\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-190-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-190\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIA DE \u00a0 PATERNIDAD-Procedencia excepcional cuando afecta \u00a0 derechos fundamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento y pago de la licencia \u00a0 de paternidad, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha dicho que en principio, \u00a0 dicho mecanismo constitucional es improcedente, ya que es un derecho de car\u00e1cter \u00a0 prestacional. En este sentido, ser\u00eda necesario que el tutelante acudiera a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral para obtener el pago de la misma. Sin embargo, la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha admitido que cuando la falta de pago de la \u00a0 licencia de maternidad o paternidad afecte los derechos fundamentales al m\u00ednimo \u00a0 vital del accionante y del menor de edad, el mecanismo de amparo se convierte en \u00a0 la acci\u00f3n judicial procedente para obtener su pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LA \u00a0 LICENCIA DE PATERNIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La licencia de paternidad es una manifestaci\u00f3n del derecho al inter\u00e9s \u00a0 superior del menor de edad, \u00a0pues a trav\u00e9s de \u00e9sta se garantiza el cuidado y el \u00a0 amor durante los primeros d\u00edas de su existencia, permiti\u00e9ndole, no solo la \u00a0 compa\u00f1\u00eda permanente de la madre sino tambi\u00e9n la del padre. La presencia del \u00a0 padre durante estos primeros d\u00edas de vida del reci\u00e9n nacido, resultan \u00a0 fundamentales para que el menor de edad pueda obtener un pleno desarrollo f\u00edsico \u00a0 y emocional, y adem\u00e1s, sirven para que se afiancen las relaciones \u00a0 paterno-filiales. En otras palabras, el derecho a obtener el reconocimiento de \u00a0 la licencia de paternidad permite \u201cgarantizar al infante que el \u00a0 progenitor estar\u00e1 presente y lo acompa\u00f1ar\u00e1 durante las primeras horas siguientes \u00a0 a su nacimiento, brind\u00e1ndole el cari\u00f1o, la atenci\u00f3n, el apoyo y la seguridad \u00a0 f\u00edsica y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la \u00a0 posterior incorporaci\u00f3n del menor a la sociedad\u201d. La licencia de \u00a0 paternidad desarrolla el principio del\u00a0inter\u00e9s superior del menor \u00a0 de edad, consagrado en el art\u00edculo 44 Superior y en la Convenci\u00f3n Internacional \u00a0 de los Derechos del Ni\u00f1o. Adem\u00e1s, se erige como una forma de satisfacer el \u00a0 derecho al cuidado y al amor a que tienen todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as del mundo, \u00a0 pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es \u00a0 fundamental en el desarrollo del hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD-Requisitos \u00a0 consagrados en la Ley para su reconocimiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los requisitos consagrados en la Ley para \u00a0 que se reconozca el pago de la licencia de paternidad son que el padre aporte el \u00a0 registro civil de nacimiento dentro de los 30 d\u00edas siguientes al nacimiento, y \u00a0 que hubiere cotizado durante todo el per\u00edodo o durante 7 meses de gestaci\u00f3n, tal \u00a0 y como se exige en la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Se \u00a0 debe pagar la totalidad de la licencia aun cuando falten 10 semanas o 2 meses de \u00a0 cotizaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud, para garantizar la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos del padre, y sobre todo del reci\u00e9n nacido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Orden \u00a0 a EPS pagar totalidad de la licencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-5.308.164 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez contra \u00a0 Salud Total EPS y la Agencia de Maderas Playa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: \u00a0 Juzgado 4\u00ba Civil del Circuito de Pereira.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre \u00a0 derecho a la licencia de paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., \u00a0 veinte (20) de abril de dos mil diecis\u00e9is (2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por \u00a0 los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y la \u00a0 Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de la providencia de segunda instancia, \u00a0 dictada el 21 de septiembre de 2015 por el \u00a0 Juzgado \u00a04\u00ba Civil del Circuito de Pereira, y en primera instancia el 24 \u00a0 de julio de 2015 por el Juzgado 4\u00ba Civil Municipal de Pereira, dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 promovida \u00a0por Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez, contra Salud Total \u00a0 EPS y la Agencia de Maderas Playa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n, en virtud de lo ordenado por los \u00a0 art\u00edculos 86 (inciso 2\u00b0) de la Constituci\u00f3n y 32 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 Mediante Auto de 25 de enero de 2016, la Sala N\u00famero Uno de Selecci\u00f3n de Tutelas \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n lo escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n \u00a0 y lo asign\u00f3 a este despacho para su sustanciaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0\u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela interpuesta por Wilmar \u00a0 Yeison Herrera Jim\u00e9nez, tiene como finalidad la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social \u00a0 y a la igualdad, puesto que las entidades accionadas se niegan a reconocer y \u00a0 pagar la licencia de paternidad, a la cual