\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-398-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-398\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulaci\u00f3n legal\/TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN \u00a0 VITRO-Regulaci\u00f3n legal en el sistema de salud de las Fuerzas Militares \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha abordado y desarrollado \u00a0 distintas razones que justifican la no inclusi\u00f3n de los tratamientos para la \u00a0 infertilidad en los planes de beneficios de salud. As\u00ed, ha explicado, por \u00a0 ejemplo, que la concepci\u00f3n constitucional del derecho a la maternidad no genera, \u00a0 prima facie, una obligaci\u00f3n estatal en materia de maternidad asistida, pues en \u00a0 la Constituci\u00f3n dicha garant\u00eda \u201cimplica un deber de abstenci\u00f3n del Estado de intervenir \u00a0 en las decisiones relativas a la procreaci\u00f3n y unas obligaciones positivas, como \u00a0 la protecci\u00f3n de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero \u00a0 no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreaci\u00f3n\u201d. \u00a0 Ello, ya que a la luz de los art\u00edculos 42 y 43 de la Carta Pol\u00edtica, se debe \u00a0 garantizar: (i) el derecho a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de \u00a0 hijos; y (ii) la especial protecci\u00f3n y asistencia del Estado a la mujer durante \u00a0 el embarazo y despu\u00e9s del parto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE \u00a0 TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su procedencia \u00a0 excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
este Tribunal tambi\u00e9n ha \u00a0 considerado que resulta procedente el amparo para asuntos atinentes a la \u00a0 fertilidad en caso que se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) \u00a0 cuando el tratamiento para la infertilidad ya ha sido iniciado por parte de la \u00a0 Entidad Promotora de Salud y \u00e9sta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, \u00a0 sin mediar concepto m\u00e9dico que justifique tal proceder o \u00a0 existir una raz\u00f3n cient\u00edfica que sustente dicha suspensi\u00f3n, hip\u00f3tesis en la \u00a0 cual se debe garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio; (b) cuando \u00a0 lo requerido por el accionante es la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad o para \u00a0 diagnosticar su causa, evento en el cual el juez constitucional ordena la \u00a0 realizaci\u00f3n del examen diagn\u00f3stico, y no el tratamiento para la infertilidad; y \u00a0 (c) cuando la infertilidad es un s\u00edntoma o la consecuencia de otra enfermedad \u00a0 que afecte la salud, la vida o la integridad f\u00edsica de la mujer, hip\u00f3tesis en la \u00a0 que el amparo se dirige a asegurar el suministro de las tecnolog\u00edas en salud \u00a0 requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, m\u00e1s no la prestaci\u00f3n de \u00a0 la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida propiamente dicha. De lo anterior se \u00a0 deprende, en primer lugar, que debido al principio de la continuidad en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud, no es permitido que se suspendan los \u00a0 tratamientos para la infertilidad ya iniciados, a pesar de que la entidad \u00a0 promotora de salud no tenga la obligaci\u00f3n de suministrarlos por estar fuera de \u00a0 la cobertura del plan de beneficios otorgado a los afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-L\u00ednea jurisprudencial sobre improcedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sostenibilidad financiera \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Improcedencia por no configurarse ninguno de los \u00a0 supuestos excepcionales en materia de fertilizaci\u00f3n in Vitro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Referencia: expedientes \u00a0 (i) T-5.211.785 y (ii) T-5.235.636 (acumulados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas por: (i) Lina Marcela \u00a0 Cabrera Mart\u00ednez, contra Comfenalco Valle EPS; y (ii) Heidy Paola L\u00f3pez D\u00edaz, contra la \u00a0 Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecis\u00e9is (2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo, y \u00a0 Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, quien la preside, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela dados dentro de los procesos de \u00a0 la referencia[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a01. Expediente T-5.211.785 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1. Hechos y pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. La se\u00f1ora Lina Marcela Cabrera Mart\u00ednez tiene 27 a\u00f1os \u00a0 de edad[2] \u00a0y, en calidad de cotizante, est\u00e1 afiliada al Sistema General de Seguridad Social \u00a0 en Salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo por intermedio de Comfenalco Valle \u00a0 EPS[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. De acuerdo con el diagn\u00f3stico de su m\u00e9dico tratante, \u00a0 adscrito a la EPS accionada y especialista en Ginecolog\u00eda y Obstetricia, la \u00a0 se\u00f1ora Cabrera Mart\u00ednez perdi\u00f3 ambas Trompas de Falopio, padece infertilidad \u00a0 femenina de origen tub\u00e1rico y, pese a que su manejo no est\u00e1 cubierto por el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud[4], \u00a0 requiere fertilizaci\u00f3n in vitro para satisfacer su deseo obst\u00e9trico[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir que \u00a0 no puede sufragar directamente dicho tratamiento de reproducci\u00f3n asistida[6], la actora \u00a0 solicit\u00f3 al juez de tutela amparar, entre otros, su derecho a la vida digna, al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad y a formar una familia, ordenando a la entidad \u00a0 accionada practicar la fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro y \u00a0 suministrar un tratamiento integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Traslado y contestaci\u00f3n de la tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Oralidad de \u00a0 Santiago de Cali admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 correr traslado a Comfenalco Valle EPS con el fin de que se pronunciara \u00a0 sobre los hechos materia del amparo solicitado. Adem\u00e1s, vincul\u00f3 al Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social al tr\u00e1mite de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, \u00a0 Comfenalco Valle EPS, a trav\u00e9s de su apoderada judicial, advirti\u00f3 que: (i) no \u00a0 hay una f\u00f3rmula por parte del m\u00e9dico tratante que prescriba expresamente la \u00a0 pr\u00e1ctica de la fertilizaci\u00f3n in vitro pretendida en sede de tutela; (ii) \u00a0 la vida de la accionante no depende del tratamiento de fertilidad solicitado; \u00a0 (iii) dejar de suministrar el procedimiento requerido no pone en riesgo su \u00a0 salud, pues, por el contrario, la evidencia cient\u00edfica demuestra que la \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0se asocia con el desarrollo de diabetes gestacional, preeclampsia y aborto, as\u00ed \u00a0 como con malformaciones cong\u00e9nitas y par\u00e1lisis cerebral en el reci\u00e9n nacido; y \u00a0 (iv) ante otra opci\u00f3n para la conformaci\u00f3n del n\u00facleo familiar, no es obligaci\u00f3n \u00a0 del Estado garantizar la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de \u00a0 salud, tanto as\u00ed que la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013 excluy\u00f3 del POS a los \u00a0 tratamientos para la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la entidad consider\u00f3 que los problemas de infertilidad no tienen la \u00a0 virtualidad de atentar o vulnerar directamente los derechos fundamentales a la \u00a0 salud, a la integridad f\u00edsica o a la vida, raz\u00f3n por la cual adujo que los \u00a0 escasos recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben \u00a0 destinar a la atenci\u00f3n de enfermedades que comprometan materialmente los citados \u00a0 derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 otro lado, el Director Jur\u00eddico del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social resalt\u00f3 que si \u00a0 bien esta entidad no es responsable directa de la prestaci\u00f3n de servicios de \u00a0 salud, los tratamientos para la infertilidad est\u00e1n expresamente excluidos de la \u00a0 cobertura del POS. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que conceder a futuro el tratamiento \u00a0 integral solicitado por la peticionaria, frente a condiciones m\u00e9dico-cl\u00ednicas y \u00a0 patolog\u00edas desconocidas, desvirt\u00faa la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Decisi\u00f3n de instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Juzgado \u00a0 Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali, mediante sentencia de agosto 6 de 2015, advirti\u00f3 que, \u00a0 en lineamiento con el precedente constitucional, si bien el derecho a la \u00a0 maternidad implica un deber de abstenci\u00f3n del Estado de intervenir en las \u00a0 decisiones relativas a la procreaci\u00f3n y unas obligaciones positivas (como la \u00a0 protecci\u00f3n a la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada), dicha \u00a0 garant\u00eda no incluye la obligaci\u00f3n de suministrar tratamientos para la \u00a0 infertilidad, y la exclusi\u00f3n de los mismos en el POS es un ejercicio leg\u00edtimo de \u00a0 la libertad de configuraci\u00f3n normativa, que a su vez permite garantizar, entre \u00a0 otras cosas, que no se limiten ciertos servicios de salud prioritarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 igual forma, sostuvo que a pesar de que la Corte Constitucional ha identificado \u00a0 varias excepciones para conceder tratamientos de fertilidad, respondiendo por \u00a0 ejemplo a casos en los que se pretende salvaguardar el principio de continuidad \u00a0 en el servicio o la afecci\u00f3n no es originaria sino que se deriva de otros \u00a0 problemas de salud, en el sub judice, adem\u00e1s de que no est\u00e1 en peligro la \u00a0 salud ni la vida de la actora, el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0solicitado, si bien fue recomendado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS \u00a0 accionada, se encuentra excluido del POS y s\u00f3lo constituye una opci\u00f3n para ser \u00a0 madre, ya que dicha t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida no curar\u00eda ninguna lesi\u00f3n y \u00a0 \u00fanicamente genera una expectativa incierta de brindar un beb\u00e9 a una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este orden de ideas, afirm\u00f3 que, de acuerdo con el diagn\u00f3stico de la \u00a0 peticionaria, la realizaci\u00f3n del referido tratamiento para la infertilidad no es \u00a0 una necesidad imperiosa en el bienestar y mejoramiento de sus condiciones de \u00a0 salud y de su vida digna, motivo por el cual, neg\u00f3 el amparo solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a02. Expediente T-5.235.636 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1. Hechos y pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. La se\u00f1ora Heidy Paola L\u00f3pez D\u00edaz tiene 30 \u00a0 a\u00f1os de edad[7] \u00a0y, en calidad de beneficiaria, hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas \u00a0 Militares y de la Polic\u00eda Nacional, espec\u00edficamente del Subsistema de Salud de \u00a0 las Fuerzas Militares desde el d\u00eda 25 de enero de 2011[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. La accionante padece infertilidad primaria y perdi\u00f3 \u00a0 ambas trompas de Falopio, pues le tuvieron que ser extirpadas quir\u00fargicamente[9] debido a una \u00a0 patolog\u00eda tub\u00e1rica bilateral que ocasion\u00f3 procesos infecciosos y un da\u00f1o total \u00a0 de las mismas[10], \u00a0 motivo por el cual, teniendo en cuenta que m\u00e9dicamente le fue indicado que la \u00a0 \u00fanica alternativa para procrear era someterse a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro, la actora inform\u00f3 que solicit\u00f3 a la Direcci\u00f3n General de \u00a0 Sanidad Militar autorizar dicho procedimiento, obteniendo una respuesta negativa \u00a0 a su petici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir: \u00a0 (i) que no cuenta con los recursos suficientes para asumir el tratamiento \u00a0 requerido[11], \u00a0 ya que \u00e9ste es de alto costo; y (ii) que ha entrado en un estado depresi\u00f3n, pues \u00a0 la entidad accionada ha puesto en riesgo su deseo de conformar una familia, la \u00a0 demandante solicit\u00f3 al juez de tutela amparar el derecho a la vida, a la \u00a0 salud y a la familia, as\u00ed como sus derechos sexuales y reproductivos, ordenando \u00a0 a la entidad demandada: (i) autorizar la fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00a0 donaci\u00f3n de \u00f3vulos y\/o espermatozoides, preservaci\u00f3n y transferencia de \u00a0 embriones; (ii) asumir el pago de todos los costos por la atenci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 prestada en el marco del procedimiento; y (iii) brindar un atenci\u00f3n integral por \u00a0 cuenta de su patolog\u00eda y del tratamiento pretendido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Traslado y contestaci\u00f3n de la tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga \u00a0 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de amparo y orden\u00f3 correr traslado a la Direcci\u00f3n General de \u00a0 Sanidad Militar para que se manifestara frente a los hechos y pretensiones que \u00a0 provocaron su interposici\u00f3n. Adem\u00e1s, vincul\u00f3 al Hospital Militar Central, al \u00a0 Hospital Militar Regional de Bucaramanga y al Ministerio de Defensa Nacional al \u00a0 respectivo tr\u00e1mite de tutela; sin embargo, \u00e9sta \u00faltima entidad no realiz\u00f3 ning\u00fan \u00a0 pronunciamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar \u00a0 adujo que, conforme lo dispone el art\u00edculo 14 de la Ley 352 de 1997[12] \u00a0y el art\u00edculo 16 del Decreto 1795 de 2000[13], no le corresponde cumplir \u00a0 funciones asistenciales para prestar servicios de salud, ya que esta tarea est\u00e1 \u00a0 encargada a cada una de las Fuerzas Militares a trav\u00e9s de sus respectivas \u00a0 Direcciones de Sanidad, raz\u00f3n por el cual, inform\u00f3 que se dio traslado de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional para que se \u00a0 pronunciara acerca del amparo invocado. No obstante, manifest\u00f3 que en el Plan de \u00a0 Servicios de Sanidad Militar y Policial, establecido en el Acuerdo 002 de 2001, \u00a0 est\u00e1n excluidos los tratamientos para la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Complementando lo anterior, la Direcci\u00f3n de Sanidad del \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional, luego de ser vinculada en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, adujo que \u00a0 si bien el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional \u00a0 expidi\u00f3 el Acuerdo 007 de 2001, a trav\u00e9s del cual estableci\u00f3 el \u201cPlan Complementario de Salud \u00a0 Tratamiento de Infertilidad para los afiliados y beneficiarios del Sistema de \u00a0 Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional\u201d, el costo de dichos \u00a0 procedimientos, conforme lo dispuso el art\u00edculo 4 del citado Plan, tiene que ser \u00a0 asumido totalmente por el usuario que lo requiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Hospital Militar Central adujo que la \u00a0 Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar, en calidad de Entidad Promotora de Salud, \u00a0 es la instituci\u00f3n competente para autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro requerido a trav\u00e9s de la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional, ya que: (i) dicho procedimiento no est\u00e1 contemplado en el convenio que \u00a0 actualmente tiene la Direcci\u00f3n General del Hospital y la Direcci\u00f3n General de \u00a0 Sanidad Militar; y (ii) el Hospital Militar Central no realiza aquella t\u00e9cnica \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el \u00a0 Hospital Militar Regional de Bucaramanga \u00a0manifest\u00f3, primero, que ha venido prestando los servicios de salud solicitados \u00a0 por la actora, pero que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0pretendido se encuentra excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y, segundo, que \u00a0 adem\u00e1s el Hospital Militar Regional no tendr\u00eda la facultad legal de dirimir la \u00a0 petici\u00f3n de la accionante, toda vez que el requerimiento de dicho procedimiento \u00a0 lo estudia el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico de la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Decisiones de instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal de Decisi\u00f3n del Tribunal Superior de \u00a0 Bucaramanga, mediante sentencia de agosto \u00a0 24 de 2015, neg\u00f3 el amparo solicitado considerando que el elevado costo del \u00a0 tratamiento pretendido generar\u00eda una merma en la prestaci\u00f3n de otros servicios \u00a0 con mayor relevancia para los usuarios, y que la no prestaci\u00f3n de dicho \u00a0 procedimiento no pone en riesgo la vida ni la integridad de la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de ser impugnado aquel fallo, el d\u00eda 15 de octubre de 2015 la Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas \u00a0 N\u00famero 1 de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia aduciendo \u00a0 argumentos similares a los expuestos por el a quo, al advertir que los \u00a0 tratamientos de fertilidad no son indispensables para conservar la salud y su \u00a0 falta de prestaci\u00f3n tampoco compromete la vida ni la integridad personal, motivo \u00a0 por el cual, no consider\u00f3 que la entidad accionada hubiese vulnerado alg\u00fan \u00a0 derecho fundamental en cabeza de la peticionaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 18 de marzo de 2016, se decretaron pruebas vinculando a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional y requiriendo a \u00a0 Comfenalco Valle EPS, a la Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar y a las \u00a0 accionantes, con el fin de conocer: (i) en qu\u00e9 consisten las patolog\u00edas o \u00a0 los diagn\u00f3sticos de las accionantes; (ii) si la infertilidad que padecen es \u00a0 consecuencia de otra enfermedad; (iii) el tratamiento proporcionado a las \u00a0 actoras con ocasi\u00f3n de su diagn\u00f3stico y la infertilidad que padecen; (iv) los \u00a0 factores que, en el caso de las peticionarias, podr\u00edan afectar la ejecuci\u00f3n de \u00a0 un eventual procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro y las variables que \u00a0 incidir\u00edan en el \u00e9xito reproductivo de dicho tratamiento; y (v) la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica de las tutelantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, teniendo en cuenta que \u00a0 no se hab\u00edan recibido la totalidad de las pruebas decretadas, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n, a trav\u00e9s de auto del 5 \u00a0 de abril del a\u00f1o en curso, resolvi\u00f3 suspender los t\u00e9rminos para fallar el asunto \u00a0 de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, mediante oficios de \u00a0 mayo 3 de 2016 y abril 13, 26 y 27 del mismo a\u00f1o, la Secretar\u00eda General de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n remiti\u00f3 al despacho del Magistrado Ponente las pruebas enviadas por \u00a0 Comfenalco Valle EPS, la \u00a0 Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, la Direcci\u00f3n General de Sanidad \u00a0 Militar, el Hospital Militar Central y las demandantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Intervenci\u00f3n del Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de las facultades \u00a0 constitucionales establecidas en los numerales 2 y 7 del art\u00edculo 277[14] y en el \u00a0 numeral 5 del art\u00edculo 278[15], \u00a0 el Procurador General de la Naci\u00f3n intervino en sede de revisi\u00f3n con ocasi\u00f3n de \u00a0 la tutela formulada por Heidy Paola L\u00f3pez D\u00edaz contra la Direcci\u00f3n General de \u00a0 Sanidad Militar (expediente T-5.235.636). