\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-475-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-475\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA LA \u00a0 PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que no se realiz\u00f3 \u00a0 consulta previa a comunidades negras y afrodescendientes para la selecci\u00f3n de los operadores de los programas de \u00a0 primera infancia del ICBF \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO \u00a0 REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el \u00a0 criterio del plazo razonable y oportuno \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN \u00a0 ACCION DE TUTELA-Inaplicaci\u00f3n cuando violaci\u00f3n de derechos persiste en el \u00a0 tiempo\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA LA \u00a0 PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-\u00danico mecanismo judicial eficaz \u00a0 para garantizar que los pueblos ind\u00edgenas sean consultados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Derecho \u00a0 fundamental exigible cuando medida legislativa o administrativa afecta \u00a0 directamente a un grupo \u00e9tnicamente minoritario \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta \u00a0 previa se materializa a trav\u00e9s de un tr\u00e1mite consultivo que, debe ser anterior a \u00a0 la adopci\u00f3n de cualquier medida que afecte directamente a los pueblos \u00e9tnicos, y \u00a0 debe cumplir con ciertos criterios m\u00ednimos. En principio, no realizarlo de forma \u00a0 previa implica que, por un lado, se viole un derecho fundamental y, por el otro, \u00a0 se vicien los actos expedidos con ocasi\u00f3n de esos procesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TITULARES DEL DERECHO A LA PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA-Elemento objetivo y subjetivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS COMO SUJETOS DE \u00a0 ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n y sus derechos \u00a0 prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DEL \u00a0 INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O-Participante activo en la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y \u00a0 vigilancia de sus derechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA, A LA \u00a0 SUPERVIVENCIA Y AL DESARROLLO DE LOS NI\u00d1OS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ALIMENTACION-Fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA DE LAS \u00a0 COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS-Limitaciones admisibles en aras del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental a la \u00a0 consulta previa puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan la \u00a0 certeza de que existe una situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, \u00a0 y la intensidad de dicha limitaci\u00f3n puede ser mayor dependiendo del grado de \u00a0 afectaci\u00f3n de los ni\u00f1os y de la urgencia en su atenci\u00f3n y protecci\u00f3n. La \u00a0 consulta previa podr\u00e1 ser limitada cuando se presenten situaciones que planteen \u00a0 una amenaza real e inminente de vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, para \u00a0 que de esta forma pueden las autoridades del Estado actuar de manera inmediata \u00a0 para la protecci\u00f3n de dichos derechos, incluso sin la concertaci\u00f3n con las \u00a0 comunidades, bien sea porque \u00e9sta se intent\u00f3 y no pudo concretarse o bien porque \u00a0 la situaci\u00f3n de apremio lo impide.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES \u00a0 AFRODESCENDIENTES FRENTE A LA PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden al ICBF \u00a0 lograr la concertaci\u00f3n entre las comunidades afrodescendientes, el ICBF y los \u00a0 operadores de los programas de primera infancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La concertaci\u00f3n no puede ser usada como excusa para suspender \u00a0 o terminar los programas de primera infancia a los\u00a0ni\u00f1os y ni\u00f1as de las comunidades de las \u00a0 comunidades afrodescendientes que se encuentran actualmente en curso, m\u00e1xime \u00a0 cuando all\u00ed se encuentran ni\u00f1os que no hacen parte de comunidades \u00e9tnicas \u00a0 accionantes, as\u00ed como en modo alguno podr\u00e1 usarse para determinar un operador \u00a0 espec\u00edfico. Los procesos de concertaci\u00f3n y consulta de las comunidades \u00a0 accionantes, se realizar\u00e1n respecto de contratos que se celebren a futuro en el \u00a0 marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a \u00a0 dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos \u00a0 programas, y los mismos deber\u00e1n adelantarse de la manera m\u00e1s \u00e1gil posible, sin \u00a0 llegar a superar un mes luego de la formulaci\u00f3n de la propuesta por parte de la \u00a0 entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expedientes \u00a0 Acumulados T-5.505.506 y T- 5.513.714 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela: (i) \u00a0 T-5.505.506 \u00a0instaurada por Mar\u00eda Teresa Cata\u00f1o, Argemiro Cabarcas y Nellys \u00a0 C\u00f3rdoba Escorcia como representantes de los Consejos Comunitarios de Comunidades \u00a0 Negras y Afrodescendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa \u00a0 Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico) contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- \u00a0 Bogot\u00e1 y Regional Atl\u00e1ntico; y (ii) T-5.513.714 instaurada por Jos\u00e9 Tom\u00e1s \u00a0 M\u00e1rquez Fragoso, obrando en calidad de Delegado Nacional de las comunidades \u00a0 Negras y Afrocolombianas por el departamento del Cesar contra el Ministerio de \u00a0 Educaci\u00f3n Nacional, el municipio de Valledupar, el municipio de la Jagua de \u00a0 Ibirico y el municipio de Chiriguan\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., primero (1\u00ba) de septiembre de \u00a0 dos mil diecis\u00e9is (2016) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, \u00a0 en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA DEMANDA DE TUTELA \u00a0 ACUMULADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mar\u00eda \u00a0 Teresa Cata\u00f1o Ruiz, en su calidad de representante del Consejo Comunitario Afro \u00a0 de Polonuevo y Argemiro Cabarcas, as\u00ed como del Consejo Comunitario Afro de \u00a0 Repel\u00f3n interpone acci\u00f3n de tutela en nombre de sus representadas, con el fin de \u00a0 que les sean garantizados los derechos que les asisten a las comunidades \u00a0 afrodescendientes de dichos municipios a la consulta previa, la concertaci\u00f3n, la \u00a0 autonom\u00eda, la participaci\u00f3n y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una \u00a0 educaci\u00f3n pertinente. De acuerdo con la representante de dichas comunidades, el \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, \u201cICBF\u201d), \u00a0 pretermiti\u00f3 el deber de realizar una concertaci\u00f3n con las comunidades, a la hora \u00a0 de escoger los operadores de los programas de primera infancia que benefician a \u00a0 los ni\u00f1os de las comunidades afro en los municipios de Repel\u00f3n y Polonuevo, lo \u00a0 cual, se\u00f1ala afecta la preservaci\u00f3n de las tradiciones culturales, as\u00ed como la \u00a0 protecci\u00f3n y transmisi\u00f3n a las futuras generaciones de la cosmovisi\u00f3n de dichas \u00a0 comunidades[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Jos\u00e9 Tom\u00e1s M\u00e1rquez Fragoso, en su calidad de Delegado Nacional de las \u00a0 Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar, interpuso \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el Municipio de \u00a0 Valledupar, el Municipio de La Jagua Ibirico y el Municipio de Chiriguan\u00e1, por \u00a0 la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de las comunidades negras y afro \u00a0 descendientes por \u00e9l representadas a la consulta previa, autonom\u00eda, \u00a0 participaci\u00f3n y libre desarrollo, identidad cultural y a una alimentaci\u00f3n \u00a0 pertinente y acorde con sus costumbres y tradiciones afro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante, \u00a0 actuando en la calidad antes referida, solicita que se ordene a las autoridades \u00a0 convocadas a \u201creali[zar] la CONCERTACI\u00d3N Y CONSULTA con [sus] \u00a0consejos comunitarios para que escojan un operador para el PROGRAMA DE \u00a0 ALIMENTACI\u00d3N ESCOLAR, o, [que \u00e9ste] sea operador por [sus] \u00a0Consejos afro\u201d. As\u00ed mismo, solicita que como medida cautelar se ordene a \u00a0 abstenerse de celebrar cualquier contrataci\u00f3n para la operaci\u00f3n del Programa de \u00a0 Alimentaci\u00f3n Escolar (en adelante, \u201cPAE\u201d) en los territorios colectivos \u00a0 afro de los municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1, hasta \u00a0 tanto no se lleve a cabo la concertaci\u00f3n con los consejos para la escogencia del \u00a0 operador de dichos programas. As\u00ed mismo, solicita elevar consulta al Ministerio \u00a0 del Interior sobre el presente proceso y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 Delegada para Asuntos \u00c9tnicos. Por \u00faltimo, requiere vincular a la Unidad para la \u00a0 Atenci\u00f3n y Reparaci\u00f3n de V\u00edctimas con el fin de que certifique los territorios \u00a0 afro v\u00edctimas en el Departamento del Cesar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0HECHOS RELEVANTES EN \u00a0 RELACI\u00d3N CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Manifiestan los accionantes que el ICBF no convoc\u00f3 a las comunidades de Repel\u00f3n \u00a0 y Polonuevo a la escogencia de los operadores de los programas de primera \u00a0 infancia (modalidad institucional, familiar, hogares tradicionales y FAMI), \u00a0 desconociendo que ellos deben ser quienes escojan al operador[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 Alegan los accionantes que los operadores de los programas del ICBF \u201cno \u00a0 conocen nuestra cultural, el talento humano [\u2026] de esta manera el ICBF \u00a0 nivel nacional y regional est\u00e1n afectando nuestra cultura afro y maxime \u00a0 (sic) cuando estos programas se vienen realizando en nuestros ni\u00f1os en \u00a0 educacion (sic) inicial de cero a cinco a\u00f1os, que es la edad cuando m\u00e1s \u00a0 debemos reforzar y salvaguardar nuestra cultura afro\u201d[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 Se\u00f1alan, finalmente, que los requisitos financieros para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio, fijados por la direcci\u00f3n nacional del ICBF resultan imposibles de \u00a0 cumplir, lo que en su criterio, viola el derecho de autonom\u00eda de las comunidades \u00a0 \u00e9tnicas[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En \u00a0 tal sentido, solicitan entonces los accionantes realizar \u201cla concertaci\u00f3n y \u00a0 consulta con nuestros consejos comunitarios para que escojamos un operador de \u00a0 los programas de primera infancia del ICBF\u201d as\u00ed como \u201cse ordene al ICBF \u00a0 nacional, Direcci\u00f3n de Primera Infancia respetar el derecho de autonom\u00eda que \u00a0 tienen los consejos comunitarios para escoger el operador que atender\u00e1 a sus \u00a0 ni\u00f1os, madres lactantes y gestantes, en los programas de primera infancia\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESPUESTA DE LAS \u00a0 ENTIDADES ACCIONADAS EN RELACI\u00d3N CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Renny David Mart\u00ednez, Coordinador Jur\u00eddico del ICBF \u00a0 Seccional Atl\u00e1ntico, se\u00f1al\u00f3 que el ICBF, en raz\u00f3n a una petici\u00f3n elevada por los \u00a0 representantes de los consejos afro de Repel\u00f3n y Polonuevo, invit\u00f3 a dichas \u00a0 comunidades a acercarse a las dependencias del instituto con el fin de realizar \u00a0 los procesos de concertaci\u00f3n. Agrega adem\u00e1s, que el ICBF s\u00ed cumple con el \u00a0 enfoque diferencial, en aquellos beneficiarios que se auto-identifiquen como \u00a0 miembros de comunidades \u00e9tnicas, pero que someter al proceso de consulta previa \u00a0 la totalidad de sus programas \u201cconllevar\u00eda una afectaci\u00f3n directa a la \u00a0 inmediatez con la cual se requiere prestar el servicio\u201d[6]. A\u00f1ade el Instituto, que \u00a0 no existe obligaci\u00f3n alguna para contratar directamente la operaci\u00f3n de los \u00a0 programas directamente con las comunidades, y que en todo caso, si estas desean \u00a0 presentar ofertas para hacerlo, deben cumplir con todos los requisitos que la \u00a0 ley impone. Finalmente pone de presente que en este caso, la acci\u00f3n de tutela \u00a0 debe declararse improcedente, en la medida en que no existe un perjuicio \u00a0 irremediable, y que contrario sensu de supeditarse la puesta en marcha de \u00a0 los programas del ICBF a la realizaci\u00f3n de una consulta previa, podr\u00eda llegar a \u00a0 vulnerar los derechos prevalentes de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESPUESTA DEL TERCERO \u00a0 INTERVINIENTE EN RELACI\u00d3N CON EL EXPEDIENTE \u00a0 T-5.505.506\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Tatiana Londo\u00f1o en su calidad de Procuradora Delegada en \u00a0 materia de Derechos Humanos y Asuntos \u00c9tnicos, se\u00f1ala que en el caso de los \u00a0 municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n han debido llevarse a cabo las concertaciones \u00a0 con las comunidades afro con el fin de garantizar su participaci\u00f3n en la \u00a0 definici\u00f3n de los programas del ICBF, en cumplimiento de lo dispuesto en el \u00a0 Convenido 169 de la OIT, puesto que en dichos programas se vinculan ni\u00f1os y \u00a0 ni\u00f1as que por su pertenencia a comunidades \u00e9tnicas deben ser tratados con \u00a0 enfoque diferencial[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Jos\u00e9 Rogelio Cano Caballero, en su condici\u00f3n de \u00a0 coordinador del Grupo de Gesti\u00f3n en Participaci\u00f3n y Soporte Normativo de la \u00a0 Direcci\u00f3n de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y \u00a0 Palenqueras, se\u00f1ala que el Ministerio del Interior no puede ser vinculado en el \u00a0 proceso en la medida en que es otra entidad la encargada de prestar los \u00a0 servicios de programas de primera infancia, y por lo tanto no puede imput\u00e1rsele \u00a0 al Ministerio del Interior conducta alguna como vulneradora de los derechos \u00a0 fundamentales[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES \u00a0 OBJETO DE REVISI\u00d3N EN RELACI\u00d3N CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de Barranquilla \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de \u00a0 Decisi\u00f3n Civil Familia, en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2016, tutel\u00f3 \u00a0 los derechos de las comunidades de Polonuevo y Repel\u00f3n, y orden\u00f3 al ICBF \u00a0 adelantar los tr\u00e1mites tendientes a lograr la concertaci\u00f3n entre las comunidades \u00a0 afrodescendientes, el ICBF y los operadores de los programas de primera \u00a0 infancia. De acuerdo con el Tribunal, en desarrollo de tales programas puede \u00a0 realizarse una afectaci\u00f3n a las comunidades afro, puesto que los destinatarios \u00a0 de tales programas se encuentran en la edad en que m\u00e1s deben reforzar y \u00a0 salvaguardar su cultura y sus tradiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0HECHOS RELEVANTES EN RELACI\u00d3N CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0 El accionante manifiesta que por disposici\u00f3n de la Ley 1450 de 2011 el ICBF \u00a0 traslad\u00f3 el PAE al Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, para lo cual el Gobierno \u00a0 Nacional expidi\u00f3 el Decreto 1852 de 2015, reglamentado por la Resoluci\u00f3n 16432 \u00a0 de octubre del mismo a\u00f1o, en la cual se establecieron los lineamientos y forma \u00a0 operativa del programa[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0 Manifiesta el accionante que, a pesar de que el Decreto 1852 de 2015 estableci\u00f3 \u00a0 respecto del PAE que era necesaria la \u201cconcertaci\u00f3n\u201d con grupos \u00e9tnicos, \u00a0 y la Resoluci\u00f3n 16432 del mismo a\u00f1o estipul\u00f3 la \u201cobligatoriedad\u201d de ello, \u00a0 el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional y los municipios de Valledupar, La Jagua de \u00a0 Ibirico y Chiriguan\u00e1 \u201cno ha[n] realizado con [sus] comunidades \u00a0 afrocolombianas v\u00edctimas de la violencia\u201d las consultas necesarias para \u00a0 concertar la operaci\u00f3n del aludido programa[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0 Resalta, adem\u00e1s, que los consejos comunitarios afrodescendientes de los \u00a0 municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1 se encuentran \u00a0 registrados como territorios de comunidades negras v\u00edctimas del conflicto \u00a0 armado, por lo que tienen prioridad a la hora de la concertaci\u00f3n y atenci\u00f3n de \u00a0 sus ni\u00f1os, los cuales deben ser atendidos en su totalidad con independencia del \u00a0 grado escolar en el que est\u00e9n matriculados[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0 Argumenta que a pesar de que las comunidades que \u00e9l representa tienen su propia \u00a0 autonom\u00eda, cultura, tradiciones y valores, las referidas autoridades accionadas \u00a0 otorgan la direcci\u00f3n de los proyectos sobre la materia a instituciones que son \u201cexternas \u00a0 a [sus] comunidades\u201d y desconocen sus \u201ctradiciones de cocina, de \u00a0 alimentos, de su preparaci\u00f3n, de en qu\u00e9 \u00e9poca se come determinado alimento de \u00a0 acuerdo a [su] cosmovisi\u00f3n\u201d y \u201cno desarrollan un enfoque \u00a0 diferencial afrodescendiente\u201d, dejando de lado entonces, \u201clo establecido \u00a0 en el convenio 169 de la OIT, la ley 70 de 1993 (\u2026) [y] el decreto 804 de \u00a0 1995\u201d, circunstancia que vulnera los derechos fundamentales invocados[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
G.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESPUESTA DE LAS \u00a0 ENTIDADES ACCIONADAS EN \u00a0 RELACI\u00d3N CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. La asesora de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Ministerio \u00a0 de Educaci\u00f3n Nacional, precis\u00f3 que \u201cse encuentra construyendo un lineamiento \u00a0 t\u00e9cnico-administrativo con enfoque diferencial de aplicaci\u00f3n en la operaci\u00f3n del \u00a0 programa en comunidades \u00e9tnicas, proceso que no puede interrumpir la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio de alimentaci\u00f3n escolar (\u2026), raz\u00f3n por la cual la operaci\u00f3n durante \u00a0 la vigencia 2016 se realizar\u00e1 de conformidad con el modelo se\u00f1alado en el \u00a0 Decreto 1852 de 2015, en tanto se avanza en las acciones tendientes a la \u00a0 construcci\u00f3n de tal lineamiento\u201d. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que tampoco es factible, \u00a0 como lo pretende la accionante, la concertaci\u00f3n previa del operador, pues las \u00a0 entidades territoriales, a cargo de la operaci\u00f3n del PAE, adem\u00e1s de cumplir con \u00a0 las normas de contrataci\u00f3n p\u00fablica, est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de \u201cgarantizar que \u00a0 el operador del programa cumpla con las condiciones de idoneidad t\u00e9cnicas, \u00a0 financieras y administrativas, que conlleven la prestaci\u00f3n adecuada del servicio\u201d. \u00a0 As\u00ed las cosas, resalta que el enfoque diferencial para las comunidades \u00e9tnicas \u00a0 que reclama el accionante se encuentra \u201cgarantizado tanto por el r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico aplicable a la contrataci\u00f3n del estado, como por las normas que \u00a0 establecen los lineamientos t\u00e9cnicos y administrativos\u201d para la ejecuci\u00f3n \u00a0 del PAE, lo que lleva a concluir que la medida solicitada por el tutelante \u201cno \u00a0 s\u00f3lo es contraria al ordenamiento jur\u00eddico, y a los principios constitucionales, \u00a0 sino que igualmente desconoce la existencia de una etapa de concertaci\u00f3n con el \u00a0 operador, una vez contratado por la entidad territorial, en la cual \u00e9ste y la \u00a0 comunidad beneficiaria acuerdan las condiciones b\u00e1sicas con enfoque diferencial \u00a0 para la prestaci\u00f3n del servicio\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Por su parte, la Alcaldesa del \u00a0 Municipio de La Jagua de Ibirico refiri\u00f3 que no era posible dar una respuesta de \u00a0 fondo por cuanto el accionante no deja ver cu\u00e1les son las acciones no realizadas \u00a0 por dicho ente territorial. Adem\u00e1s, aduce que \u201cse encuentra trabajando en \u00a0 mesas encaminadas a establecer un Plan de Desarrollo que va encaminado \u00a0(sic) a fortalecer a\u00fan m\u00e1s el programa de alimentaci\u00f3n escolar sin \u00a0 excluir ning\u00fan grupo significativo\u201d, sin que haya recibido por parte del \u00a0 Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional \u201crequerimiento (\u2026) donde se debe iniciar el \u00a0 proceso de concertaci\u00f3n y consulta, con los consejos comunitarios [o] la \u00a0 comunidad afrocolombiana\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Por otra parte, el apoderado judicial de la Alcald\u00eda del \u00a0 Municipio de Chiriguan\u00e1 adujo que el interesado \u201ctiene otros mecanismos que \u00a0 puede utilizar para amparar los derechos de cada uno de los miembros de su \u00a0 comunidad afro descendiente, como Acciones de Cumplimiento o Acci\u00f3n Popular, \u00a0 porque en efecto, lo que \u00e9ste propone es el incumplimiento de unas normas, por \u00a0 parte del Municipio\u201d[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Por \u00faltimo, el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la \u00a0 Alcald\u00eda de Valledupar, tard\u00edamente, indic\u00f3 que para la implementaci\u00f3n del PAE \u00a0 en el a\u00f1o 2016, hab\u00eda sido suscrito un acuerdo de asociaci\u00f3n con la Fundaci\u00f3n \u00a0 Acci\u00f3n Social Integral \u2013 ACSI. Por ello, solicit\u00f3 que se declarara que esa \u00a0 entidad territorial no ha desconocido los derechos fundamentales invocados como \u00a0 vulnerados por la parte accionante[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
H.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESPUESTA DEL TERCERO \u00a0 INTERVINIENTE EN RELACI\u00d3N \u00a0 CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. La Directora de Asuntos para Comunidades Negras, \u00a0 Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, luego de \u00a0 se\u00f1alar que el interesado ha hecho parte del proceso de consulta previa \u201cpara \u00a0 la definici\u00f3n de las pautas de integraci\u00f3n del Espacio Nacional de Consulta \u00a0 Previa de medidas legislativas y administrativas de largo alcance\u201d en \u00a0 cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia T-576 de 2014, aleg\u00f3 su falta de \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, pues \u201cno existe nexo de causalidad entre \u00a0 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos invocados por la parte actora y la \u00a0 acci\u00f3n u omisi\u00f3n [de su] parte\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES \u00a0 OBJETO DE REVISI\u00d3N EN \u00a0 RELACI\u00d3N CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera instancia: Sentencia proferida por el Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil \u2013 Familia \u2013 Laboral, el 5 de febrero de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Presentada \u00a0 la acci\u00f3n de tutela en debida forma, mediante auto de fecha 26 de enero de 2016, \u00a0 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar resolvi\u00f3 (i) oficiar al \u00a0 Ministerio del Interior para que certifique si el accionante tiene la calidad de \u00a0 Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el \u00a0 Departamento del Cesar; (ii) avocar conocimiento del tr\u00e1mite; (iii) correr \u00a0 traslado a los accionados; (iv) denegar la medida provisional solicitada; y (v) \u00a0 formular requerimiento a la Unidad para la Atenci\u00f3n y Reparaci\u00f3n de V\u00edctimas \u00a0 para que certifique \u201clos territorios afro v\u00edctimas en el Departamento del \u00a0 Cesar\u201d[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. El Tribunal Superior del Distrito \u00a0 Judicial de Valledupar, Sala Civil \u2013 Familia \u2013 Laboral, \u00a0 en sentencia del 5 de febrero de 2016, desestim\u00f3 la protecci\u00f3n invocada, con \u00a0 fundamento en que no se encuentra acreditada la vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de la Comunidades Negras y Afrocolombianas del Departamento del \u00a0 Cesar, resaltando que \u201ces razonable que esta clase de asuntos no requieran \u00a0 ser sujetos a consulta previa toda vez que el proceso debe adelantarse bajo los \u00a0 par\u00e1metros establecidos en la legislaci\u00f3n, sin que tales requisitos puedan ser \u00a0 obviados para escoger en forma arbitraria un operador que se ajuste \u00fanicamente a \u00a0 los requerimientos en este caso de las comunidades afrodescendiente\u201d. \u00a0Sin \u00a0 embargo, resalt\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csi bien no es \u00a0 procedente adelantar consulta previa, no lo es menos que el MINISTERIO DE \u00a0 EDUCACI\u00d3N ha previsto dentro de los lineamientos del Programa de Alimentaci\u00f3n \u00a0 Escolar, mecanismos que permiten garantizar la preservaci\u00f3n de las costumbres e \u00a0 identidad cultural de los miembros de los grupos \u00e9tnicos que sean beneficiarios \u00a0 de los mismos, por lo que corresponder\u00e1 a los consejos comunitarios, una vez \u00a0 tengan noticia del proceso de contrataci\u00f3n, proceder a llevar a cabo los \u00a0 acuerdos que sean necesarios para tales efectos y no acudir a este mecanismo \u00a0 excepcional y los operadores que fueron contratados y mucho menos si con ello se \u00a0 caus\u00f3 una trasgresi\u00f3n de los derechos a la identidad cultural de dichas \u00a0 comunidades afrodescendientes\u201d[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. El accionante impugn\u00f3 el fallo de primera instancia \u00a0 argumentando que con esa decisi\u00f3n: (i) se desconoci\u00f3 el car\u00e1cter obligatorio de \u00a0 la concertaci\u00f3n y consulta a sus comunidades afro como grupos \u00e9tnicos; (ii) se \u00a0 seguir\u00e1 afectando su cultura, autonom\u00eda y tradiciones culinarias, al no aplicar \u00a0 una minuta diferencial afro para los ni\u00f1os de su comunidad; y (iii) se \u00a0 desconoci\u00f3 el car\u00e1cter especial que tienen como poblaci\u00f3n afrodescendiente \u00a0 v\u00edctima de la violencia, de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-025 de \u00a0 2004 y el Auto 178 de 2009 de esta Corporaci\u00f3n[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0 Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 8 de \u00a0 abril de 2016[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. La Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de \u00a0 Justicia, en sentencia del 8 de abril de 2016, decidi\u00f3 confirmar la sentencia \u00a0 objeto de impugnaci\u00f3n. Al respecto, consider\u00f3 la Sala \u00a0 de Casaci\u00f3n Civil que no se hab\u00eda cumplido con el requisito de subsidiariedad, \u00a0 toda vez que no se evidenci\u00f3 prueba de que el accionante haya comunicado las \u00a0 inconformidades arg\u00fcidas al Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional y a las Alcald\u00edas \u00a0 Municipales de La Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1, con el fin de pedirles lo \u00a0 solicitado por medio de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed mismo, en lo que respecta a la \u00a0 Alcald\u00eda de Valledupar, resalt\u00f3 que no se advierte en su actuaci\u00f3n una \u00a0 vulneraci\u00f3n de ninguna garant\u00eda superior, por lo que no existe objeto para \u00a0 invocar la protecci\u00f3n constitucional respecto de dicha entidad. Por \u00faltimo, en \u00a0 cuanto a la posibilidad de conceder el amparo transitoriamente, anot\u00f3 que el \u00a0 accionante no acredit\u00f3 la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, por lo que \u00a0 no era posible tomar una determinaci\u00f3n en este sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
J.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES ANTE LA CORTE \u00a0 CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Mediante auto del trece \u00a0 (13) de mayo de dos mil diecis\u00e9is (2016) la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero \u00a0 Cinco, dispuso en su numeral noveno \u201cACUMULAR los expedientes T-5505506 y \u00a0 T-5513714, seleccionados y repartidos al Magistrado Alejandro Linares Cantillo, \u00a0 al expediente T-5317898, seleccionado por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Uno del 25 \u00a0 de enero de 2016, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una \u00a0 sola sentencia, si as\u00ed lo considera la correspondiente Sala de Revisi\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0Posteriormente, mediante auto de fecha dieciocho (18) \u00a0 de julio de 2016, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n orden\u00f3 \u201cPRIMERO-. \u00a0 DESACUMULAR los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714 del expediente \u00a0 T-5.317.898. SEGUNDO-. ACUMULAR los expedientes T-5.505.506 \u00a0 y T-5.513.714, para que los mismos sean fallados de forma conjunta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. \u00a0Mediante auto de fecha veintis\u00e9is \u00a0 (26) de julio de dos mil diecis\u00e9is (2016), el Magistrado sustanciador de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 64 del Reglamento de la Corte \u00a0 Constitucional, decret\u00f3 pruebas en sede de revisi\u00f3n, con el fin de allegar al \u00a0 proceso de revisi\u00f3n de tutela elementos de juicio relevantes para \u00e9ste. En \u00a0 consecuencia, en dicho Auto el Magistrado sustanciador resolvi\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con el expediente T-5.505.506: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, SOLIC\u00cdTESE a los Consejos \u00a0 Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de \u00a0 Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico), para que informen a este \u00a0 despacho en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n del presente auto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00bfCu\u00e1les son los elementos que definen la cultura, costumbres, tradici\u00f3n y \u00a0 cosmovisi\u00f3n de las comunidades Negras y Afrocolombianas, incluyendo pero sin \u00a0 limitarse a, una descripci\u00f3n de las tradiciones de cocina y alimentaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades ubicadas en dichos municipios. As\u00ed mismo, c\u00f3mo se perjudican dichas \u00a0 costumbres y tradiciones con los programas implementados por el ICBF? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 los alimentos que consumen estas comunidades de acuerdo con su tradici\u00f3n, \u00a0 preparaci\u00f3n, \u00e9poca y cosmovisi\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 los mecanismos de coordinaci\u00f3n que tienen las Comunidades Negras y \u00a0 Afrocolombianas (haciendo referencia a las instituciones o representantes de la \u00a0 comunidad) en menci\u00f3n con las autoridades locales o nacionales, para lograr la \u00a0 efectividad de la integraci\u00f3n de sus propias costumbres o tradiciones, con los \u00a0 programas ofrecidos por el ICBF? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Las \u00a0 dificultades, si es que se presentan, para el \u00e9xito de la implementaci\u00f3n de los \u00a0 programas planes y actividades del ICBF, con los ni\u00f1os pertenecientes a las \u00a0 comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, \u00a0 Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El censo de ni\u00f1os pertenecientes a las comunidades Negras y Afro \u00a0 descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda \u00a0 (Atl\u00e1ntico), beneficiarios de los programas de \u00a0 primera infancia (hogares comunitarios, hogares FAMI, modalidad institucional y \u00a0 modalidad familiar). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE al ICBF, para que \u00a0 directamente o a trav\u00e9s de su apoderado, en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto, certifique e informe a \u00a0 este despacho directamente o a trav\u00e9s de sus dependencias competentes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La situaci\u00f3n \u00a0 de los programas de primera infancia (hogares \u00a0 comunitarios, hogares FAMI, modalidad institucional y modalidad familiar) y de \u00a0 cualquier otro programa que desarrolle con ni\u00f1os en las comunidades \u00a0 Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y \u00a0 Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico). Se solicita que se alleguen cifras, y se detallen \u00a0 acciones, planes y programas ejecutados y en curso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La \u00a0 descripci\u00f3n de las acciones que se ha tomado para garantizar el enfoque \u00a0 diferencial en la implementaci\u00f3n de los programas de apoyo a la primera infancia \u00a0 con ni\u00f1os en las comunidades Negras y Afro descendientes de los \u00a0 municipios de Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Las \u00a0 dificultades, si es que se presentan, para el \u00e9xito de la implementaci\u00f3n de los \u00a0 programas planes y actividades del ICBF, con los ni\u00f1os pertenecientes a las \u00a0 comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, \u00a0 Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Informe sobre \u00a0 los procedimientos de concertaci\u00f3n que ha adelantado en los \u00faltimos cinco (5) \u00a0 a\u00f1os con las comunidades negras y afrodescendientes trat\u00e1ndose de programas que \u00a0 involucren ni\u00f1os pertenecientes a los municipios de Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y \u00a0 Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE al Ministerio del Interior \u00a0 \u2013 Direcci\u00f3n de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y \u00a0 Palenqueras, para que en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir \u00a0 de la notificaci\u00f3n del presente auto informe o certifique a este despacho sobre: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00bfCu\u00e1les son las comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios \u00a0 de Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico), y cu\u00e1les son las \u00a0 autoridades especificando el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable y las competencias \/ \u00a0 funcionamiento de las mismas? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 los elementos que definen la cultura, costumbres, tradici\u00f3n y cosmovisi\u00f3n de las \u00a0 comunidades Negras y Afrocolombianas, incluyendo pero sin limitarse a, una \u00a0 descripci\u00f3n de las tradiciones de cocina y alimentaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 ubicadas en dichos municipios? En caso de no conocerlas, indicar qu\u00e9 autoridades \u00a0 o entidades tienen la competencia para ilustrar sobre las costumbres y \u00a0 tradiciones de dichas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los \u00a0 mecanismos de coordinaci\u00f3n entre las autoridades regionales y nacionales, y la \u00a0 comunidad afrodescendiente de los municipios de los municipios de Polonuevo, \u00a0 Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico), en cuanto a los programas ofrecidos por \u00a0 el ICBF a los ni\u00f1os pertenecientes a las comunidades Negras y Afro descendientes \u00a0 de los municipios de Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con el expediente T-5.513.714: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, SOLIC\u00cdTESE al accionante, para que \u00a0 en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del \u00a0 presente auto, certifique e informe a este despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00bfCu\u00e1les son los elementos que definen la cultura, costumbres, tradici\u00f3n y \u00a0 cosmovisi\u00f3n de las comunidades Negras y Afrocolombianas ubicadas en el \u00a0 Departamento del C\u00e9sar, incluyendo pero sin limitarse a, una descripci\u00f3n de las \u00a0 tradiciones de cocina y alimentaci\u00f3n de las comunidades ubicadas en dichos \u00a0 municipios. As\u00ed mismo, c\u00f3mo se perjudican dichas costumbres y tradiciones con la \u00a0 ausencia de una consulta previa? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 los alimentos que consumen estas comunidades de acuerdo con su tradici\u00f3n, \u00a0 preparaci\u00f3n, \u00e9poca y cosmovisi\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 los mecanismos de coordinaci\u00f3n que tienen las Comunidades Negras y \u00a0 Afrocolombianas del Departamento del C\u00e9sar (haciendo referencia a las \u00a0 instituciones o representantes de la comunidad) con las autoridades locales o \u00a0 nacionales, para lograr la efectividad de la integraci\u00f3n de sus propias \u00a0 costumbres o tradiciones, con los programas de alimentaci\u00f3n escolar ofrecidos a \u00a0 los ni\u00f1os de dichas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Las \u00a0 dificultades, si es que se presentan, para el \u00e9xito de la implementaci\u00f3n de los \u00a0 programas planes y actividades ofrecidos, con los ni\u00f1os pertenecientes a las \u00a0 comunidades Negras y Afro descendientes del Departamento del C\u00e9sar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Confirmar \u00a0 cu\u00e1les son las capacidades t\u00e9cnicas y operativas de los Consejos afro, para la \u00a0 operaci\u00f3n del programa de alimentaci\u00f3n escolar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, SOLIC\u00cdTESE al Ministerio de \u00a0 Educaci\u00f3n Nacional, para que directamente o a trav\u00e9s de su apoderado, en el \u00a0 t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del \u00a0 presente auto, informe o certifique a este despacho directamente o a trav\u00e9s de \u00a0 sus dependencias competentes, sobre: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La situaci\u00f3n \u00a0 de los programas de alimentaci\u00f3n escolar en los municipios de Valledupar, la \u00a0 Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1, del Departamento del C\u00e9sar. Se solicita que se \u00a0 alleguen cifras, y se detallen acciones, planes y programas ejecutados y en \u00a0 curso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los \u00a0 mecanismos de coordinaci\u00f3n con las autoridades afrodescendientes y las entidades \u00a0 territoriales involucradas en la materia, para lograr la efectividad de los \u00a0 programas de alimentaci\u00f3n escolar en los municipios antes mencionados, \u00a0 detallando las acciones que se han tomado para garantizar un enfoque \u00a0 diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Las \u00a0 dificultades, si es que se presentan, para el \u00e9xito de los programas de \u00a0 alimentaci\u00f3n escolar en el Departamento del C\u00e9sar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La \u00a0 descripci\u00f3n del \u201clineamiento t\u00e9cnico-administrativo con enfoque diferencial de \u00a0 aplicaci\u00f3n en la operaci\u00f3n del programa en comunidades \u00e9tnicas\u201d que se \u00a0 encuentran construyendo, de acuerdo con lo expresado en la contestaci\u00f3n de la \u00a0 demanda[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La \u00a0 descripci\u00f3n de las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque \u00a0 diferencial para la prestaci\u00f3n del servicio de alimentaci\u00f3n escolar en los \u00a0 municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1, incluyendo pero sin \u00a0 limitarse a una descripci\u00f3n de los contratos celebrados para la prestaci\u00f3n de \u00a0 dicho servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, SOLIC\u00cdTESE a los \u00a0 municipios de Valledupar, de la Jagua de Ibirico, de Chiriguan\u00e1, para que \u00a0 directamente o a trav\u00e9s de su apoderado, en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto, informe o certifique a \u00a0 este despacho directamente o a trav\u00e9s de sus dependencias competentes, sobre: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los montos \u00a0 por concepto de transferencias de la Naci\u00f3n que han recibido, en los a\u00f1os 2015 y \u00a0 2016, especificando el valor de las participaciones con destinaci\u00f3n espec\u00edfica \u00a0 para la alimentaci\u00f3n escolar, e indique los proyectos, planes y programas \u00a0 adelantados para la alimentaci\u00f3n escolar de la comunidad afrodescendiente en el \u00a0 municipio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los montos de \u00a0 los recursos locales que el municipio, en los a\u00f1os 2015 y 2016, ha destinado a \u00a0 programas de alimentaci\u00f3n escolar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La \u00a0 descripci\u00f3n de las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque \u00a0 diferencial para la prestaci\u00f3n del servicio de alimentaci\u00f3n escolar en cada uno \u00a0 de los respectivos municipios, incluyendo una descripci\u00f3n de los mecanismos de \u00a0 coordinaci\u00f3n que tiene el municipio con las autoridades de las comunidades Negro \u00a0 y Afrodescendientes para lograr la efectividad de los programas de alimentaci\u00f3n \u00a0 escolar con ni\u00f1os pertenecientes a dichas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 las dificultades, si es que se presentan, para el \u00e9xito en la implementaci\u00f3n del \u00a0 programa de alimentaci\u00f3n escolar en los municipios mencionados? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La \u00a0 descripci\u00f3n del \u201cconvenio de asociaci\u00f3n No. 001 cuyo objeto es ANUAR ESFUERZOS \u00a0 T\u00c9CNCICOS Y ECON\u00d3MICOS PARA EL DESARROLLO DE LA ACCI\u00d3N PARA LA \u201cIMPLEMENTACI\u00d3N \u00a0 DEL PROGRAMA DE ALIMENTACI\u00d3N ESCOLAR \u2013 PAE \u2013 COM DESTINO A LOS ESTUDIANTES DE \u00a0 INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR PARA LA VIGENCIA \u00a0 2016\u201d suscrito con la Fundaci\u00f3n Acci\u00f3n Social Integral (ACSI)[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE al Ministerio del Interior \u00a0 \u2013 Direcci\u00f3n de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y \u00a0 Palenqueras, para que en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir \u00a0 de la notificaci\u00f3n del presente auto informe o certifique a este despacho sobre: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 las comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Valledupar, de \u00a0 la Jagua de Ibirico, de Chiriguan\u00e1 del departamento de C\u00e9sar, y cu\u00e1les son las \u00a0 autoridades especificando el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable y las competencias \/ \u00a0 funcionamiento de las mismas? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfCu\u00e1les son \u00a0 los elementos que definen la cultura, costumbres, tradici\u00f3n y cosmovisi\u00f3n de las \u00a0 comunidades afrodescendientes ubicadas en los municipios Valledupar, de la Jagua \u00a0 de Ibirico, de Chiriguan\u00e1 del Departamento del C\u00e9sar, especialmente en lo que \u00a0 tiene que ver con los ni\u00f1os y su alimentaci\u00f3n escolar? En caso de no conocerlas, \u00a0 indicar qu\u00e9 autoridades o entidades tienen la competencia para ilustrar sobre \u00a0 las costumbres y tradiciones de dichas comunidades.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los programas \u00a0 de asistencia t\u00e9cnica y social de apoyo a las comunidades afrodescendientes de \u00a0 los municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1 que se han \u00a0 desarrollado en cuanto a la alimentaci\u00f3n escolar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Los \u00a0 mecanismos de coordinaci\u00f3n entre las autoridades regionales, nacionales, y la \u00a0 comunidad afrodescendiente de los municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico \u00a0 y Chiriguan\u00e1, en cuanto a los programas de alimentaci\u00f3n escolar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con los expedientes T-5.505.506 \u00a0 y T-5.513.714: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OCTAVO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE al Instituto Colombiano de \u00a0 Antropolog\u00eda e Historia – ICANH, para que en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto informe o certifique a \u00a0 este despacho sobre: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El contenido \u00a0 de las costumbres de las comunidades Negras y Afro Descendientes indicadas en \u00a0 los expedientes mencionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOVENO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE a la Unidad \u00a0 para la Atenci\u00f3n y Reparaci\u00f3n Integral de V\u00edctimas, para que en el t\u00e9rmino de \u00a0 ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto \u00a0 certifique a esta Sala los grupos y territorios afrodescendientes v\u00edctimas en el \u00a0 Departamento del C\u00e9sar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, INV\u00cdTESE a la Procuradur\u00eda General \u00a0 de la Naci\u00f3n Delegada para Asuntos \u00c9tnicos, para que en el t\u00e9rmino de ocho (8) \u00a0 d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto, concept\u00faen \u00a0 sobre el presente caso, para lo que se solicita hacer \u00e9nfasis en la situaci\u00f3n de \u00a0 alimentaci\u00f3n escolar de las comunidades afrodescendientes del Departamento del \u00a0 C\u00e9sar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO PRIMERO-. Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OFICIESE \u00a0 al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, al Departamento Nacional de \u00a0 Planeaci\u00f3n y a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, para que directamente o a \u00a0 trav\u00e9s de apoderado, concept\u00faen sobre el presente caso, en el t\u00e9rmino de ocho \u00a0 (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO SEGUNDO-. Por Secretar\u00eda General de esta Corte, INV\u00cdTESE \u00a0 a la Defensor\u00eda del Pueblo, las facultades de Ciencias Humanas de la Universidad \u00a0 Nacional, de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de \u00a0 Colombia, de la Universidad del Cauca, de la Universidad de Nari\u00f1o y de la \u00a0 Universidad de Antioquia; de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes y \u00a0 de la Pontificia Universidad Javeriana; y a la Escuela de Ciencias Humanas de la \u00a0 Universidad del Rosario, para que en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto, concept\u00faen sobre (i) los \u00a0 usos y costumbres de las comunidades Negras y Afro Descendientes, accionantes en \u00a0 los expedientes que motivan el presente auto, y (ii) concept\u00faen sobre cualquier \u00a0 otro aspecto de relevancia en el presente caso, con especial \u00e9nfasis en los \u00a0 programas de alimentaci\u00f3n escolar y atenci\u00f3n a la primera infancia que se \u00a0 indican en este auto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO TERCERO-. En cumplimiento del art\u00edculo 64 del Reglamento de la \u00a0 Corte Constitucional, PONER a disposici\u00f3n de las partes o de los terceros \u00a0 con inter\u00e9s, todas las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las \u00a0 mismas en un t\u00e9rmino no mayor a tres (3) d\u00edas calendario a partir de su \u00a0 recepci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. \u00a0La Secretaria General de la Corte Constitucional, inform\u00f3 y remiti\u00f3 \u00a0 al Magistrado sustanciador las respuestas a las pruebas solicitadas en el auto \u00a0 de fecha 26 de julio de 2016, mediante oficios OPTB-794\/16 a OPTB-817\/16. En las \u00a0 respuestas allegadas por las entidades oficiadas, se pueden extraer las \u00a0 siguientes conclusiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al \u00a0 expediente T-5.505.506: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0Por parte de los accionantes, se \u00a0 recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n escrita de la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Cata\u00f1o y el se\u00f1or \u00a0 Argemiro Cabarcas, quienes dieron respuesta a la prueba solicitada mediante \u00a0 oficio OPTB-797\/16. Por una parte, relacionaron los diferentes elementos \u00a0 materiales e inmateriales que definen la costumbre, cultura, tradici\u00f3n y \u00a0 cosmovisi\u00f3n afro, resaltando un listado de los alimentos que consumen las \u00a0 comunidades afrodescendientes en el pa\u00eds. Por lo dem\u00e1s, se\u00f1alaron que el ICBF ha \u00a0 incumplido incluso con su propio manual de contrataci\u00f3n, puesto que no ha \u00a0 adelantado la concertaci\u00f3n debida con las comunidades afro, para desarrollar, \u00a0 con enfoque diferencial los programas de primera infancia en los municipios de \u00a0 Polonuevo y Repel\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0Por parte del ICBF, Luz Karime \u00a0 Fern\u00e1ndez Castillo, en su calidad de Jefe del \u00c1rea Jur\u00eddica de dicha entidad, \u00a0 alleg\u00f3 escrito en el cual describe cada uno de los programas de primera infancia \u00a0 que se prestan en los municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n. As\u00ed dio cuenta que \u00a0 estos programas buscan fortalecer el cuidado y la crianza de los ni\u00f1os, la \u00a0 garant\u00eda de su salud, alimentaci\u00f3n y nutrici\u00f3n, la educaci\u00f3n, la recreaci\u00f3n y el \u00a0 ejercicio de la ciudadan\u00eda y la participaci\u00f3n. Para ello, indic\u00f3 el ICBF en su \u00a0 contestaci\u00f3n que a la fecha de env\u00edo de la misma, dicha entidad cuenta con los \u00a0 siguientes programas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0 Modalidad Institucional: atiende ni\u00f1os y ni\u00f1as entre los 6 \u00a0 meses y los 6 a\u00f1os cuyas familias requieren apoyo en su cuidado a diario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Modalidades Familiares: atiende a mujeres gestantes, \u00a0 madres en periodo de lactancia y ni\u00f1os y ni\u00f1as menores de 5 a\u00f1os cuyas familias \u00a0 y cuidadores requieren apoyo para fortalecer sus procesos de cuidado y crianza \u00a0 en el hogar, como tambi\u00e9n a ni\u00f1os y ni\u00f1as menores de 2 a\u00f1os que requieren \u00a0 fortalecer el v\u00ednculo afectivo con sus familias y criadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0 Modalidades Comunitarias: atiende ni\u00f1os y ni\u00f1as entre los 6 \u00a0 meses y hasta menores de 5 a\u00f1os, cuyas familias requieren apoyo en su cuidado \u00a0 diario, como tambi\u00e9n a ni\u00f1os y ni\u00f1as desde los 2 hasta menores de 5 a\u00f1os que \u00a0 requieren fortalecer sus procesos de socializaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, que en Polonuevo en los a\u00f1os 2014, 2015 y \u00a0 2016, se han atendido 874, 1112 y 656 usuarios de estos programas, \u00a0 respectivamente. En el municipio de Repel\u00f3n se han atendido 1111, 1458 y 753 \u00a0 usuarios durante los mismos a\u00f1os, respectivamente. Adicionalmente, manifest\u00f3 el \u00a0 ICBF que para el a\u00f1o 2016 existe un presupuesto de inversi\u00f3n equivalente a la \u00a0 suma de $1.154.370.344 para el desarrollo de los programas en el municipio de \u00a0 Polonuevo, y equivalente a la suma de $1.442.258.217 en Repel\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, pone de presente, las dificultades que \u00a0 existen para la prestaci\u00f3n de los servicios en los municipios en cuesti\u00f3n, en la \u00a0 medida en que no toda la poblaci\u00f3n de ni\u00f1os y ni\u00f1as a quienes se dirige el \u00a0 programa se auto-reconoce como negra, afrodescendiente o palenquera. A su vez, \u00a0 que para algunas comunidades el medio de la concertaci\u00f3n ha sido \u201ctraducidos \u00a0(sic) por algunas comunidades en espacios para exigirle al ICBF la \u00a0 selecci\u00f3n de ciertas organizaciones como operadores de los servicios o para \u00a0 supeditar el ingreso al territorio o la atenci\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes \u00a0 a su contrataci\u00f3n\u201d. A lo anterior, agrega el ICBF, debe sumarse que con \u00a0 alguna frecuencia las comunidades \u00e9tnicas que participan como candidatas para \u00a0 ser operadores de sus programas \u201cno cumplen con los requisitos jur\u00eddicos, \u00a0 t\u00e9cnicos y financieros establecidos por esta Entidad en los lineamientos \u00a0 t\u00e9cnicos o su manual de contrataci\u00f3n; y (ii) las organizaciones que finalmente \u00a0 cumplen con los requisitos y son contratadas no prestan los servicios con la \u00a0 calidad, oportunidad y pertinencia exigidos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en cumplimiento del fallo de primera \u00a0 instancia el ICBF anexa la convocatoria, invitaci\u00f3n y acta correspondiente a la \u00a0 primera reuni\u00f3n adelantada con las comunidades de Repel\u00f3n y Polonuevo, el d\u00eda 23 \u00a0 de junio del presente a\u00f1o, en virtud de la cual se inici\u00f3 el proceso de \u00a0 concertaci\u00f3n con las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. En nombre de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0 intervino la se\u00f1ora Tatiana Londo\u00f1o Camargo, Procuradora Delegada, quien reiter\u00f3 \u00a0 el concepto que hab\u00eda rendido dicha entidad en el tr\u00e1mite de instancia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. Para tal efecto, se\u00f1al\u00f3 que en la medida en que se verifique \u00a0 una afectaci\u00f3n espec\u00edfica y directa a las comunidades \u00e9tnicas, dicha medida \u00a0 deber\u00e1 estar sometida al tr\u00e1mite de consulta y concertaci\u00f3n previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. Por su parte, el Ministerio del Interior, intervino \u00a0 a trav\u00e9s de la se\u00f1ora Rosa Belisa G\u00f3ngora Garc\u00eda, Directora de Asuntos para \u00a0 Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, mediante escrito \u00a0 rese\u00f1\u00f3 a las Organizaciones y Consejos comunitarios del Atl\u00e1ntico inscritos ante \u00a0 tal direcci\u00f3n. De igual manera, se\u00f1al\u00f3 que en cumplimiento del fallo de tutela \u00a0 de primera instancia es el ICBF quien debe adelantar el proceso de concertaci\u00f3n \u00a0 previa con las comunidades de Polonuevo y Repel\u00f3n con el acompa\u00f1amiento de la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. A su turno, Mar\u00eda Ximena Boh\u00f3rquez Ram\u00edrez, en su \u00a0 calidad de apoderada del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que el ICBF \u00a0 en cumplimiento del Documento LM05 PE02 de diciembre de 2007 sobre las \u00a0 Orientaciones de Pol\u00edtica P\u00fablica y Lineamientos T\u00e9cnicos de Atenci\u00f3n \u00a0 Diferenciada ICBF en materia de Familia Infancia y Adolescencia de Grupos \u00a0 \u00c9tnicos, debe realizar los procesos de concertaci\u00f3n cuando sea necesario. Sin \u00a0 embargo, se\u00f1ala que no le corresponde a su representada pronunciarse sobre el \u00a0 caso espec\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Por lo dem\u00e1s, mediante comunicaci\u00f3n del 2 de agosto \u00a0 de 2016, el representante del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que no tiene competencia para pronunciarse en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. En cuanto a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, \u00a0 dicha entidad mediante escrito suscrito por Jos\u00e9 Antonio Soto, Contralor \u00a0 Delegado para el Sector Social, se\u00f1al\u00f3 que debido a que sus competencias se \u00a0 ejercen de manera posterior y selectiva, carece de competencia la entidad a la \u00a0 que representa para pronunciarse sobre el tr\u00e1mite de la consulta previa, as\u00ed \u00a0 como de los contratos que actualmente est\u00e1n siendo ejecutados. No obstante lo \u00a0 anterior, adjunta el informe sobre la \u201cpol\u00edtica p\u00fablica integral de \u00a0 desarrollo y protecci\u00f3n social estrategia de atenci\u00f3n integral a la primera \u00a0 infancia \u2013de cero a siempre- Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 \u2018Prosperidad \u00a0 para Todos\u2019\u201d, as\u00ed como los informes sobre ejecuci\u00f3n de presupuesto \u00a0 correspondiente a las vigencias 2012, 2013, 2014, y 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. \u00a0Por \u00faltimo, es importante anotar que no \u00a0 se recibieron respuestas o comunicaciones por parte de los municipios de Suan y \u00a0 Santa Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico), dentro del proceso de revisi\u00f3n de la tutela en \u00a0 cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. \u00a0Mediante escrito, el se\u00f1or Jos\u00e9 Tom\u00e1s \u00a0 M\u00e1rquez Fragoso en su calidad de representante de los accionantes, dio respuesta \u00a0 a la prueba solicitada, seg\u00fan consta en el oficio OPTB-797\/16. De manera \u00a0 particular relacion\u00f3 los diferentes elementos materiales e inmateriales que \u00a0 definen la costumbre, cultura, tradici\u00f3n y cosmovisi\u00f3n afro, resaltando un \u00a0 listado de los alimentos que consumen las comunidades afrodescendientes en el \u00a0 pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al pronunciarse sobre \u00a0 los mecanismos de coordinaci\u00f3n que tienen las comunidades negras y \u00a0 afrocolombianas con las autoridades, manifest\u00f3 que lo anterior se da a trav\u00e9s de \u00a0 sus representantes legales. Sin embargo, destac\u00f3 que al acudir a las instancias \u00a0 regionales y departamentales para solicitar la concertaci\u00f3n en la operaci\u00f3n de \u00a0 los PAE, no obtuvieron respuesta a su llamado, por lo que decidieron acudir a \u00a0 esta v\u00eda judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, expres\u00f3 \u00a0 que el Decreto 1852 de 2015 desconoce a los territorios de comunidades negras en \u00a0 todo su articulado y la Resoluci\u00f3n 16432 del mismo a\u00f1o es \u201cambigua y confusa\u201d \u00a0 en cuanto a los derechos de las comunidades \u00e9tnicas. Por ello, destac\u00f3 que \u00a0 solicitaron al Departamento del Cesar y las alcald\u00edas de Valledupar, La Jagua de \u00a0 Ibirico y Chiriguan\u00e1, la \u201cCONCERTACI\u00d3N Y CONSULTA DEL PROGRAMA DE \u00a0 ALIMENTACI\u00d3N ESCOLAR\u201d sin encontrar respuesta afirmativa a su solicitud, \u00a0 raz\u00f3n que los llev\u00f3 a interponer la presente acci\u00f3n de tutela, en aras de \u00a0 proteger sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. \u00a0Mediante Oficio No. 2016-ER-137198, \u00a0 Margarita Mar\u00eda Ruiz Orteg\u00f3n, Asesora Oficina Jur\u00eddica del Ministerio de \u00a0 Educaci\u00f3n, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual tiene como n\u00famero de \u00a0 referencia en el expediente el oficio OPTB 798\/16. En primer lugar, mencion\u00f3 que \u00a0 la Entidad Territorial Certificada (ETC) Cesar, como resultado del proceso de \u00a0 Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. LP-SGR-0009-2016, adjudic\u00f3 el d\u00eda 26 de julio de 2016, la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio del PAE a dos operadores, con el objetivo de atender \u00a0 77.118 complementos industrializados y 37.365 almuerzos durante 72 d\u00edas del \u00a0 calendario escolar, siendo el valor de dicha contrataci\u00f3n de $21.734.743.608. En \u00a0 cuanto a los municipios de La Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1, manifest\u00f3 que de \u00a0 acuerdo con el pliego de condiciones definitivo publicado por esa entidad \u00a0 territorial, se contratar\u00e1n los siguientes cupos: \u201ccomplementos alimentarios \u00a0 am 1327 y complementos tipo almuerzos 1226 y complementos alimentarios am 2348 y \u00a0 complementos tipo almuerzos 111, respectivamente\u201d. Por su parte, con \u00a0 relaci\u00f3n a la ETC Valledupar, mencion\u00f3 que en la actualidad tiene contratados a \u00a0 tres operadores para la prestaci\u00f3n del servicio en dicho municipio, de los \u00a0 cuales hay un operador mayoritario y dos asociaciones ind\u00edgenas, por un valor \u00a0 total de $13.700.046.618, con los siguientes cupos contratados: \u201ccomplementos \u00a0 alimentarios am 45.255 y complementos tipo almuerzos 5.575\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, al \u00a0 referirse a los mecanismos de coordinaci\u00f3n con las autoridades \u00a0 afrodescendientes, el Ministerio destac\u00f3 que la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica de \u00a0 Comunidades Negras es la instancia de participaci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se debe \u00a0 adelantar el desarrollo del mecanismo de consulta previa, cuando este proceda, \u00a0 pero \u201ctoda vez que actualmente esa comisi\u00f3n no tiene representantes v\u00e1lidos \u00a0 en las comunidades negras, el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional no tiene \u00a0 interlocuci\u00f3n con estas que le permitan adelantar cualquier proceso de consulta \u00a0 previa tendiente a contratar con las entidades territoriales la ejecuci\u00f3n del \u00a0 Programa de Alimentaci\u00f3n Escolar \u2013 PAE, raz\u00f3n por la cual, para garantizar la \u00a0 continuidad en la operaci\u00f3n del Programa y privilegiar el goce del derecho a sus \u00a0 titulares, el Programa de Alimentaci\u00f3n Escolar se ejecutar\u00e1 de conformidad con \u00a0 lo se\u00f1alado en el Decreto 1852 de 2015 y la Resoluci\u00f3n 16432 del mismo a\u00f1o, en \u00a0 tanto se cuenta con instancias de interlocuci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, en \u00a0 cuanto a la garant\u00eda del enfoque diferencial en los PAE, el Ministerio manifest\u00f3 \u00a0 que \u00e9ste es un principio rector de todo el sistema, dentro del cual se dise\u00f1aron \u00a0 una serie de acciones que propenden por la atenci\u00f3n diferencial de los grupos \u00a0 \u00e9tnicos. As\u00ed mismo, destac\u00f3 que \u201cel Ministerio actualmente avanza en aspectos \u00a0 que garanticen contar con un lineamiento de atenci\u00f3n diferencial a las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas, lo cual incluye socializaciones y concertaci\u00f3n con \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, afros, palenqueros, raizales y comunidades ROM; procesos \u00a0 que toman tiempo en materializarse y que, en cualquier caso, no pueden \u00a0 entorpecer o paralizar la operaci\u00f3n del programa, por lo que actualmente el PAE \u00a0 se ejecuta seg\u00fan las disposiciones de la Resoluci\u00f3n 16432 de 2015\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. \u00a0Mediante Oficio No. GJU-083, Jos\u00e9 \u00a0 Juli\u00e1n Jim\u00e9nez G\u00f3mez, Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Alcald\u00eda de La Jagua de \u00a0 Ibirico, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual tiene como n\u00famero de \u00a0 referencia en el expediente el oficio OPTB-800\/16. En su respuesta, manifest\u00f3 \u00a0 dicho municipio que para la vigencia 2015 fueron recaudados un total de \u00a0 $1.536.796.248 de pesos, por concepto de regal\u00edas, y un total de $253.498.662 de \u00a0 pesos del sistema general de participaci\u00f3n, con destinaci\u00f3n espec\u00edfica para \u00a0 alimentaci\u00f3n escolar. Por su parte, expres\u00f3 que para la vigencia del 2016 se \u00a0 obtuvo un recaudo total de $133.950.954 de pesos del sistema general de \u00a0 participaci\u00f3n, con destinaci\u00f3n espec\u00edfica para alimentaci\u00f3n escolar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que en la \u00a0 zona urbana del municipio, el 52.20% de la poblaci\u00f3n es afro, en el \u00a0 corregimiento de la Palmita es del 26.50%, en el corregimiento de Boquer\u00f3n del \u00a0 20.20% y en el corregimiento de la Victoria de San Isidro del 1.50%, para un \u00a0 total de 35.52% de poblaci\u00f3n afro sobre la totalidad de la poblaci\u00f3n del \u00a0 Municipio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en cuanto \u00a0 a las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque diferencial para la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de alimentaci\u00f3n escolar, se\u00f1al\u00f3 que el Municipio \u201ctiene \u00a0 aprobado por el Concejo Municipal la pol\u00edtica p\u00fablica afrodescendiente mediante \u00a0 el decreto 019 de agosto de 2015, lo que permite garantizar la inclusi\u00f3n e \u00a0 igualdad de oportunidades en esta comunidad; e inmersa tambi\u00e9n esta pol\u00edtica en \u00a0 las metas dentro de nuestro plan de desarrollo el cual fue cimentado y \u00a0 concertado con la participaci\u00f3n de la ciudadan\u00eda incluyendo los consejos \u00a0 comunitarios a los cuales pertenecen y el cual quedo enmarcado bajo el nombre de \u00a0 \u201cDESARROLLO SOSTENIBLE CON MAS OPORTUNIDADES\u201d. Lo anterior, dice, tiene como \u00a0 objetivo principal el\u00a0 generar condiciones para el ejercicio pleno y \u00a0 efectivo de los derechos sociales y culturales de la poblaci\u00f3n afrodescendiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. \u00a0Mediante oficio ACH-FPA-023, el se\u00f1or \u00a0 Aldrin Salazar Baute, Alcalde (E) de Chiriguan\u00e1 \u2013 Cesar, dio respuesta a la \u00a0 prueba solicitada, la cual tiene como n\u00famero de referencia en el expediente el \u00a0 oficio OPTB 801\/2016. Al ser preguntado sobre los programas adelantados por el \u00a0 municipio para garantizar la alimentaci\u00f3n de la comunidad afrodescendiente, \u00a0 manifest\u00f3 que, de acuerdo con lo definido en su Plan de Desarrollo Municipal, \u00a0 pretende realizar una caracterizaci\u00f3n con el fin de identificar de manera \u00a0 concreta los estudiantes pertenecientes a esa comunidad que sean beneficiarios a \u00a0 la fecha o posibles beneficiarios del PAE, con el fin de garantizar la inclusi\u00f3n \u00a0 en el marco de dicho programa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en el \u00a0 momento de formular el proyecto de alimentaci\u00f3n escolar toma como base el SIMAT, \u00a0 que es la herramienta que permite identificar la poblaci\u00f3n que es objeto del \u00a0 programa, en este caso los estudiantes matriculados en las Instituciones \u00a0 Educativas del municipio. Sin embargo, resalta que dicha herramienta no muestra \u00a0 dentro de su caracterizaci\u00f3n \u201cun enfoque donde nos diga que poblaci\u00f3n v\u00edctima \u00a0 y afro descendiente tenemos en las Instituciones\u201d. Por ello, si bien destaca \u00a0 esto como una de las dificultades para garantizar este enfoque, aclara que \u201cse \u00a0 le presta el servicio a todos los ni\u00f1os, ni\u00f1as, adolescentes y j\u00f3venes de los \u00a0 sectores donde hay consejos comunitarios de negritudes\u201d. Por \u00faltimo, anexa \u00a0 el soporte de los montos y recursos del municipio que fueron destinados \u00a0 exclusivamente a los programas de alimentaci\u00f3n escolar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. \u00a0Por \u00faltimo, resalta la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0 que el municipio de Valledupar, no present\u00f3 escrito de contestaci\u00f3n al auto de \u00a0 pruebas en menci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a \u00a0 los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. \u00a0Mediante Oficio 2622 120 N\u00ba Rad. 3718, \u00a0 el Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia \u2013ICANH representado por el \u00a0 doctor Ernesto Montenegro, Director General del Instituto, dicha entidad dio \u00a0 respuesta a la prueba solicitada (la cual se evidencia en el expediente con el \u00a0 oficio OPTB 803\/16), pronunci\u00e1ndose sobre el contenido de las costumbres de las \u00a0 comunidades Negras y Afro Descendientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al referirse a la alimentaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que \u00e9sta \u201ces \u00a0 algo m\u00e1s que una mera colecci\u00f3n de nutrientes elegidos de acuerdo a una \u00a0 racionalidad estrictamente diet\u00e9tica o biol\u00f3gica, [pues] cuando se trata del \u00a0 comportamiento alimentario enmarcado en diferencias regionales, locales y \u00a0 etnoculturales, la tensi\u00f3n entre prescripci\u00f3n y costumbre se acent\u00faa cuando los \u00a0 programas gubernamentales no incluyen el di\u00e1logo intercultural y se refuerzan \u00a0 relaciones asim\u00e9tricas de poder implicadas en la regulaci\u00f3n de los procesos \u00a0 alimentarios y culinarios\u201d. As\u00ed mismo, tras destacar los alimentos \u00a0 tradicionales de la comunidad afro, junto con la importancia del v\u00ednculo entre \u00a0 la comida de un pueblo y sus sistemas agr\u00edcolas, est\u00e9ticos y simb\u00f3licos, resalt\u00f3 \u00a0 que las pol\u00edticas y tendencias alimentarias aparecen como signos de conflictos \u00a0 entre las diferentes pr\u00e1cticas culturales, escenario en el cual \u201cel derecho a \u00a0 la consulta previa aparece en el despliegue de relaciones sociales y de poder \u00a0 (\u2026) que involucra \u2013conjuntamente o por separado- mercados, instancias pol\u00edticas \u00a0 e identidades culturales y de g\u00e9nero\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. \u00a0Aunado a lo anterior, mediante Oficio \u00a0 20163240617501, Mar\u00eda Ximena Boh\u00f3rquez Ram\u00edrez, apoderada del Departamento \u00a0 Nacional de Planeaci\u00f3n, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual se \u00a0 evidencia en el expediente en el oficio OPTB-806\/16. Sobre el tema objeto del \u00a0 debate manifest\u00f3 la entidad interviniente que \u201cno tiene competencia en cuanto \u00a0 a la priorizaci\u00f3n de asignaci\u00f3n de los recursos de inversi\u00f3n del Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar para la operaci\u00f3n de programas de atenci\u00f3n a la \u00a0 primera infancia, del Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional con respecto a la \u00a0 alimentaci\u00f3n escolar, ni tampoco de los procesos contractuales adelantados por \u00a0 las entidades territoriales, dentro de los cuales se incluyen las posibles \u00a0 concertaciones con las comunidades \u00e9tnicas\u201d. Por lo anterior, expres\u00f3 que no \u00a0 le corresponde a la entidad que representa realizar un pronunciamiento o emitir \u00a0 concepto respecto del fondo del asunto del presente tr\u00e1mite tutelar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. \u00a0Por lo dem\u00e1s, mediante Oficio \u00a0 2016EE0095634, Jos\u00e9 Antonio Soto Murgas, Contralor Delegado para el Sector \u00a0 Social de la Contralor\u00eda General de la Naci\u00f3n, dio respuesta a la prueba \u00a0 solicitada la cual consta en el expediente en el oficio OPTB-807\/16. En el \u00a0 documento, manifest\u00f3 el interviniente que en desarrollo de las facultades de la \u00a0 Contralor\u00eda como ente de control, se realizaron auditorias en las que se \u00a0 evaluaron los PAE. En consecuencia, se anex\u00f3 el informe \u201cCGR-CDSS\/Abril de \u00a0 2016: ACTUACI\u00d3N ESPECIAL PROGRAMA DE ALIMENTACI\u00d3N ESCOLAR \u2013 PAE MINISTERIO DE \u00a0 EDUCACI\u00d3N NACIONAL (MEN) \u2013 ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS (ATL\u00c1NTICO, \u00a0 BOLIVAR, CESAR, C\u00d3RDOBA, LA GUAJIRA, MAGDALENA Y SUCRE) \u2013 VIGENCIAS 2014 \u2013 2015\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica el interviniente que la finalidad del \u00a0 mencionado informe era la de evaluar los resultados de los PAE en los \u00a0 Departamentos antes mencionados. En cuanto al Departamento del Cesar, se expresa \u00a0 all\u00ed que las entidades territoriales certificadas visitadas se incluy\u00f3 al \u00a0 municipio de Valledupar, as\u00ed como se hizo una menci\u00f3n tambi\u00e9n en dicho informe a \u00a0 los municipios no certificados de Becerril, Chiriguan\u00e1, La Jagua de Ibirico y el \u00a0 Copey. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez realizadas las visitas, la Contralor\u00eda pudo \u00a0 establecer las siguientes deficiencias en los PAE: (i) los municipios no \u00a0 elaboran el diagn\u00f3stico situacional establecido en los Lineamientos del PAE, \u00a0 documento base para la identificaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n que debe recibir \u00a0 prioritariamente la atenci\u00f3n alimentaria as\u00ed como la verificaci\u00f3n de la \u00a0 cobertura de dicho programa; (ii) no se evidencian convocatorias, ni la \u00a0 realizaci\u00f3n de mesas p\u00fablicas; (iii) existe confluencia de varios operadores en \u00a0 la misma instituci\u00f3n educativa; (iv) incumplimiento de la minuta y terminaci\u00f3n \u00a0 de alimentos faltando estudiantes por comer; (v) no existe una correspondencia \u00a0 de la porci\u00f3n servida con el peso y volumen definido en la minuta por grupo \u00a0 \u00e9tnico; (vi) entrega de insumos insuficientes, faltantes, deficiencias en \u00a0 control de peso o verificaci\u00f3n de insumos entregados, as\u00ed como en los registros \u00a0 respectivos; (vii) deficiente calidad e inocuidad de alimentos; (viii) falta de \u00a0 diligenciamiento diario de las planillas de control de entrega de raciones y \u00a0 falta de control uno a uno de ni\u00f1os que reciben alimentos en el momento de la \u00a0 distribuci\u00f3n de complementos; (ix) debilidades en la supervisi\u00f3n y\/o \u00a0 interventor\u00eda de los contratos de PAE; (x) no realizaci\u00f3n de conteo de raciones \u00a0 entregadas por parte de los actores del programa; (xi) falta de conformaci\u00f3n y \u00a0 reuniones de los Comit\u00e9s de Alimentaci\u00f3n Escolar en las instituciones \u00a0 educativas; y (xii) las instalaciones de los comedores escolares no cumplen a \u00a0 cabalidad con los Lineamientos y dem\u00e1s requisitos establecidos en la \u00a0 normatividad sanitaria vigente. As\u00ed mismo, resalt\u00f3 que en las revisiones \u00a0 efectuadas sobre la contrataci\u00f3n suscrita por las entidades territoriales \u00a0 visitadas, se evidenciaron \u201cdeficiencias en la planeaci\u00f3n, espec\u00edficamente \u00a0 falta de estudios previos y de costos; deficiencias en la ejecuci\u00f3n, la \u00a0 supervisi\u00f3n y el control de la contrataci\u00f3n celebrada para suministrar la \u00a0 alimentaci\u00f3n a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes de las instituciones educativas \u00a0 del departamento\u201d. Por \u00faltimo, destac\u00f3 que se hallaron \u201cpagos de mayores \u00a0 valores frente al valor reconocido por el MEN por la misma raci\u00f3n, [y] no \u00a0 realizaci\u00f3n de aportes por parte de los operadores de acuerdo con las \u00a0 obligaciones establecidas en los convenios o contratos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su \u00a0 parte, frente al Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el informe mencionado report\u00f3 \u00a0 las siguientes deficiencias: (i) debilidades en la supervisi\u00f3n y\/o interventor\u00eda \u00a0 de los contratos PAE; (ii) confluencia de varios operadores en la misma \u00a0 instituci\u00f3n educativa; (iii) falta de \u00a0 diligenciamiento diario de las planillas de control de entrega de raciones y \u00a0 falta de control uno a uno de ni\u00f1os que reciben alimentos en el momento de la \u00a0 distribuci\u00f3n de complementos; (iv) no correspondencia de la porci\u00f3n servida con \u00a0 el peso y volumen definido en la minuta por grupo \u00e9tnico; (v) diferencias \u00a0 entre el n\u00famero de estudiantes reportados por las Entidades Territoriales \u00a0 Certificadas, como titulares de derecho focalizados, seg\u00fan el formato \u00a0 establecido por el Ministerio y la informaci\u00f3n registrada en el m\u00f3dulo de \u00a0 estrategia SIMAT; (vi) no realizaci\u00f3n de conteo de raciones entregadas por parte \u00a0 de los actores del programa; (vii) las \u00a0 instalaciones de los comedores escolares no cumplen a cabalidad con los \u00a0 Lineamientos y dem\u00e1s requisitos establecidos en la normatividad sanitaria \u00a0 vigente; (viii) debilidades en el proceso de devoluci\u00f3n de los recursos \u00a0 no ejecutados por parte de las entidades territoriales o para celebrar la \u00a0 liquidaci\u00f3n correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. \u00a0Adicionalmente, mediante Oficio \u00a0 2016EE0096643, Andr\u00e9s Bernal Morales, Contralor Delegado para el Sector \u00a0 Agropecuario, dio respuesta a la prueba solicitada (se evidencia en el \u00a0 expediente en el oficio OPTB-807\/16), quien se limit\u00f3 a manifestar que la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, de acuerdo con las atribuciones se\u00f1aladas \u00a0 por la Ley, no est\u00e1 legitimada por pasiva para ser parte del presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. \u00a0En el mismo sentido, mediante Oficio \u00a0 2016EE0097301, Javier Dar\u00edo Anaya Narv\u00e1ez, Contralor Delegado Intersectorial, \u00a0 dio respuesta a la prueba solicitada (la cual se evidencia en el expediente en \u00a0 el oficio OPTB-807\/16), manifest\u00f3 el interviniente que \u201cconceptuar sobre \u00a0 pretensiones del accionante en el caso concreto, no solo no es del resorte de \u00a0 este Delegado Intersectorial sino que, adem\u00e1s, excede las funciones \u00a0 constitucionales y legales otorgadas a la Contralor\u00eda pues supone la emisi\u00f3n de \u00a0 juicios valorativos ex ante\u201d. As\u00ed mismo, manifiesta que a partir del 1\u00ba de \u00a0 enero de 2016, la vigilancia y control fiscal sobre proyectos PAE, primera \u00a0 infancia y madres gestantes y lactantes, est\u00e1 a cargo de la Contralor\u00eda Delegada \u00a0 para el Sector Social, por lo que esa es la dependencia llamada a atender los \u00a0 requerimientos sobre el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. \u00a0Mediante escrito, Catalina Lasso \u00a0 Ruales, Directora de la Oficina Jur\u00eddica del Colegio Mayor de Nuestra Se\u00f1ora del \u00a0 Rosario, dio respuesta a la prueba solicitada mediante oficio OPTB-817\/16, \u00a0 manifestando que la Universidad no cuenta con el profesional disponible para \u00a0 emitir el concepto y por ende, no le es posible dar su opini\u00f3n al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. \u00a0Finalmente, mediante escrito, Luz \u00a0 Amparo Fajardo Uribe, Decana de la Facultad de Ciencias Humanas de la \u00a0 Universidad Nacional de Colombia, dio respuesta a la prueba solicitada mediante \u00a0 oficio OPTB-874\/16, manifestando que la persona encargada de emitir concepto al \u00a0 respecto se encontraba en comisi\u00f3n regular, lo que le impidi\u00f3 estudiar las \u00a0 pruebas del caso y emitir el concepto correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. \u00a0 Esta Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de \u00a0 conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, as\u00ed \u00a0 como en virtud del Auto del 13 de mayo de 2016, expedido por la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n de Tutela N\u00famero Cinco de esta Corte, que decidi\u00f3 someter a revisi\u00f3n \u00a0 las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el asunto de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CUESTIONES PREVIAS \u00a0 \u2013PROCEDIBILIDAD DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. En virtud de lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la reiterada jurisprudencia \u00a0 constitucional dictada en la materia[24], y los art\u00edculos concordantes del \u00a0 Decreto 2591 de 1991,\u00a0la acci\u00f3n de \u00a0 tutela tiene un car\u00e1cter residual y subsidiario, raz\u00f3n por la cual, s\u00f3lo procede \u00a0 excepcionalmente como mecanismo de protecci\u00f3n definitivo: (i) cuando el \u00a0 presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando \u00a0 existiendo ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma \u00a0 adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias \u00a0 del caso concreto. As\u00ed mismo, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio \u00a0cuando se interponga para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable a \u00a0 un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la \u00a0 protecci\u00f3n se extender\u00e1 hasta tanto se produzca una decisi\u00f3n definitiva por \u00a0 parte del juez ordinario[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. \u00a0 En detalle, el art\u00edculo 86 de la Carta se\u00f1ala que \u201cesta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 \u00a0 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que \u00a0 aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable\u201d. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte ha \u00a0 manifestado en reiteradas ocasiones que el juez debe analizar en cada caso si el \u00a0 peticionario cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, o en su defecto, \u00a0 debe determinar si aun existiendo \u00e9stos, no resultan eficaces para lograr la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados[26]. En \u00a0 este sentido, la sentencia T-235 de 2010 indic\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no \u00a0 tiene a su disposici\u00f3n otros medios de defensa judicial, o teni\u00e9ndolos, \u00e9stos, \u00a0 no resultan id\u00f3neos y eficaces para lograr la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo \u00a0 constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica \u00a0 que, aun existiendo medios de protecci\u00f3n judicial id\u00f3neos y eficaces, estos, \u00a0 ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados \u00a0 por la acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la idoneidad y \u00a0 eficacia del instrumento judicial ordinario, esta Corte expres\u00f3 en sentencia \u00a0 T-569 de 2011 que: \u201c(\u2026) Por consiguiente, no es suficiente, para excluir la \u00a0 tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o tr\u00e1mite de car\u00e1cter \u00a0 judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea id\u00f3neo y \u00a0 eficaz, con miras a lograr la finalidad espec\u00edfica de brindar inmediata y plena \u00a0 protecci\u00f3n a los derechos fundamentales, de modo que su utilizaci\u00f3n asegure los \u00a0 efectos que se lograr\u00edan con la acci\u00f3n de tutela. No podr\u00eda oponerse un medio \u00a0 judicial que colocara al afectado en la situaci\u00f3n de tener que esperar por \u00a0 varios a\u00f1os mientras sus derechos fundamentales est\u00e1n siendo violados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. \u00a0 En el caso espec\u00edfico, en lo que respecta a la procedencia de la tutela para \u00a0 garantizar el derecho a la consulta previa, esta Corte ha establecido diferentes \u00a0 reglas. Lo primero que se debe tener en cuenta es que los art\u00edculos 137 y 138 de \u00a0 la Ley 1437 de 2011 (C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso \u00a0 Administrativo), instituyeron la acci\u00f3n de nulidad, as\u00ed como de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho, los cuales pueden emplearse para cuestionar la \u00a0 validez de las decisiones adoptadas por las autoridades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a ello, el art\u00edculo 46 de la misma Ley estableci\u00f3 que \u201ccuando la Constituci\u00f3n o la ley ordenen la realizaci\u00f3n \u00a0 de una consulta previa a la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n administrativa, dicha \u00a0 consulta deber\u00e1 realizarse dentro de los t\u00e9rminos se\u00f1alados en las normas \u00a0 respectivas, so pena de nulidad de la decisi\u00f3n que se llegare a adoptar\u201d, contemplando as\u00ed una causal aut\u00f3noma de nulidad de \u00a0 los actos administrativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, la Corte \u00a0 Constitucional, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la \u00a0 idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el \u00e1mbito \u00a0 de la consulta previa. En este sentido, la sentencia T-576 de 2014 estableci\u00f3 \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos medios de \u00a0 defensa ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa no son id\u00f3neos.\u00a0 Esto debido a que \u00a0 solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisi\u00f3n \u00a0 administrativa, m\u00e1s no est\u00e1 en capacidad de resolver temas relacionados con la \u00a0 omisi\u00f3n del procedimiento de consulta previa.\u00a0 En ese sentido, la Corte ha \u00a0 puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que \u00a0 ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las \u00a0 que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos \u00a0 ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el car\u00e1cter de \u00a0 derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es \u00e9l el \u00a0 funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categor\u00eda de \u00a0 derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen \u00a0 enfrentar las comunidades ind\u00edgenas y tribales justifica que sea esta v\u00eda \u00a0 excepcional el escenario id\u00f3neo para evitar la lesi\u00f3n de sus derechos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida, esta Corte ha \u00a0 considerado que la interposici\u00f3n de los medios de control contemplados en la Ley \u00a0 1437 de 2011 tienden a ser insuficientes para reparar desde el \u00e1mbito \u00a0 constitucional el derecho a la participaci\u00f3n de las comunidades afectadas. As\u00ed, \u00a0 tal y como lo estableci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-485 de 2015:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa actuaci\u00f3n requerida por \u00a0 parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a \u00a0 partir de la revisi\u00f3n judicial del acto administrativo, sino que exige, en \u00a0 caso que as\u00ed se decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a \u00a0 efectuar el procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la \u00a0 decisi\u00f3n que adopte la jurisdicci\u00f3n contenciosa. En otros t\u00e9rminos, la \u00a0 resoluci\u00f3n de los problemas jur\u00eddicos materia de esta sentencia se centra en \u00a0 definir si el proceso de consulta previa respecto de la comunidad negra de la \u00a0 Vereda Playa Blanca, es exigible o no.\u00a0 Esta clase de asuntos, en raz\u00f3n de \u00a0 su naturaleza, escapan a la \u00f3rbita de decisi\u00f3n del juez administrativo, en el \u00a0 marco de la revisi\u00f3n judicial de los actos proferidos por las autoridades \u00a0 demandadas\u201d. (Negrilla fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAnte controversias relativas \u00a0 al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de \u00a0 que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez \u00a0 constitucional debe considerar las condiciones especiales de vulnerabilidad que \u00a0 suelen enfrentar las comunidades ind\u00edgenas y tribales justifica que sea esta v\u00eda \u00a0 excepcional el escenario id\u00f3neo para evitar la lesi\u00f3n de sus derechos\u201d. \u00a0[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Corte ha \u00a0 reconocido que los afrocolombianos y las comunidades a las que pertenecen son \u00a0 titulares de derechos fundamentales que deben ser garantizados por el Estado. \u00a0 Por ello, los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la \u00a0 pervivencia f\u00edsica y la protecci\u00f3n de las costumbres y tradiciones de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales (incluyendo las comunidades afro descendientes), \u00a0 por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la competencia \u00a0 del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e impartir las \u00a0 \u00f3rdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos \u00a0 que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con \u00a0 la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de que \u00a0 se trate.[28] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, a pesar de no \u00a0 existir un t\u00e9rmino de caducidad para acudir a la acci\u00f3n de tutela, \u00e9sta debe \u00a0 presentarse en un t\u00e9rmino razonable \u00a0 despu\u00e9s de ocurrir los hechos que motivan la afectaci\u00f3n o amenaza de los \u00a0 derechos.[29] As\u00ed las cosas, ha dicho la Corte que esa relaci\u00f3n \u00a0 de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos \u00a0 fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a los principios \u00a0 de razonabilidad y proporcionalidad.[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese \u00a0 contexto, la Corte ha reiterado que, por un lado, \u201c(\u2026) el requisito de la \u00a0 inmediatez no implica la imposici\u00f3n de un plazo inflexible y que el juicio sobre \u00a0 la oportunidad en la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n debe hacerse en concreto, a la \u00a0 luz de las circunstancias de cada caso\u201d[31], y que, por el otro, \u201c(\u2026) \u00a0 pueden existir razones que expliquen la demora en acudir al amparo, caso en el \u00a0 cual no cabe acudir al principio de la inmediatez para declarar la improcedencia \u00a0 de la tutela\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. Bajo este panorama, \u00a0 la jurisprudencia constitucional ha dicho que puede resultar admisible que \u00a0 transcurra un extenso espacio de \u00a0 tiempo entre el hecho que genera la vulneraci\u00f3n y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela bajo dos circunstancias espec\u00edficas: cuando se demuestra que la \u00a0 vulneraci\u00f3n es permanente en el tiempo[33] y cuando se pueda establecer que \u201c(\u2026) la especial situaci\u00f3n de aquella persona a quien se \u00a0 le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el \u00a0 hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de \u00a0 indefensi\u00f3n, interdicci\u00f3n, abandono, minor\u00eda de edad, incapacidad f\u00edsica, entre \u00a0 otros\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. As\u00ed las cosas, para que, a pesar de haber \u00a0 transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del hecho lesivo, pueda \u00a0 resultar procedente la acci\u00f3n de tutela, se requiere que la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales que se busca subsanar sea actual. \u00a0 De esa manera, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que para que se \u00a0 mantenga la actualidad del da\u00f1o, es preciso acudir de manera oportuna a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, porque lo contrario podr\u00eda dar lugar a un hecho consumado no \u00a0 susceptible de amparo constitucional, o a que se desvirt\u00fae la afectaci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales.[35] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. En el asunto que ahora es objeto de consideraci\u00f3n por la Corte, es preciso \u00a0 distinguir, por una parte, la afectaci\u00f3n del derecho a la consulta que, de \u00a0 acuerdo con la jurisprudencia, tiene, per se, car\u00e1cter fundamental, y, \u00a0 por otra, la afectaci\u00f3n de los derechos a la integridad como pueblo o a la \u00a0 identidad cultural que se puede dar en relaci\u00f3n con las comunidades ind\u00edgenas o \u00a0 negras y a partir de la cual se predica la existencia de un derecho de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, el derecho de consulta, aisladamente considerado, hace parte de un \u00a0 tr\u00e1mite que debe cumplirse por las autoridades antes de emprender una actividad \u00a0 susceptible de afectar directamente a las comunidades negras, ind\u00edgenas y \u00a0 tribales, y su protecci\u00f3n debe producirse cuando sea \u00fatil para provocar la \u00a0 consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuaci\u00f3n que la \u00a0 pretermiti\u00f3. Sin embargo, cuando hay una situaci\u00f3n ya definida y se ha dejado \u00a0 transcurrir el tiempo sin acudir a los\u00a0 recursos legales e, incluso, a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, se estar\u00eda frente a un procedimiento consolidado que no ser\u00eda \u00a0 susceptible de controversia con el argumento de que hubo un d\u00e9ficit \u00a0 procedimental porque se omiti\u00f3 una consulta que resultaba imperativa conforme a \u00a0 la Constituci\u00f3n, puesto que la validez de las actuaciones administrativas que \u00a0 dan lugar a situaciones particulares y concretas no puede quedar indefinidamente \u00a0 en entredicho[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No ocurre lo mismo con la afectaci\u00f3n de la integridad cultural, social y \u00a0 econ\u00f3mica de las comunidades \u00e9tnicas, porque \u00e9sta se da, no por la ausencia de \u00a0 la consulta per se, sino, precisamente, por la realizaci\u00f3n de acciones en \u00a0 desarrollo de un acto que no fue consultado. En ese escenario puede se\u00f1alarse \u00a0 que mientras se mantengan los actos de ejecuci\u00f3n, puede predicarse la existencia \u00a0 de un da\u00f1o actual susceptible de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. Con \u00a0 base en las anteriores consideraciones y antes de realizar el estudio de fondo \u00a0 de los casos sujetos a revisi\u00f3n, la Sala proceder\u00e1 a continuaci\u00f3n a analizar, de \u00a0 manera individual, los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela para los \u00a0 casos aqu\u00ed estudiados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u2013Caso concreto Expediente T-5.505.506 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. Legitimaci\u00f3n por activa: Al \u00a0 respecto, la Corte observa que la acci\u00f3n fue presentada por la se\u00f1ora Mar\u00eda \u00a0 Tereza Cata\u00f1o Ruiz actuando como representante del Consejo Comunitario Suto-Gus \u00a0 de Polonuevo, y por el se\u00f1or Argemiro Cabarcas Villa, actuando como \u00a0 representante del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repel\u00f3n \u00a0 (Magen de Mi). La calidad de dichos apoderados se encuentra debidamente \u00a0 acreditada en el expediente, mediante poder otorgado en debida forma[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, esta Corte \u201cha reconocido no solo el \u00a0 estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades \u00a0 \u00e9tnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como \u00a0 los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para \u00a0 enervar la acci\u00f3n de tutela con el fin de perseguir la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de la comunidad (\u2026)\u201d[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, esta Sala considera que los \u00a0 apoderados actuando en representaci\u00f3n de las comunidades de Polonuevo y Repel\u00f3n \u00a0 se encuentran legitimados para promover la acci\u00f3n de tutela, con el prop\u00f3sito de \u00a0 solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de sus representandos, por \u00a0 lo cual la Corte considera que existe legitimaci\u00f3n por activa, en t\u00e9rminos del \u00a0 art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, debe hacerse referencia a que en el \u00a0 escrito original de tutela se hac\u00eda menci\u00f3n a las comunidades de Suan y Santa \u00a0 Luc\u00eda (Atl\u00e1ntico), sin embargo, ning\u00fan representante de dichas comunidades \u00a0 suscribe la tutela, ni se verifica que los otros accionantes act\u00faen como \u00a0 representantes o agentes oficiosos, de hecho, tanto en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela en primera instancia, como en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, solo han actuado \u00a0 los representantes de los municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n, a los cuales se \u00a0 limit\u00f3 tambi\u00e9n el alcance de las \u00f3rdenes de la sentencia que aqu\u00ed se revisa. Por \u00a0 lo dem\u00e1s, observa la Sala que en el auto de pruebas en sede de revisi\u00f3n fueron \u00a0 requeridas expresamente dichas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. Legitimaci\u00f3n por pasiva: El \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013ICBF- es una entidad de naturaleza \u00a0 p\u00fablica y, por lo tanto, susceptible de ser sujeto pasivo en la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Carta, y el art\u00edculo 5 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se observa la existencia de legitimaci\u00f3n \u00a0 por pasiva en el presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. Inmediatez: Con base \u00a0 en las consideraciones de inmediatez antes descritas (ver supra \u00a0numerales 54 a 56), no cabe aqu\u00ed declarar la improcedencia del amparo solicitado \u00a0 por incumplimiento de este requisito, toda vez que, en el caso concreto, se est\u00e1 \u00a0 ante la pretensi\u00f3n de una afectaci\u00f3n actual de los derechos de las Comunidades \u00a0 Negras y Afrodescendientes del Departamento del Atl\u00e1ntico, que se producir\u00eda, \u00a0 por la continua prestaci\u00f3n de los programas de primera infancia del ICBF, el \u00a0 cual, argumentan los apoderados de las comunidades, no tiene en consideraci\u00f3n \u00a0 las tradiciones y costumbres de la comunidad afro, vulnerando as\u00ed de manera \u00a0 actual y permanente los derechos de la comunidad. Por lo anterior, \u00a0 tambi\u00e9n considera la Sala que se cumpli\u00f3 con este requisito de procedibilidad en \u00a0 la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62. \u00a0 Subsidiariedad: \u00a0Como ya fue mencionado, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 establece que la acci\u00f3n de tutela constituye un mecanismo de protecci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales de car\u00e1cter residual y subsidiario, es decir, que \u00a0 \u00fanicamente ser\u00e1 procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o \u00a0 cuando se pretenda evitar un perjuicio \u00a0 irremediable. Sin embargo, lo anterior no implica limitarse a corroborar la \u00a0 existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues se debe igualmente \u00a0 verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e id\u00f3neo, ya que en caso de no \u00a0 serlo, la acci\u00f3n de tutela \u00a0 ser\u00e1 el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en \u00a0 consecuencia evitar la ocurrencia de un \u00a0 perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se pudo ver en la \u00a0 exposici\u00f3n de las reglas de subsidariedad (ver supra numerales 52 y 53), \u00a0 esta Corte, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la \u00a0 idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el \u00e1mbito \u00a0 de la consulta previa. De esta manera, esta Sala concluye que ante la falta de \u00a0 idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios en materia de protecci\u00f3n \u00a0 del derecho a la consulta previa, es razonable considerar que para garantizar \u00a0 los derechos a la participaci\u00f3n, consulta previa, autonom\u00eda e identidad cultural \u00a0 de las Comunidades Negras y Afrodescendientes de Polonuevo y Repel\u00f3n, la acci\u00f3n \u00a0 de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para reclamar su protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u2013Caso concreto Expediente T-5.513.714 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. Legitimaci\u00f3n por activa: Sobre \u00a0 este aspecto, la Corte observa que la acci\u00f3n de tutela fue presentada por el \u00a0 se\u00f1or Jos\u00e9 Tom\u00e1s M\u00e1rquez Fragoso actuando en calidad de Delegado Nacional de las \u00a0 comunidades Negras y Afrocolombianas por el departamento del Cesar. Esta calidad \u00a0 se encuentra debidamente acreditada en el expediente, mediante presentaci\u00f3n del \u00a0 carn\u00e9 que lo acredita como Delegado Nacional de dichas comunidades[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, esta Corporaci\u00f3n \u201cha reconocido no solo \u00a0 el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades \u00a0 \u00e9tnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como \u00a0 los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para \u00a0 enervar la acci\u00f3n de tutela con el fin de perseguir la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de la comunidad (\u2026)\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, esta Sala considera que el \u00a0 delegado de las comunidades del departamento del Cesar, se encuentra legitimado \u00a0 para promover la acci\u00f3n de tutela, con el prop\u00f3sito de solicitar la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales de la comunidad a la que representa, por lo cual \u00a0 la Corte considera que existe legitimaci\u00f3n por activa, en t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0 10 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64. \u00a0 Legitimaci\u00f3n por pasiva: El Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el municipio \u00a0 de Valledupar, el municipio de Chiriguan\u00e1 y el municipio de La Jagua de Ibirico \u00a0 son todas entidades de naturaleza p\u00fablica y, por lo tanto, susceptibles de ser \u00a0 sujeto pasivo en la acci\u00f3n de tutela, con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 86 \u00a0 de la Carta, y el art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se observa la \u00a0 existencia de legitimaci\u00f3n por pasiva en el presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. Inmediatez: Con base \u00a0 en las consideraciones de inmediatez antes descritas (ver supra \u00a0numerales 54 a 56), no cabe aqu\u00ed declarar la improcedencia del amparo solicitado \u00a0 por incumplimiento de este requisito, toda vez que, en el caso concreto, se est\u00e1 \u00a0 ante la pretensi\u00f3n de una afectaci\u00f3n actual de los derechos de las Comunidades \u00a0 Negras y Afrodescendientes del Departamento del Cesar, que se producir\u00eda por la \u00a0 continua prestaci\u00f3n del servicio de alimentaci\u00f3n escolar, el cual, argumenta el \u00a0 apoderado de las comunidades, no tiene en consideraci\u00f3n las tradiciones y \u00a0 costumbres de la comunidad afro, vulnerando as\u00ed de manera actual y permanente \u00a0 los derechos de la comunidad. Por lo anterior, tambi\u00e9n considera la Sala que se cumpli\u00f3 con este requisito de \u00a0 procedibilidad en la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66. \u00a0 Subsidiariedad: \u00a0Como ya fue mencionado, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 establece que la acci\u00f3n de tutela constituye un mecanismo de protecci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales de car\u00e1cter residual y subsidiario, es decir, que \u00a0 \u00fanicamente ser\u00e1 procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o \u00a0 cuando se pretenda evitar un perjuicio \u00a0 irremediable. Sin embargo, lo anterior no implica limitarse a corroborar la \u00a0 existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues se debe igualmente \u00a0 verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e id\u00f3neo, ya que en caso de no \u00a0 serlo, la acci\u00f3n de tutela \u00a0 ser\u00e1 el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en \u00a0 consecuencia evitar la ocurrencia de un \u00a0 perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se pudo ver en la \u00a0 exposici\u00f3n de las reglas de subsidariedad (ver supra numerales 52 y 53), \u00a0 esta Corte, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la \u00a0 idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el \u00e1mbito \u00a0 de la consulta previa. De esta manera, esta Sala concluye que ante la falta de \u00a0 idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios en materia de protecci\u00f3n \u00a0 del derecho a la consulta previa, es razonable considerar que para garantizar \u00a0 los derechos a la participaci\u00f3n, consulta previa, autonom\u00eda e identidad cultural \u00a0 de las Comuniadades Negras y Afrodescendientes del Departamento del Cesar, la \u00a0 acci\u00f3n de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para reclamar su \u00a0 protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PLANTEAMIENTO DEL \u00a0 PROBLEMA JUR\u00cdDICO, M\u00c9TODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los hechos expuestos en la Secci\u00f3n I \u00a0 anterior, corresponde a la Corte analizar si: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67. \u00a0 Con relaci\u00f3n al expediente T-5.505.506, el ICBF vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales de las comunidades negras y afro descendientes de los municipios \u00a0 de Polonuevo y Repel\u00f3n a la consulta previa, concertaci\u00f3n, autonom\u00eda, \u00a0 participaci\u00f3n, libre desarrollo e identidad cultural, al no realizarse la \u00a0 concertaci\u00f3n y consulta previa con dichas comunidades para la selecci\u00f3n de los \u00a0 operadores de los programas de primera infancia del ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68. \u00a0 Con relaci\u00f3n