aduce tener derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones en tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 accionante se\u00f1ala que sus cotizaciones al sistema de seguridad social en salud \u00a0 se hicieron a trav\u00e9s de su empleadora, Mar\u00eda Lorena Morales Salazar, a la EPS \u00a0 Salud Total. Dichas cotizaciones, se realizaron de manera ininterrumpida y \u00a0 oportuna desde el 4 de septiembre de 2014 hasta el 6 de marzo de 2015[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que durante el periodo de gestaci\u00f3n de su hijo, los aportes se \u00a0 hicieron con base en el salario m\u00ednimo legal mensual vigente, lo que le permite \u00a0 ser beneficiario del Acuerdo 414 de 2009, el cual establece las medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones econ\u00f3micas del \u00a0 sistema de seguridad social en salud relacionadas con las licencias de \u00a0 maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 \u00faltimo, expone que su hijo naci\u00f3 el 29 de abril de 2015 y que por tanto, \u00a0 procedi\u00f3 a solicitar el reconocimiento y pago de su licencia de paternidad. No \u00a0 obstante, la EPS accionada le indic\u00f3 que no era posible, ya que \u201c[a]l revisar \u00a0 los registros en nuestra base de datos, encontramos que no cuenta [el actor] con \u00a0 las semanas de cotizaci\u00f3n necesarias para la autorizaci\u00f3n de la licencia de \u00a0 paternidad. Las semanas de cotizaci\u00f3n deben ser iguales o mayores al tiempo de \u00a0 gestaci\u00f3n del reci\u00e9n nacido\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el \u00a0 se\u00f1or Herrera Jim\u00e9nez solicita que se protejan sus derechos fundamentales al \u00a0 m\u00ednimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, y en consecuencia, se \u00a0 ordene a la EPS Salud Total a reconocer y pagar su licencia de paternidad desde \u00a0 el 29 de abril hasta el 11 de mayo de 2015[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES PROCESALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 4\u00ba \u00a0 Civil Municipal de Pereira, mediante auto del 13 de julio de 2015, admiti\u00f3 la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, orden\u00f3 correr traslado a la EPS \u00a0 accionada para que se pronunciara en relaci\u00f3n con los hechos y \u00a0 pretensiones de la acci\u00f3n de tutela, orden\u00f3 tener como pruebas los documentos \u00a0 aportados al tr\u00e1mite de tutela y vincul\u00f3 a la Agencia de Maderas Playa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0CONTESTACI\u00d3N DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Salud Total \u00a0 E.P.S S.A \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luisa Victoria \u00a0 Polanco Cano, administradora suplente de la sucursal de Pereira de Salud Total \u00a0 EPS S.A, adujo que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo procedente, ya que en \u00a0 virtud del art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, el accionante pod\u00eda acudir ante \u00a0 la Superintendencia Nacional en Salud para que a trav\u00e9s de un proceso breve, \u00a0 especial y sumario, se reconocieran las pretensiones incoadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 indic\u00f3 que no era posible acceder al reconocimiento y pago de la licencia de \u00a0 paternidad, puesto que el actor no hab\u00eda cotizado de manera completa e \u00a0 ininterrumpida las semanas requeridas al Sistema General de Seguridad Social, \u00a0 como lo se\u00f1ala el Decreto 047 de 2000 y la circular 062 de 2011. Al respecto, \u00a0 mencion\u00f3 que \u201cel usuario requiere la misma cantidad de meses que la gestaci\u00f3n \u00a0 al momento del parto, es decir, para el caso la usuaria presente 39 semanas de \u00a0 gestaci\u00f3n por lo cual requiere 273 d\u00edas cotizados de manera continua por 30 d\u00edas \u00a0 y el usuario solo tiene cotizados 243 d\u00edas (\u2026)\u201d[4]. \u00a0 Bajo ese entendido, era el empleador quien deb\u00eda asumir el pago de la licencia \u00a0 de paternidad, toda vez que no se hab\u00edan hecho los pagos al sistema de seguridad \u00a0 social en salud de manera continua e ininterrumpida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 precis\u00f3 que las pretensiones incoadas tienen un componente econ\u00f3mico, por lo que \u00a0 no deben ser reconocidas a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, m\u00e1xime si se tiene en \u00a0 cuenta que no existe una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental al m\u00ednimo vital, \u00a0 pues el empleador se encuentra pagando al actor un salario que le permite al \u00a0 actor vivir dignamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agencia de Maderas Playa Rica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Lorena \u00a0 Morales Salazar, indic\u00f3 que la Agencia de Maderas Playa Rica ha hecho los \u00a0 aportes de manera ininterrumpida y oportuna al sistema de seguridad social en \u00a0 salud en favor del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que la \u00a0 empresa que representa, ha hecho todos los tr\u00e1mites respectivos para que la EPS \u00a0 reconozca y pague la licencia de paternidad a la cual tiene derecho el se\u00f1or \u00a0 Herrera Jim\u00e9nez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad \u00a0 con lo descrito, solicit\u00f3 que fuera desvinculada de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela, ya que ha cumplido con sus obligaciones como empleador, al realizar los \u00a0 aportes del accionante al sistema de seguridad en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0SENTENCIAS EN SEDE DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 4\u00ba \u00a0 Civil Municipal de Pereira, mediante sentencia del 24 de