido proceso y a la igualdad de las partes involucradas en el proceso; (ii) \u00a0 el procedimiento judicial ordinario se agot\u00f3 en su totalidad ya que el proceso \u00a0 de nulidad y restablecimiento de derecho iniciado contra el acto de llamamiento \u00a0 a calificar servicios del Mayor (r) Mario Su\u00e1rez Lozano surti\u00f3 las dos \u00a0 instancias; (iii) se cumple con el requisito de inmediatez ya que la tutela fue \u00a0 presentada por el Ministerio de Defensa el 12 de enero de 2015, mientras que \u00a0 fallo del Tribunal Administrativo de Caldas es del 28 de agosto de 2014, de ah\u00ed \u00a0 que entre una acci\u00f3n y la otra solo transcurri\u00f3 un periodo de cinco meses; (iv) \u00a0 no existe una irregularidad procesal ya que la petici\u00f3n se fundamenta en la \u00a0 configuraci\u00f3n de defectos materiales en la sentencia de nulidad; (v) en el \u00a0 amparo se identificaron de manera clara los hechos que generaron la supuesta \u00a0 vulneraci\u00f3n; y (vi) la acci\u00f3n se interpuso contra una decisi\u00f3n ordinaria del \u00a0 Tribunal Administrativo y no contra otra sentencia de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. De la misma manera, en expediente T-5.189.329 \u00a0 la Sala tambi\u00e9n considera que se observan los requisitos generales de \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela toda vez que: (i) la cuesti\u00f3n que se plantea \u00a0 es de relevancia constitucional pues en la misma est\u00e1n involucrados los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las partes; (ii) el \u00a0 procedimiento judicial ordinario termin\u00f3 con un fallo de segunda instancia por \u00a0 parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) el requisito de \u00a0 inmediatez se cumple porque el Ministerio de Defensa acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de \u00a0 tutela el 28 de enero del 2015 y el fallo de segunda instancia en el proceso de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho es del 22 de septiembre del 2014, por lo \u00a0 que entre una actuaci\u00f3n y otra solo transcurrieron cuatro meses; (iv) no existe \u00a0 una irregularidad procesal ya que lo que se alega es la configuraci\u00f3n de una \u00a0 casual espec\u00edfica de procedencia; y (vi) la acci\u00f3n no se presenta contra una \u00a0 sentencia de tutela del Tribunal sino contra una decisi\u00f3n ordinaria de \u00e9ste. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Finalmente, respecto del expediente T-5.189.400 \u00a0 la Sala Plena concluye que los requisitos generales se cumplen integralmente, \u00a0 as\u00ed: (i) la cuesti\u00f3n que se plantea es de relevancia constitucional pues en la \u00a0 misma se vinculan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad \u00a0 de las partes; (ii) se agotaron todas las etapas procesales e instancias del \u00a0 juicio ordinario contencioso; (iii) la tutela se present\u00f3 en un tiempo \u00a0 razonable, ya que entre la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 2 \u00a0 de octubre de 2014 y la presentaci\u00f3n del amparo constitucional, el 10 de febrero \u00a0 de 2015, solo transcurrieron cuatro meses; (iv) los defectos alegados por el \u00a0 Ministerio de Defensa no son irregularidades procesales; (v) la parte actora \u00a0 presenta de forma clara y expresa los hechos del caso; y (vi) la tutela no se \u00a0 presenta contra una decisi\u00f3n de otro juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Por tal raz\u00f3n, al corroborar que las tres tutelas \u00a0 revisadas cumplen con los requisitos generales de procedencia, la Sala pasar\u00e1 \u00a0 ahora a resolver los asuntos de fondo que se plantean en las mismas y que pueden \u00a0 ser resumidas en el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bflas decisiones judiciales que ordenaron el \u00a0 reintegro de los oficiales de la Polic\u00eda Nacional que fueron llamados a \u00a0 calificar servicios por considerar que dichas decisiones configuran una \u00a0 desviaci\u00f3n de poder al no estar motivadas, vulneraron los derechos fundamentales \u00a0 al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de Defensa Nacional? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico, la Sala: (i) \u00a0 reiterar\u00e1 las reglas sobre causales espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra sentencias judiciales; (ii) resumir\u00e1 \u00a0 brevemente la jurisprudencia vigente sobre los requisitos que deben cumplirse \u00a0 para aplicar el llamamiento a calificar servicios; y (iii) analizar\u00e1n los casos \u00a0 concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Causales espec\u00edficas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales -reiteraci\u00f3n de jurisprudencia[43]- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Las causales \u00a0 espec\u00edficas de procedibilidad persiguen el an\u00e1lisis sustancial del amparo \u00a0 solicitado, as\u00ed lo advirti\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-590 de 2005, que \u00a0 adem\u00e1s estableci\u00f3 que basta con la configuraci\u00f3n de alguna de las causales \u00a0 espec\u00edficas, para que proceda el amparo respectivo. Tales causales han sido \u00a0 agrupadas por la jurisprudencia constitucional en forma de defectos, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.1 \u00a0 Defecto org\u00e1nico: ocurre cuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la \u00a0 sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.2 \u00a0 Defecto procedimental absoluto: surge cuando el juez actu\u00f3 totalmente al \u00a0 margen del procedimiento previsto por la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.3 \u00a0 Defecto f\u00e1ctico: se presenta cuando la decisi\u00f3n impugnada carece del apoyo \u00a0 probatorio, que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisi\u00f3n o cuando \u00a0 se desconocen pruebas que tienen influencia directa en el sentido del fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.4 \u00a0 Defecto material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisi\u00f3n se toma con \u00a0 fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, cuando existe una \u00a0 contradicci\u00f3n evidente y grosera entre los fundamentos y la decisi\u00f3n, cuando se \u00a0 deja de aplicar una norma exigible al caso o cuando se otorga a la norma \u00a0 jur\u00eddica un sentido que no tiene. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.5 \u00a0 El error inducido: acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de \u00a0 enga\u00f1os por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisi\u00f3n que \u00a0 afecta derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.6 \u00a0 Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n: se presenta cuando la sentencia atacada carece de \u00a0 legitimaci\u00f3n, debido a que el servidor judicial incumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n de dar \u00a0 cuenta, de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que la soportan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.7 \u00a0 Desconocimiento del precedente: se configura cuando por v\u00eda judicial se ha \u00a0 fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial, desconoce \u00a0 la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acci\u00f3n de tutela \u00a0 busca garantizar la eficacia jur\u00eddica del derecho fundamental a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.8 \u00a0 Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n: que se deriva del principio de \u00a0 supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, el cual reconoce a la Carta Pol\u00edtica como un \u00a0 supuesto plenamente vinculante y con fuerza normativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Con respecto al defecto sustantivo esta Corporaci\u00f3n lo ha caracterizado como la \u00a0 existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el \u00a0 proceso de interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de las disposiciones jur\u00eddicas aplicables \u00a0 al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto de lugar a la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela, debe tratarse de una irregularidad de tal \u00a0 identidad, que lleve a la emisi\u00f3n de un fallo que obstaculice o lesione la \u00a0 efectividad de los derechos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia \u00a0 SU\u2013195 de 2012[44] \u00a0se estableci\u00f3 que, en sentido amplio, se est\u00e1 en presencia de esta causal \u00a0 cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja \u00a0 de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que \u00a0 contrar\u00eda la razonabilidad jur\u00eddica. A su vez, en estricto sentido, lo \u00a0 configuran los siguientes supuestos: (i) el fundamento de la decisi\u00f3n judicial \u00a0 es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha \u00a0 sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a \u00a0 los otorgados por el Legislador; (ii) no se hace una interpretaci\u00f3n razonable de \u00a0 la norma; (iii) cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias \u00a0 con efectos erga omnes; (iv) la disposici\u00f3n aplicada es regresiva o \u00a0 contraria a la Constituci\u00f3n; (v) el ordenamiento otorga poder al juez y \u00e9ste lo \u00a0 utiliza para fines no previstos en la disposici\u00f3n; (vi) la decisi\u00f3n se funda en \u00a0 una interpretaci\u00f3n no sistem\u00e1tica de la norma, es decir se trata de un grave error en la interpretaci\u00f3n; (vii) se afectan derechos fundamentales, debido \u00a0 a que el operador judicial sustenta o justifica de manera insuficiente su \u00a0 actuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0 Frente al desconocimiento del precedente es preciso advertir que el mismo\u00a0 \u00a0 es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso \u00a0 determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jur\u00eddicos \u00a0 resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al \u00a0 momento de emitir un fallo[45]. La relevancia de respetar \u00a0 el precedente atiende a razones de diversa \u00edndole, que en todo caso se \u00a0 complementan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera raz\u00f3n, se basa en la \u00a0 necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia y de salvaguardar los principios de buena fe y \u00a0 seguridad jur\u00eddica. Esto, debido a que no tener en cuenta las sentencias \u00a0 anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado, implicar\u00eda el \u00a0 evidente desconocimiento de esos derechos y principios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo argumento se basa en el \u00a0 reconocimiento del car\u00e1cter vinculante de las decisiones judiciales, en especial \u00a0 si son adoptadas por \u00f3rganos cuya funci\u00f3n es unificar jurisprudencia. Como lo ha \u00a0 explicado esta Corte, tal reconocimiento se funda en una postura te\u00f3rica que \u00a0 se\u00f1ala que \u201cel Derecho no es una aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica de consecuencias \u00a0 jur\u00eddicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la pr\u00e1ctica \u00a0 jur\u00eddica de inicios del siglo XIX\u2026, sino una pr\u00e1ctica argumentativa racional\u201d[46]. Con lo cual, en \u00faltimas, \u00a0 se le otorga al precedente la categor\u00eda de fuente de derecho aplicable al caso \u00a0 concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esta Corporaci\u00f3n fij\u00f3 los \u00a0 par\u00e1metros que permiten determinar si en un caso es aplicable o no un \u00a0 precedente. As\u00ed, la sentencia T-292 de 2006[47], estableci\u00f3 que deben \u00a0 verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la \u00a0 sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial \u00a0aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema \u00a0 jur\u00eddico semejante al propuesto en el nuevo caso; y (iii) que los hechos \u00a0 del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De no comprobarse la presencia de \u00a0 estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de \u00a0 sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo \u00a0 cual al juez no le es exigible dar aplicaci\u00f3n al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro modo, cuando se encuentran \u00a0 cumplidos los tres criterios mencionados, los funcionarios judiciales tienen la \u00a0 posibilidad de apartarse del precedente siempre y cuando (i) hagan referencia al \u00a0 precedente que van a inaplicar y (ii) ofrezcan una justificaci\u00f3n razonable, \u00a0 seria, suficiente y proporcionada, que d\u00e9 cuenta de las razones por las que se \u00a0 apartan de la regla jurisprudencial previa[48]. As\u00ed se protege el \u00a0 car\u00e1cter din\u00e1mico del derecho y la autonom\u00eda e independencia de las que gozan \u00a0 los jueces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como el presente caso trata de un \u00a0 posible defecto sustantivo por la aplicaci\u00f3n indebida de las normas relacionadas \u00a0 con el llamamiento a calificar servicios y con el desconocimiento del precedente \u00a0 vertical sobre el control de legalidad de este tipo de actos, la Sala ahora \u00a0 presentar\u00e1 algunas consideraciones asociadas al r\u00e9gimen legal de esta figura de \u00a0 retiro y de las reglas jurisprudenciales desarrolladas por este Tribunal para su \u00a0 aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen legal del llamamiento a calificar \u00a0 servicios y las reglas jurisprudenciales vigentes para su aplicaci\u00f3n y control. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de la sentencia SU-091 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. El llamamiento a calificar servicios es una \u00a0 figura que encuentra sustento en la naturaleza constitucional de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Naci\u00f3n. En \u00a0 el caso de la Polic\u00eda Nacional, la Constituci\u00f3n le otorga al Legislador la \u00a0 facultad de regular todo lo concerniente al r\u00e9gimen de carrera de la instituci\u00f3n[49]. As\u00ed, la Ley 857 de \u00a0 2003 se\u00f1ala que los miembros del cuerpo de Oficiales y Suboficiales de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional solo podr\u00e1n ser llamados a calificar servicios cuando cumplan \u00a0 con los requisitos para hacerse acreedor a la asignaci\u00f3n de retiro[50] y cuando exista un \u00a0 concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la \u00a0 Polic\u00eda Nacional[51]. \u00a0 A su vez, el Decreto 1791 de 2000[52] \u00a0precis\u00f3 que para que esto ocurra, el oficial o agente deben haber cumplido \u00a0 m\u00ednimo 15 a\u00f1os de servicio en la instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte \u00a0 Constitucional ha precisado las caracter\u00edsticas principales de esta figura. Por \u00a0 ejemplo, la sentencia C-072 de 1996[53], \u00a0 que en su momento analiz\u00f3 las normas vigentes sobre las formas de retiro en la \u00a0 Polic\u00eda Nacional se\u00f1al\u00f3 que el llamamiento a calificar servicios, a diferencia \u00a0 del retiro por voluntad de la Direcci\u00f3n Nacional, se caracteriza por los \u00a0 siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente \u00a0 del oficial por el simple hecho de cumplir cierto n\u00famero de a\u00f1os en la \u00a0 instituci\u00f3n, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad \u00a0 discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no \u00a0 significa una sanci\u00f3n, despido o exclusi\u00f3n deshonrosa; (ii) es un valioso \u00a0 instrumento institucional de relevo dentro de la l\u00ednea jer\u00e1rquica de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica que busca permitir el ascenso y la promoci\u00f3n continua, lo cual no es \u00a0 otra cosa que la normal renovaci\u00f3n del personal en los cuerpos armados y la \u00a0 manera corriente de culminar una carrera en la misma; y (iii) el llamamiento \u00a0 hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y \u00a0 conducci\u00f3n, en la medida en que las autoridades militares y policiales deben \u00a0 disponer de los poderes para sustituir eficazmente, en la medida de las \u00a0 necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de la instituci\u00f3n, \u00a0 con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Ahora bien, por un periodo de tiempo, no \u00a0 existi\u00f3 una l\u00ednea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar \u00a0 los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las \u00a0 condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviaci\u00f3n de poder que \u00a0 pod\u00eda ser reprochado a trav\u00e9s de la justicia administrativa, especialmente \u00a0 porque la misma se confund\u00eda con el retiro por voluntad de la Direcci\u00f3n General \u00a0 o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto \u00a0 una carga de motivaci\u00f3n expresa[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, recientemente la sentencia SU-091 \u00a0 de 2016[55], \u00a0 que revis\u00f3 cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por \u00a0 oficiales retirados de la Fuerza P\u00fablica contra decisiones que los jueces \u00a0 administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos \u00a0 contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por \u00a0 llamamiento a calificar servicios, unific\u00f3 los criterios de motivaci\u00f3n, control \u00a0 de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la \u00a0 Polic\u00eda. Con respecto al tiempo m\u00ednimo se\u00f1alado por la ley para que se pueda \u00a0 aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este \u00a0 Tribunal advirti\u00f3 que este requisito constituye una garant\u00eda para el servidor \u00a0 p\u00fablico en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de la instituci\u00f3n, como \u00a0 m\u00ednimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables \u00a0 pertinentes equivalentes a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, as\u00ed como a continuar con \u00a0 sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreaci\u00f3n. As\u00ed, reiter\u00f3, que \u00a0 esta causal constituye una \u00a0 facultad leg\u00edtima para permitir la renovaci\u00f3n del personal uniformado, raz\u00f3n por \u00a0 la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea \u00a0 una sanci\u00f3n encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, \u00a0 el debido proceso o cualquier otro. En ese sentido, la sentencia advirti\u00f3 que:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs importante llamar la atenci\u00f3n que si no se puede llevar a cabo \u00a0 el retiro por calificaci\u00f3n de servicios, se originar\u00eda el ascenso autom\u00e1tico de \u00a0 todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus m\u00e1ximas posiciones, lo cual \u00a0 es imposible no s\u00f3lo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha \u00a0 hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal \u00a0 y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u201d[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. De la \u00a0 misma manera, la sentencia se\u00f1al\u00f3 que no se le puede otorgar el mismo \u00a0 tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del \u00a0 Gobierno o de la Direcci\u00f3n General, toda vez que sus finalidades y efectos son \u00a0 diferentes. De esta manera, frente a la motivaci\u00f3n de los dos tipos de actos \u00a0 advirti\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto la exigencia de \u201cmotivaci\u00f3n\u201d frente a ambas figuras, \u00a0 en el caso del llamamiento a calificar servicios est\u00e1 contenida en el acto de \u00a0 forma extra textual, pues la misma est\u00e1 dada expresamente por la ley y para que \u00a0 proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un \u00a0 tiempo m\u00ednimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignaci\u00f3n de retiro. \u00a0 En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Direcci\u00f3n General \u00a0 (\u2026) dichos actos deben tener un est\u00e1ndar m\u00ednimo de motivaci\u00f3n, toda vez que \u201ctal \u00a0 poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana cr\u00edtica, \u00a0 atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y \u00a0 motivaci\u00f3n, entre otros, y respetar la Constituci\u00f3n y la ley. De lo contrario, \u00a0 la discrecionalidad judicial ser\u00eda entendida como arbitrariedad, hip\u00f3tesis en la \u00a0 cual se configurar\u00eda la causal por defecto f\u00e1ctico y el juez de tutela podr\u00eda \u00a0 revocar la providencia atacada\u201d (resaltado fuera \u00a0 del texto)[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. \u00a0 Asimismo, en esa oportunidad la Sala Plena confirm\u00f3 que la finalidad del \u00a0 llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovaci\u00f3n de los cuerpos \u00a0 armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la din\u00e1mica de la carrera \u00a0 militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el \u00a0 mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los m\u00e1s \u00a0 sobresalientes. Por eso, el precedente fijado es expl\u00edcito al indicar que: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u201cAl exigir una motivaci\u00f3n expresa al retiro \u00a0 por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto \u00a0 que al no llevarse a cabo el mismo, se originar\u00eda autom\u00e1ticamente el ascenso de \u00a0 todos los miembros hasta sus m\u00e1ximas posiciones, lo cual es imposible no s\u00f3lo \u00a0 por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal\u201d \u00a0 (resaltado fuera del texto)[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. No \u00a0 obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporaci\u00f3n no desconoce que \u00a0 los actos de llamamiento est\u00e1n sujetos a un eventual control judicial. De esta \u00a0 manera, la Corte manifest\u00f3 que los jueces administrativos en estos casos, no \u00a0 solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendaci\u00f3n \u00a0 de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resoluci\u00f3n de \u00a0 retiro, sino tambi\u00e9n deben evitar que el instrumento sea utilizado como una \u00a0 herramienta de persecuci\u00f3n por razones de diseminaci\u00f3n o abuso de poder (como \u00a0 quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los \u00a0 derechos fundamentales de los oficiales). As\u00ed, la sentencia de unificaci\u00f3n que \u00a0 constituye un precedente vinculante para efectos de la presente providencia, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese sentido, la precisi\u00f3n de esta sentencia va encaminada a \u00a0 establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza P\u00fablica una motivaci\u00f3n \u00a0 expresa del acto, pues ella est\u00e1 claramente contenida en la Ley, lo cierto es \u00a0 que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser \u00a0 utilizado como una herramienta de persecuci\u00f3n por razones de discriminaci\u00f3n o \u00a0 abuso de poder (\u2026) Para evitar estas pr\u00e1cticas, quien considere haber sido \u00a0 v\u00edctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, \u00a0 podr\u00e1 presentar los recursos pertinentes\u00a0 ante la jurisdicci\u00f3n de lo \u00a0 contencioso administrativo,\u00a0 y tendr\u00e1 a su carga la demostraci\u00f3n probatoria \u00a0 del uso de la herramienta para prop\u00f3sitos discriminatorios o fraudulentos.