\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-197-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-197\/16 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONSULTA \u00a0 PREVIA-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela, a pesar de existir mecanismo \u00a0 contemplado en la ley 1437\/11 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro \u00a0 que la consagraci\u00f3n expresa por parte de la ley 1437 de 2011 de una causal de \u00a0 nulidad aut\u00f3noma por desconocimiento al derecho a la consulta previa, no puede \u00a0 ser entendida como un impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso \u00a0 concreto. En igual medida, la flexibilizaci\u00f3n de los requisitos para acceder al \u00a0 decreto de medidas cautelares bajo el C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y \u00a0 de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante que \u00a0 impida el conocimiento del amparo. As\u00ed mismo, la jurisprudencia constitucional \u00a0 ha entendido que debido a las condiciones de vulnerabilidad y pobreza extrema en \u00a0 las que habitan las comunidades afro e ind\u00edgenas de nuestro pa\u00eds, la procedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela adquiere un car\u00e1cter prevalente para garantizar sus \u00a0 derechos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA \u00a0 PREVIA-Alcance y subreglas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA \u00a0 PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades ind\u00edgenas, \u00a0 negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y gitanas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protecci\u00f3n \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que los procesos \u00a0 consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia f\u00edsica y la \u00a0 protecci\u00f3n de las costumbres y tradiciones de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, \u00a0 por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la competencia \u00a0 del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e impartir las \u00a0 \u00f3rdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos \u00a0 que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con \u00a0 la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de que \u00a0 se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIVERSIDAD \u00a0 ETNICA Y CULTURAL-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA DIVERSIDAD \u00a0 ETNICA Y CULTURAL-Protecci\u00f3n internacional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n constitucional a la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de nuestro pa\u00eds, no solo protege la forma en la cual los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales se desarrollan con su entorno, sino a la par \u00a0 garantiza que el grueso de la sociedad \u201coccidentalizada\u201d deba tener en cuenta \u00a0 los reparos y cuestionamientos que se originan en los diversos escenarios de \u00a0 participaci\u00f3n, ya que es precisamente en el respeto de los mismos, que se \u00a0 fundamenta la Naci\u00f3n pluri\u00e9tnica y diversa que pregona la Carta del 91. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional y los \u00f3rganos del \u00a0 sistema universal e interamericano de derechos humanos son coincidentes en \u00a0 sostener que el derecho a la participaci\u00f3n efectiva de las comunidades \u00e9tnicas \u00a0 es un factor imprescindible para la vigencia del derecho al respeto y \u00a0 reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural. El grado de incidencia de esa \u00a0 afectaci\u00f3n, a su vez, es directamente proporcional al nivel de limitaci\u00f3n que la \u00a0 medida o proyecto genere en la supervivencia y pr\u00e1cticas tradiciones del pueblo \u00a0 \u00e9tnico correspondiente. La consulta previa se fundamenta en el principio democr\u00e1tico, el derecho a \u00a0 la participaci\u00f3n y el reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la \u00a0 Naci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 40 Superior, que en el caso de las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes cobra un significado distinto y \u00a0 reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural, el \u00a0 pluralismo jur\u00eddico, el reconocimiento de estas etnias como comunidades \u00a0 diferenciadas y aut\u00f3nomas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Coexistencia del elemento subjetivo y objetivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser \u00a0 consultados o medidas que suponen afectaci\u00f3n directa a la comunidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectaci\u00f3n directa y su \u00a0 relaci\u00f3n con el \u00e1rea de influencia directa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden de suspensi\u00f3n inmediata de las obras que se \u00a0 est\u00e9n ejecutando en el marco del proyecto de gasoducto y se adelante consulta \u00a0 previa con comunidad afectada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-5.286.367 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 interpuesta por los miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero, \u00a0 el Consejo Comunitario de Flamenco y la Asociaci\u00f3n de Pescadores y Agricultores \u00a0 Artesanales de Pasacaballo (Agropez) contra la Autoridad Nacional de Licencias \u00a0 Ambientales y otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintis\u00e9is (26) de abril dos mil diecis\u00e9is (2016).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los \u00a0 Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, quien la preside, Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub y Alberto Rojas R\u00edos, en ejercicio de sus competencias constitucionales \u00a0 y legales, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Consejo de Estado, \u00a0 Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Quinta, que a su vez revoc\u00f3 la \u00a0 sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar, la cual ampar\u00f3 la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta \u00a0 previa de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del N\u00edspero, del Corregimiento \u00a0 de Flamenco de Mar\u00eda la Baja y de la Comunidad Negra de Pasacaballos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los miembros \u00a0 del Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero, el Consejo Comunitario de \u00a0 Flamenco y la Asociaci\u00f3n de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballo \u00a0 (Agropez) interpusieron acci\u00f3n de tutela en contra de la Autoridad Nacional de \u00a0 Licencias Ambientales (ANLA), la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el \u00a0 Establecimiento P\u00fablico Ambiental (EPA Cartagena), la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma \u00a0 Regional del Canal del Dique (Cardique); las alcald\u00edas de Cartagena, Mar\u00eda la \u00a0 Baja, Arjona, San Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de Betulia, Corozal, Morroa, \u00a0 Sincelejo, Tol\u00fa Viejo, Turbana y Ovejas, las Gobernaciones de Bol\u00edvar y Sucre, \u00a0 la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional de Sucre (Carsucre) y Promigas \u00a0S.A. E.S.P. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la integridad social, cultural y econ\u00f3mica, a la participaci\u00f3n \u00a0 democr\u00e1tica, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso, \u00a0seg\u00fan los siguientes:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a01. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Los se\u00f1ores Arnulfo \u00a0 Cardosi Julio, actuando en calidad de representante del Consejo Comunitario de \u00a0 Ma-Majari del N\u00edspero – Corregimiento de Mar\u00eda la Baja, Pedro Mar\u00eda Iglesia \u00a0 Torres, representante del Consejo Comunitario de Flamenco y Manuel Ahumedo \u00a0 Sossa, en su condici\u00f3n de representante legal de la Asociaci\u00f3n de Pescadores y \u00a0 Agricultores Artesanales de Pasacaballos – (Agropez), afirman que \u00a0mediante certificaci\u00f3n n\u00famero 618 del 2 de abril de 2014, la Direcci\u00f3n de \u00a0 Consulta Previa del Ministerio del Interior le inform\u00f3 a la empresa Promigas \u00a0 S.A. E.S.P. que en el proyecto de \u201cconstrucci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto \u00a0 Loop San Mateo \u2013 Mamonal\u201d se registraba \u00fanicamente la presencia de ind\u00edgenas \u00a0 en la parcialidad La Pe\u00f1ata. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Indican los accionantes \u00a0 que el referido acto administrativo igualmente determin\u00f3 que \u201cno se \u00a0 registraba presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y \u00a0 Palenqueras en el \u00e1rea del proyecto construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop \u00a0 San Mateo \u2013 Mamonal.\u201d. Conforme a los documentos allegados \u00a0 el \u201cGasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal\u201d tendr\u00e1 una longitud de 190 kil\u00f3metros y \u00a0 conectar\u00e1 las zonas de producci\u00f3n encontradas en los pozos de Mamey y Bonga de \u00a0 Hocol con los centros industriales de la regi\u00f3n, iniciar\u00e1 en el municipio de \u00a0 Ovejas en Sucre y terminar\u00e1 en Mamonal, Cartagena. Tendr\u00e1 como finalidad \u00a0 aumentar la capacidad de trasporte del gasoducto existente y atender la demanda \u00a0 de gas natural en esa zona del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Teniendo en cuenta lo \u00a0 anterior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales \u2013 ANLA expidi\u00f3 la \u00a0 Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015, mediante la cual otorg\u00f3 Licencia \u00a0 Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. para desarrollar el proyecto \u00a0 \u201cConstrucci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. \u00a0 Aseveran los peticionarios que, debido a las decisiones administrativas \u00a0 expedidas por el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias \u00a0 Ambientales, a la fecha solo se ha consultado a la comunidad ind\u00edgena de La \u00a0 Pe\u00f1ata, desconociendo as\u00ed, que por m\u00e1s de 200 a\u00f1os los accionantes han habitado \u00a0 parte del territorio por el cual va a pasar el referido gasoducto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Afirman \u00a0 que en la actualidad se encuentran en el territorio de Flamenco las m\u00e1quinas \u00a0 para empezar los trabajos de remoci\u00f3n de tierra por parte de Promigas S.A. \u00a0 E.S.P, raz\u00f3n por la cual es inminente la afectaci\u00f3n de sus cultivos, territorios \u00a0 y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. En \u00a0 consecuencia, solicitan que el juez de tutela: (i) ordene la suspensi\u00f3n de todos los trabajos a ejecutar en virtud de la \u00a0 Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015, (ii) disponga a la empresa \u00a0 Promigas S.A. E.S.P y a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa dar \u00a0 inicio al proceso de consulta correspondiente y (iii) exija al Ministerio \u00a0 del Interior o a quien corresponda, realizar el proceso de consulta previa con \u00a0 las comunidades tutelantes y si es posible con las otras que hacen parte del \u00a0 \u00e1rea de influencia directa del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Actuaciones del juez de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 auto de fecha 11 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar \u00a0 \u00a0decidi\u00f3: \u00a0(i) admitir la acci\u00f3n de tutela y (ii) notificar a la Autoridad \u00a0 Nacional de Licencias ambientales (ANLA), a \u00a0 la Direcci\u00f3n de Consulta previa del Ministerio del Interior, al Establecimiento \u00a0 P\u00fablico Ambiental (EPA Cartagena), a la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Canal \u00a0 del Dique (Cardique), a las alcald\u00edas de Cartagena, Mar\u00eda la Baja, Arjona, San \u00a0 Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo, Tol\u00fa \u00a0 Viejo, Turbana y Ovejas, a las Gobernaciones de Bol\u00edvar y Sucre, a la \u00a0 Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional de Sucre (Carsucre), a la Procuradur\u00eda General de \u00a0 la Naci\u00f3n y a Promigas S.A. E.S.P para que se pronunciaran sobre los \u00a0 hechos de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 Respuestas de las entidades accionadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. A \u00a0 trav\u00e9s de oficio 2015-00505 del 13 de agosto de 2015, la Procuradur\u00eda Regional de Bol\u00edvar present\u00f3 escrito en el cual \u00a0 manifest\u00f3 que los accionantes no han solicitado la intervenci\u00f3n del ente de \u00a0 control en el proceso administrativo de expedici\u00f3n de licencia ambiental. As\u00ed \u00a0 mismo, afirm\u00f3 que no es competencia del ministerio p\u00fablico certificar la \u00a0 presencia de comunidades \u00e9tnicas en la zona de influencia del proyecto, obra o \u00a0 actividad a desarrollarse, ya que dicha atribuci\u00f3n se encuentra a cargo del \u00a0 Ministerio del Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El 13 de agosto de 2015, el Director General de la Corporaci\u00f3n \u00a0 Aut\u00f3noma Regional de Sucre – (Carsucre) present\u00f3 informe en el que \u00a0 solicit\u00f3 que se negaran las pretensiones de los accionantes, por cuanto la \u00a0 entidad que representa no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales \u00a0 invocados. Precis\u00f3 que la competencia para otorgar licencias ambientales se \u00a0 encuentra radicada en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales \u2013 ANLA, la \u00a0 cual expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015, \u201cla cual lleva \u00a0 impl\u00edcito el uso, aprovechamiento o afectaci\u00f3n de los siguientes recursos \u00a0 naturales renovables en el Proyecto Construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop \u00a0 San Mateo\u00a0 – Mamonal\u2019 1. Vertimientos, 2. Aprovechamiento forestal, 3. \u00a0 Ocupaciones del cauce y todos los dem\u00e1s necesarios para la ejecuci\u00f3n del \u00a0 proyecto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que no son responsables por los derechos reclamados por los \u00a0 tutelantes y que en el momento oportuno brindar\u00e1n la asesor\u00eda para las \u00a0 compensaciones a que haya lugar, con fines de conservaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, \u00a0 enriquecimiento, restauraci\u00f3n y\/o recuperaci\u00f3n del medio ambiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. El Alcalde municipal de Ovejas – Sucre present\u00f3 un documento en que \u00a0 solicit\u00f3 se declarara la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, por