\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-092-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-092\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD \u00a0 LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Presupuestos \u00a0 para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela por su naturaleza \u00a0 residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo id\u00f3neo para reclamar \u00a0 derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede excepcionalmente esta \u00a0 acci\u00f3n constitucional, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la \u00a0 madre gestante o la madre y su hijo reci\u00e9n nacido, quienes por su condici\u00f3n de \u00a0 indefensi\u00f3n, requieren de una especial asistencia y protecci\u00f3n por parte del \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)Existe una obligaci\u00f3n general y \u00a0 objetiva de protecci\u00f3n a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado; (ii) \u00a0 esa protecci\u00f3n se traduce en un fuero de la mujer frente a posibles \u00a0 discriminaciones en el \u00e1mbito laboral como consecuencia de su estado de gravidez \u00a0 o maternidad (enti\u00e9ndase periodo de lactancia); (iii) el valor que tiene la vida \u00a0 en nuestro ordenamiento constitucional impone el deber al Estado de proteger no \u00a0 solo a la mujer como gestadora de vida, sino tambi\u00e9n al naciturus y al que acaba \u00a0 de nacer; y (iv) la protecci\u00f3n a la madre embarazada o en periodo de lactancia \u00a0 garantiza adem\u00e1s la salvaguarda de la familia como instituci\u00f3n base de la \u00a0 sociedad.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MUJER \u00a0 TRABAJADORA EMBARAZADA-Protecci\u00f3n en disposiciones \u00a0 de derecho internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL \u00a0 PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales \u00a0 fijadas en sentencia SU070\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONOCIMIENTO \u00a0 DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito \u00a0 para la protecci\u00f3n de la mujer embarazada sino para determinar el grado de \u00a0 protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es \u00a0 aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relaci\u00f3n laboral que se tenga \u00a0 o la modalidad del contrato \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MUJER \u00a0 EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hip\u00f3tesis \u00a0 f\u00e1cticas de la alternativa laboral de mujer embarazada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MUJER \u00a0 EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE \u00a0 MATERNIDAD-Inaplicaci\u00f3n de los requisitos legales \u00a0 como medida de protecci\u00f3n constitucional de la mujer despu\u00e9s del parto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde al Estado garantizar la \u00a0 especial asistencia y protecci\u00f3n de la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del \u00a0 parto (art. 43 CP), as\u00ed como del reci\u00e9n nacido (art. 50 CP). De ah\u00ed que, en la \u00a0 legislaci\u00f3n laboral se hayan incluido medidas de protecci\u00f3n tales como la \u00a0 licencia de maternidad, prestaci\u00f3n que consiste en un receso remunerado a favor \u00a0 de la madre que acaba de dar a luz, para que se recupere del parto y se encargue \u00a0 del cuidado del hijo que acaba de nacer. Con base en la normatividad vigente, el reconocimiento de la \u00a0 licencia de maternidad por parte de la EPS a la que se encuentre afiliada la \u00a0 mujer gestante o lactante, est\u00e1 sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos \u00a0 legales, a saber: (i) que la trabajadora haya \u00a0 cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante \u00a0 todo el periodo de gestaci\u00f3n; (ii) que su \u00a0 empleador o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad \u00a0 social en salud, por lo menos cuatro de los \u00a0 seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho. En cuanto al requisito de haber cotizado de manera ininterrumpida \u00a0 durante toda la etapa de gestaci\u00f3n para el reconocimiento y pago de la licencia \u00a0 de maternidad, esta Corte ha reiterado su jurisprudencia en el sentido que:\u00a0 \u00a0 \u201cel incumplimiento [del requisito aludido] no debe tenerse como justificaci\u00f3n \u00a0 para negar el pago de la licencia en menci\u00f3n ya que cada caso debe analizarse de \u00a0 acuerdo con las circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta \u00a0 forma, cuando el juez constitucional constate \u00a0 que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado \u00a0 razonablemente al sistema, atendiendo su circunstancia espec\u00edfica, y existe una \u00a0 vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, \u00e9ste debe proceder a proteger los derechos \u00a0 fundamentales tanto de la madre como del reci\u00e9n nacido\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE \u00a0 MATERNIDAD-Evoluci\u00f3n jurisprudencial en relaci\u00f3n con \u00a0 el pago completo o proporcional seg\u00fan las semanas cotizadas durante el periodo \u00a0 de gestaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE \u00a0 MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relaci\u00f3n con \u00a0 el pago completo o proporcional seg\u00fan las semanas cotizadas durante el periodo \u00a0 de gestaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una entidad promotora de salud viola el \u00a0 derecho fundamental al m\u00ednimo vital y a la seguridad social de una mujer y de su \u00a0 hijo reci\u00e9n nacido, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de \u00a0 maternidad, porque la peticionaria no cumpli\u00f3 el requisito de que las semanas \u00a0 cotizadas deben ser iguales a las de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expedientes T-5.123.820, T-5.184.324 y T-5.189.266 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de \u00a0 tutela interpuestas por Mar\u00eda Alejandra Alvarado Fl\u00f3rez contra Helicol S.A.S. \u00a0 (T-5.123.820); Andrea Stefania Encizo Lozano contra Nueva EPS (T-5.184.324); y \u00a0 Adriana Mar\u00eda Medina Rond\u00f3n contra el Hotel Dayamar (T-5.189.266). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO \u00a0 LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de febrero \u00a0 de dos mil diecis\u00e9is (2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los \u00a0 magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien \u00a0 la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha \u00a0 proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los expedientes que se estudian a \u00a0 continuaci\u00f3n fueron seleccionados y acumulados para revisi\u00f3n mediante el Auto \u00a0 del 28 de octubre de 2015, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Diez de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En dos de los casos acumulados, las \u00a0 se\u00f1oras Mar\u00eda Alejandra Alvarado Fl\u00f3rez (T-5.123.820) y la se\u00f1ora Adriana Mar\u00eda \u00a0 Medina Rond\u00f3n (T-5.189.266), \u00a0 interpusieron, a nombre propio, acciones de tutela contra Helicol S.A.S. y el \u00a0 Hotel Dayamar, respectivamente, \u00a0por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al \u00a0 debido proceso, salud, trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, como \u00a0 consecuencia de la terminaci\u00f3n de los contratos de trabajo a t\u00e9rmino indefinido \u00a0 y prestaci\u00f3n de servicios, sin la autorizaci\u00f3n de \u00a0 la respectiva autoridad laboral, pese a estar en estado de gestaci\u00f3n y, en el \u00a0 caso de la se\u00f1ora Alvarado, encontrarse adem\u00e1s en condici\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta por raz\u00f3n de su enfermedad. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Frente a lo anterior, las accionantes \u00a0 solicitaron al juez de tutela ordenar su reintegro, el pago de los salarios y \u00a0 prestaciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta cuando se \u00a0 haga efectiva su reincorporaci\u00f3n, de la indemnizaci\u00f3n por despido sin el \u00a0 cumplimiento de requisitos legales y de la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el otro caso, la se\u00f1ora Andrea \u00a0 Stefania Encizo Lozano (T-5.184.324) interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Nueva \u00a0 EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la \u00a0 salud, a la vida y a la seguridad social, con ocasi\u00f3n de la negativa de la \u00a0 accionada de pagar la licencia de maternidad, \u00a0bajo el argumento de que las semanas cotizadas por \u00e9sta, son inferiores al \u00a0 periodo de gestaci\u00f3n. En consecuencia, la accionante solicit\u00f3 el pago de \u00a0 la prestaci\u00f3n aludida. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Expediente T-5.123.820 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demanda de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. El 15 de mayo de 2006, la se\u00f1ora Mar\u00eda Alejandra Alvarado Fl\u00f3rez suscribi\u00f3 \u00a0 contrato de trabajo a t\u00e9rmino indefinido con la empresa Helicol S.A.S., para \u00a0 desempe\u00f1ar el cargo de auxiliar[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. El 23 de febrero de 2015, Helicol S.A.S. termin\u00f3 el contrato de trabajo sin \u00a0 justa causa, pagando la correspondiente indemnizaci\u00f3n a la accionante[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Mediante oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes y a\u00f1o,\u00a0 \u00a0 la accionante inform\u00f3 al empleador que a la fecha ten\u00eda un embarazo \u201cde edad \u00a0 gestacional de 4 semanas 6 d\u00edas\u201d, adem\u00e1s, que \u201cno hab\u00eda notificado a la \u00a0 empresa de \u00a0[su] estado en raz\u00f3n a que no sab\u00eda de [su] estado de gravidez\u201d[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Aleg\u00f3 que fue vulnerado su derecho a la estabilidad laboral reforzada, \u00a0 porque la empresa accionada termin\u00f3 el v\u00ednculo laboral sin pedir autorizaci\u00f3n a \u00a0 la oficina de trabajo, pese a que estaba embarazada y se encontraba en una \u00a0 condici\u00f3n de debilidad manifiesta, debido a que, la ARL Sura le hab\u00eda \u00a0 diagnosticado \u201ctendinitis de flexoextensores de pu\u00f1o derecho, epicondilitis \u00a0 media derecha\u201d[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. El 26 de marzo de 2015, por requerimiento de la accionante, fue programada \u00a0 audiencia de conciliaci\u00f3n en el Ministerio de Trabajo. Llegado el d\u00eda y hora de \u00a0 la diligencia, el inspector de trabajo dej\u00f3 constancia de que asisti\u00f3 la \u00a0 peticionaria y que el empleador no compareci\u00f3, ni present\u00f3 excusa[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Por lo anterior, pidi\u00f3 al juez de tutela que conceda el amparo transitorio \u00a0 de sus derechos fundamentales a la maternidad, al debido proceso, a la salud, al \u00a0 trabajo, a la defensa y al m\u00ednimo vital, en consecuencia, (i) que ordene a la \u00a0 accionada el reintegro al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando, acorde con su estado de \u00a0 embarazo y de discapacidad y, (ii) que ordene el pago de las prestaciones \u00a0 dejadas de percibir desde el despido hasta que se produzca el reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de la entidad accionada y \u00a0 las vinculadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Accionado: Helic\u00f3pteros Nacionales de Colombia S.A.S. -Helicol S.A.S.- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que se deniegue por improcedente la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, por las siguientes razones: (i) existen otros medios \u00a0 ordinarios de defensa judicial id\u00f3neos, como la acci\u00f3n laboral de reintegro; \u00a0 (ii) no existe relaci\u00f3n de causalidad entre la terminaci\u00f3n del contrato de \u00a0 trabajo y el estado de embarazo y de salud de la accionante, pues la trabajadora \u00a0 inform\u00f3 a la empresa accionada su estado de embarazo el 11 de marzo de 2015, es \u00a0 decir, 17 d\u00edas despu\u00e9s de la fecha de despido y, \u00a0 adem\u00e1s, no estaba incapacitada, discapacitada o limitada para ese momento, ni la \u00a0 empresa ten\u00eda conocimiento de que estaba pendiente alg\u00fan tratamiento m\u00e9dico; \u00a0 (iii) falta de prueba del perjuicio irremediable; (iv) no se cumple con la \u00a0 legitimaci\u00f3n por pasiva; y (v) el contrato de trabajo se termin\u00f3 de conformidad \u00a0 con lo establecido en el art\u00edculo 64 del CST, con el pago de la indemnizaci\u00f3n \u00a0 por despido sin justa causa[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Vinculado: Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A. -ARL Sura- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es \u00a0 improcedente, en raz\u00f3n a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la \u00a0 accionante. As\u00ed mismo, inform\u00f3 lo siguiente: (i) que la se\u00f1ora Alvarado estuvo \u00a0 afiliada a ARL Sura durante el per\u00edodo comprendido entre el 1 de abril de 2008 \u00a0 al 9 de febrero 2015 y, (ii) que el 4 de marzo de 2014 se report\u00f3 enfermedad \u00a0 laboral \u201cepicondilitis media\u201d y, que por ello, ha brindado los servicios \u00a0 de salud que ha requerido la demandante[7].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Vinculado: Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n social \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que se declare improcedente la \u00a0 solicitud de amparo, argumentando que no existe legitimaci\u00f3n por pasiva de esta \u00a0 entidad y que existen otros medios de defensa judicial id\u00f3neos para resolver el \u00a0 asunto planteado por la accionante[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisiones judiciales objeto de \u00a0 revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Primera instancia: Sentencia del Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funci\u00f3n de Conocimiento de \u00a0 Bogot\u00e1, del 14 de mayo de 2015 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 argumentando que se prob\u00f3 en el proceso que la empresa accionada no ten\u00eda \u00a0 conocimiento sobre el estado de gravidez de la accionante, se\u00f1al\u00f3 que inclusive, \u00a0 mediante el escrito del 11 de marzo de 2015, la misma demandante hab\u00eda \u00a0 reconocido que al momento del despido no ten\u00eda conocimiento de su embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la accionante no demostr\u00f3 que \u00a0 tuviera una p\u00e9rdida de capacidad laboral o que estuviera incapacitada para el \u00a0 cumplimiento de sus funciones, ni que faltaran terapias o que hubiera perdido \u00a0 algunas por la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo. Por estas razones, concluy\u00f3 \u00a0 que el presente asunto deb\u00eda someterse al conocimiento de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 laboral ordinaria, m\u00e1s no al tr\u00e1mite excepcional de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a04.2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante reiter\u00f3 los argumentos \u00a0 expuestos en el escrito de tutela, especialmente, que la empresa accionada \u00a0 vulner\u00f3 sus derechos fundamentales, porque cancel\u00f3 el contrato de trabajo por \u00a0 motivo de las enfermedades de origen laboral que padece, sin previa autorizaci\u00f3n \u00a0 del inspector de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la empresa Helicol S.A.S. \u00a0 solicit\u00f3 al juez de tutela de segunda instancia que confirmara el fallo del a \u00a0 quo, argumentando que la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo no se dio por \u00a0 la enfermedad de la accionante, ni mucho menos por su estado de embarazo[9], \u00a0 sino por razones de orden administrativo y operativo de la compa\u00f1\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Segunda instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito, del 26 de \u00a0 junio de 2015 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia, \u00a0 considerando que no existen medios de convicci\u00f3n que permitan concluir que la \u00a0 terminaci\u00f3n del contrato de trabajo se dio por raz\u00f3n del embarazo o el estado de \u00a0 salud de la demandante, por el contrario, se\u00f1al\u00f3 que s\u00ed existe evidencia de que \u00a0 se trat\u00f3 de una terminaci\u00f3n unilateral del contrato sin justa causa. Manifest\u00f3 \u00a0 que ante esa incertidumbre la acci\u00f3n de tutela se tornaba en \u201cun mecanismo \u00a0 carente de la eficacia necesaria para la b\u00fasqueda de la verdad\u201d, pues el \u00a0 t\u00e9rmino expedito para su definici\u00f3n resultaba insuficiente para obtener las \u00a0 pruebas que permitieran verificar lo ocurrido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Tr\u00e1mite en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Solicitud de insistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 15 de octubre de 2015, \u00a0 el Defensor del Pueblo Jorge Armando Ot\u00e1lora G\u00f3mez, present\u00f3 solicitud de \u00a0 insistencia ante la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Diez de esta Corporaci\u00f3n, con el \u00a0 fin de que fuera seleccionado el\u00a0 proceso bajo estudio, por las siguientes \u00a0 razones: (i) se vulner\u00f3 el derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada \u00a0 de la actora, en tanto, la empresa accionada termin\u00f3 el contrato de trabajo sin \u00a0 previa autorizaci\u00f3n del inspector de trabajo, pese a que la trabajadora se \u00a0 encontraba en estado de embarazo; y (ii) los jueces de tutela de ambas \u00a0 instancias desconocieron la jurisprudencia constitucional reiterada en materia \u00a0 del fuero de maternidad (Sentencia SU-070\/13), la cual establece que cuando el \u00a0 empleador no conoce en desarrollo del contrato a t\u00e9rmino indefinido el estado de \u00a0 gestaci\u00f3n de la empleada y no aduce justa causa al momento del despido, por lo \u00a0 menos, debe reconocer las cotizaciones durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, \u00a0 reintegrar a la trabajadora, si las causas del contrato no desaparecen, y pagar \u00a0 los salarios y prestaciones dejadas de percibir, la cuales ser\u00e1n compensadas con \u00a0 las indemnizaciones recibidas por el despido sin justa causa[10]. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Expediente T-5.184.324 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demanda de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. La se\u00f1ora Andrea Stefania Encizo \u00a0 Lozano, de 23 a\u00f1os de edad[11], \u00a0 es madre del menor Joan Andr\u00e9s Villareal Encizo, quien naci\u00f3 el 22 de mayo de \u00a0 2015[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. La accionante se encuentra afiliada al \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud mediante la Nueva EPS, en calidad de \u00a0 cotizante[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Afirm\u00f3 que durante su estado de \u00a0 gestaci\u00f3n hizo, de manera completa e ininterrumpida, el 100% de las cotizaciones \u00a0 a la Nueva EPS, sobre la base de dos salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0 vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Inform\u00f3 que la Nueva EPS neg\u00f3 el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, comprendida entre el 22 de \u00a0 mayo de 2015 y el 27 de agosto del mismo a\u00f1o[14], \u00a0 porque \u201c\u2026 no existe el 100% de las compensaciones a la EPS durante el per\u00edodo \u00a0 de gestaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Manifest\u00f3 que depende econ\u00f3micamente de \u00a0 su trabajo y que necesita el pago de la licencia de maternidad \u00a0para garantizar \u00a0 su m\u00ednimo vital y el de su hijo reci\u00e9n nacido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Por esta raz\u00f3n, solicit\u00f3 al juez de \u00a0 tutela que conceda el amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la \u00a0 vida, a la salud y a la seguridad social, y en consecuencia, ordene a la EPS \u00a0 accionada que pague a su favor la licencia de maternidad, a partir del 22 de \u00a0 mayo de 2015 hasta el 27 de agosto del mismo a\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Accionado: Nueva EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que se denegara por improcedente la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. Comenz\u00f3 por manifestar que del reporte hist\u00f3rico de \u00a0 empleadores, se pudo \u201cestablecer que hubo una interrupci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n \u00a0 desde el 1\u00b0 de junio de 2014 hasta el 30 de septiembre del 2014, lo cual indica \u00a0 que no ha existido continuidad en los pagos\u201d. De este modo, adujo que no era \u00a0 procedente el reconocimiento econ\u00f3mico derivado de la incapacidad por \u00a0 maternidad, porque la afiliada no hab\u00eda cumplido con el requisito exigido por la \u00a0 ley (Decreto 047\/00, art.3, n\u00fam. 2, concordante con el Decreto 806\/98, art.63), \u00a0 esto es, que hubiera cotizado como m\u00ednimo por un per\u00edodo igual al per\u00edodo de \u00a0 gestaci\u00f3n. En ese sentido se\u00f1al\u00f3 que \u201clos d\u00edas continuos de cotizaci\u00f3n son \u00a0 inferiores a los d\u00edas de gestaci\u00f3n\u2026\u201d[15]. Por \u00faltimo, \u00a0 manifest\u00f3 que en caso de concederse el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 mencionada, el juez de tutela disponga el respectivo recobro contra el Fondo de \u00a0 Solidaridad y Garant\u00eda -Fosyga-[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Vinculada: Secretar\u00eda de Salud Departamental del Tolima \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que no se imputara responsabilidad \u00a0 alguna en su contra, porque la entidad responsable de brindar la atenci\u00f3n \u00a0 integral a la accionante era la EPS a la que se encontraba afiliada en condici\u00f3n \u00a0 de cotizante, es decir, la Nueva EPS[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00danica instancia: Sentencia del Juzgado Quinto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9 (Tolima), del 4 de agosto de 2015 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales invocados, al considerar que la accionante no demostr\u00f3 que los \u00a0 mecanismos ordinarios de defensa judicial, con los que cuenta en la jurisdicci\u00f3n \u00a0 laboral, fueran poco id\u00f3neos o ineficaces, como tampoco demostr\u00f3 la existencia \u00a0 de un perjuicio irremediable que tornara procedente la tutela como medio \u00a0 transitorio de amparo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Expediente T-5.189.266 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demanda de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0El 16 de diciembre de 2014, la se\u00f1ora Adriana Mar\u00eda \u00a0 Medina Rond\u00f3n suscribi\u00f3 con el Hotel Dayamar de la ciudad de C\u00facuta, contrato de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios por el t\u00e9rmino de tres (3) meses, con el objeto de \u00a0 desempe\u00f1ar las tareas de recepci\u00f3n, manejo de caja y conservaci\u00f3n de inventario[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Mediante escrito del 5 de febrero de 2015, la accionante inform\u00f3 a su \u00a0 empleador sobre su estado de gravidez[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. El 16 de marzo de 2015, fecha en la que termin\u00f3 el contrato, se suscribi\u00f3 \u00a0 entre la accionante y el empleador un documento de paz y salvo, para dejar \u00a0 constancia de que fueron canceladas todas las prestaciones laborales[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Respecto a lo anterior, manifest\u00f3 que la terminaci\u00f3n del contrato fue sin \u00a0 justa causa, que qued\u00f3 sin seguro y que el empleador le adeuda las horas extras \u00a0 y los bonos nocturnos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Por lo anterior, solicit\u00f3 al juez de tutela que conceda la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos a la estabilidad laboral reforzada, m\u00ednimo vital, seguridad social, \u00a0 salud y derechos de los ni\u00f1os, y en consecuencia, ordene el reintegro laboral y \u00a0 el pago de la licencia de maternidad y dem\u00e1s prestaciones a las que tenga \u00a0 derecho.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de la entidad accionada y la \u00a0 vinculada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Accionado: Hotel Dayamar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que se declarara improcedente la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, por los siguientes motivos: (i) la demanda de tutela no \u00a0 satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que la actora cuenta con \u00a0 otras acciones judiciales ordinarias para reclamar la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos; (ii) no existe vulneraci\u00f3n de derechos, en tanto, la no renovaci\u00f3n del \u00a0 contrato se dio por el mal desempe\u00f1o laboral de la accionante, m\u00e1s no por raz\u00f3n \u00a0 de su estado de embarazo[21]; \u00a0 y (iii) se debe negar la acci\u00f3n porque la demandante no aport\u00f3 con la demanda de \u00a0 tutela copia de la cedula de ciudadan\u00eda, sino la copia de la contrase\u00f1a, \u201cdocumento \u00a0 que no es claro ni pleno como identificaci\u00f3n del accionante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00danica instancia: Sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal con funci\u00f3n de Control \u00a0 de Garant\u00edas de C\u00facuta (Norte de Santander), del 14 de abril de 2015 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Actuaci\u00f3n adelantada en la Corte \u00a0 Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. En desarrollo del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, el \u00a0 magistrado ponente consider\u00f3 necesario disponer de mayores elementos de juicio \u00a0 que le permitieran esclarecer la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del asunto sometido a \u00a0 estudio. Para ello, orden\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, OF\u00cdCIESE a la se\u00f1ora Andrea Stefania \u00a0 Encizo Lozano, quien act\u00faa como demandante en el proceso de tutela T-5.184.324, \u00a0 para que dentro del t\u00e9rmino de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo \u00a0 de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe a esta Sala, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00bfEstuvo vinculada laboralmente con alguna empresa durante su per\u00edodo de \u00a0 gestaci\u00f3n (embarazo)? En caso afirmativo, indique c\u00f3mo se llama; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Con base \u00a0 en su historia cl\u00ednica u otros ex\u00e1menes m\u00e9dicos que le hayan practicado, informe \u00a0 \u00bfCu\u00e1ntas semanas dur\u00f3 su per\u00edodo de gestaci\u00f3n (embarazo)? Para ello, aporte los \u00a0 soportes correspondientes; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfEn qu\u00e9 fecha \u00a0 la Nueva EPS le neg\u00f3 el pago de la licencia de maternidad?; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Allegue las pruebas que considere pertinentes para demostrar que cotiz\u00f3 \u00a0 ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad Social en Salud durante todo su \u00a0 per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 igual modo, en cuanto a su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, proceda a responder: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Si \u00a0 tiene personas a cargo, indicando \u00bfqui\u00e9nes y cu\u00e1ntos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfQui\u00e9nes \u00a0 integran actualmente su n\u00facleo familiar, de donde derivan sus ingresos \u00a0 econ\u00f3micos y si tienen alguna profesi\u00f3n, arte u oficio? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Si es due\u00f1a de \u00a0 bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, \u00bfcu\u00e1l es su valor y la \u00a0 renta que pueda derivar de ellos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfCu\u00e1l es su \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a todos los interrogantes anteriores, remita a esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, las pruebas o soportes correspondientes. Igualmente, allegue a esta \u00a0 Sala la relaci\u00f3n de gastos mensuales por todo concepto (alimentaci\u00f3n, educaci\u00f3n, \u00a0 vestuario, salud, recreaci\u00f3n, vivienda, pr\u00e9stamos, etc.), con los \u00a0 correspondientes soportes que as\u00ed lo acrediten. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. Por Secretar\u00eda General, OF\u00cdCIESE a la \u00a0 Nueva EPS, quien act\u00faa como demandando en el proceso de tutela T-5.184.324, para \u00a0 que en el t\u00e9rmino de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de esta providencia, informe a esta Sala, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00bfCu\u00e1ntas semanas dur\u00f3 el per\u00edodo de gestaci\u00f3n de la se\u00f1ora Andrea Stefania \u00a0 Encizo Lozano?; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfCu\u00e1ntas \u00a0 semanas cotiz\u00f3 la se\u00f1ora Andrea Stefania Encizo Lozano durante su per\u00edodo de \u00a0 gestaci\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a lo anterior, remita a esta Corporaci\u00f3n, las pruebas o \u00a0 soportes correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. Por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 OF\u00cdCIESE a la se\u00f1ora Adriana Mar\u00eda Medina Rond\u00f3n, quien act\u00faa como demandante en \u00a0 el proceso de tutela T-5.189.266, para que en el t\u00e9rmino de las veinticuatro \u00a0 (24) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, aporte las \u00a0 pruebas que considere pertinentes para demostrar que existi\u00f3 una relaci\u00f3n de \u00a0 subordinaci\u00f3n durante la ejecuci\u00f3n del contrato celebrado con el Hotel Dayamar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 igual modo, en cuanto a su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, proceda a responder: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Si \u00a0 tiene personas a cargo, indicando \u00bfqui\u00e9nes y cu\u00e1ntos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfQui\u00e9nes \u00a0 integran actualmente su n\u00facleo familiar, de donde derivan sus ingresos \u00a0 econ\u00f3micos y si tienen alguna profesi\u00f3n, arte u oficio? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Si es due\u00f1a de \u00a0 bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, \u00bfcu\u00e1l es su valor y la \u00a0 renta que pueda derivar de ellos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfCu\u00e1l es su \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar \u00a0 respuesta a lo anterior, remita a esta Corporaci\u00f3n, las pruebas o soportes \u00a0 correspondientes\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Mediante oficio del diez (10) de febrero de 2016[22], \u00a0 la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n remiti\u00f3 al despacho del Magistrado \u00a0 sustanciador la respuesta que alleg\u00f3 la se\u00f1ora Andrea Stefania Enciso Lozano \u00a0 (T-5.184.324), adem\u00e1s, inform\u00f3 que la Nueva EPS (T-5.184.324) y la se\u00f1ora \u00a0 Adriana Mar\u00eda Medina Rond\u00f3n (T-5.189.266) no atendieron al requerimiento hecho mediante el auto de \u00a0 pruebas[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. La se\u00f1ora Andrea Stefania Enciso Lozano (T-5.184.324) \u00a0manifest\u00f3: (i) que su familia atraviesa una situaci\u00f3n cr\u00edtica, porque \u00a0 ella no cuenta con un ingreso mensual y los recursos que obtienen para \u00a0 sobrevivir son los que recibe su esposo por el trabajo ocasional de hacer \u00a0 bu\u00f1uelos; (ii) que su hijo Joan Andr\u00e9s Villareal Encizo depende econ\u00f3micamente \u00a0 de ella; (iii) que su esposo tiene \u201cuna discapacidad de habla\u201d, raz\u00f3n por \u00a0 la cual lo tiene afiliado como beneficiario al sistema de salud; (iv) que no es \u00a0 propietaria de bienes muebles o inmuebles; (v) que en su periodo de gestaci\u00f3n \u00a0 estuvo vinculada con la empresa Soluciones M\u00faltiples Efectivas; (vi) que su \u00a0 periodo de gestaci\u00f3n dur\u00f3 40.5 semanas; y (vii) que la Nueva EPS neg\u00f3 el pago de \u00a0 la licencia de maternidad el 3 de julio de 2015[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. De igual modo, aport\u00f3 \u00a0 los siguientes documentos: (i) copia de la historia cl\u00ednica expedida por la \u00a0 Cl\u00ednica del Tolima, el 22 de mayo de 2015, en la que consta que el embarazo dur\u00f3 \u00a0 40.5 semanas[25]; \u00a0 (ii) copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante[26]; (iii) copia del registro \u00a0 civil de nacimiento de su hijo Joan Andr\u00e9s Vilarreal Encizo[27]; (iv) copia del formato \u00a0 de novedades (POS), que\u00a0 registra a la empresa Soluciones M\u00faltiples \u00a0 Efectivas como empleadora de la accionante[28]; \u00a0 (v) copia del oficio del 3 de julio de 2015, por medio del cual la Nueva EPS \u00a0 inform\u00f3 a la empresa mencionada que no era posible acceder al reconocimiento de \u00a0 la licencia de maternidad, porque los d\u00edas continuos de cotizaci\u00f3n de la \u00a0 accionante, son inferiores a los d\u00edas de gestaci\u00f3n[29]; (vi) copia del \u00a0 certificado de afiliaci\u00f3n de la accionante a la Nueva EPS, en calidad de \u00a0 cotizante y como beneficiarios su hijo y su esposo, expedido el 28 de enero de \u00a0 2016[30]; \u00a0 y (vii) copia del registro hist\u00f3rico de los periodos compensados por la Nueva \u00a0 EPS, en el cual se evidencia que hubo aportes ininterrumpidos entre noviembre de \u00a0 2014 y mayo de 2015 (fecha del parto)[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de \u00a0 esta acci\u00f3n de tutela, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y \u00a0 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto \u00a0 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 15 de octubre de 2015, expedido por la \u00a0 Sala de Selecci\u00f3n de tutela N\u00famero Diez de esta Corporaci\u00f3n, que decidi\u00f3 someter \u00a0 a revisi\u00f3n las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo anterior, le corresponde a la \u00a0 Sala determinar si:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00bfSe \u00a0 vulneran los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, \u00a0 a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, cuando el empleador decide terminar el \u00a0 contrato de trabajo a t\u00e9rmino indefinido aplicando la figura del despido sin \u00a0 justa causa o cuando finaliza el contrato de prestaci\u00f3n de servicios por el \u00a0 vencimiento del plazo pactado y por la configuraci\u00f3n de una causal objetiva \u00a0 (incumplimiento de funciones), pese a que las trabajadoras se encontraban en \u00a0 estado de embarazo al momento del despido? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00bfSe vulneran los derechos al m\u00ednimo \u00a0 vital y a la seguridad social de una mujer y su hijo reci\u00e9n nacido, cuando una \u00a0 empresa promotora de salud niega el pago de la licencia de maternidad, \u00a0 argumentando que no cotiz\u00f3 ininterrumpidamente \u00a0 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Con el fin de resolver los problemas \u00a0 jur\u00eddicos planteados, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional \u00a0 relativa a: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la \u00a0 protecci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y para \u00a0 obtener el pago de la licencia de maternidad; (ii) las disposiciones \u00a0 constitucionales, legales e instrumentos internacionales que fundamentan el \u00a0 derecho a la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada de la mujer \u00a0 embarazada o en periodo de lactancia; (iii) las reglas jurisprudenciales sobre la aplicaci\u00f3n de la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o \u00a0 en periodo de lactancia; y (iv) la inaplicaci\u00f3n de los \u00a0 requisitos legales para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad \u00a0 como medida de protecci\u00f3n constitucional de la mujer despu\u00e9s del parto. En ese marco, se abordar\u00e1 el estudio de los casos concretos.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 para reclamar la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada de la mujer \u00a0 embarazada y para obtener el pago de la licencia de maternidad. Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia \u00a0 constitucional, por regla general, las jurisdicciones de lo contencioso \u00a0 administrativo o la ordinaria laboral, disponen de los medios de defensa \u00a0 judicial id\u00f3neos y eficaces para reclamar el reconocimiento de prestaciones \u00a0 sociales o, para procurar la protecci\u00f3n de derechos laborales, cuya efectividad \u00a0 se vea comprometida por una controversia que surja de la relaci\u00f3n \u00a0 empleado-trabajador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Teniendo en \u00a0 cuenta lo anterior y el car\u00e1cter subsidiario que la Constituci\u00f3n le atribuye a \u00a0 la acci\u00f3n de tutela, esta Corporaci\u00f3n, en reiterada jurisprudencia, ha se\u00f1alado \u00a0 que este medio constitucional no puede interponerse para reclamar derechos ni \u00a0 prestaciones laborales de los trabajadores, pues se trata de asuntos de origen \u00a0 litigioso que le corresponde resolver, en principio, a los jueces laborales o \u00a0 administrativos, seg\u00fan sea el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. No obstante, de manera excepcional, \u00a0 la Corte ha determinado que, la acci\u00f3n de tutela se despoja de su car\u00e1cter \u00a0 subsidiario para convertirse en un mecanismo de defensa principal, por lo menos, \u00a0 en dos supuestos: (i) cuando la persona que reclama la protecci\u00f3n del derecho a \u00a0 la estabilidad laboral reforzada, es un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, como el caso de las madres gestantes y de las madres y sus hijos \u00a0 reci\u00e9n nacidos[32]; \u00a0 y (ii) cuando la persona que reclama el pago de una prestaci\u00f3n social, como la \u00a0 licencia de maternidad, ve comprometido su derecho fundamental al m\u00ednimo vital y \u00a0 el de su hijo que acaba de nacer, por no contar con otra fuente de ingresos que \u00a0 les asegure una digna subsistencia[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4. En s\u00edntesis, la acci\u00f3n de tutela por \u00a0 su naturaleza residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo id\u00f3neo \u00a0 para reclamar derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede \u00a0 excepcionalmente esta acci\u00f3n constitucional, cuando se encuentran comprometidos \u00a0 los derechos de la madre gestante o la madre y su hijo reci\u00e9n nacido, quienes \u00a0 por su condici\u00f3n de indefensi\u00f3n, requieren de una especial asistencia y \u00a0 protecci\u00f3n por parte del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Disposiciones constitucionales, \u00a0 legales e instrumentos internacionales que fundamentan del derecho a la \u00a0 protecci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o en \u00a0 periodo de lactancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. En la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, existen \u00a0 diferentes disposiciones que reconocen la importancia que tiene, en un Estado \u00a0 Social de Derecho, el deber de garantizar una protecci\u00f3n especial a la \u00a0 trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. En primer lugar, el art\u00edculo 13 \u00a0 Superior consagra el principio y derecho constitucional a la igualdad, de \u00a0 acuerdo con el cual las autoridades tienen el deber de promover\u00a0\u201cmedidas a \u00a0 favor de grupos discriminados o marginados\u201d\u00a0y \u201cproteger especialmente a \u00a0 aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentran \u00a0 en circunstancia de debilidad manifiesta\u201d, como es el caso de las madres \u00a0 gestantes o lactantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. En segundo lugar, el art\u00edculo 43 \u00a0 Constitucional contiene un deber espec\u00edfico estatal cuando se\u00f1ala que la mujer \u00a0 \u201cdurante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y \u00a0 protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces \u00a0 estuviere desempleada o desamparada\u201d. \u00a0La Corte ha entendido que este \u00a0 enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: \u201cla especial \u00a0 protecci\u00f3n estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinci\u00f3n, y un deber \u00a0 prestacional tambi\u00e9n a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando est\u00e9 \u00a0 desempleada o desamparada\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4. En tercer lugar, el art\u00edculo 53 \u00a0 Superior, de manera espec\u00edfica, establece que algunos de los principios m\u00ednimos \u00a0 fundamentales que deben orientar las relaciones laborales son: la \u201cestabilidad \u00a0 en el empleo\u201d y la \u201cprotecci\u00f3n especial a la mujer y a la maternidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.5. En cuarto \u00a0 lugar, de una lectura arm\u00f3nica del Pre\u00e1mbulo y de los \u00a0 art\u00edculos 11 y 44 de la Constituci\u00f3n, se deriva que la vida es un derecho \u00a0 fundamental inviolable y por ende debe ser asegurado por el Estado. Con base en \u00a0 este principio, resulta evidente que a la mujer embarazada se le debe brindar \u00a0 una especial protecci\u00f3n estatal como \u201cgestadora de vida que es\u201d[35]. \u00a0Al respecto, la Corte ha se\u00f1alado que, \u201cla protecci\u00f3n a la mujer \u00a0 trabajadora gestante tiene como fundamento a la presunci\u00f3n de que la vida que se \u00a0 est\u00e1 gestando es\u00a0 protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus \u00a0 derechos fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se \u00a0 deriva el sustento econ\u00f3mico que le va proveer lo necesario para cuidar de su \u00a0 hijo por nacer.\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.6. Y en quinto lugar los mandatos \u00a0 contenidos en los art\u00edculos 5 y 42 de la Carta Pol\u00edtica[37] tambi\u00e9n han \u00a0 sido considerados como fundamentos constitucionales del derecho aludido, gracias \u00a0 a la relevancia que tiene la instituci\u00f3n de la familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la sociedad[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.7. En ese mismo sentido, a nivel infra \u00a0 constitucional, existen preceptos legales en los que se establece el deber de \u00a0 protecci\u00f3n de la mujer embarazada y o en periodo de lactancia. Entre las normas \u00a0 m\u00e1s relevantes, se encuentran: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Los art\u00edculos 236 a 238 del C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo del Trabajo, en los que se establece el descanso remunerado para la \u00a0 \u00e9poca del parto, en caso de aborto y durante la lactancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El art\u00edculo 239 del mismo estatuto, \u00a0 mediante el cual se proscribe el despido de una trabajadora por motivo de \u00a0 embarazo o lactancia, se establece la presunci\u00f3n de que el despido se ha \u00a0 efectuado por motivo de embarazo o lactancia y se definen las sanciones que se \u00a0 imponen a quienes incumplan la prohibici\u00f3n[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Y el art\u00edculo 240 del mismo \u00a0 cuerpo normativo, el cual se\u00f1ala que el despido de una mujer en estado de \u00a0 embarazo o lactante debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde \u00a0 Municipal, en los lugares en los que no exista inspector. Quien emita la \u00a0 autorizaci\u00f3n de despido, debe constatar que la solicitud del empleador se hizo \u00a0 con fundamento en alguna de las causales consagradas en los art\u00edculos 62 y 63 \u00a0 del C\u00f3digo Sustantivo y haber escuchado previamente a la trabajadora. La \u00a0 infracci\u00f3n de lo dispuesto en esta norma genera la ineficacia del despido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.8. Ahora bien, en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico internacional, tambi\u00e9n existen en los Sistemas Universal e \u00a0 Interamericano de protecci\u00f3n de los derechos humanos, disposiciones normativas \u00a0 en las que se han definido pautas e instituido medidas de protecci\u00f3n frente a \u00a0 las amenazas o violaciones de los derechos de las mujeres embarazadas o \u00a0 lactantes. Son instrumentos internacionales relevantes para el tema en cuesti\u00f3n, \u00a0 los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos \u00a0 (art\u00edculo 25)[40]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales (art\u00edculos 2, 6 y 10.2)[41]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0el Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos (art\u00edculos 3 y 26)[42]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos \u00a0 (art\u00edculos 1[43] \u00a0y 24[44]); \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las \u00a0 formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer \u2013CEDAW- (art\u00edculos 11 y 12.2)[45] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.9. Con base en los fundamentos \u00a0 constitucionales, legales e internacionales expuestos, es posible arribar a las \u00a0 siguientes conclusiones: (i) existe una obligaci\u00f3n general y objetiva de \u00a0 protecci\u00f3n a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado; (ii) esa \u00a0 protecci\u00f3n se traduce en un fuero de la mujer frente a posibles discriminaciones \u00a0 en el \u00e1mbito laboral como consecuencia de \u00a0su estado de gravidez o maternidad (enti\u00e9ndase periodo de lactancia); \u00a0 (iii) \u00a0el valor que tiene la vida en nuestro ordenamiento constitucional impone el \u00a0 deber al Estado de proteger no solo a la mujer como gestadora de vida, \u00a0 sino tambi\u00e9n al naciturus y al que acaba de nacer; y (iv) la protecci\u00f3n a \u00a0 la madre embarazada o en periodo de lactancia garantiza adem\u00e1s la salvaguarda de \u00a0 la familia como instituci\u00f3n base de la sociedad. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Reglas jurisprudenciales sobre la aplicaci\u00f3n de la protecci\u00f3n \u00a0 del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo \u00a0 o en periodo de lactancia. Reiteraci\u00f3n de la Sentencia SU-070\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional \u00a0 mediante la Sentencia SU-070\/13[46] \u00a0unific\u00f3 los diferentes criterios que ven\u00edan adoptando las Salas de Revisi\u00f3n, \u00a0 respecto de dos aspectos (i) el conocimiento del \u00a0 embarazo por parte del empleador; y (ii) la alternativa laboral, bajo la cual se \u00a0 encontraba trabajando la mujer embarazada. Esto, con el fin de fijar las \u00a0 reglas de procedencia para la aplicaci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia y, las \u00a0 medidas de protecci\u00f3n que debe imponer el juez de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. Conocimiento del empleador del \u00a0 estado de embarazo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte determin\u00f3 que el conocimiento del \u00a0 embarazo por parte del empleador da lugar a una protecci\u00f3n integral y completa, \u00a0 pues se asume que el despido se bas\u00f3 en el embarazo y por ende, en un factor de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del \u00a0 sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dar\u00e1 lugar a una protecci\u00f3n m\u00e1s \u00a0 d\u00e9bil, basada en el principio de solidaridad y en la garant\u00eda de estabilidad en \u00a0 el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un \u00a0 salario o un ingreso econ\u00f3mico a la madre y como garant\u00eda de los derechos del \u00a0 reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que el conocimiento del empleador del \u00a0 embarazo de la trabajadora, puede darse por medio de la notificaci\u00f3n directa; \u00a0 porque se configure un hecho notorio \u2013 quinto mes de embarazo; permisos o \u00a0 incapacidades laborales con ocasi\u00f3n del embarazo; o conocimiento de los \u00a0 compa\u00f1eros de trabajo[47] \u00a0\u2013; o cuando las circunstancias que rodearon el despido y \u00a0 las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala Plena consider\u00f3 que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer \u00a0 embarazada o lactante no se deriva del conocimiento que tenga el empleador del \u00a0 estado de embarazo, porque se trata solo de un factor que se debe tener en \u00a0 cuenta para definir el grado de protecci\u00f3n