al expediente T-5.513.714, el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el \u00a0 Municipio de Valledupar, el Municipio de La Jagua de Ibirico y el Municipio de \u00a0 Chiriguan\u00e1 vulneraron los derechos fundamentales de las comunidades negras y \u00a0 afro descendientes del Departamento del Cesar a la consulta previa, autonom\u00eda, \u00a0 participaci\u00f3n, libre desarrollo e identidad cultural, al no realizar la \u00a0 concertaci\u00f3n y consulta previa con las comunidades \u00e9tnicas para la selecci\u00f3n de \u00a0 los operadores de los PAE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69. \u00a0 Con el fin de resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, en primer lugar, la \u00a0 Sala proceder\u00e1 a: (i) analizar las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a \u00a0 la participaci\u00f3n, concertaci\u00f3n y consulta previa de las comunidades \u00a0 afrocolombianas; (ii) reiterar la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os como \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano; y (iii) \u00a0 analizar y resolver los casos concretos aqu\u00ed estudiados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL DERECHO A LA \u00a0 PARTICIPACI\u00d3N, CONCERTACI\u00d3N Y CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70. El derecho a la participaci\u00f3n, como una manifestaci\u00f3n \u00a0 del principio democr\u00e1tico del Estado Social de Derecho, se encuentra previsto en \u00a0 nuestra Constituci\u00f3n para todos los colombianos, deriv\u00e1ndose de disposiciones \u00a0 como el art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n que establece que, entre los fines \u00a0 esenciales del Estado, se encuentra el de \u201cfacilitar la participaci\u00f3n de \u00a0 todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, \u00a0 administrativa y cultural de la Naci\u00f3n\u201d, as\u00ed como en el art\u00edculo 40 \u00a0 Superior, que consagra, para todo ciudadano, \u00a0 el derecho de participar en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder \u00a0 pol\u00edtico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71. Existe, as\u00ed mismo, un \u00a0 derecho especial de participaci\u00f3n a favor de las comunidades negras, ind\u00edgenas y \u00a0 tribales, que se considera ineludiblemente vinculado a la garant\u00eda de la \u00a0 supervivencia de dichas comunidades como realidades \u00e9tnica y culturalmente \u00a0 diversas. Sobre este punto, en la sentencia C-175 de 2009 se puntualiz\u00f3 que \u201c[e]l \u00a0 car\u00e1cter participativo del modelo democr\u00e1tico de ejercicio del poder pol\u00edtico, \u00a0 encuentra un \u00e1mbito de protecci\u00f3n reforzada para el caso particular de las \u00a0 decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 afrodescendientes\u201d, en la medida en que\u00a0 \u201c(\u2026) la Carta Pol\u00edtica \u00a0 reconoce que la Naci\u00f3n colombiana es una entidad compleja, conformada por \u00a0 comunidades diferenciadas, con concepciones dis\u00edmiles de la vida social y \u00a0 pol\u00edtica [por lo que] acepta que cada una de esas comprensiones es \u00a0 intr\u00ednsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcci\u00f3n de dicha \u00a0 nacionalidad (\u2026)\u201d, raz\u00f3n por la cual deben ser protegidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. De lo anterior, se \u00a0 evidencia que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra la participaci\u00f3n como un \u00a0 principio, un derecho, un deber y un mecanismo al servicio de la ciudadan\u00eda. El \u00a0 mismo se encuentra ligado al car\u00e1cter pluralista del Estado, en la medida en que \u00a0 uno de sus fines esenciales es precisamente el de garantizar la efectividad de \u00a0 los mecanismos de participaci\u00f3n de todos los ciudadanos. De este modo, la \u00a0 participaci\u00f3n se convierte en un derecho fundamental que debe ser garantizado \u00a0 por las autoridades en cuanto a las decisiones que afecten o pudiesen afectar a \u00a0 los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73. Frente a las acciones \u00a0 estatales, el derecho a la participaci\u00f3n implica garantizar que todas las \u00a0 personas afectadas por las medidas de la administraci\u00f3n sean involucradas. As\u00ed \u00a0 las cosas, el derecho se convierte en la facultad que tienen los ciudadanos de \u00a0 escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan \u00a0 afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses \u00a0 frente a ellas. Eso s\u00ed, debe tenerse en cuenta que como fue \u00a0 establecido en la sentencia T-660 de 2015, \u201cla participaci\u00f3n no se reduce a \u00a0 que la autoridad competente organice reuniones de informaci\u00f3n, de concertaci\u00f3n o \u00a0 audiencias, sino que en coordinaci\u00f3n con la comunidad garantice la participaci\u00f3n \u00a0 y asuma la protecci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad que van a \u00a0 ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales\u201d[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 derecho a la participaci\u00f3n, concertaci\u00f3n y consulta previa de las comunidades \u00a0 negras y afrocolombianas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. Es importante resaltar que en adici\u00f3n al derecho de \u00a0 participaci\u00f3n, la Constituci\u00f3n de 1991 reconoci\u00f3 la diversidad \u00e9tnica como \u00a0 principio y valor fundamental, al establecer que Colombia es un Estado Social de \u00a0 Derecho \u201corganizado en forma de rep\u00fablica unitaria, descentralizada, con \u00a0 autonom\u00eda de sus entidades territoriales, democr\u00e1tica, participativa y \u00a0 pluralista\u201d, comprometiendo al Estado con la tarea de facilitar \u201cla \u00a0 participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan\u201d y al \u00a0 indicar, expresamente, que el Estado reconoce y protege su diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75. En este sentido, nuestra Carta en su art\u00edculo 70 \u00a0 estableci\u00f3 una diversidad que debe ser reconocida por el Estado, garantizando la \u00a0 \u201cigualdad y dignidad de todas las [manifestaciones culturales] que \u00a0 conviven en el pa\u00eds\u201d. Este inter\u00e9s por la preservaci\u00f3n de las comunidades \u00a0 cultural y \u00e9tnicamente diferenciadas se vio reflejado con la inclusi\u00f3n de \u00a0 distintos espacios de participaci\u00f3n y reconocimiento para lograr que esas \u00a0 minor\u00edas accedieran a las mismas oportunidades disponibles para los dem\u00e1s \u00a0 integrantes de la sociedad colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76. En cuanto al reconocimiento de las comunidades \u00a0 afrocolombianas como titulares individuales y colectivos de derechos \u00a0 fundamentales, cabe resaltar que la Ley 70 de 1993 le atribuy\u00f3 \u00a0 una identidad diferenciada a la comunidad negra y se reconoci\u00f3 a \u00e9sta como \u00a0 titular de unos derechos derivados de esa especificidad. En efecto, dicha Ley, \u00a0 en su art\u00edculo 3\u00ba dispone los siguientes principios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) i) el reconocimiento y la \u00a0 protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y el derecho a la igualdad de \u00a0 todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana; ii) el respeto a la \u00a0 integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras; iii) \u00a0 la participaci\u00f3n de estas comunidades y la de sus organizaciones en las \u00a0 decisiones que las afectan, sin detrimento de su autonom\u00eda, y en las decisiones \u00a0 de toda la Naci\u00f3n en pie de igualdad y iv) la protecci\u00f3n del medio ambiente, \u00a0 atendiendo a las relaciones que establecieran con la naturaleza.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. \u00a0 Por lo dem\u00e1s, es importante anotar que ese derecho de participaci\u00f3n que tienen \u00a0 las comunidades afrocolombianas, de acuerdo con nuestro ordenamiento superior, \u00a0 est\u00e1 previsto expresamente en las disposiciones del Convenio 169 de la OIT[42]. Dicho \u00a0 Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad, y conforme a lo previsto \u00a0 en aquel documento, los gobiernos est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de adoptar las medidas \u00a0 necesarias para asegurar a las comunidades negras, ind\u00edgenas y tribales[43] las \u00a0 oportunidades para el pleno ejercicio del derecho de participaci\u00f3n en los \u00a0 asuntos que les conciernen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
78. \u00a0 As\u00ed las cosas, el Convenio reconoci\u00f3 a los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales como titulares de ciertos derechos asociados al \u00a0 hecho de que compartieran unas condiciones que los distinguieran de otros \u00a0 sectores de la colectividad nacional. De ah\u00ed que con la incorporaci\u00f3n de este \u00a0 instrumento internacional al ordenamiento jur\u00eddico interno, las comunidades \u00a0 cultural y \u00e9tnicamente diferenciadas quedaron legitimadas para reclamar la \u00a0 protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la consulta previa, figura que hace parte del derecho a la participaci\u00f3n[44], cuando se toman \u00a0 decisiones administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79. \u00a0 Al pronunciarse sobre este asunto, en la sentencia C-030 de 2008 la Corte \u00a0 puntualiz\u00f3 que en las disposiciones del Convenio que, de manera general, se \u00a0 refieren al derecho de participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas y tribales, es \u00a0 posible distinguir dos dimensiones: por un lado, la obligaci\u00f3n contenida en el \u00a0 literal b) del art\u00edculo 6\u00ba del convenio, conforme con la cual los gobiernos \u00a0 deben establecer los medios a trav\u00e9s de los cuales los pueblos interesados \u00a0 puedan participar libremente, y a todos los niveles, en la adopci\u00f3n de \u00a0 decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra \u00a0 \u00edndole responsables de pol\u00edticas y programas que les conciernan; y, por otro, el \u00a0 deber de consulta previsto en el literal a) del mismo art\u00edculo en relaci\u00f3n con \u00a0 las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente \u00a0 a dichos pueblos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n, dijo la Corte que \u201c[d]e este modo, \u00a0 cuando se adopten medidas en aplicaci\u00f3n del convenio, cabe distinguir dos \u00a0 niveles de afectaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales: el que corresponde a \u00a0 las pol\u00edticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que \u00a0 debe hacerse efectivo un derecho general de participaci\u00f3n, y el que corresponde \u00a0 a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos \u00a0 directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80. De este modo, para la Corte el derecho general de \u00a0 participaci\u00f3n a que alude el Convenio se orienta a obtener que se garanticen a \u00a0 los pueblos interesados unas oportunidades de participaci\u00f3n que sean, al menos, \u00a0 equivalentes a las que est\u00e1n a disposici\u00f3n de otros sectores de la poblaci\u00f3n, en \u00a0 la adopci\u00f3n de decisiones en instituciones electivas y organismos \u00a0 administrativos y de otra \u00edndole responsables de pol\u00edticas y programas que les \u00a0 conciernan, imponiendo as\u00ed la adopci\u00f3n de acciones positivas encaminadas a \u00a0 asegurar que el derecho de participaci\u00f3n sea real y efectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81. \u00a0 Por su parte, con relaci\u00f3n al derecho a la consulta previa, esta Corte en la \u00a0 sentencia C-175 de 2009, puntualiz\u00f3 que \u201c[e]n lo que tiene que ver con la \u00a0 previsi\u00f3n de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar \u00a0 directamente a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT \u00a0 dispone la obligaci\u00f3n a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades \u00a0 interesadas, a trav\u00e9s de sus autoridades representativas\u201d. Agreg\u00f3 la Corte \u00a0 que \u201c[\u00e9]ste es un procedimiento distinto a los escenarios generales y \u00a0 concretos de participaci\u00f3n antes enunciados, reservado para aquellas medidas que \u00a0 tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades \u00a0 diferenciadas. Existe, en relaci\u00f3n con esas medidas, un derecho fundamental de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes[46] \u00a0a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los \u00a0 tr\u00e1mites id\u00f3neos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en \u00a0 el dise\u00f1o de las pol\u00edticas que, habida cuenta su contenido material, les \u00a0 conciernen.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82. \u00a0 En cuanto a la consulta como derecho fundamental, la sentencia SU-039 de 1997 \u00a0 explic\u00f3 que, al asegurar que las minor\u00edas participen en las decisiones que \u00a0 puedan afectarlas, el derecho a la consulta previa garantiza la integridad y \u00a0 subsistencia de las minor\u00edas \u00e9tnicas. En esa medida, la participaci\u00f3n, a trav\u00e9s \u00a0 del mecanismo de consulta, \u201cadquiere la connotaci\u00f3n de derecho fundamental, \u00a0 pues se erige en un instrumento que es b\u00e1sico para preservar la integridad \u00a0 \u00e9tnica, social, econ\u00f3mica y cultural de las comunidades de ind\u00edgenas y para \u00a0 asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social\u201d[47]. Ello, en \u00faltimas, \u00a0 implica que la protecci\u00f3n del derecho a la consulta, dado su car\u00e1cter de \u00a0 fundamental, pueda ser reclamada por v\u00eda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
83. \u00a0No obstante, la determinaci\u00f3n de las circunstancias que \u00a0 configuran el supuesto de afectaci\u00f3n directa no resulta tarea sencilla. Al \u00a0 examinar lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, encontramos que all\u00ed se \u00a0 se\u00f1alan de manera expresa ciertas situaciones que configuran este tipo de \u00a0 afectaci\u00f3n[48]. \u00a0 A pesar de ello, eso no implica que el deber de consulta no se active frente a \u00a0 hip\u00f3tesis distintas a las enunciadas all\u00ed en forma taxativa, sino que por el \u00a0 contrario, se debe verificar, en cada caso, si determinada decisi\u00f3n, proyecto o \u00a0 medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de determinada \u00a0 comunidad \u00e9tnica y, por ende requiere consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, es posible afirmar que \u201cla \u00a0 autoridad interesada debe verificar, primero, si la medida que pretende adoptar \u00a0 hace parte de los eventos concretos de afectaci\u00f3n directa mencionados \u00a0 expl\u00edcitamente por el Convenio. Si no se trata de ninguno de ellos, deber\u00e1 \u00a0 analizar si la misma entra\u00f1a un riesgo de afectaci\u00f3n directa, porque el impacto \u00a0 que genera para los pueblos ind\u00edgenas o tribales es distinto del que produce \u00a0 respecto del resto de la sociedad o, simplemente, porque afecta sus intereses, \u00a0 independientemente de que estos cuenten o no con un reconocimiento formal de \u00a0 parte del Estado\u201d[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84. En \u00a0 cuanto a los criterios que deben guiar el proceso de consulta previa, debemos \u00a0 remitirnos nuevamente al art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, el cual \u00a0 establece que las consultas deben llevarse a cabo mediante procedimientos \u00a0 apropiados; a trav\u00e9s de instituciones representativas de las comunidades; de \u00a0 buena fe; de una manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de \u00a0 llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas \u00a0 propuestas. De manera general, las caracter\u00edsticas esenciales que deben seguir \u00a0 el proceso de consulta previa, de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-660 \u00a0 de 2015 son las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, \u00a0 uno de los elementos esenciales de la consulta previa es el consentimiento de \u00a0 las comunidades frente a las medidas que afectar\u00e1n sus intereses, el cual debe \u00a0 ser libre e informado. No obstante, ello no quiere decir que las comunidades \u00a0 tengan poder de veto[50], \u00a0 pero el consentimiento de las comunidades es imprescindible para determinar la \u00a0 alternativa menos lesiva sobre la medida administrativa o legislativa a realizar \u00a0 conforme el principio de interpretaci\u00f3n pro homine.[51] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0 la consulta previa debe ser un proceso de concertaci\u00f3n o de acuerdo con la \u00a0 comunidad. As\u00ed, no es suficiente la mera informaci\u00f3n o notificaci\u00f3n a la \u00a0 comunidad sobre el proyecto que se realizar\u00e1; es decir, que a los representantes \u00a0 o autoridades tradicionales de las comunidades se les debe dar la oportunidad de \u00a0 pronunciarse[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, \u00a0 antes de realizarse la consulta, es necesario que existan conversaciones \u00a0 preliminares con la comunidad o comunidades[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, \u00a0 la consulta debe realizarse indefectiblemente con anterioridad a la iniciaci\u00f3n \u00a0 del proyecto de explotaci\u00f3n o antes de que se tome la decisi\u00f3n normativa o, de \u00a0 otro tipo, que afecte a las comunidades directamente, so pena de que la medida \u00a0 pueda ser invalidada por un vicio de ausencia de consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En quinto lugar, \u00a0 conforme al art\u00edculo 6 del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa debe \u00a0 regirse por el principio de la buena fe, lo que quiere decir que el proceso no \u00a0 debe ser manipulado y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la \u00a0 informaci\u00f3n, claridad, respeto y confianza.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00e9ptimo lugar, \u00a0 las decisiones que se tomen conjuntamente y las medidas de compensaci\u00f3n \u00a0 acordadas, deben tener efectos sobre la decisi\u00f3n del proyecto[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En octavo lugar, \u00a0la consulta debe ser un proceso que no se agota con meros \u201cacercamientos\u201d o con \u00a0 la simple socializaci\u00f3n de las decisiones con las comunidades afectadas, sino \u00a0 que exige un verdadero di\u00e1logo, en el cual se identifiquen las ventajas y \u00a0 desventajas de la ejecuci\u00f3n de las decisiones que se tomar\u00e1n y las medidas de \u00a0 compensaci\u00f3n y mitigaci\u00f3n m\u00e1s adecuadas[56].\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
85. Por su \u00a0 parte, en cuanto al desarrollo de los procesos de consulta, esta Corte ha \u00a0 establecido dos clases de criterios aplicables. Por un lado, los \u201ccriterios \u00a0 generales de aplicaci\u00f3n a la consulta\u201d, sobre los que la sentencia T-376 de \u00a0 2012 estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) el objetivo de la consulta \u00a0 es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, pol\u00edticas, planes, \u00a0 programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00f3n de las \u00a0 partes, condici\u00f3n imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo \u00a0 tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe \u00a0 asegurar una participaci\u00f3n activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la \u00a0 participaci\u00f3n sea activa significa que no equivale a la simple notificaci\u00f3n a \u00a0 los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones informativas, y que sea \u00a0 efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisi\u00f3n que \u00a0 adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de \u00a0 di\u00e1logo entre iguales. No constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las \u00a0 comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la \u00a0 consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada \u00a0 asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades \u00a0 afrodescendientes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el otro, encontramos las \u201creglas o subreglas \u00a0 espec\u00edficas para el desarrollo o aplicaci\u00f3n de la consulta\u201d, sobre los que \u00a0 la misma sentencia estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la consulta debe ser \u00a0 previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendr\u00e1 incidencia en \u00a0 la planeaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados \u00a0 definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta \u00a0 de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del \u00a0 pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el \u00a0 proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de \u00a0 arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la \u00a0 naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto \u00a0 ambiental y social.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
86. Teniendo en cuenta lo anterior, es dado concluir que la obligaci\u00f3n de \u00a0 consultar a los pueblos ind\u00edgenas y tribales (incluyendo las comunidades negras \u00a0 o afro descendientes), debe darse \u201ccada vez que se prevean medidas \u00a0 legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente\u201d. En \u00a0 esa medida, lo primero que se debe destacar es que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la \u00a0 consulta debe determinarse frente a cada caso particular, verificando la manera \u00a0 en la que se constituya una afectaci\u00f3n a los intereses de esas comunidades, y \u00a0 que se verifique que dichas comunidades re\u00fanen los requisitos o elementos \u00a0 subjetivos y objetivos (seg\u00fan se expondr\u00e1 en detalle en los numerales 88 y \u00a0 siguientes). Lo anterior es confirmado por el art\u00edculo 7\u00ba del mismo Convenio, \u00a0 donde se establece que \u201cdichos pueblos deber\u00e1n participar en la formulaci\u00f3n, \u00a0 aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los planes y programas de desarrollo nacional y \u00a0 regional susceptibles de afectarles directamente\u201d. De esta manera, el \u00a0 criterio de afectaci\u00f3n directa se erige como el factor clave para determinar qu\u00e9 \u00a0 tipo de medidas o proyectos deben consultarse con los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales (incluyendo las comunidades negras o afro descendientes). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
87. A nivel \u00a0 interno, el derecho a la consulta previa se materializa a trav\u00e9s de un tr\u00e1mite \u00a0 consultivo que, como se dijo, debe ser anterior a la adopci\u00f3n de cualquier \u00a0 medida que afecte directamente a los pueblos \u00e9tnicos, y debe cumplir con ciertos \u00a0 criterios m\u00ednimos. En principio, no realizarlo de forma previa implica que, por \u00a0 un lado, se viole un derecho fundamental y, por el otro, se vicien los actos \u00a0 expedidos con ocasi\u00f3n de esos procesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Titulares del derecho a la participaci\u00f3n, concertaci\u00f3n y consulta previa: \u00a0 elemento objetivo y subjetivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88. El \u00a0 art\u00edculo 1\u00ba del Convenio 169 de la OIT, precisa que sus disposiciones se \u00a0 aplicar\u00e1n a: (i) los pueblos tribales que se rijan total o parcialmente por sus \u00a0 propias costumbres o tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial y compartan \u00a0 condiciones sociales, culturales y econ\u00f3micas que los distingan de otros \u00a0 sectores de la colectividad nacional y (ii) aquellos pueblos considerados \u00a0 ind\u00edgenas por descender de poblaciones que habitaban en el pa\u00eds durante la \u00e9poca \u00a0 de la conquista, la colonizaci\u00f3n o el establecimiento de las actuales fronteras \u00a0 estatales, si adem\u00e1s conservan sus propias instituciones sociales, econ\u00f3micas, \u00a0 culturales o pol\u00edticas, cualquiera que fuera su situaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0As\u00ed las cosas, como se puede ver, el Convenio no define estrictamente \u00a0 qui\u00e9nes son pueblos ind\u00edgenas y tribales, sino que describe los pueblos que \u00a0 pretende proteger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
89. \u00a0 Ante esta falta de determinaci\u00f3n, se ha optado por considerar que la comunidad \u00a0 beneficiaria del derecho de consulta debe poseer ciertas caracter\u00edsticas \u00a0 particulares que lo distingan del resto de la sociedad (elemento objetivo), y \u00a0 reivindicar esa diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia \u00a0 identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones \u00a0 (elemento subjetivo)[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90. Como ha sido \u00a0 expresado en m\u00faltiples ocasiones por esta Corte, para considerar que existe una \u201cetnia\u201d deben identificarse en un \u00a0 determinado grupo humano dos condiciones: (i) una subjetiva que se refiere a lo \u00a0 que se ha llamado la conciencia \u00e9tnica, que puede explicarse como “la \u00a0 percepci\u00f3n que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia \u00a0 individualidad a la vez que de su diferenciaci\u00f3n de otros grupos humanos, y el \u00a0 deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a \u00e9l, es decir, de \u00a0 seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente[58]\u201d; y ii) una objetiva, que se refiere a los \u00a0 elementos materiales que distinguen al grupo, lo cual concierne al \u201cconjunto \u00a0 de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. En \u00a0 este conjunto se entienden agrupadas, entonces, caracter\u00edsticas como la lengua, \u00a0 las instituciones pol\u00edticas y jur\u00eddicas, las tradiciones y recuerdos hist\u00f3ricos, \u00a0 las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicolog\u00eda \u00a0 colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos[59]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de los pueblos tribales, \u00a0 se ha considerado relevante, en cuanto a los criterios objetivos, que (i) re\u00fanan \u00a0 ciertas condiciones culturales, sociales y econ\u00f3micas que les distingan de otros \u00a0 sectores de la colectividad nacional; y (ii) est\u00e9n regidos total o parcialmente \u00a0 por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
91. Los anteriores \u00a0 elementos han sido avalados en diversas ocasiones por la jurisprudencia \u00a0 constitucional, como se evidencia en la sentencia \u00a0C-169 de 2001 que, respecto a la existencia de estos criterios, expres\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs as\u00ed como, en s\u00edntesis, la \u00a0 norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben \u00a0 concurrir a la hora de establecer qui\u00e9nes se pueden considerar como sus \u00a0 beneficiarios: (i) Un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos \u00a0 culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les \u00a0 diferencien de los dem\u00e1s sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto \u00a0 es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse \u00a0 como miembros de la colectividad en cuesti\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo \u00a0 sentido, en la sentencia T-576 de 2014 la Corte manifest\u00f3 que \u201cel Convenio 169 consider\u00f3 relevantes para identificar a las \u00a0 colectividades que podr\u00edan beneficiarse de su protecci\u00f3n: un criterio objetivo, \u00a0 asociado al cumplimiento de unas caracter\u00edsticas materialmente verificables, y \u00a0 uno de car\u00e1cter subjetivo, relativo a la conciencia de la respectiva comunidad \u00a0 sobre su identidad diferenciada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl punto de partida sobre esta \u00a0 materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad \u00e9tnica como \u00a0 factor principal para la adscripci\u00f3n de titularidad de los derechos \u00a0 diferenciados. Como se ha explicado en esta decisi\u00f3n, la eficacia del principio \u00a0 de reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural pasa por la \u00a0 imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y \u00a0 mucho menos impongan, las caracter\u00edsticas que deben cumplir las comunidades \u00a0 tradicionales para recibir ese estatus. Estas caracter\u00edsticas definitorias \u00a0 corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma \u00a0 comunidad diferenciada. En t\u00e9rminos simples, pretender que las autoridades del \u00a0 Estado determinen, por s\u00ed y ante s\u00ed, cu\u00e1les son las condiciones que debe cumplir \u00a0 un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, desconoce el \u00a0 mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93. Lo expuesto hasta \u00a0 ac\u00e1 confirma entonces que la caracterizaci\u00f3n de cierto grupo como titular del \u00a0 derecho a la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta \u00a0 especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su \u00a0 relaci\u00f3n con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su \u00a0 fisiolog\u00eda, su lengua, tradiciones, pr\u00e1cticas de producci\u00f3n, organizaci\u00f3n \u00a0 social, instituciones pol\u00edticas, autoreconocimiento etc., lo cual, en todo caso, \u00a0 no implica que la existencia de la comunidad ind\u00edgena o tribal pueda \u00a0 descartarse, solamente, sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS \u00a0 COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCI\u00d3N EN EL ORDENAMIENTO JUR\u00cdDICO COLOMBIANO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os en el \u00a0 ordenamiento constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
94. Seg\u00fan la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los ni\u00f1os tienen \u00a0 derecho a una especial protecci\u00f3n. La norma constitucional que se ocupa de \u00a0 definir el alcance de esta protecci\u00f3n especial es el art\u00edculo 44, el cual \u00a0 contiene cinco reglas: (i) el reconocimiento del car\u00e1cter fundamental de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os[62]; \u00a0 (ii) la protecci\u00f3n frente a riesgos prohibidos; (iii) la corresponsabilidad de \u00a0 la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os; \u00a0 (iv) la garant\u00eda de desarrollo integral del ni\u00f1o; y (v) la prevalencia del \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95. \u00a0 El Estado colombiano ha ratificado distintos instrumentos internacionales que se \u00a0 refieren a la obligaci\u00f3n de proteger de manera especial a los ni\u00f1os, los cuales \u00a0 en virtud del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n deben ser utilizados con el \u00a0 prop\u00f3sito de interpretar el mencionado art\u00edculo 44. El m\u00e1s importante de ellos \u00a0 es la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o[64], \u00a0 que se\u00f1ala en su pre\u00e1mbulo que el ni\u00f1o \u201cnecesita protecci\u00f3n y cuidado \u00a0 especial\u201d, por lo cual establece en su art\u00edculo 3 un deber general de \u00a0 protecci\u00f3n, en virtud del cual \u201c[l]os Estados Partes se comprometen a \u00a0 asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su \u00a0 bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u \u00a0 otras personas responsables de \u00e9l ante la ley\u201d. Adem\u00e1s de este, pueden \u00a0 mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos[65], \u00a0 que dispone en su art\u00edculo 24 que todo ni\u00f1o tiene derecho \u201ca las medidas de \u00a0 protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere, tanto por parte de su familia \u00a0 como de la sociedad y del Estado\u201d, y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos \u00a0 Humanos[66], \u00a0 que establece en su art\u00edculo 19 que \u201c[t]odo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas \u00a0 de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requieren por parte de su familia, de la \u00a0 sociedad y del Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
96. \u00a0 Teniendo en cuenta el mandato de protecci\u00f3n especial previsto en la Constituci\u00f3n \u00a0 y en distintos tratados internacionales, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 reconocido a los ni\u00f1os como sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada, por \u00a0 lo cual \u201cla satisfacci\u00f3n de sus derechos e intereses debe constituir el \u00a0 objetivo primario de toda actuaci\u00f3n, sea oficial o sea privada, que les \u00a0 concierna\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
97. La \u00a0 protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los \u00a0 instrumentos internacionales que se refieren al tema se justifica por la \u00a0 necesidad de garantizar su dignidad humana, en virtud de la cual debe \u00a0 reconocerse a las personas como sujetos aut\u00f3nomos de derechos. Los ni\u00f1os, como \u00a0 todas las personas, son titulares del derecho a la dignidad humana (Pre\u00e1mbulo de \u00a0 la Constituci\u00f3n), el cual les garantiza, entre otras, la posibilidad de tener un \u00a0 plan de vida y de tomar decisiones de acuerdo con este plan[68]. El adecuado \u00a0 desarrollo durante la ni\u00f1ez es una condici\u00f3n indispensable para que la persona \u00a0 pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo con \u00e9l, por lo cual se le \u00a0 exige al Estado adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n durante esta etapa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
98. Esta \u00a0 protecci\u00f3n especial reconocida a favor de los ni\u00f1os se concreta en principios \u00a0 m\u00e1s espec\u00edficos. Al respecto, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, encargado de \u00a0 aplicar la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, ha identificado cuatro \u00a0 principios generales que deben regir la actuaci\u00f3n del Estado para proteger a los \u00a0 ni\u00f1os[69]. \u00a0 Como se mostrar\u00e1 m\u00e1s adelante, estos coinciden con criterios utilizados por la \u00a0 Corte Constitucional para resolver casos que han involucrado la protecci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales de los ni\u00f1os[70], \u00a0 as\u00ed como con otros usados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el \u00a0 an\u00e1lisis de casos que han planteado esta misma cuesti\u00f3n. Por lo tanto, la Corte \u00a0 considera que a la luz de dichos principios se puede entender el r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico de la protecci\u00f3n especial a los ni\u00f1os en nuestro ordenamiento \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