cuanto existe \u00a0 en el ordenamiento jur\u00eddico otro mecanismo de defensa judicial. En igual medida \u00a0 afirm\u00f3 que no se demostr\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliz\u00f3 su intervenci\u00f3n destacando que los presuntos hechos generadores \u00a0 de la vulneraci\u00f3n se predican de un agente ajeno al ente territorial, toda vez \u00a0 que el municipio de Ovejas no particip\u00f3 en el dise\u00f1o, elaboraci\u00f3n y evaluaci\u00f3n \u00a0 de los estudios de impacto ambiental, socio-econ\u00f3mico y cultural para la \u00a0 construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del gasoducto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. El 13 de agosto de 2015, el Director General de la \u00a0 Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Canal del Dique \u2013 (Cardique) present\u00f3 \u00a0 escrito en el cual manifest\u00f3 que no era competencia de la entidad que \u00a0 representaba pronunciarse sobre lo alegado por los accionantes, por cuanto no \u00a0 fue quien adelant\u00f3 el tr\u00e1mite de expedici\u00f3n de la licencia ambiental en cuesti\u00f3n \u00a0 y no le correspond\u00eda adelantar las consultas previas que se reclaman. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. El Gobernador del Departamento de Sucre present\u00f3 informe el 14 de agosto \u00a0 de 2015, en el cual manifest\u00f3 que los hechos que se narran en el escrito de \u00a0 tutela no guardan relaci\u00f3n con sus funciones, ya que carece de la potestad de \u00a0 conceder licencias ambientales. Solicit\u00f3 que se declarara la falta de \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva de la entidad que representa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior present\u00f3 \u00a0 informe en el que solicit\u00f3 que se declarara improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.\u00a0 El escrito \u00a0 refiri\u00f3 in extenso el reconocimiento y la especial protecci\u00f3n de que goza \u00a0 la diversidad \u00e9tnica y cultural del pa\u00eds en cumplimiento del Convenio 169 de la \u00a0 Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo. Afirm\u00f3 que en el caso concreto no \u00a0 concurre el requisito de inmediatez, toda vez que el tr\u00e1mite administrativo de \u00a0 otorgamiento de la licencia lleva m\u00e1s de un a\u00f1o, y el mismo certific\u00f3 que en el \u00a0 \u00e1rea de influencia del proyecto no existe presencia de las comunidades \u00a0 accionantes, seg\u00fan lo determin\u00f3 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 618 del 2 de abril de 2014[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 que las comunidades tutelantes no ejercieron \u201clos otros \u00a0 medios de defensa judicial, como la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho contra la Certificaci\u00f3n No. 618 del 2 de abril de 2014, que certific\u00f3 \u00a0 que en la influencia del proyecto denominado Construcci\u00f3n y \u00a0 Operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo Mamonal, no exist\u00eda \u00a0 presencia de comunidades negras, la cual en este momento se encuentra caducada, \u00a0 tampoco solicit\u00f3 ninguna medida cautelar o suspensi\u00f3n provisional contra los \u00a0 actos cuya legalidad ahora cuestiona, sino que ahora pretende un a\u00f1o y medio \u00a0 despu\u00e9s revivir mediante esta acci\u00f3n una oportunidad que bien pudo ejercer en su \u00a0 momento y no lo hizo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 igualmente que la respectiva certificaci\u00f3n se expidi\u00f3 en \u00a0 cumplimiento de las normas correspondientes, con el lleno de los requisitos \u00a0 legales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. El Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena EPA present\u00f3 \u00a0 informe el 14 de agosto de 2015, en el cual manifest\u00f3 que carec\u00eda de \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa para comparecer al presente proceso, toda vez que la \u00a0 autoridad competente para conceder licencias ambientales es la ANLA. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales \u2013 ANLA manifest\u00f3 que \u00a0 mediante la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015, otorg\u00f3 licencia \u00a0 ambiental al proyecto denominado \u201cConstrucci\u00f3n y Operaci\u00f3n del Gasoducto \u00a0 \u201cLoop \u2013 San Mateo – Mamonal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que el tr\u00e1mite de licenciamiento corresponde a un procedimiento \u00a0 reglado, en el cual los solicitantes como requisito indispensable para iniciar \u00a0 el proceso, deben presentar el certificado del Ministerio del Interior sobre \u00a0 presencia o no de comunidades \u00e9tnicas en el \u00e1rea de influencia del proyecto, as\u00ed \u00a0 como el certificado del Incoder sobre la existencia o no de territorios \u00a0 legalmente titulados a resguardos ind\u00edgenas o t\u00edtulos colectivos pertenecientes \u00a0 a comunidades afrocolombianas en el \u00e1rea de influencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan inform\u00f3 la ANLA, para dar cumplimiento a esta obligaci\u00f3n Promigas \u00a0 S.A. E.S.P. alleg\u00f3 la referida certificaci\u00f3n el 2 de abril de 2014, la cual \u00a0 reconoce la existencia de la parcialidad ind\u00edgena La Pe\u00f1ata y de la inexistencia \u00a0 de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el \u00e1rea de \u00a0 influencia del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca que conforme a los citados documentos, \u00fanicamente se llev\u00f3 a \u00a0 cabo el proceso de consulta previa con la comunidad ind\u00edgena referida, de \u00a0 acuerdo con las normas que regulan la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Formul\u00f3 como excepci\u00f3n la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, \u00a0 al considerar que es el Ministerio del Interior, a trav\u00e9s de la Direcci\u00f3n de \u00a0 Consulta Previa, la autoridad competente para realizar la certificaci\u00f3n y \u00a0 adelantar el procedimiento correspondiente con las comunidades que se demuestre \u00a0 existen\u00a0 y cumplen con los requisitos exigidos en el Convenio No. 169 de la \u00a0 O.I.T., de tal manera que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales no es \u00a0 la responsable de los hechos u omisiones que motivaron la acci\u00f3n constitucional \u00a0 de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la tutela debe ser declara improcedente debido a la \u00a0 existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Destac\u00f3 que las afirmaciones \u00a0 efectuadas por los tutelantes carecen de respaldo probatorio, en especial de la \u00a0 demostraci\u00f3n sobre su presencia en el \u00e1rea de influencia del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9. El representante legal de Promigas S.A. E.S.P. asever\u00f3 que su entidad \u00a0 antes de hacer la solicitud de otorgamiento de la licencia ambiental, requiri\u00f3 \u00a0 al Director Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, con el fin \u00a0 de que este certificara sobre la presencia de comunidades negras o Consejos \u00a0 Comunitarios que estaban reconocidos y registrados en las bases de datos, los \u00a0 cuales deb\u00edan ser consultados en el marco del proceso de \u201cConstrucci\u00f3n y \u00a0 Operaci\u00f3n del Gasoducto \u201cLoop \u2013 San Mateo – Mamonal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan inform\u00f3 la empresa Promigas S.A. E.S.P, la respuesta recibida fue \u00a0 que solo exist\u00eda una comunidad ind\u00edgena dentro del \u00e1rea de influencia directa \u00a0 del proyecto, raz\u00f3n por la cual realiz\u00f3 la consulta previa respectiva. Aclar\u00f3 \u00a0 que: \u201cen los terrenos donde supuestamente se encuentran ubicadas las \u00a0 comunidades accionantes la empresa no est\u00e1 ejecutando ninguna labor, ni se han \u00a0 ingresado maquinarias ni personal. Por el contrario, pese a que los accionantes \u00a0 no est\u00e1n relacionados como comunidades afectadas, la empresa ha estado muy \u00a0 atenta a sus reclamos y se ha reunido y conversado con ellos para explicarles el \u00a0 alcance de las obras e intercambiar inquietudes y sugerencias\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que se declarara la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, por \u00a0 cuanto no han iniciado las obras en el sector que aducen las comunidades tener \u00a0 inter\u00e9s y, adicionalmente, existen otros mecanismos o medios de defensa \u00a0 judiciales como es la acci\u00f3n de nulidad que pueden instaurar ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.10. El Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del Municipio de Sincelejo, \u00a0 mediante escrito de 20 de agosto de 2015, solicit\u00f3 que se declarara la falta de \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, toda vez que no es la entidad que expidi\u00f3 \u00a0 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicional a lo anterior, consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es \u00a0 improcedente debido a la existencia otro mecanismo judicial como lo es la acci\u00f3n \u00a0 de simple nulidad, por medio de la cual se puede controvertir el acto \u00a0 administrativo referido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.11. En el tr\u00e1mite de la tutela, el se\u00f1or Jes\u00fas Anachuris Pi\u00f1a, en su \u00a0 condici\u00f3n de representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra \u00a0 de Pasacaballos, present\u00f3 escrito en el cual manifest\u00f3 que coadyuva la petici\u00f3n \u00a0 de amparo constitucional. Afirm\u00f3 que representa a una comunidad de \u00a0 afrodescendientes que hace parte de la localidad industrial y de la bah\u00eda, en la \u00a0 ciudad de Cartagena, a orillas de la desembocadura del Canal del Dique, zona de \u00a0 influencia del proyecto que est\u00e1 desarrollando la empresa Promigas S.A. E.S.P.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que no entiende el motivo por el cual el Ministerio del \u00a0 Interior certific\u00f3 que no existen comunidades negras en el \u00e1rea de influencia \u00a0 del proyecto, cuando en una oportunidad anterior, para la construcci\u00f3n del \u00a0 Oleoducto entre Cove\u00f1as y la Sociedad Portuaria Bah\u00eda y Ramal \u201cOlecar\u201d, el cual \u00a0 tiene un trazado similar al del nuevo proyecto, s\u00ed se reconoci\u00f3 la presencia de \u00a0 la comunidad negra de Pasacaballos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas \u00a0 relevantes aportadas al proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Certificaci\u00f3n 1048 de 2014 expedida por el Ministerio del Interior, mediante el \u00a0 cual se establece \u201csobre la presencia o no de comunidades \u00e9tnicas en las \u00a0 zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse\u201d. (folios 33 al 48, \u00a0 cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resoluci\u00f3n \u00a0 n\u00famero 021 del 3 de marzo de 2014, expedida por la Alcald\u00eda Municipal de Mar\u00eda \u00a0 la Baja \u201cpor medio de la cual se otorga reconocimiento a la nueva junta \u00a0 directiva del Consejo Comunitario Ma-Majari del N\u00edspero, corregimiento de Mar\u00eda \u00a0 la Baja\u201d (folio 49, cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resoluci\u00f3n \u00a0 n\u00famero 091 del 13 de octubre de 2011, expedida por la Alcald\u00eda Municipal de \u00a0 Mar\u00eda la Baja \u201cpor medio de la cual se otorga reconocimiento al Consejo \u00a0 Comunitario del corregimiento de Flamenco Mar\u00eda la Baja\u201d (folio 50, cuaderno \u00a0 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Certificaci\u00f3n 013 de 2015 expedida por el Ministerio del Interior, \u201cpor medio \u00a0 de la cual se aclara la certificaci\u00f3n n\u00famero 188 del 5 de marzo de 2015\u201d. \u00a0 (folios 51 al 53, cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Certificaci\u00f3n 618 de 2014 expedida por el Ministerio del Interior, mediante el \u00a0 cual se determina \u201csobre la presencia o no de comunidades \u00e9tnicas en las \u00a0 zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse\u201d. (folios 161 al 166, \u00a0 cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mapa de \u00a0 ubicaci\u00f3n general del gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal, en los Departamentos \u00a0 de Sucre y Bol\u00edvar (folio 533, cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mapa de \u00a0 ubicaci\u00f3n general del gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal, Convenciones Generales \u00a0 (folio 534, cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resoluci\u00f3n \u00a0 0805 de 2015, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales \u00a0 \u201cPor la cual se otorga una licencia ambiental y se toman otras determinaciones\u201d \u00a0(Cd, folio 665, cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. \u00a0 Primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 Administrativo de Bol\u00edvar, mediante providencia del 25 de agosto de 2015, \u00a0 accedi\u00f3 parcialmente a tutelar los derechos fundamentales invocados. Sobre el \u00a0 particular, consider\u00f3 reprochable la actuaci\u00f3n del Director de \u00a0 Consulta Previa del Ministerio del Interior \u201cpuesto que en la Licencia \u00a0 Ambiental que otorg\u00f3 el ANLA a este proyecto de gasoducto, mediante Resoluci\u00f3n \u00a0 No. 0805 del 9 de julio de 2015, se incluyen claramente dentro del \u00e1rea de \u00a0 influencia directa del mismo, a los corregimientos de Flamenco y N\u00edspero, en el \u00a0 municipio de Mar\u00eda La Baja y el Corregimiento de Pasacaballos en el Distrito de \u00a0 Cartagena\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo en cuesti\u00f3n, hizo referencia a la Directiva Presidencial n\u00famero \u00a0 10 de 2013 que contiene la \u201cGu\u00eda para la realizaci\u00f3n de consulta previa con \u00a0 Comunidades \u00c9tnicas para el desarrollo de proyectos, obras o actividades \u00a0 en \u00e1reas donde se registre su presencia\u201d. Determin\u00f3 que si bien dicha \u00a0 directiva determina que la verificaci\u00f3n en campo de las comunidades \u00e9tnicas se \u00a0 hace \u00fanicamente cuando sea necesaria, en el caso sub examine \u00a0estaban dados los supuestos para tal verificaci\u00f3n, por cuanto ello fue \u00a0 solicitado por la parte interesada en la construcci\u00f3n de proyecto, por las \u00a0 comunidades y por la Defensor\u00eda del Pueblo, y ello se hab\u00eda realizado para la \u00a0 construcci\u00f3n de un proyecto anterior coincidente geogr\u00e1ficamente denominado \u00a0 \u201cConstrucci\u00f3n del Oleoducto entre Cove\u00f1as (Departamento de Sucre) y Sociedad \u00a0 Portuaria Puerto Bah\u00eda y Ramal hac\u00eda Reficar (Cartagena \u2013 Departamento de \u00a0 Bol\u00edvar)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, concluy\u00f3 que \u201cpor la no realizaci\u00f3n \u00a0 de la verificaci\u00f3n en campo no se ha podido determinar con certeza la afectaci\u00f3n \u00a0 o no de dichas comunidades, a efectos de determinar el pueblo al que pertenecen, \u00a0 su representaci\u00f3n y ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 3\u00ba del \u00a0 Decreto 1320 de 1998 y dem\u00e1s normas concordantes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, estim\u00f3 que no estaban dados los presupuestos para \u00a0 ordenar la suspensi\u00f3n de la Licencia Ambiental contenida en la Resoluci\u00f3n n\u00famero \u00a0 0805 del 9 de julio de 2015, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias \u00a0 Ambientales \u2013 ANLA, toda vez que debe determinarse previamente la presencia de \u00a0 las comunidades en el \u00e1rea de influencia y la obligatoriedad de la consulta \u00a0 previa, por lo que neg\u00f3 esta petici\u00f3n; sin embargo, dispuso que las obras que \u00a0 \u201cabarquen la jurisdicci\u00f3n de tales territorios no se podr\u00e1n realizar hasta tanto \u00a0 se surta el proceso de consulta previa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal Administrativo de \u00a0 Bol\u00edvar orden\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso y a la consulta \u00a0 previa de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del N\u00edspero Corregimiento de \u00a0 Mar\u00eda La Baja, del Corregimiento de Flamenco de Mar\u00eda La Baja y de la Comunidad \u00a0 Negra de Pasacaballos, en virtud de la coadyuvancia realizada por el Consejo \u00a0 Comunitario de la comunidad negra de Pasacaballos \u2013 Corregimiento del Distrito \u00a0 de Cartagena, a las pretensiones invocadas en nombre de dicha comunidad por la \u00a0 Asociaci\u00f3n de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Ordenar al Director de Consulta \u00a0 Previa del Ministerio del Interior, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) \u00a0 horas, realice una verificaci\u00f3n de campo en los corregimientos de Flamenco y \u00a0 N\u00edspero, en el municipio de Mar\u00eda La Baja y el Corregimiento de Pasacaballos, en \u00a0 el Distrito de Cartagena, y dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes, certifique \u00a0 si las comunidades de Flamenco, N\u00edspero y Pasacaballos tienen presencia en el \u00a0 \u00e1rea del proyecto \u201cConstrucci\u00f3n Y Operaci\u00f3n Del Gasoducto Loop San Mateo \u00a0 Mamonal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: En caso de que certifique que \u00a0 las comunidades s\u00ed son afectadas, lo que las convertir\u00eda en sujeto activo de \u00a0 consulta previa, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en \u00a0 el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la \u00a0 mencionada certificaci\u00f3n, dar\u00e1 inicio a las medidas necesarias para ejecutar el \u00a0 proceso de consulta previa con los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del \u00a0 N\u00edspero Corregimiento de Mar\u00eda La Baja, del Corregimiento de Flamenco de Mar\u00eda \u00a0 La Baja y de la Comunidad Negra de Pasacaballos, en virtud de la coadyuvancia \u00a0 realizada por el Consejo Comunitario de la comunidad negra de Pasacaballos, \u00a0 respecto del proyecto denominado proyecto \u201cConstrucci\u00f3n Y Operaci\u00f3n Del \u00a0 Gasoducto Loop San Mateo Mamonal\u201d, a fin de socializar con la comunidad el \u00a0 proyecto y establecer medidas de prevenci\u00f3n, correcci\u00f3n, compensaci\u00f3n y\/o \u00a0 mitigaci\u00f3n de impactos, en los t\u00e9rminos establecidos por la jurisprudencia \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO: En el evento de que se lleguen a \u00a0 dar los supuestos para realizar la consulta previa con las comunidades de \u00a0 Flamenco, el N\u00edspero y Pasacaballos, las obras relacionadas con el proyecto \u00a0 \u201cConstrucci\u00f3n Y Operaci\u00f3n Del Gasoducto Loop San Mateo Mamonal\u201d que abarquen la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de tales territorios no se podr\u00e1n llevar a cabo hasta que se surta \u00a0 el proceso de consulta previa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0 Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1 Impugnaci\u00f3n interpuesta por Promigas S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de la sociedad Promigas S.A. E.S.P. present\u00f3 \u00a0 escrito de impugnaci\u00f3n el 31 de agosto de 2015, en el cual manifest\u00f3 que \u00a0 sustentar\u00eda el recurso ante el superior funcional. Sin embargo, conforme a las \u00a0 pruebas obrantes en el expediente, no se aport\u00f3 dicho escrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. Impugnaci\u00f3n del Ministerio del Interior \u2013 Direcci\u00f3n de Consulta \u00a0 Previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Escrito de coadyuvancia a la parte demandada, presentado por las \u00a0 sociedades CNE Oil &\u00a0 GAS S.A.S. y Geoproduction Oil and Gas Company of \u00a0 Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por intermedio de apoderado judicial las referidas sociedades \u00a0 presentaron escrito en el que manifestaron que les asiste inter\u00e9s directo en el \u00a0 resultado del proceso, por cuanto tienen derecho a explorar, explotar y \u00a0 transportar hidrocarburos en Colombia y requieren de la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n \u00a0 del gasoducto \u201cLoop San Mateo Mamonal\u201d, para poder operar y garantizar el \u00a0 suministro del producto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirmaron que la suspensi\u00f3n de los efectos de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 \u00a0 del 9 de julio de 2015, coloca a las dos empresas en riesgo, debido, entre otros \u00a0 factores, a la debilidad del sector de hidrocarburos a nivel internacional y a \u00a0 la inseguridad jur\u00eddica que existe en Colombia, la cual desestimula la inversi\u00f3n \u00a0 extranjera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que si bien los accionantes utilizan como referente un proyecto \u00a0 similar, ello no implica que en el presente tengan derecho a que se realice la \u00a0 consulta previa, toda vez que cada proyecto tiene unas coordenadas y \u00a0 caracter\u00edsticas t\u00e9cnicas que son entregadas por el solicitante y que no resultan \u00a0 id\u00e9nticas a otras que se hayan analizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informaron que de los 190 kil\u00f3metros de recorrido del gasoducto, \u00a0 \u00fanicamente 20 kil\u00f3metros pasan por Mar\u00eda La Baja, donde se encuentran los \u00a0 corregimientos de N\u00edspero y Flamenco. En igual medida afirmaron que solo el 5% \u00a0 del proyecto pasa cerca de los territorios que ocupan las comunidades de los \u00a0 tutelantes, sin afectarlos, tal como lo determin\u00f3 el Ministerio del Interior \u2013 \u00a0 Direcci\u00f3n de Consulta Previa quien certific\u00f3 que: \u201clas coordenadas no \u00a0 registran afectaci\u00f3n dentro de sus territorios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advirtieron que no se debe suspender la licencia ambiental otorgada, \u00a0 pues ello conllevar\u00eda mayores costos y p\u00e9rdidas significativas