que se le va a brindar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Presupuestos espec\u00edficos de \u00a0 procedencia de la protecci\u00f3n al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la \u00a0 mujer gestante o en periodo de lactancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, este Tribunal \u00a0 precis\u00f3 que la procedencia de la protecci\u00f3n reforzada derivada del estado de \u00a0 embarazo, se encuentra condicionada \u00fanicamente a la verificaci\u00f3n de dos \u00a0 presupuestos: (i) \u00a0la existencia de una relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n de servicios, \u201cesta \u00a0 \u00faltima cuando se est\u00e9 frente a un contrato realidad\u201d[49] \u00a0y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres \u00a0 meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0 proceder\u00e1 a exponer las reglas aplicables a las modalidades de contrataci\u00f3n que \u00a0 se utilizaron en los casos objeto de estudio, a saber: contrato a t\u00e9rmino \u00a0 indefinido y contrato de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.1. Contrato de trabajo a t\u00e9rmino indefinido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta hip\u00f3tesis, las medidas de \u00a0 protecci\u00f3n se adoptan dependiendo del\u00a0 \u00a0conocimiento que ten\u00eda el empleador \u00a0 del estado de embarazo y la invocaci\u00f3n o no de una justa causa para el despido, \u00a0 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuando el empleador conoce en \u00a0 desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestaci\u00f3n de la empleada y \u00a0 la despide sin la previa calificaci\u00f3n de la justa causa por parte del inspector \u00a0 del trabajo: En este caso se debe aplicar la \u00a0 protecci\u00f3n derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el \u00a0 consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. \u00a0 Se trata de la protecci\u00f3n establecida legalmente en el art\u00edculo 239 del CST y \u00a0 obedece al supuesto de protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 Cuando \u00a0 el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de \u00a0 gestaci\u00f3n de la empleada: en este evento \u00a0 surgen a la vez dos situaciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a01.2.1 Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de \u00a0 gestaci\u00f3n de la empleada): En este caso s\u00f3lo se debe ordenar el \u00a0 reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestaci\u00f3n; y la \u00a0 discusi\u00f3n sobre la configuraci\u00f3n de la justa causa (si se presenta) se debe \u00a0 ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de esta protecci\u00f3n es el \u00a0 principio de solidaridad y la consecuente protecci\u00f3n objetiva constitucional de \u00a0 las mujeres embarazadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a01.2.2 \u00a0 Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestaci\u00f3n de \u00a0 la empleada): En este caso la protecci\u00f3n \u00a0 consistir\u00eda m\u00ednimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo \u00a0 de gestaci\u00f3n; y el reintegro s\u00f3lo ser\u00eda procedente si se demuestra que las \u00a0 causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de \u00a0 tutela. Bajo esta hip\u00f3tesis, se ordenar\u00e1 el pago de los salarios y prestaciones \u00a0 dejados de percibir, los cuales ser\u00e1n compensados con las indemnizaciones \u00a0 recibidas por concepto de despido sin justa causa\u201d \u00a0 (Negrita fuera del original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2.2. \u00a0 Contrato de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de esta modalidad de vinculaci\u00f3n, \u00a0 en la Sentencia SU-070\/13, la Corte consider\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el supuesto de \u00a0 vinculaci\u00f3n de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios, el juez de tutela deber\u00e1 analizar las circunstancias f\u00e1cticas que \u00a0 rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se est\u00e1 \u00a0 ocultando la existencia de una aut\u00e9ntica relaci\u00f3n laboral. Si bien la acci\u00f3n de \u00a0 tutela no es el mecanismo judicial id\u00f3neo para declarar la configuraci\u00f3n de un \u00a0 \u201ccontrato realidad\u201d, pues \u201cexisten las v\u00edas procesales ordinarias laborales o \u00a0 las contencioso administrativas, a trav\u00e9s de las cuales [se] puede buscar \u00a0 el reconocimiento de una vinculaci\u00f3n laboral\u201d[51], en \u00a0 los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectaci\u00f3n el m\u00ednimo vital \u00a0 de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deber\u00e1 \u00a0 ser realizado por el juez de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u2026 la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que \u00a0 configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la \u00a0 continua subordinaci\u00f3n o dependencia y (iii) la prestaci\u00f3n personal del \u00a0 servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos \u00a0 tres elementos en una vinculaci\u00f3n mediante contrato de prestaci\u00f3n de servicios \u00a0 de una trabajadora gestante o lactante, podr\u00e1 concluirse que se est\u00e1 en \u00a0 presencia de un verdadero contrato de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, en el \u00a0 supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada \u00a0 mediante un contrato de prestaci\u00f3n de servicios y logre demostrarse la \u00a0 existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deber\u00e1n aplicar \u00a0 las reglas propuestas para los contratos a t\u00e9rmino fijo, en raz\u00f3n a que dentro \u00a0 las caracter\u00edstica del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, seg\u00fan lo ha \u00a0 entendido esta Corporaci\u00f3n, se encuentran que se trata de un contrato temporal, \u00a0 cuya duraci\u00f3n es por un tiempo limitado, que es adem\u00e1s el indispensable para \u00a0 ejecutar el objeto contractual convenido[52].\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, en casos donde la \u00a0 mujer embarazada o lactante estuvo vinculada bajo un contrato de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios, procede el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada, \u00a0 siempre que el juez de tutela constate que entre el empleador y la trabajadora \u00a0 no existi\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, sino un contrato realidad, \u00a0 para lo cual es necesario verificar los elementos que constituyen una verdadera \u00a0 relaci\u00f3n laboral, estos son, salario, subordinaci\u00f3n y prestaci\u00f3n personal del \u00a0 servicio. En el caso de que el juez compruebe la existencia del contrato \u00a0 realidad, las medidas de protecci\u00f3n ser\u00e1n las mismas que se aplican al contrato \u00a0 a t\u00e9rmino fijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Licencia de maternidad: inaplicaci\u00f3n \u00a0 de los requisitos legales como medida de protecci\u00f3n constitucional de la mujer \u00a0 despu\u00e9s del parto. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. De acuerdo con lo expuesto en l\u00edneas \u00a0 anteriores, corresponde al Estado garantizar la especial asistencia y protecci\u00f3n \u00a0 de la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto (art. 43 CP), as\u00ed como del \u00a0 reci\u00e9n nacido (art. 50 CP). De ah\u00ed que, en la legislaci\u00f3n laboral se hayan \u00a0 incluido medidas de protecci\u00f3n tales como la licencia de maternidad, prestaci\u00f3n \u00a0 que consiste en un receso remunerado a favor de la madre que acaba de dar a luz, \u00a0 para que se recupere del parto y se encargue del cuidado del hijo que acaba de \u00a0 nacer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2. Con base en la normatividad \u00a0 vigente, el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la EPS a la \u00a0 que se encuentre afiliada la mujer gestante o lactante, est\u00e1 sujeta al \u00a0 cumplimiento de ciertos requisitos legales, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud \u00a0 durante todo el periodo de gestaci\u00f3n[53], \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0que su empleador o ella misma, en el caso de \u00a0 las trabajadoras independientes hayan pagado de manera \u00a0 oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de \u00a0 causaci\u00f3n del derecho[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3. En cuanto al requisito de haber \u00a0 cotizado de manera ininterrumpida durante toda la etapa de gestaci\u00f3n para el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esta Corte ha reiterado su \u00a0 jurisprudencia en el sentido que: \u00a0\u201cel incumplimiento [del requisito \u00a0 aludido] no debe tenerse como justificaci\u00f3n para negar el pago de la licencia \u00a0 en menci\u00f3n ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las circunstancias en \u00a0 que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple \u00a0 completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, \u00a0 atendiendo su circunstancia espec\u00edfica, y existe una vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo \u00a0 vital, \u00e9ste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la \u00a0 madre como del reci\u00e9n nacido\u201d.[55] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.5. Teniendo en cuenta lo anterior, \u00a0 este Tribunal en varias ocasiones ha inaplicado la disposici\u00f3n legal que \u00a0 establece el requisito (Decreto 47\/00, art. 3 numeral 2) y ha ordenado el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pese a que la persona no \u00a0 haya cotizado a la E.P.S. de manera ininterrumpida durante todo el per\u00edodo de \u00a0 gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.6. En ese sentido, la Corte ha \u00a0 determinado que dependiendo del n\u00famero de semanas cotizadas, el pago de la \u00a0 licencia de maternidad deber\u00e1 hacerse de manera total o proporcional, esto, con \u00a0 el fin tambi\u00e9n de salvaguardar el equilibrio econ\u00f3mico del sistema[56]. De esta \u00a0 manera, existen dos hip\u00f3tesis que el juez de tutela debe considerar al momento \u00a0 de ordenar el pago: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0si faltaron por cotizar al Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud menos de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, se ordena \u00a0 el pago de la licencia de maternidad completa, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0si faltaron por cotizar m\u00e1s de dos meses del \u00a0 per\u00edodo de gestaci\u00f3n se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera \u00a0 proporcional al tiempo que efectivamente se cotiz\u00f3 [57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.7. Para lo anterior, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha se\u00f1alado que, con base en el principio pro homine, se \u00a0 debe emplear \u201cla interpretaci\u00f3n m\u00e1s amplia de los dos meses, a partir de los \u00a0 cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos \u00a0 meses corresponden a 10 semanas\u201d[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Soluci\u00f3n de los casos concretos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Procedencia general de las \u00a0 acciones de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1. Legitimaci\u00f3n activa:\u00a0Las se\u00f1oras Mar\u00eda Alejandra Alvarado Fl\u00f3rez (T-5.123.820); Andrea \u00a0 Stefania Encizo Lozano (T-5.184.324); y Adriana Mar\u00eda Medina Rond\u00f3n \u00a0 (T-5.189.266), act\u00faan a \u00a0 nombre propio como titulares de los derechos invocados, raz\u00f3n por la cual, se \u00a0 encuentran legitimadas para promover la acci\u00f3n de tutela (C.P. art. 86\u00ba, Decreto \u00a0 2591\/91 art. 1\u00ba y art.10\u00b0) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a04.4.2. Legitimaci\u00f3n pasiva.\u00a0De \u00a0 acuerdo con el art\u00edculo 42 del Decreto 2591\/91 la acci\u00f3n de tutela procede \u00a0 contra las acciones u omisiones de particulares, entre otros casos, en los \u00a0 siguientes: (i) \u201ccuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 \u00a0 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud\u2026\u201d (Numeral 2); y \u00a0 (ii) \u201ccuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situaci\u00f3n \u00a0 de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se \u00a0 interpuso la acci\u00f3n. Se presume la indefensi\u00f3n del menor que solicite la tutela\u201d \u00a0 (Numeral 9).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco de la legitimaci\u00f3n por pasiva de la acci\u00f3n de tutela, la \u00a0 Corte ha entendido que el concepto de la subordinaci\u00f3n se refiere a \u201cuna \u00a0 condici\u00f3n que permite a una persona una relaci\u00f3n de dependencia con otra persona \u00a0 producto de situaciones derivadas de una relaci\u00f3n jur\u00eddica cuya fuente es la \u00a0 ley, por ejemplo en el caso de los padres con los hijos, o una relaci\u00f3n \u00a0 contractual entre las partes, como el trabajador con sus empleados\u201d[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los casos concretos, la empresa Helicol \u00a0 S.A.S. (T-5.123.820) y el Hotel Dayamar (T-5.189.266) fueron se\u00f1alados como los \u00a0 responsables de la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados y \u00a0 tuvieron alg\u00fan tipo de v\u00ednculo contractual con las demandantes, por lo tanto, \u00a0 resultan demandables en proceso de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la Nueva EPS, se trata de una empresa de car\u00e1cter particular \u00a0 que se ocupa de prestar el servicio p\u00fablico de salud, por lo tanto, de \u00a0 conformidad con el numeral 2 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, est\u00e1 \u00a0 legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3. Inmediatez. Este requisito de procedibilidad impone la \u00a0 carga al demandante de interponer la acci\u00f3n de tutela en un t\u00e9rmino prudente y \u00a0 razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que deben presentar \u00a0 la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable: (i) quienes pretendan la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral reforzada por haber sido \u00a0 despedida en estado de embarazo o en per\u00edodo de lactancia[60]; y (ii) quienes reclamen a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela el \u00a0 reconocimiento y pago de la licencia de maternidad[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los casos concretos, la Sala observa que las accionantes \u00a0 interpusieron las demandas de tutela dentro de los tres (3) meses siguientes al \u00a0 acto que gener\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n; t\u00e9rmino que se considera prudente y \u00a0 razonable para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos vulnerados. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T-5.123.820: \u00a0El 23 de febrero de 2015 termin\u00f3 del contrato de trabajo \u00a0 y la acci\u00f3n de tutela se interpuso el 29 de abril del mismo a\u00f1o[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T-5.184.324: \u00a0Afirma la demandante que el 3 de julio de 2015 la Nueva EPS neg\u00f3 el pago de la \u00a0 licencia de maternidad y la acci\u00f3n de tutela fue presentada el 21 de julio de \u00a0 2015[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T-5.189.266: \u00a0El 16 de marzo de 2015 finaliz\u00f3 el contrato de prestaci\u00f3n de servicios y el 27 \u00a0 de marzo de 2015 se interpuso la acci\u00f3n de tutela[64].