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha intervenci\u00f3n, la cabeza del \u00a0 Ministerio P\u00fablico advirti\u00f3, en primer lugar, que a la luz de la naturaleza \u00a0 jur\u00eddica de la salud seg\u00fan la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Ley 100 de 1993[16] y la Ley 1751 \u00a0 de 2015[17], \u00a0 la apertura en su prestaci\u00f3n no puede incluir servicios que tengan por objeto el \u00a0 desarrollo de otras garant\u00edas fundamentales. Motivo por el cual, no ser\u00eda \u00a0 posible que se desprenda del derecho a la salud la obligaci\u00f3n de financiar \u00a0 tratamientos de fertilidad por parte del Sistema General de Seguridad Social, \u00a0 pues escapa de su objeto todo aquello que no tenga por finalidad la prevenci\u00f3n, \u00a0 la paliaci\u00f3n y la cura de la enfermedad, o la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y \u00a0 recuperaci\u00f3n de la salud, criterios en los cuales, a su juicio, no se inscriben \u00a0 dichas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, se\u00f1al\u00f3 que un \u00a0 tratamiento de fertilidad artificial \u201cno tiene por objeto mejorar la salud, \u00a0 pues aunque la procreaci\u00f3n es una pr\u00e1ctica relacionada con la salud es claro que \u00a0 no obedece a su objeto principal, sino que implica el desarrollo de otros \u00a0 derechos, como el de tener una familia. Especialmente porque el primer derecho, \u00a0 se refiere al bienestar f\u00edsico y ps\u00edquico de la persona, mientras el segundo \u00a0 consiste en la capacidad de una persona de hacer parte de un hogar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, consider\u00f3 contrario a \u00a0 los valores constitucionales, seg\u00fan los cuales la vida humana es un fin en s\u00ed \u00a0 mismo, que el Estado financie procedimientos que implican el desecho de \u00a0 embriones humanos, como de manera usual ocurre con los tratamientos de \u00a0 fertilizaci\u00f3n. As\u00ed pues, adujo que \u201cdesde una concepci\u00f3n axiol\u00f3gica de la \u00a0 dignidad humana y de protecci\u00f3n de la vida como un derecho y un valor \u00a0 constitucional no es posible acceder a prestaciones que la tornen en un medio \u00a0 manipulable para la garant\u00eda de los derechos individuales de otros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, explic\u00f3 que la Corte \u00a0 Constitucional en la sentencia T-274 de 2015[18], \u00a0 para decidir varios casos en los que se solicit\u00f3 al juez de tutela ordenar a \u00a0 diferentes Entidades Promotoras de Salud la fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00a0 vincul\u00f3 de manera directa el derecho a la salud, los derechos sexuales y el \u00a0 derecho a formar una familia siguiendo el talante del fallo de la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos[19] \u00a0en el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa forma, y teniendo en cuenta \u00a0 dicho planteamiento, el Procurador General de la Naci\u00f3n advirti\u00f3 que \u201cel \u00a0 fallo de la CIDH no es vinculante con la legislaci\u00f3n colombiana\u201d[20]; y que, \u00a0 adem\u00e1s, \u201cexisten razones para reconocer una protecci\u00f3n jur\u00eddica al embri\u00f3n\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente manifest\u00f3 que, incluso, si \u00a0 en gracia de discusi\u00f3n se acoge aquella postura de la Corte Constitucional, en \u00a0 virtud de la cual la fertilizaci\u00f3n in vitro puede ser una pr\u00e1ctica \u00a0 excepcionalmente garantizada por el Sistema General de Seguridad Social con base \u00a0 en el principio de continuidad y el derecho que tiene todo afiliado a recibir un \u00a0 diagn\u00f3stico y los medicamentos de manera oportuna, las pretensiones de la \u00a0 tutelante tampoco prosperar\u00edan, ya que: (i) a la actora no se le inici\u00f3 la \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro en ning\u00fan momento, y por lo tanto no se estar\u00eda \u00a0 violando el principio de continuidad; (ii) no se est\u00e1 dejando de garantizar la \u00a0 vida, la salud o la integridad personal de la accionante; y (iii) no se le est\u00e1 \u00a0 negando la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimiento diagn\u00f3sticos para precisar una \u00a0 condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamentos en lo dicho, y luego de \u00a0 advertir que el caso objeto de estudio plantea asuntos de relevancia \u00a0 constitucional y suficiente trascendencia que ameritan que su decisi\u00f3n est\u00e9 a \u00a0 cargo de la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, el director del Ministerio P\u00fablico \u00a0 solicit\u00f3 a esta Corte confirmar el fallo de segunda instancia proferido dentro \u00a0 del tr\u00e1mite de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0 DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar la decisi\u00f3n \u00a0 proferida en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto \u00a0 en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 de amparo constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede \u00a0 en los casos en que no existe otro medios de defensa judicial para la protecci\u00f3n \u00a0 de las garant\u00edas fundamentales aparentemente amenazadas o vulneradas, o en los \u00a0 que aun existiendo, \u00e9ste no es id\u00f3neo y eficaz para salvaguardar tales \u00a0 prerrogativas, o no tiene la potencialidad de evitar un perjuicio irremediable, \u00a0 esto es, la existencia del riesgo inminente y grave de que un bien de alta \u00a0 significaci\u00f3n objetiva protegido por el ordenamiento jur\u00eddico o un derecho \u00a0 fundamental, sufra un menoscabo, siendo necesaria la adopci\u00f3n de medidas \u00a0 urgentes e impostergables para evitar su concreci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con el fin de garantizar la efectiva protecci\u00f3n del derecho a la \u00a0 salud de los usuarios del Sistema \u00a0 General de Seguridad Social en Salud, las \u00a0 leyes 1122 de 2007[22] \u00a0y 1438 de 2011[23] \u00a0otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales \u00a0 para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias \u00a0 entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus afiliados. \u00a0 As\u00ed pues, el art\u00edculo 41 de \u00a0 la Ley 1122 de 2007 establece que la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho con car\u00e1cter \u00a0 definitivo, entre otros, (i) los asuntos \u00a0 concernientes a la \u201ccobertura de los procedimientos, actividades e \u00a0 intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las \u00a0 entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o \u00a0 amenace la salud del usuario\u201d, y (ii) aquellos que versen sobre \u00a0 \u201cprestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para \u00a0 atender las condiciones particulares del individuo\u201d[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 acuerdo con lo dicho, esta Corporaci\u00f3n encuentra que las acciones de tutela \u00a0 presentadas son procedentes, ya que: (i) en relaci\u00f3n con el expediente \u00a0 T-5.235.636, la Superintendencia Nacional de Salud no podr\u00eda ejercer su funci\u00f3n \u00a0 jurisdiccional para para dirimir la controversia planteada, pues la se\u00f1ora L\u00f3pez \u00a0 D\u00edaz no es usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud, si no que hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional; y (ii) respecto del expediente T-5.211.785, la mencionada \u00a0 entidad no tendr\u00eda competencia para \u00a0 decidir sobre las pretensiones elevadas en sede de tutela, pues si bien los \u00a0 tratamientos para la infertilidad hacen parte de las exclusiones generales del \u00a0 POS, en el caso concreto la solicitud es pertinente para atender las condiciones particulares de la actora, ya \u00a0 que, tal y como lo indic\u00f3 el m\u00e9dico \u00a0 tratante, para darle manejo a su \u00a0 infertilidad y poder satisfacer su deseo obst\u00e9trico requiere la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro requerida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, no sobra advertir que en determinados supuestos en los \u00a0 que inicialmente pudiera ser preciso agotar la instancia de la Superintendencia, \u00a0 eventualmente resultar\u00eda procedente la interposici\u00f3n del amparo, en raz\u00f3n de la \u00a0 desproporci\u00f3n que, a la luz de los elementos del caso concreto, se generar\u00eda si \u00a0 se remite al accionante a dicha instancia para hacer valer aquello relevante \u00a0 desde una perspectiva constitucional y iusfundamental, en caso de que, por \u00a0 ejemplo, se desconozca la premura con la \u00a0 que se demanda la protecci\u00f3n de los derechos invocados, o el desgaste procesal y \u00a0 el espacio de tiempo que la acci\u00f3n de tutela, que se supone es de car\u00e1cter \u00a0 expedito y r\u00e1pido, ha tenido que soportar en la jurisdicci\u00f3n constitucional, \u00a0 sometiendo a los actores a otro tr\u00e1mite procesal o a \u00a0 una espera mayor de la que ya han afrontado desde la presentaci\u00f3n del escrito de \u00a0 tutela[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y adem\u00e1s teniendo presente que \u00a0 existe un t\u00e9rmino razonable entre las conductas que desencadenaron el presunto \u00a0 menoscabo de los derechos alegados y la interposici\u00f3n del amparo[26], \u00a0 se advierte que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo \u00a0 judicial procedente para examinar la supuesta vulneraci\u00f3n o amenaza a las garant\u00edas fundamentales de las peticionarias, motivo \u00a0 por el cual, la Sala pasar\u00e1 a plantear y desatar el problema jur\u00eddico \u00a0 constitucional, para as\u00ed verificar si existe, o no, dicho quebranto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Planteamiento del problema jur\u00eddico constitucional y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso corresponde a la Sala determinar si las entidades \u00a0 accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por las peticionarias \u00a0 al no garantizar la prestaci\u00f3n y pr\u00e1ctica de la fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 requerida por las mismas, ya que si bien m\u00e9dicamente les fue indicada dicha \u00a0 t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida para permitir la procreaci\u00f3n, la normatividad que regula integralmente el plan \u00a0 obligatorio o de beneficios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, \u00a0 no incluy\u00f3 en su cobertura a los tratamientos para la infertilidad, y el \u00a0Acuerdo 002 de 2001 hizo lo mismo con el Plan de \u00a0 Servicios de Sanidad Militar y Policial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema arriba planteado, la \u00a0 Sala, en primer lugar, har\u00e1 referencia a la regulaci\u00f3n y al precedente \u00a0 constitucional en relaci\u00f3n con la fertilizaci\u00f3n in vitro y otros \u00a0 tratamientos para la infertilidad. Y, en segundo y \u00a0 \u00faltimo lugar, realizar\u00e1 un an\u00e1lisis de los casos en concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La regulaci\u00f3n y el precedente constitucional en relaci\u00f3n con la fertilizaci\u00f3n in vitro y otros \u00a0 tratamientos para la infertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[27], \u00a0 mediante el Acuerdo 008 de 1994[28], \u00a0 estableci\u00f3: (i) que la aplicaci\u00f3n del POS est\u00e1 sujeta a las condiciones financieras del sistema y a la \u00a0 econom\u00eda del pa\u00eds, para garantizar la concordancia entre el costo de las \u00a0 actividades incluidas en el Plan con su respectiva disponibilidad de recursos; \u00a0 (ii) que el criterio fundamental \u00a0 para evaluar la inclusi\u00f3n de actividades, intervenciones o procedimientos dentro \u00a0 del POS ser\u00e1 la mayor efectividad en la utilizaci\u00f3n de los recursos y la mayor \u00a0 eficacia en t\u00e9rminos de los resultados deseados a un costo que sea social y \u00a0 econ\u00f3micamente viable para el pa\u00eds y la econom\u00eda; y (iii) que el principio gu\u00eda \u00a0 de orientaci\u00f3n del POS ser\u00e1 la inclusi\u00f3n de servicios que conduzcan a la \u00a0 soluci\u00f3n de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad, \u00a0 n\u00famero de a\u00f1os perdidos por discapacidades o muerte temprana y \u00a0 costo-efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Ley 1438 de 2011[29] precis\u00f3 que \u00a0 el Plan de Beneficios en Salud[30] \u00a0debe actualizarse integralmente una vez cada dos a\u00f1os \u201catendiendo a cambios \u00a0 en el perfil epidemiol\u00f3gico y carga de la enfermedad de la poblaci\u00f3n, \u00a0 disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no \u00a0 expl\u00edcitos\u201d[31] \u00a0en dicho Plan. \u00a0Lo anterior, ya que, conforme lo dispuso la Ley 100 de 1993[32], los \u00a0 servicios incluidos en el POS tienen que ser actualizados \u201cde acuerdo con las \u00a0 cambios en la estructura demogr\u00e1fica de la poblaci\u00f3n, el perfil epidemiol\u00f3gico \u00a0 nacional, la tecnolog\u00eda apropiada disponible en el pa\u00eds y las condiciones \u00a0 financieras del sistema\u201d[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo dicho, el Acuerdo 008 de 1994, cuando describi\u00f3 las exclusiones y \u00a0 limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, incluy\u00f3 en aquel listado a los \u00a0 tratamientos para la infertilidad. Asimismo, la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013, norma \u00a0 vigente al momento de la ocurrencia de los hechos en los que se enmarcan los \u00a0 casos acumulados[34], \u00a0 excluy\u00f3 del POS a los mencionados procedimientos[35]. Y, \u00a0 posteriormente, la Resoluci\u00f3n 5592 de \u00a0 2015, cuando actualiz\u00f3 integralmente el Plan de Beneficios en Salud, no \u00a0 incorpor\u00f3 en \u00e9ste ninguna t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, siendo necesaria la \u00a0 inclusi\u00f3n expl\u00edcita de cualquier tecnolog\u00eda para que se entienda cubierta por el \u00a0 citado Plan[36].\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con el Sistema \u00a0 de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional[37], \u00a0 tal y como lo disponen los art\u00edculos 7 y 23 de la Ley 352 de 1997, todos los \u00a0 afiliados y beneficiarios de dicho Sistema tienen derecho a un Plan de Servicios \u00a0 de Sanidad Militar y Policial en los t\u00e9rminos que establezca el Consejo Superior \u00a0 de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, con sujeci\u00f3n a los \u00a0 recursos disponibles para la prestaci\u00f3n del servicio de salud[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, aquel Consejo, \u00a0 mediante el Acuerdo 002 de 2001, excluy\u00f3 de la cobertura del Plan de Servicios \u00a0 de Sanidad a los tratamientos para la infertilidad, aunque admiti\u00f3 que los \u00a0 mismos podr\u00edan ser ofrecidos por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y \u00a0 de la Polic\u00eda Nacional mediante planes complementarios financiados en su \u00a0 totalidad por los afiliados o beneficiarios, y prestados por el Hospital Militar \u00a0 Central, los establecimientos de sanidad militar y policial y aquellos con los \u00a0 cuales se tenga contrato[39], \u00a0 raz\u00f3n por la cual, tambi\u00e9n expidi\u00f3 el Acuerdo 007 de 2001 con el fin de establecer, en los t\u00e9rminos arriba se\u00f1alados, el \u00a0 \u201cPlan Complementario de Salud Tratamiento de Infertilidad para los afiliados y \u00a0 beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lineamiento con lo anterior, esta \u00a0 Corte ha abordado y desarrollado distintas razones que justifican la no \u00a0 inclusi\u00f3n de los tratamientos para la infertilidad en los planes de beneficios \u00a0 de salud. As\u00ed entonces, ha explicado, por ejemplo, que la concepci\u00f3n \u00a0 constitucional del derecho a la maternidad no genera, prima facie, una \u00a0 obligaci\u00f3n estatal en materia de maternidad asistida, pues en la Constituci\u00f3n \u00a0 dicha garant\u00eda \u201cimplica un deber de abstenci\u00f3n del \u00a0 Estado de intervenir en las decisiones relativas a la procreaci\u00f3n y unas \u00a0 obligaciones positivas, como la protecci\u00f3n de la mujer embarazada o la \u00a0 estabilidad laboral reforzada, empero no incluyen el deber de suministrar \u00a0 tratamientos que permitan la procreaci\u00f3n\u201d[41]. Ello, ya que a la luz de los art\u00edculos \u00a0 42 y 43 de la Carta Pol\u00edtica, se debe garantizar: (i) el derecho a decidir libre \u00a0 y responsablemente el n\u00famero de hijos; y (ii) la especial protecci\u00f3n y \u00a0 asistencia del Estado a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u201cel derecho a la procreaci\u00f3n – \u00a0 aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un deber de \u00a0 abstenci\u00f3n estatal en relaci\u00f3n con aquellas actividades tendientes a su \u00a0 restricci\u00f3n o determinaci\u00f3n imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto de \u00a0 constre\u00f1ir a la administraci\u00f3n a garantizar la maternidad biol\u00f3gica de una \u00a0 persona cuyo condicionamiento biol\u00f3gico\u00a0per se\u00a0no le permite su goce\u201d[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en reiteradas oportunidades esta \u00a0 Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha advertido que la exclusi\u00f3n de los tratamientos para la \u00a0 infertilidad de los planes de beneficios en salud responde a un ejercicio \u00a0 leg\u00edtimo de la libertad de configuraci\u00f3n normativa que, incluso, tambi\u00e9n atiende \u00a0 a la necesidad de implementar un sistema de salud m\u00e1s universal y que cubra a \u00a0 todos los residentes en el pa\u00eds en todas las etapas de su vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, por ejemplo, la sentencia \u00a0 T-752 de 2007[43], explic\u00f3 que \u201ccuando se trata de \u00a0 tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela por considerar que no existe violaci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales y adem\u00e1s porque la exclusi\u00f3n que de dicho tratamiento se ha hecho \u00a0 de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el \u00a0 leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente \u00a0 coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en \u00a0 Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los \u00a0 habitantes del territorio nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, en sede de revisi\u00f3n tambi\u00e9n se ha dicho \u00a0 que \u201cno se puede ordenar y obligar al \u00a0 Estado ni a las entidades promotoras de salud a prestar un procedimiento como es \u00a0 la fertilizaci\u00f3n in Vitro por cuanto autorizar el mismo supone la limitaci\u00f3n de \u00a0 otros servicios de salud prioritarios y del ejercicio de la libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa. El Estado debe garantizar de manera progresiva el \u00a0 derecho fundamental a la salud y, por lo tanto, el plan de beneficios no tiene \u00a0 que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las \u00a0 prioridades de salud determinadas por los \u00f3rganos competentes para asignar de \u00a0 manera eficiente los recursos escasos disponibles\u201d[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo orden de ideas, la Sala Segunda de \u00a0 Revisi\u00f3n en la sentencia T-760 de 2008[45] concluy\u00f3 que, \u201c[c]omo el derecho \u00a0 fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios no \u00a0 tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y \u00a0 a las prioridades de salud determinadas por los \u00f3rganos competentes para asignar \u00a0 de manera eficiente los recursos escasos disponibles\u201d, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 admitido que el POS excluya los tratamientos para la infertilidad incluso cuando \u00a0 el galeno tratante los haya prescrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con dicha conclusi\u00f3n, la citada sentencia T-760 de 2008 \u00a0 advirti\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn sentencia T-698 de 2001[46],\u00a0[la \u00a0 Corte Constitucional] neg\u00f3 una laparoscopia operatoria a una mujer que \u00a0 padec\u00eda una enfermedad de su aparato reproductor caracterizada por la \u00a0 inflamaci\u00f3n de los ovarios y dolor p\u00e9lvico persistente, igualmente se le \u00a0 diagnostic\u00f3 un hidrosalpinx en el lado derecho. Esta Corporaci\u00f3n argument\u00f3 que\u00a0no procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para \u00a0 lograr la extensi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra \u00a0 excluido de \u00e9l.