\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-200-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00a0 T-200\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN \u00a0 CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PA\u00d1ALES DESECHABLES-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Procedencia excepcional de la tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que en los asuntos relativos a las reclamaciones de insumos \u00a0 servicios o medicamentos no incluidos en el POS, a pesar de existir mecanismos \u00a0 para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los afiliados, deber\u00e1n \u00a0 revisarse las circunstancias concretas del accionante en cuanto al grado de \u00a0 necesidad de la prestaci\u00f3n asistencial que solicita, las repercusiones de una \u00a0 eventual autorizaci\u00f3n tard\u00eda y la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas \u00a0 fijadas por la jurisprudencia para suministro de medicamentos excluidos del POS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) La \u00a0 vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad \u00a0 personal; (ii) la imposibilidad de sustituci\u00f3n del insumo, medicamento o \u00a0 servicio por un que s\u00ed est\u00e9 incluido en el POS; (iii) la insuficiencia de \u00a0 recursos econ\u00f3micos del afiliado y sus familiares y; (iv) la autorizaci\u00f3n por \u00a0 parte de un m\u00e9dico adscrito a la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Doble connotaci\u00f3n al \u00a0 ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio p\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD PSIQUICA, FISICA O \u00a0 SENSORIAL Y PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Autorizaci\u00f3n \u00a0 de medicamentos, servicios e insumos no incluidos en el POS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El deber de \u00a0 solidaridad y de asumir cargas soportables \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de m\u00e9dico tratante se protege la salud en \u00a0 la faceta de diagn\u00f3stico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es \u00a0 el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDICO TRATANTE-Concepto del m\u00e9dico \u00a0 tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que si bien \u00a0 se ha establecido como regla general para la autorizaci\u00f3n de prestaciones no \u00a0 incluidas en el POS el que estas hayan sido ordenadas por un m\u00e9dico tratante \u00a0 adscrito a la EPS, la jurisprudencia constitucional le ha dado validez a los \u00a0 conceptos de los m\u00e9dicos particulares poniendo en cabeza de las entidades la \u00a0 carga de desacreditar, por medio de argumentos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos, estas \u00a0 valoraciones por lo que se puede decir que estos conceptos externos gozan de una \u00a0 presunci\u00f3n de validez que llevar\u00eda al juez constitucional determinar que los \u00a0 tratamientos, insumos o medicamentos en ellos ordenados son necesarios para \u00a0 garantizar los derechos a la salud y a la vida digna de los afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA FRENTE A PERSONAS QUE SE \u00a0 ENCUENTRAN INSCRITAS EN EL SISBEN \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal \u00a0 ha considerado que existe ausencia de capacidad econ\u00f3mica cuando quienes \u00a0 reclaman el amparo respecto de prestaciones excluidas del cat\u00e1logo de servicios \u00a0 se encuentran afiliados al r\u00e9gimen subsidiado en salud y han sido encuestadas \u00a0 por el SISBEN, ello por tratarse de un grupo poblacional en condiciones de \u00a0 pobreza que los hace m\u00e1s vulnerables en comparaci\u00f3n con el resto de la \u00a0 poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS autorizar suministro diario de pa\u00f1ales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expedientes T-5358602 y T-5382841. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela interpuestas por Rosa Helena Barrera Ferrucho contra \u00a0 Capital Salud EPS-S (expediente T-5358602) y Rosa Maritza Moreno contra del \u00a0 Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o y la Nueva EPS (expediente \u00a0 T-5382841). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintis\u00e9is (26) de abril de dos mil \u00a0 diecis\u00e9is (2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados en primera instancia por (i) \u00a0 el Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bogot\u00e1 y en segunda instancia por el \u00a0 Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela promovida por Rosa Helena Barrera Ferrucho en contra de Capital Salud \u00a0 EPS-S (T-5358602) y (ii) el Juzgado \u00a0 Promiscuo Municipal de Ancuya, Nari\u00f1o, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida \u00a0 por Rosa Maritza Moreno contra el Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o y \u00a0 la Nueva EPS que no fue impugnado (T-5382841). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n \u00a0 que efectuaron los citados despachos en virtud de lo ordenado por los art\u00edculos \u00a0 86 inciso 2 de la Constituci\u00f3n, 31 y 32 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala N\u00famero Dos de Selecci\u00f3n de la Corte, en auto del 26 de febrero de \u00a0 2016, seleccion\u00f3 para efectos de su revisi\u00f3n los expedientes T-5358602 y \u00a0 T-5382841, disponiendo en su numeral octavo acumularlos por presentar unidad de \u00a0 materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Expediente \u00a0T-5358602 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso: Rosa Helena Barrera \u00a0 Ferrucho contra Capital Salud EPS-S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Rosa Helena Barrera Ferrucho, actuando \u00a0 como agente oficiosa de Yaneth Barrera Ferrucho, interpuso acci\u00f3n de tutela en \u00a0 contra de Capital Salud EPS-S para que se protegieran los derechos fundamentales \u00a0 a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la salud de su \u00a0 agenciada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos relevantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. La \u00a0 agente refiri\u00f3 que su hermana tiene 47 a\u00f1os, se encuentra afiliada a Capital \u00a0 Salud EPS-S y est\u00e1 clasificada en el nivel 1 del Sisben. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Indic\u00f3 \u00a0 que a su agenciada le diagnosticaron, desde que ten\u00eda 4 a\u00f1os de edad, \u00a0 \u201cretraso mental severo, par\u00e1lisis cerebral secundario a meningitis en la \u00a0 infancia, discapacidad f\u00edsica y mental grave, severa, permanente, absoluta e \u00a0 irreversible mayor del 90%, incontinencia urinaria y fecal\u201d[1] y como \u00a0 consecuencia, el m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 el uso de 5 pa\u00f1ales diarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. \u00a0 Manifest\u00f3 que el 6 de agosto de 2015, en uso del derecho de petici\u00f3n, solicit\u00f3 a \u00a0 Capital Salud EPS-S el suministro de los pa\u00f1ales para su hermana a lo que la \u00a0 accionada se neg\u00f3 mediante comunicaci\u00f3n del 19 de agosto de 2015 argumentando \u00a0 que tales insumos est\u00e1n excluidos del Plan Obligatorio de Salud (en adelante, \u00a0 \u201cPOS\u201d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud de Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora reclama \u00a0 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad \u00a0 social y a la salud de Yaneth Barrera Ferrucho y que en consecuencia se ordene a \u00a0 Capital Salud EPS-S el suministro de cinco pa\u00f1ales diarios para su agenciada y \u00a0 que se garantice el tratamiento integral teniendo en cuenta lo diagnosticado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite \u00a0 procesal a partir de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 8 de octubre de \u00a0 2015, el Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Oralidad de Bogot\u00e1 avoc\u00f3 el \u00a0 conocimiento de la acci\u00f3n y ofici\u00f3 a Capital Salud EPS-S para que se pronunciara \u00a0 sobre los hechos y pretensiones de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuestas de las partes accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1. Capital Salud EPS-S manifest\u00f3 \u00a0 que todos los servicios ordenados por los m\u00e9dicos de la entidad han sido \u00a0 debidamente autorizados. Se opuso a las pretensiones argumentando que no exist\u00eda \u00a0 orden alguna de los m\u00e9dicos tratantes para el suministro de pa\u00f1ales y que en \u00a0 caso de ordenarse la entrega su costo deber\u00eda ser asumido por la Secretar\u00eda \u00a0 Distrital de Salud de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo primero indic\u00f3 que \u00a0 los insumos requeridos no se soportaban en una orden m\u00e9dica, sino en \u00a0 \u201crequerimientos subjetivos determinados por el parecer de la accionante, y que \u00a0 carecen de soporte de solicitud y prescripci\u00f3n a trav\u00e9s de profesional de \u00a0 salud\u201d. \u00a0Asegur\u00f3 que luego de haber revisado sus bases de datos y los documentos \u00a0 anexados, no se evidenciaron \u00f3rdenes m\u00e9dicas que dieran cuenta de la necesidad \u00a0 de pa\u00f1ales desechables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo a lo \u00a0 dispuesto en el numeral 18 del art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013 \u00a0 emitida por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, los pa\u00f1ales desechables \u00a0 se encuentran excluidos del POS y que en caso de ser autorizados el suministro o \u00a0 pago de los mismos debe estar a cargo de la Secretaria Distrital de Salud de \u00a0 Bogot\u00e1, D.C.: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo podemos observar, \u00a0 dicho (sic) suministros son servicios NO POS-S, por lo que su autorizaci\u00f3n debe \u00a0 ser asumida por el ENTE TERRITORIAL \u2013 SECRETAR\u00cdA DISTRITAL DE SALUD dentro de \u00a0 las IPS de su red adscrita, de conformidad con lo establecido en la resoluci\u00f3n \u00a0 5334 de 2008 por el entonces Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, hoy Ministerio \u00a0 de Salud y Protecci\u00f3n Social, la cual establece que es el Ente Territorial la \u00a0 entidad directamente responsable de la prestaci\u00f3n de los procedimientos, \u00a0 actividades, intervenciones y medicamentos que se encuentren excluidos del POS-S \u00a0 a trav\u00e9s de las IPS de su red contratada\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, frente a la pretensi\u00f3n \u00a0 de la agente oficiosa de que a futuro se otorgue la atenci\u00f3n integral en salud \u00a0 que requiera la agenciada, respondi\u00f3 que no era posible acceder a esta solicitud \u00a0 toda vez que se trata de un hecho futuro e incierto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera \u00a0 instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 S\u00e9ptimo Civil Municipal de Oralidad Bogot\u00e1, mediante sentencia del 20 de octubre \u00a0 de 2015 concedi\u00f3 el amparo solicitado por considerar que se acredit\u00f3 la orden \u00a0 m\u00e9dica que prescribi\u00f3 el uso de pa\u00f1ales para la agenciada. Asimismo, determin\u00f3 \u00a0 que aun cuando esta no existiera, la necesidad del suministro era evidente por \u00a0 la precariedad del estado de salud y la complejidad del diagn\u00f3stico dado a \u00a0 Yaneth Barrera Ferrucho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante el hecho de \u00a0 que los insumos solicitados se encuentran expresamente excluidos del POS, el \u00a0 juez manifest\u00f3 que tal circunstancia no pod\u00eda constituirse en un obst\u00e1culo para \u00a0 la garant\u00eda de los derechos fundamentales de la agenciada, quien se encuentra en \u00a0 una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta por su precario estado de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con \u00a0 la r\u00e9plica de Capital Salud EPS-S seg\u00fan la cual la autorizaci\u00f3n, suministro y \u00a0 pago de los pa\u00f1ales le correspond\u00eda a la Secretar\u00eda Distrital de Salud, el \u00a0 despacho consider\u00f3 que tal situaci\u00f3n no pod\u00eda constituir un obst\u00e1culo para el \u00a0 suministro del insumo solicitado por lo que tal obligaci\u00f3n deb\u00eda ser asumida por \u00a0 la accionada sin que ello le impidiera el posterior recobro a que hubiere lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el \u00a0 juez de tutela concedi\u00f3 el amparo respecto de la pretensi\u00f3n de prestaci\u00f3n de \u00a0 tratamiento integral a futuro al se\u00f1alar: \u201c[D]e igual forma, con miras a \u00a0 garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico que necesita, se \u00a0 otorgar\u00e1 el tratamiento integral que le sea dispuesto para el manejo de sus \u00a0 patolog\u00edas, las que fueron rese\u00f1adas en los hechos de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela, todo ello por supuesto, de acuerdo a los t\u00e9rminos y condiciones \u00a0 dispuestas por los galenos tratantes\u201d[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Capital Salud \u00a0 EPS-S impugn\u00f3 la sentencia argumentando que al ser los pa\u00f1ales un insumo no \u00a0 incluido en POS-S, su autorizaci\u00f3n, tramite y financiaci\u00f3n estar\u00edan a cargo de \u00a0 la Secretar\u00eda Distrital de Salud o en su defecto de la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n \u00a0 Social, ambas de la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con \u00a0 la orden dada por el juez de tutela de dar tratamiento integral a la agenciada, \u00a0 Capital Salud EPS-S cit\u00f3 la Sentencia T-424 de 2011 seg\u00fan la cual la tutela debe \u00a0 ser negada por carencia actual de objeto cuando la misma es instaurada de manera \u00a0 preventiva para evitar la ocurrencia de unos hechos que no se han configurado de \u00a0 manera cierta y probada[4]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda \u00a0 instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 Dieciocho Civil del Circuito de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 2 de diciembre de \u00a0 2015 revoc\u00f3 la providencia impugnada y orden\u00f3 a Capital Salud EPS-S que en el \u00a0 t\u00e9rmino de 48 horas a partir de la notificaci\u00f3n del fallo practicase a Yaneth \u00a0 Barrera Ferrucho un examen m\u00e9dico a fin de verificar sus condiciones de salud y \u00a0 la necesidad del suministro de pa\u00f1ales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El despacho \u00a0 determin\u00f3 que para la entrega de los pa\u00f1ales era necesario que los mismos \u00a0 hubiesen sido ordenados por un m\u00e9dico adscrito a la EPS-S, lo que no sucedi\u00f3 en \u00a0 el caso concreto puesto que la orden m\u00e9dica aportada al expediente proven\u00eda de \u00a0 un m\u00e9dico particular[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas que obran en el expediente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Yaneth \u00a0 Barrera Ferrucho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Rosa Helena \u00a0 Barrera Ferrucho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n de Yaneth Barrera \u00a0 Ferrucho a Capital Salud EPS-S donde se da cuenta de la calificaci\u00f3n 1 en el \u00a0 SISBEN de la afiliada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud realizada a Capital Salud EPS-S por \u00a0 Helena Barrera Ferrucho en representaci\u00f3n de Yaneth Barrera Ferrucho para la \u00a0 autorizaci\u00f3n y suministro de pa\u00f1ales en favor de esta \u00faltima.