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.4. Subsidiariedad. La Sala estima que los medios de defensa judicial dispuestos en la \u00a0 jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral pierden su eficacia frente a la solicitud urgente \u00a0 de amparo elevada por las demandantes[65]. \u00a0 Esto, en raz\u00f3n a que (i) las accionantes gozan de una especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, como consecuencia de su estado de embarazo o periodo de \u00a0 lactancia; y (ii) se presume una afectaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital no solo \u00a0 de las accionantes sino tambi\u00e9n de sus hijos reci\u00e9n nacidos, teniendo en cuenta \u00a0 factores como el despido, el no pago de la licencia de maternidad[66] \u00a0y el hecho de que afirmaron \u00a0no tener recursos adicionales que les permitan \u00a0 sufragar sus necesidades b\u00e1sicas y las de sus hijos. Por esta raz\u00f3n, en los \u00a0 presentes asuntos la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo definitivo de \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. An\u00e1lisis de fondo de los casos \u00a0 concretos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Expediente T-5.123.820 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Mar\u00eda Alejandra Alvarado Fl\u00f3rez \u00a0suscribi\u00f3, el 15 de mayo de 2006, contrato de trabajo \u00a0 a t\u00e9rmino indefinido con la empresa Helicol S.A.S., para desempe\u00f1ar el cargo de \u00a0 auxiliar. El 23 de febrero de 2015, el empleador termin\u00f3 unilateralmente el \u00a0 contrato de trabajo bajo la causal de despido sin justa causa, por lo cual pag\u00f3 \u00a0 a la trabajadora la indemnizaci\u00f3n correspondiente[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Finalizado el contrato de trabajo, \u00a0 mediante oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes y a\u00f1o, la \u00a0 accionante notific\u00f3 al empleador que ten\u00eda un embarazo de cuatro (4) semanas y \u00a0 seis (6) d\u00edas e indic\u00f3 que no hab\u00eda informado antes de su condici\u00f3n porque no \u00a0 ten\u00eda conocimiento de la misma[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La empresa Helicol S.A.S. aleg\u00f3 que no \u00a0 procede la protecci\u00f3n reclamada, por cuanto no existe relaci\u00f3n de causalidad \u00a0 entre la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo y el estado de embarazo y de salud \u00a0 de la accionante, pues la trabajadora inform\u00f3 a la empresa accionada su estado \u00a0 de embarazo el 11 de marzo de 2015, es decir 17 d\u00edas despu\u00e9s de la fecha de \u00a0 despido y, adem\u00e1s, no estaba incapacitada, discapacitada o limitada, ni la \u00a0 empresa ten\u00eda conocimiento de que estaba pendiente alg\u00fan tratamiento m\u00e9dico. \u00a0 Unido a ello, indic\u00f3 que el contrato de trabajo se termin\u00f3 de conformidad con lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 64 del CST, con el pago de la indemnizaci\u00f3n por \u00a0 despido sin justa causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Con base en lo anterior, corresponde a la \u00a0 Sala resolver si \u00bfSe vulneran los derechos a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y al \u00a0 m\u00ednimo vital, cuando el empleador decide terminar el contrato de trabajo a \u00a0 t\u00e9rmino indefinido por el vencimiento del plazo pactado y por la configuraci\u00f3n \u00a0 de una causal objetiva (incumplimiento de funciones), pese a que las trabajadora \u00a0 se encontraban en estado de embarazo al momento del despido? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La Sala anticipa la respuesta al \u00a0 problema jur\u00eddico planteado, en el sentido que, contrario a lo sostenido por la \u00a0 accionada y por los jueces de tutela de ambas instancias, es claro que existe \u00a0 una vulneraci\u00f3n de los derechos invocados por la accionante y, por lo tanto, \u00a0 procede a favor de la actora la protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral \u00a0 reforzada de la mujer embarazada. Esto es as\u00ed por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Como qued\u00f3 anotado, para dar \u00a0 aplicaci\u00f3n del derecho a la protecci\u00f3n laboral reforzada de la mujer gestante o \u00a0 lactante, en el fallo SU-070 de 2013 la Corte puntualiz\u00f3 los presupuestos que \u00a0 dan lugar a la aplicaci\u00f3n del fuero de maternidad, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La existencia de una relaci\u00f3n \u00a0 laboral o de prestaci\u00f3n de servicios, esta \u00faltima cuando se est\u00e9 frente a un contrato realidad. De acuerdo con la copia del \u00a0 contrato a t\u00e9rmino indefinido allegado por la accionante[69], se constata \u00a0 que entre ella y la empresa Helicol S.A.S., existi\u00f3 una relaci\u00f3n laboral desde \u00a0 el 15 de mayo de 2006 hasta el 23 de febrero de 2015, la cual fue terminada de \u00a0 manera unilateral por el empleador argumentando despido sin justa causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(ii) Que la mujer se encuentre en \u00a0 estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia \u00a0 de dicha relaci\u00f3n laboral o de la prestaci\u00f3n de servicios. De la valoraci\u00f3n \u00a0 conjunta del contrato a t\u00e9rmino indefinido, que estuvo vigente hasta el 23 de \u00a0 febrero de 2015; el oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes \u00a0 y a\u00f1o, mediante el cual la actora inform\u00f3 a Helicol S.A.S que ten\u00eda un embarazo \u00a0 de cuatro (4) semanas y seis (6) d\u00edas; y los resultados de las pruebas de \u00a0 embarazo que demuestran la veracidad de la informaci\u00f3n suministrada por la \u00a0 accionante al empleador en el oficio referido[70], \u00a0 se tiene que efectivamente la se\u00f1ora Alvarado Florez estaba embarazada al \u00a0 momento de la terminaci\u00f3n del contrato, pues fue desvinculada, aproximadamente, \u00a0 al cabo de tres (3) semanas de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Con base en lo \u00a0 anterior, la Sala concluye que la accionante tiene derecho a la protecci\u00f3n de la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante o en periodo de lactancia. \u00a0 Por lo tanto, a continuaci\u00f3n proceder\u00e1 a aplicar la regla jurisprudencial en \u00a0 cuanto a las medidas de protecci\u00f3n establecidas para los contratos a t\u00e9rmino \u00a0 indefinido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. Medidas de protecci\u00f3n aplicables a los \u00a0 contratos de t\u00e9rmino indefinido cuando el empleador no aduce justa causa y no \u00a0 conoce del estado de embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia \u00a0 decantada en esta providencia[71], \u00a0 esta Corte ha establecido que en trat\u00e1ndose de contratos a t\u00e9rmino indefinido, \u00a0 cuando el empleador no conozca del estado de embarazo y no haya invocado justa \u00a0 causa para el despido, la \u201cprotecci\u00f3n consistir\u00eda m\u00ednimo en el reconocimiento \u00a0 de las cotizaciones durante el periodo de gestaci\u00f3n; y el reintegro s\u00f3lo ser\u00eda \u00a0 procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, \u00a0 lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hip\u00f3tesis, se ordenar\u00e1 el \u00a0 pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales ser\u00e1n \u00a0 compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa \u00a0 causa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.2. La Sala \u00a0 considera que los supuestos f\u00e1cticos del caso concreto se enmarcan en la \u00a0 hip\u00f3tesis expuesta, debido a que, primero, el empleador no adujo justa causa para el despido \u00a0 (termin\u00f3 el contrato a t\u00e9rmino indefinido invocando la causal de despido sin \u00a0 justa causa) y segundo, no ten\u00eda conocimiento del estado de embarazo (la \u00a0 accionante reconoce expresamente que hab\u00eda informado antes de la terminaci\u00f3n del \u00a0 contrato sobre su estado de embarazo, debido a que no ten\u00eda conocimiento del \u00a0 mismo[72]). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.3. En \u00a0 consecuencia, Sala de Revisi\u00f3n, dictar\u00e1 las siguientes medidas de protecci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Primero, ordenar\u00e1 el reconocimiento de la licencia \u00a0 de maternidad, como medida sustituta al pago de las cotizaciones[73]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Segundo, ordenar\u00e1 que proceda a reintegrar, a la \u00a0 demandante, si ella est\u00e1 de acuerdo,\u00a0a un cargo\u00a0 igual o \u00a0 superior al que ven\u00eda desempe\u00f1ando cuando se le despidi\u00f3, acorde con su estado \u00a0 de salud\u00a0actual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, en \u00a0 raz\u00f3n a que puede colegirse que las causas del contrato laboral no han \u00a0 desaparecido. A esta conclusi\u00f3n arriba la Sala a partir de los siguientes \u00a0 elementos de\u00a0 juicio: (i) el hecho de que el contrato se haya terminado \u00a0 bajo la causal de despido sin justa causa; (ii) la accionada no hizo \u00a0 manifestaci\u00f3n alguna en el sentido de que hayan desparecido las causas que \u00a0 dieron origen al contrato; (iii) la modalidad contractual mediante la cual se \u00a0 encontraba vinculada la trabajadora (contrato a t\u00e9rmino indefinido) y los \u00a0 aproximadamente nueve (9) a\u00f1os que llevaba desempe\u00f1ando funciones al interior de \u00a0 la empresa, sugieren que el cargo no tiene un car\u00e1cter transitorio sino una \u00a0 vocaci\u00f3n de permanencia dentro de la empresa, contrario a lo que ocurre en otras \u00a0 alternativas laborales, por ejemplo, el contrato a t\u00e9rmino fijo o por labor u \u00a0 obra contratada; y (iv) las funciones del cargo que ocupaba la accionante como \u00a0 auxiliar[74], \u00a0 guardan relaci\u00f3n directa con el desarrollo del objeto principal de la empresa[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero, por las razones anotadas, ordenar\u00e1 tambi\u00e9n \u00a0 el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de la \u00a0 terminaci\u00f3n del contrato hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.4. Para lo \u00a0 anterior, respecto de la indemnizaci\u00f3n recibida por la actora en raz\u00f3n a la \u00a0 terminaci\u00f3n sin justa causa del contrato de trabajo, la Sala dispondr\u00e1 que el \u00a0 empleador puede hacer las compensaciones o cruces de cuentas con las sumas que \u00a0 pag\u00f3 por este concepto. Adem\u00e1s, no proceder\u00e1 ordenar la indemnizaci\u00f3n prevista \u00a0 en el art\u00edculo 239 del CST, porque no se encontr\u00f3 demostrado el cumplimiento del requisito \u00a0 del conocimiento del estado de embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.5. \u00a0 Finalmente, vale mencionar que a partir de los elementos aportados al proceso de \u00a0 tutela, la Sala no puede afirmar con grado de certeza que, la terminaci\u00f3n del \u00a0 contrato de trabajo se dio como consecuencia de las enfermedades que padece el \u00a0 accionante. Por lo tanto, se estima pertinente que la se\u00f1ora Alvarado Fl\u00f3rez \u00a0 someta, si as\u00ed lo desea, la solicitud de reconocimiento de las indemnizaciones \u00a0 correspondientes por este asunto particular a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Expediente T-5.843.324 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De las pruebas allegadas al expediente \u00a0 esta Sala observa que la se\u00f1ora Andrea Stefania Encizo Lozano se encuentra \u00a0 afiliada a la Nueva EPS, como cotizante dependiente y su ingreso base de \u00a0 cotizaci\u00f3n es de un salario m\u00ednimo[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La actora dio a luz a su hijo el d\u00eda 22 \u00a0 de mayo de 2015, por lo que la Nueva EPS expidi\u00f3 la respectiva incapacidad por \u00a0 licencia de maternidad, con fecha de iniciaci\u00f3n del 22 de mayo de 2015 y fecha \u00a0 de terminaci\u00f3n del 27 de agosto del mismo a\u00f1o[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Ante la solicitud de pago de la licencia \u00a0 de maternidad, la entidad accionada, mediante oficio del 3 de julio de 2015, \u00a0 neg\u00f3 lo pedido, argumentando que \u201clos d\u00edas continuos de cotizaci\u00f3n [eran] \u00a0inferiores a los de gestaci\u00f3n\u201d. En ese sentido, indic\u00f3 que los d\u00edas de \u00a0 gestaci\u00f3n fueron 280, mientras que los d\u00edas cotizados ininterrumpidos fueron \u00a0 apenas 210. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La EPS accionada cit\u00f3 dos disposiciones \u00a0 legales con el fin de fundamentar su negativa: primero, el art\u00edculo 3, numeral \u00a0 2, del Decreto 047 del 19 de julio de 2000, mediante el cual se fijan los \u00a0 per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n para acceder a la licencia por maternidad, en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u201cPara acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de \u00a0 la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada \u00a0 cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo \u00a0 de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el \u00a0 reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la \u00a0 evasi\u00f3n (\u2026)\u201d. Y segundo, concordante con la norma anterior, el art\u00edculo 63 \u00a0 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998, de acuerdo con el cual, \u201cel derecho \u00a0 al reconocimiento de las prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad \u00a0 requerir\u00e1 que la afiliada haya cotizado como m\u00ednimo por un periodo igual al \u00a0 periodo de gestaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Por su parte, el juez de tutela de \u00fanica \u00a0 instancia, resolvi\u00f3 negar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, \u00a0 b\u00e1sicamente porque la acci\u00f3n de tutela no cumpl\u00eda con el requisito de \u00a0 subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. De acuerdo con lo anterior, le \u00a0 corresponde a la Sala resolver si \u00bfse vulneran los derechos al m\u00ednimo vital y a \u00a0 la seguridad social de una mujer y su hijo reci\u00e9n nacido, cuando una empresa \u00a0 promotora de salud niega el pago de la licencia de maternidad, argumentando que \u00a0 no cotiz\u00f3 ininterrumpidamente durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. En esa medida, de acuerdo con la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n[79], \u00a0 en los eventos en que se haya dejado de cotizar menos de dos meses (10 semanas), \u00a0 proceder\u00e1 el pago completo de la licencia y en los casos en que se haya dejado \u00a0 de cotizar m\u00e1s de 2 meses (once o m\u00e1s semanas), proceder\u00e1 el pago proporcional \u00a0 de la licencia conforme al n\u00famero de semanas cotizadas en relaci\u00f3n con la \u00a0 duraci\u00f3n del periodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. A partir de los hechos probados en el \u00a0 proceso de tutela y con base en el precedente constitucional respecto del \u00a0 requisito de cotizaci\u00f3n ininterrumpida durante todo el periodo de gestaci\u00f3n, la \u00a0 Sala considera que la \u00a0 Nueva EPS vulner\u00f3 el derecho fundamental al m\u00ednimo vital y a la seguridad social \u00a0 de la se\u00f1ora Andrea Stefania Encizo Lozano y de su hijo reci\u00e9n nacido, al haber \u00a0 negado el pago de la licencia de maternidad, porque no cumpli\u00f3 con el requisito \u00a0 de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestaci\u00f3n, pese a que \u00a0 cotiz\u00f3 por lo menos 210 de los 280 d\u00edas, que dur\u00f3 el embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. Por lo anterior, la Sala considera \u00a0 procedente inaplicar las citadas disposiciones legales, para en su lugar, \u00a0 conceder el amparo del derecho fundamental al m\u00ednimo vital \u00a0y a seguridad social \u00a0 de la accionante y de su hijo reci\u00e9n nacido[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1. En consecuencia, ordenar\u00e1 a la Nueva \u00a0 EPS que realice el pago de la licencia de maternidad de manera completa, en \u00a0 raz\u00f3n a que, las pruebas que reposan en el expediente, demuestran que en el caso \u00a0 de la accionante se registran cotizaciones por al menos 30.5 semanas (210 d\u00edas o \u00a0 7 meses) de las 40.5 semanas (280 d\u00edas o 9.3 meses) que dur\u00f3 el periodo de \u00a0 gestaci\u00f3n[81]; \u00a0 en otras palabras, solo le faltaron 10 semanas (2 meses) para cumplir la \u00a0 totalidad del tiempo m\u00ednimo requerido por la norma[82]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. Finalmente, es importante precisar que, \u00a0 por expresa disposici\u00f3n legal, (literal a del art. 157[83], arts. 207[84] \u00a0y 218[85] \u00a0de la Ley 100 de 1993, art. 2\u00b0 del Decreto 2280 de 2004[86] y el art. 4\u00b0 \u00a0 del Decreto 4023 de 2011[87]), \u00a0 el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013FOSYGA- es el obligado a cubrir la \u00a0 prestaci\u00f3n por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir a las \u00a0 E.P.S., que act\u00faan como simples intermediarios para su reconocimiento, los \u00a0 dineros que \u00e9stas finalmente giren a sus afiliadas, \u201csiempre que se cumplan \u00a0 con los requisitos del r\u00e9gimen [contributivo o subsidiado] o que exista \u00a0 por v\u00eda judicial una inaplicaci\u00f3n de las disposiciones sobre la materia\u201d.