\u00a0 \u00a0 De esta manera,\u00a0\u00a0 no le corresponder\u00e1 a la Fuerza P\u00fablica la carga \u00a0 probatoria sobre la motivaci\u00f3n del acto de llamamiento a calificar servicios, \u00a0 que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deber\u00e1 \u00a0 responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten\u201d\u00a0 \u00a0 (resaltado fuera del texto)[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. En conclusi\u00f3n, la sentencia SU-091 de 2016 unific\u00f3 una \u00a0 regla jurisprudencial que determin\u00f3 que los actos de llamamiento a calificar \u00a0 servicios, si bien est\u00e1n sometidos a la eventualidad de un control judicial \u00a0 posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s all\u00e1 de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. As\u00ed, no \u00a0 se le impone una carga excesiva a la administraci\u00f3n, se promueve la necesaria \u00a0 renovaci\u00f3n de los cuadros de mando en la Fuerza P\u00fablica y se observan todas las \u00a0 garant\u00edas procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta \u00a0 medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Direcci\u00f3n General o del \u00a0 Gobierno, no es una sanci\u00f3n sino una manera decorosa de culminar la carrera \u00a0 militar o policial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho esto, y como quiera que los tres procesos de tutela superaron \u00a0 el an\u00e1lisis de procedencia general de las acciones de tutela, la Sala pasar\u00e1 \u00a0 ahora a analizar cada caso puntual para determinar si los jueces administrativos \u00a0 accionados incurrieron en las causales sustantivas o especiales de procedencia \u00a0 correspondientes al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente \u00a0 jurisprudencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de los casos concretos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. En los tres casos, el Ministerio de Defensa Nacional alega que \u00a0 la interpretaci\u00f3n aplicada por los Tribunales Administrativos de Caldas y \u00a0 Cundinamarca vulner\u00f3 sus derechos a la igualdad y al debido proceso, en la \u00a0 medida en que incurrieron en un defecto sustantivo al incorporar nuevas \u00a0 obligaciones por fuera de la ley en lo que respecta al aplicaci\u00f3n de la figura \u00a0 de llamamiento a calificar servicios y desconocer los precedentes \u00a0 jurisprudenciales que indican que este tipo de actuaciones no requieren una \u00a0 motivaci\u00f3n m\u00e1s all\u00e1 de la aplicaci\u00f3n objetiva de las dos condiciones legales de \u00a0 tiempo y de recomendaci\u00f3n. Ahora bien, como quiera que la Sala aplicar\u00e1 el \u00a0 precedente fijado recientemente por la Corte en la sentencia SU-091 de 2016 \u00a0 el presente an\u00e1lisis se concentrar\u00e1 en las actuaciones judiciales reprochadas y \u00a0 si el juez de tutela de segunda instancia, es decir la Secci\u00f3n Cuarta del \u00a0 Consejo de Estado, aplic\u00f3 de manera correcta el procedente decantado por la \u00a0 precitada sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-5.173.085 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. En cuanto al desconocimiento del precedente la Sala \u00a0 observa que el Tribunal Administrativo no desconoci\u00f3 las reglas establecidas por \u00a0 la Corte ya que, precisamente, solo a partir de la sentencia SU-091 de 2016 \u00a0 se unific\u00f3 el precedente vinculante. En ese sentido, ser\u00eda desmedido y excesivo \u00a0 concluir que los jueces administrativos desconocieron una jurisprudencia que, \u00a0 para el momento en que tomaron la decisi\u00f3n, no hab\u00eda sido decantada por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n o por el Consejo de Estado. Sin embargo, la Sala Plena s\u00ed considera \u00a0 que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada, la sentencia del Tribunal \u00a0 Administrativo de Caldas incurri\u00f3 en el defecto sustantivo. En efecto, se \u00a0 observa que el Tribunal en sus consideraciones espec\u00edficamente se\u00f1al\u00f3, despu\u00e9s \u00a0 de valorar el desempe\u00f1o profesional del oficial, que el acto administrativo \u00a0 atacado no era razonable ni proporcional en la medida en que no resultaba \u00a0 coherente con el prop\u00f3sito de mejorar el servicio[60]. As\u00ed, \u00a0 atendiendo a la definici\u00f3n en sentido amplio y en sentido estricto del defecto, \u00a0 se tiene que el juez contencioso interpret\u00f3 las normas que regulan el \u00a0 llamamiento de manera irrazonable ya que no recurri\u00f3 a\u00a0 una hermen\u00e9utica \u00a0 sistem\u00e1tica de las disposiciones relevantes y del principio de discrecionalidad \u00a0 de la administraci\u00f3n. En particular, la Sala quiere ser enf\u00e1tica en advertir que \u00a0 la ley no impone un est\u00e1ndar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas \u00a0 decisiones m\u00e1s all\u00e1 de que se configuren las causales objetivas para que se \u00a0 pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignaci\u00f3n de \u00a0 retiro, a un oficial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como lo advirti\u00f3 la sentencia SU-091 de 2016 los actos \u00a0 administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a \u00a0 calificar servicios no requieren de una motivaci\u00f3n expresa m\u00e1s all\u00e1 de la \u00a0 extratextual contemplada en la ley y que el buen desempe\u00f1o laboral de los \u00a0 oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la \u00a0 renovaci\u00f3n de los cuadros de mando en las Fuerza P\u00fablica.\u00a0 Es as\u00ed, como la \u00a0 providencia tambi\u00e9n incurri\u00f3 en el defecto sustantivo en la medida en que se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que se deb\u00eda motivar la recomendaci\u00f3n de la Junta de Asesores cuando la misma es \u00a0 un acto discrecional que goza de la presunci\u00f3n de legalidad[61]. En ese \u00a0 sentido, como lo dijo esta Corporaci\u00f3n en su reciente sentencia de unificaci\u00f3n, \u00a0 solo es posible desvirtuar la legitimada del acto si se llegara a probar que el \u00a0 mismo fue el resultado de un acto de discriminaci\u00f3n o fraudulento, cosa que no \u00a0 se prob\u00f3 en durante el tr\u00e1mite del medio de control de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la Sala Plena confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de la \u00a0 Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado que, en segunda instancia, confirm\u00f3 el \u00a0 fallo de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda que, a su vez, ampar\u00f3 los \u00a0 derechos fundamentales del debido proceso y la igualdad de la entidad accionada \u00a0 por lo que dej\u00f3 sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas y \u00a0 orden\u00f3 que \u00e9ste profiriera una nueva sentencia siguiendo las reglas \u00a0 jurisprudenciales vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-5.189.329 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Al igual que en el caso anterior, la Sala encuentra que el \u00a0 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al confirmar la nulidad del acto \u00a0 administrativo del llamamiento a calificar servicios del Teniente Coronel (r) \u00a0 John Fernando Huertas G\u00f3mez no desconoci\u00f3 el precedente vertical vigente pero s\u00ed \u00a0 incurri\u00f3 en un defecto sustantivo En lo que respecta al defecto sustantivo, \u00a0 la Corte concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le dio un \u00a0 alcance irracional a las normas sobre llamamiento a calificar servicios. En \u00a0 concreto, el juez contencioso indic\u00f3 en su providencia que, aunque esta figura \u00a0 de retiro es un instrumento que por su naturaleza no desconoce los derechos y \u00a0 prerrogativas de los miembros de la Fuerza P\u00fablica, debe estar precedida por un \u00a0 an\u00e1lisis de razonabilidad que va m\u00e1s all\u00e1 de los dos causales objetivas \u00a0 incorporadas por la norma[62]. Sin embargo, como se ha reiterado en \u00a0 varias oportunidades en esta sentencia, la norma solo prev\u00e9 que deben confluir \u00a0 dos causales, un m\u00ednimo de tiempo de servicio y una recomendaci\u00f3n de la Junta de \u00a0 Asesores del Ministerio de Defensa, para que la autoridad pueda proceder a \u00a0 retirar al oficial, sin que esto sea considerado una sanci\u00f3n ni, mucho menos, \u00a0 una desviaci\u00f3n de poder. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el Tribunal Administrativo[63] no tuvo en cuenta que la motivaci\u00f3n de \u00a0 estos actos est\u00e1 consignada en la ley y que el buen desempe\u00f1o profesional no es \u00a0 \u00f3bice para alegar una estabilidad laboral absoluta ya que, de aplicarse esa \u00a0 razonamiento, se impedir\u00eda la renovaci\u00f3n de los cuadros de mando de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica y la estabilidad y continuidad de su misi\u00f3n institucional. Solamente, se \u00a0 constituye un vicio de nulidad si el acto es el resultado de unas pr\u00e1cticas \u00a0 fraudulentas o discriminatorias pero el oficial no prob\u00f3 que esa situaci\u00f3n \u00a0 existiera pues del extenso acerbo probatorio que aport\u00f3 solo se puede concluir \u00a0 que ejerci\u00f3 su labor de manera destacada y profesional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Cuarta \u00a0 del Consejo de Estado que en segunda instancia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de la \u00a0 Subsecci\u00f3n B de la \u00a0Secci\u00f3n Segunda, dej\u00f3 sin efectos la providencia del \u00a0 Tribunal Administrativo de Cundinamarca y orden\u00f3 proferir una nueva siguiendo \u00a0 las reglas de jurisprudencia vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-5.189.400 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Al igual que en los casos anteriores, \u00a0 la Sala encuentra que se present\u00f3 un defecto sustantivo, m\u00e1s no un \u00a0 desconocimiento del precedente, que hace que la sentencia del Tribunal \u00a0 Administrativo de Caldas vulnere los derechos al debido proceso y a la igualdad \u00a0 del Ministerio de Defensa. En efecto, la Sala quiere resaltar que el juez, en \u00a0 sus consideraciones, le dio un alcance indebido a las normas sobre llamamiento a \u00a0 calificar servicios. Puntualmente, el juez advirti\u00f3 que el marco normativo \u00a0 vigente impone la necesidad de que la administraci\u00f3n actu\u00e9 con razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad, motivando debidamente el acto m\u00e1s all\u00e1 de probar que las \u00a0 causales objetivas o materiales que se deben configurar previamente al \u00a0 llamamiento concurran[64]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Sala debe se\u00f1alar \u00a0 nuevamente que las normas aplicables no exigen una correspondencia entre el \u00a0 retiro y el prop\u00f3sito de mejorar el servicio por lo que la decisi\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0 incurri\u00f3 en el defecto se\u00f1alado en la medida en que una posici\u00f3n como la del \u00a0 Tribunal[65] le impone \u00a0 a la administraci\u00f3n un requisito adicional a los contemplados por la ley y \u00a0 equipara el buen desempe\u00f1o profesional con una estabilidad laboral absoluta, lo \u00a0 que hace que se le impongan cargas desproporcionadas al Estado que desconocen \u00a0 las necesidades del servicio y las exigencias de renovaci\u00f3n de los cuadros de \u00a0 mando en la Fuerza P\u00fablica. Adem\u00e1s, como se explic\u00f3 en las consideraciones de \u00a0 esta decisi\u00f3n, es claro que los requisitos de motivaci\u00f3n est\u00e1n se\u00f1alados de \u00a0 manera extralegal en la ley y no es necesario acudir a otras variables para \u00a0 aplicar las facultades discrecionales en la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Cuarta \u00a0 del Consejo de Estado que en segunda instancia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de la \u00a0 Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda, dej\u00f3 sin efectos la providencia del Tribunal \u00a0 Administrativo de Cundinamarca y orden\u00f3 proferir una nueva siguiendo las reglas \u00a0 de jurisprudencia vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. En definitiva,\u00a0 y en aplicaci\u00f3n \u00a0 de la reciente sentencia de unificaci\u00f3n de la Corte, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional confirmar\u00e1 todos los fallos de segunda instancia en los procesos \u00a0 de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no \u00a0 requiere de una motivaci\u00f3n expresa porque contienen una motivaci\u00f3n derivada de \u00a0 la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la \u00a0 existencia de una recomendaci\u00f3n previa de la Junta de Asesores del Ministerio de \u00a0 Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional; (ii) el buen desempe\u00f1o del cargo no \u00a0 se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias \u00a0 legales de la Fuerza P\u00fablica para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los \u00a0 actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de \u00a0 control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga \u00a0 probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acci\u00f3n \u00a0 discriminatoria o fraudulenta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. Decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino \u00a0 decretado para decidir el presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en las presente sentencia, la decisi\u00f3n \u00a0 proferida por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 13 de \u00a0 agosto de 2015, que a su vez confirm\u00f3 el fallo de primera instancia del 19 de \u00a0 marzo de 2015 de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, y \u00a0 que ampar\u00f3 los derechos al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de \u00a0 Defensa Nacional y la Polic\u00eda Nacional en el proceso identificado con el n\u00famero \u00a0 de referencia T-5.173. 085. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente sentencia, la decisi\u00f3n \u00a0 proferida por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 10 de \u00a0 septiembre de 2015, que a su vez revoc\u00f3 el fallo de primera instancia del 19 de \u00a0 marzo de 2015 de la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, y \u00a0 que ampar\u00f3 los derecho al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de \u00a0 Defensa Nacional y la Polic\u00eda Nacional en el proceso identificado con el n\u00famero \u00a0 de referencia T-5.189.329. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente sentencia, la decisi\u00f3n \u00a0 proferida por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 3 de \u00a0 septiembre de 2015, que a su vez revoc\u00f3 el fallo de primera instancia del 15 de \u00a0 marzo de 2015 de la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, y \u00a0 que ampar\u00f3 los derecho al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de \u00a0 Defensa Nacional y la Polic\u00eda Nacional en el proceso identificado con el n\u00famero \u00a0 de referencia T-5.189.400. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la \u00a0 Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con impedimento aceptado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORT\u00cdZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con Salvamento de Voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con Salvamento de Voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con Salvamento de Voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS Y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU217\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO \u00a0 DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR \u00a0 SERVICIOS-Se debi\u00f3 mantener \u00a0 la tesis que retiro requiere motivaci\u00f3n, por cuanto vulnera debido proceso, \u00a0 defensa y acceso a administraci\u00f3n de justicia (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha debido \u00a0 mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela en relaci\u00f3n con \u00a0 la obligaci\u00f3n de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la \u00a0 Fuerza P\u00fablica, a\u00fan en la situaci\u00f3n del llamamiento a calificar servicios, en \u00a0 respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia. Si bien es cierto que debido a la organizaci\u00f3n \u00a0 piramidal de la carrera militar y policial no es posible que todos sus \u00a0 integrantes asciendan en el escalaf\u00f3n, tambi\u00e9n lo es que la decisi\u00f3n de retiro \u00a0 del servicio activo debe ser motivada para evitar arbitrariedades que \u00a0 dif\u00edcilmente podr\u00e1n ser cuestionadas ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo, al desconocer los m\u00f3viles que justificaron la desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO \u00a0 POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Actos administrativos de retiro adem\u00e1s de los \u00a0 requisitos legales, est\u00e1n sometidos a los principios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad frente a la decisi\u00f3n de desvinculaci\u00f3n, por tanto deben ser \u00a0 motivados (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO \u00a0 DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR \u00a0 SERVICIOS-Facultad \u00a0 discrecional para el retiro no es absoluta, por cuanto falta de motivaci\u00f3n \u00a0 vulnera derechos al debido proceso y a la administraci\u00f3n de justicia (Salvamento \u00a0 de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A \u00a0 MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga \u00a0 de la prueba por afectado con el retiro, desconoce principio de la carga \u00a0 din\u00e1mica de la prueba, que establece que debe probar quien se encuentra en una \u00a0 situaci\u00f3n m\u00e1s favorable (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el \u00a0 Tribunal Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gloria \u00a0 Stella Ortiz Delgado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado \u00a0 respeto por las decisiones de la Corte, nos permitimos salvar el voto en la \u00a0 determinaci\u00f3n adoptada por la Sala Plena dentro del expediente de la referencia. \u00a0 Para exponer nuestra discrepancia haremos una relaci\u00f3n sucinta de las \u00a0 particularidades del caso y de la consecuente exposici\u00f3n de los motivos que la \u00a0 justifican. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia SU-217 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Las acciones de tutela \u00a0 de la referencia, fueron instauradas por el Ministerio de Defensa Nacional \u00a0 contra providencias judiciales proferidas por los Tribunales Administrativos de \u00a0 Cundinamarca y Caldas en el marco de diferentes procesos de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho instaurados por tres oficiales de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional que fueron retirados de la instituci\u00f3n a trav\u00e9s de la figura de \u00a0 llamamiento a calificar servicios, mediante actos administrativos que no \u00a0 fueron motivados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el ente ministerial, los actos administrativos que \u00a0 retiran a miembros activos de la Fuerza P\u00fablica por llamamiento a calificar \u00a0 servicios no requieren de motivaci\u00f3n expresa. En su concepto, las decisiones de \u00a0 los jueces administrativos resultan confusas ya que le imponen a la \u00a0 administraci\u00f3n una obligaci\u00f3n de motivaci\u00f3n que no est\u00e1 contemplada en la ley; \u00a0 solo es necesario que se cumpla con el tiempo m\u00ednimo de retiro y la \u00a0 recomendaci\u00f3n de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el \u00a0 Gobierno, de manera aut\u00f3noma, pueda aplicar dicha figura de retiro.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, sostuvo que las decisiones adoptadas en la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa que decretaron la nulidad de los actos \u00a0 administrativos de retiro vulneraron ostensiblemente los derechos fundamentales \u00a0 a la igualdad y al debido proceso por desconocer el precedente jurisprudencial \u00a0 vigente que existe sobre la materia, adem\u00e1s porque, en su criterio, fueron \u00a0 valoradas de manera inadecuada las pruebas recaudadas en cada expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Defensa \u00a0 interpuso tres acciones de tutela con el fin de que se dejaran sin efectos las \u00a0 decisiones adoptadas por los jueces contenciosos y, en su lugar, se profirieran \u00a0 unas nuevas providencias que observaran los lineamientos fijados por la Corte \u00a0 Constitucional y el Consejo de Estado en relaci\u00f3n con el retiro de miembros \u00a0 activos de las Fuerzas Militares y de Polic\u00eda por llamamiento a calificar \u00a0 servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. En s\u00edntesis, la cartera ministerial consider\u00f3 que las \u00a0 sentencias censuradas vulneraron los derechos fundamentales alegados toda vez \u00a0 que incurrieron en defecto sustantivo, porque le impusieron a la administraci\u00f3n \u00a0 un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivaci\u00f3n de los actos \u00a0 de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical \u00a0 vigente seg\u00fan el cual este tipo de actos no requiere de motivaci\u00f3n m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 la aplicaci\u00f3n de las causales objetivas se\u00f1aladas en la\u00a0 normativa que \u00a0 regula la materia (art\u00edculo 1 Ley 857 de 2003 y numeral 6\u00ba, art\u00edculo 55 del \u00a0 Decreto \u2013Ley 1791 de 2000). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. La decisi\u00f3n objeto de salvamento se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-091 de 2016, \u00a0 unific\u00f3 la jurisprudencia seg\u00fan la cual los actos administrativos de retiro por \u00a0 llamamiento a calificar servicios no requieren motivaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, en raz\u00f3n de que: \u201c(i) el \u00a0 llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivaci\u00f3n expresa porque \u00a0 contienen una motivaci\u00f3n derivada de la ley constituida por los dos requisitos \u00a0 materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendaci\u00f3n previa de \u00a0 la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda \u00a0 Nacional; (ii) el buen desempe\u00f1o del cargo no se traduce en una estabilidad \u00a0 laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza P\u00fablica para \u00a0 acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se \u00a0 deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos \u00a0 casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos \u00a0 son producto de una acci\u00f3n discriminatoria o fraudulenta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Motivos del \u00a0 salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Nuestra \u00a0 discrepancia tiene origen en el giro jurisprudencial que dio la Corte en la \u00a0 sentencia SU-091 de 2016[66], \u00a0 postura que fue confirmada en la decisi\u00f3n objeto de salvamento seg\u00fan la cual el \u00a0 retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere la expedici\u00f3n de un \u00a0 acto motivado. Para la mayor\u00eda de la Corte esa causal, a diferencia del retiro \u00a0 por voluntad del Gobierno o de la Direcci\u00f3n General, tiene como fin permitir la \u00a0 renovaci\u00f3n del personal uniformado, lo que garantiza, seg\u00fan la Corte, la \u00a0 din\u00e1mica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo \u00a0 dentro de la estructura jerarquizada y piramidal al interior de las Fuerzas \u00a0 Militares y de Polic\u00eda que consolida el mejoramiento institucional al permitir \u00a0 el ascenso de los m\u00e1s sobresalientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, \u00a0 la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con la exigencia de motivaci\u00f3n de los actos \u00a0 por llamamiento a calificar servicios concluy\u00f3 que la sentencia SU-091 de 2016 \u00a0 unific\u00f3 la regla jurisprudencial que determin\u00f3 que esos actos no requieren \u00a0 motivaci\u00f3n. En palabras de la Corte, \u201cla exigencia de \u2018motivaci\u00f3n\u2019 frente a \u00a0 ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios est\u00e1 contenida \u00a0 en el acto de forma extra textual, pues la misma est\u00e1 dada expresamente por la \u00a0 ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: \u00a0 (i) tener un tiempo m\u00ednimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignaci\u00f3n de \u00a0 retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Direcci\u00f3n \u00a0 General (\u2026) dichos actos deben tener un est\u00e1ndar m\u00ednimo de motivaci\u00f3n, toda vez \u00a0 que \u2018tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana \u00a0 cr\u00edtica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, \u00a0 legalidad y motivaci\u00f3n, entre otros, y respetar la Constituci\u00f3n y la ley. De lo \u00a0 contrario, la discrecionalidad judicial ser\u00eda entendida como arbitrariedad, \u00a0 hip\u00f3tesis en la cual se configurar\u00eda la causal por defecto f\u00e1ctico y el juez de \u00a0 tutela podr\u00eda revocar la providencia atacada\u2019\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, para el \u00a0 Tribunal Constitucional el acto administrativo de retiro de miembros de la \u00a0 Fuerza P\u00fablica cuyo sustento es la causal de llamamiento a calificar \u00a0 servicios no necesita de motivaci\u00f3n expresa porque la misma est\u00e1 dada en la \u00a0 ley, la cual solo exige dos requisitos objetivos: i) tener un tiempo m\u00ednimo de \u00a0 servicio[68] \u00a0para hacerse acreedor de la asignaci\u00f3n de retiro[69] y ii) la \u00a0 existencia de un concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa \u00a0 Nacional[70]; \u00a0 mientras que el acto administrativo de retiro por voluntad del Gobierno o de \u00a0 la Direcci\u00f3n General s\u00ed requiere de un est\u00e1ndar m\u00ednimo de motivaci\u00f3n[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n en las dos sentencias de unificaci\u00f3n (SU-091 y 217 de 2016), \u00a0 consider\u00f3 que exigir que los actos administrativos de retito por llamamiento a \u00a0 calificar servicio deban ser motivados, implica agregar un requisito adicional a \u00a0 los contemplados en la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, \u00a0 los motivos para separarnos de la tesis mayoritaria adoptada por la Sala Plena, \u00a0 tal y como lo manifestamos en ocasiones anteriores[72], son los \u00a0 siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0 consideramos que la Corte ha debido mantener la tesis que ha sostenido en \u00a0 numerosos fallos de tutela en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n de motivar en todo caso \u00a0 el retiro discrecional de miembros de la Fuerza P\u00fablica, a\u00fan en la situaci\u00f3n del \u00a0 llamamiento a calificar servicios, en respeto de los derechos fundamentales al \u00a0 debido proceso, defensa y acceso a la administraci\u00f3n de justicia. Si bien es \u00a0 cierto que debido a la organizaci\u00f3n piramidal de la carrera militar y policial \u00a0 no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalaf\u00f3n, tambi\u00e9n lo es \u00a0 que la decisi\u00f3n de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar \u00a0 arbitrariedades que dif\u00edcilmente podr\u00e1n ser cuestionadas ante la jurisdicci\u00f3n de \u00a0 lo contencioso administrativo, al desconocer los m\u00f3viles que justificaron la \u00a0 desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n no ha \u00a0 sido insular o minoritaria, habida cuenta que diversas Sala de Revisi\u00f3n de \u00a0 Tutelas han reconocido que los actos administrativos de retiro por llamamiento a \u00a0 calificar servicios a miembros de la Fuerza P\u00fablica est\u00e1n sometidos, adem\u00e1s de \u00a0 los requisitos legales, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad \u00a0 frente a la decisi\u00f3n de desvinculaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual deben ser motivados[73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 respecto, consideramos que en un Estado social de derecho como lo es Colombia \u00a0 (art. 1\u00b0 de la CP), en donde la Carta Pol\u00edtica goza de supremac\u00eda por ser \u00a0 considerada norma de normas (art 4\u00b0 ib\u00eddem), la expedici\u00f3n de actos \u00a0 administrativos exige contar con una motivaci\u00f3n que permita al interesado \u00a0 conocer las razones que llevaron a una entidad a tomar una determinada decisi\u00f3n \u00a0 de retiro y, de esa forma, facultar a aquel para que cuente con herramientas \u00a0 \u00fatiles que le ayuden a ejercer su derecho a la defensa y pueda cuestionar esa \u00a0 decisi\u00f3n mediante un proceso contencioso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo \u00a0 ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, la discrecionalidad absoluta no tiene cabida \u00a0 dentro del Estado social de derecho porque esto eliminar\u00eda la justiciabilidad de \u00a0 los actos en que se desarrollan las facultades del nominador, dado que al no \u00a0 existir una verdadera motivaci\u00f3n del retiro del servicio activo a los miembros \u00a0 de la Fuerza P\u00fablica, \u00e9stos quedar\u00edan sin la posibilidad de ejercer un control \u00a0 al m\u00f3vil real que gener\u00f3 su desvinculaci\u00f3n de la instituci\u00f3n. As\u00ed, nos \u00a0 encontramos ante un sistema jur\u00eddico que propende por la discrecionalidad \u00a0 relativa que desmarca el acto caprichoso del funcionario que lo expide, para \u00a0 que el afectado pueda apreciar las circunstancias que rodearon la toma de \u00a0 decisi\u00f3n de retiro institucional[74].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 asunto fue ilustrado con amplitud en la sentencia T-265 de 2013, donde la Corte \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, \u00a0 dentro de la cual incluy\u00f3 la causal de llamamiento a calificar servicios, a \u00a0 saber:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci). \u00a0 Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple \u00a0 expresamente. En virtud de los art\u00edculos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un \u00a0 Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las \u00a0 competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene \u201cpor finalidad delimitar el campo de acci\u00f3n, funci\u00f3n o \u00a0 actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad p\u00fablica, \u00a0 haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jur\u00eddica. En el \u00a0 Estado de derecho la posici\u00f3n jur\u00eddica del individuo es diametralmente opuesta a \u00a0 la del funcionario p\u00fablico. El individuo puede hacer todo aquello que no le est\u00e9 \u00a0 expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, act\u00faa \u00a0 siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al \u00a0 ciudadano lo que no le est\u00e1 expresamente prohibido le est\u00e1 permitido. Al \u00a0 funcionario p\u00fablico lo que no le est\u00e1 expresamente atribuido, le est\u00e1 prohibido. \u00a0 (\u2026) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez \u00a0 de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener \u00a0 facultades para hacerlo, \u00e9ste es nulo\u201d. Por esta raz\u00f3n, para que una entidad p\u00fablica pueda \u00a0 apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuaci\u00f3n mediante el \u00a0 ejercicio de facultades discrecionales, debe como m\u00ednimo estar soportado en una \u00a0 norma legal o constitucional que la faculte expresamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii). \u00a0 Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte \u00a0 ha manifestado que \u201cla adecuaci\u00f3n es la correspondencia, en este caso, del \u00a0 contenido jur\u00eddico discrecional con la finalidad de la norma originante, en \u00a0 otras palabras, la armon\u00eda del medio con el fin; el fin jur\u00eddico siempre exige \u00a0 medios id\u00f3neos y coherentes con \u00e9l\u201d. Es claro entonces que \u201cel derecho no es un \u00a0 fin en s\u00ed mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es \u00a0 necesario confrontar los m\u00f3viles con los fines. De all\u00ed surgen justamente las \u00a0 teor\u00edas del \u00b4abuso del derecho\u00b4, y la \u00b4desviaci\u00f3n de poder\u00b4. Ello es un principio b\u00e1sico del Estado Social de \u00a0 Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo \u00a0 acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las \u00a0 potestades se conceden, no para que se cesen a discreci\u00f3n, sin discernimiento, \u00a0 sino en vista de un fin determinado\u201d. Sin perjuicio de los objetivos de toda \u00a0 ley, de manera gen\u00e9rica la Constituci\u00f3n consagra como fines de la actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa: i) la \u00a0 protecci\u00f3n de la vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades \u00a0 de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el inter\u00e9s general (art. 209). \u00a0 As\u00ed, para comprobar si una actuaci\u00f3n cumple con este requisito, se deber\u00e1 \u00a0 verificar tanto el cumplimiento de los objetivos gen\u00e9ricos como los espec\u00edficos \u00a0 de la norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii). La decisi\u00f3n debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La \u00a0 determinaci\u00f3n que se adopta debe guardar una medida o raz\u00f3n que objetivamente se \u00a0 compadezca con los supuestos f\u00e1cticos que la originan: \u201cEl principio de \u00a0 proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de \u00a0 acci\u00f3n, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos \u00f3rganos del \u00a0 Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicaci\u00f3n a cada caso concreto. \u00a0 ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez \u00a0 para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed \u00a0 que la jurisprudencia constitucional haya reconocido una discrecionalidad \u00a0 relativa aplicable a\u00fan a los actos administrativos de retiro de los miembros de \u00a0 la Fuerza P\u00fablica con base en la causal de llamamiento a calificar servicios, \u00a0 dado que no es admisible dentro \u00a0 de un Estado social de derecho que a los particulares se les impida conocer los \u00a0 motivos que llevaron a una entidad p\u00fablica a tomar una medida particular que los \u00a0 afecte.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, si bien entendemos el argumento sobre la \u00a0 estructura piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la \u00a0 Polic\u00eda Nacional, lo cierto es que el acto de desvinculaci\u00f3n por esa causal \u00a0 m\u00ednimamente debe motivarse con la evaluaci\u00f3n de la hoja de vida del uniformado, \u00a0 adem\u00e1s del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la \u00a0 asignaci\u00f3n de retiro. Dejar de hacerlo implicar\u00eda en la pr\u00e1ctica que no siempre \u00a0 los mejores y los que tengan m\u00e1s m\u00e9rito asciendan y contin\u00faen en la carrera. De \u00a0 esta forma, lo que se pretende es evitar la arbitrariedad que genera la falta de \u00a0 motivaci\u00f3n del acto de retiro, proteger garant\u00edas fundamentales y el principio \u00a0 democr\u00e1tico, as\u00ed como el de publicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 segundo lugar, la mayor\u00eda de la Sala indic\u00f3 que no exist\u00eda una l\u00ednea \u00a0 jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos \u00a0 administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las \u00a0 condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviaci\u00f3n de poder que \u00a0 pod\u00eda ser reprochado a trav\u00e9s de la justicia administrativa, raz\u00f3n por la cual \u00a0 aplic\u00f3 los fundamentos se\u00f1alados en la sentencia SU-091 de 2016 que cambi\u00f3 de \u00a0 manera dr\u00e1stica la jurisprudencia pac\u00edfica de la Corte Constitucional en \u00a0 relaci\u00f3n con la exigencia de motivar los actos administrativos de retiro por \u00a0 llamamiento a calificar servicios. Ese cambio de jurisprudencia incumpli\u00f3 las \u00a0 din\u00e1micas propias de abordar los precedentes existentes en esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 plantear las posiciones disimiles y realizar un profundo trabajo de unificaci\u00f3n \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Corte, en las providencias de unificaci\u00f3n 091 y 217 de 2016 no analiz\u00f3 en debida \u00a0 forma las sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719 de 2013 \u00a0 y SU-053 de 2015, cuando era imperativo hacerlo. Esos pronunciamientos mantienen \u00a0 una l\u00ednea invariable sobre el deber de motivar los actos administrativos que se \u00a0 basan en la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En \u00a0 dichas sentencias la Corte ha considerado que la mejora en el servicio no basta \u00a0 como \u00fanico motivo de desvinculaci\u00f3n, como tampoco una antig\u00fcedad de 15 a\u00f1os o \u00a0 m\u00e1s y el tener derecho a la asignaci\u00f3n de retiro, porque esas razones pueden \u00a0 esconder situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de \u00a0 la carrera especial de la Fuerza P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otros \u00a0 ejemplos dicientes son las siguientes rese\u00f1as jurisprudenciales: (i) \u00a0T-297 de 2009[75], \u00a0 que se ocup\u00f3 del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin \u00a0 motivaci\u00f3n de un Teniente Coronel de la Polic\u00eda Nacional, oportunidad en la cual \u00a0 se concluy\u00f3 que a pesar de ser una facultad leg\u00edtima del Gobierno Nacional para \u00a0 permitir la renovaci\u00f3n del personal uniformado, la falta de motivaci\u00f3n \u00a0 constituye una vulneraci\u00f3n de los derechos al debido proceso y de acceso a la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia; (ii) T-824 de 2009[76], que tambi\u00e9n \u00a0 estudi\u00f3 el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivaci\u00f3n de un \u00a0 Mayor de la Polic\u00eda Nacional, se\u00f1alando que el acto administrativo solo se \u00a0 ajusta a la Constituci\u00f3n cuando es respetuoso de los principios de \u00a0 proporcionalidad y razonabilidad, est\u00e1 debida y suficientemente motivado, y \u00a0 existe una relaci\u00f3n directa entre dicha motivaci\u00f3n y el cumplimiento de los \u00a0 fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza P\u00fablica; y, (iii) \u00a0T-723 de 2010[77], \u00a0 que se ocup\u00f3 del caso de un Teniente Coronel que pese a obtener las m\u00e1s altas \u00a0 calificaciones en los \u00faltimos diez a\u00f1os de servicios, fue llamado a calificar \u00a0 servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual se \u00a0 concedi\u00f3 el amparo esbozando que la desvinculaci\u00f3n no pod\u00eda realizarse sin una \u00a0 explicaci\u00f3n clara y precisa que adem\u00e1s tuviera en cuenta la evaluaci\u00f3n de la \u00a0 trayectoria profesional del uniformado en la instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Especial pronunciamiento merece el precedente jurisprudencial establecido en la \u00a0 sentencia T-265 de 2013, porque corresponde a una acci\u00f3n de tutela que present\u00f3 \u00a0 la Polic\u00eda Nacional contra una providencia judicial que hab\u00eda se\u00f1alado la \u00a0 necesidad de motivar el acto de retiro de un Coronel de esa instituci\u00f3n que fue \u00a0 desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. En esa \u00a0 oportunidad, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n neg\u00f3 el amparo bajo el argumento de que \u00a0 el acto de retiro deb\u00eda ser motivado analizando la hoja de vida y los m\u00e9ritos \u00a0 del oficial, sumado a los requisitos objetivos que establece la ley. Adem\u00e1s, \u00a0 advirti\u00f3 que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en \u00a0 ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera \u00a0 escapen a la \u00f3rbita de control por parte de las autoridades, toda vez que se \u00a0 estar\u00eda permitiendo indiscriminadamente la proliferaci\u00f3n de actos arbitrarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 anterior precedente debi\u00f3 ser objeto de un especial an\u00e1lisis por la similitud \u00a0 f\u00e1ctica y jur\u00eddica con los casos que fueron objeto de estudio en el presente \u00a0 asunto, ya que la sentencia SU-217 de 2016 termin\u00f3 por desconocer el precedente \u00a0 jurisprudencial que la Corte Constitucional hab\u00eda fijado sobre la materia. Es \u00a0 decir, se limit\u00f3 a transcribir apartes de la sentencia SU-091 de 2016 sin asumir \u00a0 la carga argumentativa suficiente en procura de disciplinar el manejo del \u00a0 precedente constitucional que se pretend\u00eda unificar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 tercer lugar, la SU-217 de 2016, al tomar como referencia las consideraciones \u00a0 expuestas en la sentencia de unificaci\u00f3n 091 de 2016 determin\u00f3 que los actos de \u00a0 llamamiento a calificar servicios, si bien est\u00e1n sometidos a la \u201ceventualidad \u00a0 de un control posterior como todos los actos administrativos\u201d, no requieren \u00a0 de una motivaci\u00f3n m\u00e1s all\u00e1 de la extratextual. Sin embargo, se mantiene la \u00a0 posibilidad de un control judicial posterior ante la jurisdicci\u00f3n de lo \u00a0 contencioso administrativo, al se\u00f1alar que esta figura no puede ser utilizada \u00a0 como una herramienta de persecuci\u00f3n por razones de discriminaci\u00f3n o abuso de \u00a0 poder. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, la providencia propone que quienes consideren haber sido v\u00edctimas \u00a0 del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional pueden hacer uso de \u00a0 los recursos pertinentes que ofrece la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, \u00a0\u201cy tendr\u00e1[n] a su carga la demostraci\u00f3n probatoria del uso de la herramienta \u00a0 para prop\u00f3sitos discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no le \u00a0 corresponde a la Fuerza P\u00fablica la carga probatoria sobre la motivaci\u00f3n del acto \u00a0 de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a las exigencia \u00a0 legal, pero en todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso \u00a0 fraudulento se presenten\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0 posici\u00f3n, de la cual nos apartamos, limita en el plano judicial la carga de la \u00a0 prueba dej\u00e1ndola en manos del afectado con el retiro, de manera que genera una \u00a0 imposici\u00f3n excesiva y olvida por completo el principio probatorio de la carga \u00a0 din\u00e1mica de la prueba, el cual establece que la parte procesal que se \u00a0 encuentra en una situaci\u00f3n m\u00e1s favorable, es quien tiene que probar determinado \u00a0 hecho. Lo anterior, puesto que resulta excesivo y desproporcionado dentro del \u00a0 sistema judicial, imponer de una manera dr\u00e1stica e inflexible las reglas \u00a0 derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra en dificultad de \u00a0 probar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 caso de uniformados retirados por la causal llamamiento a calificar servicios, \u00a0 por regla general, es la entidad quien est\u00e1 en mejor condici\u00f3n para probar los \u00a0 hechos, ya que los documentos relevantes y los estudios previos, de haberlos, \u00a0 reposan en manos de la instituci\u00f3n, entonces resulta desproporcionado en \u00a0 contraposici\u00f3n con los derechos del afectado y contrario al orden \u00a0 constitucional, fijar la carga de la prueba \u00fanicamente en el retirado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, los derechos fundamentales de quienes adelantan la carrera especial en la \u00a0 Fuerza P\u00fablica se ver\u00edan perjudicados toda vez que la persona retirada de su \u00a0 cargo por esta causal, no solo desconoce los motivos reales y espec\u00edficos que \u00a0 llevaron a un posible uso fraudulento o discriminatorio del llamamiento a \u00a0 calificar servicios, sino que adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el \u00a0 fin de demostrarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 afectado sufre una vulneraci\u00f3n desproporcionada de su derecho de defensa, porque \u00a0 no sabe las razones que llevaron a su desvinculaci\u00f3n del servicio activo, \u00a0 presupuesto b\u00e1sico para cuestionar la actividad de la administraci\u00f3n. Aunado a \u00a0 lo anterior, el demandante tiene la carga de demostrar la desvinculaci\u00f3n de la \u00a0 facultad discrecional, obligaci\u00f3n que es muy dif\u00edcil de cumplir dado que no \u00a0 tiene en su poder los medios de convicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la mayor\u00eda de la Sala Plena aval\u00f3 el \u00a0 ejercicio arbitrario de una facultad. Es m\u00e1s, otorg\u00f3 una inmunidad o poder \u00a0 omn\u00edmodo en detrimento de los derechos fundamentales de los servidores p\u00fablicos \u00a0 que pertenecen a las Fuerzas Militares y a la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, consideramos que la Corte debe retomar la l\u00ednea jurisprudencial que \u00a0 se desatendi\u00f3 con la adopci\u00f3n de las sentencias de unificaci\u00f3n 091 y 217 de \u00a0 2016. L\u00ednea jurisprudencial que era m\u00e1s garantista al establecer que los actos \u00a0 administrativos de retiro deber estar sustentados en razones objetivas y hechos \u00a0 ciertos. Es ese sentido, el est\u00e1ndar de motivaci\u00f3n justificante es plenamente \u00a0 exigible a este tipo de manifestaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. Aunado a \u00a0 ello,\u00a0 antes del giro jurisprudencial referido la Corte era categ\u00f3rica en \u00a0 establecer que para que los actos de retiro se adecuen a la Constituci\u00f3n deben \u00a0 respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrarse debida \u00a0 y suficientemente motivados y existir una relaci\u00f3n directa entre la motivaci\u00f3n y \u00a0 el cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza P\u00fablica[78]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta \u00a0 forma, dejamos consignados los motivos de nuestro disenso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0 ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO \u00a0 PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS \u00a0 SILVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Auto de Sala Plena \u00a0 (folio 15; cuaderno auxiliar expediente T-5-173.085). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Acuerdo 02 de 2015. \u00a0 Art\u00edculo 61. Revisi\u00f3n por la Sala Plena. \u201cCuando a juicio de la Sala Plena, \u00a0 por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela d\u00e9 lugar a un fallo \u00a0 de unificaci\u00f3n de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio \u00a0 por todos los magistrados, se dispondr\u00e1 que la sentencia correspondiente sea \u00a0 proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en las \u00a0 normas vigentes, despu\u00e9s de haber sido escogidos aut\u00f3nomamente por la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra \u00a0 providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deber\u00e1n ser \u00a0 llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la \u00a0 cual determinar\u00e1 si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le \u00a0 sea presentado a partir de la Sala de Selecci\u00f3n de marzo de 2009. En tal evento, \u00a0 el magistrado ponente registrar\u00e1 en la Secretar\u00eda el proyecto de fallo \u00a0 respectivo y se proceder\u00e1 a cumplir el mismo tr\u00e1mite previsto por el art\u00edculo 53 \u00a0 del Reglamento de la Corporaci\u00f3n para el cambio de jurisprudencia, en materia de \u00a0 sentencias de revisi\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ley 857 de 2003. \u00a0 Art\u00edculo 1\u00ba. Retiro. \u201cEl retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de \u00a0 la Polic\u00eda Nacional, es la situaci\u00f3n por la cual este personal, sin perder el \u00a0 grado, cesa en la obligaci\u00f3n de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se \u00a0 efectuar\u00e1 a trav\u00e9s de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de \u00a0 esta facultad, podr\u00e1 ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el \u00a0 grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuar\u00e1 a trav\u00e9s \u00a0 de resoluci\u00f3n expedida por el Director General de la Polic\u00eda Nacional. El retiro \u00a0 de los Oficiales deber\u00e1 someterse al concepto previo de la junta Asesora del \u00a0 Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, excepto cuando se trate \u00a0 de Oficiales Generales. La excepci\u00f3n opera igualmente en los dem\u00e1s grados, en \u00a0 los eventos de destituci\u00f3n, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, \u00a0 cuando no supere la escala de medici\u00f3n del decreto de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o y \u00a0 en caso de muerte\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Sentencia de nulidad \u00a0 y restablecimiento de derecho del Tribunal Administrativo de Caldas (folios 14 a \u00a0 23; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Auto admisorio de la \u00a0 Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado (folio 55; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] El apoderado del \u00a0 mayor (r) Su\u00e1rez Londo\u00f1o present\u00f3 varios memoriales oponi\u00e9ndose a la acci\u00f3n de \u00a0 tutela los d\u00edas 10 de febrero (folios 65 a 71; cuaderno \u00fanico); 11 de febrero \u00a0 (folios 63 a 64; cuaderno \u00fanico); 13 de febrero (folios 74 a 76; cuaderno \u00a0 \u00fanico); y 24 de febrero (folios 76 a 83). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Memorial presentado \u00a0 por el apoderado del se\u00f1or Mario Su\u00e1rez Londo\u00f1o el 13 de febrero de 2015 (folio \u00a0 70; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Memorial presentado \u00a0 por el apoderado del se\u00f1or Mario Su\u00e1rez Londo\u00f1o el 16 de febrero de 2015 (folio \u00a0 61; cuaderno \u00fanico).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Memorial presentado \u00a0 por el se\u00f1or Mario Su\u00e1rez Londo\u00f1o del actor el 23 de febrero de 2015 (folio 78; \u00a0 cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Memorial suscrito por la \u00a0 Secretar\u00eda General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de \u00a0 Estado donde se registran las actuaciones realizadas antes del registro del \u00a0 fallo de primera instancia (folio 119; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Sentencia de tutela de primera \u00a0 instancia (folios 123 a 154; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Escrito de impugnaci\u00f3n del mayor \u00a0 (r) Mario Su\u00e1rez Lozano (folios 159 a 167; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Auto admisorio de la Secci\u00f3n \u00a0 Segunda del Consejo de Estado (folio 68; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Memorial presentado por la \u00a0 magistrada Martha Jeannette Gonz\u00e1lez Guit\u00e9rrez (folios 78 a 82; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ib\u00eddem; folio 82. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Memorial presentado por la jueza \u00a0 Luz Nubia Guti\u00e9rrez Rueda (folios 84 a 87; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ib\u00eddem; folios 86. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Consejo de Estado (Secci\u00f3n \u00a0 Segunda) Sentencia No. 2004-753 del 17 de noviembre de 2001. Consejero Ponente: \u00a0 Gerardo Arenas Monsalve. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Sentencia de primera instancia \u00a0 (folios 98 a 136; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Escrito de impugnaci\u00f3n presentado \u00a0 por la Polic\u00eda Nacional (folio 140; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Ib\u00eddem (folio 145; cuaderno \u00a0 \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Memorial presentado por John \u00a0 Fernando Huertas G\u00f3mez (folios 166 a 168; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia de tutela de segunda \u00a0 instancia (folios 186 a 197; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Auto admisorio de la Secci\u00f3n \u00a0 Segunda de Consejo de Estado (folio 78; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Memorial presentado por el juez \u00a0 Giovanny Cardona Gonz\u00e1les (folios 86 a 89; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Memorial presentado por el \u00a0 magistrado Augusto Ram\u00f3n Ch\u00e1vez Mar\u00edn (folios 100 a 111; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Memorial presentado por el \u00a0 Coronel (r) Iv\u00e1n Vera Roses (folios 1 a 16; cuaderno anexo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Sentencia de primera instancia \u00a0 (folios 175 a 192; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Escrito de impugnaci\u00f3n presentado \u00a0 por la Polic\u00eda Nacional (folios 197 a 205; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Ib\u00eddem; folio 199. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Ib\u00eddem; folio 199. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Consejo de Estado. Secci\u00f3n \u00a0 Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2015 (expediente 2014-2998). Consejera \u00a0 Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodr\u00edguez: Consejo de Estado. Secci\u00f3n Cuarta. \u00a0 Sentencia del 20 de agosto de 2014 expediente 2014-458). Consejera Ponente: \u00a0 Carmen Teresa Ortiz de Rodr\u00edguez; y Consejo de Estado. Secci\u00f3n Segunda. \u00a0 Sentencia del 6 de septiembre de 2013 (expediente 2013-1431). Consejero Ponente: \u00a0 Gustavo Eduardo G\u00f3mez Aranguren; entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencia de tutela segunda \u00a0 instancia (folios 238 a 248; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Con el objetivo de respetar el \u00a0 precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un \u00a0 est\u00e1ndar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra sentencias judiciales se tomar\u00e1 \u00a0 como modelo de reiteraci\u00f3n el fijado por la magistrada sustanciadora en las \u00a0 sentencias T-956 de 2014 y T-667 de 2015..\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Constituci\u00f3n de 1991. Art\u00edculo \u00a0 86.\u00a0 Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en \u00a0 todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed \u00a0 misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos \u00a0 constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o \u00a0 amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Para una definici\u00f3n del alcance \u00a0 del concepto de bloque de constitucionalidad ver, entre otras, las sentencias \u00a0 C-228 de 2009; C-307 de 09; y C-488 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Convenci\u00f3n Americana de Derechos \u00a0 Humanos. Art\u00edculo 25.1.\u00a0 Protecci\u00f3n Judicial. Toda persona tiene derecho a \u00a0 un recurso sencillo y r\u00e1pido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces \u00a0 o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos \u00a0 fundamentales reconocidos por la Constituci\u00f3n, la ley o la presente Convenci\u00f3n, \u00a0 aun cuando tal violaci\u00f3n sea cometida por personas que act\u00faen en ejercicio de \u00a0 sus funciones oficiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Pacto Internacional de Derechos \u00a0 Civiles y Pol\u00edticos. Art\u00edculo 2.3.a. Cada uno de los Estados Partes en el \u00a0 presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o \u00a0 libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr\u00e1 interponer \u00a0 un recurso efectivo, aun cuando tal violaci\u00f3n hubiera sido cometida por personas \u00a0 que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Para la jurisprudencia anterior \u00a0 al 2005, la v\u00eda de hecho \u201c\u00fanicamente se configura sobre la base de una \u00a0 ostensible transgresi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, lo cual repercute en que, \u00a0 distorsionado el sentido del proceso, las garant\u00edas constitucionales de quienes \u00a0 son afectados por la determinaci\u00f3n judicial -que entonces pierde la \u00a0 intangibilidad que le es propia- encuentren en el amparo la \u00fanica f\u00f3rmula \u00a0 orientada a realizar, en su caso, el concepto material de la justicia. Por \u00a0 supuesto, tal posibilidad de tutela no es regla general sino excepci\u00f3n, y los \u00a0 jueces ante quienes se solicita est\u00e1n obligados a examinar de manera rigurosa el \u00a0 caso para no desvirtuar los principios de autonom\u00eda funcional de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 y de la cosa juzgada\u201d. (Corte Constitucional. Sentencia T-555 de 1999. \u00a0 Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Corte Constitucional. Sentencia \u00a0 C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Corte Constitucional. Sentencia \u00a0 SU-195 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Corte Constitucional. Sentencia \u00a0 SU-159 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Cfr. T-292 \u00a0 de 2006; SU-047 de 1999 y C-104 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0 Cfr. C-634 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Corte Constitucional. Sentencia \u00a0 T-292 de 2006. Magistrado Ponente: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y C-634 \u00a0 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta \u00faltima, dicho en otras \u00a0 palabras se explica: \u201cLa Corte tambi\u00e9n refiri\u00f3 al grado de vinculaci\u00f3n para \u00a0 las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas \u00a0 cortes.\u00a0 Resulta v\u00e1lido que dichas autoridades, merced de la autonom\u00eda que \u00a0 les reconoce la Carta Pol\u00edtica, puedan en eventos concretos apartarse del \u00a0 precedente, pero en cualquier caso esa opci\u00f3n argumentativa est\u00e1 sometida a \u00a0 estrictos requisitos, entre otros (i) hacer expl\u00edcitas las razones por las \u00a0 cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de \u00a0 escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretaci\u00f3n \u00a0 alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y \u00a0 valores constitucionales.\u00a0 Esta opci\u00f3n, aceptada por la jurisprudencia de \u00a0 este Tribunal, est\u00e1 sustentada en reconocer que el sistema jur\u00eddico colombiano \u00a0 responde a una tradici\u00f3n de derecho legislado, la cual matiza, aunque no \u00a0 elimina, el car\u00e1cter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros \u00a0 modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, \u00a0 basado en el principio del stare decisis.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo \u00a0 218. \u201cLa ley organizar\u00e1 el cuerpo de Polic\u00eda. La Polic\u00eda Nacional es un \u00a0 cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Naci\u00f3n, cuyo fin \u00a0 primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio \u00a0 de los derechos y libertades p\u00fablicas, y para asegurar que los habitantes de \u00a0 Colombia convivan en paz. La ley determinar\u00e1 su r\u00e9gimen de carrera, prestacional \u00a0 y disciplinario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Ley 857 de 2003. Art\u00edculo 3o. \u00a0 Retiro por llamamiento a calificar servicios. \u201cEl personal de Oficiales y \u00a0 Suboficiales de la Polic\u00eda Nacional, podr\u00e1 ser retirado por llamamiento a \u00a0 calificar servicios, s\u00f3lo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a \u00a0 la asignaci\u00f3n de retiro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Ley 857 de 2003. Articulo 1o. \u00a0 Retiro. \u201cEl retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional, es la situaci\u00f3n por la cual este personal, sin perder el grado, cesa \u00a0 en la obligaci\u00f3n de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuar\u00e1 a \u00a0 trav\u00e9s de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta \u00a0 facultad, podr\u00e1 ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado \u00a0 de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuar\u00e1 a trav\u00e9s de \u00a0 resoluci\u00f3n expedida por el Director General de la Polic\u00eda Nacional. El retiro de \u00a0 los Oficiales deber\u00e1 someterse al concepto previo de la junta Asesora del \u00a0 Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, excepto cuando se trate \u00a0 de Oficiales Generales. La excepci\u00f3n opera igualmente en los dem\u00e1s grados, en \u00a0 los eventos de destituci\u00f3n, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, \u00a0 cuando no supere la escala de medici\u00f3n del decreto de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o y \u00a0 en caso de muerte\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Decreto Ley 1791 de 2000. \u00a0 Art\u00edculo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. \u201cEl personal de \u00a0 agentes de la Polic\u00eda Nacional s\u00f3lo podr\u00e1 ser retirado por llamamiento a \u00a0 calificar servicios, despu\u00e9s de haber cumplido quince (15) a\u00f1os de servicio. El \u00a0 personal del Nivel Ejecutivo s\u00f3lo podr\u00e1 ser retirado por llamamiento a calificar \u00a0 servicios despu\u00e9s de haber cumplido veinte (20) a\u00f1os de servicio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Corte Constitucional. Sentencia \u00a0 C-072 de 1996. Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Cfr. T-1168 de 2008; T-265 de \u00a0 2013; y\u00a0 C-758 de 201.; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Corte Constitucional. Sentencia \u00a0 SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] La sentencia del Tribunal \u00a0 Administrativo de Caldas, expl\u00edcitamente se\u00f1ala que: \u201cen efecto se entiende \u00a0 la razonabilidad como el ejercicio de un poder conforme a derecho, y siendo el \u00a0 prop\u00f3sito de la decisi\u00f3n del llamamiento a calificar el servicio el mejoramiento \u00a0 del mismo, no es coherente que se prescinda de los servicios de un Mayor de la \u00a0 Polic\u00eda que amerit\u00f3 un excelente nivel de calificaci\u00f3n precisamente por el buen \u00a0 servicio prestado que mereci\u00f3 adem\u00e1s felicitaciones por el buen desempe\u00f1o \u00a0 laboral. Y en cuanto a la proporcionalidad de la decisi\u00f3n, se observa que la \u00a0 misma no es proporcional al desempe\u00f1o destacado del demandado, lo cual deviene \u00a0 en una desviaci\u00f3n de poder, y generando as\u00ed la nulidad del acto demandado\u201d. \u00a0 (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 26; cuaderno \u00a0 \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] El Tribunal, en su sentencia, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que: \u201cno existe prueba en el expediente que demuestre que la \u00a0 recomendaci\u00f3n de la Junta respecto del retiro del servicio activo del actor haya \u00a0 estado precedida de informes y pruebas que permitieran justificar esa decisi\u00f3n, \u00a0 as\u00ed como tampoco en la valoraci\u00f3n objetiva de su hoja de vida y de su carrera en \u00a0 la instituci\u00f3n. Como tampoco hay prueba de que de existir dichos informes los \u00a0 mismos se hayan puesto en conocimiento del accionante para garantizar un derecho \u00a0 de defensa en esa instancia\u201d. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal \u00a0 Administrativo de Caldas; folio 27; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Frente a esto, puntualmente, el \u00a0 juez se\u00f1al\u00f3 que: \u201ccabe se\u00f1alar que la regla y medida de la discrecionalidad \u00a0 de instrumento como el retiro del servicio por el llamado a calificar los \u00a0 servicios en la Polic\u00eda Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la \u00a0 discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el \u00a0 ejercicio de los atributos de decisi\u00f3n dentro de l\u00edmites justos y ponderados. El \u00a0 poder jur\u00eddico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacci\u00f3n del \u00a0 inter\u00e9s general y por ende, a partir de la observaci\u00f3n de los elementos f\u00e1cticos \u00a0 se mueve la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n que mejor convenga a la comunidad\u201d. (Op. \u00a0 Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; folio 27; cuaderno \u00a0 \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] El Tribunal se\u00f1al\u00f3 que: \u201cel \u00a0 llamamiento a calificar servicios, en cuanto es una facultad discrecional, no \u00a0 exige la motivaci\u00f3n del acto, pero s\u00ed la justificaci\u00f3n de los motivos, la cual \u00a0 no puede ser otra que el mejoramiento del servicios, por lo que corresponde al fallador evaluar, del material obrante dentro del \u00a0 expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la \u00a0 presunci\u00f3n del buen servicio (\u2026) as\u00ed las cosas, el buen desempe\u00f1o que consta en \u00a0 la evaluaci\u00f3n del actor allegada al expediente, indica un ejercicio responsable \u00a0 en su vida laboral, conforme a su obligaci\u00f3n constitucional y legal de realizar \u00a0 un trabajo diligente, para cuyo prop\u00f3sito se vincul\u00f3 cuando ingres\u00f3 a la Polic\u00eda \u00a0 Nacional, comportamiento que es de la esencia de las funciones p\u00fablicas que \u00a0 corresponde a todos los servidores (por lo tanto se demostr\u00f3) que efectivamente \u00a0 no se present\u00f3 un mejoramiento del servicio, pues claramente se demuestra que la \u00a0 facultad discrecional fue utilizada de forma arbitraria, sin que mediara un \u00a0 verdadero estudio de las caracter\u00edsticas que pose\u00eda el actor, y con las cuales \u00a0 pod\u00eda ejercer su funci\u00f3n dentro de la instituci\u00f3n, dadas sus excelentes \u00a0 calidades y especialidades\u201d. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal \u00a0 Administrativo de Cundinamarca; folios 32 a 47; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] El Tribunal, en su providencia, \u00a0 manifest\u00f3 que: \u201cdentro de este marco normativo y jurisprudencial (el de \u00a0 llamamiento a calificar servicios) es menester revisar el caudal probatorio \u00a0 allegado al expediente a fin de determinar si en el sub lite se cumplen con los \u00a0 requisitos se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional referida en \u00a0 procedencia, que permitan concluir que un acto de retiro discrecional se ajusta \u00a0 a la Constituci\u00f3n, esto es: i) la proporcionalidad y la razonabilidad de la \u00a0 medida; ii) la debida motivaci\u00f3n del acto de retiro; y iii) la correspondencia \u00a0 entre la motivaci\u00f3n y el cumplimiento de los fines esenciales de la entidad, en \u00a0 este caso, de la Polic\u00eda Nacional\u201d.\u00a0 (Op. Cit. Sentencia del Tribunal \u00a0 Administrativo de Caldas; folio 67; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] El Tribunal, de manera \u00a0 contradictoria, se\u00f1al\u00f3 que: \u201ccabe resaltar que si \u00a0 bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (sic) ha se\u00f1alado que la \u00a0 idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempe\u00f1o de las funciones, no \u00a0 le otorgan a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas una estabilidad \u00a0 absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado que ostenta, en el \u00a0 caso concreto, las circunstancias de tiempo y modo que rodearon la decisi\u00f3n de \u00a0 retiro de servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios hacen \u00a0 suponer que dicha medida no estuvo acorde a los fines de la norma que la \u00a0 autoriza, ni a los principios que gobiernan la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d: (Op. Cit. Sentencia del \u00a0 Tribunal Administrativo de Caldas; folio 73; cuaderno \u00fanico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Esta \u00a0 sentencia cont\u00f3 con salvamento parcial de voto de los magistrados Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Alberto Rojas R\u00edos y Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[67] Corte \u00a0 Constitucional, sentencia SU-091 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Decreto Ley \u00a0 1791 de 2000. Art\u00edculo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. \u201cEl \u00a0 personal de agentes de la Polic\u00eda Nacional s\u00f3lo podr\u00e1 ser retirado por \u00a0 llamamiento a calificar servicios, despu\u00e9s de haber cumplido quince (15) a\u00f1os de \u00a0 servicio. El personal del Nivel Ejecutivo s\u00f3lo podr\u00e1 ser retirado por \u00a0 llamamiento a calificar servicios despu\u00e9s de haber cumplido veinte (20) a\u00f1os de \u00a0 servicio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Ley 857 de \u00a0 2003. Art\u00edculo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios. \u201cEl personal \u00a0 de Oficiales y Suboficiales de la Polic\u00eda Nacional, podr\u00e1 ser retirado por \u00a0 llamamiento a calificar servicios, s\u00f3lo cuando cumpla los requisitos para \u00a0 hacerse acreedor a la asignaci\u00f3n de retiro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Ley 857 de \u00a0 2003. Art\u00edculo 1o. Retiro. \u201cEl retiro del personal de Oficiales y \u00a0 Suboficiales de la Polic\u00eda Nacional, es la situaci\u00f3n por la cual este personal, \u00a0 sin perder el grado, cesa en la obligaci\u00f3n de prestar servicio. El retiro de los \u00a0 Oficiales se efectuar\u00e1 a trav\u00e9s de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El \u00a0 ejercicio de esta facultad, podr\u00e1 ser delegada en el Ministro de Defensa \u00a0 Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se \u00a0 efectuar\u00e1 a trav\u00e9s de resoluci\u00f3n expedida por el Director General de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional. El retiro de los Oficiales deber\u00e1 someterse al concepto previo de la \u00a0 junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, \u00a0 excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepci\u00f3n opera igualmente en \u00a0 los dem\u00e1s grados, en los eventos de destituci\u00f3n, incapacidad absoluta y \u00a0 permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medici\u00f3n del decreto \u00a0 de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o y en caso de muerte\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Corte Constitucional, sentencia SU-172 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Salvamento \u00a0 parcial de voto, sentencia SU-091 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Cfr. \u00a0 Sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T719 de 2013 y T-265 de \u00a0 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] En la \u00a0 sentencia C-734 de 2000, la Corte precis\u00f3 que \u201cLa discrecionalidad absoluta \u00a0 entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que \u00a0 exista una raz\u00f3n justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y \u00a0 no es de recibo en el panorama del derecho contempor\u00e1neo. La discrecionalidad \u00a0 relativa, en cambio, ajena a la noci\u00f3n del capricho del funcionario, le permite \u00a0 a \u00e9ste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia \u00a0 que rodean la toma de la decisi\u00f3n, concedi\u00e9ndole la posibilidad de actuar o de \u00a0 no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinaci\u00f3n, siempre dentro de las \u00a0 finalidades generales inherentes a la funci\u00f3n p\u00fablica y las particulares \u00a0 impl\u00edcitas en la norma que autoriza la decisi\u00f3n discrecional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] (MP Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] (MP Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] (MP Juan Carlos Henao P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Sentencia T-576 de 1998.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU217-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia SU217\/16 \u00a0 \u00a0 ACCION \u00a0 DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad \u00a0 \u00a0 SEPARACION DEL PRECEDENTE-El \u00a0 funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente \u00a0 resuelto por el superior jer\u00e1rquico, siempre y cuando explique […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[113],"tags":[],"class_list":["post-23988","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2016"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/23988","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=23988"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/23988\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=23988"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=23988"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=23988"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}