\u00a0En sentencia \u00a0 T-946 de 2002[47],\u00a0neg\u00f3 \u00a0 el tratamiento de fertilidad consistente en inseminaci\u00f3n y fecundaci\u00f3n\u00a0in-vitro\u00a0a una \u00a0 mujer que sufr\u00eda de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La Corte \u00a0 reiter\u00f3 que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era posible \u00a0 ordenarlo mediante tutela y se\u00f1al\u00f3 que no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar la \u00a0 procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de salud.\u00a0En sentencia T-752 de 2007[48],\u00a0neg\u00f3 \u00a0 una fertilizaci\u00f3n\u00a0in-vitro\u00a0a una mujer beneficiaria del r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado que ten\u00eda problemas para quedar embarazada. Esta Corporaci\u00f3n \u00a0 argument\u00f3 que no existe violaci\u00f3n de derechos fundamentales por la negaci\u00f3n del \u00a0 tratamiento solicitado porque la exclusi\u00f3n que de dicho tratamiento se ha hecho \u00a0 de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el \u00a0 leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente \u00a0 coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en \u00a0 Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los \u00a0 habitantes del territorio nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, este Tribunal tambi\u00e9n ha \u00a0 considerado que resulta procedente el amparo para asuntos atinentes a la \u00a0 fertilidad en caso que se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) \u00a0 cuando el tratamiento para la infertilidad ya ha sido iniciado por parte de la \u00a0 Entidad Promotora de Salud y \u00e9sta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, \u00a0 sin mediar concepto m\u00e9dico que justifique tal proceder o \u00a0 existir una raz\u00f3n cient\u00edfica que sustente dicha suspensi\u00f3n, hip\u00f3tesis en la \u00a0 cual se debe garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio; (b) cuando \u00a0 lo requerido por el accionante es la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad o para \u00a0 diagnosticar su causa, evento en el cual el juez constitucional ordena la \u00a0 realizaci\u00f3n del examen diagn\u00f3stico, y no el tratamiento para la infertilidad; y \u00a0 (c) cuando la infertilidad es un s\u00edntoma o la consecuencia de otra enfermedad \u00a0 que afecte la salud, la vida o la integridad f\u00edsica de la mujer, hip\u00f3tesis en la \u00a0 que el amparo se dirige a asegurar el suministro de las tecnolog\u00edas en salud \u00a0 requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, m\u00e1s no la prestaci\u00f3n de \u00a0 la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida propiamente dicha[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior \u00a0 se deprende, en primer lugar, que debido al principio de la continuidad[50] en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud, no es permitido que se suspendan los \u00a0 tratamientos para la infertilidad ya iniciados, a pesar de que la entidad \u00a0 promotora de salud no tenga la obligaci\u00f3n de suministrarlos por estar fuera de \u00a0 la cobertura del plan de beneficios otorgado a los afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de esta circunstancia, por ejemplo, en \u00a0 la sentencia T-572 de 2002[51] se analiz\u00f3 un caso en el que la EPS demandada \u00a0 suspendi\u00f3 un proceso de inducci\u00f3n a la ovulaci\u00f3n \u00a0 para lograr un embarazo cuando el galeno aument\u00f3 la dosis del medicamento \u00a0 requerido por la peticionaria. En dicha ocasi\u00f3n, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de \u00a0 esta Corte consider\u00f3 que romper abruptamente lo que se hab\u00eda comenzado ocasion\u00f3 un \u00a0 perjuicio irremediable a la actora atentando contra su integridad f\u00edsica y la \u00a0 confianza leg\u00edtima que hab\u00eda generado el suministro del medicamento que luego se \u00a0 suspendi\u00f3, raz\u00f3n por la cual, la Sala confirm\u00f3 la sentencia de segunda \u00a0 instancia, en la que el juez de tutela hab\u00eda ordenado continuar con el \u00a0 tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, que con el fin de \u00a0 proteger el derecho al diagn\u00f3stico y contrarrestar la falta de certeza sobre la \u00a0 enfermedad, el amparo constitucional garantiza la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes \u00a0 diagn\u00f3sticos que permitan al paciente tener pleno conocimiento sobre su estado \u00a0 de salud, lo que en todo caso no implica conceder una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida. En relaci\u00f3n con este \u00a0 supuesto, por ejemplo, en la sentencia T-636 de 2007[52], la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a la EPS \u00a0 accionada autorizar los ex\u00e1menes cariotipo paterno y cariotipo materno \u00a0 prescritos por el m\u00e9dico tratante a una mujer y a su esposo, argumentando que la \u00a0 negativa de la entidad demandada desconoci\u00f3 la jurisprudencia constitucional \u00a0 sobre el derecho de los pacientes a que les sean practicados ex\u00e1menes \u00a0 diagn\u00f3sticos, pues de ellos se vale el galeno tratante para determinar el manejo \u00a0 de una enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, la sentencia T-946 de 2007[53] abord\u00f3 el caso en el que a una mujer, que sufr\u00eda de fuertes dolores \u00a0 abdominales y a quien su m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 la pr\u00e1ctica de una \u00a0 laparoscopia operativa con fines terap\u00e9uticos y de diagn\u00f3stico ante la\u00a0\u201calta sospecha de \u00a0 endometriosis\u201d, le fue concedido el amparo pues a\u00fan su cuadro cl\u00ednico no \u00a0 respond\u00eda a una infertilidad detectada, sino a una situaci\u00f3n relevante \u00a0 donde el diagn\u00f3stico solamente se pod\u00eda obtener por el procedimiento quir\u00fargico \u00a0 de laparoscopia operativa, motivo por el cual, la Corte tutel\u00f3 sus derechos \u00a0 argumentando que este mecanismo constitucional procede para ordenar una cirug\u00eda \u00a0 diagn\u00f3stica ante la falta de certeza sobre la patolog\u00eda, ya que s\u00f3lo as\u00ed se \u00a0 puede determinar el tratamiento a seguir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, en \u00faltimo lugar, que se debe garantizar el suministro de las \u00a0 tecnolog\u00edas en salud encaminadas a contrarrestar o tratar una enfermedad en el \u00a0 sistema reproductor que tiene como consecuencia la infertilidad, sin que el \u00a0 amparo constitucional consista en ordenar la pr\u00e1ctica del procedimiento de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida. Frente a \u00e9ste escenario, la sentencia T-901 de 2004[54] explic\u00f3 que \u00a0 se trata de garantizar la \u201cprovisi\u00f3n de medicamentos,\u00a0procedimientos o tratamientos necesarios \u00a0 para combatir la existencia de una patolog\u00eda en el sistema reproductor que \u00a0 produce por s\u00ed misma una afecci\u00f3n de la salud del paciente y que de manera \u00a0 derivada genera la infertilidad\u201d, salvaguardando el derecho a acceder a \u00a0 aquellas tecnolog\u00edas que enfrenten tales patolog\u00edas y, por contragolpe, permitan \u00a0 la recuperaci\u00f3n de la funci\u00f3n reproductora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho de otro modo, no se trata de propender en sede de tutela por \u00a0 el suministro de tratamientos para la infertilidad, requeridos simplemente por \u00a0 personas no aptas para concebir, sino de amparar la prestaci\u00f3n de \u201caquellos \u00a0 tratamientos solicitados para la recuperaci\u00f3n de personas con enfermedades del \u00a0 aparato reproductor que afectan sustancialmente la salud y la vida en \u00a0 condiciones de dignidad humana, pero que concomitantemente disminuyen o impiden \u00a0 su capacidad reproductiva, caso en el cual habr\u00e1 de brindarse la protecci\u00f3n \u00a0 tutelar deprecada\u201d[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo dicho, esta Corporaci\u00f3n ha abordado casos en \u00a0 los que se ha evaluado si, conforme al cuadro cl\u00ednico de la persona, se debe \u00a0 garantizar el suministro de tecnolog\u00edas en salud para tratar las enfermedades \u00a0 que afectan el sistema reproductor y, consecuencialmente, disminuyen o \u00a0 imposibilitan la fertilidad, con el fin de que eventualmente se pueda lograr la \u00a0 recuperaci\u00f3n de las funciones reproductoras, sin que el amparo constitucional \u00a0 consista en conceder la prestaci\u00f3n de la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida \u00a0 eventualmente solicitada[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, por ejemplo, en la citada sentencia T-901 de 2004 se \u00a0 abord\u00f3 el caso de una mujer que fue diagnosticada con Miomas Uterinos y a la que se le indic\u00f3 que, \u00a0 previo al procedimiento quir\u00fargico para extraerlos, deb\u00eda realizarse un \u00a0 tratamiento con Acetato de Leuprolide con el fin de no comprometer el \u00fatero y \u00a0 as\u00ed asegurar el \u00e9xito de la cirug\u00eda, teniendo en cuenta que no hab\u00eda tenido \u00a0 hijos. En dicha oportunidad, la Sala Novena de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 el amparo \u00a0 argumentando que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, se encontr\u00f3 \u00a0 acreditado que la accionante padec\u00eda una enfermedad en su aparato reproductor \u00a0 que requer\u00eda del medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir \u00a0 los miomas uterinos, previo a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica para su extracci\u00f3n, lo \u00a0 cual, a juicio de la Sala, garantizar\u00eda su derecho a la salud, y de contera \u00a0 tambi\u00e9n mejorar\u00eda sus posibilidades de reproducci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, \u00a0 en la sentencia T-605 de 2007[57], la \u00a0 Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 el amparo constitucional a una mujer que \u00a0 requer\u00eda una cirug\u00eda desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de \u00a0 adherencias del ovario izquierdo. En ese caso, a trav\u00e9s de las pruebas \u00a0 allegadas al proceso, la Sala constat\u00f3 que se trataba de un procedimiento que \u00a0 ten\u00eda directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que, aunque \u00a0 pod\u00eda incidir en su fertilidad, no era en s\u00ed mismo un tratamiento de este \u00a0 g\u00e9nero, pues simplemente era una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que buscaba la \u00a0 recuperaci\u00f3n de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podr\u00eda \u00a0 incidir de manera positiva en su funci\u00f3n procreativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, aquella vez se concluy\u00f3 que resultaba ostensible \u00a0 la violaci\u00f3n del derecho a la salud de la demandante, pues la negativa a \u00a0 practicar la cirug\u00eda prescrita imped\u00eda a la tutelante tener acceso al m\u00e1s alto \u00a0 nivel posible de salud, ya que conviv\u00eda con una patolog\u00eda que pod\u00eda \u00a0 eventualmente redundar en complicaciones mayores en su aparato reproductor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese \u00a0 mismo sentido, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, a trav\u00e9s de la sentencia T-890 de \u00a0 2009[58], advirti\u00f3, luego de examinar las pruebas \u00a0 aportadas al proceso, que la video laparoscopia operativa\u00a0ordenada a la accionante buscaba tratar la endometriosis que, si \u00a0 bien se encuentra asociada en un alto porcentaje a problemas de fertilidad, \u00a0 produce tambi\u00e9n otro tipo de dolencias como el constante dolor p\u00e9lvico, \u00a0 irregularidades en el ciclo menstrual, fuertes hemorragias e incluso la \u00a0 miomatosis uterina m\u00faltiple que tanto aquejaba a la actora, motivo por el cual, \u00a0 la Sala se\u00f1al\u00f3 que tales enfermedades no pueden exclusivamente relacionarse con \u00a0 la infertilidad, sino que la infertilidad puede ser la consecuencia directa de \u00a0 aquellas, pero no la \u00fanica, al punto que esas afecciones inciden negativamente \u00a0 en el bienestar de la peticionaria o en su relaci\u00f3n de pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en aquella ocasi\u00f3n la \u00a0 Sala adujo que \u201cla especial situaci\u00f3n f\u00e1ctica que presenta el caso, torna \u00a0 procedente la tutela para que se autorice \u00fanicamente el procedimiento quir\u00fargico \u00a0 de\u00a0laparoscopia operativa\u00a0en procura de mejorar la calidad de vida y lograr el \u00a0 m\u00e1s alto nivel de salud en la actora, sin que deba atenderse su petici\u00f3n de \u00a0 autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n\u00a0in vitro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en la sentencia T-525 \u00a0 de 2011[59] la \u00a0 Sala Segunda de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 un caso en el que la demandante padec\u00eda una obstrucci\u00f3n en \u00a0 las trompas de Falopio, por lo cual, el m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 una \u00a0 micro-cirug\u00eda con el fin de mejorar sus condiciones de salud y, a su vez, \u00a0 eventualmente lograr que quedara en estado de gestaci\u00f3n. En dicha sentencia, la \u00a0 Sala reiter\u00f3 que \u201cla Corte ha protegido el derecho a la \u00a0 salud, cuando la persona padece de alguna enfermedad o patolog\u00eda, que al ser \u00a0 tratada, le puede permitir a la mujer, de manera natural, quedar en estado de \u00a0 gestaci\u00f3n, es decir, recuperar la condici\u00f3n f\u00edsica para procrear. En estos \u00a0 casos, la protecci\u00f3n no est\u00e1 dirigida a autorizar tratamientos de infertilidad \u00a0 propiamente dichos, sino a superar o corregir anomal\u00edas f\u00edsicas u org\u00e1nicas que \u00a0 permiten garantizar la integridad f\u00edsica, la salud y la vida en condiciones \u00a0 dignas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a ello, \u00a0 luego de reiterar que Coomeva EPS no autoriz\u00f3 a la actora un procedimiento que \u00a0 buscaba corregir la patolog\u00eda que padec\u00eda y que eventualmente le permitir\u00eda de \u00a0 manera natural quedar en estado de gravidez, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n orden\u00f3 \u00a0 a la EPS accionada realizar la microcirug\u00eda tub\u00e1rica ordenada por el m\u00e9dico \u00a0 tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dilucidado hasta el \u00a0 momento, resulta imperioso aclarar que, a pesar de todo el precedente \u00a0 anteriormente expuesto en torno a la \u00a0 solicitud de la fertilizaci\u00f3n in vitro y otros tratamientos para la \u00a0 infertilidad en sede de tutela, la \u00a0 Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en la sentencia T-274 de 2015[60], analiz\u00f3 cuatro \u00a0 casos acumulados en los que las accionantes pretend\u00edan que las Entidades \u00a0 Promotoras de Salud demandadas suministraran el tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro para lograr quedar en embarazo. En aquella \u00a0 oportunidad, la Sala advirti\u00f3 que la jurisprudencia constitucional ha abordado \u00a0 dicha pretensi\u00f3n desde la \u00a0 perspectiva del derecho a la salud, avalando la exclusi\u00f3n de los tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida del POS con sustento en los principios de eficiencia, \u00a0 universalidad y solidaridad que rigen la prestaci\u00f3n del servicio de salud; sin \u00a0 embargo, consider\u00f3 necesario presentar algunas consideraciones desde una \u00a0 perspectiva diferente: la de los derechos a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, su relaci\u00f3n con \u00a0 la garant\u00eda de los derechos sexuales y reproductivos y su protecci\u00f3n a trav\u00e9s \u00a0 del sistema de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, consider\u00f3 \u00a0 que \u201ca pesar de estar justificada \u00a0 la exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud, \u00a0 dado su considerable costo, ello no significa que en algunos casos no pueda \u00a0 incluirse a efectos de garantizar otros derechos fundamentales que se vean \u00a0 eventualmente involucrados como la salud reproductiva, la igualdad, el libre \u00a0 desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. No \u00a0 corresponde a la Corte hacer una valoraci\u00f3n de las prioridades financieras del \u00a0 sistema de seguridad social en salud; se trata de asegurar la garant\u00eda de los \u00a0 derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en circunstancias \u00a0 especiales y