julio de 2015, concedi\u00f3 \u00a0 el amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la igualdad y a la \u00a0 seguridad social, al considerar que se pod\u00eda aplicar el precedente \u00a0 jurisprudencial impartido en la sentencia T-1050 de 2010, el cual establece que \u00a0 cuando el periodo dejado de cancelar es inferior a los 2 meses del periodo de \u00a0 gestaci\u00f3n, se debe proceder al pago total de la licencia de paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0 afirm\u00f3 que \u201c(\u2026) el requisito de cotizaci\u00f3n durante todo el periodo de \u00a0 gestaci\u00f3n de la madre, no debe tenerse como un argumento suficiente para negar \u00a0 el pago de la licencia, determinando que, dependiendo del n\u00famero de semanas \u00a0 cotizadas, el pago deber\u00e1 hacerse de manera total o proporcional\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, \u00a0 el a quo adujo que s\u00ed exist\u00eda una vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital del \u00a0 accionante, pues adem\u00e1s de que el actor subsiste con el salario m\u00ednimo, el pago \u00a0 del emolumento requerido, est\u00e1 dirigido a satisfacer las necesidades de su hijo \u00a0 reci\u00e9n nacido, quien es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La EPS \u00a0 accionada impugn\u00f3 el fallo de primera instancia, al considerar que se vulneraron \u00a0 los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ya que el a quo \u00a0 no reconoci\u00f3 la posibilidad de repetir contra el FOSYGA para obtener el pago de \u00a0 la licencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que la \u00a0 imposibilidad de acudir ante el FOSYGA para obtener el pago de dicho emolumento, \u00a0 \u201c(\u2026) ocasiona un desequilibrio econ\u00f3mico a esta entidad, ya que los recursos \u00a0 que ha utilizado la EPS para sufragar las condenas, ha sido tomados de dineros \u00a0 destinados a cubrir los servicios de los restantes afiliados\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 4\u00ba \u00a0 Civil del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2015, \u00a0 \u00a0revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que el \u00a0 accionante no cumpli\u00f3 con uno de los requisitos fijados en la Ley 1468 de 2011 \u00a0 para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, el cual era el \u00a0 tiempo de cotizaci\u00f3n que correspond\u00eda a 40 semanas o 9 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Corresponde a la Corte Constitucional analizar, \u00a0 en Sala de Revisi\u00f3n, las sentencias proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de \u00a0 la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n y \u00a0 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de revisi\u00f3n y problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Wilmar Yeison Herrera, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela \u00a0 en contra de Salud Total EPS por estimar que la falta de reconocimiento y pago \u00a0 de la licencia de paternidad, vulnera sus derechos fundamentales al m\u00ednimo \u00a0 vital, a la seguridad social y a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor indic\u00f3 que a trav\u00e9s de su empleador cotiz\u00f3 de manera \u00a0 oportuna e ininterrumpida los aportes legales al sistema de seguridad social en \u00a0 salud, y que por tanto, tiene derecho a que se le reconozca el pago del \u00a0 precitado emolumento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La EPS accionada \u00a0 manifest\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo judicial procedente, dado \u00a0 que se busca reconocer derechos de contenido econ\u00f3mico y se pod\u00eda acudir a la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud a trav\u00e9s de un proceso sumario y expedito \u00a0 para obtener el reconocimiento de dichas pretensiones. Asimismo, sostuvo que el \u00a0 accionante no hab\u00eda cotizado de manera oportuna e ininterrumpida, por lo que era \u00a0 el empleador quien deb\u00eda proceder al reconocimiento y pago de la licencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Agencia de \u00a0 Maderas Playa Rica, vinculada en primera instancia, manifest\u00f3 que ha hecho los aportes de manera ininterrumpida y oportuna al sistema \u00a0 de seguridad social en salud en favor del accionante, y que por tanto, debe ser \u00a0 desvinculada de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La presente situaci\u00f3n f\u00e1ctica, exige resolver en \u00a0 primer lugar, si la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial procedente para el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de \u00a0 paternidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El art\u00edculo 86 Superior determina que de manera general, la acci\u00f3n \u00a0 de tutela procede para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las \u00a0 personas, \u201ccuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la \u00a0 acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d, o cuando los \u00a0 particulares que presten un servicio p\u00fablico, afecten directamente el inter\u00e9s \u00a0 colectivo o el tutelante se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o \u00a0 indefensi\u00f3n frente a ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de este precepto \u00a0 constitucional, el Decreto 2591 de 1991, estableci\u00f3 una serie de requisitos que \u00a0 deben ser satisfechos para que la acci\u00f3n constitucional sea procedente y que el \u00a0 juez constitucional debe valorar en cada caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El art\u00edculo 6\u00ba del mencionado Decreto, determina que la acci\u00f3n de tutela no \u00a0 es procedente \u201ccuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, \u00a0 salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en \u00a0 cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el \u00a0 solicitante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0 significa que la tutela s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando: (i) el afectado no \u00a0 disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) de existir otros medios \u00a0 judiciales \u00e9stos no sean eficaces o id\u00f3neos para la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales; (iii) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un \u00a0 perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asimismo, \u00a0 el Decreto establece que la acci\u00f3n de tutela ha sido instituida como un instrumento judicial, preferente y sumario, para reclamar\u00a0\u201cla protecci\u00f3n inmediata\u201d\u00a0de los derechos fundamentales de las \u00a0 personas, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n u \u00a0 omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, y excepcionalmente de los particulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de ello, tanto la \u00a0 jurisprudencia constitucional como el decreto que regula el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, han se\u00f1alado que una de las caracter\u00edsticas esenciales de este \u00a0 mecanismo es la inmediatez, entendida \u00e9sta como la protecci\u00f3n actual, \u00a0 inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados \u00a0 o conculcados[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, el juez constitucional \u00a0 debe examinar en cada caso concreto, si la acci\u00f3n de tutela cumple con los \u00a0 requisitos de procedencia, los cuales son la subsidiariedad e inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, frente a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha dicho que en principio, dicho mecanismo \u00a0 constitucional es improcedente, ya que es un derecho de car\u00e1cter prestacional. \u00a0 En este sentido, ser\u00eda necesario que el tutelante acudiera a la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria laboral para obtener el pago de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin embargo, la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha admitido que cuando la falta de pago de la licencia de maternidad \u00a0 o paternidad afecte los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital del accionante y \u00a0 del menor de edad, el mecanismo de amparo se convierte en la acci\u00f3n judicial \u00a0 procedente para obtener su pago[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 manera espec\u00edfica, la Corte ha indicado que la tutela es procedente para \u00a0 reclamar el pago de la licencia de paternidad, ya que al imponerle una carga al \u00a0 accionante de iniciar un proceso en la jurisdicci\u00f3n ordinaria en b\u00fasqueda de \u00a0 satisfacer dicha pretensi\u00f3n \u201c(\u2026) resultar\u00eda ineficaz para proteger los \u00a0 intereses del ni\u00f1o, puesto que por la duraci\u00f3n de este tr\u00e1mite judicial los \u00a0 recursos econ\u00f3micos que derivan de dicha prestaci\u00f3n y que se orientan a \u00a0 garantizar los ingresos familiares que redundan en la subsistencia y bienestar \u00a0 del reci\u00e9n nacido en sus primeros d\u00edas de vida, llegar\u00eda muy tarde, afectando en \u00a0 la generalidad de los casos las condiciones de vida del grupo familiar\u201d[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante, el juez constitucional no podr\u00e1 conceder de plano e \u00a0 inmediatamente el reconocimiento de este derecho, pues debe entrar a analizar si \u00a0 el tutelante cumple con los requisitos que la Ley 755 de 2002 \u201cpor la cual se modifica el par\u00e1grafo del \u00a0 art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo – Ley Mar\u00eda\u201d y la jurisprudencia \u00a0 constitucional han establecido para ello. Una vez reunidos dichos requisitos, se \u00a0 podr\u00e1 conceder las pretensiones invocadas, y con ello, la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales del tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En resumen, la licencia de paternidad es un \u00a0 derecho prestacional que en principio no podr\u00eda satisfacerse a trav\u00e9s de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. Sin embargo, de manera excepcional y cuando el derecho \u00a0 fundamental al m\u00ednimo vital del accionante y del reci\u00e9n nacido se encuentren \u00a0 vulnerados por la falta de reconocimiento de la misma, la tutela se transforma \u00a0 en el mecanismo judicial procedente para ello y no ser\u00eda necesario acudir a la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Bajo las consideraciones descritas, la Sala \u00a0 considera que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial procedente para \u00a0 amparar los derechos del se\u00f1or Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez, ya que de no \u00a0 llegarse a reconocer el pago de la misma, se vulnerar\u00eda el derecho fundamental \u00a0 al m\u00ednimo vital del accionante y del reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como qued\u00f3 expuesto en l\u00edneas anteriores, el ingreso que el padre \u00a0 obtenga, s\u00ed \u00a0acredita los requisitos legales para el pago de la licencia de \u00a0 paternidad, est\u00e1 dirigido a la manutenci\u00f3n y cuidado del reci\u00e9n nacido. En el \u00a0 caso sub examine, la Sala se percata que el se\u00f1or Herrera Jim\u00e9nez estuvo \u00a0 con su hijo desde el 29 de abril de 2015 hasta el 11 de marzo del mismo a\u00f1o[10], lo que permite \u00a0 corroborar que en efecto, los recursos fueron destinados para el fin \u00a0 constitucional y legal que cobija la licencia de paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En refuerzo de lo anterior, es necesario destacar que el ingreso base \u00a0 de liquidaci\u00f3n (IBL), qued\u00f3 establecido en $644.350.00, suma que resulta \u00a0 equivalente a un salario m\u00ednimo mensual legal vigente y que debe ser destinada a \u00a0 la manutenci\u00f3n y cuidado del reci\u00e9n nacido, as\u00ed como para\u00a0 la satisfacci\u00f3n \u00a0 de las necesidades b\u00e1sicas del actor. Para la Sala, el salario m\u00ednimo es un \u00a0 claro indicador de que son los recursos m\u00ednimos para la subsistencia del actor y \u00a0 su hijo, por lo que todo lo que lo constituye es necesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida, someter al accionante a un proceso ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o ante la Superintendencia Nacional de Salud, \u00a0 ser\u00eda desconocer la protecci\u00f3n reforzada que merece el reci\u00e9n nacido y el \u00a0 derecho al m\u00ednimo vital del accionante. Para la Sala es claro que \u00a0\u201cel pago de la licencia remunerada de paternidad, adem\u00e1s de \u00a0 proteger los intereses superiores del menor, es una manifestaci\u00f3n de apoyo al \u00a0 mantenimiento de los ingresos familiares que muy a menudo son vitales\u201d[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Comoquiera que la acci\u00f3n de tutela es el \u00a0 mecanismo procedente en el presente caso, la Sala entrar\u00e1 a resolver el \u00a0 siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa E.P.S Salud \u00a0 Total S.A., vulner\u00f3 los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad \u00a0 social y a la igualdad del actor, al negar el reconocimiento y pago de la \u00a0 licencia de paternidad, con fundamento en que no se cotiz\u00f3 de manera \u00a0 ininterrumpida y completa al sistema de seguridad social en salud? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para resolver dicho planteamiento, es necesario \u00a0 analizar los siguientes temas: (i) naturaleza y concepto de la licencia de \u00a0 paternidad; (ii) reglas para acceder al pago de la licencia de paternidad; y \u00a0 (iii) caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Naturaleza \u00a0 y concepto de la licencia de paternidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La licencia de paternidad es una manifestaci\u00f3n \u00a0 del derecho al inter\u00e9s superior del menor de edad, \u00a0pues a trav\u00e9s de \u00e9sta se \u00a0 garantiza el cuidado y el amor durante los primeros d\u00edas de su existencia, \u00a0 permiti\u00e9ndole, no solo la compa\u00f1\u00eda permanente de la madre sino tambi\u00e9n la del \u00a0 padre[12]. \u00a0 La presencia del padre durante estos primeros d\u00edas de vida del reci\u00e9n nacido, \u00a0 resultan fundamentales para que el menor de edad pueda obtener un pleno \u00a0 desarrollo f\u00edsico y emocional, y adem\u00e1s, sirven para que se afiancen las \u00a0 relaciones paterno-filiales[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras \u00a0 palabras, el derecho a obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad \u00a0 permite \u201cgarantizar al infante que el progenitor estar\u00e1 presente y lo \u00a0 acompa\u00f1ar\u00e1 durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brind\u00e1ndole el \u00a0 cari\u00f1o, la atenci\u00f3n, el apoyo y la seguridad f\u00edsica y emocional necesaria para \u00a0 su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporaci\u00f3n del menor a la \u00a0 sociedad\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, es \u00a0 claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia \u00a0 que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se \u00a0 dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garant\u00eda del pleno \u00a0 ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o y especialmente el de recibir \u00a0 cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de \u00a0 tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompa\u00f1e y cuide \u00a0 a su hijo, garantiz\u00e1ndole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho \u00a0 fundamental al cuidado y al amor y que adem\u00e1s cuente con los medios econ\u00f3micos \u00a0 para garantizar el m\u00ednimo vital del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Igualmente, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha dicho que la licencia de paternidad, adem\u00e1s \u201cde ser una \u00a0 garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a recibir cuidado y amor, es \u00a0 tambi\u00e9n un derecho fundamental del padre, derivado del derecho a fundar una \u00a0 familia, que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce en su art\u00edculo 42\u201d[15]. Esta norma indica que\u00a0“el Estado \u00a0 y la sociedad garantizan la protecci\u00f3n integral de la familia”,\u00a0de modo que \u00a0 existe una obligaci\u00f3n por parte del Estado y la sociedad de propiciar las \u00a0 circunstancias para que los trabajadores hombres puedan conciliar el trabajo y \u00a0 la vida familiar, mediante el reconocimiento de un breve per\u00edodo alrededor de la \u00a0 fecha del nacimiento de sus hijos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, la licencia de paternidad desarrolla el principio del\u00a0inter\u00e9s superior \u00a0 del menor de edad, consagrado en el art\u00edculo 44 Superior y en la Convenci\u00f3n \u00a0 Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o. Adem\u00e1s, se erige como una forma de \u00a0 satisfacer el derecho al cuidado y al amor a que tienen todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as \u00a0 del mundo, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del \u00a0 padre es fundamental en el desarrollo del hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reglas para \u00a0 acceder al pago de la licencia de paternidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Ley 755 de 2002 \u201cPor la cual \u00a0 se modifica el par\u00e1grafo del art\u00edculo\u00a0236\u00a0del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u00a0 –\u00a0Ley Mar\u00eda\u201d, establece en el \u00a0 art\u00edculo 1\u00ba, los requisitos para que se proceda el reconocimiento y pago de la \u00a0 licencia de paternidad. Ese art\u00edculo establece 2 requisitos para que pueda ser \u00a0 reconocida la licencia: (i) que el padre presente el Registro Civil de \u00a0 Nacimiento del reci\u00e9n nacido ante la EPS, a m\u00e1s tardar dentro de los 30 d\u00edas \u00a0 siguientes a la fecha de nacimiento, y (ii) que el padre hubiere cotizado \u00a0 efectivamente durante las\u00a0cien (100)\u00a0semanas previas al reconocimiento \u00a0 de la licencia de paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0 la Corte Constitucional a trav\u00e9s de la sentencia C-633 de 2009[16], \u00a0 declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201ccien (100)\u201d, en el entendido de que \u00a0 para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS s\u00f3lo podr\u00e1n exigir \u00a0 la cotizaci\u00f3n de las semanas correspondientes al per\u00edodo de gestaci\u00f3n, en los \u00a0 t\u00e9rminos en que se reconoce la licencia de maternidad, es decir que, si ha dejado de \u00a0 cotizar hasta diez semanas, proceder\u00e1 el pago completo de la licencia; pero si ha dejado de \u00a0 cotizar 11 o m\u00e1s semanas, solamente se reconocer\u00e1 el pago de las semanas \u00a0 cotizadas en relaci\u00f3n con la duraci\u00f3n del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, lo que responde \u00a0 al principio de proporcionalidad entre el tiempo cotizado y el per\u00edodo de \u00a0 gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 precitada sentencia, la Corte sostuvo que el \u201csacrificio \u00a0 del derecho fundamental al cuidado y al amor de los ni\u00f1os y ni\u00f1as hijos(as) de \u00a0 padres que no alcanzan a acumular las cien\u00a0(100) semanas de cotizaci\u00f3n, y el \u00a0 sacrificio del derecho subjetivo \u00a0de los \u00a0mismos padres a dicha licencia de \u00a0 paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca \u00a0 evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protecci\u00f3n efectiva \u00a0 de los reci\u00e9n nacidos, de los padres y sus familias, lograda a trav\u00e9s de la \u00a0 atenci\u00f3n que puedan darles aquellos a sus hijos(as) en sus primeros d\u00edas de \u00a0 vida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asimismo, se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que si para garantizar la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social \u00a0 en Salud, el Legislador no estim\u00f3 que fuera necesario exigir a los trabajadores \u00a0 que se ven afectados de enfermedades generales o profesionales, ning\u00fan n\u00famero de \u00a0 semanas de cotizaci\u00f3n previo al reconocimiento de la incapacidad respectiva, y a \u00a0 las madres que dan a luz, como requisito para acceder a la licencia remunerada \u00a0 de maternidad les exige cotizar tan s\u00f3lo durante el per\u00edodo\u00a0de su embarazo, no \u00a0 resulta proporcionado ni indispensable que para obtener el reconocimiento de la \u00a0 licencia de paternidad se exija el cumplimiento de un periodo de 100 semanas \u00a0 continuas de cotizaci\u00f3n, previas al nacimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, dijo la Corte que la exigencia de un per\u00edodo \u00a0 m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n de tal extensi\u00f3n, limita en forma desproporcionada los \u00a0 derechos de los reci\u00e9n nacidos,\u00a0cuyos padres no alcanzan a cumplir el requisito, \u00a0 \u00a0pues no podr\u00e1n disfrutar del apoyo y el amor de sus progenitores en sus \u00a0 primeros d\u00edas de vida, con lo cual, adem\u00e1s de impedirles el goce de un derecho \u00a0 que ha sido catalogado como fundamental por la comunidad internacional, vulnera \u00a0 el derecho a la igualdad de los ni\u00f1os. As\u00ed mismo, se ve desproporcionadamente \u00a0 sacrificado el derecho que tienen los padres a estar con sus hijos reci\u00e9n \u00a0 nacidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En resumen, los requisitos consagrados en \u00a0 la Ley para que se reconozca el pago de la licencia de paternidad son que el \u00a0 padre aporte el registro civil de nacimiento dentro de los 30 d\u00edas siguientes al \u00a0 nacimiento, y que hubiere cotizado durante todo el per\u00edodo o durante 7 meses de \u00a0 gestaci\u00f3n, tal y como se exige en la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso \u00a0 concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la EPS accionada indic\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no era \u00a0 procedente para el reconocimiento de pretensi\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico como es el \u00a0 pago de la licencia de paternidad, y que adem\u00e1s, el accionante pod\u00eda acudir a la \u00a0 Superintendencia Nacional en Salud para que fueran concedidas sus pretensiones. \u00a0 Asimismo sostuvo que, el se\u00f1or Herrera Jim\u00e9nez no realiz\u00f3 de manera \u00a0 ininterrumpida y completa los aportes al sistema de seguridad social en salud, \u00a0 de manera que deb\u00eda ser su empleador, quien reconociera el pago de la licencia \u00a0 de paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, en el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que el actor \u00a0 realiz\u00f3 los aportes al sistema de seguridad social en salud a trav\u00e9s de su \u00a0 empleador, Agencia de Maderas Playa Rica, desde el 4 