99. El primero \u00a0 de estos principios generales es el de no discriminaci\u00f3n, el cual \u00a0 requiere que los Estados \u201cidentifiquen activamente a los ni\u00f1os y \u00a0 grupos de ni\u00f1os en relaci\u00f3n con los cuales puede ser necesario adoptar medidas \u00a0 especiales para el reconocimiento y la realizaci\u00f3n de sus derechos\u201d[71]. La Corte \u00a0 Constitucional ha reconocido y aplicado este principio en su jurisprudencia al \u00a0 resolver casos relacionados con los derechos de los ni\u00f1os. As\u00ed, lo tuvo en \u00a0 cuenta para resolver el caso de una ni\u00f1a con discapacidad a quien se le negaba \u00a0 el acceso a aulas regulares, desconoci\u00e9ndosele de esta forma su derecho a la \u00a0 educaci\u00f3n[72]. \u00a0 Tambi\u00e9n lo aplic\u00f3 en el caso de dos menores de edad a quienes se les hab\u00eda \u00a0 negado el registro civil de nacimiento por tener sus padres el mismo sexo[73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100. \u00a0 El segundo principio es el inter\u00e9s superior del menor, previsto en \u00a0 distintas disposiciones de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, en \u00a0 particular en el numeral 1 del art\u00edculo 3, de acuerdo con el cual \u201c[e]n todas \u00a0 las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o \u00a0 privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o \u00a0 los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d[74]. Este principio tiene \u00a0 expresa consagraci\u00f3n en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, cuyo \u00faltimo inciso \u00a0 se\u00f1ala que \u201c[l]os derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los \u00a0 dem\u00e1s\u201d. Son m\u00faltiples los pronunciamientos en los que la Corte \u00a0 Constitucional ha tenido en cuenta este criterio con el prop\u00f3sito de resolver \u00a0 problemas jur\u00eddicos que han involucrado derechos de los ni\u00f1os, relacionados con \u00a0 temas como la protecci\u00f3n del derecho a la intimidad y al habeas data de una \u00a0 menor de edad a la que le fue creado un perfil en Facebook[75], o el derecho de las \u00a0 parejas del mismo sexo a adoptar como garant\u00eda del derecho de los ni\u00f1os a la \u00a0 familia[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
101. \u00a0 En estas dos y en otras sentencias la Corte Constitucional ha definido las \u00a0 caracter\u00edsticas del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Al respecto, ha dicho que este es \u00a0 concreto, en la medida que solo puede determinarse atendiendo a las \u00a0 circunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles de cada ni\u00f1o, por lo que no \u00a0 cabe definirlo a partir de reglas abstractas de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica[77]; es \u00a0 relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los ni\u00f1os se les debe \u00a0 otorgar una \u201cconsideraci\u00f3n primordial\u201d o que estos \u201cprevalecen\u201d \u00a0 implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en \u00a0 las que estos derechos entran en tensi\u00f3n con los derechos de otra persona o \u00a0 grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderaci\u00f3n[78]; \u00a0no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los ni\u00f1os deben \u00a0 prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera \u00a0 inexorable en todos los casos de colisi\u00f3n de derechos[79]; es aut\u00f3nomo, en \u00a0 la medida en que el criterio determinante para establecer el inter\u00e9s superior \u00a0 del ni\u00f1o es la situaci\u00f3n espec\u00edfica del ni\u00f1o, incluso cuando dicho inter\u00e9s pueda \u00a0 ir en contradicci\u00f3n con los intereses o las preferencias de los padres, \u00a0 familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la medida que \u00a0 vincula a todas las autoridades del Estado, y no solo a ellas, sino tambi\u00e9n a la \u00a0 familia del ni\u00f1o y a la sociedad en general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
102. Por su parte, con relaci\u00f3n a la obligatoriedad \u00a0del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, la Corte ha destacado que la familia tiene una \u00a0 especial responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de los ni\u00f1os. Ha dicho \u00a0 la Corte que este derecho no se limita a proteger \u201cla subsistencia nominal o \u00a0 aparente de un grupo humano\u201d, sino que \u201cimplica la integraci\u00f3n real del \u00a0 menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de \u00a0 estrechos v\u00ednculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y \u00a0 arm\u00f3nicas entre los padres y el pedag\u00f3gico comportamiento de estos respecto de \u00a0 sus hijos\u201d[80]. \u00a0 En principio, el Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones \u00a0 familiares, pues la Constituci\u00f3n reconoce el derecho a la intimidad privada y \u00a0 familiar (art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n). No obstante, este derecho podr\u00eda ser \u00a0 limitado cuando se esgriman poderosas razones para justificar la intervenci\u00f3n \u00a0 del Estado en las relaciones paterno y materno filiales, como lo ser\u00eda aquella \u00a0 situaci\u00f3n en la que la familia no cumpla sus deberes de protecci\u00f3n respecto de \u00a0 los ni\u00f1os. En todo caso, la limitaci\u00f3n al derecho a la intimidad familiar tendr\u00e1 \u00a0 no solo que estar motivada por razones poderosas, sino ser adem\u00e1s proporcionales \u00a0 y razonables[81]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103. \u00a0 Para terminar con la caracterizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, la Corte \u00a0 se\u00f1ala que este implica para las autoridades estatales y para los particulares \u00a0 la obligaci\u00f3n de adoptar medidas encaminadas a promover el bienestar de los \u00a0 ni\u00f1os. Como consecuencia de este deber, las autoridades y los particulares deben \u00a0 abstenerse de adoptar medidas que desmejoren la situaci\u00f3n en la que se \u00a0 encuentran los ni\u00f1os[82]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
104. \u00a0 Ahora, continuando con la explicaci\u00f3n de los principios generales de la \u00a0 protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os, el tercer principio es el derecho a la \u00a0 vida, a la supervivencia y al desarrollo, el cual debe ser entendido en su \u00a0 concepto integral, que abarca \u201cel desarrollo f\u00edsico, mental, espiritual, \u00a0 moral, psicol\u00f3gico y social del ni\u00f1o\u201d[83]. \u00a0 La Corte Constitucional ha acudido a este principio con el prop\u00f3sito de proteger \u00a0 el derecho a la salud integral de un ni\u00f1o que requer\u00eda la pr\u00e1ctica de una \u00a0 cirug\u00eda necesaria por las afectaciones sufridas en su autoestima[84]. Existe una \u00a0 clara relaci\u00f3n entre la protecci\u00f3n del bienestar del ni\u00f1o y su desarrollo \u00a0 aut\u00f3nomo, pues el primero es condici\u00f3n necesaria del segundo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
105. \u00a0 La protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os no se limita a garantizar aspectos \u00a0 estrictamente necesarios para su subsistencia, sino que debe comprender las \u00a0 condiciones que permitan su desarrollo. Al respecto, la Corte Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos ha sostenido que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a alentar un \u00a0 proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes p\u00fablicos para \u00a0 que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece\u201d[85]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
106. \u00a0 Finalmente, el cuarto principio general es el de respeto a las opiniones del \u00a0 ni\u00f1o, en virtud del cual debe reconocerse al ni\u00f1o como \u201cparticipante \u00a0 activo en la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y vigilancia de sus derechos\u201d [86]. Tambi\u00e9n en \u00a0 varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido en la importancia \u00a0 de escuchar y respetar las decisiones de los menores. As\u00ed lo sostuvo la Corte, \u00a0 en un caso en el que la Defensor\u00eda del Pueblo hab\u00eda iniciado medidas de \u00a0 restablecimiento de dos ni\u00f1os adoptados por una persona homosexual, en el cual \u00a0 consider\u00f3 que la Defensor\u00eda desconoci\u00f3 los derechos de los ni\u00f1os por no tomar en \u00a0 cuenta su voluntad de no ser separados de su padre adoptante. Tambi\u00e9n lo ha \u00a0 invocado en el marco de la realizaci\u00f3n de procedimientos m\u00e9dicos a menores de \u00a0 edad, en los que ha sostenido que entre m\u00e1s clara sea la autonom\u00eda individual de \u00a0 los ni\u00f1os, m\u00e1s intensa es la protecci\u00f3n a su derecho al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente su opini\u00f3n en \u00a0 estos asuntos[87]. \u00a0 Adem\u00e1s, la Corte observa que este principio guarda plena coherencia con una \u00a0 concepci\u00f3n del ni\u00f1o como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a \u00a0 quien debe reconoc\u00e9rsele de manera progresiva mayor autonom\u00eda para definir su \u00a0 proyecto de vida y llevar a cabo acciones encaminadas a lograrlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
107. \u00a0 En adici\u00f3n a los cuatro principios mencionados anteriormente, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha hecho referencia constante a uno adicional, diferenciable de \u00a0 los principios generales de la protecci\u00f3n especial a los ni\u00f1os antes mencionados \u00a0 y que por lo tanto merece ser destacado. Se trata del principio de protecci\u00f3n \u00a0 del menor frente a riesgos prohibidos, el cual ha sido derivado \u00a0 especialmente del inciso 1 del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, que establece que \u00a0 los ni\u00f1os \u201c[s]er\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica \u00a0 o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y \u00a0 trabajos riesgosos\u201d. La Corte ha entendido que este principio obliga al \u00a0 Estado a \u201cresguardar a los ni\u00f1os de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y \u00a0 se les debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo \u00a0 arm\u00f3nico\u201d[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
108. Estos \u00a0 principios generales se encuentran desarrollados en distintas normas del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico colombiano que hacen referencia a los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, en particular en la Ley 1098 de 2006, C\u00f3digo de la Infancia y la \u00a0 Adolescencia. Por la especial importancia que adquieren para resolver los \u00a0 problemas jur\u00eddicos planteados en el presente caso, la Corte mencionar\u00e1 algunas \u00a0 disposiciones de esta y otras normas que desarrollan el principio del inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o y el de derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo de \u00a0 los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
109. El \u00a0 principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o se encuentra expresamente reconocido en \u00a0 el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, el cual lo define como un \u201cimperativo \u00a0 que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y \u00a0 simult\u00e1nea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e \u00a0 independientes\u201d (art\u00edculo 8\u00ba). Asimismo, lo reconoce como una regla de \u00a0 interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n para todas las situaciones relacionadas con los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os (art\u00edculo 7\u00ba), e igualmente como un criterio de \u00a0 favorabilidad en situaciones en las que exista conflicto entre normas aplicables \u00a0 a la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os (art\u00edculo 9\u00ba). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
110. El C\u00f3digo \u00a0 de la Infancia y la Adolescencia reconoce que cada familia, la sociedad y el \u00a0 Estado tienen la obligaci\u00f3n de proteger a los ni\u00f1os. As\u00ed, establece en su \u00a0 art\u00edculo 10 que existe un principio de corresponsabilidad, en virtud del cual \u00a0 existe una \u201cconcurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el \u00a0 ejercicio de los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
111. \u00a0 Por su parte, el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia y otras leyes del \u00a0 ordenamiento tambi\u00e9n prev\u00e9n distintas disposiciones encaminadas a proteger el \u00a0 derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo de los ni\u00f1os, seg\u00fan se \u00a0 mostrar\u00e1 en la siguiente secci\u00f3n, en la cual la Corte profundizar\u00e1 sobre el \u00a0 alcance de este principio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la vida, a la \u00a0 supervivencia y al desarrollo de los ni\u00f1os \u00a0 \u00a0<\/p>\n
112. \u00a0 Seg\u00fan lo mencionado antes, \u201c[l]a familia, la sociedad y el Estado\u201d[89]\u00a0 deben \u00a0 dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de brindar \u00a0 especial protecci\u00f3n a los ni\u00f1os, mediante la protecci\u00f3n de su derecho a la vida, \u00a0 as\u00ed como la garant\u00eda de su supervivencia y desarrollo. Sobre este punto hay que \u00a0 recalcar que las obligaciones que surgen para la garant\u00eda del inter\u00e9s superior \u00a0 de los ni\u00f1os no comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por expresa \u00a0 disposici\u00f3n constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en \u00a0 general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta perspectiva se aprecia tambi\u00e9n en la Convenci\u00f3n de los \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o, cuando se\u00f1ala que son los padres los primeros responsables de \u00a0 la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] A los padres \u00a0 u otras personas encargadas del ni\u00f1o les incumbe la responsabilidad primordial \u00a0 de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econ\u00f3micos, las \u00a0 condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del ni\u00f1o [\u2026]\u201d[91]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la sociedad y al Estado, les corresponde asistir a las \u00a0 familias en el cumplimiento de dichos deberes[92], \u00a0 y al Estado le compete especialmente el establecimiento de normas para el \u00a0 cuidado del bienestar de los ni\u00f1os, proveer los mecanismos para asegurar el \u00a0 mayor nivel posible de acceso a los servicios de asistencia ofrecidos por el \u00a0 Estado y establecer los medios para sancionar las conductas que los afecten[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
113. Se \u00a0 entiende entonces que la responsabilidad principal en lo que respecta a la \u00a0 crianza y la provisi\u00f3n de los medios econ\u00f3micos b\u00e1sicos para el bienestar de los \u00a0 ni\u00f1os, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse \u00a0 solamente en su acepci\u00f3n tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de \u00a0 unidad social fundamental en la que se inserte el ni\u00f1o, incluso extendi\u00e9ndose a \u00a0 la familia ampliada o a la comunidad, seg\u00fan dicten las tradiciones que las rijan[94]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
114. Ahora \u00a0 bien, cuando las labores de crianza y garant\u00eda de las condiciones m\u00ednimas de \u00a0 vida superan las capacidades de la familia en sentido amplio de la que se \u00a0 hablaba anteriormente, son la sociedad y el Estado quienes deben suplir la labor \u00a0 familiar. En el caso del Estado, la normativa internacional indica la obligaci\u00f3n \u00a0 de que disponga de mecanismos adecuados para evitar situaciones nocivas mientras \u00a0 el ni\u00f1o se encuentre bajo el cuidado de los padres[95], que se \u00a0 concretan en nuestra normativa nacional, especialmente en las dispuestas en el \u00a0 C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, que se complementan con otras medidas \u00a0 existentes para el acceso a la asistencia social del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
115. El deber de garantizar la vida, la supervivencia y el \u00a0 desarrollo de los ni\u00f1os se deriva no solo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de los \u00a0 instrumentos internacionales antes mencionados, sino tambi\u00e9n de otros \u00a0 instrumentos internacionales en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y \u00a0 culturales, los cuales tambi\u00e9n deben ser tenidos en cuenta para determinar el \u00a0 alcance del deber especial de protecci\u00f3n a los menores en virtud del art\u00edculo 93 \u00a0 de la Constituci\u00f3n. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales[96] \u00a0establece de manera general que los Estados deben adoptar medidas de protecci\u00f3n \u00a0 a favor de los ni\u00f1os y adolescentes[97], \u00a0 agregando una obligaci\u00f3n m\u00e1s espec\u00edfica, seg\u00fan la cual los Estados deben tomar \u00a0 medidas para \u201c[l]a reducci\u00f3n de la mortinatalidad y de la mortalidad \u00a0 infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os\u201d (art\u00edculo 12 numeral 2 \u00a0 literal a). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
116. De forma similar, el Protocolo Adicional a la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales[98] \u00a0establece tambi\u00e9n una norma de protecci\u00f3n especial a los menores (art\u00edculo 10), \u00a0 complementada con disposiciones espec\u00edficas sobre (i) atenci\u00f3n especial a las \u00a0 mujeres en estado de embarazo, antes y despu\u00e9s del parto, (ii) garant\u00eda del \u00a0 derecho a la alimentaci\u00f3n de los menores, (iii) medidas especiales de protecci\u00f3n \u00a0 a los adolescentes para garantizar su plena maduraci\u00f3n y (iv) creaci\u00f3n de un \u00a0 ambiente estable y positivo en el cual perciban y desarrollen los valores de \u00a0 comprensi\u00f3n, solidaridad, respeto y responsabilidad (art\u00edculo 15 numeral 3 \u00a0 literales a, b, c y d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
117. De \u00a0 acuerdo con estas disposiciones, existen distintos factores determinantes del \u00a0 desarrollo de los ni\u00f1os que el Estado colombiano, junto con la familia y la \u00a0 sociedad, debe atender de manera oportuna para cumplir su deber de especial \u00a0 protecci\u00f3n. Con base en las normas constitucionales mencionadas, entre los \u00a0 factores determinantes del desarrollo de los ni\u00f1os que el Estado debe proteger \u00a0 se encuentra el derecho a la alimentaci\u00f3n, el cual analizar\u00e1 la Corte en detalle \u00a0 a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
118. En primer \u00a0 lugar, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica menciona dentro de los \u00a0 derechos fundamentales de los ni\u00f1os el de una alimentaci\u00f3n equilibrada. Este \u00a0 derecho de los ni\u00f1os tambi\u00e9n se encuentra mencionado expresamente en el \u00a0 Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia \u00a0 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Las referencias espec\u00edficas que \u00a0 hace la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (en su art\u00edculo 44) y los tratados de derechos \u00a0 humanos a la alimentaci\u00f3n de los ni\u00f1os se explica por la gran importancia que \u00a0 esta tiene para el desarrollo de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
119. \u00a0 As\u00ed, seg\u00fan lo ha explicado la Corte Constitucional, la alimentaci\u00f3n de los ni\u00f1os \u00a0 es determinante para su desarrollo futuro, debido a \u201cla importancia que para \u00a0 el desarrollo psicof\u00edsico de toda persona supone una adecuada nutrici\u00f3n durante \u00a0 sus primeros a\u00f1os, puesto que ella se proyectar\u00e1 lo largo de toda la vida\u201d[99]. \u00a0 En el mismo sentido, el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) ha \u00a0 sostenido que la alimentaci\u00f3n es especialmente sensible para los ni\u00f1os, \u00a0 particularmente durante la gestaci\u00f3n y los dos primeros a\u00f1os de vida, ya que es \u00a0 durante esta etapa que se produce el desarrollo b\u00e1sico del ni\u00f1o. Por ello, \u201cla \u00a0 falta de una alimentaci\u00f3n y atenci\u00f3n adecuadas produce da\u00f1os f\u00edsicos y \u00a0 cognitivos irreversibles que afectar\u00e1n a la salud y al desarrollo intelectual \u00a0 del ni\u00f1o para el resto de su vida\u201d[100]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
120. \u00a0 Teniendo en cuenta la especial importancia de la alimentaci\u00f3n adecuada para el \u00a0 desarrollo de los ni\u00f1os, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha \u00a0 exhortado a los Estados a adoptar programas especialmente encaminados a que este \u00a0 derecho sea garantizado a los ni\u00f1os. Al respecto, les ha pedido que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cb) Adopten \u00a0 medidas y programas de apoyo encaminados a combatir los efectos irreversibles de \u00a0 la desnutrici\u00f3n cr\u00f3nica en la primera infancia, en particular en los mil \u00a0 primeros d\u00edas de la vida del ni\u00f1o; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Apoyen los \u00a0 planes y programas nacionales de los Estados para mejorar la nutrici\u00f3n en las \u00a0 familias pobres, en particular los planes y programas encaminados a combatir la \u00a0 desnutrici\u00f3n en las madres y los ni\u00f1os, as\u00ed como los que tengan por objeto \u00a0 paliar los efectos irreversibles de la desnutrici\u00f3n cr\u00f3nica en la primera \u00a0 infancia, desde la gestaci\u00f3n hasta los 2 a\u00f1os de edad; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Pongan en \u00a0 pr\u00e1ctica pol\u00edticas y programas para reducir y erradicar la mortalidad y la \u00a0 morbilidad prevenibles, que sean resultado de la malnutrici\u00f3n, de ni\u00f1os menores \u00a0 de 5 a\u00f1os\u201d[101]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
121. Adem\u00e1s, \u00a0 la alimentaci\u00f3n es un derecho reconocido a todas las personas en tratados \u00a0 internacionales. As\u00ed, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y \u00a0 Culturales se refiere a \u00e9l en el art\u00edculo 11, en virtud del cual los Estados \u00a0 reconocen a toda persona una calidad de vida adecuada, incluyendo una sana \u00a0 alimentaci\u00f3n. Asimismo, este art\u00edculo reconoce el derecho fundamental de toda \u00a0 persona a estar protegida contra el hambre. Por su parte, el Protocolo Adicional \u00a0 a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales establece con mayor precisi\u00f3n en el art\u00edculo \u00a0 12 que \u201c[t]oda persona tiene derecho a una nutrici\u00f3n adecuada que le asegure \u00a0 la posibilidad de gozar del m\u00e1s alto nivel de desarrollo f\u00edsico, emocional e \u00a0 intelectual\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
122. Con base \u00a0 en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha reconocido que la \u00a0 alimentaci\u00f3n tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental[102]. Este derecho tiene como \u00a0 fundamento normativo las disposiciones citadas en el p\u00e1rrafo anterior, as\u00ed como \u00a0 el art\u00edculo 65 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en virtud del cual \u201c[l]a \u00a0 producci\u00f3n de alimentos gozar\u00e1 de especial protecci\u00f3n del Estado\u201d. La Corte \u00a0 Constitucional ha definido el alcance de este derecho bas\u00e1ndose especialmente en \u00a0 lo se\u00f1alado al respecto por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales (Comit\u00e9 DESC)[103]. \u00a0 Al respecto, el mencionado comit\u00e9 ha sostenido que todas las personas deben \u00a0 tener el derecho a una alimentaci\u00f3n adecuada o a los medios para obtenerla[104]. De \u00a0 acuerdo con este organismo, el contenido b\u00e1sico del derecho a la alimentaci\u00f3n es \u00a0 el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- la \u00a0 disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer \u00a0 las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y \u00a0 aceptables para una cultura determinada; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– la accesibilidad \u00a0 de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de \u00a0 otros derechos humanos\u201d[105]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
123. \u00a0 Del derecho a la alimentaci\u00f3n surgen varias obligaciones para el Estado: la \u00a0 obligaci\u00f3n de respetar, en virtud de la cual el Estado debe abstenerse de \u00a0 impedir el acceso al derecho; la obligaci\u00f3n de proteger, de acuerdo con \u00a0 la cual el Estado debe adoptar medidas con el prop\u00f3sito de evitar que empresas o \u00a0 particulares desconozcan el derecho a la alimentaci\u00f3n; y la obligaci\u00f3n de \u00a0 realizar, el cual implica a su vez dos deberes m\u00e1s espec\u00edficos: el de \u00a0 facilitar, que impone al Estado el deber de procurar iniciar actividades \u00a0 para fortalecer el acceso y la utilizaci\u00f3n por parte de la poblaci\u00f3n de los \u00a0 recursos y medios que aseguren sus medios de vida, y el de hacer efectivo, \u00a0 el cual aplica con relaci\u00f3n a individuos o grupos de individuos que sean \u00a0 incapaces de disfrutar del derecho a la alimentaci\u00f3n e impone al Estado el deber \u00a0 de realizar ese derecho directamente[106]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
124. \u00a0 Asimismo, el Comit\u00e9 DESC ha se\u00f1alado que si bien la realizaci\u00f3n plena del \u00a0 derecho solo puede darse de manera progresiva, esto no quiere decir que los \u00a0 Estados no tengan obligaciones de cumplimiento inmediato con relaci\u00f3n al derecho \u00a0 a la alimentaci\u00f3n. Al respecto, ha sostenido que \u201c[e]l Pacto [Internacional \u00a0 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales] se viola cuando un Estado no \u00a0 garantiza la satisfacci\u00f3n de, al menos, el nivel m\u00ednimo esencial necesario para \u00a0 estar protegido contra el hambre\u201d[107]. \u00a0 Igualmente, sostuvo que para valorar las medidas u omisiones que constituyen una \u00a0 violaci\u00f3n del derecho a la alimentaci\u00f3n, debe distinguirse \u201centre la falta de \u00a0 capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus obligaciones\u201d[108]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
125. \u00a0 La legislaci\u00f3n colombiana establece distintas normas que tienen el prop\u00f3sito de \u00a0 cumplir el deber de garantizar la vida, la supervivencia y el desarrollo de los \u00a0 ni\u00f1os. As\u00ed, por un lado, el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia establece, \u00a0 entre otras medidas, el deber que tienen las autoridades del Estado de adoptar \u00a0 las llamadas \u201cmedidas de restablecimiento\u201d, las cuales tienen como \u00a0 prop\u00f3sito restaurar la dignidad e integridad a ni\u00f1os que se encuentren en \u00a0 condici\u00f3n de riesgo o vulnerabilidad (art\u00edculos 50 y 51). El C\u00f3digo se\u00f1ala \u00a0 ejemplos de distintas medidas de restablecimiento que las autoridades pueden \u00a0 adoptar con esa finalidad, aclarando que se trata de un listado incompleto, pues \u00a0 tambi\u00e9n estas podr\u00e1n aplicar \u201ccualquier otra que garantice la protecci\u00f3n \u00a0 integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d (art\u00edculo 53). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
126. \u00a0 Por su parte, recientemente se sancion\u00f3 la Ley 1804 de 2016, \u201cPor la cual se \u00a0 establece la pol\u00edtica de Estado para el desarrollo integral de la primera \u00a0 infancia de cero a siempre y se dictan otras disposiciones\u201d. Esta ley tiene \u00a0 como prop\u00f3sito el reconocimiento y la garant\u00eda de los derechos de las mujeres \u00a0 gestantes y de los ni\u00f1os hasta seis a\u00f1os. Con la finalidad de llevarlo a cabo \u00a0 asigna responsabilidades espec\u00edficas a distintas entidades del orden nacional \u00a0 (art\u00edculos 12 a 21), entre las que se encuentra, por ejemplo, la funci\u00f3n dada al \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para adoptar medidas de promoci\u00f3n de la \u00a0 salud y de gesti\u00f3n del riesgo, enfatizando la atenci\u00f3n durante los primeros mil \u00a0 d\u00edas, que comprenden los primeros dos a\u00f1os de vida del ni\u00f1o (art\u00edculo 16). \u00a0 Igualmente, la Ley 1804 de 2016 encarga al Consejo de Pol\u00edtica Social la funci\u00f3n \u00a0 de definir las mejores alternativas para garantizar en forma progresiva los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os en el territorio nacional (art\u00edculo 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
127. Por \u00a0 \u00faltimo, es importante resaltar que dentro de la visi\u00f3n de preservar las \u00a0 tradiciones y virtudes de las minor\u00edas, as\u00ed mismo, ha reconocido la \u00a0 jurisprudencia constitucional que las comunidades que sufren de elevados niveles \u00a0 de pobreza y marginaci\u00f3n econ\u00f3mica[109], \u00a0 merecen una especial protecci\u00f3n por parte del Estado. La importancia de \u00a0 preservar las tradiciones y virtudes, por un lado, y la situaci\u00f3n de pobreza y \u00a0 marginaci\u00f3n de las minor\u00edas, por otro lado, imponen un deber de protecci\u00f3n \u00a0 calificado y reforzado a favor de los ni\u00f1os miembros de las comunidades \u00a0 afrodescendientes. En este sentido, el alcance espec\u00edfico de los deberes de \u00a0 protecci\u00f3n a favor de los ni\u00f1os pertenecientes a comunidades afrodescendientes \u00a0 debe armonizar dos fines constitucionales: la prevalencia de los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os y el reconocimiento de la autonom\u00eda de dichas comunidades, derivada de la \u00a0 caracter\u00edstica del Estado colombiano como multicultural y diverso. A \u00a0 continuaci\u00f3n, la Sala pasar\u00e1 a analizar las reglas aplicables a la armonizaci\u00f3n \u00a0 de dichos fines constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Limitaciones admisibles al derecho a la participaci\u00f3n, concertaci\u00f3n y consulta \u00a0 previa de las comunidades negras y afrocolombianas, en aras del inter\u00e9s superior \u00a0 del ni\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
128. \u00a0 Ahora bien, as\u00ed como el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o no es absoluto y trat\u00e1ndose de \u00a0 ni\u00f1os pertenecientes a comunidades afrodescendientes se requiere adoptar medidas \u00a0 de concertaci\u00f3n con dichas comunidades de los que ellos forman parte, tampoco el \u00a0 derecho fundamental de dichas comunidades a la consulta previa es absoluto, por \u00a0 lo cual puede ser limitado en casos excepcionales para la protecci\u00f3n de un \u00a0 inter\u00e9s especialmente imperioso, siendo uno de esos intereses el inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
129. \u00a0 En virtud de lo anterior, hay que tener en cuenta que los ni\u00f1os, como se ha \u00a0 sostenido en la presente sentencia, gozan de un estatus jur\u00eddico especial, por \u00a0 lo que han sido considerados sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada. Ese \u00a0 estatus jur\u00eddico especial implica, entre otras, que sus derechos prevalecen \u00a0respecto de los derechos de los dem\u00e1s, incluyendo el derecho fundamental a \u00a0 la consulta previa que le asiste a las comunidades afrodescendientes. Esto se \u00a0 explica por las caracter\u00edsticas del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, en especial por \u00a0 su autonom\u00eda. Recu\u00e9rdese en este sentido que el inter\u00e9s superior del menor se \u00a0 determina con base en la situaci\u00f3n especial del ni\u00f1o y no depende necesariamente \u00a0 de lo que los padres o la sociedad consideren lo mejor para ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
130. \u00a0 La obligatoriedad del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o no encuentra excepciones de \u00a0 ninguna clase, ni siquiera trat\u00e1ndose de minor\u00edas, como lo son las comunidades \u00a0 afro descendientes o pueblos ind\u00edgenas. Por esto, los miembros de dichas \u00a0 minor\u00edas o comunidades est\u00e1n obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a \u00a0 garantizarles a los ni\u00f1os la protecci\u00f3n especial que la Constituci\u00f3n y los \u00a0 tratados internacionales les reconocen. Valga mencionar que la Corte \u00a0 Constitucional en ocasiones anteriores hab\u00eda llegado a la misma conclusi\u00f3n, al \u00a0 afirmar que \u201cla Constituci\u00f3n protege de manera especial el inter\u00e9s superior \u00a0 del menor ind\u00edgena, el cual no solamente es vinculante para los jueces \u00a0 ordinarios, sino tambi\u00e9n para las propias comunidades ind\u00edgenas y debe ser \u00a0 evaluado de acuerdo a su identidad cultural y \u00e9tnica\u201d[110] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
131. \u00a0 La anterior interpretaci\u00f3n tiene adem\u00e1s sustento en la doctrina especializada \u00a0 del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o. Este \u00f3rgano ha se\u00f1alado que es de gran \u00a0 importancia que los Estados cumplan su obligaci\u00f3n de protecci\u00f3n especial de los \u00a0 ni\u00f1os con respeto a las tradiciones y valores de las comunidades afro \u00a0 descendientes, los pueblos ind\u00edgenas o comunidades tribales, pero en todo caso \u00a0 ha sostenido que el Estado debe actuar cuando considere que dichas tradiciones y \u00a0 valores pueden poner en riesgo el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. En ese sentido, ha \u00a0 dicho lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Comit\u00e9 subraya \u00a0 que las pr\u00e1cticas culturales a las que se refiere el art\u00edculo 30 de la \u00a0 Convenci\u00f3n han de ejercerse de conformidad con otras disposiciones de la \u00a0 Convenci\u00f3n y no pueden justificarse en ning\u00fan caso si se considera que son \u00a0 perjudiciales para la dignidad, la salud o el desarrollo del ni\u00f1o. Cuando \u00a0 existan pr\u00e1cticas perniciosas, como los matrimonios precoces y la mutilaci\u00f3n \u00a0 genital de la mujer, el Estado parte deber\u00eda colaborar con las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas para acabar con ellas\u201d[111]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