excepcionales\u201d[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, en la citada providencia la Sala Sexta de Revisi\u00f3n estim\u00f3 que el estudio sobre la \u00a0 posibilidad de acceder a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, como \u00a0 servicios excluidos del POS, debe ser analizado teniendo en cuenta el \u00a0 cumplimiento de ciertos requisitos[62], con el fin de que el juez constitucional \u00a0 examine su observancia en cada caso concreto, de tal manera que si encuentra \u00a0 acreditada la existencia de dichos presupuestos o criterios, conceda el amparo y \u00a0 garantice el suministro de aquellos tratamientos a cargo del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la posici\u00f3n \u00a0 arriba esbozada, que vale aclarar, no respond\u00eda a una postura planteada, \u00a0 desarrollada, uniforme, constante o reiterada por la Corte Constitucional, esta \u00a0 Sala no considera acertada la mutaci\u00f3n y adici\u00f3n que dicha providencia propuso \u00a0 alrededor de las \u00a0 reglas adoptadas \u00a0 por esta Corporaci\u00f3n sobre la autorizaci\u00f3n de medicamentos, tratamientos, \u00a0 insumos y servicios excluidos del POS a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela[63]. En este sentido, \u00a0 adem\u00e1s de las consideraciones precedentes, la Sala proceder\u00e1 a plantear algunas \u00a0 reservas frente a los fundamentos de los criterios trazados por la sentencia T-274 de 2015[64]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, resulta \u00a0 necesario reiterar que, de acuerdo con el recuento de la jurisprudencia \u00a0 constitucional hecho anteriormente, esta Corte, por regla general[65], \u00a0cuando no ha negado el suministro de \u00a0 procedimientos de fertilizaci\u00f3n que no tienen otro fin distinto que el de \u00a0 permitir la procreaci\u00f3n, ha concedido la protecci\u00f3n para el manejo de una \u00a0 condici\u00f3n patol\u00f3gica que afecta la capacidad reproductiva, pero nunca para \u00a0 enfrentar la infertilidad como tal. Lo anterior, teniendo presente entre otras \u00a0 cosas que, conforme ya se adujo, los recursos del Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud son limitados y su destinaci\u00f3n debe estar guiada por criterios \u00a0 de racionalizaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n, lo cual, en principio, ha determinado la \u00a0 exclusi\u00f3n de los tratamientos para la infertilidad en los planes de beneficios \u00a0 de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, un cambio encaminado a establecer como regla la \u00a0 inclusi\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida por parte del Sistema de \u00a0 Seguridad Social es, prima facie, del resorte del legislador y, adem\u00e1s, \u00a0 por las consecuencias jur\u00eddicas y presupuestales que dicho giro podr\u00eda suscitar, \u00a0 tampoco resulta conveniente que, al resolver casos concretos, las Salas de \u00a0 Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n expidan \u00f3rdenes de alcance general que modifiquen \u00a0 la pol\u00edtica p\u00fablica y decidan, por anticipado, todas las posibles controversias \u00a0 sobre un punto en particular sin que medie una discusi\u00f3n abierta o se aborden en \u00a0 toda su magnitud distintos temas\u00a0 asociados a la fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 y a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en general, respecto de los cuales, \u00a0 incluso, existe un vac\u00edo legal en el ordenamiento interno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lineamiento con lo dicho, es importante \u00a0 resaltar, tal y como lo explic\u00f3 la sentencia T-528 de 2014[66], que, por ejemplo, distintos pa\u00edses de Am\u00e9rica \u00a0 Latina han abordado una pol\u00edtica p\u00fablica en relaci\u00f3n con las t\u00e9cnicas o \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de forma distinta y por ello, en \u00a0 todos los casos, previamente se tuvieron que tratar y decidir distintas \u00a0 controversias en torno a dicho tema. As\u00ed entonces, en Argentina, para efectos de garantizar el acceso integral a los \u00a0 procedimientos y t\u00e9cnicas m\u00e9dico-asistenciales de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente \u00a0 asistida, se discuti\u00f3 la idea de \u00a0 introducir, o no, requisitos o limitaciones que impliquen la exclusi\u00f3n debido a \u00a0 la orientaci\u00f3n sexual o al estado civil de los destinatarios. De igual manera, \u00a0 se definieron la clase de establecimientos asistenciales para brindar los \u00a0 servicios, atendiendo a su naturaleza p\u00fablica o privada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Chile, la cobertura de las t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida se tuvo que aplicar por etapas debido al alto costo que \u00a0 ello implicar\u00eda para el Estado. En Uruguay, la pol\u00edtica p\u00fablica diferenci\u00f3 entre \u00a0 los procedimientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (aquello \u00a0 en los que la uni\u00f3n entre el \u00f3vulo y el espermatozoide tiene lugar fuera del \u00a0 aparato femenino, transfiri\u00e9ndose a este los embriones resultantes) y baja \u00a0 complejidad (aquellos en funci\u00f3n de los cuales la uni\u00f3n entre el \u00f3vulo y el \u00a0 espermatozoide se realiza dentro del aparato genital femenino), estableciendo a \u00a0 partir de esa distinci\u00f3n el modo de financiaci\u00f3n y el alcance de la cobertura \u00a0 para cada uno de dichos procedimientos, teniendo en cuenta tambi\u00e9n aspectos como \u00a0 la edad de la mujer y el n\u00famero de intentos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, finalmente, en Brasil se tuvo que: (i) \u00a0 abordar la necesidad de las parejas a la atenci\u00f3n de la infertilidad cuando \u00a0 requieran servicios de alta complejidad para la reproducci\u00f3n humana asistida; y \u00a0 (ii) definir normas espec\u00edficas o especiales para el financiamiento de aquellos \u00a0 servicios en el \u00e1mbito del sistema \u00fanico de salud \u00a0 (Sistema \u00danico de Sa\u00fade – SUS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, tambi\u00e9n se debe tener en cuenta \u00a0 que al crear unas reglas o criterios para que en sede de tutela se reconozcan, \u00a0 con un alcance general, tratamientos para la infertilidad al resolver casos \u00a0 concretos, tambi\u00e9n se terminar\u00edan zanjando precipitada y anticipadamente, sin \u00a0 haber sido siquiera tratadas, distintas hip\u00f3tesis que surgir\u00edan alrededor del \u00a0 reconocimiento de estos procedimientos. As\u00ed, por ejemplo, no es lo mismo que el tratamiento para la infertilidad \u00a0 lo requiera un accionante que ya tiene hijos, a que sea solicitado por alguien \u00a0 que, a pesar de estar en edad reproductiva, no ha logrado llevar a cabo su deseo \u00a0 de procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, asuntos y discusiones a\u00fan m\u00e1s \u00a0 complejas se tienen que abordar antes de que, a trav\u00e9s de un control concreto de \u00a0 constitucionalidad, se implanten \u00a0reglas generalizadas que promuevan, o no, el \u00a0 suministro o la pr\u00e1ctica de procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro a \u00a0 cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al respecto, cuestiones como, por ejemplo, la manipulaci\u00f3n \u00a0 de embriones, el uso de los embriones concebidos in vitro que sea \u00a0 imposible transferirlos simult\u00e1neamente al \u00fatero (tambi\u00e9n llamados embriones \u00a0 sobrantes o supernumerarios), la crio-conservaci\u00f3n o congelamiento de dichos \u00a0 embriones y la inseminaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro post\u00a0 mortem, \u00a0 indudablemente son aspectos y debates p\u00fablicos, legales y cient\u00edficos sobre los \u00a0 cuales el juez de tutela terminar\u00eda decidiendo por anticipado al ordenar la \u00a0 autorizaci\u00f3n de aquella t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, pretermitiendo la \u00a0 ausencia de regulaci\u00f3n en el ordenamiento jur\u00eddico interno.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, cabe rese\u00f1ar algunos casos \u00a0 espec\u00edficos \u2013e incluso dis\u00edmiles entre si- en los que, precisamente, dada la \u00a0 dimensi\u00f3n y las distintas aristas que rodean la pr\u00e1ctica de la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro, se han tenido que abordar las cuestiones anteriormente mencionadas \u00a0 o, dicho de otro modo, \u00e9stas no se han podido omitir, pues necesariamente para \u00a0 referirse al suministro o la garant\u00eda de esa t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n, se tiene \u00a0 que introducir en la construcci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica aquellas variantes o \u00a0 cuestiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, por ejemplo, en Espa\u00f1a la Ley 35 \u00a0 de noviembre 22 de 1988 estableci\u00f3 un l\u00edmite de cinco a\u00f1os para la \u00a0 crio-conservaci\u00f3n[67], pero despu\u00e9s, la Ley 14 de mayo 26 de 2006 \u00a0 derog\u00f3 aquella disposici\u00f3n y estableci\u00f3 que \u201c[l]os preembriones sobrantes de la aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de \u00a0 fecundaci\u00f3n in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo \u00a0 reproductivo podr\u00e1n ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La \u00a0 crioconservaci\u00f3n de los ovocitos, del tejido ov\u00e1rico y de los preembriones \u00a0 sobrantes se podr\u00e1 prolongar hasta el momento en que se considere por los \u00a0 responsables m\u00e9dicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes \u00a0 y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no re\u00fane los requisitos \u00a0 cl\u00ednicamente adecuados para la pr\u00e1ctica de la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida\u201d[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cambio, de forma distinta a como \u00a0 ocurre en el pa\u00eds ib\u00e9rico, en Costa Rica el \u00a0 Decreto Ejecutivo No.24029-S del 3 de febrero de 1995, a pesar de que fue \u00a0 anulado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el 15 de \u00a0 marzo de 2000 mediante el Voto No. 02306, dispuso en su art\u00edculo 10 que \u201c[t]odos \u00a0 los \u00f3vulo fertilizados en un ciclo de tratamiento, deber\u00e1n ser transferidos a la \u00a0 cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o \u00a0 eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de \u00a0 la misma paciente o de otras pacientes\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro ejemplo, ahora en materia de inseminaci\u00f3n o \u00a0 fecundaci\u00f3n in vitro post\u00a0 mortem, lo trae Espa\u00f1a a trav\u00e9s de la citada Ley \u00a0 14 de 2006, en la cual se estableci\u00f3 la inexistencia de la filiaci\u00f3n o de alguna \u00a0 relaci\u00f3n jur\u00eddica entre el hijo nacido por la aplicaci\u00f3n de las\u00a0t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida y el \u00a0 marido fallecido cuando el material reproductor de \u00e9ste no se halle en el \u00fatero \u00a0 de la mujer en la fecha de la muerte del var\u00f3n, salvo que haya dejado \u00a0 consentimiento para que los espermatozoides puedan ser utilizados en los 12 \u00a0 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a la esposa. No obstante, la \u00a0 misma norma dispuso que aquel consentimiento se presume otorgado cuando el \u00a0 c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducci\u00f3n asistida \u00a0 ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad \u00a0 al fallecimiento del hombre[69]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su lado, en Francia tuvo lugar el famoso caso de la \u00a0 viuda Corinne Parpalaix, quien en el a\u00f1o de 1984, luego de la muerte de su \u00a0 marido, reclam\u00f3 a un banco de espermatozoides los gametos que su esposo, en \u00a0 vida, hab\u00eda decidido depositar all\u00ed. No obstante, la instituci\u00f3n neg\u00f3 dicha \u00a0 solicitud, pero el Tribunal de Creteil decidi\u00f3 ordenar al banco entregar a la \u00a0 c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite el semen de su marido, con el que efectivamente se insemin\u00f3 y \u00a0 procre\u00f3, sin contar con el consentimiento expreso de su esposo antes de morir \u00a0 para el uso del esperma[70]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, recogiendo lo dilucidado hasta aqu\u00ed, \u00a0 esta Sala no comparte que la sentencia T-274 de 2015[71] simplemente haya condicionado el suministro de \u00a0 la fertilizaci\u00f3n in vitro al cumplimento y acreditaci\u00f3n de ciertos \u00a0 requisitos, presupuestos o criterios, puesto que, como se observ\u00f3, con ello \u00a0 obvi\u00f3 la dimensi\u00f3n, las distintas aristas y otras discusiones que rodean la \u00a0 pr\u00e1ctica de dicha t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida y que ineludiblemente se tienen que abordar legalmente a \u00a0 trav\u00e9s de la construcci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica antes de que, a trav\u00e9s de un \u00a0 control concreto de constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que \u00a0 promuevan la provisi\u00f3n de aquel procedimiento a cargo del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala concluye que volver \u00a0 constante, uniforme y reiterada la postura desarrollada por la providencia T-274 de 2015[72], conlleva a que el juez de tutela decida por \u00a0 anticipado aspectos o debates \u00a0 p\u00fablicos, legales y cient\u00edficos que son, como se dijo, competencia del \u00a0 legislador, omitiendo todas las variantes y cuestiones que se tiene que \u00a0 introducir a la discusi\u00f3n que se surta en torno al suministro o la garant\u00eda de \u00a0 aquella t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esa conclusi\u00f3n, vale la pena traer a colaci\u00f3n lo \u00a0 advertido en la sentencia C-669 de 2014[73] respecto del contenido del art\u00edculo 134 del \u00a0 C\u00f3digo Penal que se demand\u00f3 en dicha ocasi\u00f3n, con el fin, precisamente, de \u00a0 resaltar la dimensi\u00f3n sumamente compleja y las m\u00faltiples aristas o variantes que \u00a0 terminan envolviendo a la pr\u00e1ctica de procedimientos como la fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro. Ello, toda vez que la referida disposici\u00f3n establece que \u201c[e]l que fecunde \u00f3vulos humanos con finalidad diferente a la \u00a0 procreaci\u00f3n humana, sin perjuicio de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, tratamiento \u00a0 o diagn\u00f3stico que tengan una finalidad terap\u00e9utica con respecto al ser humano \u00a0 objeto de la investigaci\u00f3n incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de diecis\u00e9is (16) a \u00a0 cincuenta y cuatro (54) meses\u201d (las subrayas indican el aparte \u00a0 demandado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en aquella oportunidad se explic\u00f3 que \u201clos t\u00e9rminos del \u00a0 art\u00edculo 134 del C\u00f3digo Penal abren los siguientes interrogantes: (i) si la \u00a0 penalizaci\u00f3n all\u00ed establecida se predica tanto de la fecundaci\u00f3n corp\u00f3rea como \u00a0 de la extracorp\u00f3rea, o s\u00f3lo de esta \u00faltima; (ii) si la excepci\u00f3n al tipo penal \u00a0 se configura \u00fanicamente cuando la investigaci\u00f3n, el tratamiento o el diagn\u00f3stico \u00a0 se orienta al propio preembri\u00f3n, embri\u00f3n o feto, o si la excepci\u00f3n trasciende \u00a0 este objetivo espec\u00edfico y se extiende a aquellos casos en que la investigaci\u00f3n, \u00a0 el diagn\u00f3stico y el tratamiento persigue el beneficio de terceros o el beneficio \u00a0 general de la humanidad; (iii) si la finalidad terap\u00e9utica que se exige para \u00a0 exceptuar el tipo penal se predica s\u00f3lo del tratamiento o diagn\u00f3stico, o tambi\u00e9n \u00a0 de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica. Ninguna de estas preguntas en torno al sentido y \u00a0 alcance de la excepci\u00f3n al delito de fecundaci\u00f3n con fines distintos a la \u00a0 procreaci\u00f3n, pueden ser resueltas mediante los criterios interpretativos \u00a0 ordinarios, porque una misma directriz conduce a respuestas divergentes, y \u00a0 porque adem\u00e1s, las pautas hermen\u00e9uticas colisionan entre s\u00ed\u201d[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, por otra parte la Sala tambi\u00e9n advierte que \u00a0 la resoluci\u00f3n de casos similares al que hoy ocupa nuestra atenci\u00f3n, en \u00a0 principio, no debe limitarse primera y exclusivamente a establecer si la \u00a0 prestaci\u00f3n, o no, de tratamientos para la reproducci\u00f3n asistida interfiere negativamente en otras dimensiones vitales \u00a0 desde el punto de vista del bienestar sicol\u00f3gico y social, del derecho a la \u00a0 salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad o a \u00a0 conformar una familia, pues el juez de tutela, antes de buscar y ordenar \u00a0 la garant\u00eda de los derechos fundamentales invocados u objeto de controversia, \u00a0 debe examinar si, en efecto, existe la supuesta acci\u00f3n u omisi\u00f3n vulneradora que \u00a0 se traduce en la falta de suministro de los tratamientos para la infertilidad, y \u00a0 para ello, tiene que indagar con antelaci\u00f3n si esa conducta, activa u omisiva, \u00a0 responde al incumplimiento de una obligaci\u00f3n correlativa del Estado que consista \u00a0 en proveer este tipo de servicios, para que, en caso de encontrar acreditada \u00a0 dicha obligaci\u00f3n, la conducta que se pretenda contrarrestar culmine con el \u00a0 amparo constitucional real y efectivo a trav\u00e9s de medidas pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, para realizar el examen arriba expuesto y \u00a0 analizar si en sede de tutela debe prosperar una pretensi\u00f3n dirigida a conseguir \u00a0 el suministro de una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, la Sala considera que el \u00a0 juez no puede desconocer abiertamente que, como ya se dijo, la aplicaci\u00f3n del POS est\u00e1 sujeta, por un lado, a la garant\u00eda y \u00a0 materializaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud, el cual, conforme lo dispuso \u00a0 la Ley Estatutaria 1751 de 2015, \u201c[c]omprende el acceso a los \u00a0 servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la \u00a0 preservaci\u00f3n, el mejoramiento y la promoci\u00f3n de la salud\u201d, raz\u00f3n por la que \u00a0 el Estado debe adoptar pol\u00edticas para asegurar la igualdad de trato y \u00a0 oportunidades en el acceso a las actividades de promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, \u00a0 diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n para todas las personas. Y, \u00a0 por otro, a las condiciones financieras del sistema y a la econom\u00eda del pa\u00eds, para \u00a0 garantizar la concordancia entre el costo de las actividades incluidas en el \u00a0 Plan con su respectiva disponibilidad de recursos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, no se puede perder de vista, en primer lugar, que los derechos humanos y fundamentales no son \u00a0 objeto de una protecci\u00f3n absoluta e