[88] \u00a0Por esta raz\u00f3n, la Nueva EPS tendr\u00e1 la posibilidad de repetir contra el FOSYGA \u00a0 por concepto de pago total de la licencia de maternidad[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Expediente T-5.189.266 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 16 de \u00a0 diciembre de 2014, la se\u00f1ora Adriana Mar\u00eda Medina Rond\u00f3n celebr\u00f3 contrato de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios con el Hotel Dayamar, para desempe\u00f1ar las tareas de \u00a0 recepcionista. Este contrato\u00a0ten\u00eda \u00a0 un t\u00e9rmino de tres (3) meses \u2013hasta el 16 de marzo de 2015. Mediante escrito del 5 de febrero de 2015, en vigencia del contrato \u00a0 aludido, la accionante inform\u00f3 al empleador sobre su estado de embarazo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El 16 de marzo de 2015, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios fue terminado \u00a0 y no renovado por el empleador. Motivo por el cual, la accionante suscribi\u00f3 un \u00a0 documento de paz y salvo, para dejar constancia de que fueron canceladas todas \u00a0 las prestaciones derivadas del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Por lo anterior, la accionante solicit\u00f3 al juez de tutela ordenar su \u00a0 reintegro laboral, el pago de la licencia de maternidad y dem\u00e1s prestaciones a \u00a0 las que tenga derecho.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Por su parte, el Hotel Dayamar manifest\u00f3 \u00a0 que no existe vulneraci\u00f3n de derechos, en tanto, la no renovaci\u00f3n del contrato \u00a0 se dio por el mal desempe\u00f1o laboral de la accionante, m\u00e1s no por raz\u00f3n de su \u00a0 estado de embarazo. En ese sentido, la accionada aport\u00f3 tres (3) declaraciones \u00a0 rendidas ante notar\u00eda, por personas que afirmaron les constaba la ejecuci\u00f3n del \u00a0 contrato de prestaci\u00f3n de servicios y el incumplimiento de los deberes por parte \u00a0 de la contratista (accionante). De este modo, solicit\u00f3 que se declarara \u00a0 improcedente la acci\u00f3n de tutela por no cumplir con el requisito de \u00a0 subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El juez de tutela de \u00fanica instancia, \u00a0 neg\u00f3 por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la accionante \u00a0 cuenta con otros medios de defensa judicial para dirimir este asunto de car\u00e1cter \u00a0 contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. De acuerdo con lo anterior, la Sala debe \u00a0 determinar si se vulneran los derechos al m\u00ednimo \u00a0 vital y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, cuando el \u00a0 empleador decide terminar el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, alegando justa \u00a0 causa, pese a que la trabajadora se encontraba en estado de embarazo al momento \u00a0 del despido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Para responder al problema jur\u00eddico \u00a0 planteado y acorde con las consideraciones expuestas, la Sala procede a \u00a0 verificar en el caso concreto si se cumplen o no los requisitos \u00a0 jurisprudenciales definidos en la Sentencia SU-070\/13, sobre la procedencia de \u00a0 la protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer \u00a0 embarazada o en periodo de lactancia, en contratos de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La existencia de una relaci\u00f3n \u00a0 laboral o de prestaci\u00f3n de servicios, esta \u00faltima cuando se est\u00e9 frente a un contrato realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. En criterio de la Sala Plena de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, en casos donde la mujer embarazada o lactante estuvo vinculada \u00a0 mediante un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, le corresponde al juez de \u00a0 tutela analizar las circunstancias f\u00e1cticas del caso a fin de determinar si bajo \u00a0 dicha modalidad contractual, se est\u00e1 ocultando una verdadera relaci\u00f3n laboral. \u00a0 Para ello, deber\u00e1 el juez verificar si est\u00e1n presentes los elementos del \u00a0 \u201ccontrato realidad\u201d, a saber: salario, subordinaci\u00f3n y prestaci\u00f3n personal del \u00a0 servicio. Luego, una vez demostrada la existencia del contrato realidad, deber\u00e1 \u00a0 aplicar las reglas o medidas de protecci\u00f3n derivadas del contrato a t\u00e9rmino \u00a0 fijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2. En aquellos casos, en los que no \u00a0 resulta posible comprobar los elementos del contrato realidad o no existe \u00a0 claridad sobre la naturaleza de la relaci\u00f3n laboral, la Corte ha resuelto \u00a0 declarar improcedente el amparo para que el asunto sea sometido por la \u00a0 demandante a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. A manera de \u00a0 ejemplo, en la Sentencia SU-070 de 2013 se declar\u00f3 improcedente una demanda de \u00a0 tutela porque a juicio de la Sala Plena, no qued\u00f3 clara la naturaleza de la \u00a0 relaci\u00f3n laboral que exist\u00eda entre la trabajadora y la fundaci\u00f3n accionada (caso \u00a0 # 4); y en la Sentencia T-148 de 2014, mediante la cual se reitera la sentencia \u00a0 de unificaci\u00f3n precitada, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n se abstuvo de decretar, en \u00a0 dos de las casos acumulados, las medidas de protecci\u00f3n correspondientes a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, porque no hab\u00eda claridad \u00a0 de la naturaleza de la relaci\u00f3n laboral, ni se demostr\u00f3 la configuraci\u00f3n de los \u00a0 elementos del contrato realidad[90]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. Descendiendo \u00a0 al caso bajo estudio, de los elementos probatorios \u00a0 allegados por las partes al proceso de tutela, se tiene lo siguiente: (i) en la \u00a0 demanda de tutela la accionante no cuestion\u00f3 la naturaleza del contrato de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios, ni adujo razones por las cuales se podr\u00eda tratar de un \u00a0 contrato realidad; (ii) por el contrario, en la copia del contrato de prestaci\u00f3n \u00a0 de servicios, aportado por la accionada, se advierte la ausencia de un horario \u00a0 de trabajo y de cl\u00e1usulas \u00a0que estipulen alg\u00fan tipo de subordinaci\u00f3n; (iii) en \u00a0 sede de revisi\u00f3n, la Corte requiri\u00f3 a la accionante para que \u201caporte \u00a0 las pruebas que considere pertinentes para demostrar que existi\u00f3 una relaci\u00f3n de \u00a0 subordinaci\u00f3n durante la ejecuci\u00f3n del contrato celebrado con el Hotel Dayamar\u201d, sin embargo, no se recibi\u00f3 respuesta alguna; (iv) en cambio la \u00a0 accionada, con la contestaci\u00f3n de la demanda, aport\u00f3 declaraciones \u00a0 extraprocesales rendidas de manera independiente, por el contador, un cliente \u00a0 del establecimiento y un tercero, en las que bajo gravedad de juramento, \u00a0 afirmaron que se ejecut\u00f3 entre las partes un contrato de prestaci\u00f3n de servicios \u00a0 (sin horarios y sin salario) y que la contratista falt\u00f3 a los deberes \u00a0 consagrados en el contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4. A partir de un an\u00e1lisis conjunto de \u00a0 las pruebas relacionadas, es posible concluir que en esta oportunidad no existen elementos probatorios \u00a0 que conduzcan a comprobar que bajo el contrato de prestaci\u00f3n de servicios \u00a0 celebrado entre la accionante y el Hotel Dayamar, se haya ocultado una aut\u00e9ntica \u00a0 relaci\u00f3n laboral, en tanto, no se logr\u00f3 demostrar, pese a las pruebas \u00a0 solicitadas en sede de revisi\u00f3n, la presencia de la subordinaci\u00f3n, como elemento \u00a0 estructural del contrato realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.5. De esta \u00a0 manera, la Sala considera que, al no cumplirse con el requisito consistente en \u201cla \u00a0 existencia de\u00a0una relaci\u00f3n \u00a0 laboral o de prestaci\u00f3n, esta \u00faltima cuando se est\u00e9 frente a un contrato \u00a0 realidad\u201d, no resulta procedente en el caso concreto impartir medida de \u00a0 protecci\u00f3n alguna.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.6. Por \u00faltimo, sin perjuicio de lo \u00a0 anterior y en atenci\u00f3n a la jurisprudencia constitucional[91], advierte la \u00a0 Sala que la accionante podr\u00e1 acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria para ventilar \u00a0 sus pretensiones laborales, escenario propicio para que la peticionaria o el \u00a0 juez competente recauden el material probatorio necesario para comprobar o no la \u00a0 existencia de un contrato realidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 CONCLUSI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. S\u00edntesis de los casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Caso A. \u00a0 (T-5.123.820). La se\u00f1ora Mar\u00eda Alejandra Alvarado \u00a0 Florez interpuso acci\u00f3n de tutela contra la empresa Helicol S.A.S., por \u00a0 considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la \u00a0 maternidad, al debido proceso, a la salud, al trabajo, a la defensa y al m\u00ednimo \u00a0 vital, como consecuencia de la terminaci\u00f3n del contrato \u00a0 de trabajo a t\u00e9rmino indefinido, bajo la causal de despido sin justa causa, pese \u00a0 a que se estaba embarazada y padec\u00eda de enfermedades de origen laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. La Sala de Revisi\u00f3n concede el amparo \u00a0 del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la \u00a0 seguridad social y al m\u00ednimo vital de la accionante y de su hijo reci\u00e9n nacido, \u00a0 en raz\u00f3n a que se cumplen los requisitos establecidos en la Sentencia SU-070\/13 \u00a0 para decretar las medidas de protecci\u00f3n que se derivan del fuero de maternidad. \u00a0 En particular, cuando el empleador finaliza el contrato de trabajo a t\u00e9rmino \u00a0 indefinido, no invoca justa causa y no conoce del estado de gravidez de la \u00a0 trabajadora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Caso B. (T-5.843.324). \u00a0 La se\u00f1ora Andrea Stefania Encizo Lozano interpuso acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra la Nueva EPS, por considerar vulnerados sus derechos \u00a0al m\u00ednimo \u00a0 vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social, como consecuencia de la \u00a0 negativa del pago de la licencia de maternidad, bajo el argumento que\u00a0 \u201clos \u00a0 d\u00edas continuos de cotizaci\u00f3n [eran] inferiores a los de gestaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. La Sala de Revisi\u00f3n concede el amparo \u00a0 de los derechos al m\u00ednimo vital y la seguridad social de la accionante y de su \u00a0 hijo reci\u00e9n nacido, en raz\u00f3n a que, no es una raz\u00f3n aceptable \u00a0 constitucionalmente que las EPS nieguen el pago de la licencia de maternidad, \u00a0 argumentando que no se cotiz\u00f3 de manera ininterrumpida durante todo el periodo \u00a0 de gestaci\u00f3n, cuando la trabajadora demuestra que aport\u00f3 de manera razonable al \u00a0 sistema de salud durante su embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1. La Sala de Revisi\u00f3n declara \u00a0 improcedente la protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la \u00a0 mujer en estado de embarazo, en raz\u00f3n a que, no se demostr\u00f3 que bajo la figura \u00a0 del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, se hubiera ocultado una verdadera \u00a0 relaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Decisiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Caso A. (T-5.123.820) (i) \u00a0 Revocar la sentencia de tutela de segunda instancia, que confirm\u00f3 el fallo de \u00a0 primera instancia, que a su vez, declar\u00f3 improcedente la solicitud de amparo; \u00a0 (ii) tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la \u00a0 mujer embarazada, a la salud y a la seguridad social de la accionante y de su \u00a0 hijo reci\u00e9n nacido; (iii) ordenar a la accionada \u00a0 que efect\u00fae el pago de la licencia de maternidad a favor de la se\u00f1ora \u00a0 Mar\u00eda Alejandra Alvarado Florez; que proceda a \u00a0 reintegrar, a la demandante, si ella est\u00e1 de acuerdo,\u00a0a un cargo\u00a0 igual o superior al que ven\u00eda desempe\u00f1ando cuando \u00a0 se le despidi\u00f3, acorde con su estado de salud\u00a0actual; y efect\u00fae el pago de los salarios y \u00a0 dem\u00e1s prestaciones laborales dejadas de percibir desde el despido hasta el \u00a0 momento que se haga efectivo el reintegro. Proceder\u00e1 igualmente el cruce de \u00a0 cuentas de las sumas que le fueron entregadas por concepto de indemnizaci\u00f3n por \u00a0 despido sin justa causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Caso \u00a0 B. (T-5.843.324). (i) Revocar \u00a0 la sentencia de tutela de \u00fanica instancia, que neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos invocados: (ii) tutelar los derechos al minimo vital y a la seguridad \u00a0 social de la accionante y de su hijo reci\u00e9n nacido; (iii) ordenar a la EPS \u00a0 accionada que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de \u00a0 la notificaci\u00f3n de esta sentencia, efect\u00fae a favor de la accionante el pago total de la \u00a0 correspondiente licencia de maternidad, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la parte \u00a0 motiva de la presente providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Caso C. \u00a0 (T-5.189.266). \u00a0Confirmar las sentencia de tutela de \u00fanica instancia \u00a0 que deneg\u00f3 por improcedente la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 invocados por la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Reglas de decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Procede la \u00a0 protecci\u00f3n reforzada derivada de la maternidad cuando se demuestre, sin alguna \u00a0 otra exigencia adicional:\u00a0a)\u00a0la existencia de\u00a0una relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n, esta \u00faltima \u00a0 cuando se est\u00e9 frente a un contrato realidad y,\u00a0b)\u00a0que la mujer se \u00a0 encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, \u00a0 en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n. De igual manera el \u00a0 alcance de la protecci\u00f3n se determinar\u00e1 seg\u00fan la modalidad de contrato y seg\u00fan \u00a0 si el empleador (o contratista) conoc\u00eda o no del estado de embarazo de la \u00a0 empleada al momento de la desvinculaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Una entidad \u00a0 promotora de salud viola el derecho fundamental al m\u00ednimo vital y a la seguridad \u00a0 social de una mujer y de su hijo reci\u00e9n nacido, cuando le niega el \u00a0 reconocimiento de la licencia de maternidad, porque la peticionaria no cumpli\u00f3 \u00a0 el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0 expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica \u00a0 de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR en el proceso \u00a0 T-5.123.820, \u00a0la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de \u00a0 Bogot\u00e1 D.C., el 26 de junio de 2015, que confirm\u00f3 la sentencia proferida por el \u00a0 Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funci\u00f3n de Conocimiento de la misma \u00a0 ciudad, el 14 de mayo de 2015, por medio de la cual se declar\u00f3 improcedente la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos invocados y, en su lugar, TUTELAR los derechos \u00a0 fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, \u00a0a la \u00a0 seguridad social y al m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Mar\u00eda Alejandra Alvarado Florez \u00a0 y de su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0 ORDENAR \u00a0a Helicol S.A.S, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y \u00a0 ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, (i) \u00a0 efect\u00fae