de septiembre de 2014 hasta \u00a0 el 6 de abril de 2015[17], es decir que cotiz\u00f3 durante 8 meses \u00a0 aproximadamente. El per\u00edodo durante el cual el actor realiz\u00f3 sus aportes, fue \u00a0 hasta unos pocos d\u00edas antes de que naciera su hijo, esto es, el 29 de abril de \u00a0 2015[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En principio, al accionante le hizo falta \u00a0 cotizar cuatro (4) semanas o un (1) mes, para completar los 9 meses que dur\u00f3 el \u00a0 embarazo y que la ley exige para el reconocimiento y pago de la licencia de \u00a0 paternidad. Sin embargo, tal y como lo ha interpretado la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n[19], la licencia de paternidad al gozar \u00a0 del mismo hecho generador que la licencia de maternidad, su liquidaci\u00f3n \u00a0 participa de las mismas condiciones se\u00f1aladas para aqu\u00e9lla, esto es, que en caso \u00a0 de que se hubiera dejado de cotizar hasta 10 semanas, se proceder\u00e1 al pago \u00a0 completo de la licencia o que si ha dejado de cotizar 11 o m\u00e1s semanas, \u00a0 solamente se reconocer\u00e1 el pago de las semanas cotizadas en relaci\u00f3n con la \u00a0 duraci\u00f3n del per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, se tiene que el requisito de haber cotizado \u00a0 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, no es un argumento suficiente para negar \u00a0 el pago de la licencia de paternidad, puesto que con dicha negativa se vulnera \u00a0 el derecho al m\u00ednimo vital del padre y del reci\u00e9n nacido, motivo por el cual, \u00a0 como la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n lo ha indicado, el pago de la \u00a0 licencia deber\u00e1 hacerse de manera total cuando el padre hubiere dejado de \u00a0 cotizar hasta 2 meses. Lo anterior, con la finalidad de proteger los derechos \u00a0 fundamentales del padre y del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En palabras m\u00e1s concretas, de acuerdo con el marco constitucional \u00a0 aplicable, el accionante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la \u00a0 licencia de paternidad, como quiera que solamente le hizo falta cotizar 1 mes o \u00a0 4 semanas, y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ha establecido que cuando le \u00a0 hubiere faltado al padre cotizar hasta 10 semanas o 2 meses, la EPS deber\u00e1 \u00a0 proceder al pago total de la licencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, la Sala considera que se debe hacer extensiva la aplicaci\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 207 de la Ley 100 de 1993[20] \u00a0para la licencia de paternidad, pues guardan una estrecha relaci\u00f3n frente a su \u00a0 objetivo y naturaleza, a tal punto que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 aplicado los mismos presupuestos de reconocimiento para las dos licencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la \u00a0 EPS Salud Total S.A., tiene el derecho de repetir ante el Fondo de Solidaridad y \u00a0 Garant\u00eda (FOSYGA) por el reconocimiento y pago de la licencia de \u00a0 paternidad del se\u00f1or Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed las cosas, la Sala \u00a0 proceder\u00e1 a revocar la decisi\u00f3n de segunda instancia, \u00a0 proferida el 21 de septiembre de 2015 por el \u00a0Juzgado 4\u00ba Civil del Circuito de Pereira, por \u00a0 medio de la cual se neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del \u00a0 accionante. En su lugar, conceder\u00e1 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a \u00a0 la igualdad, a la seguridad social y al m\u00ednimo vital de Wilmar Yeison Herrera \u00a0 Jim\u00e9nez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, le \u00a0 ordenar\u00e1 a la \u00a0 E.P.S Salud Total S.A a que dentro de los 3 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n \u00a0 del presente fallo, proceda al reconocimiento y pago de la totalidad de la \u00a0 licencia de paternidad del se\u00f1or Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Sala Quinta de Revisi\u00f3n de Tutelas, concluye que se vulneraron los derechos \u00a0 fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del \u00a0 accionante y su hijo, toda vez que la E.P.S Salud Total se neg\u00f3 a reconocer y \u00a0 pagar la licencia de paternidad, con fundamento en que al accionante le falt\u00f3 1 \u00a0 mes \u00a0para completar los 9 meses que dur\u00f3 el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. La reiterada \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ha establecido que se debe pagar la \u00a0 totalidad de la licencia de paternidad aun cuando falten 10 semanas o 2 meses de \u00a0 cotizaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud, pues ello garantiza la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del padre, y sobre todo del reci\u00e9n \u00a0 nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la \u00a0 Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en \u00a0 nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la decisi\u00f3n de segunda instancia, \u00a0 proferida el 21 de septiembre de 2015 por el \u00a0 Juzgado 4\u00ba Civil del Circuito de Pereira. En su lugar, CONCEDER la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y \u00a0 al m\u00ednimo vital de Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a la E.P.S Salud Total S.A que \u00a0 dentro de los 3 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda al \u00a0 reconocimiento y pago de la totalidad de la licencia de paternidad del se\u00f1or \u00a0 Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- FACULTAR a la E.P.S Salud Total \u00a0 S.A a recobrar ante el FOSYGA por el reconocimiento y pago de la licencia de \u00a0 paternidad del se\u00f1or