[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Repuesta presentada por Capital Salud EPS-S a la \u00a0 solicitud elevada por Rosa Helena Barrera Ferrucho en uso del derecho de \u00a0 petici\u00f3n donde esta entidad niega la autorizaci\u00f3n de los pa\u00f1ales requeridos.[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Historia cl\u00ednica de Yaneth Barrera Ferrucho \u00a0 elaborada por el doctor Roger Guti\u00e9rrez, m\u00e9dico cirujano independiente, con \u00a0 fecha del 1 de octubre de 2015.[8] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Historia cl\u00ednica de Yaneth Barrera Ferrucho \u00a0 emitida por el doctor Daniel Hedmont, m\u00e9dico neur\u00f3logo del Hospital Occidente de \u00a0 Kennedy, con fecha del 09 de mayo de 2015.[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente T-5382841 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso: Rosa Maritza Moreno \u00a0 contra Nueva EPS e Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Rosa Maritza Moreno, actuando como \u00a0 agente oficiosa de su t\u00edo, el se\u00f1or Secundino Zambrano Zambrano, interpuso \u00a0 acci\u00f3n de tutela en contra de la Nueva EPS y el Instituto Departamental de Salud \u00a0 de Nari\u00f1o para que se protegieran los derechos fundamentales a la seguridad \u00a0 social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos relevantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. La \u00a0 agente oficiosa refiri\u00f3 que el se\u00f1or Zambrano tiene 87 a\u00f1os de edad y se \u00a0 encuentra afiliado a la Nueva EPS en el r\u00e9gimen contributivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Sostuvo \u00a0 que por la edad y las complicaciones de salud de su agenciado, a este no le es \u00a0 posible controlar sus esf\u00ednteres por lo que es necesario el uso constante de \u00a0 pa\u00f1ales, siendo la se\u00f1ora Moreno la \u00fanica persona encargada de velar por el \u00a0 cuidado y la salud de su t\u00edo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3. \u00a0 Finalmente, agreg\u00f3 que el se\u00f1or Zambrano \u201crecibe una pensi\u00f3n de donde paga \u00a0 comida, lavado, arreglo de ropa, droga y cuidados personales y que ya por su \u00a0 avanzada edad no realiza ning\u00fan oficio, por lo cual no le alcanza para cubrir \u00a0 los gastos de los pa\u00f1ales desechables\u201d.[10] \u00a0y que ante esta situaci\u00f3n, ella se ha visto en la necesidad de pedir pr\u00e9stamos a \u00a0 amigos y familiares para comprar los pa\u00f1ales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud de Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante acci\u00f3n \u00a0 de tutela la actora reclama la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la \u00a0 seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciado. \u00a0 En consecuencia, solicita que se ordene al Director del Instituto Departamental \u00a0 de Salud de Nari\u00f1o y a la Nueva EPS o a quien corresponda que en el t\u00e9rmino de \u00a0 48 horas autoricen y garanticen el suministro de pa\u00f1ales desechables para el \u00a0 se\u00f1or Secundino Zambrano Zambrano en la cantidad y periodicidad ordenada por el \u00a0 m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite procesal a partir de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 6 de agosto \u00a0 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya, Nari\u00f1o, avoc\u00f3 el conocimiento de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 de manera oficiosa la declaraci\u00f3n de Rosa Maritza \u00a0 Moreno con el fin de ampliar los hechos se\u00f1alados en su escrito y cit\u00f3 a David \u00a0 Rosero, m\u00e9dico adscrito al centro de salud de Ancuya, para rendir declaraci\u00f3n \u00a0 ante el juzgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuestas de las partes accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto la Nueva EPS como el \u00a0 Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o guardaron silencio sobre los hechos y \u00a0 pretensiones de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00danica \u00a0 instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 Promiscuo Municipal de Ancuya, Nari\u00f1o, mediante sentencia del 21 de agosto de \u00a0 2015, neg\u00f3 la protecci\u00f3n invocada al considerar que de los hechos narrados por \u00a0 la agente oficiosa, se pod\u00eda extraer que el agenciado cuenta con los recursos \u00a0 suficientes para asumir por s\u00ed mismo el pago de los pa\u00f1ales requeridos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) [S]e puede extraer, con simple matem\u00e1tica, que si el agenciado \u00a0 recibe $615.834 de prestaci\u00f3n pensional, a la cual le restamos $120.000 de \u00a0 comida, $180.000 por cuidado, $125.000 en pa\u00f1ales, y otro tanto en lavado de \u00a0 ropa y elementos de aseo personal, pragm\u00e1ticamente se podr\u00eda afirmar que al \u00a0 agenciado le queda un restante mensual con posibilidad de ahorro, como se \u00a0 manifiesta por parte de la agente oficiosa, misma que administra el pago \u00a0 pensional del agenciado\u201d.[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y agreg\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo anterior, teniendo en cuenta que las especiales condiciones \u00a0 del adulto mayor como una persona que cuenta con los recursos para proveerse las \u00a0 condiciones necesarias para afrontar su patolog\u00eda, el Despacho encuentra que no \u00a0 se ha vulnerado derecho alguno por parte de las entidades accionadas\u201d. [12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n no \u00a0 fue impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas que obran en el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Fotocopia de \u00a0 valoraci\u00f3n m\u00e9dica con fecha del 8 de agosto de 2015, emitida por el doctor David \u00a0 Rosero del Centro de Salud de Ancuya donde se especifica como tratamiento para \u00a0 el se\u00f1or Secundino Zambrano el uso de \u201cpa\u00f1ales desechables 3 veces al d\u00eda\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Fotocopia de \u00a0 la c\u00e9dula de la accionante en calidad de agente oficiosa, la se\u00f1ora Rosa Maritza \u00a0 Moreno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Fotocopia de \u00a0 la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Secundino Zambrano Zambrano con fecha de \u00a0 nacimiento el 8 de febrero de 1928. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Declaraci\u00f3n \u00a0 judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya el d\u00eda 12 de \u00a0 agosto de 2015 por parte de Ernesto David Rosero Ben\u00edtez, m\u00e9dico adscrito al \u00a0 centro de salud del mencionado municipio, donde refiere que fue el quien \u00a0 transcribi\u00f3 la historia cl\u00ednica del agenciado y manifiesta que en esta se \u00a0 evidencia que el mismo tiene antecedentes de incontinencia urinaria y dolor \u00a0 articular. El doctor refiere que el se\u00f1or Zambrano padece de osteoartritis e \u00a0 incontinencia urinaria por lo que prescribe diclofenalco en tabletas de 50 \u00a0 miligramos, carbonato de calcio, vitamina B y el uso de pa\u00f1ales tres veces al \u00a0 d\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Interrogatorio \u00a0 realizado a Rosa Maritza Moreno el d\u00eda 12 de agosto de 2015 mediante la cual \u00a0 esta ampl\u00eda la declaraci\u00f3n realizada en el escrito de tutela. En dicha ocasi\u00f3n, \u00a0 la agente oficiosa se refiri\u00f3 a los gastos de su agenciado se\u00f1alando que: \u201c\u00c9l \u00a0 se mantiene de una pensi\u00f3n que le da Colpensiones ya que \u00e9l trabaj\u00f3 en el Valle \u00a0 del Cauca como cortador de ca\u00f1a, el gana seiscientos quince mil ochocientos \u00a0 treinta y cuatro pesos ($615.834), el dinero lo administro yo (\u2026) actualmente yo \u00a0 le doy la comida (tres al d\u00eda) y le cobro ciento veinte mil pesos ($120.000) por \u00a0 comida y por cuidarlo ciento ochenta mil pesos ($180.000) , \u00f3sea, en el mes me \u00a0 paga trescientos mil pesos ($300.000). El resto del dinero de all\u00ed le compro los \u00a0 pa\u00f1ales desechables y los utensilios de aseo como hab\u00f3n, m\u00e1quina de afeitar, \u00a0 etc. y si le sobra le ahorro alguito y le pago a la se\u00f1ora que lava la ropa, \u00a0 seg\u00fan lo que ella lave le pago entre doce mil a quince mil pesos ($12.000 – \u00a0 $15.000) y le pago la carrera cuando viene a recibir el pago de la pensi\u00f3n, es \u00a0 decir, el transporte de la vereda Casa Vieja hasta el caso urbano de Ancuya. En \u00a0 pa\u00f1ales se compran cuatro a cinco pacas en el mes, cada paca est\u00e1 a veinticinco \u00a0 mil pesos ($25.000)\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Declaraci\u00f3n \u00a0 judicial de Mar\u00eda Arcelia Narv\u00e1ez Delgado, vecina del agenciado en la vereda \u00a0 Casa Vieja del Municipio de Ancuya, donde refiere (i) que el se\u00f1or Zambrano \u00a0 necesita asistencia permanente como consecuencia de su estado de salud que le \u00a0 impide valerse por s\u00ed mismo (ii) que este vive solo y es asistido por su \u00a0 sobrina, la se\u00f1ora Rosa Maritza Moreno, quien vive en una casa contigua a la de \u00a0 \u00e9l y (iii) que el se\u00f1or Zambrano recibe una pensi\u00f3n de seiscientos quince mil \u00a0 pesos ($ 615.000) mensuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Declaraci\u00f3n \u00a0 judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya el d\u00eda 12 de \u00a0 agosto de 2015 por parte de Magola Etelbina Zambrano, sobrina y vecina del \u00a0 agenciado en la vereda Casa Vieja del Municipio de Ancuya, donde refiere las \u00a0 mismas circunstancias mencionadas por Mar\u00eda Arcelia Narv\u00e1ez agregando que la \u00a0 casa donde vive el se\u00f1or Zambrano no es de propiedad de este. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En referencia al expediente \u00a0 T-5358602, teniendo en cuenta que en la sentencia proferida por el Juzgado \u00a0 Dieciocho Civil del Circuito de Bogot\u00e1 se orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de un examen m\u00e9dico \u00a0 a la agenciada por cuenta de Capital Salud EPS-S, el Magistrado Sustanciador, \u00a0 mediante auto del 5 de abril de 2016, orden\u00f3 la presentaci\u00f3n de los resultados \u00a0 de dicha valoraci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo.- \u00a0 ORDENAR a Capital Salud EPS-S, que dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 siguientes a la notificaci\u00f3n del presente auto, practique a Yaneth Barrera \u00a0 Ferrucho, si a\u00fan no lo ha hecho, el examen m\u00e9dico ordenado por el Juzgado \u00a0 Dieciocho Civil del Circuito de Bogot\u00e1 en la sentencia del 2 de diciembre de \u00a0 2015 para determinar las condiciones de salud de la agenciada y la necesidad del \u00a0 uso de pa\u00f1ales por parte de esta y aporte en el t\u00e9rmino se\u00f1alado la hist\u00f3rica \u00a0 cl\u00ednica de la accionada correspondiente a dicho an\u00e1lisis\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vencido el t\u00e9rmino \u00a0 correspondiente, no se alleg\u00f3 la informaci\u00f3n solicitada en la orden segunda. Por \u00a0 otro lado, con el fin de integrar el contradictorio en debida forma y dar a la \u00a0 Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 la oportunidad de pronunciarse, el \u00a0 Magistrado Sustanciador resolvi\u00f3 vincularla al proceso en el mismo auto por el \u00a0 cual se ordenaron las pruebas mencionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda Distrital de Salud \u00a0 de Bogot\u00e1 respondi\u00f3 que al estar los pa\u00f1ales excluidos del POS, por ser \u00a0 elementos de higiene personal, su entrega no era responsabilidad de las partes \u00a0 vinculadas al proceso. Luego de referirse al modelo de cobro de medicamentos, \u00a0 servicios e insumos no incluidos en este cat\u00e1logo mediante la Resoluci\u00f3n de 1016 \u00a0 de 2015 expedida por dicha entidad. Solicit\u00f3 la declaratoria de falta de \u00a0 legitimaci\u00f3n por pasiva en atenci\u00f3n a que a los entes territoriales les \u00a0 prohibida la prestaci\u00f3n directa de servicios asistenciales en salud en virtud de \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 31 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es \u00a0 competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n de conformidad con lo \u00a0 establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n, y 31 a 36 del \u00a0 Decreto Estatutario 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aspectos comunes y diferencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ambos casos, \u00a0 las agentes oficiosas manifiestan que sus agenciados requieren el uso de un \u00a0 n\u00famero determinado de pa\u00f1ales desechables para adulto con fundamento en las \u00a0 recomendaciones formuladas por los m\u00e9dicos tratantes, quienes a su vez no se \u00a0 encuentran adscritos a las Entidades Promotoras de Salud respecto de las cuales \u00a0 las accionantes solicitan su entrega. Asimismo, manifiestan que ni ellas ni las \u00a0 personas para quienes reclaman estos insumos cuentan con los recursos \u00a0 suficientes para sufragar el costo de los pa\u00f1ales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0T-5358602 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de \u00a0 Rosa Helena Barrera Ferrucho contra Capital Salud EPS-S y la Secretar\u00eda \u00a0 Distrital de Salud de Bogot\u00e1, corresponde a la Sala establecer si las Entidades \u00a0 Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado y los entes territoriales \u00bfViolan los \u00a0 derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de una de sus \u00a0 afiliadas que se encuentra en estado grave de discapacidad mental cuando niegan \u00a0 el suministro de los insumos no incluidos en el POS que le fueron prescritos por \u00a0 un m\u00e9dico tratante no adscrito a la EPS-S a pesar de que la actora aduce que ni \u00a0 ella ni su agenciada cuentan con los recursos econ\u00f3micos suficientes para \u00a0 sufragarlos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0T-5382841 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 teniendo en cuenta las particularidades del caso de Rosa Mariza Moreno contra la \u00a0 Nueva EPS y el Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o, debe determinar la \u00a0 Sala si las Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen\u00a0<\/p>\n
\u00a0 Contributivo y los entes territoriales \u00bfViolan los derechos a la salud, a la \u00a0 vida digna y a la seguridad social de uno de sus afiliados de la tercera edad \u00a0 (87 a\u00f1os) cuando niegan el suministro de los insumos no incluidos en el POS que \u00a0 le fueron prescritos por un m\u00e9dico tratante no adscrito a la EPS a pesar de que \u00a0 la actora aduce que ni ella ni su agenciado cuentan con los recursos econ\u00f3micos \u00a0 suficientes para sufragarlos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Metodolog\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0 resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala entrar\u00e1 a revisar: (i) La \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa en los casos de agencia oficiosa y cuando la tutela es \u00a0 interpuesta contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio \u00a0 p\u00fablico; (ii) las reglas jurisprudenciales para la autorizaci\u00f3n de insumos, \u00a0 medicamentos y servicios no incluidos en el POS; y (iii) se revisar\u00e1n los casos \u00a0 concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para \u00a0 la solicitud de insumos y medicamentos no incluidos en el POS. Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Legitimaci\u00f3n por activa en los casos de \u00a0 agencia oficiosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan reza el \u00a0 art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, \u201cToda \u00a0 persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y \u00a0 lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma \u00a0o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos \u00a0 constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o \u00a0 amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d (negrillas fuera del texto). En este sentido, no es \u00a0 imprescindible que quien interpone el recurso sea la persona presuntamente \u00a0 afectada en sus derechos fundamentales sino que esta puede ser representada por \u00a0 un tercero. Asimismo, no siempre es necesario que para esta representaci\u00f3n \u00a0 exista un consentimiento expreso y escrito del afectado. En efecto, el art\u00edculo \u00a0 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone que \u201cse pueden agenciar \u00a0 derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de \u00a0 promover su propia defensa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 posibilidad de interposici\u00f3n del recurso de amparo por medio de agente oficioso \u00a0 se explica por el hecho de que todas las personas tienen la garant\u00eda de \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales aun cuando no se encuentren en \u00a0 capacidad de buscar su resguardo por sus propios medios. Cuando una persona no \u00a0 es capaz de promover la salvaguarda de sus intereses m\u00e1s fundamentales, es \u00a0 evidente que sus condiciones son cuando menos precarias respecto del resto de la \u00a0 poblaci\u00f3n y por tal motivo merece que el ordenamiento jur\u00eddico le proporcione \u00a0 los mecanismos procesales para que su impedimento no se convierta en un \u00a0 obst\u00e1culo insalvable, que lo deje desprotegido ante las eventuales acciones u \u00a0 omisiones de las autoridades y los particulares en contra de sus derechos. Este \u00a0 Tribunal manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa validez de la agencia oficiosa se fundamenta en tres principios \u00a0 constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, \u00a0 que impone a la administraci\u00f3n la ampliaci\u00f3n de mecanismos institucionales, con \u00a0 el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos; (ii) prevalencia del \u00a0 derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por circunstancias meramente \u00a0 procedimentales, se vulnere los derechos fundamentales; y finalmente (iii) el \u00a0 principio de solidaridad, que obliga a la sociedad a velar por la protecci\u00f3n y \u00a0 efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por s\u00ed mismos no pueden \u00a0 promover su defensa[15]\u201d[16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Corte ha manifestado en repetidas ocasiones, que para que se entienda legitimado \u00a0 para actuar el agente oficioso, es necesario que este manifieste de forma \u00a0 expresa que act\u00faa en tal condici\u00f3n y que se demuestre que el agenciado se \u00a0 encuentra imposibilitado para buscar la garant\u00eda de sus propios derechos. Esta \u00a0 situaci\u00f3n puede obedecer a la propia incapacidad f\u00edsica o mental del afectado o \u00a0 a la presencia de un obst\u00e1culo insuperable para promover la tutela. Para tal \u00a0 efecto, el juez constitucional deber\u00e1 aceptar la agencia oficiosa siempre que en \u00a0 el caso concreto se evidencie que el titular est\u00e1 impedido para actuar por s\u00ed \u00a0 mismo, teniendo en cuenta el relato de los hechos realizado por el agente \u00a0 oficioso[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 otra parte, la Sala considera que en la apreciaci\u00f3n de las circunstancias del \u00a0 caso concreto, el juez de tutela debe tener en cuenta la existencia de v\u00ednculos \u00a0 familiares entre agenciado y agente por cuanto ante la imposibilidad del primero \u00a0 de valerse por s\u00ed mismo para buscar la garant\u00eda de sus propios derechos, es la \u00a0 familia la primera instituci\u00f3n llamada a salvaguardar los intereses de quien no \u00a0 est\u00e1 en condiciones de acudir a la justicia. Lo anterior, no significa que \u00a0 quienes no sean familiares carezcan de legitimidad para representar a un tercero \u00a0 por medio de la instituci\u00f3n de la agencia oficiosa ya que como miembros de la \u00a0 sociedad tambi\u00e9n est\u00e1n obligados por el principio de solidaridad pero s\u00ed se \u00a0 quiere advertir que son los familiares quienes tienden a conocer con mayor \u00a0 detalle los problemas y necesidades de sus parientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La legitimaci\u00f3n pasiva contra particulares \u00a0 que prestan el servicio p\u00fablico de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aun cuando la \u00a0 acci\u00f3n de tutela est\u00e1 establecida para proteger los derechos de los ciudadanos \u00a0 contra las acciones u omisiones de las autoridades, se tiene que el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico ha dispuesto la posibilidad excepcional de que este amparo sea dirigido \u00a0 en contra de personas naturales o jur\u00eddicas de car\u00e1cter privado, ello de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 86[18] de la \u00a0 Constituci\u00f3n y en el Cap\u00edtulo III del Decreto Estatuario 2591 de 1991 que \u00a0 dispone en su art\u00edculo 2 que esta acci\u00f3n proceder\u00e1 contra particulares \u00a0 \u201cCuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este (sic) encargado de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud (\u2026)\u201d[19]. En este orden de \u00a0 ideas, se tiene que cuando una persona considere que una entidad de car\u00e1cter \u00a0 privado encargada de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico est\u00e1 violentando o \u00a0 poniendo en riesgo sus derechos fundamentales, esta podr\u00e1 reclamar la protecci\u00f3n \u00a0 de los mismos ante la jurisdicci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n de tutela en la \u00a0 reclamaci\u00f3n de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 ser un mecanismo preferente y sumario de protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales, la tutela no es procedente por regla general cuando existe para \u00a0 el accionante la posibilidad de hacer valer sus pretensiones por otros \u00a0 mecanismos de defensa judiciales. En todo caso, esta regla no es absoluta y en \u00a0 virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 86[20] de la Constituci\u00f3n, el recurso de amparo puede ser \u00a0 conocido por la jurisdicci\u00f3n constitucional cuando aun existiendo mecanismos \u00a0 judiciales ordinarios, se est\u00e9 ante la posible ocurrencia de un perjuicio \u00a0 irremediable, constituy\u00e9ndose la tutela en un medio para evitar su consumaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 su parte, el art\u00edculo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 desarrolla esta \u00a0 excepci\u00f3n en su numeral 1\u00ba al disponer que la acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1 \u201ccuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo \u00a0 que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en \u00a0 cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el \u00a0 solicitante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo este \u00a0 mandato de apreciaci\u00f3n concreta de los mecanismos ordinarios, la Sala observa \u00a0 que la Ley 1122 de 2007[21], \u00a0 en su art\u00edculo 41, le asigna funciones jurisdiccionales a la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud \u201ccon el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del \u00a0 derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud\u201d y le confiere la facultad de conocer y fallar en derecho los asuntos \u00a0 relacionados con \u201clas prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no \u00a0 sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo\u201d[22]. \u00a0 En otras palabras cuando los insumos, servicios o medicamentos incluidos en el \u00a0 POS sean insuficientes para atender las condiciones de salud del afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, se \u00a0 tiene que al tenor del numeral 4 del art\u00edculo 2 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo \u00a0 y de la Seguridad Social, la jurisdicci\u00f3n ordinaria en sus especialidades \u00a0 laboral y de seguridad social tiene el conocimiento de \u201clas controversias referentes al sistema de seguridad \u00a0 social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, \u00a0 los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que \u00a0 sea la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica y de los actos jur\u00eddicos que se \u00a0 controviertan\u201d[23]. Por lo anterior, las reclamaciones relativas a la \u00a0 autorizaci\u00f3n de insumos, servicios o medicamentos no incluidos en el POS que \u00a0 puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad \u00a0 Social Integral o su empleador, en principio, no podr\u00edan ser ventiladas por v\u00eda \u00a0 de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la normatividad rese\u00f1ada, se advierte que \u00a0 existen en el ordenamiento jur\u00eddico mecanismos de defensa judiciales para \u00a0 reclamar la autorizaci\u00f3n de insumos, servicios y medicamentos no incluidos en el \u00a0 POS cuando quiera que tales negativas pongan en riesgo los derechos \u00a0 fundamentales de los solicitantes. No obstante, es deber del juez constitucional \u00a0 analizar las particularidades de cada caso concreto, lo que conlleva a la \u00a0 obligaci\u00f3n de verificar que los sujetos que solicitan el amparo no se encuentren \u00a0 en situaciones de extrema necesidad y que por su condici\u00f3n deban ser objeto de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional como puede suceder en el caso de adultos \u00a0 mayores y personas con discapacidad f\u00edsica, ps\u00edquica o sensorial[24] sin la posibilidad de valerse por s\u00ed mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta l\u00ednea, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que si bien el \u00a0 mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es expedito e id\u00f3neo, \u00a0 el mismo no puede desplazar a la acci\u00f3n constitucional cuando quiera que por la \u00a0 negativa de las entidades del SGSSS se encuentren en riesgo la vida, la salud o \u00a0 la integridad de quienes reclaman las prestaciones asistenciales no incluidas en \u00a0 el POS[25]. Sobre este particular, este Tribunal indic\u00f3 en \u00a0 sentencia T-680 de 2013: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora, si bien el procedimiento judicial ante la \u00a0 Superintendencia de Salud es id\u00f3neo y eficaz, por lo cual la tutela no ser\u00eda la \u00a0 acci\u00f3n procedente en estos casos, salvo que se configurara un perjuicio \u00a0 irremediable, esta Sala de Revisi\u00f3n ha sostenido que resulta desproporcionado \u00a0 se\u00f1alar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso constitucional, pues \u00a0 cuando se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran \u00a0 en riesgo la vida, la salud o la integridad de la personas, las dos v\u00edas \u00a0 judiciales tienen vocaci\u00f3n de prosperar, porque de lo contrario se estar\u00eda \u00a0 desconociendo la teleolog\u00eda de ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a \u00a0 los ciudadanos una protecci\u00f3n inmediata cuando sus derechos fundamentales est\u00e1n \u00a0 siendo desconocidos[26].