incondicionada, tienen la misma jerarqu\u00eda \u00a0 abstracta y son interdependientes entre s\u00ed. De tal modo, que el derecho a la \u00a0 salud tampoco tiene un car\u00e1cter absoluto, y por ello, el mismo ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico, como se ha visto, admite y valida algunas limitaciones al mismo, como \u00a0 por ejemplo ocurre con la exclusi\u00f3n o la no inclusi\u00f3n en el POS de distintas \u00a0 tecnolog\u00edas, prestaciones insumos o servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 lineamento con lo dicho, tambi\u00e9n resultar\u00eda apenas natural que, en virtud de la \u00a0 conexi\u00f3n e interdependencia de los derechos humanos y fundamentales, tal y como \u00a0 lo resalt\u00f3 la sentencia T-274 de 2015[75], la vida privada se relacione con la autonom\u00eda reproductiva y el \u00a0 goce de los servicios y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, lo cual involucrar\u00eda \u00a0 el derecho de acceder a la tecnolog\u00eda m\u00e9dica necesaria para ejercer aquellas \u00a0 garant\u00edas. En ese orden de ideas, por supuesto que los derechos a la vida \u00a0 privada y a la integridad personal se hallan tambi\u00e9n directa e inmediatamente \u00a0 vinculados con la atenci\u00f3n de la salud y el derecho a la autonom\u00eda y la libertad \u00a0 reproductiva y, por ello existir\u00eda una conexi\u00f3n entre la autonom\u00eda personal, la \u00a0 libertad reproductiva, la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica y los derechos \u00a0 sexuales y reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, lo anterior no significa \u00a0 que el Estado, con el fin de proteger especialmente a aquellas personas que por \u00a0 su condici\u00f3n econ\u00f3mica o f\u00edsica se encuentren en un estado de debilidad \u00a0 manifiesta o padezcan cualquier otra circunstancia de vulnerabilidad que le \u00a0 impida obtener un trabajo, suplir su derecho al m\u00ednimo vital y acceder a una \u00a0 alimentaci\u00f3n b\u00e1sica diaria, no deba adoptar garant\u00edas especiales y medidas afirmativas o a su \u00a0 favor para asegurar que la igualdad sea real y efectiva, mediante la \u00a0 creaci\u00f3n, por ejemplo, de comedores comunitarios[78] \u00a0o ayudas humanitarias para la poblaci\u00f3n desplazada, \u00a0tal y como ya se ha \u00a0 realizado en el pa\u00eds, pero precisamente no en el marco del POS o del Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud, sino de un plan o pol\u00edtica p\u00fablica concreta, \u00a0 espec\u00edfica y especialmente dise\u00f1ada para dicho prop\u00f3sito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, algo similar ocurre \u00a0 actualmente con el POS, el Sistema de Seguridad Social en Salud, \u00a0 el derecho fundamental a la salud y las m\u00faltiples garant\u00edas o derechos que, en \u00a0 virtud de su interdependencia, se pueden invocar con ocasi\u00f3n de que un sujeto no \u00a0 pueda acceder a la fertilizaci\u00f3n in vitro con recursos \u00a0 propios. Ello, ya que si una persona desea satisfacer su deseo de procrear pero \u00a0 \u00fanicamente lo puede lograr a trav\u00e9s de esa t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, y \u00a0 carece de capacidad econ\u00f3mica para sufragar el procedimiento, seguramente la \u00a0 imposibilidad de engendrar va a repercutir en el desarrollo de su personalidad, \u00a0 en la autonom\u00eda personal, en su libertad reproductiva, en la integridad \u00a0 f\u00edsica y psicol\u00f3gica y en sus derechos sexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dicha circunstancia no \u00a0 hace que, por lo menos actualmente, el Plan de Beneficios en Salud vigente y el \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud deban garantizar a ese individuo la \u00a0 pr\u00e1ctica de la fertilizaci\u00f3n extracorp\u00f3rea, sin perjuicio de que el galeno \u00a0 tratante ordene todas las tecnolog\u00edas en salud pertinentes, no para asegurar la \u00a0 procreaci\u00f3n, sino para corregir o tratar la anomal\u00eda que afecta el aparato \u00a0 reproductor del interesado y que consecuencialmente perjudica su capacidad \u00a0 reproductiva. Como por ejemplo sucede cuando la mujer tiene ovarios \u00a0 poliqu\u00edsticos u otro factor ov\u00e1rico de infertilidad y el m\u00e9dico le prescribe \u00a0 cualquier procedimiento en salud o medicamento descrito en los anexos de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 5592 de 2015[79] para \u00a0 tratar dicho s\u00edndrome u otros factores ov\u00e1ricos[80] y, en \u00a0 consecuencia, recuperar plenamente o aumentar la capacidad reproductiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 cualquier modo, lo anterior no quiere decir que el Estado, tal y como se pudo \u00a0 constatar luego de citar el caso de algunos pa\u00edses, no pueda modificar su \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica y decidir las m\u00faltiples controversias que, como ya se vio y se \u00a0 seguir\u00e1 explicando, existen en torno a la fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0y la \u00a0 posibilidad de ampliar el Plan de Beneficios en Salud a las t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida. Motivo por el cual, lo atr\u00e1s explicado constituye otra \u00a0 raz\u00f3n para que la Sala no comparta \u00a0 que la sentencia T-274 de 2015[81] simplemente haya condicionado el suministro de \u00a0 la fertilizaci\u00f3n in vitro al cumplimento y acreditaci\u00f3n de ciertos \u00a0 requisitos, presupuestos o criterios, postergando as\u00ed el debate democr\u00e1tico y legal a trav\u00e9s de la construcci\u00f3n de una pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica, todo con el fin de que, a trav\u00e9s de un control concreto de \u00a0 constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que promuevan la provisi\u00f3n \u00a0 de dicho procedimiento a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 segundo lugar, tampoco se puede perder de vista que el criterio fundamental para evaluar la inclusi\u00f3n de \u00a0 tecnolog\u00edas dentro del POS es la mayor efectividad en la utilizaci\u00f3n de los \u00a0 recursos y eficacia en t\u00e9rminos de los resultados deseados a un costo que sea \u00a0 social y econ\u00f3micamente viable para el pa\u00eds y la econom\u00eda, con el fin de que \u00a0 dicho Plan incluya los servicios que conduzcan a la soluci\u00f3n de los problemas de \u00a0 mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad, n\u00famero de a\u00f1os perdidos por \u00a0 discapacidades o muerte temprana y costo-efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, con los criterios adoptados en la sentencia T-274 de 2015[82] se desprende que \u00a0 el Estado incurre, per se, en una omisi\u00f3n vulneradora de derechos \u00a0 fundamentales, toda vez que dicho razonamiento parte de la base de que la administraci\u00f3n tendr\u00eda la \u00a0 obligaci\u00f3n de proveer este tipo de servicios, conclusi\u00f3n que no comparte esta Sala, pues \u00a0 aquel planteamiento va en contrav\u00eda de la naturaleza limitada de los recursos \u00a0 del Sistema de Seguridad Social en Salud y de los criterios de racionalizaci\u00f3n y \u00a0 priorizaci\u00f3n que orientan su destinaci\u00f3n, los cuales han marcado la exclusi\u00f3n \u00a0 expresa o la falta de incorporaci\u00f3n de este tipo de intervenciones en los planes \u00a0 de beneficios en salud. En consecuencia, la Sala no est\u00e1 de acuerdo con la \u00a0 consideraci\u00f3n elevada en aquella providencia, en virtud de la cual: (i) se \u00a0 afirm\u00f3 que a esta Corte no le corresponde \u00a0 hacer una valoraci\u00f3n de las prioridades financieras del Sistema de Seguridad \u00a0 social en Salud; y (ii) se procedi\u00f3, debido a aquel raciocinio, a plantear los \u00a0 criterios ya citados para acceder \u00a0 a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, como servicios excluidos del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una posici\u00f3n en ese sentido, por ejemplo, desestimar\u00eda \u00a0 de forma categ\u00f3rica las reglas adoptadas por esta Corporaci\u00f3n sobre la autorizaci\u00f3n de \u00a0 medicamentos, tratamientos, insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio \u00a0 de Salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. Materia en torno a la cual la \u00a0 Corte ha sostenido que las exclusiones del POS son admisibles, ya que buscan proteger la sostenibilidad econ\u00f3mica del \u00a0 sistema. De esta manera, se ha afirmado que \u201cla existencia de exclusiones y \u00a0 limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es tambi\u00e9n compatible con la \u00a0 Constituci\u00f3n, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio \u00a0 financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos econ\u00f3micos \u00a0 para las prestaciones sanitarias no son infinitos\u201d[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a lo anterior, por regla general, cuando una \u00a0 persona necesita un servicio, procedimiento o medicamento que no est\u00e9 incluido \u00a0 en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. No obstante, \u00a0 dicha regla no es absoluta, pues \u201cen determinados casos concretos, la \u00a0 aplicaci\u00f3n r\u00edgida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el \u00a0 POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 inaplicado la reglamentaci\u00f3n que excluye el tratamiento o medicamento requerido, \u00a0 para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentaci\u00f3n \u00a0 legal o administrativa impida el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y \u00a0 de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.\u201d[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, excepcionalmente esta Corporaci\u00f3n ha considerado que los usuarios del \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud pueden solicitar a las Entidades Promotoras \u00a0 de Salud la provisi\u00f3n de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y \u00a0 en caso de que su suministro sea negado, podr\u00e1n acudir a la acci\u00f3n de amparo, \u00a0 siempre que: \u201c(i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnere o amenace los derechos \u00a0 a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no \u00a0 pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; \u00a0 (iii) el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad \u00a0 encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada \u00a0 legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que \u00a0 lo beneficie; (iv) el servicio m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito \u00a0 a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 \u00a0 solicit\u00e1ndolo.\u201d[85]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, dichas reglas refuerzan el precedente \u00a0 constitucional desarrollado en torno a la procedencia del amparo para asuntos \u00a0 atinentes a la fertilidad[86], pues estas parten del supuesto de que no en todos los casos, como suceder\u00eda con los \u00a0 tratamientos de fertilizaci\u00f3n que no tienen otro fin distinto que el de \u00a0 permitir la procreaci\u00f3n y tampoco buscan asegurar la vida o la integridad de la \u00a0 persona, procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias \u00a0 que plasman las exclusiones en los planes de salud o no incorporan ciertas \u00a0 tecnolog\u00edas en los mismos, ya que \u201cse requiere que la falta del \u00a0 medicamentos o tratamientos excluidos por la reglamentaci\u00f3n legal o \u00a0 administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o \u00a0 a la integridad personal del interesado,[87]\u00a0pues no se puede obligar a \u00a0 las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o \u00a0 tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos\u201d[88], debido a que, frente a estas \u00a0 garant\u00edas, \u201cinherentes a la persona humana e \u00a0 independientes de cualquier circunstancia ajena a su n\u00facleo esencial, no puede \u00a0 oponerse la falta de reglamentaci\u00f3n legal (decisi\u00f3n pol\u00edtica) o la carencia de \u00a0 recursos para satisfacerlos\u201d[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, tambi\u00e9n llama la atenci\u00f3n \u00a0 de la Sala que en sede de tutela la sentencia T-274 de 2015[90] haya garantizado, a cargo del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud, la \u00a0 pr\u00e1ctica de procedimientos de fertilizaci\u00f3n que no tienen otro fin distinto que \u00a0 el de permitir la procreaci\u00f3n, no s\u00f3lo omitiendo: (i) \u00a0 la discusi\u00f3n p\u00fablica que previamente se deber\u00eda librar para definir si son los \u00a0 recursos del sistema de salud, o no, los que deben soportar el costo de un \u00a0 tratamiento que trasciende la naturaleza y el contenido del derecho fundamental \u00a0 a la salud en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2[91] de la Ley Estatutaria 1751 de \u00a0 2015[92], pues conforme lo adujo la \u00a0 mencionada providencia, trat\u00e1ndose \u00a0 de tratamientos de fertilidad, si bien su ausencia no involucra gravemente la \u00a0 vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, s\u00ed podr\u00eda llegar a \u00a0 interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista \u00a0 del bienestar sicol\u00f3gico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la \u00a0 igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia; (ii) los criterios fundamentales para evaluar la inclusi\u00f3n de \u00a0 tecnolog\u00edas en el POS; (iii) la naturaleza limitada de los recursos del sistema \u00a0 de salud; y (iv) los criterios de racionalizaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n que gu\u00edan su \u00a0 destinaci\u00f3n y han marcado la exclusi\u00f3n de estos tratamientos en dicho plan de \u00a0 salud; sino tambi\u00e9n subestimando el principio de progresividad del Sistema \u00a0 General de Seguridad Social en Salud, en virtud del cual debe existir una \u00a0 \u201cgradualidad en la actualizaci\u00f3n de las prestaciones incluidas en el Plan de \u00a0 Beneficios\u201d[93], ya que, conforme lo dispone el art\u00edculo 48 superior, el Estado, con la \u00a0 participaci\u00f3n de los particulares, tiene que ampliar progresivamente la \u00a0 cobertura de la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, pues necesariamente se minimiza el \u00a0 principio de progresividad si el juez constitucional, tal y como lo hizo en la \u00a0 sentencia T-274 de 2015[94], err\u00f3neamente afirma que no le corresponde hacer una valoraci\u00f3n de las prioridades \u00a0 financieras del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud, toda vez que el \u00a0 fundamento de dicho principio exactamente parte de la base de que el Estado \u00a0 tiene la obligaci\u00f3n de crear y consolidar condiciones que, de acuerdo con los \u00a0 recursos o insumos disponibles y a trav\u00e9s de los medios apropiados[95], le permitan avanzar gradual y constantemente hacia el \u00a0 disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud, para lo cual, necesariamente, se \u00a0 tienen que priorizar los recursos disponibles, ya que su destinaci\u00f3n debe \u00a0 cubrir, primeramente, la m\u00e1s b\u00e1sica realizaci\u00f3n del derecho y, en esa medida, \u00a0 garantizar las tecnolog\u00edas m\u00e1s elementales, estudio que, adem\u00e1s, se debe \u00a0 realizar por medio de un veh\u00edculo adecuado que permita verificar el orden en \u00a0 aquel avance gradual y escalonado que permitir\u00eda alcanzar las m\u00e1s plena y \u00a0 posible realizaci\u00f3n del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello, debido a que la progresividad dirigida a alcanzar ciertas \u00a0 prestaciones apartemente protegidas por un derecho, como eventualmente podr\u00eda \u00a0 ser el caso de los tratamientos para la infertilidad, requiere, no s\u00f3lo que el \u00a0 Estado introduzca en sus pol\u00edticas y programas aquellos recursos o medidas \u00a0 dirigidas a obtener gradualmente el logro de las metas que se haya trazado, sino \u00a0 tambi\u00e9n que, por medio de las autoridades competentes, establezca: (i) la \u00a0 magnitud de los compromisos que adquiere con la sociedad y los usuarios del \u00a0 sistema de salud con el prop\u00f3sito de conquistar dichos objetivos; y (ii) el plan \u00a0 o el modo de operar con el cual adelantar\u00eda el cumplimiento de tales deberes. No \u00a0 obstante, \u201cestas decisiones p\u00fablicamente adoptadas deben ser serias, por lo \u00a0 cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure \u00a0 una pol\u00edtica p\u00fablica susceptible de ser implementada, de tal manera que los \u00a0 compromisos democr\u00e1ticamente adquiridos no sean meras promesas carentes de toda \u00a0 vocaci\u00f3n de ser realizadas. As\u00ed, cuando tales compromisos han sido plasmados en \u00a0 leyes y representan medidas indispensables para asegurar el goce efectivo de \u00a0 derechos fundamentales, los interesados podr\u00e1n exigir por v\u00eda judicial el \u00a0 cumplimiento de las prestaciones correspondientes\u201d[96]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, lo arriba explicado no puede dejar de ser \u00a0 la regla general para mutar como excepci\u00f3n en el plan de salud que adopte el \u00a0 Sistema y en la forma en la que \u00e9ste incorpore tecnolog\u00edas, m\u00e1s aun cuando las \u00a0 \u201cmetodolog\u00edas utilizadas para [la] definici\u00f3n y actualizaci\u00f3n del Plan de \u00a0 Beneficios deben ser publicadas y expl\u00edcitas y consultar la opini\u00f3n, entre \u00a0 otros, de las entidades que integran el Sistema General de Segundad Social en \u00a0 Salud, organizaciones de profesionales de la salud, de los afiliados y las \u00a0 sociedades cient\u00edficas, o de las organizaciones y entidades que se consideren \u00a0 pertinentes\u201d[97]. Tanto as\u00ed que en la \u00faltima actualizaci\u00f3n integral del \u00a0 POS, la cual entr\u00f3 a regir a partir del 1\u00ba de enero de 2016, el Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social, a trav\u00e9s de la Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Beneficios, \u00a0 Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, abri\u00f3 en todo el pa\u00eds espacios de \u00a0 participaci\u00f3n ciudadana para garantizar a los usuarios del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud, individual y colectivamente, por representaci\u00f3n de \u00a0 las diferentes organizaciones de pacientes, usuarios y comunidad m\u00e9dica, su \u00a0 participaci\u00f3n directa y efectiva expresando las preferencias, opiniones y \u00a0 recomendaciones frente a dicha actualizaci\u00f3n[98]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo dicho, tambi\u00e9n resulta \u00a0 parad\u00f3jico que la sentencia T-274 de 2015[99] vuelva de la excepci\u00f3n una regla general. Pues \u00a0 si la premisa gen\u00e9rica indica que cuando una persona necesita alg\u00fan servicio, \u00a0 procedimiento o medicamento que no est\u00e1 incluido en el POS debe obtenerlo por su \u00a0 propia cuenta y asumir el costo, no pueden crearse ciertos requisitos o \u00a0 criterios generales para, espec\u00edficamente, condicionar el suministro de la \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro \u2013que no est\u00e1 incluida en el POS- \u00a0al cumplimiento y la acreditaci\u00f3n de tales \u00a0 presupuestos, con el fin de lograr la financiaci\u00f3n de esa t\u00e9cnica de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida por parte del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, a pesar de que la premisa gen\u00e9rica \u00a0 arriba expuesta no es absoluta, pues esta Corte, cuando est\u00e1n acreditadas \u00a0 ciertas circunstancias en el caso concreto, \u00a0ha inaplicado las restricciones y limitaciones previstas por el POS para ordenar \u00a0 en sede de tutela el suministro de tecnolog\u00edas no incluidas en dicho \u00a0 Plan; ello difiere sustancialmente de la creaci\u00f3n de reglas o criterios \u00a0 gen\u00e9ricos que, en caso de cumplirse, \u00a0 avalan \u00fanica y exclusivamente la provisi\u00f3n de una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues en este \u00a0 segundo escenario la regla general indicar\u00eda que cuando una persona requiera ese procedimiento de reproducci\u00f3n -no incluida en el \u00a0 POS-, en vez de sufragarlo por su propia cuenta, deber\u00eda acreditar el \u00a0 cumplimiento de los criterios o requisitos establecidos por la sentencia T-274 de 2015[100]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justamente, siguiendo la l\u00ednea expuesta y \u00a0 acogida en la presente providencia, la Sala Primera de Revisi\u00f3n en la sentencia \u00a0 T-528 de 2014[101], en vez de apelar a la implantaci\u00f3n de reglas generalizadas que promuevan \u00a0 la provisi\u00f3n de la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro a cargo del Sistema de Salud, \u00a0concluy\u00f3 que la EPS accionada no vulner\u00f3 \u00a0 los derechos fundamentales del actor a la salud, a la vida en condiciones \u00a0 dignas, a la familia y a la igualdad, al no autorizar esa t\u00e9cnica de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida por estar excluida del POS, con todo y que fue prescrita por el m\u00e9dico tratante como \u00fanica alternativa para lograr la procreaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, muy conforme con lo explicado hace \u00a0 un momento, la Sala exhort\u00f3 al Gobierno Nacional para que realizara la revisi\u00f3n \u00a0 de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que padecen de \u00a0 infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00a0 e iniciara una discusi\u00f3n abierta de la pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda \u00a0 la posibilidad de ampliar la cobertura del POS a dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, con fundamento en las \u00a0 consideraciones hasta aqu\u00ed expuestas, la Sala abordar\u00e1 los casos en concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis de los casos en \u00a0 concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las pruebas y los \u00a0 antecedentes relacionados en esta providencia se desprende que a las se\u00f1oras Lina Marcela Cabrera Mart\u00ednez y Heidy Paola \u00a0 L\u00f3pez D\u00edaz les fueron extirpadas quir\u00fargicamente las Trompas de Falopio debido a \u00a0 embarazos ect\u00f3picos tub\u00e1ricos o a patolog\u00edas tub\u00e1ricas que originaron procesos \u00a0 infecciosos, motivo por el cual, ambas accionantes carecen de dichos \u00f3rganos en \u00a0 su aparato reproductor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, y con el \u00e1nimo de \u00a0 alcanzar o permitir la procreaci\u00f3n y satisfacer su deseo obst\u00e9trico, las se\u00f1oras \u00a0 Cabrera Mart\u00ednez y L\u00f3pez D\u00edaz pretenden que el juez constitucional ordene a las \u00a0 entidades accionadas autorizar y suministrar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del \u00a0 Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, \u00a0 respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con dicha solicitud, examinando las consideraciones expuestas a lo largo de \u00a0 esta sentencia, la Sala advierte que, de acuerdo con el precedente \u00a0 constitucional, no cabe conceder las pretensiones elevadas en ambos casos, pues \u00a0 en ninguno de ellos se encuentra acreditada alguna de las circunstancias en las \u00a0 que esta Corte ha considerado que resulta procedente el amparo para asuntos \u00a0 atinentes a la fertilidad, independientemente que una de las peticionarias no \u00a0 haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se \u00a0 explic\u00f3, existen reg\u00edmenes especiales de salud como el del Magisterio o \u00a0 el de las Fuerzas Militares y de \u00a0 la Polic\u00eda Nacional, que se supone son m\u00e1s beneficiosos para sus afiliados o por \u00a0 lo menos igual de favorables al sistema general, raz\u00f3n por la cual, a esta Corte lo que le ha parecido inadmisible es que esta clase de \u00a0 reg\u00edmenes especiales no contemplen soluciones acordes con los principios de \u00a0 universalidad, progresividad y solidaridad, como si suceder\u00eda en el R\u00e9gimen \u00a0 General de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden \u00a0 de ideas, no se conceder\u00e1 el amparo solicitado debido a que las entidades demandadas nunca iniciaron e \u00a0 interrumpieron inesperadamente el tratamiento para la infertilidad solicitado, \u00a0 ni tampoco lo requerido por las actoras es la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes para precisar \u00a0una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad \u00a0 o para diagnosticar su causa, pues incluso dicho diagn\u00f3stico ya se efectu\u00f3 \u00a0 y, finalmente, en ning\u00fan de los dos escenarios la protecci\u00f3n solicitada se \u00a0 dirige a obtener el tratamiento de \u00a0 una condici\u00f3n patol\u00f3gica que afecta la capacidad reproductiva, toda vez que se \u00a0 pretende la prestaci\u00f3n de la fertilizaci\u00f3n in vitro \u00fanicamente para permitir la procreaci\u00f3n y enfrentar la \u00a0 infertilidad como tal, y no se busca tratar una enfermedad que afecte la salud, la vida o \u00a0 la integridad de las peticionarias y, como consecuencia, genere la incapacidad \u00a0 para procrear o un s\u00edntoma de infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se arriba a la anterior conclusi\u00f3n, \u00a0 primero, ya que, como qued\u00f3 probado, la infertilidad de la se\u00f1ora L\u00f3pez D\u00edaz es \u00a0 primaria en la medida en que no es un s\u00edntoma o la consecuencia de \u00a0 otra enfermedad, pues proviene directamente de un factor irreversible producto \u00a0 de la extirpaci\u00f3n quir\u00fargica de ambas trompas de Falopio, situaci\u00f3n que tambi\u00e9n \u00a0 comparte la se\u00f1ora Cabrera Mart\u00ednez, en la medida en que, conforme lo adujo su \u00a0 m\u00e9dico tratante, perdi\u00f3 ambas trompas de Falopio por una resecci\u00f3n y extirpaci\u00f3n \u00a0 de las mismas, raz\u00f3n por la que ambas actoras requerir\u00edan de la fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro solamente para satisfacer su deseo obst\u00e9trico y alcanzar la \u00a0 gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y segundo, \u00a0 toda vez que, como se explic\u00f3, esta Corte, en relaci\u00f3n con el tema de la autorizaci\u00f3n de procedimientos de \u00a0 fertilizaci\u00f3n que no tienen otro fin distinto que el de permitir la procreaci\u00f3n, \u00a0 por lo general[102], \u00a0 cuando no ha negado la tutela, ha concedido el amparo para el tratamiento de una \u00a0 condici\u00f3n patol\u00f3gica que afecta la capacidad reproductiva, pero nunca para \u00a0 enfrentar la infertilidad como tal. En otras palabras, resultar\u00eda procedente la \u00a0 protecci\u00f3n en sede de tutela para asuntos atinentes a la fertilidad en caso que \u00a0 la infertilidad sea un s\u00edntoma o la consecuencia de otra enfermedad que afecte \u00a0 la salud, la vida o la integridad f\u00edsica de la mujer, evento en el que la \u00a0 salvaguarda se dirigir\u00eda a asegurar el suministro de las tecnolog\u00edas en salud \u00a0 requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, m\u00e1s no la prestaci\u00f3n de \u00a0 la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida propiamente dicha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anteriormente dilucidado, esta Sala no \u00a0 acceder\u00e1 a las solicitudes de las accionantes y, en consecuencia, confirmar\u00e1,\u00a0por \u00a0 las razones expuestas y en los t\u00e9rminos de esta providencia, los fallos de \u00a0 tutela proferidos dentro de los procesos de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la orden de suspensi\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0 de revisi\u00f3n de los fallos proferidos con ocasi\u00f3n de las acciones de tutela \u00a0 instauradas por: (i) Lina Marceal Cabrera Mart\u00ednez, contra Comfenalco Valle EPS; \u00a0 y (ii) Heidy Paola L\u00f3pez D\u00edaz, contra la Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- \u00a0CONFIRMAR,\u00a0por las \u00a0 razones expuestas y en los t\u00e9rminos de esta providencia, la sentencia del 6 de \u00a0 agosto de 2015 proferida por el Juzgado Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Oralidad \u00a0 de Santiago de Cali, en el proceso de \u00a0 tutela iniciado por Lina Marcela Cabrera Mart\u00ednez contra Comfenalco Valle EPS (T-5.211.785). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- \u00a0CONFIRMAR,\u00a0por las \u00a0 razones expuestas y en los t\u00e9rminos de esta providencia, la sentencia del 15 de \u00a0 octubre de 2015 proferida por la Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas N\u00famero 1 de la Sala \u00a0 de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual se confirm\u00f3 la \u00a0 sentencia de agosto 24 de 2015 dictada por la Sala Penal de Decisi\u00f3n del \u00a0 Tribunal Superior de Bucaramanga, \u00a0en el \u00a0 proceso de tutela iniciado por Heidy Paola L\u00f3pez D\u00edaz contra la Direcci\u00f3n \u00a0 General de Sanidad Militar (T-5.235.636). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las \u00a0 comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y \u00a0 c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO \u00a0 MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA \u00a0 T-398\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-No existe transgresi\u00f3n del principio de continuidad de tratamiento, como \u00a0 tampoco se presenta acci\u00f3n de tutela por sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 \u00a0Expedientes AC T-5.211.785 y T-5.235.636. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Lina Marcela Cabrera Mart\u00ednez contra Comfenalco Valle EPS y Heidy \u00a0 Paola L\u00f3pez D\u00edaz contra la Direcci\u00f3n general de Sanidad Militar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO P\u00c9REZ. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante estar \u00a0 de acuerdo con las decisiones adoptadas en los asuntos de la referencia, en \u00a0 cuanto confirmaron las sentencias proferidas por los jueces de instancia, \u00a0 quienes negaron las acciones de amparo. Mi reparo, y la raz\u00f3n de ser de mi \u00a0 aclaraci\u00f3n de voto, consiste en que, en oportunidad anterior, en la sentencia \u00a0 T-375 de 2016, fuimos partidarios de conceder la acci\u00f3n de tutela y amparar los \u00a0 derechos fundamentales a la intimidad, igualdad, libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y el derecho a conformar una \u00a0 familia. La decisi\u00f3n se tom\u00f3 con fundamento en la jurisprudencia sobre los \u00a0 derechos sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2014 y \u00a0 T-274 de 2015, sin embargo, en el asunto que examin\u00f3 la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, \u00a0 la situaci\u00f3n f\u00e1ctica expuesta protegi\u00f3 a una pareja que deseaba tener un hijo \u00a0 recurriendo a la fecundaci\u00f3n in vitro con semen tratado, lo anterior, en \u00a0 raz\u00f3n de que uno de los c\u00f3nyuges presenta anticuerpos para el VIH, raz\u00f3n por la \u00a0 cual se estudi\u00f3 el caso concreto a la luz del precedente de la Corte, relativa a \u00a0 la protecci\u00f3n constitucional dirigida a las personas que padecen del virus del \u00a0 VIH como sujetos de especial vulnerabilidad. Dicha situaci\u00f3n, a mi modo de ver, \u00a0 resulta especial\u00edsima en cuanto involucra un sujeto de especial protecci\u00f3n, y, \u00a0 por consiguiente, agrega un enfoque adicional al estudio que normalmente, \u00a0 conforme la jurisprudencia, se realiza en estos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub examine la negativa del \u00a0 amparo se circunscribe a se\u00f1alar que las entidades demandadas nunca iniciaron o \u00a0 interrumpieron inesperadamente el tratamiento de infertilidad, asimismo, se \u00a0 advierte que lo requerido por las actoras tampoco lo es la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes \u00a0 para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad, o para \u00a0 diagnosticar su causa, ni se dirige a obtener el tratamiento de una condici\u00f3n \u00a0 patol\u00f3gica que afecta la capacidad reproductiva, y que busque el tratamiento de \u00a0 una enfermedad que afecte la salud e integridad de las peticionarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debo precisar que en los fallos T-274 de \u00a0 2015[103], y T-306 de 2016[104] las patolog\u00edas \u00a0 presentadas generaban un riesgo a la integridad y la salud de los pacientes. \u00a0 Especialmente, en la tutela T-306 de 2016, la Corte analiz\u00f3 los principios de \u00a0 integralidad y continuidad del tratamiento, en consideraci\u00f3n a que la EPS hab\u00eda \u00a0 practicado a la accionante los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos previos y necesarios (como \u00a0 el cariotipo con bandeo de sangre y el espermograma a su pareja) y tal como lo \u00a0 dice la m\u00e9dica tratante, “ya est\u00e1n todos los estudios adicionales”. Al respecto, se\u00f1alo la Sala Cuarta que “Escindir el \u00a0 tratamiento o interrumpirlo estando en curso y a esa altura de lo ya ganado en \u00a0 diagn\u00f3sticos y pron\u00f3sticos m\u00e9dicos, atenta claramente contra el derecho a la \u00a0 salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de continuidad \u00a0 del servicio de salud”. Se dijo adem\u00e1s, que el concepto de \u00a0 continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda una mirada m\u00e1s \u00a0 integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas cl\u00ednicas y terap\u00e9uticas \u00a0 escalonadas cuya piedra angular es el diagn\u00f3stico inicial, conformado para este \u00a0 caso, con los estudios previos realizados a la pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n a que los casos objeto de \u00a0 estudio, no implican circunstancias como las que hasta ahora ha se\u00f1alado la \u00a0 jurisprudencia, es decir, no existe ninguna circunstancia excepcional que \u00a0 vulnere el derecho a la salud y la integridad f\u00edsica de los accionantes, no \u00a0 existe trasgresi\u00f3n del principio de continuidad del tratamiento, como tampoco se \u00a0 presenta la acci\u00f3n de tutela por sujetos de especial protecci\u00f3n, es por lo que \u00a0 comparto la decisi\u00f3n esbozada en la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO\u00a0 \u00a0 MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para \u00a0 revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Once, mediante Autos del 12 \u00a0 y 26 de noviembre de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Tal y como lo corrobora la copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de \u00a0 la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 1, cuaderno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] As\u00ed lo confirm\u00f3 la entidad accionada en la contestaci\u00f3n de la \u00a0 tutela. Folio 21, cuaderno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] En adelante POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Adem\u00e1s, en dicho diagn\u00f3stico, suscrito el 2 de junio de 2015, \u00a0 consta: (i) que la actora es una \u201cpaciente con salpingectom\u00eda por embarazo \u00a0 ect\u00f3pico y p\u00e9rdida de ambas trompas\u201d, pues en cada una sufri\u00f3 dicho tipo de \u00a0 embarazo y en la trompa derecha padec\u00eda salpingitis aguda. Motivo por el cual, \u00a0 en la trompa derecha se le realiz\u00f3 una resecci\u00f3n y en la otra una \u00a0 salpinguectom\u00eda; y (ii) que se le realiz\u00f3 una laparotom\u00eda con ocasi\u00f3n del \u00a0 embarazo ect\u00f3pico tub\u00e1rico. Folios del 2 al 5, cuaderno 1 y folios del 30 al 32 \u00a0 del cuaderno de revisi\u00f3n del expediente T-5.211.785, en adelante, cuaderno \u00a0 principal de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Al respecto, la peticionaria inform\u00f3 que es una mujer de escasos \u00a0 recursos econ\u00f3micos, pues devenga un salario m\u00ednimo mensual legal vigente \u00a0 producto de su trabajo como auxiliar de enfermer\u00eda. No obstante, la empresa \u00a0 empleadora aport\u00f3 una certificaci\u00f3n suscrita en marzo de 2016, en la que consta \u00a0 que la actora se desempe\u00f1a como auxiliar de laboratorio desde abril del 2014, y \u00a0 actualmente recibe un salario mensual de $630,000 m\u00e1s un auxilio de alimentaci\u00f3n \u00a0 por un valor de $30,000. Asimismo, la actora inform\u00f3 que est\u00e1 casada con el \u00a0 se\u00f1or Nelson Alberto Montes Correa, quien devenga un salario de $1,271,260. \u00a0 Folio 7, cuaderno 1 y folios 67, 72, 77 y 79 del cuaderno principal de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Tal y como lo corrobora la copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de \u00a0 la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 47, cuaderno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Al respecto, obra copia del carn\u00e9 de servicios de salud de la \u00a0 accionante anexado en el folio 46 del cuaderno 1, y la informaci\u00f3n suministrada \u00a0 por la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional en relaci\u00f3n con su afiliaci\u00f3n, \u00a0 contenida en los folios 87 y 88 del cuaderno principal de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Conforme lo explic\u00f3 el Jefe del \u00c1rea de Ginecolog\u00eda y Obstetricia del Hospital \u00a0 Militar Central, m\u00e9dico especialista Ginec\u00f3logo, dicho procedimiento se denomina \u00a0 Salpinguectom\u00eda Bilateral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] En relaci\u00f3n con este hecho, el informe suministrado por el Jefe \u00a0 del \u00c1rea de Ginecolog\u00eda y Obstetricia del Hospital Militar Central tambi\u00e9n \u00a0 explic\u00f3 que, de acuerdo con la historia cl\u00ednica de la actora, debido a la \u00a0 patolog\u00eda tub\u00e1rica bilateral (obstrucci\u00f3n proximal e Hidrosalpinx grado II en la \u00a0 trompa derecha y grado III en la izquierda) y a los procesos infecciosos que \u00a0 desarroll\u00f3 (Enfermedad P\u00e9lvica Inflamatoria Cr\u00f3nica de origen infeccioso), la \u00a0 tutelante no estaba apta para la fertilidad. Folio 63 del cuaderno 1 y folios \u00a0 36, 87 y 91 del cuaderno principal de revisi\u00f3n. \/\/ De igual forma, el m\u00e9dico \u00a0 Javier Noriega Rangel de la Cl\u00ednica Foscal de Bucaramanga, evalu\u00f3 a la actora el \u00a0 d\u00eda 13 de julio de 2015 y la diagnostic\u00f3 con infertilidad primaria, S\u00edndrome de \u00a0 Ovario Poliqu\u00edstico y un factor Tuboperitoneal irrecuperable (pues no tiene \u00a0 trompas de Falopio), raz\u00f3n por la que, seg\u00fan lo adujo el galeno, la \u00fanica \u00a0 alternativa para la accionante, desde el punto de vista de la fertilidad, es \u00a0 someterse a una Fertilizaci\u00f3n in vitro (folio 10, cuaderno 1). Del mismo \u00a0 modo, el Jefe del \u00c1rea de Ginecolog\u00eda y Obstetricia del Hospital Militar Central \u00a0 inform\u00f3 que su factor de infertilidad es irreversible y s\u00f3lo podr\u00eda ser \u00a0 manejable en el futuro \u201ccon Fertilizaci\u00f3n In Vitro o Adopciones de embriones \u00a0 o beb\u00e9s\u201d (folio 91 del cuaderno principal de revisi\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Al respecto, la accionante inform\u00f3 que actualmente est\u00e1 \u00a0 desempleada y vive con su compa\u00f1ero permanente, quien asume todos los gastos de \u00a0 manutenci\u00f3n, pues su \u00fanica fuente de ingreso asciende a $300,000 y proviene del \u00a0 arriendo de una casa que est\u00e1 a nombre suyo y de un tercero, monto que destina \u00a0 para el pago de un cr\u00e9dito de educaci\u00f3n por el cual paga una cuota mensual de \u00a0 $230,000. Folio 46, cuaderno principal de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ley 352 de 1997, art\u00edculo 14. \u00a0 \u201cFUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza A\u00e9rea ser\u00e1n las encargadas de prestar \u00a0 los servicios de salud en todos los niveles de atenci\u00f3n a los afiliados y \u00a0 beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a trav\u00e9s de las \u00a0 unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contrataci\u00f3n \u00a0 de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, \u00a0 de conformidad con los planes, pol\u00edticas, par\u00e1metros y lineamientos establecidos \u00a0 por el CSSMP. \/\/ PAR\u00c1GRAFO.