el pago de la licencia de maternidad a favor de la se\u00f1ora Mar\u00eda \u00a0 Alejandra Alvarado Fl\u00f3rez; (ii) proceda a \u00a0 reintegrar, a la demandante, si ella est\u00e1 de acuerdo,\u00a0a un cargo\u00a0 igual o superior al que ven\u00eda desempe\u00f1ando cuando \u00a0 se le despidi\u00f3, acorde con su estado de salud\u00a0actual; y (iii) efect\u00fae el pago de los \u00a0 salarios y dem\u00e1s prestaciones laborales dejadas de percibir desde el despido \u00a0 hasta el momento que se haga efectivo el reintegro. Proceder\u00e1 igualmente el \u00a0 cruce de cuentas de las sumas que le fueron entregadas por concepto de \u00a0 indemnizaci\u00f3n por despido sin justa causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- REVOCAR en el proceso T-5.843.324, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de \u00a0 Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu\u00e9 (Tolima), el 4 de agosto de \u00a0 2015, por medio de la cual se neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos invocados y, en \u00a0 su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la \u00a0 seguridad social de la se\u00f1ora Andrea Stefania Encizo Lozano y de su hijo reci\u00e9n \u00a0 nacido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR a la Nueva EPS que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y \u00a0 ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, efect\u00fae a favor de la \u00a0 accionante el pago total de la correspondiente licencia de maternidad, en los \u00a0 t\u00e9rminos se\u00f1alados en la parte motiva de la presente providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- CONFIRMAR en el proceso \u00a0 T-5.189.266, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con \u00a0 Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de C\u00facuta (Norte de Santander), el 14 de abril \u00a0 de 2015, por medio de la cual se deneg\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 interpuesta por la se\u00f1ora Adriana Mar\u00eda Medina Rond\u00f3n contra el Hotel Dayamar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Por Secretar\u00eda General,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las \u00a0 comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta \u00a0 de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO \u00a0 MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0 DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-092\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 \u00a0expediente acumulado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exp T-5.123.820, \u00a0 T- 5.184.324 y T-5.189.266. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Mar\u00eda Alejandra Alvarado Fl\u00f3rez contra Helicol S.A.S. \u00a0 (T-5.123.820), Andrea Estefan\u00eda Enciso Lozano. contra Nueva EPS (T-5184.324), Y \u00a0 Adriana Mar\u00eda Medina Rond\u00f3n contra Hotel Dayamar (T-4.189.266). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto las decisiones adoptadas \u00a0 por la Sala de Revisi\u00f3n en los casos de la referencia, pues consultan el \u00a0 precedente de unificaci\u00f3n[92] \u00a0en los asuntos en los que la mujer embarazada formalmente est\u00e1 vinculada a \u00a0 trav\u00e9s de contrato a t\u00e9rmino indefinido y contrato de prestaci\u00f3n de servicios, \u00a0 as\u00ed como lo se\u00f1alado por la Corte en relaci\u00f3n con el pago licencias de \u00a0 maternidad, estimo que en el expediente T- 5.123.820, atendiendo al hecho de que \u00a0 el empleador no conoci\u00f3 el estado de embarazo al momento del despido, impone al \u00a0 juez de tutela tener en cuenta como pauta interpretativa e inspiradora en el \u00a0 an\u00e1lisis de las relaciones de trabajo el equilibrio social y el esp\u00edritu de \u00a0 coordinaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, la \u00a0 orden de pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, \u00a0 desconoce el principio fundante[93] \u00a0que debe regir en el desarrollo de los contratos y relaciones de trabajo, como \u00a0 es lograr la justicia dentro de un esp\u00edritu de coordinaci\u00f3n econ\u00f3mica y \u00a0 equilibrio social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme las circunstancias del caso en \u00a0 concreto, no puede desconocer la Sala el hecho de que la trabajadora no puso en \u00a0 conocimiento su estado de gravidez al empleador, premisa fundamental para que \u00a0 opere la protecci\u00f3n, inclusive de conformidad con lo dispuesto en la \u00a0 SU-070-2013. Ante tal circunstancia, la orden de pagar los salarios y \u00a0 prestaciones dejadas de percibir es inequitativa y contradice la justicia que \u00a0 debe imperar en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores. Lo \u00a0 anterior, por cuanto la necesidad del conocimiento de la empresa como exigencia \u00a0 legal para que opere la protecci\u00f3n en el empleo, informaci\u00f3n que debe ser \u00a0 suministrada de manera oportuna, es fundamental. Solo en el momento en que el \u00a0 empleador queda advertido del estado de embarazo, se debe dar aplicaci\u00f3n a lo \u00a0 se\u00f1alado en la normativa laboral, lo contrario, pugnar\u00eda con la protecci\u00f3n legal \u00a0 y constitucional. Lo que realmente debe censurarse es la discriminaci\u00f3n en el \u00a0 empleo cuando existe la presunci\u00f3n del despido por motivo de embarazo, \u00a0 presunci\u00f3n que no puede operar ante la ignorancia del hecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores \u00a0 t\u00e9rminos dejo consignada mi aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO \u00a0 MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Seg\u00fan consta en las copias del contrato a t\u00e9rmino indefinido \u00a0 celebrado el 15 de mayo de 2006 entre la accionante y Helicol SAS, Fols. 37 a \u00a0 43. En adelante, siempre que se cite un folio se entender\u00e1 que hace parte del \u00a0 cuaderno principal, excepto que se manifieste lo contrario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Seg\u00fan consta en las copias (i) del escrito del 23 de febrero de \u00a0 2015, mediante el cual Helicol\u00a0 SAS comunic\u00f3 a la accionante sobre la \u00a0 terminaci\u00f3n unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, Fol.25; (ii) de \u00a0 la liquidaci\u00f3n final de prestaciones sociales, Fol.26; y (iii) del escrito del \u00a0 18 de marzo del mismo a\u00f1o, mediante el cual la accionada revis\u00f3 la liquidaci\u00f3n \u00a0 de las prestaciones por solicitud de la actora, Fol.27.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Fol. 30. Adem\u00e1s, la accionante aport\u00f3 la copia de los respectivos \u00a0 ex\u00e1menes m\u00e9dicos de embarazo, con fecha del 5 de marzo de 2015, Fols. 31 y 32 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Seg\u00fan consta en la copia de la calificaci\u00f3n de origen laboral \u00a0 expedida por la ARL Sura, el 21 de marzo de 2014 (Fols.28 y 29), en la cual \u00a0 manifiesta que est\u00e1 de acuerdo con el diagn\u00f3stico realizado por la EPS Santitas \u00a0 el 20 de febrero de 2013, Fol. 143. As\u00ed mismo, en las copias de las remisiones a \u00a0 terapias expedidas por la ARL Sura el 3 de marzo de 2015, Fols. 33 a 35, y en \u00a0 las copias de las citas y conceptos ocupacionales de la ARL mencionada, Fols. \u00a0 146 a 191. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Fol. 48 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Fols. 55 a 76 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Fols. 87 a 89 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Fols. 97 a 106 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Fols. 206 a 212. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Seg\u00fan consta en la copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda la accionante \u00a0 naci\u00f3 del 23 de julio de 1992, Fol.4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Seg\u00fan consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento el menor \u00a0 Joan Andr\u00e9s Villareal Encizo naci\u00f3 el 22 de mayo de 2015, Fol. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] La Nueva EPS en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela confirm\u00f3 que \u00a0 la accionante se encuentra afiliada desde el 5 de julio de 2013, actualmente, \u00a0 con el empleador Soluciones M\u00faltiples y Efectivas, Fol.19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Seg\u00fan consta en la copia de la \u201cincapacidad\u201d por causa \u201cmaterna\u201d \u00a0 expedida por la Cl\u00ednica Tolima, el 23 de mayo de 2015, con fecha de inicio \u00a0 22\/05\/2015 y fecha de finalizaci\u00f3n 27\/08\/2015, n\u00famero de d\u00edas 98, Fol. 7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Fols. 19 a 23 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Fols. 19 a 23 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Fols. 15 a 18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Fols. 24 y 25 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Fol. 23 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Fol. 26 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] La representante del Hotel Dayamar aport\u00f3 copia de tres \u00a0 declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Segundo del Circulo de \u00a0 C\u00facuta, el siete (7) y el ocho (8) de abril de 2015, por los se\u00f1ores (i) Jairo \u00a0 Arturo Saavedra Plata, (ii) Miguel \u00c1ngel Meza Bar\u00f3n y (iii) Jaime Rangel. En la \u00a0 primera, el se\u00f1or Saavedra afirm\u00f3 que era testigo de la ejecuci\u00f3n del contrato \u00a0 de prestaci\u00f3n de servicios suscrito entre el hotel y la accionante; en la \u00a0 segunda, el se\u00f1or Meza sostuvo que la actora \u201cmanejaba el cumplimiento de sus \u00a0 tareas de una manera tosca y grosera a los clientes que se quer\u00edan hospedar en \u00a0 el hotel, al punto que les dec\u00eda que se fueran si les daba la gana\u201d; y en la \u00a0 tercera, el se\u00f1or Rangel manifest\u00f3 que, en calidad de cliente del hotel, fue \u00a0 testigo de la mala atenci\u00f3n que prestaba la accionante como recepcionista, \u00a0 Fols.27 a 29\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Fol. 23 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Fol. 47 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Fol. 32 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.184.324. Los folios que se \u00a0 citar\u00e1n entre los pie de p\u00e1ginas 25 a 31 tambi\u00e9n hacen parte del cuaderno de \u00a0 pruebas mencionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Fols. 23 a 30 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Fol. 9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Fol. 33 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Fol. 34 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Fols. 35 y 36 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Fol. 37 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Fol. 38 y 39 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] En ese sentido, en la Sentencia T-406\/12, M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo, la Corte reiter\u00f3 que: \u201c\u2026por regla general, la tutela no es el \u00a0 mecanismo id\u00f3neo para resolver conflictos relacionados con el reintegro. Sin \u00a0 embargo, excepcionalmente, cuando est\u00e1n en juego los derechos fundamentales de \u00a0 la mujer gestante y de quien est\u00e1 por nacer, tales derechos pueden ser \u00a0 protegidos a trav\u00e9s de esta acci\u00f3n, toda vez que se trata de sujetos en \u00a0 condici\u00f3n de indefensi\u00f3n y por tal motivo merecen un trato especial por parte \u00a0 del Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Conforme a lo establecido en el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica y \u00a0 en las normas legales que reglamentan la acci\u00f3n de tutela (Decreto 2591\/91), \u00a0 esta Corte ha determinado que \u201cel pago de la licencia de maternidad s\u00f3lo es \u00a0 procedente mediante la acci\u00f3n de tutela, cuando se haya cumplido con los \u00a0 requisitos legales para su exigibilidad y se est\u00e9 vulnerando o amenazando el \u00a0 m\u00ednimo vital de la accionante y del reci\u00e9n nacido con el no pago de esta \u00a0 acreencia.\u201d Cfr. Sentencia T-788 de 2004, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Cfr. Sentencia SU-070\/13 M.P. Alex Julio \u00a0 Estrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36]\u00a0 Sentencia T- 180\/12, reiterada en la Sentencia T-656\/14, ambas \u00a0 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] El especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se \u00a0 justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden \u00a0 constitucional colombiano, ya que \u00e9sta es la instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad \u00a0 que merece una protecci\u00f3n integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. \u00a0 5\u00ba y 42), pues como ha sostenido esta Corte \u201csi la mujer que va a tener un \u00a0 hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo espec\u00edfico, los \u00a0 lazos familiares podr\u00edan verse gravemente afectados.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] El art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el \u00a0 art\u00edculo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: \u201cArticulo 239. Prohibici\u00f3n de \u00a0 despedir. \/\/1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o \u00a0 lactancia.\/\/2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo \u00a0 o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de \u00a0 los tres meses posteriores al parto y sin autorizaci\u00f3n de las autoridades de que \u00a0 trata el art\u00edculo siguiente.\/\/ 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno \u00a0 (1) de este art\u00edculo que sean despedidas sin autorizaci\u00f3n de las autoridades \u00a0 competentes, tienen derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a los \u00a0 salarios de sesenta d\u00edas (60) d\u00edas, fuera de las indemnizaciones y prestaciones \u00a0 a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.\/\/ 4. En el caso de la \u00a0 mujer trabajadora adem\u00e1s, tendr\u00e1 derecho al pago de las catorce (14) semanas de \u00a0 descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado \u00a0 de su licencia por maternidad; en caso de parto m\u00faltiple tendr\u00e1 el derecho al \u00a0 pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al \u00a0 pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento \u00a0 a t\u00e9rmino.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos en su art\u00edculo 25 \u00a0 se\u00f1ala que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y \u00a0 asistencia especiales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] El Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u00a0 (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en su art\u00edculo 10.2 \u00a0 se\u00f1ala que \u201cse debe conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un \u00a0 per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos fue \u00a0 ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobaci\u00f3n por el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica mediante Ley 74 de 1968, y entr\u00f3 en vigor de acuerdo \u00a0 con las disposiciones del instrumento el 23 de marzo de 1976. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] La Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos (CADH), aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en el \u00a0 art\u00edculo 1 estipula: \u201c1. Los Estados partes en esta Convenci\u00f3n se comprometen \u00a0 a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre \u00a0 y pleno ejercicio a toda persona que est\u00e9 sujeta a su jurisdicci\u00f3n, sin \u00a0 discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, \u00a0 opiniones pol\u00edticas o de cualquier otra \u00edndole, origen nacional o social, \u00a0 posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Para los efectos de esta \u00a0 Convenci\u00f3n, persona es todo ser humano\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] La precitada CADH, en el art\u00edculo 24 determina: \u201cTodas las personas \u00a0 son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminaci\u00f3n, a \u00a0 igual protecci\u00f3n de la ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] La Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de \u00a0 discriminaci\u00f3n contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en ingl\u00e9s), en el art\u00edculo \u00a0 12.2 establece que \u201clos Estados Partes garantizar\u00e1n a la mujer servicios \u00a0 apropiados en relaci\u00f3n con el embarazo, el parto y el per\u00edodo posterior al \u00a0 parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] MP Alexei Julio Estrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencias T-589 de 2006, MP Jaime Araujo \u00a0 Renter\u00eda, T-362 de 1999,MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-778 de 2000, MP Alejandro \u00a0 Martinez Caballero, y T-1084 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Cfr. Sentencia T-148\/14, MP Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo, que reiter\u00f3 lo dispuesto en la Sentencia SU-070\/13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Hay precedentes incluso cuando se trata de trabajadoras en per\u00edodo \u00a0 de prueba (T-371 de 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] La sentencia T-335 de 2004, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00a0 determin\u00f3 que \u201cEste tipo de an\u00e1lisis debe realizarlo el juez de tutela, \u00a0 \u00fanicamente cuando existen indicios de afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital del accionante \u00a0 o de alg\u00fan otro tipo de derecho fundamental. En otros casos, tal y como lo ha \u00a0 se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, existen las v\u00edas procesales \u00a0 ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a trav\u00e9s de las cuales \u00a0 puede buscar el reconocimiento de una vinculaci\u00f3n laboral\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Decreto 47 del 2000, por medio del cual se reglamente la Ley 100\/93. \u00a0 Art\u00edculo 3\u00b0, numeral 2\u00b0, establece: \u201cART. 3\u00ba- Per\u00edodos \u00a0 m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 \u00a0 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Licencias por maternidad. Para \u00a0 acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la \u00a0 trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado \u00a0 ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, \u00a0 sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de \u00a0 prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. En lo referente a este requisito, la Corte ha establecido, \u201cque aun \u00a0 cuando el empleador haya pagado de manera tard\u00eda las cotizaciones en salud de \u00a0 una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tard\u00edamente en el caso de las \u00a0 trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al \u00a0 obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entender\u00e1 que \u00a0 la entidad accionada se allan\u00f3 a la mora del empleador o de la cotizante \u00a0 independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de \u00a0 maternidad\u201d. Cfr. Sentencia T-368\/15, MP Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte, en \u00a0 sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, consider\u00f3 pertinente \u00a0 establecer una variable a la l\u00ednea jurisprudencial que ya se ven\u00eda siguiendo, en \u00a0 el sentido de consagrar un criterio de proporcionalidad, que garantizara un \u00a0 equilibrio entre el derecho a recibir el pago de una prestaci\u00f3n, frente a la \u00a0 necesidad de asegurar la responsabilidad en el pago oportuno y completo de los \u00a0 aportes y el equilibrio econ\u00f3mico del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] As\u00ed lo ha dispuesto la Corte de manera reiterada en las \u00a0 Sentencias T-1223\/08 MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-475\/09 y T-554\/12, ambas \u00a0 MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, y Sentencia T-368\/15, MP Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Ver Sentencias T-377\/07 M.P. Jaime \u00a0 Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-148\/14 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. En esta \u00faltima \u00a0 providencia, la Corte determin\u00f3 que los empleadores demandados, incluidos \u00a0 aquellos que hab\u00edan celebrado contratos de prestaci\u00f3n de servicios, ten\u00edan \u00a0 legitimidad por pasiva en los procesos de tutela acumulados (6 casos), en raz\u00f3n \u00a0 a que ten\u00edan alg\u00fan tipo de relaci\u00f3n contractual con las trabajadoras demandantes \u00a0 (subordinaci\u00f3n). Esto, sin perjuicio de que al analizar de fondo los casos \u00a0 concretos, en especial en los que se celebr\u00f3 contratos de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios, se concluyera que no proced\u00eda\u00a0 la protecci\u00f3n derivada del fuero \u00a0 de maternidad, por no configurarse los elementos de una verdadera relaci\u00f3n \u00a0 laboral, por ejemplo, la subordinaci\u00f3n (caso F. T-4.064.120). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Sentencia SU-070\/13 M.P. Alexi Julio Estrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61]\u00a0 Ver Sentencia T-999\/03, MP. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, Sentencia \u00a0 T-998\/08. MP. Rodrigo Escobar Gil;\u00a0 Sentencia T-475\/09, MP. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio,T-216\/10, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Fol. 495 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Fol. 1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Fol. 1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] En la Sentencia T-148\/14, M.P. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, este Tribunal estudi\u00f3 seis (6) acciones de tutela \u00a0 mediante las cuales las accionantes solicitaron la protecci\u00f3n del derecho a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, debido a que sus \u00a0 empleadores resolvieron terminar sus contratos de trabajo y prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios, pese a que se encontraban en estado de embarazo. En estos casos la \u00a0 Corte consider\u00f3 sobre el requisito de subsidiariedad: \u201cSi bien la \u00a0 jurisdicci\u00f3n laboral, en principio, es la competente para conocer casos como los \u00a0 aqu\u00ed planteados, dicho mecanismo no es id\u00f3neo en los casos donde se encuentre en \u00a0 inminente riesgo de afectaci\u00f3n el m\u00ednimo vital de la accionante u otro derecho \u00a0 constitucional fundamental, como sucede en los casos a estudiar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] En las Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de \u00a0 2007 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: \u201c(…).la licencia de \u00a0 maternidad forma parte del m\u00ednimo vital y se encuentra ligada al derecho a la \u00a0 subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneraci\u00f3n del derecho a \u00a0 la vida\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Fol. 30 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Fols. 37 a 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Fols 31 y 32. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Supra II, 3.3.2.1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Fol. 30 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] De igual forma, resolvi\u00f3 la Corte el caso n\u00famero 4 de la Sentencia \u00a0 SU-070\/13, el cual tiene unos supuestos f\u00e1cticos similares al asunto bajo \u00a0 estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Seg\u00fan consta en la copia del informe de \u00a0 puesto de estudio, la accionante se ocupaba de \u201cingresar al sistema herramientas \u00a0 y materiales de las naves, ingresar horas hombre en cada tarea y coordinar con \u00a0 dem\u00e1s \u00e1reas (almac\u00e9n, t\u00e9cnicos, etc) el suministro oportuno de insumos \u00a0 necesarios para la operaci\u00f3n de helic\u00f3pteros y aviones\u201d. Fol. 147 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Seg\u00fan consta en el registro de C\u00e1mara de \u00a0 Comercio de Bogot\u00e1, la empresa Helicol S.A.S. tiene por objeto principal el \u00a0 \u201cdesarrollo, fomento y explotaci\u00f3n del servicio de transporte a\u00e9reo en el pa\u00eds y \u00a0 en el exterior, con helic\u00f3pteros y cualquier otro tipo moderno de aeronave\u201d. \u00a0 Fol.78 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Fol. 20 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Fol. 7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Ver Sentencias T-475\/09, MP Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio, T-210\/10, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-049\/11 MP. \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa, T-554\/12, MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, T-368\/15, \u00a0 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la excepci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por v\u00eda de excepci\u00f3n, se \u00a0 fundamenta en la actualidad en el art\u00edculo 4\u00ba de la Constituci\u00f3n, que establece \u00a0 que\u00a0\u201cLa Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad \u00a0 entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las \u00a0 disposiciones constitucionales\u2026\u201d. Ver Sentencia C-122\/11, MP. Juan Carlos \u00a0 Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] La actora alleg\u00f3 en sede de revisi\u00f3n, copia \u00a0 de la historia cl\u00ednica en la que se constata que el per\u00edodo de gestaci\u00f3n dur\u00f3 \u00a0 40.5 semanas. Fol. 23 a 30 del cuaderno de pruebas, y copia del oficio del 3 de \u00a0 julio de 2015, mediante el cual la Nueva EPS certific\u00f3 que la accionante cotiz\u00f3 \u00a0 210 d\u00edas de manera ininterrumpida y que el per\u00edodo de gestaci\u00f3n dur\u00f3 280 d\u00edas. \u00a0 Fols. 35 y 36 del cuaderno de pruebas. De igual forma, la Nueva EPS y la \u00a0 peticionaria aportaron copia del reporte hist\u00f3rico de los pagos que se \u00a0 efectuaron al Sistema de Seguridad Social en Salud, entre los meses de mayo de \u00a0 2015 y noviembre de 2014, lo que demuestra que la peticionaria, por lo menos, \u00a0 cotiz\u00f3 durante 7 meses antes de la fecha del parto (22 de mayo de 2015), Fol 20 \u00a0 del cuaderno principal y Fols. 38 y 39 del cuaderno de pruebas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Cabe agregar que en la copia del reporte \u00a0 hist\u00f3rico se evidencia que la accionante luego del parto (22 de mayo de 2015) \u00a0 continu\u00f3 aportando al sistema de salud hasta por lo menos diciembre de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social \u00a0 integral y se dictan otras disposiciones”, el art\u00edculo 157, literal a) dispone: \u00a0 \u201cExistir\u00e1n dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en \u00a0 salud: 1.\u00a0 Los afiliados al sistema mediante el r\u00e9gimen contributivo son \u00a0 las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores \u00a0 p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con \u00a0 capacidad de pago. Estas personas deber\u00e1n afiliarse al sistema mediante las \u00a0 normas del r\u00e9gimen contributivo de que trata el cap\u00edtulo I del t\u00edtulo III de la \u00a0 presente ley (\u2026)\u201d. (Subrayado fuera del original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Ley 100 de 1993, art\u00edculo 207. \u201cDe las licencias por maternidad. \u00a0 Para los afiliados de que trata el literal a) del art\u00edculo 157, el r\u00e9gimen \u00a0 contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 a cada una de las entidades promotoras de \u00a0 salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales \u00a0 vigentes. El cumplimiento de esta obligaci\u00f3n ser\u00e1 financiado por el fondo de \u00a0 solidaridad, de su subcuenta de compensaci\u00f3n, como una transferencia diferente a \u00a0 las unidades de pago por capitaci\u00f3n, UPC\u201d. (subrayado fuera del original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Ley 100 de 1993, art\u00edculo 218. \u201cCreaci\u00f3n y operaci\u00f3n del fondo. \u00a0 Cr\u00e9ase el fondo de solidaridad y garant\u00eda, como una cuenta adscrita al \u00a0 Ministerio de Salud que se manejar\u00e1 por encargo fiduciario, sin personer\u00eda \u00a0 jur\u00eddica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el \u00a0 estatuto general de la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica de que trata el \u00a0 art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica …\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Decreto 2280 de 2004, \u201cPor el cual se reglamenta el proceso de \u00a0 compensaci\u00f3n y el funcionamiento de la Subcuenta de compensaci\u00f3n interna del \u00a0 r\u00e9gimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga\u201d, art. 2\u00b0. \u201cProceso \u00a0 de compensaci\u00f3n. Se entiende por compensaci\u00f3n el proceso mediante el cual se \u00a0 descuentan de las cotizaciones recaudadas \u00edntegramente e identificadas \u00a0 plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y dem\u00e1s entidades \u00a0 obligadas a compensar, EOC, para cada per\u00edodo mensual, los recursos destinados a \u00a0 financiar las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, los de solidaridad del \u00a0 r\u00e9gimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema recono ce a las EPS \u00a0 y dem\u00e1s EOC por concepto de unidades de pago por capitaci\u00f3n, UPC, as\u00ed como los \u00a0 reconocidos para financiar el per c\u00e1pita de las actividades de promoci\u00f3n y \u00a0 prevenci\u00f3n, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad \u00a0y paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como resultado de lo anterior, los \u00a0 recursos provenientes del super\u00e1vit de las cotizaciones recaudadas se giran o \u00a0 trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su \u00a0 vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su \u00a0 favor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Decreto 4023 de 2011, \u201cPor el cual se reglamenta el proceso de \u00a0 compensaci\u00f3n y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensaci\u00f3n Interna del \u00a0 R\u00e9gimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013 Fosyga, se fijan \u00a0 reglas para el control del recaudo de cotizaciones al R\u00e9gimen Contributivo del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 Art. 4\u00b0. \u201cUtilizaci\u00f3n de los recursos de la Subcuenta de Compensaci\u00f3n Interna \u00a0 del R\u00e9gimen Contributivo. Los recursos que recauda la Subcuenta de Compensaci\u00f3n \u00a0 Interna del R\u00e9gimen Contributivo, se utilizaran en el pago de las Unidades de \u00a0 Pago por Capitaci\u00f3n, prestaciones econ\u00f3micas y dem\u00e1s gastos autorizados por la \u00a0 ley. Hasta el cinco (5%) del superavit del proceso de giro y compensaci\u00f3n que se \u00a0 genere mensualmente, se destinara para a constituci\u00f3n de una reserva en el \u00a0 patrimonio de la subcuenta para futuras contingencias relacionadas con el pago \u00a0 de UPC y\/o licencias de maternidad y\/o paternidad del R\u00e9gimen \u00a0 Contributivo. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social definir\u00e1 el porcentaje \u00a0 aplicable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Cfr. Sentencia T-136\/08 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada \u00a0 por la Sentencia T-475\/09, MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] As\u00ed, lo determin\u00f3 la Corte en la Sentencia T-475\/09, MP. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio, reiterada por la Sentencia T-216\/10, MP. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Sentencia T-148\/14, MP. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, caso F, expediente \u00a0 T-4.064.120, y caso B, expediente T-4.102.645. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] SU-070-2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Art\u00edculo Io \u00a0del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo La finalidad primordial de este C\u00f3digo es la \u00a0 de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y \u00a0 trabajadores, dentro de un esp\u00edritu de coordinaci\u00f3n econ\u00f3mica y equilibrio \u00a0 social.<\/p>\n
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