\u201d[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala considera que en los asuntos \u00a0 relativos a las reclamaciones de insumos servicios o medicamentos no incluidos \u00a0 en el POS, a pesar de existir mecanismos para la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de los afiliados, deber\u00e1n revisarse las circunstancias concretas \u00a0 del accionante en cuanto al grado de necesidad de la prestaci\u00f3n asistencial que \u00a0 solicita, las repercusiones de una eventual autorizaci\u00f3n tard\u00eda y la condici\u00f3n \u00a0 de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las reglas jurisprudenciales para la \u00a0 autorizaci\u00f3n de insumos, medicamentos y servicios no incluidos en el POS. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La salud como derecho y servicio p\u00fablico, \u00a0 condiciones generales de acceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 49 de \u00a0 la Constituci\u00f3n dispone que \u201cLa \u00a0 atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo \u00a0 del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de \u00a0 promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. A su vez, el art\u00edculo 2 de la Ley 1751 de 2015[28] \u00a0establece que \u201cEl derecho fundamental a la salud es aut\u00f3nomo e irrenunciable \u00a0 en lo individual y en lo colectivo\u201d. As\u00ed, el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 colombiano consagra a la salud como un valor jur\u00eddico superior que tiene el \u00a0 doble car\u00e1cter de servicio p\u00fablico y derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico en salud est\u00e1 regulada en el Libro Segundo de la \u00a0 Ley 100 de 1993, en el cual se desarrollan los fundamentos que lo rigen, se \u00a0 determina su direcci\u00f3n, organizaci\u00f3n y funcionamiento, se establecen las normas \u00a0 administrativas, financieras y de control del Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud y se delimitan las obligaciones que se derivan de su aplicaci\u00f3n.[29] \u00a0En este mismo texto, se encuentran los principios rectores del servicio p\u00fablico \u00a0 de salud contenidas en el art\u00edculo 153 de la precitada Ley, que consisten en los \u00a0 mandatos de universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad, prevalencia de \u00a0 derechos, enfoque diferencial, equidad, calidad, eficiencia, participaci\u00f3n \u00a0 social, progresividad, libre escogencia, sostenibilidad, transparencia, \u00a0 descentralizaci\u00f3n administrativa, complementariedad y concurrencia, \u00a0 corresponsabilidad, irrenunciabilidad, intersectorialidad, prevenci\u00f3n y \u00a0 continuidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el art\u00edculo 156 de la mencionada norma, que \u00a0 se refiere a las caracter\u00edsticas del SGSSS, dispone en su literal c que: \u00a0 \u201cTodos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibir\u00e1n \u00a0 un plan integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, \u00a0 m\u00e9dico-quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominado el plan \u00a0 obligatorio de salud\u201d. Este plan integral, entendido como el conjunto de \u00a0 prestaciones garantizadas a los afiliados al SGSSS, abarca una serie de insumos \u00a0 servicios y medicamentos especificados por el Gobierno Nacional que buscan \u00a0 garantizar el derecho a la salud de los afiliados conforme a los principios \u00a0 mencionados procurando la utilizaci\u00f3n m\u00e1s eficiente de los recursos del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, debe precisarse que en virtud de lo \u00a0 dispuesto en la sentencia T-760 de 2008 y el Acuerdo 029 de 2011 de la Comisi\u00f3n \u00a0 de Regulaci\u00f3n en Salud, los afiliados a los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado \u00a0 tienen derecho a las mismas prestaciones consagradas en el POS cuya m\u00e1s reciente \u00a0 actualizaci\u00f3n se dio por medio de la Resoluci\u00f3n 5592 de 2015[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto los \u00a0 servicios como los medicamentos e insumos contenidos o no en el POS pueden \u00a0 clasificarse como prestaciones asistenciales que est\u00e1n a cargo del SGSSS en la \u00a0 medida en que buscan garantizar el derecho a la salud de los afiliados no por \u00a0 v\u00eda de la entrega de recursos econ\u00f3micos, sino proporcionando directamente el \u00a0 servicio o producto que necesita la persona en atenci\u00f3n a su padecimiento. Por \u00a0 su parte, las prestaciones no incluidas en el POS se diferencian de las que si \u00a0 lo est\u00e1n en el sentido de que la entrega de las primeras por parte de las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud es de car\u00e1cter excepcional ya que estas, en \u00a0 principio, deber\u00edan ser asumidas por la persona que las necesita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0 cuando se dan unas condiciones especiales fijadas en la jurisprudencia \u00a0 constitucional, el SGSSS, por medio de sus entidades, tiene la obligaci\u00f3n de \u00a0 garantizar las prestaciones asistenciales no incluidas en el POS. En estas \u00a0 circunstancias, la salud como derecho fundamental aut\u00f3nomo adquiere una especial \u00a0 relevancia, ya que los usuarios ven la posibilidad de reclamar los medicamentos, \u00a0 servicios e insumos que necesitan ante el juez por medio de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se dijo, el \u00a0 acceso a las prestaciones asistenciales excluidas del POS tiene un car\u00e1cter \u00a0 excepcional lo cual significa que en principio, estas no deben ser autorizadas \u00a0 por las entidades del sistema ni concedidas en sede judicial. En todo caso, este \u00a0 Tribunal ha manifestado que las mismas deben concederse en favor del afiliado \u00a0 cuando en el caso concreto se observen una serie de condiciones relacionadas con \u00a0 el grado de afectaci\u00f3n de la salud y la condici\u00f3n socioecon\u00f3mica de quien \u00a0 requiere la prestaci\u00f3n as\u00ed como con la valoraci\u00f3n objetiva que un profesional de \u00a0 la salud realice sobre la necesidad del insumo, servicio o medicamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se tiene que \u00a0 para la autorizaci\u00f3n de una prestaci\u00f3n asistencial no incluida en el POS, el \u00a0 juez de tutela debe verificar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que\u00a0la falta del servicio m\u00e9dico vulnere o amenace los \u00a0 derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se \u00a0 encuentre incluido en el plan obligatorio; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las \u00a0 sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se \u00a0 encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por \u00a0 otro plan distinto que lo beneficie; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) que el servicio m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien \u00a0 est\u00e1 solicit\u00e1ndolo.\u201d[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos criterios especiales para el reconocimiento de prestaciones asistenciales \u00a0 no incluidas en el POS, han sido reiterados desde entonces en la jurisprudencia \u00a0 de esta Corte[32], de tal \u00a0 manera que \u201cpara \u00a0 que resulte procedente la orden de suministrar un tratamiento, insumo y \u00a0 medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, ser\u00e1 preciso comprobar si \u00a0 se cumplen los lineamientos jurisprudenciales ya mencionados\u201d[33]. Con todo, estos requisitos han sido analizados en mayor profundidad \u00a0 en los casos donde a pesar de no ser clara presencia del hecho habilitador del \u00a0 amparo, la Corte ha protegido los derechos invocados en procura de la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales de los accionantes. Por esta raz\u00f3n la Sala \u00a0 proceder\u00e1 a pronunciarse por separado sobre cada uno de estos: (i) la \u00a0 vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad \u00a0 personal; (ii) la imposibilidad de sustituci\u00f3n del insumo, medicamento o \u00a0 servicio por un que s\u00ed est\u00e9 incluido en el POS; (iii) la insuficiencia de \u00a0 recursos econ\u00f3micos del afiliado y sus familiares y; (iv) la autorizaci\u00f3n por \u00a0 parte de un m\u00e9dico adscrito a la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El derecho a la salud de las personas con \u00a0 discapacidad ps\u00edquica, f\u00edsica o sensorial y las personas de la tercera edad en \u00a0 relaci\u00f3n con la autorizaci\u00f3n de medicamentos, servicios e insumos no incluidos \u00a0 en el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el requisito de vulneraci\u00f3n o amenaza a los \u00a0 derechos a la vida y a la integridad personal de quien requiere prestaci\u00f3n, debe \u00a0 decirse que los insumos, servicios o medicamentos requeridos han de estar \u00a0 destinados a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del afiliado en cuanto \u00a0 a su integridad y la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas. En \u00a0 este orden de ideas, no es dable la autorizaci\u00f3n de estas prestaciones excluidas \u00a0 del POS cuando el afiliado busca salvaguardar otros derechos que no han sido \u00a0 reconocidos por la jurisprudencia como determinantes para conceder el amparo en \u00a0 este tipo de casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, por ejemplo, los procedimientos cosm\u00e9ticos, a pesar de \u00a0 tener la eventualidad de desarrollar otros derechos fundamentales, no pueden \u00a0 otorgarse por v\u00eda de tutela bajo el entendido de que la autorizaci\u00f3n de \u00a0 prestaciones no incluidas en el POS por medio de la jurisdicci\u00f3n constitucional \u00a0 solo es procedente cuando con esta se persiga la garant\u00eda de los derechos a la \u00a0 integridad personal, a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho a la salud y a la vida en condiciones \u00a0 dignas, esta Corte ha determinado en numerosas ocasiones que tanto las personas \u00a0 con discapacidad como las personas de la tercera edad gozan de una especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional[34]. Esta \u00a0 protecci\u00f3n adquiere una relevancia particular cuando la salud de estas personas \u00a0 se encuentra disminuida o comprometida y se requiere de la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios m\u00e9dicos o el otorgamiento de medicamentos o insumos para que estos \u00a0 puedan llevar una vida en condiciones dignas a pesar de sus padecimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de las personas de la tercera edad, esta Corporaci\u00f3n se \u00a0 ha referido al especial cuidado que debe tenerse en el an\u00e1lisis de los casos \u00a0 sujetos a revisi\u00f3n del juez de tutela cuando se predique la posible vulneraci\u00f3n \u00a0 de los derechos de este grupo poblacional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Corporaci\u00f3n ha reiterado que el derecho a la vida no se \u00a0 limita a la existencia biol\u00f3gica de la persona, sino que se extiende a la \u00a0 posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando \u00e9stas \u00a0 afectan la calidad de vida del enfermo[35]. En \u00a0 ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008[36], \u00a0 expresa que en relaci\u00f3n con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta \u00a0 las caracter\u00edsticas especiales de este grupo poblacional, la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental\u201d.