Wilmar Yeison Herrera Jim\u00e9nez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- L\u00cdBRESE\u00a0la comunicaci\u00f3n de que trata el \u00a0 art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Folio 11 a 19, \u00a0 cuaderno 1. Certificados de los recaudos integrados de seguridad social y \u00a0 parafiscales expedidos por la Federaci\u00f3n Nacional de Cajas de Compensaci\u00f3n \u00a0 Familiar (FEDECAJAS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 8, \u00a0 cuaderno 1. Formato de negaci\u00f3n de servicios de salud y\/o medicamentos expedido \u00a0 por la EPS Salud Total el 21 de mayo de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 7, \u00a0 cuaderno 1. Certificado de incapacidad generado por la IPS \u201cCl\u00ednica los Rosales\u201d \u00a0 el 21 de mayo de 2015, dentro del cual se constata que la misma se genera por \u00a0 una licencia que va desde el 29 de abril de 2015 al 11 de mayo de 2015 (8 d\u00edas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folio \u00a0 29, cuaderno 1. Contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Folio 35, Cuaderno 1. Fallo de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folio 40, \u00a0 cuaderno 1. Impugnaci\u00f3n del fallo de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0T-715 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ver entre otras: \u00a0 T-092 de 2006. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-216 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo; T-602 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez; T-368 de 2015. \u00a0 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] T-865 \u00a0 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, citada en las sentencias T-963 de 2009 \u00a0 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa y T-1050 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Cuaderno 1. Folio 7. Certificado de incapacidad por licencia de paternidad, \u00a0 expedido por la IPS Cl\u00ednica Los Rosales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] C-273 \u00a0 de 2003. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] La exposici\u00f3n de motivos de la Ley 755 de \u00a0 2002 se\u00f1al\u00f3 que: \u201cEs \u00a0 abundante la bibliograf\u00eda moderna en materia del imperativo de brindar\u00a0 a \u00a0 los ni\u00f1os tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el amor\u00a0 de la madre \u00a0 como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre para garantizarlos a \u00a0 cabalidad. Uno y otro. Padre y madre. Paternidad y maternidad se convierten en \u00a0 una dupla inseparable para garantizar los derechos de los ni\u00f1os. Los ni\u00f1os \u00a0 necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y sus caricias. De su \u00a0 atenci\u00f3n\u00a0 y dedicaci\u00f3n. Ello se hace particularmente critico en trat\u00e1ndose \u00a0 de los primeros d\u00edas de la existencia de los beb\u00e9s. Necesitan a su padre y su \u00a0 madre. Y la madre tambi\u00e9n necesita al padre. El ni\u00f1o tiene el derecho preferente \u00a0 a que su padre lo acompa\u00f1e. Y lo cuide. Y le d\u00e9 amor y ternura. Y comparta con \u00a0 su madre los primeros\u00a0 d\u00edas de su crianza. Por otra parte el padre tambi\u00e9n \u00a0 tiene el derecho\u00a0 a estar con su criatura reci\u00e9n nacida. Y acompa\u00f1arla \u00a0 durante los primeros d\u00edas. No en vano el propio constituyente defini\u00f3 en su \u00a0 art\u00edculo 43 un principio inspirador\u00a0 de equidad de g\u00e9nero. Y la madre, a su \u00a0 turno, tambi\u00e9n tiene derecho a que\u00a0 el padre la acompa\u00f1e en el pos-parto. Y \u00a0 en la guarda, cuidado y protecci\u00f3n de su beb\u00e9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNegar este \u00a0 derecho equivaldr\u00eda a condenar a los ni\u00f1os colombianos -a seguirlos condenando- \u00a0 a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del \u00a0 cuidado, la mitad de la ternura que se les podr\u00eda prodigar. Equivaldr\u00eda, en los \u00a0 primeros d\u00edas de su existencia\u00a0 a cumplir a medias\u00a0 con\u00a0 la \u00a0 voluntad\u00a0 constituyente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde una \u00a0 dimensi\u00f3n sociol\u00f3gica, no resulta dif\u00edcil advertir que en Colombia ha existido \u00a0 un severo problema de paternidad\u00a0 responsable. En Colombia han hecho falta \u00a0 muchos padres\u00a0 y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de \u00a0 socializaci\u00f3n en nuestro pa\u00eds. Ra\u00edces de nuestra violencia\u00a0 podr\u00edan \u00a0 ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido en muchos ciclos \u00a0 familiares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0C-383 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0C-633 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] M.P. \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Cuaderno 1. Folio 11 a 14. Comprobantes de recaudos de seguridad social y \u00a0 parafiscales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Cuaderno 1. Folio 10. Registro Civil de Nacimiento de Jeanpool Herrera Arce, \u00a0 hijo del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] ARTICULO. 207.-De las licencias por \u00a0 maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del \u00a0 art\u00edculo 157, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 a cada una de las \u00a0 entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con \u00a0 las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligaci\u00f3n ser\u00e1 \u00a0 financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensaci\u00f3n, como \u00a0 una transferencia diferente a las unidades de pago por capitaci\u00f3n, UPC<\/p>\n
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