\u00a0En \u00a0 los establecimientos de sanidad militar se prestar\u00e1 el servicio de salud \u00a0 asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las \u00a0 Fuerzas Militares contemplados en los art\u00edculos\u00a019y\u00a020\u00a0de la presente Ley, en los \u00a0 t\u00e9rminos y condiciones que determine el Comit\u00e9 de Salud de las Fuerzas \u00a0 Militares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Decreto 1795 de 2000, art\u00edculo 16. \u201cFUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. \u00a0El Ej\u00e9rcito Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza A\u00e9rea ser\u00e1n las encargadas \u00a0 de prestar los servicios de salud a trav\u00e9s de las Direcciones de Sanidad de cada \u00a0 una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud \u00a0 de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; \u00a0 as\u00ed mismo podr\u00e1n solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar \u00a0 Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales \u00a0 habilitados, de conformidad con los planes, pol\u00edticas, par\u00e1metros y lineamientos \u00a0 establecidos por el CSSMP. \/\/ PARAGRAFO.\u00a0Las Direcciones de Sanidad a las que se \u00a0 refiere el presente art\u00edculo ser\u00e1n las creadas por las normas internas de cada \u00a0 Fuerza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Art\u00edculo 277 superior. \u201cEl Procurador General de la Naci\u00f3n, por s\u00ed o \u00a0 por medio de sus delegados y agentes, tendr\u00e1 las siguientes funciones: \/\/ (\u2026) 2. \u00a0 Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del \u00a0 Defensor del Pueblo. (\u2026) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades \u00a0 judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden \u00a0 jur\u00eddico, del patrimonio p\u00fablico, o de los derechos y garant\u00edas fundamentales \u00a0 (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Art\u00edculo 278 superior. \u201cEl Procurador General de la Naci\u00f3n ejercer\u00e1 \u00a0 directamente las siguientes funciones: \/\/ (\u2026) 5. Rendir concepto en los procesos \u00a0 de control de constitucionalidad (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u201cPor medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y \u00a0 se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] En adelante, CIDH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Al respecto de esta \u00a0 consideraci\u00f3n, explic\u00f3 lo siguiente: \u201cde una parte, lo all\u00ed decidido [refiri\u00e9ndose al caso fallo Artavia \u00a0 Murillo y otros Vs. Costa Rica] no es compatible con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 en la medida en que \u00e9sta protege la vida del ser humano por ser valiosa en s\u00ed \u00a0 misma y no por o exclusivamente para proteger a la mujer embarazada y, adem\u00e1s \u00a0 protege al que est\u00e1 por nacer por el hecho de ser persona, \u00a0reconociendo sus derechos inherentes e inalienables, sin perjuicio de su \u00a0 reconocimiento jur\u00eddico positivo y sin fijar arbitrariamente\u00a0 momento \u00a0 l\u00edmites para ello como es el caso de la implantaci\u00f3n \u2013como s\u00ed lo hizo la Corte \u00a0 IDH en esta sentencia-; y por otra parte, la interpretaci\u00f3n contenida en la \u00a0 sentencia contra Costa Rica citada, evidentemente no es uniforme y reiterada \u00a0 como lo exige la jurisprudencia constitucional, pues es el \u00fanico caso en el que \u00a0 la Corte IDH ha sostenido tal posici\u00f3n. \/\/ Con todo, tal y como se se\u00f1al\u00f3, el \u00a0 problema jur\u00eddico del caso de Costa Rica, era la prohibici\u00f3n\u00a0 de la \u00a0 F.I.V., en tanto, en Colombia ha sido, la financiaci\u00f3n\u00a0 de los \u00a0 tratamientos de fertilizaci\u00f3n artificial. Luego, los dos son asuntos diferentes, \u00a0 de tal forma que su falta de vinculaci\u00f3n se da incluso, por la falta de \u00a0 pertinencia del contenido de la cuesti\u00f3n. \/\/ En consecuencia, esta vista fiscal \u00a0 considera que la Corte Constitucional no debe usar la referida sentencia \u00a0 interamericana como par\u00e1metro a la hora de pronunciarse sobre el caso de tutela \u00a0 en consideraci\u00f3n y, en lugar de ello, debe actuar de conformidad a su propio \u00a0 precedente judicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] En relaci\u00f3n con este punto, advirti\u00f3 que \u201cdesde una \u00a0 perspectiva jur\u00eddica y constitucional, que es la perspectiva aqu\u00ed pertinente, es \u00a0 igualmente claro que el nascitururs es una persona humana y, por tanto, tambi\u00e9n \u00a0 es sujeto de la dignidad humana y titular de todos los derechos que a esta \u00a0 intr\u00ednseca e inherentemente le pertenecen. Esto, por cuanto la personalidad es \u00a0 un concepto jur\u00eddico y moral que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales \u00a0 de derechos humanos reconocen a todo miembro de la especia humana, sin perjuicio \u00a0 de ninguna consideraci\u00f3n externa relativa a sus condiciones f\u00edsicas, su entorno, \u00a0 o la voluntad o las pretensiones de otros (incluyendo sus progenitores)\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General \u00a0 de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u201cPor medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Ahora bien, poner en marcha dicho procedimiento judicial no \u00a0 requiere ninguna formalidad ni la actuaci\u00f3n \u00a0 por medio de apoderado. De igual forma, es una acci\u00f3n preferente y \u00a0 sumaria dentro de la cual se dicta un fallo m\u00e1ximo diez d\u00edas despu\u00e9s de haberse \u00a0 elevado la solicitud, dicha decisi\u00f3n puede ser impugnada dentro de los tres d\u00edas \u00a0 siguientes a su notificaci\u00f3n. Este tr\u00e1mite deber\u00e1 llevarse a cabo de acuerdo a \u00a0 los \u201cprincipios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, econom\u00eda, \u00a0 celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y \u00a0 contradicci\u00f3n\u201d (art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el art\u00edculo 126 de la \u00a0 Ley 1438 de 2011). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] En este \u00a0 sentido, no obstante el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de \u00a0 Salud, por regla general, es id\u00f3neo y eficaz para resolver los asuntos que \u00a0 enumera el art\u00edculo 41 de \u00a0 la Ley 1122 de 2007, adicionado por el art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 2011, tambi\u00e9n se ha considerado que \u201cresulta \u00a0 desproporcionado se\u00f1alar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso \u00a0 constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se \u00a0 desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la \u00a0 personas, las dos v\u00edas judiciales tienen vocaci\u00f3n de prosperar, porque de lo \u00a0 contrario se estar\u00eda desconociendo la teleolog\u00eda de ambos instrumentos, los \u00a0 cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protecci\u00f3n inmediata cuando sus \u00a0 derechos fundamentales est\u00e1n siendo desconocidos\u201d (sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero \u00a0 P\u00e9rez. Al respecto, ver la sentencia \u00a0 T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0 Dado que, primero, las actuaciones que dieron lugar a la supuesta vulneraci\u00f3n o \u00a0 amenaza de los derechos fundamentales invocados por las actoras se empezaron a \u00a0 concretar entre junio y julio de 2015, \u00e9poca durante la cual a ambas les fue \u00a0 indicado que para satisfacer su deseo obst\u00e9trico y manejar la infertilidad \u00a0 tendr\u00edan que someterse a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, a su vez \u00a0 excluido del POS y del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y, \u00a0 segundo, que la acciones de tutela fueron elevadas en julio y agosto de 2015, \u00a0 esta Sala entiende que hay una proximidad temporal entre el supuesto \u00a0 menoscabo a las garant\u00edas fundamentales de las peticionarias y la activaci\u00f3n del \u00a0 mecanismo de amparo, toda vez que transcurri\u00f3 un t\u00e9rmino razonable (entre uno y \u00a0 dos meses), en el que las demandantes acudieron a la jurisdicci\u00f3n constitucional \u00a0 a trav\u00e9s de esta v\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Al respecto, es necesario aclarar que la Ley 1122 de 2007 cre\u00f3 \u00a0 la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud (CRES) y dispuso que el Consejo Nacional de \u00a0 Seguridad Social en Salud mantendr\u00eda vigentes sus funciones mientras no entrara \u00a0 en funcionamiento la CRES. No obstante, el Gobierno Nacional, mediante el \u00a0 Decreto 2560 de 2012, suprimi\u00f3 la CRES y traslad\u00f3 sus funciones al Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u201cPor el cual se adopta el Plan Obligatorio de Salud para el R\u00e9gimen \u00a0 Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. Sin embargo, \u00a0 es menester recordar que actualmente el mismo Plan de Beneficios en Salud \u00a0 cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, \u00a0 independientemente que estos se encuentren vinculados al r\u00e9gimen contributivo o \u00a0 subsidiado de salud, pues incluso s partir de la expedici\u00f3n de los \u00a0 Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la CRES, se unific\u00f3 el POS \u00a0 del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado para toda la poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u201cPor medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Anteriormente denominado Plan Obligatorio de Salud (POS). Sin \u00a0 perjuicio de que cualquiera de las dos nominaciones est\u00e9 correctamente empleada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Art\u00edculo 25 de la Ley 1438 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Al respecto resulta menester recordar que la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013 \u00a0 qued\u00f3 derogada desde el 1\u00ba de enero de 2016, momento a partir del cual empez\u00f3 a \u00a0 regir la Resoluci\u00f3n 5592 de 2015, \u201cPor la cual se actualiza integralmente el \u00a0 Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n-UPC del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2014SGSSS y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Resoluci\u00f3n 5521 de 2013, art\u00edculo 130. \u201cExclusiones \u00a0 espec\u00edficas. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como \u00a0 exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no ser\u00e1n financiadas con la \u00a0 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC) y son las siguientes: (\u2026) 4. Tratamientos \u00a0 para la infertilidad. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Cfr. Art\u00edculos 4, 5 y 6 de la Resoluci\u00f3n 5592 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] En este punto, resulta necesario aclarar que existen reg\u00edmenes \u00a0 especiales de salud como el del Magisterio o el de las Fuerzas \u00a0 Militares y de la Polic\u00eda Nacional, que se supone son m\u00e1s beneficiosos para sus \u00a0 afiliados o por lo menos igual de favorables que el sistema general, motivo por \u00a0 el cual, a esta Corte le ha parecido inadmisible que esta \u00a0 clase de reg\u00edmenes especiales no contemplen soluciones acordes con los \u00a0 principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si suceder\u00eda en \u00a0 el R\u00e9gimen General de Seguridad Social en Salud. \/\/ Al respecto, la sentencia \u00a0 T-549 de 2006, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez precis\u00f3 lo siguiente: \u201c (\u2026) debe recordarse que el legislador pretendi\u00f3 al \u00a0 establecer los reg\u00edmenes de excepciones al r\u00e9gimen general de la Ley 100 de \u00a0 1993: (i) que los derechos en salud contengan \u00a0 beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los dem\u00e1s afiliados al \u00a0 Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii) \u00a0 en ning\u00fan caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que \u00a0 se otorga a los afiliados al sistema integral general\u201d. \/\/ En el mismo sentido lo expres\u00f3 la sentencia C-1095 de \u00a0 2001, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, as\u00ed: \u201cla \u00a0 Constituci\u00f3n habilita a las Fuerzas Militares y a la Polic\u00eda Nacional para tener \u00a0 un r\u00e9gimen especial en materia prestacional y de salud y que ello obedece a la \u00a0 especialidad de sus funciones relacionadas con el mantenimiento de las \u00a0 condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y las \u00a0 libertades p\u00fablicas y con la defensa de la soberan\u00eda, independencia e integridad \u00a0 territorial -Art\u00edculos 217 y 218 de la Carta-. Luego, como lo ha expuesto la \u00a0 Corte en reiteradas oportunidades, la sola existencia de reg\u00edmenes especiales no \u00a0 comporta vulneraci\u00f3n alguna del derecho de igualdad, a menos, claro est\u00e1, que en \u00a0 ella se adviertan discriminaciones injustificadas. Entonces, es claro que la \u00a0 sola existencia de un sistema especial de seguridad social no implica la \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho de igualdad pues \u00e9l tiene un claro fundamento \u00a0 constitucional. \/\/ Por otra parte, no debe perderse de vista que la existencia \u00a0 de un sistema especial de seguridad social se explica por el prop\u00f3sito de \u00a0 proteger los derechos adquiridos por el personal excluido del r\u00e9gimen general y \u00a0 por la intenci\u00f3n de implementar condiciones prestacionales m\u00e1s favorables para \u00a0 cierto grupo de trabajadores en raz\u00f3n de la especialidad de sus funciones. Por \u00a0 ello, no debe olvidarse que un desarrollo del principio de igualdad es \u00a0 precisamente la existencia de una clara correspondencia entre los particulares \u00a0 riesgos impl\u00edcitos en el desempe\u00f1o de una actividad espec\u00edfica y el dise\u00f1o de un \u00a0 sistema de seguridad social que d\u00e9 cobertura a esos riesgos particulares.\u201d. \u00a0 \/\/ Cfr. Sentencias T-456 de 2007, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, \u00a0 T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez, T-065 de \u00a0 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Acuerdo 002 de 2001, art\u00edculo 9. \u201cACTIVIDADES, \u00a0 INTERVENCIONES Y PROCEDIMIENTOS. Ad\u00f3ptese las actividades, intervenciones y \u00a0 procedimientos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, aquellas \u00a0 incluidas en la Clasificaci\u00f3n \u00danica de Procedimientos en Salud vigente, \u00a0 establecida por el Ministerio de Salud, para la atenci\u00f3n por el SSMP. \/\/ \u00a0 PARAGRAFO 1.- Se except\u00faan los casos en que constituyan parte de tratamientos de \u00a0 infertilidad y de ortodoncia, rehabilitaci\u00f3n e implantolog\u00eda oral, diferentes a \u00a0 los estipulados en el presente Acuerdo. \/\/ PARAGRAFO 2.- Las excepciones \u00a0 determinadas en el par\u00e1grafo anterior, ser\u00e1n prestadas por los establecimientos \u00a0 de sanidad militar, establecimientos de sanidad policial y Hospital Militar \u00a0 Central como Planes Complementarios, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el art\u00edculo 35 \u00a0 del Decreto 1795 de 2000 (\u2026)\u201d. \/\/ Decreto 1795 de 2000, art\u00edculo 35. \u00a0 \u201cPLANES COMPLEMENTARIOS.\u00a0El SSMP [Sistema de Salud de las Fuerzas \u00a0 Militares y de la Polic\u00eda Nacional], previo concepto favorable del Consejo Superior de \u00a0 Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, podr\u00e1 ofrecer planes \u00a0 complementarios a trav\u00e9s de sus Establecimientos de Sanidad o de aquellos con \u00a0 las cuales tenga contratos para la prestaci\u00f3n del Plan de Servicios de Sanidad. \u00a0 Tales planes ser\u00e1n financiados en su totalidad por los afiliados o \u00a0 beneficiarios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40]Aquel Plan, de acuerdo con sus art\u00edculos 3, 4 y 5, \u00a0 dispuso que: (i) las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas son \u00a0 las siguientes: Inseminaci\u00f3n artificial intrauterina (hom\u00f3loga y heter\u00f3loga), \u00a0 Aspiraci\u00f3n foricular de ovario por laparoscopia, Espermograma b\u00e1sico, An\u00e1lisis \u00a0 moco cervical (prueba post coito), Inmunoterapia- hipo sensibilizaci\u00f3n con \u00a0 ant\u00edgenos \u2013(linfoterapia), Seguimiento ecogr\u00e1fico folicular y Lavado y \u00a0 capacitaci\u00f3n esperm\u00e1tica; (ii) el n\u00famero de procedimientos diagn\u00f3sticos y \u00a0 terap\u00e9uticos no podr\u00e1 exceder de tres; y (iii) la totalidad de su financiamiento \u00a0 est\u00e1 en cabeza del afiliado o beneficiario, para lo cual el Sistema de Salud de \u00a0 las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional aplicar\u00e1 las tarifas de venta de \u00a0 servicios aprobadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y \u00a0 de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Sentencia T-1104 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, \u00a0 reiterada, entre otras, por la sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Ib\u00eddem.