[37] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en desarrollo del mandato de protecci\u00f3n de las \u00a0 personas con discapacidad contenido en el art\u00edculo 47 de la Constituci\u00f3n, se \u00a0 tiene que la Ley 1306 de 2009[38] dispone, en relaci\u00f3n con las medidas \u00a0 tendientes a la protecci\u00f3n de este grupo poblacional en materia de salud, que: \u00a0 \u201cNing\u00fan sujeto con discapacidad mental podr\u00e1 ser privado de su derecho a recibir \u00a0 tratamiento m\u00e9dico, psicol\u00f3gico, psiqui\u00e1trico, adiestramiento, educaci\u00f3n y \u00a0 rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a \u00a0 efecto de que puedan lograr y mantener la m\u00e1xima independencia, capacidad \u00a0 f\u00edsica, mental, social y vocacional y la inclusi\u00f3n y participaci\u00f3n plena en \u00a0 todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas \u00a0 cient\u00edficos dise\u00f1ados o aprobados por el Comit\u00e9 Consultivo Nacional de las \u00a0 Personas con Limitaci\u00f3n de que trata la Ley 361 de 1997\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha manifestado sobre las \u00a0 especiales dificultades que enfrentan las personas disminuidas en su salud \u00a0 mental: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas personas \u00a0 con discapacidad mental o d\u00e9ficit cognitivo se encuentran en una situaci\u00f3n de \u00a0 vulnerabilidad que les dificulta el ejercicio pleno de sus derechos \u00a0 fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus cong\u00e9neres y \u00a0 las barreras actitudinales imperantes en un entorno social que no se adapta a \u00a0 sus necesidades y aspiraciones, dificulta que puedan desenvolverse en \u00a0 condiciones iguales a las de quienes disfrutan de aptitudes f\u00edsicas naturales \u00a0 suficientes para participar activamente en sociedad y ejercer sus derechos \u00a0 personal\u00edsimos, con mayor probabilidad de que sean respetados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta este marco normativo y jurisprudencial, la Sala \u00a0 entiende que tanto los adultos mayores como las personas con discapacidad, por \u00a0 encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, gozan de una protecci\u00f3n \u00a0 reforzada en materia de salud que atiende a su especial condici\u00f3n de \u00a0 vulnerabilidad y busca que estos tengan una vida en condiciones dignas[39]. Con todo, ello no significa que las personas \u00a0 en condiciones distintas no puedan recibir de parte del Estado las prestaciones \u00a0 no incluidas en el POS si se verifican los criterios de autorizaci\u00f3n \u00a0 desarrollados por la jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, si se observan las pautas mencionadas en la secci\u00f3n 4.1. \u00a0 de esta providencia, puede decirse que ninguna de estas hace referencia directa \u00a0 a la comprobaci\u00f3n de que el solicitante sea un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado \u00a0 suficiente la verificaci\u00f3n de; (i) los derechos afectados; (ii) la prescripci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica; (iii) el car\u00e1cter irremplazable del insumo, medicamento o servicio y; \u00a0 (iv) la falta de capacidad econ\u00f3mica del afiliado como criterios determinantes \u00a0 al momento de decidir sobre la autorizaci\u00f3n o no de las prestaci\u00f3n excluidas del \u00a0 cat\u00e1logo oficial. Sin embargo, el que una persona requiera de una prestaci\u00f3n no \u00a0 incluida en el POS para garantizar su derecho a la salud, es un hecho que hace \u00a0 evidente su condici\u00f3n de debilidad y la necesidad de protecci\u00f3n especial por \u00a0 parte del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas reglas de verificaci\u00f3n, se han decantado y afianzado desde la \u00a0 expedici\u00f3n de la sentencia T-760 de 2008 de tal manera que la diversidad de los \u00a0 casos revisados por este Tribunal en los \u00faltimos a\u00f1os, ha permitido que se \u00a0 generen sub reglas y se desarrollen criterios orientadores adicionales para la \u00a0 determinaci\u00f3n de la necesidad de una prestaci\u00f3n no incluida en el POS, donde por \u00a0 ejemplo, se ha matizado la regla de prescripci\u00f3n m\u00e9dica cuando la necesidad de \u00a0 la prestaci\u00f3n es evidente. Por otro lado, se han desarrollado mecanismos de \u00a0 presunci\u00f3n de ausencia de recursos econ\u00f3micos cuando la persona pertenece al \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado y se ha establecido que las instituciones del SGSSS, tanto \u00a0 EPS como entidades territoriales deben garantizar el derecho a la salud de los \u00a0 afiliados aun cuando no exista claridad sobre la entidad obligada al pago de la \u00a0 prestaci\u00f3n excluida del POS pero sobre la cual se tiene certeza que es requerida \u00a0 con urgencia por quien la solicita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, cabe se\u00f1alar que los sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional como lo son los adultos mayores y las personas con \u00a0 discapacidad, son quienes con mayor apremio requieren de los insumos, servicios \u00a0 y medicamentos no incluidos en el POS ya que en ambos casos estas personas se \u00a0 ven en la necesidad de recurrir a otras para la atenci\u00f3n de sus cuidados \u00a0 diarios. Lo anterior, no solo implica que estas personas deban utilizar pa\u00f1ales \u00a0 en los casos de incontinencia urinaria o fecal sino que adem\u00e1s deben ser otras \u00a0 personas, en la mayor\u00eda de los casos los familiares, quienes realicen por ellos \u00a0 las tareas de cuidado y limpieza que estos sujetos no pueden llevar a cabo por \u00a0 s\u00ed mismos, de tal manera que sin dicha asistencia, no podr\u00edan llevar una vida en \u00a0 condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta necesidad de atenci\u00f3n puede redundar en la imposibilidad de \u00a0 los familiares de ocuparse en tareas productivas que permitan generar los \u00a0 recursos para asumir los gastos adicionales generados por la necesidad de las \u00a0 prestaciones no incluidas en el POS y que en principio no ser\u00edan asumidas por el \u00a0 SGSSS. Es claro que en virtud del principio de solidaridad, tal y como ha \u00a0 concebido la jurisprudencia “la asistencia p\u00fablica s\u00f3lo es exigible cuando la persona que \u00a0 reclama un derecho asistencial se encuentra en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, y s\u00f3lo el Estado puede garantizar su derecho, por carecer de recursos econ\u00f3micos y \u00a0 de familiares que asuman su protecci\u00f3n, en aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 solidaridad social”[40]. \u00a0No obstante, se debe observar el mandato de \u00a0 protecci\u00f3n de los m\u00e1s d\u00e9biles contenido en el art\u00edculo 13 de la Carta seg\u00fan el \u00a0 cual, \u201cEl Estado proteger\u00e1 \u00a0 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o \u00a0 mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los \u00a0 abusos o maltratos que contra ellas se cometan.\u201d Seg\u00fan este postulado, las personas en \u00a0 circunstancias de debilidad manifiesta, como lo son los adultos mayores y las \u00a0 personas con discapacidad f\u00edsica, ps\u00edquica o sensorial, deben ser objeto de \u00a0 medidas diferenciadas para la protecci\u00f3n real de sus derechos, las cuales deben \u00a0 atender a las particularidades de sus situaciones y a la imposibilidad de \u00a0 procurarse por s\u00ed mismos los cuidados y recursos para llevar una vida en \u00a0 condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto cabe mencionar que las EPS, como entidades \u00a0 prestadoras del servicio p\u00fablico de salud, juegan un papel fundamental en la \u00a0 atenci\u00f3n de los usuarios debiendo a su vez propender por la estabilidad \u00a0 econ\u00f3mica del sistema. Esta doble funci\u00f3n de las mencionadas entidades, as\u00ed como \u00a0 la necesidad de estas de garantizar su propia estabilidad financiera, puede \u00a0 resultar en la desatenci\u00f3n o el mal manejo de los afiliados que requiriendo una \u00a0 prestaci\u00f3n no incluida en el POS pueden verse obligados a sufragarla a pesar de \u00a0 no contar con los recursos para ello. Es precisamente en las situaciones de \u00a0 evidente debilidad manifiesta que las EPS, como prestadoras del servicio p\u00fablico \u00a0 de salud, cuya direcci\u00f3n y manejo est\u00e1 a cargo del Estado, deben ser \u00a0 particularmente precavidas en la atenci\u00f3n de los sujetos que por su edad o \u00a0 limitaciones mentales requieran una protecci\u00f3n especial cuando estos requieran \u00a0 insumos, medicamentos o servicios que se hacen evidentes por sus condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta protecci\u00f3n especial, que debe concretarse en el \u00a0 establecimiento de procedimientos especiales de autorizaci\u00f3n por parte de las \u00a0 autoridades, implica que las EPS como actoras principales en la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho a la salud de los colombianos, deben tener al menos el conocimiento \u00a0 suficiente de la jurisprudencia constitucional en materia de autorizaci\u00f3n de \u00a0 insumos no incluidos en el POS, siendo inaceptable que, como repetidamente \u00a0 sucede, deban los usuarios acudir a la v\u00eda de tutela para reclamar las \u00a0 prestaciones que necesitan con urgencia y que estas entidades contin\u00faan negando \u00a0 bajo los mismos argumentos de exclusi\u00f3n del cat\u00e1logo y ausencia de concepto de \u00a0 m\u00e9dico adscrito a la entidad cuando es claro que estos criterios han sido \u00a0 analizados a profundidad por la Corte Constitucional y su alcance es bien \u00a0 conocido por las EPS. En este sentido, se llama la atenci\u00f3n sobre la \u00a0 inadecuaci\u00f3n jur\u00eddica de las conductas repetitivas de estas sociedades que a \u00a0 pesar de tener la posibilidad en muchos casos de recobrar por los gastos \u00a0 relacionados con la garant\u00eda de prestaciones no incluidas en el POS, tienden a \u00a0 desconocer el derecho a la salud de las personas en condiciones de debilidad \u00a0 manifiesta y se abstienen de autorizar las solicitudes por estos realizadas bajo \u00a0 argumentos que ya han sido superados por la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comprobaci\u00f3n de que el \u00a0 insumo, servicio o medicamento no pueda ser sustituido por uno que s\u00ed se \u00a0 encuentre incluido en el Plan Obligatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 que el insumo, medicamento o servicio no pueda ser reemplazado por uno que en \u00a0 efecto s\u00ed se encuentre contenido en el POS, es una exigencia que atiende a los \u00a0 criterios t\u00e9cnicos y cient\u00edficos de los m\u00e9dicos tratantes en cuanto son ellos \u00a0 quienes determinan la idoneidad de las prestaciones incluidas en este cat\u00e1logo \u00a0 para cubrir las necesidades de los afiliados en materia de salud. En este orden \u00a0 de ideas, el que el profesional de la salud, con conocimiento de los insumos, \u00a0 servicios y medicamentos incluidos en el POS, le prescriba a un paciente una \u00a0 prestaci\u00f3n no incluida en este, da cuenta de la imposibilidad de que el mismo \u00a0 sea sustituido sin afectar los derechos fundamentales de la persona que ha \u00a0 diagnosticado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio \u00a0 de lo anterior, en el caso de los pa\u00f1ales desechables basta con verificar que \u00a0 los mismos no se encuentran incluidos en el POS y que tales productos no cuentan \u00a0 con un reemplazo equivalente dentro de este cat\u00e1logo de prestaciones. En efecto, \u00a0 estos estaban expresamente excluidos en virtud de lo dispuesto en el numeral 13 \u00a0 del art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013[41]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cExclusiones espec\u00edficas. Para el contexto del \u00a0 Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas \u00a0 prestaciones que no ser\u00e1n financiadas con la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC) \u00a0 y son las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026) 18. Pa\u00f1ales para ni\u00f1os y adultos. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, y a pesar de que la ausencia de dicho insumo en el \u00a0 cat\u00e1logo de prestaciones garantizadas por el sistema sigue atribuy\u00e9ndose a la \u00a0 precitada norma, la Sala advierte que la misma fue derogada por la Resoluci\u00f3n \u00a0 5592 de 2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, \u00a0 erigi\u00e9ndose esta como el nuevo referente normativo en cuanto a las prestaciones \u00a0 cubiertas en el POS, siendo que ni en esta ni en sus anexos se encuentran \u00a0 incluidos los pa\u00f1ales como insumos a cargo del SGSSS. Si bien anteriormente \u00a0 estos se encontraban expresamente excluidos, se observa que los mismos no se \u00a0 encuentran contemplados sin que exista un equivalente funcional dentro del \u00a0 cat\u00e1logo de prestaciones vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El derecho a la salud de las personas con \u00a0 discapacidad y las personas de la tercera edad en relaci\u00f3n con la autorizaci\u00f3n \u00a0 de medicamentos, servicios e insumos no incluidos en el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El que algunas \u00a0 prestaciones asistenciales se encuentren excluidas del POS, obedece en gran \u00a0 medida a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de todos los afiliados \u00a0 teniendo en cuenta la disponibilidad limitada de recursos del sistema y por \u00a0 consiguiente, la obligaci\u00f3n de hacer un uso eficiente de ellos. Por lo anterior, \u00a0 el que un medicamento, servicio o insumo excluido de este cat\u00e1logo sea \u00a0 proporcionado a una persona, solo puede ser posible en la medida en que se \u00a0 cumplan los presupuestos jurisprudenciales establecidos para garantizar los \u00a0 derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, estas \u00a0 concesiones tienen un car\u00e1cter excepcional puesto que de lo contrario la \u00a0 planeaci\u00f3n de las autoridades en cuanto las prestaciones necesarias e incluidas \u00a0 en el plan de beneficios, no tendr\u00eda ning\u00fan sentido y se pondr\u00eda en riesgo la \u00a0 estabilidad econ\u00f3mica del sistema en detrimento de los derechos fundamentales \u00a0 asociados a la salud de todos los afiliados. En palabras de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 \u201ceximir a una persona con capacidad de pago del deber de \u00a0 pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de \u00a0 solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asign\u00e1ndose a \u00a0 quien tiene condiciones econ\u00f3micas suficientes en lugar de beneficiar a quienes \u00a0 son pobres o carecen de capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de cierto \u00a0 servicio m\u00e9dico\u201d[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u00a0 y teniendo en cuenta los principios de igualdad y solidaridad imperantes en la \u00a0 Carta, la Corte ha desarrollado las doctrinas de las cargas soportables \u00a0y la cadena de obligados. La primera de estas se erige sobre la idea \u00a0 b\u00e1sica de que las personas con una capacidad econ\u00f3mica superior tienen una mayor \u00a0 posibilidad de asumir los costos relativos a las prestaciones no incluidas en el \u00a0 POS sin ver afectado su derecho al m\u00ednimo vital, mientras que aquellos con \u00a0 recursos limitados est\u00e1n en un mayor riesgo de ver afectadas sus condiciones \u00a0 b\u00e1sicas de existencia en caso de verse obligados a sufragar los gastos asociados \u00a0 a su estado de salud. Sobre este particular, este Tribunal indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl existir diferentes \u00a0 m\u00ednimos vitales, es una consecuencia l\u00f3gica que hayan distintas cargas \u00a0 soportables para cada persona. Para determinar esto, es necesario indicar que \u00a0 entre mayor sea el ingreso de una persona, mayor es la carga que puede soportar \u00a0 y, por ende, la capacidad de sobrellevar con mayor ah\u00ednco una variaci\u00f3n en el \u00a0 caudal pecuniario que reciba\u201d[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, \u00a0 esta doctrina de las cargas soportables contempla como corolario de su premisa \u00a0 principal el hecho de que el m\u00ednimo vital de las personas no es un concepto \u00a0 indiferenciado de todos los grupos poblacionales sino que responde a la posici\u00f3n \u00a0 socioecon\u00f3mica y a los gastos particulares en que debe incurrir cada individuo \u00a0 por lo que la capacidad econ\u00f3mica solo es un indicador del riesgo de afectaci\u00f3n \u00a0 de otros derechos, debi\u00e9ndose revisar las condiciones de vida de quien solicita \u00a0 la prestaci\u00f3n. Sobre este asunto, son contundentes las consideraciones vertidas \u00a0 en la sentencia T-883 de 2003: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este sentido, la funci\u00f3n del juez constitucional no \u00a0 concluye con la comprobaci\u00f3n de la existencia del recurso econ\u00f3mico percibido \u00a0 por el actor, sino que es su deber verificar, con base en las condiciones \u00a0 particulares de aqu\u00e9l, si el pago de los gastos relacionados con el suministro \u00a0 del medicamento o la pr\u00e1ctica del procedimiento m\u00e9dico resulta compatible con el \u00a0 mantenimiento de los requerimientos materiales destinados a la subsistencia en \u00a0 condiciones aceptables y arm\u00f3nicas con el principio de dignidad humana\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 su parte, la doctrina de la cadena de obligados tiene como presupuesto el que el \u00a0 afiliado no cuente con los recursos suficientes para sufragar los gastos \u00a0 asociados a las prestaciones m\u00e9dicas que requiere por fuera del POS sin ver \u00a0 afectado su m\u00ednimo vital. No obstante, el que una persona no cuente con la \u00a0 capacidad econ\u00f3mica para sobrellevar su estado de salud en cuanto al pago de los \u00a0 insumos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS, no significa que \u00a0 estos deban ser asumidos autom\u00e1ticamente por el SGSSS. En estas situaciones, \u00a0 adem\u00e1s de verificarse los dem\u00e1s requisitos establecidos en la sentencia T-760 de \u00a0 2008 sobre vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales, ausencia de un substituto \u00a0 en el cat\u00e1logo de prestaciones y prescripci\u00f3n m\u00e9dica, deber\u00e1n revisarse las \u00a0 condiciones econ\u00f3micas del n\u00facleo familiar del solicitante[44], \u00a0 se trata de la doctrina de la cadena de obligados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, el plan obligatorio de salud no \u00a0 comprende todas las prestaciones que potencialmente puedan requerir los \u00a0 afiliados o beneficiarios del sistema, debido a que los recursos que maneja son \u00a0 limitados. Por ese motivo, para determinar qui\u00e9n debe asumir el costo de un \u00a0 servicio excluido del POS, la Corte Constitucional ha considerado que el \u00a0 principio de solidaridad se manifiesta a trav\u00e9s de una\u00a0cadena de obligados. El \u00a0 primer eslab\u00f3n de la cadena lo constituye el propio paciente, quien debe asumir \u00a0 el costo del servicio directamente, si cuenta con capacidad de pago para \u00a0 hacerlo; de no ser as\u00ed (subsidiariamente), corresponde a su familia concurrir en \u00a0 la financiaci\u00f3n del servicio o prestaci\u00f3n. Y, si la familia tampoco cuenta con \u00a0 los medios para ello, el Estado debe intervenir, asegurando la eficacia del \u00a0 derecho por las v\u00edas institucionales establecidas para ello, a trav\u00e9s del Fondo \u00a0 de Solidaridad y Garant\u00eda\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indic\u00f3 en Sentencia T-795 de 2010 que ante la imposibilidad de un \u00a0 individuo de asumir las cargas econ\u00f3micas para garantizar su derecho a la salud, \u00a0 le corresponde a la familia velar por la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales en virtud del principio de solidaridad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, la familia tiene obligaciones, tales \u00a0 como colaborar con la atenci\u00f3n y cuidado de sus integrantes. Por tanto, en toda \u00a0 situaci\u00f3n en la que se encuentre probada la capacidad econ\u00f3mica de alguno de los \u00a0 miembros m\u00e1s cercanos al paciente, y en la que a \u00e9ste le hubieren sido \u00a0 prescritos servicios o medicamentos NO-POS, el Estado no asumir\u00e1 el costo de los \u00a0 mismos, ya que sus familiares son quienes deben sufragar los gastos virtud del \u00a0 principio de solidaridad. El Estado s\u00f3lo se abrogar\u00e1 tales prestaciones en los \u00a0 casos en que el afiliado ni sus parientes cuenten con medios econ\u00f3micos para \u00a0 cancelar los servicios requeridos con necesidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, en \u00a0 virtud de los principios de igualdad y solidaridad, los criterios propuestos por \u00a0 las doctrinas de las cargas soportables y la cadena de obligados deben aplicarse \u00a0 por el juez constitucional haciendo una valoraci\u00f3n probatoria de las \u00a0 circunstancias econ\u00f3micas de quien solicita el amparo y su grupo familiar con el \u00a0 fin de evitar a estos la asunci\u00f3n de costos tendientes a la protecci\u00f3n de su \u00a0 salud poniendo en riesgo su m\u00ednimo vital y teniendo al estado como \u00faltimo \u00a0 obligado con el fin de garantizar la estabilidad econ\u00f3mica del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La autorizaci\u00f3n por parte del m\u00e9dico \u00a0 tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito \u00a0 de la autorizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n no incluida en el POS por parte de un m\u00e9dico \u00a0 tratante adscrito a la EPS ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n como criterio general para determinar la necesidad del \u00a0 tratamiento, medicamento o insumo de una persona[46]. \u00a0 No obstante, esta regla admite dos excepciones con el fin de garantizar los \u00a0 derechos a la salud y a la vida de los afiliados, permitiendo la posibilidad de \u00a0 que el juez de tutela autorice el suministro o la realizaci\u00f3n de los mismos \u00a0 cuando existe una orden m\u00e9dica de un profesional de la salud que no se encuentre \u00a0 adscrito a la entidad o cuando a pesar de no existir orden m\u00e9dica alguna, sea \u00a0 evidente la necesidad del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primer \u00a0 caso, la Corte ha sostenido que si bien el criterio del m\u00e9dico tratante adscrito \u00a0 a la EPS es el principal para determinar la necesidad de una prestaci\u00f3n no \u00a0 incluida en el POS, los conceptos de los galenos no vinculados a la entidad \u00a0 tambi\u00e9n pueden llegar ser vinculantes, por lo que el desconocimiento de los \u00a0 mismos puede significar una vulneraci\u00f3n injustificada del derecho fundamental a \u00a0 la salud del peticionario[47]. En \u00a0 relaci\u00f3n con esta posibilidad, esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) El concepto de un m\u00e9dico que trata \u00a0 a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se \u00a0 encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opini\u00f3n m\u00e9dica, y no la \u00a0 descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, teniendo la historia cl\u00ednica \u00a0 particular de la persona, bien sea porque se valor\u00f3 inadecuadamente a la persona \u00a0 o porque ni siquiera ha sido sometido a consideraci\u00f3n de los especialistas que \u00a0 s\u00ed est\u00e1n adscritos a la entidad de salud en cuesti\u00f3n.\u201d[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta misma \u00a0 l\u00ednea, y en relaci\u00f3n con la capacidad t\u00e9cnica de los profesionales de la salud, \u00a0 este Tribunal ha expresado que el juez de tutela \u201cno es competente para \u00a0 controvertir la idoneidad de los medicamentos ordenados por un galeno\u201d[49]. Ello teniendo en cuenta que la idea de que \u00a0 para la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de una persona debe primar \u00a0 el criterio cient\u00edfico el cual no es sustituible por el jur\u00eddico puesto que aun \u00a0 con la intenci\u00f3n de querer proteger la integridad del paciente, el juez \u00a0 constitucional podr\u00eda ocasionarle a este un mayor da\u00f1o al apartarse de las \u00a0 recomendaciones de los expertos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a \u00a0 este concepto de primac\u00eda del criterio cient\u00edfico, esta Corporaci\u00f3n, al \u00a0 considerar como v\u00e1lidas las recomendaciones de los m\u00e9dicos externos, ha indicado \u00a0 las condiciones bajo las cuales se viola el derecho a la salud de un paciente \u00a0 cuando tales conceptos son desconocidos injustificadamente. Al respecto, la \u00a0 sentencia T-525 de 2014 puntualiz\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe viola el derecho a \u00a0 la salud cuando se niega un servicio m\u00e9dico s\u00f3lo bajo el argumento de que lo \u00a0 prescribi\u00f3 un m\u00e9dico externo, a pesar de que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Es un profesional \u00a0 reconocido que hace parte del Sistema de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. La entidad no ha \u00a0 desvirtuado dicho concepto, con base en razones cient\u00edficas. Por ello debe \u00a0 estudiarse cada caso espec\u00edfico, momento en el cual el juez de tutela debe \u00a0 someter a evaluaci\u00f3n profesional dicho concepto a fin de establecer su \u00a0 pertinencia desvirtu\u00e1ndolo, modific\u00e1ndolo o corrobor\u00e1ndolo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala \u00a0 observa que si bien se ha establecido como regla general para la autorizaci\u00f3n de \u00a0 prestaciones no incluidas en el POS el que estas hayan sido ordenadas por un \u00a0 m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, la jurisprudencia constitucional le ha dado \u00a0 validez a los conceptos de los m\u00e9dicos particulares poniendo en cabeza de las \u00a0 entidades la carga de desacreditar, por medio de argumentos t\u00e9cnicos y \u00a0 cient\u00edficos, estas valoraciones por lo que se puede decir que estos conceptos \u00a0 externos gozan de una presunci\u00f3n de validez que llevar\u00eda al juez constitucional \u00a0 determinar que los tratamientos, insumos o medicamentos en ellos ordenados son \u00a0 necesarios para garantizar los derechos a la salud y a la vida digna de los \u00a0 afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Expediente T-5358602. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso: Rosa Helena \u00a0 Barrera Ferrucho contra Capital Salud EPS-S y la Secretar\u00eda Distrital de Salud \u00a0 de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. \u00a0 Procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n \u00a0 activa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas las \u00a0 condiciones de discapacidad f\u00edsica, ps\u00edquica y sensorial de Yaneth Berrera \u00a0 Ferrucho respecto de quien se solicita la protecci\u00f3n de los derechos a la vida \u00a0 digna, a la seguridad social y a la salud, la Sala considera que su hermana, la \u00a0 se\u00f1ora Rosa Helena Barrera Ferrucho se encuentra legitimada para actuar como \u00a0 agente oficiosa en procura de la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales en \u00a0 virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 de \u00a0 conformidad con lo expuesto en la secci\u00f3n 3.1. de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n \u00a0 pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 es claro que Capital Salud EPS-S en su calidad de integrante del SGSSS tiene a \u00a0 su cargo la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud por lo que al tenor de lo \u00a0 dispuesto en el numeral 2 del art\u00edculo 42[50] del Decreto Estatutario \u00a0 2591 de 1991 sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares \u00a0 esta sociedad est\u00e1 legitimada como sujeto pasivo en el caso que se revisa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Determinaci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica y validez del concepto \u00a0 del m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La determinaci\u00f3n \u00a0 de la capacidad econ\u00f3mica de la agenciada y su grupo familiar, en este caso su \u00a0 hermana, es verificable por el hecho de que ambas se encuentran afiliadas al \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud en el r\u00e9gimen subsidiado[51] \u00a0(Nivel 1 del SISBEN) por lo que es evidente que no cuentan con capacidad de pago \u00a0 para asumir las prestaciones que requiere Yaneth Barrera Ferrucho y que se \u00a0 encuentran excluidas del POS. En este tipo de situaciones, este Tribunal ha \u00a0 considerado que existe ausencia de capacidad econ\u00f3mica cuando quienes reclaman \u00a0 el amparo respecto de prestaciones excluidas del cat\u00e1logo de servicios se \u00a0 encuentran afiliados al r\u00e9gimen subsidiado en salud y han sido encuestadas por \u00a0 el SISBEN[52], \u00a0 ello por tratarse de un grupo poblacional en condiciones de pobreza que los hace \u00a0 m\u00e1s vulnerables en comparaci\u00f3n con el resto de la poblaci\u00f3n[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 la agente oficiosa manifest\u00f3 ser madre cabeza de familia a cargo de dos menores \u00a0 de edad, su madre de 78 a\u00f1os y su hermana con discapacidad ps\u00edquica, si\u00e9ndole \u00a0 imposible asumir el costo de los pa\u00f1ales requeridos al no contar con un trabajo \u00a0 fijo y siendo la suma de $120.000 el \u00fanico ingreso fijo mensual del hogar por \u00a0 concepto de un bono otorgado a la madre de la actora. Estas afirmaciones no \u00a0 fueron controvertidas por las accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existiendo \u00a0 claridad sobre la imposibilidad de la agenciada y su n\u00facleo familiar de asumir \u00a0 el costo de los pa\u00f1ales solicitados, cabe referirse al requisito de que estos \u00a0 hayan sido ordenados por un m\u00e9dico adscrito a la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto es \u00a0 pertinente traer a colaci\u00f3n la oposici\u00f3n de Capital Salud EPS-S a la \u00a0 autorizaci\u00f3n de los pa\u00f1ales sobre la base de que los mismos no hab\u00edan sido \u00a0 ordenados por un m\u00e9dico adscrito a la entidad sino que a criterio de esta, los \u00a0 mismos obedec\u00edan a \u201crequerimientos subjetivos determinados por el parecer de \u00a0 la accionante, y que carecen de soporte de solicitud y prescripci\u00f3n a trav\u00e9s de \u00a0 profesional de la salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario a las \u00a0 afirmaciones de la accionada, en el expediente se observan las historias \u00a0 cl\u00ednicas de Yaneth Barrera Ferrucho emitidas por dos m\u00e9dicos distintos que a \u00a0 pesar de no estar adscritos a Capital Salud EPS-S, recomiendan el uso de pa\u00f1ales \u00a0 teniendo en cuenta la evidente imposibilidad de la agenciada de valerse por s\u00ed \u00a0 misma ante el diagnostico de \u201c\u201cretraso mental severo, par\u00e1lisis cerebral \u00a0 secundario a meningitis en la infancia, discapacidad f\u00edsica y mental grave, \u00a0 severa, permanente, absoluta e irreversible mayor del 90%, incontinencia \u00a0 urinaria y fecal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso no \u00a0 solo es evidente la necesidad del suministro de pa\u00f1ales ante la grave \u00a0 disminuci\u00f3n f\u00edsica y mental de la agenciada sino que adem\u00e1s existen dos \u00a0 conceptos m\u00e9dicos emitidos por galenos distintos que no fueron controvertidos \u00a0 con argumentos t\u00e9cnicos o cient\u00edficos por parte de la EPS-S por lo que a la luz \u00a0 de los criterios establecidos en la sentencia T-760 de 2008 deber\u00e1n tomarse por \u00a0 v\u00e1lidas las ordenes de los pa\u00f1ales dadas por el doctor Roger Guti\u00e9rrez donde se \u00a0 prescribe la necesidad de utilizar 5 pa\u00f1ales diarios, es decir, 150 al mes[54] \u00a0ya que en el concepto emitido por el m\u00e9dico Daniel Hedmont solo se da cuenta de \u00a0 la incontinencia urinaria y fecal de la agenciada como consecuencia de su \u00a0 discapacidad f\u00edsica y ps\u00edquica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, \u00a0 la Sala considera que en el caso bajo estudio se configuran los requisitos de \u00a0 necesidad y falta de capacidad econ\u00f3mica para ordenar la garant\u00eda de las \u00a0 prestaciones solicitadas por lo que cabe preguntarse si dicha obligaci\u00f3n debe \u00a0 ser asumida por Capital EPS-S o la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, \u00a0 la Corte ha establecido que en los casos en que una prestaci\u00f3n no incluida en el \u00a0 POS se requiere con urgencia por una persona afiliada al SGSSS en el r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado, le corresponde a la EPS-S garantizarla sin perjuicio de que \u00a0 posteriormente se puedan realizar los recobros pertinentes ante la entidad \u00a0 obligada por la Ley a asumir los costos del servicio, insumo o medicamento \u00a0 ordenado por el juez de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn todo caso, \u00a0 y cuando la afectaci\u00f3n del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, \u00a0 de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, \u00a0 manteniendo \u00e9sta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio no POS. La exigencia a la EPS-S del suministro de los \u00a0 servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva \u00a0 precisamente de la relaci\u00f3n contractual que tiene con el paciente, la que \u00a0 implica que su recuperaci\u00f3n se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, \u00a0 m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y \u00a0 tambi\u00e9n cuando en el caso de las personas afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado, \u00e9stas \u00a0 se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza\u201d. \u00a0 [55] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0 Expediente T-5382841. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso: Rosa Maritza \u00a0 Moreno contra del Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o y la Nueva EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. \u00a0 Procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n \u00a0 activa.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de \u00a0 tutela, la se\u00f1ora Rosa Maritza Moreno refiri\u00f3 que actuaba en calidad de agente \u00a0 oficiosa su t\u00edo, el se\u00f1or Secundino Zambrano Zambrano de 87 a\u00f1os de edad. Si \u00a0 bien la agente oficiosa manifest\u00f3 que obraba en tal calidad, no indic\u00f3 que este \u00a0 no estaba en condiciones de procurarse por s\u00ed mismo la defensa de sus derechos \u00a0 fundamentales. En todo caso, esta situaci\u00f3n se hace evidente dada su avanzada \u00a0 edad, las complicaciones de salud que dificultan su traslado y el hecho de que \u00a0 requiera atenci\u00f3n constante por parte de terceros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n \u00a0 pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en \u00a0 cuenta que el Decreto Estatuario 2591 de 1991 dispone en el numeral 2 de su \u00a0 art\u00edculo 42 que la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra particulares cuando quiera \u00a0 que estos se encuentren encargados de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de \u00a0 salud, la Sala observa que la Nueva EPS puede clasificarse dentro de este tipo \u00a0 de particulares y por lo tanto est\u00e1 legitimada como parte pasiva en el caso que \u00a0 se revisa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. \u00a0 Prescripci\u00f3n m\u00e9dica y verificaci\u00f3n de condiciones econ\u00f3micas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 necesidad de los pa\u00f1ales desechables a raz\u00f3n de tres de estos por d\u00eda para el \u00a0 agenciado fue manifestada por la accionante en el escrito de tutela y estuvo \u00a0 apoyada en la valoraci\u00f3n m\u00e9dica presentada por el Doctor David Rosero del Centro \u00a0 de Salud de Ancuya, concepto que fue ampliado por el galeno en declaraci\u00f3n \u00a0 judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de dicho municipio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el se\u00f1or Rosero, como profesional que hace parte del \u00a0 Sistema de Salud emiti\u00f3 un concepto m\u00e9dico sobre la necesidad de la prestaci\u00f3n \u00a0 el cual no fue desvirtuando ni controvertido por la parte accionada, la Sala \u00a0 entiende que se cumplen los presupuestos para que su orden m\u00e9dica sea vinculante \u00a0 respecto de la EPS en los t\u00e9rminos de la sentencia T-525 de 2014. En este \u00a0 sentido, se cumple el primer presupuesto para que se autorice el suministro de \u00a0 pa\u00f1ales desechables debi\u00e9ndose verificar la capacidad econ\u00f3mica del agenciado \u00a0 con el fin de determinar si existe una vulneraci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lo que tiene que ver con la capacidad del agenciado y su familia de soportar los \u00a0 gastos de los pa\u00f1ales, la accionante manifest\u00f3 en el escrito de tutela que la \u00a0 pensi\u00f3n que su t\u00edo recib\u00eda no le alcanzaba para cubrir los gastos relacionados \u00a0 con los pa\u00f1ales desechables y que por esta situaci\u00f3n ella se hab\u00eda visto en la \u00a0 obligaci\u00f3n de pedir pr\u00e9stamos a amigos y familiares. No obstante, el juzgado \u00a0 Promiscuo Municipal de Ancuya cit\u00f3 a la agente a una declaraci\u00f3n judicial para \u00a0 ampliar los hechos relatados en la demanda y as\u00ed tener m\u00e1s claridad sobre las \u00a0 condiciones econ\u00f3micas del se\u00f1or Zambrano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 ser preguntada por la persona que sostiene econ\u00f3micamente al accionante, la \u00a0 se\u00f1ora Moreno manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00c9l \u00a0 se mantiene de una pensi\u00f3n que le da Colpensiones ya que \u00e9l trabaj\u00f3 en el valle \u00a0 del cauca como cortador de ca\u00f1a, el gana seiscientos quince mil ochocientos \u00a0 treinta y cuatro pesos ($615.834), el dinero lo administro yo, (\u2026) actualmente \u00a0 yo le doy la comida (tres al d\u00eda) y le cobro ciento veinte mil pesos ($120.000) \u00a0 por comida y por cuidarlo ciento ochenta mil pes ($180.000), \u00f3sea, en el mes me \u00a0 paga trescientos mil pesos ($300.000). Del resto de dinero le compro los pa\u00f1ales \u00a0 desechables y los utensilios de aseo como jab\u00f3n, m\u00e1quina de afeitar, etc. y si \u00a0 le sobra le ahorro alguito y le pago a la se\u00f1ora que lava la ropa, seg\u00fan lo que \u00a0 ella pague le pago entre doce mil a quince mil pesos ($12.000-$15.000) y le pago \u00a0 la carrera cuando viene a recibir el pago de la pensi\u00f3n es decir el transporte \u00a0 de la Verdea Casa Vieja hasta aqu\u00ed el caso urbano de Ancuya. En pa\u00f1ales se \u00a0 compran cuatro a cinco pacas en el mes cada paca est\u00e1 a veinticinco mil pesos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, cuando la accionante y la se\u00f1ora Magola Etelbina Zambrano[56] fueron preguntadas por la propiedad de bienes \u00a0 inmuebles en cabeza del se\u00f1or Zambrano estas contestaron que \u00e9l viv\u00eda en una \u00a0 casa que no era de su propiedad sino de sus familiares[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta estas afirmaciones, el juez de tutela neg\u00f3 el amparo de los \u00a0 derechos invocados al considerar que el agenciado contaba con los recursos para \u00a0 sufragar los costos de los pa\u00f1ales requeridos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) [S]e puede extraer, con simple matem\u00e1tica, que si el agenciado \u00a0 recibe $615.834 de prestaci\u00f3n pensional, a la cual le restamos $120.000 de \u00a0 comida, $180.000 por cuidado, $125.000 en pa\u00f1ales, y otro tanto en lavado de \u00a0 ropa y elementos de aseo personal, pragm\u00e1ticamente se podr\u00eda afirmar que al \u00a0 agenciado le queda un restante mensual con posibilidad de ahorro, como se \u00a0 manifiesta por parte de la agente oficiosa, misma que administra el pago \u00a0 pensional del agenciado\u201d.[58] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de que la \u00a0 caracterizaci\u00f3n de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del juez de tutela es acertada en \u00a0 t\u00e9rminos aritm\u00e9ticos, la Sala considera que la misma no tiene en cuenta el \u00a0 contexto socioecon\u00f3mico del agenciado y no tiene en cuenta el \u00e1mbito completo de \u00a0 protecci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, donde la garant\u00eda de no afectaci\u00f3n del \u00a0 mismo no se agota en la preservaci\u00f3n de las condiciones b\u00e1sicas de la existencia \u00a0 de un individuo sino que \u201cconstituye la porci\u00f3n de los ingresos del \u00a0 trabajador o pensionado que est\u00e1n destinados a la financiaci\u00f3n de sus \u00a0 necesidades b\u00e1sicas, como son la alimentaci\u00f3n, la vivienda, el vestido, el \u00a0 acceso a los servicios p\u00fablicos domiciliarios, la recreaci\u00f3n, la atenci\u00f3n en \u00a0 salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el \u00a0 derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 constitucional\u201d.[59] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en \u00a0 cuenta esta acepci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, es evidente que la relaci\u00f3n de \u00a0 los gastos realizada por la agente oficiosa no contempla los costos de los \u00a0 servicios p\u00fablicos ni la posibilidad de que el agenciado, que es un adulto \u00a0 mayor, pueda disponer de sus recursos para efectos de recreaci\u00f3n, vi\u00e9ndose este \u00a0 obligado a utilizar la totalidad de sus exiguos ingresos en el mantenimiento de \u00a0 sus condiciones b\u00e1sicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este orden de ideas, el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la \u00a0 avanzada edad del accionante, las condiciones precarias en que vive, la \u00a0 necesidad de contar con asistencia permanente y el hecho de que la se\u00f1ora Moreno \u00a0 est\u00e9 asumiendo su cuidado cobrando por sus servicios un valor que no refleja la \u00a0 compensaci\u00f3n m\u00ednima del trabajo conforme a los est\u00e1ndares legales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo manifiesta la agente oficiosa, esta recibe una suma mensual de $180.000 \u00a0 pesos por proporcionar el cuidado diario del agenciado lo que implica su \u00a0 atenci\u00f3n permanente y la preparaci\u00f3n de tres comidas diarias. Sobre este \u00a0 particular debe llamarse la atenci\u00f3n sobre el hecho de que para la \u00e9poca de \u00a0 presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela el salario m\u00ednimo en Colombia hab\u00eda sido \u00a0 fijado en la suma $644.350[60] y el auxilio de transporte en $74.000 \u00a0 para un total de $718.350. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este sentido, se tiene que la agente oficiosa estar\u00eda recibiendo cerca de una \u00a0 tercera parte de lo que un tercero recibir\u00eda por la prestaci\u00f3n permanente de \u00a0 estos cuidados y servicios. Con lo anterior no se busca revisar si existe o no \u00a0 una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la agente oficiosa ni mucho \u00a0 menos desconocer que el cuidado de su t\u00edo anciano obedece a razones diferentes a \u00a0 las econ\u00f3micas, pero si es necesario poner de presente que la se\u00f1ora Moreno, \u00a0 como familiar de la persona que necesita los insumos no incluidos en el POS est\u00e1 \u00a0 soportando unas cargas que no est\u00e1 en capacidad de asumir, debiendo ser de \u00a0 cuenta del Estado la protecci\u00f3n de las personas en circunstancias especiales de \u00a0 vulnerabilidad cuando el agenciado ni su grupo familiar pueden costear las \u00a0 prestaciones no incluidas en el POS que fueron ordenadas por el m\u00e9dico tratante \u00a0 en procura de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este orden de ideas, al encontrarse v\u00e1lido y vinculante el concepto del m\u00e9dico \u00a0 tratante del agenciado a pesar de no estar este adscrito a la EPS respecto de la \u00a0 cual se reclaman las prestaciones y al encontrarse que ni el se\u00f1or Zambrano ni \u00a0 su agente oficiosa est\u00e1n en la capacidad de soportar las cargas econ\u00f3micas \u00a0 correspondientes al suministro de pa\u00f1ales, la Sala ordenar\u00e1 a la Nueva EPS que \u00a0 proceda a autorizar estos insumos en la cantidad y periodicidad solicitadas en \u00a0 el escrito de tutela sin perjuicio de que pueda recobrar a los terceros que \u00a0 considere responsables por el valor de estas prestaciones de conformidad con las \u00a0 normas aplicables en materia de seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo punto, la Corte se ha referido a la obligaci\u00f3n de las EPS de \u00a0 garantizar directamente las prestaciones no incluidas en el POS cuando se trata \u00a0 de personas que a pesar de estar vinculadas al SGSSS en el r\u00e9gimen contributivo, \u00a0 no cuentan con los recursos para sufragar los gastos relacionados con el \u00a0 suministro de pa\u00f1ales para adultos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe esta manera, de presentarse los \u00a0 presupuestos jurisprudenciales anteriormente expuestos, la Entidad Prestadora de \u00a0 Salud tendr\u00e1 que proporcionar el servicio, procedimiento, insumo, tratamiento o \u00a0 medicamento que requiera el usuario, independientemente de que el financiamiento \u00a0 del mismo recaiga en ella, o no, evento \u00faltimo en el cual estar\u00e1 habilitada para \u00a0 recobrar lo correspondiente al Fosyga, a la entidad territorial o al Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, seg\u00fan sea el caso\u201d[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- \u00a0En relaci\u00f3n con el expediente T- 5358602, REVOCAR la sentencia \u00a0 proferida el 2 de diciembre de 2015, por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito \u00a0 de Bogot\u00e1, mediante la cual se neg\u00f3 el amparo solicitado por Rosa Helena Barrera \u00a0 Ferrucho en calidad de agente oficiosa de Yaneth Barrera Ferrucho en contra de \u00a0 Capital Salud EPS-S. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos al \u00a0 m\u00ednimo vital, a la seguridad social y a la salud del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- \u00a0 En relaci\u00f3n con el expediente T- 5358602, ORDENAR a Capital Salud EPS-S \u00a0 que en el t\u00e9rmino de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de esta providencia, le sean entregados a la se\u00f1ora Yaneth Barrera \u00a0 Ferrucho los pa\u00f1ales desechables para adulto solicitados, esto es, tres (3) \u00a0 pa\u00f1ales al d\u00eda conforme a la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante, es decir, noventa \u00a0 (90) pa\u00f1ales al mes. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad accionada pueda \u00a0 adelantar los recobros que considere procedentes de conformidad con la \u00a0 normatividad vigente en materia de seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- \u00a0En relaci\u00f3n con el expediente T- 5382841, REVOCAR la sentencia \u00a0 proferida el 2 de diciembre de 2015, por el Juzgado Promiscuo Municipal de \u00a0 Ancuya, Nari\u00f1o, mediante la cual se neg\u00f3 el amparo solicitado por Rosa Maritza \u00a0 Moreno en calidad de agente oficiosa de Secundino Zambrano Zambrano en contra de \u00a0 la Nueva EPS. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos al m\u00ednimo \u00a0 vital, a la seguridad social y a la salud del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- \u00a0 En relaci\u00f3n con el expediente T- 5382841, ORDENAR a la Nueva EPS que en \u00a0 el t\u00e9rmino de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de \u00a0 esta providencia, le sean entregados al se\u00f1or Secundino Zambrano Zambrano los \u00a0 pa\u00f1ales desechables para adulto solicitados, esto es, cinco (5) pa\u00f1ales al d\u00eda \u00a0 conforme a la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante, es decir, ciento cincuenta (150) \u00a0 pa\u00f1ales al mes. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad accionada pueda \u00a0 adelantar los recobros que considere procedentes de conformidad con la \u00a0 normatividad vigente en materia de seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Cuaderno 1, folio 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0Folio 30. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Folio 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Folio 51. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Folio 63. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Folio 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Folio 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Folios 4 y 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Folios 6 y 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10]Folio 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cuaderno \u00a0 principal, folio 33. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cuaderno 1, folio 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cuaderno 1, folio 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0 Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] T-056 de 2015, M.S. Mar\u00eda \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencias; T-845 de \u00a0 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo \u00a0 Guerrero P\u00e9rez y; T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u201cLa ley establecer\u00e1 \u00a0 los casos en los que la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados \u00a0 de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y \u00a0 directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle \u00a0 en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Art\u00edculo 42, numeral 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u201c(\u2026) \u00a0 Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de \u00a0 defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para \u00a0 evitar un perjuicio irremediable. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Por la cual se hacen \u00a0 algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se \u00a0 dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Ley 1122 de 2007 art\u00edculo \u00a0 41, literal e. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Modificado por el art\u00edculo 622 de la Ley 1564 de 2012:\u201cpor medio de la cual \u00a0 se expide el C\u00f3digo General del Proceso y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] En la sentencia C-458 de \u00a0 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) se analizaron diferentes expresiones \u00a0 contenidas en la ley que a criterio del demandante resultaban discriminatoria \u00a0 para los grupos poblacionales con diferentes limitaciones de orden f\u00edsico, \u00a0 ps\u00edquico y sensorial. Luego de considerar que expresiones como \u201cdiscapacitado\u201d \u00a0 resultaban discriminatorias para estas personas, estas fueron reemplazadas en la \u00a0 legislaci\u00f3n por la de \u201cpersonas con discapacidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Al respecto, ver la \u00a0 sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Por medio de la cual se \u00a0 regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Ley 100 de 1993, art\u00edculo \u00a0 152: \u201cLa presente ley establece el sistema general de seguridad social en \u00a0 salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su direcci\u00f3n, \u00a0 organizaci\u00f3n y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de \u00a0 control y las obligaciones que se derivan de su aplicaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Por la cual se actualiza integralmente el Plan de \u00a0 Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC) del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se dictan otras \u00a0 disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] T-719 de \u00a0 2015, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio T-502 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] T-769 de \u00a0 2013, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] T-339 de 2013, M.P. Alberto Rojas R\u00edos; T-216 de 2014, \u00a0 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; T-056 de 2015, M.P. \u00a0 Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez y; T-778 de 2013, M.P. \u00a0 Mar\u00eda Vitoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Sentencia T-096 de 1999, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia T-323 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Por la cual se dictan \u00a0 normas para la protecci\u00f3n de personas con discapacidad mental y se establece el \u00a0 r\u00e9gimen de representaci\u00f3n legal de incapaces emancipados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Sentencia T-503 de 2012, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia T-1087 de 2007. \u00a0 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social: Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el \u00a0 Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0 Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0 Sentencia T-400 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0 Sentencia T-719 de 2015, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencia T-841 de 2012, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Sentencia T-499 de 2014, M.P. Alberto Rojas R\u00edos, Sentencia T-017 de 2013, M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva Sentencia T-243 de 2015, M.P. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0 Sentencias T-374 de 2013, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio y T.872 de 2011, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0 Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Sentencia T-243 de 2015, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u201cLa acci\u00f3n de tutela \u00a0 proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: \u00a0 2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud para proteger los derechos a la vida, a \u00a0 la intimidad, a la igualdad y a la autonom\u00eda\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] La \u00a0 pertenencia al r\u00e9gimen subsidiado en salud de la agenciada es manifestada por \u00a0 Rosa Helena Barrera Ferrucho en el escrito de tutela y es verificable por el \u00a0 hecho de que la accionada y quien le presta estos servicios sea Capital Salud \u00a0 EPS-S, esto es, una Entidad Promotora de Salud del r\u00e9gimen subsidiado. Por su \u00a0 parte, luego de revisar el Sistema de Identificaci\u00f3n de Potenciales \u00a0 Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN) se encontr\u00f3 que la agente oficiosa \u00a0 tambi\u00e9n pertenece al mencionado r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Sistema de Identificaci\u00f3n \u00a0 de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0 Sentencias T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero \u00a0 P\u00e9rez y T-022 de 2011, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Cuaderno \u00a0 1, folio 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Tambi\u00e9n \u00a0 sobrina del agenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Folios \u00a0 18 y 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Cuaderno \u00a0 principal, folio 33. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] SU-995 \u00a0 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, sobre el contenido y \u00a0 alcance del derecho al m\u00ednimo vital ver tambi\u00e9n, entre otras, las sentencias \u00a0 T-211 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez y T-581A de \u00a0 2011, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Decreto \u00a0 2731 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Sentencia T-154 de 2014, \u00a0 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez.<\/p>\n
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