132. As\u00ed, el derecho fundamental a la consulta \u00a0 previa puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de \u00a0 que existe una situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, y la \u00a0 intensidad de dicha limitaci\u00f3n puede ser mayor dependiendo del grado de \u00a0 afectaci\u00f3n de los ni\u00f1os y de la urgencia en su atenci\u00f3n y protecci\u00f3n. Por lo \u00a0 anterior, observa la Sala que con fundamento en lo anteriormente expuesto, la \u00a0 consulta previa podr\u00e1 ser limitada cuando se presenten situaciones que planteen \u00a0 una amenaza real e inminente de vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, para \u00a0 que de esta forma pueden las autoridades del Estado actuar de manera inmediata \u00a0 para la protecci\u00f3n de dichos derechos, incluso sin la concertaci\u00f3n con las \u00a0 comunidades, bien sea porque \u00e9sta se intent\u00f3 y no pudo concretarse o bien porque \u00a0 la situaci\u00f3n de apremio lo impide. En cualquiera de estas dos circunstancias \u00a0 (cuando la concertaci\u00f3n se intenta pero no se logra o cuando no es posible \u00a0 intentar realizarla), las autoridades del Estado que intervengan para adoptar \u00a0 medidas de protecci\u00f3n a favor de los ni\u00f1os deben actuar de manera razonable y \u00a0 proporcional, afectando en la menor medida posible el derecho a la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de las comunidades tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SOLUCI\u00d3N DE LOS CASOS \u00a0 CONCRETOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de fondo con relaci\u00f3n al \u00a0 expediente T-5.505.506 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
133. En el \u00a0 presente caso, los apoderados de los accionante consideran vulnerados los \u00a0 derechos fundamentales de las comunidades negras y afro descendientes por \u00e9l \u00a0 representadas, a la consulta previa, autonom\u00eda y autogobierno, a la \u00a0 participaci\u00f3n real y efectiva, a una educaci\u00f3n inicial con enfoque diferencial \u00a0 en los programas de primaria infancia desarrollados por el ICBF, que respete\u00a0 \u00a0 sus costumbres y tradiciones afro, en la medida en que las autoridades \u00a0 accionadas no han realizado la concertaci\u00f3n y consulta con sus comunidades para \u00a0 la selecci\u00f3n de los operadores de los programas de primera infancia (modalidad \u00a0 institucional, familiar, hogares tradicionales y FAMI). Por lo anterior, a \u00a0 continuaci\u00f3n proceder\u00e1 la Corte a analizar si en efecto el ICBF ha vulnerado los \u00a0 derechos fundamentales invocados por los accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
134. Por lo anterior, resulta necesario establecer si en este caso se \u00a0 cumple con los requisitos para que sea garantizado el derecho fundamental a la \u00a0 consulta previa. Como se resalt\u00f3 a lo largo de esta providencia, la \u00a0 consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de \u00a0 afectar pueblos ind\u00edgenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro \u00a0 descendientes) en su calidad de tales, y tambi\u00e9n, (ii) cuando se trata de una \u00a0 afectaci\u00f3n espec\u00edfica y directa, no de cualquier tipo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
135. De esta \u00a0 forma, parte la Sala por entender si las comunidades afrodescendientes de \u00a0 Repel\u00f3n y Polonuevo, son potenciales beneficiarios del derecho fundamental de \u00a0 consulta previa, en seguimiento a las reglas establecidas en los numerales 88 a \u00a0 93 de la presente sentencia. En este sentido, observa la Sala que las \u00a0 comunidades de \u201cPolonuevo\u201d y \u201cRepel\u00f3n\u201d cumplen con los criterios subjetivo y \u00a0 objetivo que ha establecido la jurisprudencia para el reconocimiento de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas. Del elemento objetivo dan cuenta las pruebas recaudadas en \u00a0 sede de revisi\u00f3n, en las que relacionan las costumbres, tradiciones y \u00a0 cosmovisi\u00f3n de estas comunidades, manifestadas en \u201celementos materiales\u201d tales \u00a0 como artesan\u00edas, objetos particulares para la alimentaci\u00f3n, la vivienda y \u00a0 elementos musicales propios, adem\u00e1s dan cuenta de la existencia de dialectos \u00a0 para la comunicaci\u00f3n, la importancia de la tradici\u00f3n oral y la centralidad de la \u00a0 luna para la vida de dichas comunidades. De otro lado, en lo que respecta el \u00a0 elemento subjetivo, debe considerarse el hecho que los representantes de las \u00a0 comunidades hayan acudido al derecho de petici\u00f3n y posteriormente a la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, para solicitar que el ICBF tenga en cuenta y preserve las tradiciones \u00a0 que identifican a dichas comunidades, en desarrollo de los programas de \u00a0 protecci\u00f3n y apoyo a los ni\u00f1os que desarrolla dicha entidad[112]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
136. Con relaci\u00f3n al segundo requisito, esto es, la comprobaci\u00f3n \u00a0 de una afectaci\u00f3n directa, esta Corte ha se\u00f1alado que la afectaci\u00f3n directa a la \u00a0 que hace referencia el art\u00edculo 6 del Convenio 169 de la OIT, es el criterio \u00a0 esencial para evidenciar la necesidad de una consulta previa[113]. En esa medida, es \u00a0 necesario probar que la acci\u00f3n presuntamente vulneradora est\u00e9 efectivamente \u00a0 poniendo en peligro la preservaci\u00f3n e identidad del pueblo o de la comunidad en \u00a0 cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
137. \u00a0 En el caso aqu\u00ed estudiado, los accionantes alegan que la falta de \u00a0 concertaci\u00f3n y consulta en cuanto a la escogencia de los operadores de los \u00a0 programas de primera infancia del ICBF en dichas comunidades, afecta las \u00a0 tradiciones, valores, cultura y autonom\u00eda de las comunidades por ellos \u00a0 representadas. Para esta Sala, la escogencia de determinado operador de dichos \u00a0 programas no tiene la virtualidad de configurar una afectaci\u00f3n directa en la \u00a0 identidad cultural de las comunidades representadas por los accionantes, pues \u00a0 las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades \u00a0 pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas. \u00a0 Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente de su \u00a0 pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de \u00a0 alimentos est\u00e9 acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan \u00a0 contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la misma. \u00a0 Por esa raz\u00f3n, no se ve ac\u00e1 c\u00f3mo la selecci\u00f3n del operador de dichos programas \u00a0 afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro descendiente y, por \u00a0 ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que conllevar\u00eda a la \u00a0 necesidad de realizar una consulta previa para dicha contrataci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
138. \u00a0Sobre el \u00a0 particular, conviene destacar que el derecho a la concertaci\u00f3n o consulta previa \u00a0 no incorpora el deber de contratar con un operador espec\u00edfico. Es importante \u00a0 destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias \u00a0 comunidades las que ofrezcan la prestaci\u00f3n de los servicios, lo importante en la \u00a0 atenci\u00f3n de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es \u00a0 la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor, que se garantiza asegurando que \u00a0 el prestador del servicio sea el m\u00e1s capacitado y permita maximizar los recursos \u00a0 econ\u00f3micos disponibles para la atenci\u00f3n. Esto no obsta para que los contratantes \u00a0 aseguren la compatibilidad m\u00e1s cercana posible de los servicios prestados con \u00a0 los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas \u00a0 las encargadas directas del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llama la atenci\u00f3n \u00a0 la Sala al hecho que la concertaci\u00f3n o la consulta previa no puede ser usada \u00a0 como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley \u00a0 impone para la contrataci\u00f3n, por tal raz\u00f3n si una comunidad o consejo \u00a0 comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de \u00a0 primera infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente \u00a0 los requisitos que las leyes de contrataci\u00f3n y los pliegos de condiciones \u00a0 impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen \u00a0 \u00e9tnico, por lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser \u00a0 quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio m\u00e1s calificado, de \u00a0 forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de \u00a0 dichas autoridades en la ejecuci\u00f3n contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para lo anterior, se requiere que los contratos suscritos \u00a0 sean claros en el establecimiento de metas y tiempos de cumplimiento estrictos, \u00a0 que permitan a la vez a los organismos de control ejercer una vigilancia precisa \u00a0 y pronta, que evite que la corrupci\u00f3n entorpezca la provisi\u00f3n de los servicios \u00a0 que requieren los menores de edad habitantes de Repel\u00f3n y Polonuevo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
139. \u00a0 Como se indic\u00f3 anteriormente, en los programas que el ICBF desarrolla tambi\u00e9n se \u00a0 encuentra presente el componente educativo, por lo que en los t\u00e9rminos de la Ley \u00a0 115 de 1994 debe ser garantizada en t\u00e9rminos de \u201cetnoeducaci\u00f3n\u201d[114]. \u00a0 Dicha ley es categ\u00f3rica a la hora de demandar una concertaci\u00f3n con las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas con el fin de garantizar que la educaci\u00f3n que se brinde est\u00e9 \u00a0 acorde y mantenga las tradiciones y costumbre de tales grupos minoritarios, lo \u00a0 que no significa, en modo alguno, la obligaci\u00f3n de contratar los docentes o los \u00a0 programas de educaci\u00f3n con la comunidad misma, pero s\u00ed que los educadores \u00a0 vinculados conozcan las tradiciones y costumbres y se encuentren capacitados \u00a0 para educar a los ni\u00f1os con respeto y fomento a su cosmovisi\u00f3n y tradiciones \u00a0 particulares[115], \u00a0 estos criterios han sido por lo dem\u00e1s reiterados e interpretados por la \u00a0 jurisprudencia constitucional[116]. \u00a0 Debe adem\u00e1s recordarse que el propio Manual de Contrataci\u00f3n del ICBF, en su \u00a0 numeral 1.2.3. reconoci\u00f3 la existencia de \u201cminor\u00edas \u00e9tnicas\u201d en las que se \u00a0 requiere la concertaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
140. \u00a0 Ahora bien, como lo pone de presente el ICBF, en las \u00e1reas de Repel\u00f3n y \u00a0 Polonuevo existe tanto poblaci\u00f3n que se auto-reconoce como negra, \u00a0 afrodescendiente y palenquera, pero tambi\u00e9n poblaci\u00f3n, que requiere de la \u00a0 atenci\u00f3n del ICBF que no reviste tales condiciones[117], lo cual representa un \u00a0 desaf\u00edo adicional a la hora de garantizar la concertaci\u00f3n con las comunidades \u00a0 negras, puesto que ella no puede realizarse en desmedro de la atenci\u00f3n \u00a0 prioritaria que requieren todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as de la regi\u00f3n, m\u00e1xime cuando de \u00a0 acuerdo con la informaci\u00f3n suministrada por la Contralor\u00eda General de la \u00a0 Rep\u00fablica, el departamento del Atl\u00e1ntico ocup\u00f3 el tercer lugar en los \u00a0 departamentos con m\u00e1s altos \u00edndices de muertes de ni\u00f1os por desnutrici\u00f3n, entre \u00a0 los a\u00f1os 2010 a 2012[118]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
141. En \u00a0 este sentido, teniendo en cuenta las dificultades que se indicaron \u00a0 anteriormente, conviene recordar a todos los agentes involucrados en la atenci\u00f3n \u00a0 de las necesidades de los menores de edad de dichas poblaciones que estos gozan \u00a0 de un estatus jur\u00eddico especial, lo cual implica que sus derechos prevalecen \u00a0 respecto de los derechos de los dem\u00e1s, siendo responsables la familia, la \u00a0 sociedad y el Estado. Por lo cual, atendiendo a las particularidades de la \u00a0 poblaci\u00f3n de ni\u00f1os en los municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n, quienes se \u00a0 encuentran en una situaci\u00f3n de pobreza, entre otros factores que afectan el \u00a0 derecho a la vida de los menores de edad, bajo ninguna circunstancia las \u00a0 tradiciones y valores de las comunidades afro descendientes pueden poner en \u00a0 riesgo el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, y el Estado podr\u00e1 proceder de forma \u00a0 inmediata a proteger los derechos de los ni\u00f1os, incluso sin tener que concertar \u00a0 con los comunidades, bien sea porque se intent\u00f3 y no se pudo concertar o bien \u00a0 porque la situaci\u00f3n de apremio lo impide. Las medidas que adopte de forma \u00a0 inmediata el Estado, deben ser razonables y proporcionales, de cara a proteger \u00a0 el inter\u00e9s superior del menor, lo que supondr\u00e1 hacerlo prevalecer sobre otros \u00a0 intereses que, aunque leg\u00edtimos, deben dar paso a la realizaci\u00f3n de los derechos \u00a0 de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
142. \u00a0 De all\u00ed, que el escenario de concertaci\u00f3n requerido para garantizar el enfoque \u00a0 diferencial en los programas de primera infancia del ICBF, a saber, hogares \u00a0 tradicionales, hogares FAMI, modalidad familiar y modalidad institucional o CDI, \u00a0 no puede significar en modo alguno la suspensi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de dichos \u00a0 servicios a la poblaci\u00f3n de los ni\u00f1os que habitan en Polonuevo y Repel\u00f3n, ello \u00a0 como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os \u00a0 (ver supra Secci\u00f3n E, numerales 94 y siguientes de esta sentencia). \u00a0 Teniendo en cuenta lo anterior, dada la necesidad de prestar de forma inmediata \u00a0 e ininterrumpida los programas de primera infancia, en este caso, se observa un \u00a0 claro escenario en el que se permite limitar el derecho a la consulta previa, en \u00a0 aras de preservar el derecho fundamental e inter\u00e9s superior que les asiste a los \u00a0 menores de edad. Por lo cual, en lo que corresponde a los contratos que se \u00a0 encuentran actualmente en ejecuci\u00f3n por parte del ICBF, para el desarrollo de \u00a0 los programas de la primera infancia, la Corte no har\u00e1 un llamado a que los \u00a0 mismos sean terminados, por no haber sido celebrada la consulta previa que \u00a0 protegiera el enfoque diferencial en el contenido de los programas de primera \u00a0 infancia del ICBF, y hace un llamado a que los mismos se sigan ejecutando en \u00a0 aras de garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n de dichos servicios a favor \u00a0 de los menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
143. \u00a0No obstante lo anterior, considera la Sala que en los contratos que \u00a0 se lleguen a celebrar a futuro para la prestaci\u00f3n de los servicios asociados a \u00a0 los programas de la primera infancia, el ICBF deber\u00e1 observar e implementar los \u00a0 criterios que permitan asegurar un di\u00e1logo que respete el derecho fundamental a \u00a0 la consulta previa de las comunidades accionantes, y de esta forma lograr que \u00a0 dichos programas reflejen un enfoque diferencial. En este punto, se hace un \u00a0 llamado a dichas comunidades para agilizar los tr\u00e1mites y concertaciones, \u00a0 designar las personas o delegatarios que garanticen una continua interlocuci\u00f3n, \u00a0 para as\u00ed lograr la mayor efectividad de las medidas y se cumpla la garant\u00eda \u00a0 constitucional de satisfacer el derecho fundamental a la educaci\u00f3n propia, \u00a0 alimentaci\u00f3n, entre otros, en\u00a0cosmovisi\u00f3n, \u00a0 cosmolog\u00eda, cosmogon\u00eda, usos y costumbres, ello sin afectar los derechos de \u00a0 aquellos ni\u00f1os y ni\u00f1as que no se reconocen como miembros de comunidades negras, \u00a0 afrodescendientes o palenqueras que habitan en la regi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
144. En este \u00a0 punto, debe hacerse referencia a que el ICBF a partir del fallo de tutela del 17 \u00a0 de marzo de 2016, inici\u00f3 los tr\u00e1mites de concertaci\u00f3n con las comunidades \u00a0 afrodescendientes que se encuentran en los municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n, \u00a0 para ello ha abierto canales de comunicaci\u00f3n entre los operadores de los \u00a0 programas del ICBF y las comunidades, de ello dan cuenta la invitaci\u00f3n enviada \u00a0 para adelantar una reuni\u00f3n el pasado 23 de junio, y que reposa en las pruebas \u00a0 enviadas por dicho instituto, as\u00ed como el acta suscrita en tal fecha, y que da \u00a0 cuenta del compromiso tanto de las comunidades, como de los operadores y el ICBF \u00a0 de iniciar un proceso de concertaci\u00f3n, que atienda las necesidades particulares \u00a0 de la comunidad, y que permita maximizar el enfoque diferencial en desarrollo de \u00a0 los programas de primera infancia que lleva a cabo tal instituto en los \u00a0 municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n. Por tal raz\u00f3n, proceder\u00e1 la Corte \u00a0 Constitucional a confirmar parcialmente la decisi\u00f3n de tutela del 17 de marzo de \u00a0 2016 proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla \u2013 Sala Civil, haciendo \u00a0 un llamado a que se agilicen los procesos de concertaci\u00f3n en los t\u00e9rminos \u00a0 previstos en la presente sentencia, y que en modo alguno dichos tr\u00e1mites pueden \u00a0 ser usados como excusa para suspender o terminar los programas de primera \u00a0 infancia a los ni\u00f1os y ni\u00f1as de las comunidades de Repel\u00f3n y Polonuevo, m\u00e1xime \u00a0 cuando all\u00ed se encuentran ni\u00f1os que no hacen parte de comunidades \u00e9tnicas, y que \u00a0 se encuentran en alto riesgo de ver vulnerados sus derechos fundamentales, como \u00a0 dan cuenta los informes de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
145. Asimismo, \u00a0 considera necesario esta Sala de Revisi\u00f3n hacer un llamado al compromiso \u00a0 especial de parte de los entes de control, a saber, la Procuradur\u00eda General de \u00a0 la Naci\u00f3n, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la Fiscal\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n y la Defensor\u00eda del Pueblo, para que en el marco de sus competencias, \u00a0 constitucionales y legales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a) dediquen sus \u00a0 esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a \u00a0 la provisi\u00f3n de servicios de los programas de primera infancia del ICBF, para \u00a0 evitar que los recursos que se han aplicado para los mismos se desperdicien o \u00a0 desv\u00eden a fines ajenos al cumplimiento del inter\u00e9s superior de los menores de \u00a0 edad de las comunidades de Repel\u00f3n y Polonuevo (afro descendientes o no); y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b) realicen un \u00a0 acompa\u00f1amiento a los procesos de concertaci\u00f3n que se adelantan o se lleguen a \u00a0 adelantar en un futuro entre el ICBF, los operadores de sus programas de primera \u00a0 infancia, y las comunidades afrodescendientes de los municipios de Repel\u00f3n y \u00a0 Polonuevo, ello con el fin, no s\u00f3lo de garantizar un proceso de concertaci\u00f3n en \u00a0 pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria sus necesidades \u00a0 b\u00e1sicas, as\u00ed como la b\u00fasqueda de una contrataci\u00f3n y ejecuci\u00f3n presupuestal \u00a0 transparente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, las \u00a0 autoridades de vigilancia y control, deben adoptar mecanismos que les permitan \u00a0 dar curso prioritario a las investigaciones abiertas y en curso, y de ser \u00a0 necesario, procedan a realizar un cruce de informaci\u00f3n entre dichos entes de \u00a0 control, para tener la informaci\u00f3n m\u00e1s completa posible que permita tomar todas \u00a0 las medidas del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de fondo con relaci\u00f3n al expediente T-5.513.714 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
146. En este caso particular, esta Sala debe \u00a0 pronunciarse sobre la posible vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la consulta previa, autonom\u00eda, participaci\u00f3n y libre \u00a0 desarrollo, identidad cultural y a una alimentaci\u00f3n pertinente con las \u00a0 costumbres y tradiciones de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del \u00a0 Departamento del Cesar, por parte del Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el \u00a0 Municipio de Valledupar, el Municipio de Chiriguan\u00e1 y el Municipio de La Jagua \u00a0 de Ibirico, al no haber realizado la concertaci\u00f3n y consulta previa con dichas \u00a0 comunidades para la selecci\u00f3n de los operadores de los PAE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
147. Por lo anterior, en primer lugar, resulta necesario establecer si \u00a0 en este caso se cumple con los requisitos para que sea garantizado el derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa. Como se resalt\u00f3 a lo largo de esta \u00a0 providencia, la consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan \u00a0 medidas susceptibles de afectar pueblos ind\u00edgenas y tribales (incluyendo las \u00a0 comunidades afro descendientes) en su calidad de tales, y tambi\u00e9n, (ii) cuando \u00a0 se trata de una afectaci\u00f3n espec\u00edfica y directa, no de cualquier tipo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
148. Respecto de la primera condici\u00f3n, \u00a0 consistente en que debe tratarse de comunidades culturalmente diferenciadas \u00a0 quienes sean las afectadas por un proyecto o decisi\u00f3n determinada, la Sala \u00a0 evidencia que el accionante, en este caso, representa comunidades afro \u00a0 descendientes, que cuentan con ciertas caracter\u00edsticas, tradiciones y costumbres \u00a0 propias que las distinguen del resto del pueblo colombiano, tal como se \u00a0 desprende del concepto del ICANH y por parte del mismo accionante en las pruebas \u00a0 allegadas a este proceso. Lo anterior evidencia en este caso concreto la \u00a0 configuraci\u00f3n del elemento objetivo requerido, en la medida en que del acervo \u00a0 probatorio se desprende la existencia de ciertos elementos diferenciados y \u00a0 diferenciables que conllevan a comprobar la existencia de una comunidad \u00e9tnica \u00a0 individualizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su \u00a0 parte, en cuanto al elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad \u00a0 grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en \u00a0 cuesti\u00f3n, es de resaltar que el propio accionante, tanto en su demanda de \u00a0 tutela, como al dar respuesta a las pruebas solicitadas por esta Sala, expres\u00f3 \u00a0 diversas caracter\u00edsticas que permiten denotar la percepci\u00f3n de individualidad y \u00a0 pertenencia que definen a este elemento, llevando igualmente a concluir que este \u00a0 requisito se cumple a cabalidad, en la medida en que se demuestra que los \u00a0 miembros de la comunidad se identifican con ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
149. En relaci\u00f3n con el segundo \u00a0 requisito, esto es, la comprobaci\u00f3n de una afectaci\u00f3n directa, esta Corte ha \u00a0 se\u00f1alado que la afectaci\u00f3n directa a la que hace referencia el art\u00edculo 6 del \u00a0 Convenio 169 de la OIT, es el criterio esencial para evidenciar la necesidad de \u00a0 una consulta previa[119]. \u00a0 En esa medida, es necesario probar que la acci\u00f3n presuntamente vulneradora est\u00e9 \u00a0 efectivamente poniendo en peligro la preservaci\u00f3n e identidad del pueblo o de la \u00a0 comunidad en cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
150. \u00a0 En el caso aqu\u00ed estudiado, el accionante alega que la falta de \u00a0 concertaci\u00f3n y consulta con sus consejos comunitarios, en cuanto a la escogencia \u00a0 de los operadores de los PAE en los municipios accionados, afecta las \u00a0 tradiciones, valores, cultura y autonom\u00eda de las comunidades por \u00e9l \u00a0 representadas. Para esta Sala, la escogencia de determinado operador del PAE no \u00a0 tiene la virtualidad de configurar una afectaci\u00f3n directa en la identidad \u00a0 cultural de las comunidades representadas por el accionante, pues las \u00a0 tradiciones alimentarias de estas comunidades pueden ser garantizadas incluso \u00a0 por un operador que no pertenezca a la misma. Lo anterior, en la medida en que \u00a0 un operador, independientemente de su pertenencia a una comunidad afro \u00a0 descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos est\u00e9 acorde con las \u00a0 costumbres de aquella comunidad, protegiendo as\u00ed la identidad cultural de la \u00a0 misma. Por esa raz\u00f3n, no se ve ac\u00e1 c\u00f3mo la selecci\u00f3n del operador afecte de \u00a0 manera directa la identidad de la comunidad afrodescendiente y, por ende, no se \u00a0 encuentra demostrado el elemento esencial que conllevar\u00eda a la necesidad de \u00a0 realizar una consulta previa para dicha contrataci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
151. En este mismo \u00a0 sentido, conviene destacar que el derecho a la concertaci\u00f3n o consulta previa no \u00a0 incorpora el deber de contratar con un operador espec\u00edfico. Es importante anotar \u00a0 que si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que \u00a0 ofrezcan la prestaci\u00f3n de los servicios, lo importante en la atenci\u00f3n de las \u00a0 necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realizaci\u00f3n \u00a0 del inter\u00e9s superior del menor, que se garantiza asegurando que el prestador del \u00a0 servicio sea el m\u00e1s capacitado y permita maximizar los recursos econ\u00f3micos \u00a0 disponibles para la atenci\u00f3n. Esto no obsta para que los contratantes aseguren \u00a0 la compatibilidad m\u00e1s cercana posible de los servicios prestados con los usos y \u00a0 costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas las \u00a0 encargadas directas del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llama la atenci\u00f3n la Sala sobre el \u00a0 hecho que la concertaci\u00f3n o la consulta previa no pueden ser usadas como \u00a0 mecanismos para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone \u00a0 para la contrataci\u00f3n, por tal raz\u00f3n si una comunidad o consejo comunitario desea \u00a0 presentarse como candidato a operador de los PAE, dicha comunidad o consejo debe \u00a0 cumplir estrictamente los requisitos que las leyes de contrataci\u00f3n y los pliegos \u00a0 de condiciones impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo \u00a0 su origen \u00e9tnico, por lo cual, la autoridad del Estado competente, debe ser \u00a0 quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio m\u00e1s calificado, de \u00a0 forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de \u00a0 dichas autoridades en la ejecuci\u00f3n contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para lo anterior, se requiere que los contratos suscritos \u00a0 sean claros en el establecimiento de metas y tiempos de cumplimiento estrictos, \u00a0 que permitan a la vez a los organismos de control ejercer una vigilancia precisa \u00a0 y pronta, que evite que la corrupci\u00f3n entorpezca la provisi\u00f3n de los servicios \u00a0 que requieren los menores de edad habitantes del departamento del C\u00e9sar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
152. Al respecto, es importante anotar que los \u00a0 PAE se encuentran regulados por el Decreto 1852 de 2015, reglamentado por la \u00a0 Resoluci\u00f3n 16432 de octubre del mismo a\u00f1o, en la cual se establecieron los \u00a0 lineamientos y forma operativa del programa. Bajo este esquema regulatorio, el \u00a0 art\u00edculo 4.2 de la Resoluci\u00f3n 16432 de 2015 establece que \u201c[l]as Entidades \u00a0 Territoriales que ejecuten los recursos presupuestales deben adelantar \u00a0 oportunamente los procesos de contrataci\u00f3n necesarios para garantizar el \u00a0 suministro del complemento alimentario desde el primer d\u00eda del calendario \u00a0 escolar\u201d, resaltando que la contrataci\u00f3n debe adelantarse \u201cde acuerdo con \u00a0 las modalidades y el procedimiento establecido por las normas de contrataci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica\u201d. As\u00ed mismo, este art\u00edculo contin\u00faa estableciendo ciertas \u00a0 condiciones m\u00ednimas de experiencia y capacidad financiera con las que deben \u00a0 cumplir los operadores que se contraten[120]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, este art\u00edculo establece que en los \u00a0 territorios ind\u00edgenas el PAE ser\u00e1 contratado con los resguardos, cabildos, \u00a0 autoridades tradicionales ind\u00edgenas, asociaci\u00f3n de autoridades tradicionales \u00a0 ind\u00edgenas y organizaciones ind\u00edgenas. Sin embargo, menciona en su \u00faltimo inciso \u00a0 que \u201c[e]n caso de que las organizaciones \u00e9tnicas no puedan operar el \u00a0 Programa, el operador contratado deber\u00e1 generar espacios de di\u00e1logo para \u00a0 establecer acuerdos que permitan garantizar la atenci\u00f3n diferencial\u201d \u00a0resaltando que los aspectos m\u00ednimos para generar consensos son: \u201ci) \u00a0 Forma de vinculaci\u00f3n de las manipuladoras de alimentos pertenecientes a grupos \u00a0 \u00e9tnicos; ii) Ciclos de men\u00fas diferenciales, es decir, con inclusi\u00f3n de alimentos \u00a0 y preparaciones aut\u00f3ctonos acorde a sus usos y costumbres; iii) Compras locales \u00a0 a proveedores del grupo \u00e9tnico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
153. Como se \u00a0 desprende de lo anterior, la regulaci\u00f3n sobre los PAE en Colombia contiene un \u00a0 enfoque diferencial que busca garantizar los derechos de las comunidades \u00e9tnicas \u00a0 en el pa\u00eds. Esto se ve, de manera m\u00e1s evidente, en el art\u00edculo 7.3 de la misma \u00a0 Resoluci\u00f3n 16432 de 2015, cuando se\u00f1ala que \u201c[l]a inclusi\u00f3n social en el \u00a0 Programa de Alimentaci\u00f3n Escolar es comprendida como las acciones que se \u00a0 realizan para lograr que los grupos que han sido social e hist\u00f3ricamente \u00a0 excluidos por sus condiciones de desigualdad o vulnerabilidad puedan ejercer su \u00a0 derecho a la participaci\u00f3n y sean tenidos en cuenta en las decisiones que les \u00a0 involucran [lo cual a su vez] implica la atenci\u00f3n diferencial a Grupos \u00a0 \u00c9tnicos y la promoci\u00f3n de compras locales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, el art\u00edculo 7.2, titulado \u201cEnfoque de \u00a0 Derechos para a Atenci\u00f3n Diferencial para Grupos \u00c9tnicos\u201d, del Anexo 3 de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 16432 de 2015, se plasma de manera expresa el enfoque diferencial que \u00a0 subyace al funcionamiento de los PAE, destacando como acciones que se dirigen \u00a0 hacia ese objetivo que \u201clas organizaciones \u00e9tnicas podr\u00e1n ser contratadas \u00a0 para la operaci\u00f3n del servicio, siempre y cuando cumplan los requisitos para \u00a0 garantizar calidad en la prestaci\u00f3n del servicio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este art\u00edculo nuevamente destaca que en caso de que las \u00a0 organizaciones \u00e9tnicas no puedan operar el PAE, el operador elegido deber\u00e1 \u201cgenerar \u00a0 espacios de di\u00e1logo para establecer acuerdos que permitan garantizar la atenci\u00f3n \u00a0 diferencial\u201d. As\u00ed, se\u00f1ala que como resultado de las reuniones celebradas en \u00a0 este sentido, \u201cse deber\u00e1 remitir a la ETC copia del acta debidamente \u00a0 diligenciada y firmada por las autoridades tradicionales que d\u00e9 cuenta de los \u00a0 acuerdos logrados y los compromisos adquiridos por las partes junto con el Plan \u00a0 de Alistamiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, este art\u00edculo menciona que \u201c[e]l operador, \u00a0 la ETC y la comunidad deber\u00e1n garantizar que la realizaci\u00f3n [de] dichas \u00a0 reuniones o procesos de acuerdo o concertaci\u00f3n no retrasen ni interfieran con \u00a0 los tiempos de atenci\u00f3n de alimentaci\u00f3n escolar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
154. As\u00ed las cosas,\u00a0 \u00a0 en los t\u00e9rminos expuestos en el esquema regulatorio que regula los PAE, se debe \u00a0 garantizar que las comunidades puedan ser parte de la definici\u00f3n de los aspectos \u00a0 esenciales que permitir\u00e1n garantizar el enfoque diferencial en dicho programa, \u00a0 dando cumplimiento a las funciones establecidas para las mismas, en el art\u00edculo \u00a0 2.3.10.4.2 del Decreto 1852 de 2015[121] para el Ministerio de \u00a0 Educaci\u00f3n, el art\u00edculo 3.3 de la Resoluci\u00f3n 16432 de 2015[122] para el Municipio de \u00a0 Valledupar y el art\u00edculo 3.4[123] \u00a0de la misma Resoluci\u00f3n para los Municipios de La Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
155. No \u00a0 obstante lo anterior, destaca la Sala el hecho que en la medida en que los PAE \u00a0 benefician a menores de edad que no se identifican o reconocen como afro \u00a0 descendientes, negros o palenqueros, todos los agentes involucrados en la \u00a0 atenci\u00f3n de las necesidades de dichos menores de edad que estos gozan de un \u00a0 estatus jur\u00eddico especial, lo cual implica que sus derechos prevalecen respecto \u00a0 de los derechos de los dem\u00e1s, siendo responsables la familia, la sociedad y el \u00a0 Estado. Por lo cual, atendiendo a las particularidades de la poblaci\u00f3n de ni\u00f1os \u00a0 del Departamento del Cesar quienes se encuentran en una situaci\u00f3n de pobreza, \u00a0 desplazamiento, han sido v\u00edctimas de la violencia, entre otros factores que \u00a0 afectan el derecho a la vida de los menores de edad, bajo ninguna circunstancia \u00a0 las tradiciones y valores de las comunidades afro descendientes pueden poner en \u00a0 riesgo el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, y el Estado podr\u00e1 proceder de forma \u00a0 inmediata a proteger los derechos de los ni\u00f1os, incluso sin tener que concertar \u00a0 con los comunidades, bien sea porque se intent\u00f3 y no se pudo concertar o bien \u00a0 porque la situaci\u00f3n de apremio lo impide. Las medidas que adopte de forma \u00a0 inmediata el Estado, deben ser razonables y proporcionales, de cara a proteger \u00a0 el inter\u00e9s superior del menor, lo que supondr\u00e1 hacerlo prevalecer sobre otros \u00a0 intereses que, aunque leg\u00edtimos, deben dar paso a la realizaci\u00f3n de los derechos \u00a0 de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por lo anterior que \u00a0 el escenario de concertaci\u00f3n requerido para los PAE con enfoque diferencial, no \u00a0 puede significar en modo alguno la suspensi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios \u00a0 de alimentaci\u00f3n a los menores de edad que habitan en el Departamento del Cesar, \u00a0 ello como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales de los \u00a0 ni\u00f1os (ver supra Secci\u00f3n E, numerales 94 y siguientes de esta sentencia). \u00a0 Teniendo en cuenta lo anterior, dada la necesidad de prestar de forma inmediata \u00a0 e ininterrumpida los PAE, en este caso, se observa un claro escenario en el que \u00a0 se permite limitar el derecho a la consulta previa, en aras de preservar el \u00a0 derecho fundamental e inter\u00e9s superior que les asiste a los menores de edad. Por \u00a0 lo cual, en lo que concierne a los contratos que se encuentran actualmente en \u00a0 ejecuci\u00f3n por parte de las entidades accionadas, para el desarrollo de los PAE, \u00a0 la Corte no har\u00e1 un llamado a que los mismos sean terminados, por no haber sido \u00a0 celebrada la consulta previa que garantizar\u00e1 el enfoque diferencial en la \u00a0 ejecuci\u00f3n de los men\u00fas brindados a los menores de edad habitantes del \u00a0 Departamento del Cesar, y por el contrario advertir\u00e1 que los mismos se contin\u00faen \u00a0 ejecutando en aras de garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n de dichos \u00a0 servicios a favor de los menores de edad habitantes en dicho departamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