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Corte Constitucional, sentencia T-698 de \u00a0 2001 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Corte Constitucional, sentencia T-946 de \u00a0 2002 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Corte Constitucional, sentencia T-820 de \u00a0 2001 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Cfr. T-689 de 2001, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-946 de 2002 y 901 de 2004 M.P. Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas Hern\u00e1ndez; T-870 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-890 \u00a0 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto; T-935 de \u00a0 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-924 de 2013, M.P. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; T-009 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Sobre el principio de continuidad, la sentencia T-760 de 2008 \u00a0 advirti\u00f3 que \u201cel acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede \u00a0 ser interrumpido s\u00fabitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que \u00a0 suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que \u00e9ste haya sido \u00a0 efectivamente asumido por otro prestador\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Acerca del derecho al diagn\u00f3stico, esta providencia adujo que \u00a0 dicha garant\u00eda debe salvaguardarse si de no efectuarse el examen diagn\u00f3stico \u00ab(i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente \u00a0 (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se impide prevenir el \u00a0 agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo \u00a0 plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998, T-185 de \u00a0 2004); (iii) se desconoce la estrecha relaci\u00f3n que existe entre el resultado del \u00a0 examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte Constitucional. \u00a0 Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser tratado \u00a0 m\u00e9dicamente en forma tal que se le facilite \u201cdesarrollar al m\u00e1ximo sus \u00a0 actividades diarias y desempe\u00f1arse normalmente en sociedad\u201d (Corte \u00a0 Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)\u201d\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Sentencia T-901 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] De acuerdo con lo anterior, en la sentencia T-924 de 2013, M.P. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, se adujo lo siguiente: \u201cuna vez determinada la causa de la infertilidad, y \u00a0 cuando se logra establecer que esta es producto de otra enfermedad, la Corte ha \u00a0 protegido los derechos fundamentales de las mujeres y le ha ordenado a las EPS \u00a0 que le realicen los procedimientos y tratamientos que sean necesarios para \u00a0 tratar dicha patolog\u00eda, pues se considera que tienen como prop\u00f3sito fundamental \u00a0 lograr la recuperaci\u00f3n de la salud de la paciente, sin que ello implique ordenar \u00a0 el tratamiento de fertilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] MP Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Sentencia T-274 de 2015, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, En ese mismo \u00a0 sentido, concluy\u00f3 que \u201cel estudio sobre la procedencia \u00a0 para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y procedimientos m\u00e9dicos no \u00a0 contemplados en el POS, espec\u00edficamente aquellos dirigidos a tratar los \u00a0 problemas de fertilidad, adquiere una connotaci\u00f3n diferente a la que se ha dado \u00a0 respecto de cualquier otro tratamiento o procedimiento, porque el mismo \u00a0 involucra facetas diferentes a la del derecho a la salud en su concepci\u00f3n de \u00a0 mera ausencia de dolencias o enfermedades. En efecto, el an\u00e1lisis debe partir de \u00a0 la premisa de la posible afectaci\u00f3n de otros derechos como la libertad, la vida \u00a0 privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, la igualdad, entre otros, as\u00ed como del impacto desproporcionado \u00a0 que puede generar la prohibici\u00f3n de tales tratamientos sobre las personas que no \u00a0 cuentan con los recursos econ\u00f3micos para asumir su costo y que desean procrear \u00a0 de manera biol\u00f3gica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0 Estos criterios o requisitos fueron enlistados de la siguiente manera: \u201c(i) Que la falta del medicamento o tratamiento \u00a0 excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere \u00a0 o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, \u00a0 a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. \u00a0 Como se expuso previamente, trat\u00e1ndose de tratamientos de fertilidad debe \u00a0 ampliarse el \u00e1mbito de protecci\u00f3n en la medida que, si bien esta enfermedad no \u00a0 involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del \u00a0 paciente, s\u00ed podr\u00eda llegar a interferir negativamente en otras dimensiones \u00a0 vitales desde el punto de vista del bienestar sicol\u00f3gico y social, el derecho a \u00a0 la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a \u00a0 conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez \u00a0 constitucional. \/\/ (ii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, \u00a0 prueba cl\u00ednica o examen diagn\u00f3stico que no tenga sustitutos en el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el \u00a0 mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Cuando se han agotado otros \u00a0 medios y los mismos no han dado resultado, los tratamientos de fertilidad in \u00a0 vitro no cuentan con un hom\u00f3logo o sustituto dentro del POS, precisamente por la \u00a0 naturaleza de los mismos y su considerable costo. \/\/ (iii) Que el paciente no \u00a0 tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento \u00a0 requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0 Debe exigirse un m\u00ednimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la \u00a0 que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el \u00a0 asunto, de su condici\u00f3n econ\u00f3mica y la imposibilidad de asumir los costos del \u00a0 tratamiento solicitado. \/\/ El afiliado deber\u00e1 realizar cierto aporte para \u00a0 financiar, as\u00ed sea en una m\u00ednima parte, los tratamientos de fertilidad que \u00a0 eventualmente sean autorizados. El monto que deber\u00e1 sufragar el paciente para acceder a \u00a0 tales procedimientos, a trav\u00e9s de la cuota moderadora o el copago seg\u00fan \u00a0 corresponda, obedecer\u00e1 a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su \u00a0 m\u00ednimo vital. (\u2026.) (iv) Que \u00a0 el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS \u00a0 a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser \u00a0 prescrito por un m\u00e9dico no vinculado a la EPS, \u00a0 dicha entidad conozca la historia cl\u00ednica particular de la persona al tener \u00a0 noticia de la opini\u00f3n emitida por el m\u00e9dico ajeno a su red de servicios, y no la \u00a0 descarte con base en\u00a0criterios \u00a0 m\u00e9dico-cient\u00edficos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la \u00a0 entidad deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos \u00a0 especialistas que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la \u00a0 solicitante, justifiquen cient\u00edficamente la viabilidad o no del procedimiento. \u00a0 \/\/ (v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones \u00a0 espec\u00edficas de la paciente, en \u00a0 factores como: (i) la condici\u00f3n de salud; (ii) la edad; (iii) el n\u00famero de \u00a0 ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica; previendo los posibles riesgos y efectos de su \u00a0 realizaci\u00f3n y justificando cient\u00edficamente la viabilidad del procedimiento\u201d. Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Resulta pertinente recordar que estas reglas, conforme lo cit\u00f3 la \u00a0 sentencia T-760 de 2008, son las siguientes: \u201c(i) que la falta \u00a0 del servicio m\u00e9dico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad \u00a0 personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no pueda ser \u00a0 sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que \u00a0 el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad \u00a0 encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada \u00a0 legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que \u00a0 lo beneficie; (iv) que el servicio m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico \u00a0 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien \u00a0 est\u00e1 solicit\u00e1ndolo.\u201d (Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Salvo en los casos en los que se inicie e \u00a0 interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad en \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Art\u00edculo 11 \u201c1. El semen podr\u00e1 \u00a0 crioconservarse en Bancos de gametos autorizados durante un tiempo m\u00e1ximo de \u00a0 cinco a\u00f1os. \/\/ 2. No se autorizar\u00e1 la crioconservaci\u00f3n de \u00f3vulos con fines de \u00a0 Reproducci\u00f3n Asistida, en tanto no haya suficientes garant\u00edas sobre la \u00a0 viabilidad de los \u00f3vulos despu\u00e9s de su descongelaci\u00f3n. \/\/ 3. Los preembriones \u00a0 sobrantes de una FIV, por no transferidos al \u00fatero, se crioconservar\u00e1n en los \u00a0 Bancos autorizados, por un m\u00e1ximo de cinco a\u00f1os. \/\/ 4. Pasados dos a\u00f1os de \u00a0 crioconservaci\u00f3n de gametos o preembriones que no procedan de donantes, quedar\u00e1n \u00a0 a disposici\u00f3n de los Bancos correspondientes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Numeral 3 del art\u00edculo 11 de la citada Ley 14 de mayo 26 de 2006, \u00a0 sancionada por el Rey de Espa\u00f1a y suscrita por el Presidente del Gobierno de \u00a0 turno, Felipe Gonz\u00e1lez M\u00e1rquez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Art\u00edculo 9 ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Cfr. ANS\u00d3N OLIART, Francisco. Se fabrican hombres (informe sobre \u00a0 la gen\u00e9tica humana). Ediciones Rialp S.A. Madrid, 1988, p. 27 y 28; DOLGIN, \u00a0 Janet L. Defining the family: law, technology, and reproduction in an uneasy \u00a0 age. New York University Press New York and London, 1997, p. 201 y s.s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Sentencia C-669 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76]Art\u00edculo 55. \u201cSUSTANCIAS Y MEDICAMENTOS PARA \u00a0 NUTRICI\u00d3N. Las coberturas de sustancias nutricionales en el Plan de Beneficios \u00a0 en Salud con cargo a la UPC son las siguientes: a. Amino\u00e1cidos esenciales con o \u00a0 sin electrolitos utilizados para alimentaci\u00f3n enteral. \/\/ b. Medicamentos \u00a0 descritos en el anexo 1 que hace parte integral de este acto administrativo, \u00a0 utilizados para los preparados de alimentaci\u00f3n parenteral. \/\/ c. La f\u00f3rmula \u00a0 l\u00e1ctea que se encuentra cubierta exclusivamente para las personas menores de 12 \u00a0 meses de edad, hijos de madres con diagn\u00f3stico de infecci\u00f3n por el VIH\/SIDA, \u00a0 seg\u00fan posolog\u00eda del m\u00e9dico o nutricionista tratante. \/\/ d. Alimento en polvo con \u00a0 vitaminas, hierro y zinc, seg\u00fan gu\u00eda OMS para personas menores entre seis (6) y \u00a0 veinticuatro (24) meses de edad. \/\/ PAR\u00c1GRAFO: No se cubren con cargo a la UPC \u00a0 las nutriciones enterares u otros productos como suplementos o complementos \u00a0 vitam\u00ednicos, nutricionales o nutrac\u00e9uticos para nutrici\u00f3n, edulcorantes o \u00a0 sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo dispuesto en el presente \u00a0 art\u00edculo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u201cPor la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en \u00a0 Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n-UPC del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud \u2014SGSSS y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Por ejemplo, la Secretar\u00eda Distrital de Integraci\u00f3n Social de Bogot\u00e1 \u00a0 adelanta un plan oficialmente denominado: \u00a0 Atenci\u00f3n Integral a Personas en Situaci\u00f3n de Inseguridad alimentaria y \u00a0 Nutricional en Comedores Comunitarios, que \u201cson espacios \u00a0 f\u00edsicos y sociales en los cuales se propicia la inclusi\u00f3n social de personas, \u00a0 familias y poblaciones en condiciones de pobreza y vulnerabilidad social, se \u00a0 suministra alimentaci\u00f3n servida (almuerzo con un aporte nutricional entre el 35% \u00a0 y el 40% de los requerimientos cal\u00f3ricos diarios para una persona) y se realizan \u00a0 actividades de inclusi\u00f3n social y comunitaria\u201d. Consultado en: \u00a0 http:\/\/portel.bogota.gov.co\/portel\/libreria\/php\/frame_detalle_scv.php?h_id=24219 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] \u201cPor la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en \u00a0 Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n-UPC del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud \u2014SGSSS y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] As\u00ed, por ejemplo, el Anexo 2 de la citada Resoluci\u00f3n, al codificar el \u00a0 listado de procedimientos en salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a \u00a0 la UPC, contemplo tecnolog\u00edas como las siguientes: cistectom\u00eda o resecci\u00f3n de \u00a0 quiste en ovario, resecci\u00f3n cuneiforme en ovario, resecci\u00f3n de tumor en ovario, \u00a0 punci\u00f3n y drenaje de lesi\u00f3n en ovario, fulguraci\u00f3n en ovario (excepto por \u00a0 laparoscopia), escisi\u00f3n de ovario remanente, aspiraci\u00f3n de ovario, liberaci\u00f3n de \u00a0 torsi\u00f3n de ovario (excepto por laparoscopia), entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Ver, entre \u00a0 otras, las Sentencias SU-819 de 1999, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; SU-480 de 1997, \u00a0 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y T-883 de 2003, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] As\u00ed lo reiter\u00f3 la sentencia T-760 de 2008, M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, cuando record\u00f3 que \u201c[e]stos criterios fueron establecidos en estos t\u00e9rminos \u00a0 por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y reiterados \u00a0 as\u00ed, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 \u00a0 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Por su puesto con excepci\u00f3n de aquella postura dilucidada por la \u00a0 citada sentencia T-274 de 2015, de la cual, tal y como se ha venido explicando, \u00a0 esta Sala se aparta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Corte Constitucional, Sala Plena, \u00a0 sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro \u00a0 Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Sentencia T-939 de 1999, MP Carlos \u00a0 Gaviria D\u00edaz, citada en la T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Art\u00edculo 2. \u201c NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA \u00a0 SALUD.\u00a0El derecho fundamental a la salud es aut\u00f3nomo e irrenunciable en lo \u00a0 individual y en lo colectivo. \/\/ Comprende el acceso a los servicios de salud de \u00a0 manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservaci\u00f3n, el mejoramiento y la \u00a0 promoci\u00f3n de la salud. El Estado adoptar\u00e1 pol\u00edticas para asegurar la igualdad de \u00a0 trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, \u00a0 diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n para todas las personas. De \u00a0 conformidad con el art\u00edculo\u00a049\u00a0de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, su prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico esencial \u00a0 obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable direcci\u00f3n, supervisi\u00f3n, \u00a0 organizaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92]\u201cPor medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] En relaci\u00f3n con este asunto, la Comisi\u00f3n Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos ha sostenido que \u201cel fundamento del principio de la \u00a0 realizaci\u00f3n progresiva de los derechos es que los gobiernos tienen la obligaci\u00f3n \u00a0 de asegurar condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales del Estado, \u00a0 permitan avanzar gradual y constantemente hacia la m\u00e1s plena realizaci\u00f3n de \u00a0 tales derechos. Adem\u00e1s, el desarrollo progresivo de los derechos no se limita a \u00a0 los econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA\/Ser. \u00a0 L\/V\/II.85 Doc. 8rev, 11 de febrero de 1994). \/\/ En el mismo sentido, conforme lo adujo la sentencia \u00a0 T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, \u00abvale resaltar que de acuerdo \u00a0 con los t\u00e9rminos empleados por el Pacto [Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales], la tarea de asegurar protecci\u00f3n a la salud constituye \u00a0 una labor de permanente actualizaci\u00f3n y perfeccionamiento, raz\u00f3n por la cual los \u00a0 Estados no pueden justificar el alcance de un determinado grado de satisfacci\u00f3n \u00a0 del derecho para cesar los esfuerzos que permitan un mejor cumplimiento. Tal es \u00a0 el sentido seg\u00fan el cual debe comprenderse \u201cEl derecho al disfrute del m\u00e1s \u00a0 alto nivel posible de salud\u201d\u00bb. Lo anterior, a su vez, se ajusta al \u00a0 mandato de progresividad expresado en el art\u00edculo 2 del citado Pacto, el cual \u00a0 prescribe que los Estados Partes \u201cse compromete a adoptar medidas, tanto por \u00a0 separado como mediante la asistencia y la cooperaci\u00f3n internacionales, \u00a0 especialmente econ\u00f3micas y t\u00e9cnicas, hasta el m\u00e1ximo de los recursos de que \u00a0 disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, \u00a0 inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas legislativas, la plena \u00a0 efectividad de los derechos aqu\u00ed reconocidos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] T-595 de 2002, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Art\u00edculo 25 de la Ley 1438 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Cfr. Resoluci\u00f3n 5592 de 2015, \u201cPor la \u00a0 cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la \u00a0 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n-UPC del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud \u2014SGSSS y se dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Salvo en los casos en los que se inicie e \u00a0 interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad en \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Las patolog\u00edas que presentaban las demandantes eran linfoma de \u00a0 Hodgkin, embarazos ect\u00f3picos, y endometriosis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Abortos espont\u00e1neos.<\/p>\n
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