156. Sin \u00a0 embargo, considera la Sala que en los contratos que se lleguen a celebrar a \u00a0 futuro con las entidades accionadas para la prestaci\u00f3n de los servicios \u00a0 asociados a los PAE, dichas entidades accionadas deber\u00e1n observar e implementar \u00a0 los criterios que permitan asegurar una concertaci\u00f3n que respete el derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, y que de esta \u00a0 forma se garantice el enfoque diferencial que permita proteger los elementos que \u00a0 identifican a las comunidades afro descendientes habitantes de dicho \u00a0 departamento. Asimismo, ello implica que \u00a0 los espacios no deben ser de naturaleza \u00fanicamente informativa, en tanto se \u00a0 deben asegurar espacios en los cuales sean tenidos en cuenta los intereses y \u00a0 necesidades de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se mencion\u00f3 en la soluci\u00f3n al caso \u00a0 precedente, en el caso de intentar dichos mecanismos de concertaci\u00f3n, los \u00a0 mismos no podr\u00e1n durar indefinidamente, por cuanto el derecho fundamental de las \u00a0 comunidades a la consulta previa debe ceder en aquellas ocasiones en las que se \u00a0 verifique la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales de sus miembros por causa \u00a0 del ejercicio de dicho derecho, y con mayor raz\u00f3n, cuando los afectados son los \u00a0 ni\u00f1os. En consecuencia, si vencido un t\u00e9rmino prudencial de un mes para realizar \u00a0 la concertaci\u00f3n o consulta, no se logra un acuerdo, nuevamente siguiendo el \u00a0 principio de protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, le corresponder\u00e1 a \u00a0 las autoridades del Estado competentes o entidades accionadas, adoptar las \u00a0 medidas que sean razonables y proporcionales, que permitan maximizar la eficacia \u00a0 y garanticen la protecci\u00f3n de los derechos tanto de los menores de edad \u00a0 pertenecientes a las comunidades accionantes, as\u00ed como de los ni\u00f1os que no se \u00a0 reconocen como miembros de las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
157. En consecuencia, esta Sala ordenar\u00e1 que a las comunidades representadas por \u00a0 el accionante les sea garantizado el derecho fundamental a la consulta previa \u00a0 por parte de las entidades accionadas en cualquier contrataci\u00f3n futura que se \u00a0 realice, para efectos de garantizar que los PAE respeten e incluyan un enfoque \u00a0 diferencial que proteja la identidad de las comunidades accionantes. Dichas \u00a0 entidades deber\u00e1n convocar a espacios de di\u00e1logo entre los operadores de los PAE \u00a0 y la comunidad, los cuales se deber\u00e1n adelantar buscando consensos y sin afectar \u00a0 la continuidad de la prestaci\u00f3n del servicio de alimentaci\u00f3n escolar. Por tal \u00a0 raz\u00f3n, proceder\u00e1 la Corte Constitucional a revocar las decisiones de instancia \u00a0 en el caso particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
158. Finalmente, al igual que en el caso precedente, considera necesario \u00a0 esta Sala de Revisi\u00f3n hacer un llamado al compromiso especial de parte de los \u00a0 entes de control, a saber, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Contralor\u00eda \u00a0 General de la Rep\u00fablica, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Defensor\u00eda del \u00a0 Pueblo, para que en el marco de sus competencias, constitucionales y legales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a) dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la \u00a0 vigilancia de contratos y convenios dedicados a la provisi\u00f3n de servicios de los \u00a0 PAE bajo la competencia de las entidades accionadas, para evitar que los \u00a0 recursos que se han aplicado para los mismos se desperdicien o desv\u00eden a fines \u00a0 ajenos al cumplimiento del inter\u00e9s superior de los menores de edad de las \u00a0 comunidades del Departamento del Cesar (afro descendientes o no); y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b) realicen un acompa\u00f1amiento a los procesos de \u00a0 concertaci\u00f3n que adelantar\u00e1n las entidades accionadas o las autoridades \u00a0 competentes, los operadores de los PAE, y las comunidades afrodescendientes del \u00a0 Departamento del Cesar, ello con el fin, no s\u00f3lo de garantizar un proceso de \u00a0 concertaci\u00f3n en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria \u00a0 sus necesidades b\u00e1sicas, as\u00ed como la b\u00fasqueda de una contrataci\u00f3n y ejecuci\u00f3n \u00a0 presupuestal transparente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, las autoridades de vigilancia y \u00a0 control, deben adoptar mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las \u00a0 investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un \u00a0 cruce de informaci\u00f3n entre dichos entes de control, para tener la informaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s completa posible que permita tomar todas las medidas del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
G.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0S\u00cdNTESIS DE LA \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
159. Mar\u00eda \u00a0 Teresa Cata\u00f1o Ruiz representante del Consejo Comunitario Afro de Polonuevo, y \u00a0 Argemiro Cabarcas representante del Consejo Comunitario Afro de Repel\u00f3n, \u00a0 departamento del Atl\u00e1ntico, interponen acci\u00f3n de tutela con el fin de que les \u00a0 sean garantizados los derechos que les asisten a las comunidades \u00a0 afrodescendientes de dichos municipios a la consulta previa, la concertaci\u00f3n, la \u00a0 autonom\u00eda, la participaci\u00f3n y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una \u00a0 educaci\u00f3n pertinente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
160. El se\u00f1or Jos\u00e9 Tom\u00e1s M\u00e1rquez Fragoso, obrando en \u00a0 calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el \u00a0 Departamento del Cesar, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de \u00a0 Educaci\u00f3n Nacional, el Municipio de Valledupar (Cesar), el Municipio de la Jagua \u00a0 Ibirico (Cesar) y el Municipio de Chiriguan\u00e1 (Cesar), por la violaci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de las comunidades negras y afrodescendientes por \u00e9l \u00a0 representadas a la consulta previa, autonom\u00eda, participaci\u00f3n, libre desarrollo, \u00a0 identidad cultural y a una alimentaci\u00f3n pertinente y acorde con sus costumbres y \u00a0 tradiciones afro, buscando que se ordenara a la autoridades convocadas a \u00a0 realizar la concertaci\u00f3n y consulta con sus consejos comunitarios para la \u00a0 escogencia de un operador para los PAE, o que \u00e9stos fueran operados por sus \u00a0 Consejos afro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
161. Por lo anterior, le correspondi\u00f3 a esta Sala determinar si \u00a0 las entidades accionadas efectivamente vulneraron los derechos \u00a0 fundamentales invocados por los accionantes, al no realizar la concertaci\u00f3n y \u00a0 consulta previa con las comunidades \u00e9tnicas, para la selecci\u00f3n de los operadores \u00a0 de los PAE en los municipios de Valledupar, Chiriguan\u00e1 y La Jagua de Ibirico, y \u00a0 en la selecci\u00f3n de los operadores de los programas de primera infancia que \u00a0 maneja el ICBF en los municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
162. \u00a0 Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva \u00a0 de esta providencia, observa la Sala lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La consulta previa es \u00a0 obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales (incluyendo comunidades afro descendientes), en su calidad \u00a0 de tales (en este \u00faltimo caso, siempre que se evidencie el elemento objetivo y \u00a0 subjetivo requerido) y tambi\u00e9n, (ii) cuando se trata de una afectaci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfica y directa a los derechos de dicha comunidad. Analizados los casos \u00a0 concretos, se concluy\u00f3 que se cumpl\u00eda en los dos casos con los elementos \u00a0 objetivo y subjetivo requeridos para determinar los sujetos sobre los cuales \u00a0 recae la consulta previa, en la medida en que los accionantes poseen \u00a0 caracter\u00edsticas, tradiciones y costumbres propias, las cuales son reconocidas \u00a0 por sus propios miembros, qui\u00e9nes se reconocen como parte de las comunidades \u00a0 accionantes de forma individual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante lo \u00a0 anterior, al analizar la afectaci\u00f3n directa de la medida aparentemente \u00a0 vulneradora de los derechos de la comunidad, esto es, la selecci\u00f3n de los \u00a0 operadores de los PAE y de los programas de infancia del ICBF sin realizaci\u00f3n de \u00a0 consulta previa, no consider\u00f3 la Sala que este hecho configurara una afectaci\u00f3n \u00a0 que incidiera en la identidad cultural de las comunidades accionantes, en la \u00a0 medida en que la alimentaci\u00f3n diferenciada pod\u00eda ser garantizada por operadores \u00a0 que incluso no pertenecieran a dicha comunidad, y en el mismo sentido, la \u00a0 educaci\u00f3n diferenciada pod\u00eda ser garantizada por operadores que no pertenecieran \u00a0 a la comunidad. Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente \u00a0 de su pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el \u00a0 consumo de alimentos est\u00e9 acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que \u00a0 se incluyan contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural \u00a0 de la misma. As\u00ed mismo, se destac\u00f3 que exigir la realizaci\u00f3n de una consulta \u00a0 previa para la selecci\u00f3n del operador interferir\u00eda con la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de alimentaci\u00f3n escolar, afectando los derechos de los ni\u00f1os, y son \u00a0 dichos derechos los que prevalecen en el ordenamiento colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Llama la atenci\u00f3n la \u00a0 Sala sobre el hecho que la concertaci\u00f3n o la consulta previa no puede ser usada \u00a0 como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley \u00a0 impone para la contrataci\u00f3n, por tal raz\u00f3n si una comunidad o consejo \u00a0 comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de \u00a0 alimentaci\u00f3n, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los \u00a0 requisitos que las leyes de contrataci\u00f3n y los pliegos de condiciones impongan \u00a0 para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen \u00e9tnico, por lo cual, \u00a0 la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger el operador \u00a0 o prestador del servicio m\u00e1s calificado, de forma tal que se pueda realizar una \u00a0 verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecuci\u00f3n \u00a0 contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Destac\u00f3 la Sala que en \u00a0 la medida en la que se evidenci\u00f3 un inter\u00e9s superior de los menores de edad, se \u00a0 acepta como una limitaci\u00f3n v\u00e1lida al derecho a la consulta previa, por lo cual, \u00a0 no orden\u00f3 dar por terminados los contratos que se ejecutan actualmente, con el \u00a0 objetivo \u00fanico de asegurar la ininterrumpida e inmediata prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de dichos programas a los menores de edad que habitan en la regi\u00f3n, \u00a0 privilegiando de esta forma el inter\u00e9s superior de los menores de edad (afro \u00a0 descendientes o no) habitantes en las comunidades accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
163. As\u00ed \u00a0 entonces, considerando que la garant\u00eda de los derechos fundamentales de los \u00a0 ni\u00f1os son prevalentes, y no pueden suspenderse en raz\u00f3n a la realizaci\u00f3n de una \u00a0 concertaci\u00f3n, la Corte en el caso T-5.505.506 confirmar\u00e1 parcialmente la \u00a0 decisi\u00f3n de la Sala Segunda de Decisi\u00f3n Civil \u2013 Familia del Tribunal Superior \u00a0 del Distrito Judicial de Barranquilla, que orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de \u00a0 concertaciones con los operadores actuales de los contratos de los programas del \u00a0 ICBF en los municipios de Polonuevo y Repel\u00f3n (Atl\u00e1ntico). \u00c9stas deber\u00e1n \u00a0 adelantarse de manera \u00e1gil, garantizando la continuidad de la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio en los t\u00e9rminos previstos en la presente sentencia, y que en \u00a0 modo alguno dichos tr\u00e1mites pueden ser usados como excusa para suspender o \u00a0 terminar los programas de primera infancia a los ni\u00f1os y ni\u00f1as de las \u00a0 comunidades de Repel\u00f3n y Polonuevo, m\u00e1xime cuando all\u00ed se encuentran ni\u00f1os que \u00a0 no hacen parte de comunidades \u00e9tnicas, y que se encuentran en alto riesgo de ver \u00a0 vulnerados sus derechos fundamentales, como dan cuenta los informes de la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
164. En el \u00a0 expediente T-5.513.714, la Corte ordenar\u00e1 que a las comunidades representadas por el accionante les sea \u00a0 garantizado el derecho fundamental a la consulta previa por parte de las \u00a0 entidades accionadas en cualquier contrataci\u00f3n futura que se realice, para \u00a0 efectos de asegurar que la implementaci\u00f3n de los PAE respete el enfoque \u00a0 diferencial de las comunidades accionantes. Dichas entidades deber\u00e1n convocar a \u00a0 espacios de di\u00e1logo entre los operadores de los PAE y la comunidad, los cuales \u00a0 se deber\u00e1n adelantar buscando consensos y sin afectar la continuidad de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de alimentaci\u00f3n escolar. Por tal raz\u00f3n, proceder\u00e1 la \u00a0 Corte Constitucional a revocar \u00a0 el fallo de tutela del ocho (8) de abril de dos mil diecis\u00e9is (2016) proferido \u00a0 por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia del cinco (5) de \u00a0 febrero de dos mil diecis\u00e9is (2016) del Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0 de Valledupar, Sala Civil \u2013 Familia \u2013 Laboral, por las razones \u00a0 expuestas en la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
165. Por \u00a0 \u00faltimo, se hace un llamado al compromiso especial de los entes de control, para \u00a0 que estos dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y \u00a0 convenios dedicados a la prestaci\u00f3n de los servicios bajo los programas de \u00a0 atenci\u00f3n de la infancia operados por el ICBF, y los PAE operados por las \u00a0 entidades territoriales, para evitar que los recursos que se han aplicado \u00a0 para los mismos se desperdicien o desv\u00eden a fines ajenos al cumplimiento del \u00a0 inter\u00e9s superior de los menores de edad de las comunidades de Repel\u00f3n y \u00a0 Polonuevo (afro descendientes o no); y realicen un acompa\u00f1amiento a los procesos \u00a0 de concertaci\u00f3n que se adelantan entre el ICBF, los operadores de sus programas \u00a0 de primera infancia, y las comunidades afrodescendientes de los municipios de \u00a0 Repel\u00f3n y Polonuevo, ello con el fin, no s\u00f3lo de garantizar un proceso de \u00a0 concertaci\u00f3n en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria \u00a0 sus necesidades b\u00e1sicas, as\u00ed como la b\u00fasqueda de una contrataci\u00f3n y ejecuci\u00f3n \u00a0 presupuestal transparente. De la misma forma, las autoridades de vigilancia y \u00a0 control, deben adoptar mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las \u00a0 investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un \u00a0 cruce de informaci\u00f3n entre dichos entes de control, para tener la informaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s completa posible que permita tomar todas las que sean medidas del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR por las razones \u00a0 expuestas en la presente providencia, la sentencia del ocho (8) de abril de dos mil diecis\u00e9is \u00a0 (2016) proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0 la cual confirm\u00f3 la sentencia del cinco (5) de febrero de dos mil diecis\u00e9is (2016) del Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala \u00a0 Civil \u2013 Familia \u2013 Laboral y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la \u00a0 consulta previa de las \u00a0 Comunidades Negras y Afrocolombianas del Departamento del Cesar, bajo el \u00a0 entendido que dicha concertaci\u00f3n no puede ser usada como excusa para suspender o \u00a0 terminar los PAE que benefician a los ni\u00f1os y ni\u00f1as de las comunidades de \u00a0 mencionadas y que se encuentran actualmente en curso, m\u00e1xime cuando all\u00ed se \u00a0 encuentran ni\u00f1os que no hacen parte de comunidades \u00e9tnicas. Los procesos de \u00a0 concertaci\u00f3n y consulta de las comunidades, se realizar\u00e1n respecto de contratos \u00a0 que se celebren a futuro en el marco de los PAE y que afecten directamente a \u00a0 dichas comunidades afro descendientes del Departamento del Cesar en lo que \u00a0 respecta al enfoque diferencial de dichos programas, pero en modo alguno podr\u00e1 \u00a0 usarse para determinar un operador espec\u00edfico. Tales procesos de concertaci\u00f3n y \u00a0 consulta deber\u00e1n adelantarse de la manera m\u00e1s \u00e1gil posible, sin llegar a superar \u00a0 un mes luego de la formulaci\u00f3n de la propuesta por parte de la entidad \u00a0 competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las \u00a0 respectivas autoridades estatales competentes adoptar\u00e1n las medidas que sean del \u00a0 caso, haciendo una consideraci\u00f3n razonable acerca de la compatibilidad de las \u00a0 mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro \u00a0 descendientes del Departamento del Cesar, teniendo siempre como objetivo \u00a0 fundamental la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- INSTAR a la Procuradur\u00eda General de \u00a0 la Nacional, a la Defensor\u00eda de Pueblo, a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica para que en el marco de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 Dediquen sus esfuerzos \u00a0 prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a la \u00a0 provisi\u00f3n de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del PAE \u00a0 en los municipios en los que habitan las comunidades accionantes, para evitar \u00a0 que los recursos que se han destinado para los mismos se desperdicien o desv\u00eden \u00a0 a fines ajenos al cumplimiento del inter\u00e9s superior de los menores de edad de \u00a0 dichas comunidades y municipios (bien sean afro descendientes o no). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Realicen un acompa\u00f1amiento a los \u00a0 procesos de concertaci\u00f3n o consulta previa que se adelanten entre las entidades \u00a0 accionadas, los operadores de sus programas, y las comunidades afro \u00a0 descendientes, ello con el fin, no s\u00f3lo de garantizar un proceso de concertaci\u00f3n \u00a0 o consulta previa en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de \u00a0 los derechos de los ni\u00f1os, la necesidad de satisfacer de manera pronta y \u00a0 prioritaria sus necesidades b\u00e1sicas, as\u00ed como la b\u00fasqueda de una contrataci\u00f3n y \u00a0 ejecuci\u00f3n presupuestal transparente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adopten mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las \u00a0 investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un \u00a0 cruce de informaci\u00f3n entre dichos entes de control, para tener la informaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s completa posible que permita tomar todas las medidas del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por \u00a0 Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo \u00a0 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese \u00a0 en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GABRIEL \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO \u00a0 DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA \u00a0 T-475\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA LA \u00a0 PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Ratio \u00a0 decidendi no es clara por cuanto la ponencia no define \u00a0 si las comunidades afrocolombianas y negras tienen el derecho a la consulta \u00a0 previa o si deben sujetarse a las reglas de contrataci\u00f3n p\u00fablica (Salvamento de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La\u00a0ratio decidendi\u00a0no es clara y contundente, pues en principio afirma que las \u00a0 comunidades negras y afrodescendientes no tienen el derecho a la consulta previa \u00a0 para escoger a los miembros de la comunidad para los programas de primera \u00a0 infancia y del PAE. Sin embargo, la ponencia despu\u00e9s sostiene que dichas \u00a0 comunidades s\u00ed tienen el derecho a realizar la consulta previa para escoger a \u00a0 los miembros que lleven a cabo los programas que beneficien a los menores de \u00a0 edad. As\u00ed las cosas, la ponencia no define si las comunidades \u00a0 afrocolombianas y negras tiene el derecho a la consulta previa o si deben \u00a0 sujetarse a las reglas de contrataci\u00f3n p\u00fablica para seleccionar a los operadores \u00a0 de los programas de la primera infancia y del PAE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION PUBLICA EN EL \u00a0 ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Consulta previa no \u00a0 tiene la facultad de desplazar los mecanismos de contrataci\u00f3n p\u00fablica que fueron \u00a0 previstos para la selecci\u00f3n de un contratista \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta \u00a0 previa de las comunidades negras y afrocolombianas no tiene la facultad de \u00a0 desplazar los mecanismos de contrataci\u00f3n p\u00fablica que fueron previstos para la \u00a0 selecci\u00f3n de un contratista. En otras palabras, la consulta previa no puede ser \u00a0 usada como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la \u00a0 ley impone para la contrataci\u00f3n de un operador. De esta manera, si una comunidad \u00a0 o consejo comunitario desea presentarse como candidato para operar los programas \u00a0 de primera infancia y del PAE, debe cumplir con los requisitos que las leyes de \u00a0 contrataci\u00f3n y los pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que su \u00a0 origen \u00e9tnico se convierta en un factor decisivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Derecho \u00a0 fundamental del cual son titulares las comunidades ind\u00edgenas, negras, \u00a0 afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia solamente hace referencia al \u00a0 derecho a la consulta previa de las comunidades negras y afrocolombianas, y \u00a0 olvida que este derecho tambi\u00e9n se encuentra en cabeza de los ind\u00edgenas, \u00a0 raizales, palenqueros y gitanos. As\u00ed pues, es claro que el mecanismo de la \u00a0 consulta previa no es una prerrogativa exclusiva de los grupos afrocolombianos y \u00a0 negros, sino tambi\u00e9n de otras colectividades vulnerables que representan la \u00a0 diversidad cultural del Estado Social de Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expedientes T-5.505.506 y T-5.513.506, acumulados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 presentada por Mar\u00eda Teresa Cata\u00f1o y otros, representantes de los Consejos \u00a0 Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de \u00a0 Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda, contra el Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar (T-5.505.506); y Jos\u00e9 Tom\u00e1s M\u00e1rquez Fragoso, Delegado \u00a0 Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del \u00a0 Cesar, contra el Ministerio de Educaci\u00f3n y otros (T-5.513.506). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: \u00a0 \u00a0Derecho a la consulta previa de las comunidades negras y afrodescendientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el \u00a0 acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a \u00a0 continuaci\u00f3n presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por la mayor\u00eda de la Sala Tercera de Decisi\u00f3n de tutelas, en sesi\u00f3n del \u00a0 1 de septiembre de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La providencia de la que me aparto \u00a0 estudi\u00f3 las tutelas presentadas por algunos representantes de los Consejos \u00a0 Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de \u00a0 Polonuevo, Suan, Repel\u00f3n y Santa Luc\u00eda, contra el Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar (T-5.505.506); y de Jos\u00e9 Tom\u00e1s M\u00e1rquez Fragoso, Delegado \u00a0 Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del \u00a0 Cesar, contra el Ministerio de Educaci\u00f3n y Otros (T-5.513.506). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo caso analiz\u00f3 la tutela \u00a0 presentada por el Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas \u00a0 por el Departamento del Cesar, en contra del Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional y \u00a0 los Municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguan\u00e1. El demandante \u00a0 sostuvo que en virtud del Decreto 1853 de 2015 y la Resoluci\u00f3n 1632 del mismo \u00a0 a\u00f1o, las autoridades p\u00fablicas deben realizar un proceso de “concertaci\u00f3n” con \u00a0 las comunidades para que se pongan de acuerdo en la operaci\u00f3n del Programa de \u00a0 Alimentaci\u00f3n Escolar (en adelante PAE). No obstante, indic\u00f3 que las autoridades \u00a0 demandadas no han adelantado dichas consultas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, argument\u00f3 que los consejos \u00a0 comunitarios afrodescendientes de los municipios de Valledupar, La Jagua de \u00a0 Ibirico y Chiraguan\u00e1 se encuentran registrados como territorios de comunidades \u00a0 negras v\u00edctimas del conflicto armado, por lo que tienen la prioridad al momento \u00a0 de la concertaci\u00f3n y atenci\u00f3n de sus ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, manifest\u00f3 que el PAE se le \u00a0 entreg\u00f3 a autoridades que son externas a su comunidad y desconoce sus “tradiciones de \u00a0 cocina, alimentos, de su preparaci\u00f3n, de en qu\u00e9 \u00e9poca se come determinado \u00a0 alimento de acuerdo a su cosmovisi\u00f3n “, \u00a0 \u00a0y adem\u00e1s, no desarrollan un enfoque diferencial afrodescendiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el expediente T-5.505.506, la \u00a0 mayor\u00eda de la Sala decidi\u00f3 confirmar parcialmente la sentencia proferida por la \u00a0 Sala Segunda de Decisi\u00f3n Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito \u00a0 Judicial de Barranquilla, por medio de la cual se concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales a la consulta previa de las comunidades de Repel\u00f3n y \u00a0 Polonuevo y orden\u00f3 que adelantara el proceso de concertaci\u00f3n para la \u00a0 implementaci\u00f3n del Plan de Primera Infancia en las Comunidades representadas por \u00a0 el Consejo Comunitario SUTO-GUE Polonuevo Afro y Etnico del Municipio de \u00a0 Polonuevo y el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repel\u00f3n “MAGEN \u00a0 DE MI”, del municipio de Repel\u00f3n, bajo el entendido de que dicha concertaci\u00f3n no \u00a0 puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas que est\u00e1n en \u00a0 curso actualmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en el caso T-5.513.714 la Sala \u00a0 resolvi\u00f3 revocar la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 proferida por la \u00a0 Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar, tutelar \u00a0 el derecho fundamental a la consulta previa de las Comunidades Negras y \u00a0 Afrocolombianas del Departamento del Cesar, bajo el entendido de que dicha \u00a0 concertaci\u00f3n no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los \u00a0 programas que est\u00e1n actualmente en curso, m\u00e1xime cuando all\u00ed se encuentran ni\u00f1os \u00a0 que no hacen parte de comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ambos casos, la Sala orden\u00f3 que los \u00a0 procesos de participaci\u00f3n y de consulta deb\u00edan ser realizados respecto de \u00a0 contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas que afecten \u00a0 directamente a dichas comunidades, pero que no podr\u00edan usarse para determinar un \u00a0 operador jur\u00eddico determinado. De igual manera, orden\u00f3 que estos procesos deben \u00a0 adelantarse de la manera m\u00e1s \u00e1gil posible, y no podr\u00e1n durar m\u00e1s de un mes \u00a0 despu\u00e9s de que se presente una propuesta por parte de la entidad. En caso de no \u00a0 llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades adoptar\u00e1n las \u00a0 medidas que sean del caso, y har\u00e1n una consideraci\u00f3n razonable acerca de la \u00a0 compatibilidad de las mismas con los usos y costumbres y tradiciones de las \u00a0 comunidades afro descendientes con el objetivo de garantizar en todo momento el \u00a0 inter\u00e9s superior de los menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, inst\u00f3 a la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n, a la Defensor\u00eda del Pueblo, a la Fiscal\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n y a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica para que: (i) dedicaran sus \u00a0 esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a \u00a0 la provisi\u00f3n de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del \u00a0 Plan de Alimentaci\u00f3n Escolar, para evitar que los recursos que se han destinado \u00a0 para los mismos, se desperdicien en temas diferentes a proteger el inter\u00e9s \u00a0 superior de los ni\u00f1os y ni\u00f1as; (ii) realizaran un acompa\u00f1amiento a los procesos \u00a0 de consulta previa, con el fin de que se tenga en cuenta que se garanticen los \u00a0 derechos de los menores de edad, as\u00ed como la b\u00fasqueda de una contrataci\u00f3n y \u00a0 ejecuci\u00f3n presupuestal transparente; y (iii) adoptaran mecanismos que les \u00a0 permitan dar curso prioritario a las investigaciones abiertas, y en curso, y de \u00a0 ser necesario procedan a realizar un cruce de informaci\u00f3n m\u00e1s completa posible \u00a0 que permita tomar todas las medidas del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Disiento de la posici\u00f3n mayoritaria \u00a0 porque considero que en los casos analizados: (i) la ratio decidendi no es clara y \u00a0 contundente, y (ii) y se omiti\u00f3 el an\u00e1lisis del derecho fundamental a la \u00a0 consulta previa de otras minor\u00edas que tambi\u00e9n detentan este derecho y que no son \u00a0 comunidades afrocolombianas o negras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, al \u00a0 analizar el caso concreto la Sala afirma que el derecho a la consulta previa no \u00a0 incorpora el deber de contratar un operador espec\u00edfico. Asimismo, enfatiza que \u00a0 dicho mecanismo no puede ser utilizado para “(…) burlar, morigerar \u00a0 o menguar los requisitos que la ley impone para la contrataci\u00f3n, por tal raz\u00f3n \u00a0 si una comunidad o consejo comunitario dese presentarse como candidato a \u00a0 operador de los programas de primera infancia del ICBF [o de alimentaci\u00f3n \u00a0 escolar], dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos \u00a0 que las leyes de contrataci\u00f3n y los pliegos de condiciones impongan para el \u00a0 proceso, sin que sea un factor decisivo su origen \u00e9tnico (…) “.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso, la Sala \u00a0 sostiene que la escogencia de un operador determinado no tiene la vocaci\u00f3n de \u00a0 configurar una afectaci\u00f3n directa en la identidad cultural de las comunidades \u00a0 representadas por los accionantes, pues las tradiciones alimentarias y el \u00a0 enfoque etnoeducativo de \u00e9stas, pueden ser garantizadas incluso por un operador \u00a0 que no pertenezca a las mismas. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye \u00a0 que los proyectos de alimentaci\u00f3n y de primera infancia que se encuentran en \u00a0 curso deben ser ejecutados bajo las leyes de la contrataci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la sentencia despu\u00e9s sostiene \u00a0 que dichas comunidades s\u00ed son titulares del derecho a la consulta previa y que \u00a0 para futuros contratos, se debe garantizar el proceso de participaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades. En este sentido, insiste que se debe respetar este derecho \u00a0 fundamental para que en lo sucesivo se puedan crear programas que reflejen un \u00a0 enfoque diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la ratio decidendi no es clara y \u00a0 contundente, pues en principio afirma que las comunidades negras y \u00a0 afrodescendientes no tienen el derecho a la consulta previa para escoger a los \u00a0 miembros de la comunidad para los programas de primera infancia y del PAE. Sin \u00a0 embargo, la ponencia despu\u00e9s sostiene que dichas comunidades s\u00ed tienen el \u00a0 derecho a realizar la consulta previa para escoger a los miembros que lleven a \u00a0 cabo los programas que beneficien a los menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la ponencia no define si \u00a0 las comunidades afrocolombianas y negras tiene el derecho a la consulta previa o \u00a0 si deben sujetarse a las reglas de contrataci\u00f3n p\u00fablica para seleccionar a los \u00a0 operadores de los programas de la primera infancia y del PAE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Sin perjuicio de lo anterior, se debe \u00a0 resaltar que el derecho a la consulta previa de las comunidades negras y \u00a0 afrocolombianas no tiene la facultad de desplazar los mecanismos de contrataci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica que fueron previstos para la selecci\u00f3n de un contratista. En otras \u00a0 palabras, la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para burlar, \u00a0 morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contrataci\u00f3n de un \u00a0 operador. De esta manera, si una comunidad o consejo comunitario desea \u00a0 presentarse como candidato para operar los programas de primera infancia y del \u00a0 PAE, debe cumplir con los requisitos que las leyes de contrataci\u00f3n y los pliegos \u00a0 de condiciones impongan para el proceso, sin que su origen \u00e9tnico se convierta \u00a0 en un factor decisivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, es factible que las entidades \u00a0 p\u00fablicas establezcan medidas de acci\u00f3n afirmativa en la contrataci\u00f3n para \u00a0 seleccionar la mejor oferta dentro de los oferentes que se presenten y que gocen \u00a0 de las condiciones particulares que la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena exige. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, los procesos de selecci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica aseguran que el contratista sea el m\u00e1s calificado y capacitado para \u00a0 prestar los servicios de los programas de primera infancia y del PAE, de modo \u00a0 que se garantiza que la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general y de los derechos \u00a0 fundamentales de los menores de edad.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se puede dejar de lado que algunos de \u00a0 los menores de edad que son beneficiados de los programas de primera infancia y \u00a0 de alimentaci\u00f3n escolar, no hacen parte de alguna comunidad negra o \u00a0 afrocolombiana. En este sentido, extender el mecanismo de la consulta previa a \u00a0 otros grupos, no solo puede dificultar la protecci\u00f3n inmediata de los derechos \u00a0 fundamentales de estos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, sino \u00a0 tambi\u00e9n, dificulta la concertaci\u00f3n con las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 Finalmente, la \u00a0 sentencia solamente hace referencia al derecho a la consulta previa de las \u00a0 comunidades negras y afrocolombianas, y olvida que este derecho tambi\u00e9n se \u00a0 encuentra en cabeza de los ind\u00edgenas, raizales, palenqueros y gitanos[124]. As\u00ed \u00a0 pues, es claro que el mecanismo de la consulta previa no es una prerrogativa \u00a0 exclusiva de los grupos afrocolombianos y negros, sino tambi\u00e9n de otras \u00a0 colectividades vulnerables que representan la diversidad cultural del Estado \u00a0 Social de Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0 En este orden de \u00a0 ideas, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las \u00a0 consideraciones y la decisi\u00f3n que se adopt\u00f3 en la sentencia T-425 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Es importante mencionar que el escrito de tutela, hace una \u00a0 referencia a los municipios de Suan y Santa Luc\u00eda. Sin embargo, no se evidencia \u00a0 por parte de la apoderada, los documentos que acrediten la representaci\u00f3n por \u00a0 parte de estos municipios. Como se observar\u00e1 m\u00e1s adelante, en sede de revisi\u00f3n \u00a0 ante la Corte Constitucional, les fueron solicitadas pruebas de forma directa, \u00a0 pero no se obtuvo respuesta alguna por parte de dichas entidades territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, folio 2, escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, folio 2, escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, folio 3, escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, folio 6, escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, folio 46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folio 58 al 60. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folio 98 al 103. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folio 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folios 1 a 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folios 29 a 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folios 78 a 83. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folios 110 a 112. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folios 39 a 76. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folios 13 a 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folio 99. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folio 157. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 2, folios 4 a 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Expediente T-5513714. Cuaderno 1. Folio 30. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Expediente T-5513714. Cuaderno 1. Folio 111. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 \u00a0 de 2015 y T-317 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Acerca del perjuicio \u00a0 irremediable, esta Corte ha se\u00f1alado que debe reunir ciertos requisitos para que \u00a0 torne procedente la acci\u00f3n de tutela, a saber: \u201c(i) que se trate de un hecho \u00a0 cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que \u00a0 la situaci\u00f3n a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las \u00a0 actuaciones de protecci\u00f3n han de ser impostergables.\u201d Ver, sentencia T-896 de 2007, \u00a0 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] En este \u00a0 sentido, en la sentencia T-480 de 2011 la \u00a0 Corte dispuso que: \u201cLa jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en \u00a0 se\u00f1alar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los \u00a0 conflictos jur\u00eddicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en \u00a0 principio resueltos por las v\u00edas ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- \u00a0 y s\u00f3lo ante la ausencia de dichas v\u00edas o cuando las mismas no resultan id\u00f3neas \u00a0 para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir \u00a0 a la acci\u00f3n de amparo constitucional. En efecto, el car\u00e1cter subsidiario de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela impone al interesado la obligaci\u00f3n de desplegar todo su actuar \u00a0 dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Ver, sentencia T-576 de \u00a0 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Ver, entre otras, las sentencias T-055 de 2008, T-495 \u00a0 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004 y T-403 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Ver, sentencia T-055 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33]\u00a0 \u00a0 Ver, entre otras, sentencia T- 1110 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0Ver, sentencia T-158 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0Ver, sentencia T-055 de 2008 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0Ver, sentencia T-547 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folio 7 y 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Ver, sentencia T-049 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno 1, folio 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0Ver, ssentencia T-049 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0Ver, sentencia T-129 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0El Convenio 169 de la OIT fue incorporado al ordenamiento jur\u00eddico colombiano \u00a0 mediante la Ley 21 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0La sentencia C-169 de 2001, que examin\u00f3 la constitucionalidad del proyecto de \u00a0 ley estatutaria que reglament\u00f3 el art\u00edculo 176 de la Carta Pol\u00edtica, discuti\u00f3 el \u00a0 alcance del t\u00e9rmino \u201ctribal\u201d contemplado en el Convenio 169 de la OIT. El fallo \u00a0 indic\u00f3 que el t\u00e9rmino comprende a aquellos grupos \u00a0 sociales que re\u00fanen los requisitos exigidos por el instrumento internacional: \u00a0 rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de \u00a0 identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una \u00a0 comunidad (elemento subjetivo). Lo anterior llev\u00f3 a concluir que como las \u00a0 comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, \u00a0 re\u00fanen ambos elementos, era posible considerarlas un pueblo tribal, en los \u00a0 t\u00e9rminos del Convenio 169, y por ende eran sujetos con derecho a la consulta \u00a0 previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Cfr. Sentencia T-547 de 2010. \u00a0 As\u00ed mismo, ver sentencias C-169 de 2001, C-891 de 2002, C-030 de 2008 y T-154 de \u00a0 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0La inclusi\u00f3n de las comunidades afrodescendientes dentro de los grupos tribales \u00a0 con identidad diferenciada, titulares del derecho de consulta, ha sido \u00a0 sustentada por la jurisprudencia constitucional en los t\u00e9rminos siguientes: \/\/\u201cEn \u00a0 lo relativo a esta definici\u00f3n particular, es de anotar que el t\u00e9rmino “tribal” \u00a0 dif\u00edcilmente puede entenderse en el sentido restringido de una “tribu”. Este \u00a0 concepto forma parte de la tipolog\u00eda propuesta por los te\u00f3ricos de la \u00a0 Antropolog\u00eda Social, quienes dividieron las sociedades humanas en “bandas”, \u00a0 “tribus”, “cacicazgos” y “Estados”, dependiendo de su estadio de complejizaci\u00f3n; \u00a0 haciendo a un lado el debate sobre la validez acad\u00e9mica de estas categor\u00edas, lo \u00a0 cierto es que mal har\u00eda la Corte en aceptar, como parte del Derecho que tiene \u00a0 que aplicar, una determinada postura te\u00f3rica. Por ese motivo, resulta m\u00e1s \u00a0 apropiado interpretar el t\u00e9rmino “tribal” en el sentido amplio en que lo han \u00a0 hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva \u00a0 Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre pol\u00edticas institucionales \u00a0 respecto de proyectos que afecten a los pueblos ind\u00edgenas, especific\u00f3 que los \u00a0 t\u00e9rminos “pueblos ind\u00edgenas”, “minor\u00edas \u00e9tnicas ind\u00edgenas” y “grupos tribales” \u00a0 se refieren, en general, a grupos sociales que comparten una identidad cultural \u00a0 distinta a la de la sociedad dominante. ||Es as\u00ed como, en s\u00edntesis, la norma \u00a0 internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a \u00a0 la hora de establecer qui\u00e9nes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) \u00a0 Un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales \u00a0 compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los dem\u00e1s \u00a0 sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto es, la existencia de una \u00a0 identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la \u00a0 colectividad en cuesti\u00f3n. || De la definici\u00f3n legal que consagra el art\u00edculo 2-5 \u00a0 de la Ley 70\/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble \u00a0 condici\u00f3n, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio \u00a0 mencionado. Esta definici\u00f3n, as\u00ed como el establecimiento de un r\u00e9gimen especial \u00a0 de protecci\u00f3n de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan \u00a0 s\u00f3lo el reconocimiento jur\u00eddico de un proceso social que ha cobrado fuerza en \u00a0 a\u00f1os recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del pa\u00eds, a \u00a0 saber, la\u00a0 consolidaci\u00f3n de un grupo poblacional que se autodenomina \u00a0 “negro”, a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo de \u00a0 la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente \u00a0 identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente \u00a0 la defensa de sus intereses, hist\u00f3ricamente desconocidos, cuando no vulnerados \u00a0 frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, as\u00ed, de un actor social \u00a0 emergente, no en el sentido de ser un fen\u00f3meno exclusivo de esta \u00e9poca -puesto \u00a0 que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde los primeros tiempos \u00a0 de la esclavitud en nuestro pa\u00eds, cuando se establecieron los “palenques”, \u00a0 pueblos de esclavos fugitivos o “cimarrones”, y se sentaron las bases para lo \u00a0 que hoy aparece como una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo \u00a0 que s\u00f3lo en las \u00faltimas d\u00e9cadas ha podido asumir la tarea de organizarse m\u00e1s \u00a0 all\u00e1 del \u00e1mbito local o regional. En ese orden de ideas, el reconocimiento de \u00a0 estas comunidades, a nivel nacional, en tanto “grupo \u00e9tnico”, es un presupuesto \u00a0 indispensable para su adecuada inserci\u00f3n en la vida pol\u00edtica y econ\u00f3mica del \u00a0 pa\u00eds. Por esa misma raz\u00f3n, su doble representaci\u00f3n en la C\u00e1mara de \u00a0 Representantes, es una medida de diferenciaci\u00f3n que halla una s\u00f3lida raz\u00f3n de \u00a0 ser en sus condiciones materiales de existencia, respetando as\u00ed el art\u00edculo 13 \u00a0 de la Carta, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la O.I.T. || \u00a0 Debe anotarse, eso s\u00ed, que el reconocimiento de derechos especiales a las \u00a0 comunidades negras no se hace en funci\u00f3n de su “raza”, puesto que ello \u00a0 implicar\u00eda\u00a0 presuponer que, en un pa\u00eds con un grado tan alto de mestizaje \u00a0 como lo es Colombia, existen a\u00fan “razas puras”, lo cual es a todas luces \u00a0 inaceptable, y\u00a0 llevar\u00eda a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre \u00a0 qui\u00e9nes se deben considerar de “raza negra” y qui\u00e9nes no, para efectos de \u00a0 acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraer\u00eda al \u00a0 Estado colombiano a la \u00e9poca de las grandes clasificaciones coloniales basadas \u00a0 en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero \u00a0 sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia \u00a0 constitucional. Lo que es m\u00e1s, no s\u00f3lo es un hecho reconocido que la categor\u00eda \u00a0 “raza” ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que \u00a0 una clasificaci\u00f3n semejante de los ciudadanos colombianos no podr\u00eda ser objeto \u00a0 de una circunscripci\u00f3n electoral como la que se examina, ya que el art\u00edculo 176 \u00a0 de la Carta s\u00f3lo hace referencia a grupos \u00e9tnicos, y no a grupos “raciales”. Por \u00a0 ese motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades \u00a0 negras en Colombia son una funci\u00f3n de su status en tanto grupo \u00e9tnico, portador \u00a0 de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color \u00a0 de la piel de sus integrantes.\u201d \u00a0Cfr. Corte Constitucional, sentencia \u00a0 C-169 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0Como fue se\u00f1alado en la sentencia T-576 de 2014, \u201c[d] De acuerdo con el \u00a0 instrumento internacional, sus Estados signatarios tiene la obligaci\u00f3n de \u00a0 consultar i) aquellas medidas que involucren la prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los \u00a0 recursos existentes en las tierras de los pueblos ind\u00edgenas o tribales \u00a0 [Convenio 169, Art\u00edculo 15:1.]; ii) las medidas que impliquen trasladar o \u00a0 reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan [Convenio 169, \u00a0 Art\u00edculo 16.1]; iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus \u00a0 tierras o de transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su \u00a0 comunidad [Convenio 169, Art\u00edculo 17.1]; iv) las medidas relacionadas \u00a0 organizaci\u00f3n (sic) y al funcionamiento de programas especiales de formaci\u00f3n \u00a0 profesional [Convenio 169, Art\u00edculo 22]; v) la determinaci\u00f3n de las \u00a0 condiciones m\u00ednimas para crear instituciones de educaci\u00f3n y autogobierno \u00a0 [Convenio 169, Art\u00edculo 27] y vi) las medidas relacionadas con la ense\u00f1anza y \u00a0 la conservaci\u00f3n de su lengua [Convenio 169, Art\u00edculo 28]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u00a0Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0Ver, sentencia SU-039 de 1997 reiterada en la sentencia T-1080 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0Ver, entre otras sentencias T-129 de 2011 y T-462A de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] \u00a0Ver, sentencias SU-039 de 1997 y C-175 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0Ver, sentencia C-461 de 2008 y T-462A de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0Ver, sentencia C-461 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0Ver, sentencia T-175 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0Ver, entre otras, sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998 y T-769 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Ver, \u00a0 sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Ver, sentencia T-349 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Ver, \u00a0 sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Cfr. Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0Al respecto, la sentencia C-239 de 2014 dispuso que: \u201c[e]n varios art\u00edculos de \u00a0 la Constituci\u00f3n y, en especial, en el art\u00edculo 44 de la misma se reconoce al \u00a0 ni\u00f1o como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la \u00a0 integridad f\u00edsica, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la \u00a0 alimentaci\u00f3n equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a \u00a0 tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x) \u00a0 a la educaci\u00f3n, (xi) a la cultura, (xii) a la recreaci\u00f3n y (xiii) a la libre \u00a0 expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Esta enumeraci\u00f3n no es taxativa, pues el ni\u00f1o, en tanto \u00a0 ser humano, goza tambi\u00e9n \u201cde los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, \u00a0 en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la Rep\u00fablica de \u00a0 Colombia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] \u00a0Ver sentencias T-510 de 2003 y 887 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] \u00a0Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resoluci\u00f3n 44\/25 \u00a0 del 20 de noviembre de 1989. En la sentencia C-355 de 2006, entre otras, la \u00a0 Corte reconoci\u00f3 que este instrumento forma parte del bloque de \u00a0 constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resoluci\u00f3n 2200 A \u00a0 (XXI) del 16 de diciembre de 1996. En distintas oportunidades la Corte \u00a0 Constitucional ha reconocido que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos integra el bloque de constitucionalidad. Entre otras, ver sentencias \u00a0 C-504 de 2007 y C-046 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] \u00a0Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, \u00a0 realizada en San Jos\u00e9, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969. Entre \u00a0 muchas otras sentencias en las que la Corte ha manifestado que la Convenci\u00f3n \u00a0 Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque de constitucionalidad. Al \u00a0 respecto, ver sentencias C-401 de 2005 y C-355 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] \u00a0Ver sentencia T-884 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] \u00a0Ver sentencia T-881 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u00a0Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, Observaci\u00f3n General No 5, Medidas \u00a0 generales de aplicaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 4 y \u00a0 42 y p\u00e1rrafo 6 del art\u00edculo 44) , CRC\/GC\/2003\/5, 27 de noviembre de 2003, p\u00e1rr. \u00a0 12. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica expresamente se\u00f1ala que \u201c[l]os derechos y \u00a0 deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los \u00a0 tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u201d. \u00a0 Estos tratados internacionales prev\u00e9n \u00f3rganos especializados a los que se les \u00a0 encarga su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n. Por lo tanto, los pronunciamientos de \u00a0 los \u00f3rganos de supervisi\u00f3n del cumplimiento de los tratados son relevantes para \u00a0 interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n. Ver \u00a0 sentencias T-1319 de 2001 y C-355 de 2006, entre otras. Este criterio se refleja \u00a0 en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual en m\u00faltiples \u00a0 oportunidades ha tenido en cuenta decisiones de \u00f3rganos como el Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos del Ni\u00f1o (sentencia T-200 de 2014), el Comit\u00e9 de Derechos Humanos \u00a0 (sentencias C-010 de 2000 y C-728 de 2009), el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales (sentencias T-348 de 2012 y ) o la Corte Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000, C-370 de 2006 y C-579 de 2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u00a0Una sistematizaci\u00f3n completa del deber de protecci\u00f3n de los ni\u00f1os puede \u00a0 encontrarse en: Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u00a0\u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] \u00a0Ver, sentencia T-139 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] \u00a0Ver, sentencia SU-696 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0El inter\u00e9s superior del ni\u00f1o tambi\u00e9n se encuentra consagrado en los art\u00edculos 9, \u00a0 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] \u00a0Ver, sentencia T-260 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u00a0Ver, sentencia C-683 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u00a0Ver sentencia T-510 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] \u00a0Ver, sentencia T-514 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] \u00a0Ver, sentencia T-510 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] \u00a0Ver, sentencia C-997 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] \u00a0Ver sentencia T-887 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] \u00a0Ver sentencia T-397 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] \u00a0\u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] \u00a0Ver, sentencia T-307 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] \u00a0Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los \u201cNi\u00f1os de la calle\u201d \u00a0 (Villagr\u00e1n Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de noviembre \u00a0 de 1999. Serie C No. 63, p\u00e1rr. 191. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] \u00a0\u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] \u00a0Ver, sentencias T-955 de 2013 y T-622 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] \u00a0Ver, sentencia T-510 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, Art. 44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] \u00a0Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, 1990, Art. 18, num. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] \u00a0Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, 1990, Art. 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] \u00a0Cfr. Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, 1990, Arts. 5 y 18 num, 2, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] \u00a0Cfr. Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, 1990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] \u00a0Cfr. Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, 1990, Arts. 9 num. 1 y 19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] \u00a0Adoptado y abierto a la firma, ratificaci\u00f3n y adhesi\u00f3n por la Asamblea General \u00a0 en su resoluci\u00f3n 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] \u00a0Dice al respecto el numeral 3 del art\u00edculo 10 del mencionado instrumento: \u201cSe \u00a0 deben adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n y asistencia en favor de todos \u00a0 los ni\u00f1os y adolescentes, sin discriminaci\u00f3n alguna por raz\u00f3n de filiaci\u00f3n o \u00a0 cualquier otra condici\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] \u00a0Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] \u00a0Sentencia T-224 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] \u00a0UNICEF, La desnutrici\u00f3n infantil. Causas, consecuencias y estrategias para su \u00a0 prevenci\u00f3n y tratamiento, noviembre de 2011, p. 10, disponible en: \u00a0 https:\/\/www.unicef.es\/sites\/www.unicef.es\/files\/Dossierdesnutricion.pdf. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] \u00a0Consejo de Derechos Humanos, El derecho a la alimentaci\u00f3n, Resoluci\u00f3n 28\/10, \u00a0 A\/HRC\/RES\/28\/10, 2 de abril de 2015, p\u00e1rr. 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] \u00a0Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] \u00a0Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] \u00a0Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n general No 12, \u00a0 El derecho a una alimentaci\u00f3n adecuada (art. 11) : 12\/05\/99, E\/C.12\/1999\/5, \u00a0 CESCR, p\u00e1rr. 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] \u00a0Ib\u00edd., p\u00e1rr. 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] \u00a0Ib\u00edd., p\u00e1rr. 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] \u00a0Ib\u00edd., p\u00e1rr. 17 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] \u00a0Ib\u00edd, p\u00e1rr. 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] \u00a0Ver, sentencia C-169 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] \u00a0Ver sentencia T-921 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] \u00a0Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, Observaci\u00f3n General No 5, Medidas \u00a0 generales de aplicaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 4 y \u00a0 42 y p\u00e1rrafo 6 del art\u00edculo 44), CRC\/GC\/2003\/5, 27 de noviembre de 2003, p\u00e1rr. \u00a0 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] \u00a0Comunicaci\u00f3n de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime \u00a0 Fern\u00e1ndez Castillo, jefe de la Oficina Jur\u00eddica del ICBF. P\u00e1g. 28 a la 31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] \u00a0Cfr. Sentencia C-030 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] \u00a0\u201cArt\u00edculo 55\u00ba.- Definici\u00f3n de etnoeducaci\u00f3n. Se entiende por educaci\u00f3n para \u00a0 grupos \u00e9tnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la \u00a0 nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos \u00a0 fueros propios y aut\u00f3ctonos. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEsta educaci\u00f3n debe estar ligada al ambiente, al \u00a0 proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus \u00a0 creencias y tradiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] \u00a0Se\u00f1ala la Ley 115 de 1994: \u201cArt\u00edculo\u00a0 62\u00ba.- Selecci\u00f3n de educadores. Las \u00a0 autoridades competentes, en concertaci\u00f3n con los grupos \u00e9tnicos, seleccionar\u00e1n a \u00a0 los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los \u00a0 miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deber\u00e1n \u00a0 acreditar formaci\u00f3n en etnoeducaci\u00f3n, poseer conocimientos b\u00e1sicos del \u00a0 respectivo grupo \u00e9tnico, en especial de su lengua materna, adem\u00e1s del \u00a0 castellano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa vinculaci\u00f3n, administraci\u00f3n y formaci\u00f3n de docentes \u00a0 para los grupos \u00e9tnicos se efectuar\u00e1 de conformidad con el estatuto docente y \u00a0 con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, conjuntamente con \u00a0 las entidades territoriales y en concentraci\u00f3n con las autoridades \u00a0 y organizaciones de los grupos \u00e9tnicos establecer\u00e1 programas especiales para la \u00a0 formaci\u00f3n y profesionalizaci\u00f3n de etnoeducadores o adecuar\u00e1 los ya existentes, \u00a0 para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley y en la Ley 60 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 63\u00ba.- Celebraci\u00f3n de contratos. Cuando fuere \u00a0 necesaria la celebraci\u00f3n de contratos para la prestaci\u00f3n del servicio educativo \u00a0 para las comunidades de los grupos \u00e9tnicos, dichos contratos se ajustar\u00e1n a los \u00a0 procesos, principios y fines de la etnoeducaci\u00f3n y su ejecuci\u00f3n se har\u00e1 en \u00a0 concentraci\u00f3n \u00a0con las autoridades de las entidades territoriales ind\u00edgenas y de los grupos \u00a0 \u00e9tnicos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la \u201cadministraci\u00f3n y gesti\u00f3n \u00a0 institucionales\u201d los art\u00edculos 17 y siguientes del Decreto 804 de 1995 se\u00f1alan \u00a0 que i) \u201clos proyectos educativos institucionales de los establecimientos \u00a0 educativos para los grupos \u00e9tnicos, definir\u00e1n los calendarios acad\u00e9micos de \u00a0 acuerdo con las formas propias de trabajo, los calendarios ecol\u00f3gicos, las \u00a0 concepciones particulares de tiempo y espacio y las condiciones geogr\u00e1ficas y \u00a0 clim\u00e1ticas respectivas\u201d; ii) \u201cen la organizaci\u00f3n y funcionamiento del gobierno \u00a0 escolar y en la definici\u00f3n del manual de convivencia en los establecimientos \u00a0 educativos para los grupos \u00e9tnicos, se deber\u00e1n tener en cuenta sus creencias, \u00a0 tradiciones, usos y costumbres\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116]As\u00ed \u00a0 por ejemplo, en las sentencias T-116 de 2011y T-355 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] \u00a0Comunicaci\u00f3n de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime \u00a0 Fern\u00e1ndez Castillo, jefe de la Oficina Jur\u00eddica del ICBF. P\u00e1g. 26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] \u00a0Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. Informe de Auditor\u00eda, Politica P\u00fablica \u00a0 Integral de\u00a0 Desarrollo y Protecci\u00f3n\u00a0 Social Estrategia de Atenci\u00f3n \u00a0 Integral a la Primera Infancia\u00a0 – De Cero a Siempre-\u00a0 Plan Nacional de \u00a0 Desarrollo 2010-2014 \u201cProsperidad Para Todos\u201d. P\u00e1g. 255. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u00a0Cfr. Sentencia C-030 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2013 Acreditar experiencia espec\u00edfica en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de suministro de alimentaci\u00f3n a diferentes grupos \u00a0 poblacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2013 La experiencia espec\u00edfica y la capacidad \u00a0 financiera solicitada a los proponentes debe ser m\u00ednimo equivalente al tiempo, \u00a0 cuant\u00eda del presupuesto y plazo de ejecuci\u00f3n del proceso que se adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2013 Acreditar la capacidad financiera en \u00edndices \u00a0 de endeudamiento, liquidez y capital de trabajo, seg\u00fan lo exigido en el proceso \u00a0 de contrataci\u00f3n por parte de la Entidad Territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2013 Los contratos presentados para acreditar \u00a0 experiencia deben estar terminados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2013 La experiencia adquirida en consorcios o \u00a0 uniones temporales ser\u00e1 tenida en cuenta de acuerdo con el porcentaje de \u00a0 participaci\u00f3n en la uni\u00f3n temporal o consorcio, en la cual fue adquirida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2013 Cuando en las certificaciones o contratos con \u00a0 actas de liquidaci\u00f3n mediante las cuales se pretende acreditar experiencia se \u00a0 encuentren tambi\u00e9n relacionados bienes o servicios de caracter\u00edsticas dis\u00edmiles \u00a0 a las del objeto del proceso contractual, se tendr\u00e1 en cuenta \u00fanicamente la \u00a0 experiencia correspondiente a la relacionada con el objeto del Programa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Decreto 1852 de 2015. Art\u00edculo\u00a02.3.10.4.2.\u00a0Funciones del Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional.\u00a0El Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional ejercer\u00e1 las siguientes funciones en \u00a0 relaci\u00f3n con el Programa de Alimentaci\u00f3n Escolar (PAE): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c6. Promover la \u00a0 participaci\u00f3n ciudadana y el control social acorde con los principios de la \u00a0 democracia participativa y la democratizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n p\u00fablica de acuerdo \u00a0 con la normatividad vigente y de los Lineamientos T\u00e9cnicos-Administrativos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Resoluci\u00f3n 16432 de 2015. 3.3. \u00a0 Entidades Territoriales Certificadas (ETC):\u00a0Las Entidades Territoriales \u00a0 Certificadas (ETC) deben cumplir las siguientes funciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ch) Brindar atenci\u00f3n con \u00a0 enfoque diferencial para los beneficiarios de los diferentes grupos \u00e9tnicos; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
t) Implementar y promover \u00a0 la participaci\u00f3n ciudadana y el control social acorde con los principios de la \u00a0 democracia participativa y la democratizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n p\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Resoluci\u00f3n 16432 de 2015. 3.4. \u00a0 Entidades Territoriales No Certificadas:\u00a0Las entidades territoriales cumplir\u00e1n \u00a0 las siguientes funciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cj) Implementar y promover \u00a0 la participaci\u00f3n ciudadana y el control social acorde con los principios de la \u00a0 democracia participativa y la democratizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n p\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] Ver entre otras \u00a0 las sentencias: T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-576 de \u00a0 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-359 de 2015, M.P. Alberto Rojas \u00a0 R\u00edosT-660 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-475-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-475\/16 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA LA \u00a0 PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que no se realiz\u00f3 \u00a0 consulta previa a comunidades negras y afrodescendientes para la selecci\u00f3n de los operadores de los programas de \u00a0 primera infancia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[114],"tags":[],"class_list":["post-24334","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2016"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/24334","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=24334"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/24334\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=24334"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=24334"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=24334"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}