para el pa\u00eds al \u00a0 no poder cumplir con los suministros de gas establecidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Allegaron con su escrito los mapas de ubicaci\u00f3n del gasoducto en los \u00a0 departamentos de Sucre y Bol\u00edvar, para demostrar que no se afectan las \u00a0 comunidades referidas, m\u00e1xime cuando igualmente el Incoder certific\u00f3 la \u00a0 inexistencia de titulaci\u00f3n de tierras a las comunidades en el \u00e1rea del proyecto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. \u00a0 Segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n \u00a0 Quinta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante \u00a0 providencia del 15 de octubre de 2015, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo aduciendo al \u00a0 car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela. La providencia en cuesti\u00f3n \u00a0 consider\u00f3 que: \u201cla Sala destaca que la petici\u00f3n \u00a0 encaminada a que se deje sin efectos o se suspenda la Resoluci\u00f3n No. 0805 del 9 \u00a0 de julio de 2015, por medio del cual la Autoridad Nacional de Licencias \u00a0 Ambientales \u2013 ANLA otorg\u00f3 la Licencia Ambiental a Promigas S.A. E.S.P., para el \u00a0 desarrollo del proyecto referenciado, resulta improcedente en sede de tutela, \u00a0 toda vez que se dirige contra un acto administrativo en relaci\u00f3n con el cual \u00a0 existe un mecanismo de defensa judicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 medida manifest\u00f3, que el inciso segundo del art\u00edculo 229 del C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente \u00a0 dispone la posibilidad de suspender provisionalmente un acto administrativo, por \u00a0 lo que el respectivo juez de conocimiento se encuentra facultado para adoptar \u00a0 una medida de car\u00e1cter cautelar. Sobre el particular el Consejo de Estado \u00a0 afirm\u00f3: \u201cLa regulaci\u00f3n que en materia de suspensi\u00f3n \u00a0 provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensi\u00f3n que de ella ha tenido \u00a0 la jurisprudencia esta Corporaci\u00f3n, permiten concluir que los accionantes \u00a0 cuentan, con un medio judicial no solo id\u00f3neo sino tambi\u00e9n temporalmente eficaz \u00a0 para debatir oportunamente la posible violaci\u00f3n de sus derechos y plantear la \u00a0 adopci\u00f3n de una medida de protecci\u00f3n si se cumplen las condiciones para ello.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 Actuaciones de la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 Sexta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de \u00a0 enero de 2016: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Vincul\u00f3 \u00a0 al tr\u00e1mite a las autoridades encargadas de garantizar la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los accionantes. Puntualmente la Sala consider\u00f3 necesario notificar \u00a0 de la presente acci\u00f3n a la Agencia Nacional de \u00a0 Hidrocarburos, al Ministerio de Minas y Energ\u00eda, a la \u00a0Comunidad Negra de Pasacaballos y a la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 Regionales Bol\u00edvar y Sucre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2\u00a0 Orden\u00f3\u00a0 al \u00a0 Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero, al Consejo Comunitario de \u00a0 Flamenco, a la Comunidad Negra de Pasacaballos, a la Asociaci\u00f3n de Pescadores y \u00a0 Agricultores Artesanales de Pasacaballo (Agropez), a la Autoridad \u00a0 Nacional de Licencias Ambientales, al Ministerio del Interior, \u00a0 a Promigas S.A. E.S.P y a la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 Regionales Bol\u00edvar y Sucre, que \u00a0 justificaran las razones por las cuales consideraban que exist\u00eda o no afectaci\u00f3n \u00a0 directa en el marco de las tareas adelantadas en la \u201cConstrucci\u00f3n y \u00a0 operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. \u00a0 Requiri\u00f3 a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a la Autoridad Nacional \u00a0 de Licencias Ambientales, al Ministerio del Interior y a Promigas S.A. E.S.P \u00a0 para que determinaran bajo est\u00e1ndares t\u00e9cnicos y de georreferencia la distancia \u00a0 que existir\u00e1 entre el gasoducto y los territorios que los demandantes aseveran \u00a0 estar habitando ancestralmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. Pidi\u00f3 \u00a0 que se certificaran cu\u00e1les son las actividades que se est\u00e1n adelantando por \u00a0 parte de Promigas S.A. E.S.P en territorio de las comunidades accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. \u00a0 Solicit\u00f3 al Ministerio del Interior que aclarara si \u201cla raz\u00f3n por la cual no \u00a0 se adelant\u00f3 el procedimiento de consulta con los accionantes, se fundamenta en \u00a0 que Flamenco, N\u00edspero y Pasacaballo seg\u00fan los registros estatales son \u00a0 corregimientos\u201d. En igual medida, requiri\u00f3 informaci\u00f3n respecto a si los \u00a0 habitantes de dichos territorios cumplen con los requisitos subjetivos y \u00a0 objetivos para ser consultados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6. Por \u00a0 \u00faltimo, el auto en menci\u00f3n invit\u00f3 a varios centros de estudios, organizaciones \u00a0 civiles y facultades para que allegaran concepto acerca de los inconvenientes \u00a0 descritos en la acci\u00f3n en comento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vencido el \u00a0 t\u00e9rmino probatorio, la Secretaria General de la Corte Constitucional alleg\u00f3 a la \u00a0 Sala las siguientes piezas procesales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016, la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Bol\u00edvar envi\u00f3 un informe en el \u00a0 cual solicit\u00f3 que se protegieran los derechos fundamentales de los Consejos \u00a0 Comunitarios accionantes, ya que: \u201ccon la informaci\u00f3n recibida de primera \u00a0 mano de las comunidades mencionadas, y de la percepci\u00f3n directa del territorio \u00a0 consideramos que (\u2026) efectivamente las comunidades accionantes: Pasacaballos, \u00a0 Ma-Majari y Flamenco tienen derecho a la Consulta Previa , como autoridades \u00a0 formalmente constituidas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las afectaciones directas, el referido documento \u00a0 precis\u00f3 lo siguiente: \u201cla comunidad inform\u00f3 a la Defensor\u00eda que por su \u00a0 territorio ya pasaban los oleoductos de las empresas Ecopetrol y Olecar. Para el \u00a0 paso de este \u00faltimo, SI se inici\u00f3 el proceso de Consulta Previa con los consejos \u00a0 comunitarios de Ma- Majari y Flamenco (ambos en Mar\u00eda la Baja), pues en esa \u00a0 oportunidad el Ministerio SI certific\u00f3 su presencia. (\u2026)\u00a0 de acuerdo con \u00a0 las afirmaciones que hicieron miembros del consejo comunitario de Flamenco a la \u00a0 Defensor\u00eda Regional, les extra\u00f1a que no se reconociera su presencia como \u00a0 autoridad \u00e9tnica para el proyecto de Promigas ESP, cuando los \u201ctubos\u201d de este \u00a0 proyecto pasaban m\u00e1s cerca de la comunidad (100 metros) y generaban mayores \u00a0 efectos que Olecar\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La empresa Promigas ha realizado \u00a0 descapote (remoci\u00f3n de capa vegetal) para la instalaci\u00f3n del gasoducto, \u00a0 removiendo muchas plantas medicinales y \u00e1rboles frutales de uso de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El Consejo Comunitario de \u00a0 Flamenco manifest\u00f3 que la venta de frutos silvestres es una de las principales \u00a0 actividades econ\u00f3micas de las mujeres de la comunidad, resaltan que se \u00a0 removieron muchas matas de especie de corozo, una fruta silvestre que es usada \u00a0 para hacer chicha, dulces y obtener madera para las casas de bareque. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El gasoducto atravesar\u00e1 el \u00a0 arroyo Flamenco, el cual le sirve a las personas, a la comunidad y a los \u00a0 animales dom\u00e9sticos para ba\u00f1arse, lavar la ropa y reunirse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Bol\u00edvar expres\u00f3 su \u00a0 preocupaci\u00f3n por las posibles afectaciones que el proyecto estar\u00eda causando en \u00a0 otras comunidades las cuales no son accionantes en el presente asunto como lo \u00a0 son: \u201cRocha (Arjona), tanto en su Consejo Comunitario como en su Cabildo \u00a0 Ind\u00edgena, Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo en sus consejos comunitarios \u00a0 (Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo comunitario (Turbana) y Correa \u00a0 (Mar\u00eda la baja)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El Ministerio de\u00a0 Minas y Energ\u00eda consider\u00f3 que no exist\u00eda \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva en la presente acci\u00f3n constitucional ya que: \u00a0 \u201cen materia de hidrocarburos, al Ministerio de Minas y Energ\u00eda le corresponden \u00a0 funciones macro, encaminadas a la determinaci\u00f3n de las directrices y pol\u00edticas \u00a0 generales sobre el sector hidrocarburos, en ning\u00fan momento dichas funciones se \u00a0 circunscriben a la construcci\u00f3n de gasoductos ni poliductos ni mucho menos a su \u00a0 vigilancia control y fiscalizaci\u00f3n (\u2026) as\u00ed las cosas, el Ministerio de Minas y \u00a0 Energ\u00eda no est\u00e1 llamado a representar y responder por acciones u omisiones \u00a0 generadas por otras entidades del Estado que est\u00e1n dotadas de su propia \u00a0 personalidad jur\u00eddica y autonom\u00eda administrativa y patrimonial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual medida adujo que en el presente caso existen otros \u00a0 mecanismos de defensa judicial, los cuales hac\u00edan improcedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela presentada por las comunidades accionantes. Teniendo en cuenta lo \u00a0 anterior, afirm\u00f3 que el Ministerio no ha vulnerado los derechos del \u00a0 Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero, del Consejo Comunitario de \u00a0 Flamenco y del Consejo Comunitario de Pasacaballo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Arnulfo Cardozi Julio, en calidad de representante legal del \u00a0 Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero, afirm\u00f3 que en su comunidad tienen \u00a0 tradiciones propias. Espec\u00edficamente aduj\u00f3 \u201csomos agricultores por \u00a0 naturaleza, festejamos nuestras fiestas patronales, cuando muere un paisanos \u00a0 (sic) de cualquiera de estas comunidades (Flamenco y N\u00edsperos) vamos al entierro \u00a0 y festejamos nuestra semana santa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El escrito identific\u00f3 los impactos que en su entender han tenido o \u00a0 van a tener las comunidades con la ejecuci\u00f3n del gasoducto. En este orden de \u00a0 ideas asever\u00f3 que: \u201clos terrenos donde se desarrolla el proyecto la gran \u00a0 mayor\u00eda son caminos vecinales, dado que es donde pescamos, lavamos la ropa, \u00a0 salimos a cazar animales etc. Los trabajos con esas maquinarias hace que el \u00a0 terreno pierda su originalidad por efecto de la remoci\u00f3n de los \u00e1rboles, la masa \u00a0 arb\u00f2rle (sic) pierde consistencia, afectando todo ese valor ecol\u00f3gico que nos \u00a0 permite a todos nosotros mantener un ambiente puro y limpio, aumenta la \u00a0 migraci\u00f3n de la fauna terrestre hacia otros lugares, los niveles de ruido \u00a0 aumentan durante el proceso de tala de \u00e1rboles y disposici\u00f3n de la madera, las \u00a0 calles de la comunidad de Flamenco se deterioran porque es la unica v\u00eda \u00a0 accesible para realizar los trabajos, tambi\u00e9n con esas m\u00e1quinas a utilizar el \u00a0 aire est\u00e1 contaminado llegando a nuestra comunidad ese olor de gasolina y de \u00a0 ACPM quemado en el interior de la comunidad por el transe\u00fante de las m\u00e1quinas \u00a0 pesadas (sic)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, adujo que con la construcci\u00f3n del gasoducto los temas de \u00a0 tranquilidad y seguridad se alterar\u00edan, dado que esos proyectos se convierten en \u00a0 objetivos militares para los grupos insurgentes. En igual medida asever\u00f3 que el \u00a0 gasoducto \u201cinterfiere caminos vecinales de comunicaci\u00f3n nuestra (sic) los \u00a0 alumnos de N\u00edsperos que van para (sic) colegio en flamenco no va a poder pasar \u00a0 por que se ven afectados por los trabajos (sic)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016, la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Sucre envi\u00f3 un informe en el \u00a0 cual solicit\u00f3 que se ampararan los derechos fundamentales de ciertas \u00a0 comunidades ubicadas en el departamento, las cuales, si bien no presentaron el \u00a0 actual tr\u00e1mite tutelar, si se ver\u00edan afectados por las obras. Sobre el \u00a0 particular manifest\u00f3: \u201cse han desconocido comunidades ind\u00edgenas que habitan \u00a0 el Departamento de Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o \u00e1rea de \u00a0 influencia de dicho proyecto, tal y como lo pudimos evidenciar en los municipios \u00a0 de Sincelejo (Cabildo Menor Ind\u00edgena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor \u00a0 ind\u00edgena del Mamon y Cabildo Menor ind\u00edgena de Esmerada Las Tinas), Toluviejo \u00a0 (Cabildo Menor ind\u00edgena la Uni\u00f3n Floresta, Cabildo Menor ind\u00edgena la Cig\u00fce\u00f1ita y \u00a0 Ovejas (Cabildo Menor Indigena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) present\u00f3 \u00a0 informe de respuesta en el cual asever\u00f3 que \u201cno es posible determinar bajo \u00a0 est\u00e1ndares t\u00e9cnicos y de georeferencia la distancia que existir\u00e1 entre el \u00a0 gasoducto y los territorios que los demandantes aseveran estar habitando \u00a0 ancestralmente, por cuanto solamente se cuenta con las coordenadas del proyecto \u00a0 y se desconoce el lugar preciso de asentamiento de las comunidades aqu\u00ed \u00a0 demandantes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El Ministerio del Interior alleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n un \u00a0 documento titulado \u201cInforme de Visita de Verificaci\u00f3n de \u00a0 Presencia de Grupos \u00c9tnicos\u201d. Este texto aclara que, en cumplimiento de las \u00a0 \u00f3rdenes proferidas por el juez de primera instancia en la presente tutela, se \u00a0 realiz\u00f3 una diligencia de caracterizaci\u00f3n de afectaciones, la cual fue \u00a0 concertada para llevarse a cabo entre el 2 y el 4 de diciembre de 2015. Para la \u00a0 realizaci\u00f3n de la misma, se deleg\u00f3 un equipo interdisciplinario conformado por \u00a0 dos ge\u00f3grafos, un top\u00f3grafo y una abogada. La visita estuvo orientada a realizar \u00a0 un recorrido por las obras que se est\u00e1n llevando a cabo y as\u00ed identificar las \u00a0 intervenciones que las comunidades denunciaban. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el \u00a0 documento presentado, se pudo constatar respecto del Consejo Comunitario \u00a0 Ma-Majar\u00ed del corregimiento el N\u00edspero y el Consejo Comunitario de Flamenco lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) El \u00a0 Consejo Comunitario de El N\u00edspero y Consejo Comunitario Flamenco, cuentan con \u00a0 reconocimiento por parte del Ministerio del Interior, que las acredita como \u00a0 comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Se encontr\u00f3 que el \u00e1rea \u00a0 del mencionado proyecto atraviesa predios o fincas de propiedad privada, cuyos \u00a0 propietarios viven en el centro poblado del corregimiento de El N\u00edspero, otros \u00a0 en la ciudad de Cartagena y otros municipios de Bol\u00edvar, lo cual permite \u00a0 evidenciar que no existe residencia permanente de los propietarios en dichos \u00a0 predios \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) La actividad productiva \u00a0 principal de las fincas est\u00e1 enfocada en la ganader\u00eda, y en menor medida en la \u00a0 agricultura, espec\u00edficamente en cultivos de pancoger para el aprovechamiento \u00a0 individual, actividad que es desarrollada por jornaleros y cuidanderos de las \u00a0 mismas, y en algunos casos por personas procedentes del centro poblado quienes a \u00a0 trav\u00e9s de un acuerdo mutuo con el propietario arriendan o intercambian la tierra \u00a0 para civilizarla con el fin de prepararla para la producci\u00f3n de ganado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Se identific\u00f3 que los \u00a0 predios visitados son \u00e1reas de terreno privadas, que no hacen parte de \u00a0 titulaci\u00f3n colectiva y no constituyen un asentamiento. Lo anterior teniendo en \u00a0 cuenta que un asentamiento se define como: \u201c(\u2026) espacios en los cuales se \u00a0 establecen las comunidades con el fin de crear sistemas de convivencia en un \u00a0 \u00e1rea f\u00edsica determinada. Dentro de estos se deben tener en cuenta los elementos \u00a0 naturales y la cultura material que los integran. La estructura de los \u00a0 asentamientos humanos est\u00e1 formada por unidades f\u00edsicas de vivienda y de \u00a0 servicios tales como los de ense\u00f1anza, cultura y recreaci\u00f3n. Las edificaciones \u00a0 conectadas con la infraestructura forman asentamientos a diferentes escalas: la \u00a0 unidad de vivienda, el conjunto de unidades de vivienda, la aldea, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Lo encontrado durante la \u00a0 visita es que las \u00e1reas de terreno privadas de vivienda familiar visitadas no \u00a0 constituyen un sistema que determine la pervivencia cultural o f\u00edsica de las \u00a0 comunidades a las que pertenecen, puesto que no se encuentran conectadas con \u00a0 ning\u00fan equipamiento de servicio comunitario o colectivo. As\u00ed mismo se pudo \u00a0 evidenciar que las conexiones existentes en estos predios, son de car\u00e1cter \u00a0 familiar y de relaciones de vecindad. Cabe aclarar que estas unidades de \u00a0 vivienda encontradas no son zonas de asentamiento en la medida en que son \u00a0 predios privados de uso individual y no se apropian como territorio colectivo \u00a0 regular y permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) En cuanto a las zonas de \u00a0 usos y costumbres manifestadas por los integrantes del Consejo Comunitario de El \u00a0 N\u00edspero y del Consejo Comunitario de Flamenco, se observ\u00f3 que las pr\u00e1cticas \u00a0 productivas y actividades econ\u00f3micas, son para la sostenibilidad de cada unidad \u00a0 familiar y no para el colectivo de la poblaci\u00f3n \u00e9tnicamente diferenciada. Por lo \u00a0 tanto no constituyen ni responden al sentido amplio de pr\u00e1cticas comunitarias o \u00a0 colectivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) Durante el recorrido de \u00a0 las zonas visitadas los miembros de los Consejos Comunitarios de El N\u00edspero Ma \u2013 \u00a0 Majari y Flamenco, no manifestaron que se realicen pr\u00e1cticas culturales y \u00a0 sociales que fomenten la cohesi\u00f3n social o la salvaguarda de la cultura, tales \u00a0 como un sitio sagrado, un sitio de peregrinaci\u00f3n, ceremonias espirituales, \u00a0 espacios espec\u00edficos para pr\u00e1cticas rituales, zonas restringidas por un valor \u00a0 cultural. Tampoco se hace referencia a un proceso de asentamiento con mitolog\u00eda \u00a0 narrativa, ni a un proceso cosmol\u00f3gico ni cosmog\u00f3nico espec\u00edfico. No se \u00a0 mencionan relaciones de compadrazgo, ni de l\u00edneas ancestrales de parentesco \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) Las zonas de tr\u00e1nsito que \u00a0 est\u00e1n presentes dentro del \u00e1rea del proyecto coinciden con las zonas de uso \u00a0 veredal, regional y de comunidades campesinas no adscritas a una etnia. Por lo \u00a0 tanto no hay una exclusividad en el uso de dichas zonas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(x) De acuerdo con lo anterior \u00a0 se pudo establecer que el Consejo Comunitario Ma-Majar\u00ed del corregimiento El \u00a0 N\u00edspero y el Consejo Comunitario de Flamenco, no hacen presencia en el \u00e1rea del \u00a0 proyecto: \u201cGasoducto Loop San Mateo-Mamonal\u201d, dado que el \u00e1rea que abarca el \u00a0 trazado del proyecto, no es susceptible ni constituye una amenaza que pueda \u00a0 alterar la integridad comunitaria, f\u00edsica, social y cultural de los miembros de \u00a0 dicha comunidad\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al Consejo Comunitario de \u00a0 Pasacaballos el informe presentado por el Ministerio del Interior lleg\u00f3 a las \u00a0 siguientes conclusiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Se analiz\u00f3 que los predios visitados son \u00e1reas de terreno que no \u00a0 hacen parte de titulaci\u00f3n colectiva y no constituyen un asentamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Por lo tanto, lo \u00a0 encontrado durante la visita es que las \u00e1reas de terreno privadas visitadas no \u00a0 constituyen un sistema que determine la pervivencia cultural o f\u00edsica de las \u00a0 comunidades a las que pertenecen, puesto que no se encuentran conectadas con \u00a0 ninguna infraestructura de unidades de servicio comunitario o colectivo. As\u00ed \u00a0 mismo se pudo evidenciar que las conexiones existentes en estos predios, son de \u00a0 car\u00e1cter industrial y de relaciones de trabajo en las f\u00e1bricas que existen en el \u00a0 lugar. Cabe aclarar que las unidades de vivienda encontradas no son zonas de \u00a0 asentamiento en la medida en que son predios privados de uso individual y no se \u00a0 apropian como territorio colectivo regular y permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En cuanto a las zonas de \u00a0 usos y costumbres manifestadas por los integrantes del Consejo Comunitario de \u00a0 Pasacaballos, se observ\u00f3 que las pr\u00e1cticas productivas y actividades econ\u00f3micas, \u00a0 son para la sostenibilidad de cada unidad familiar y no para una redistribuci\u00f3n \u00a0 de la comunidad negra. Por lo tanto no constituyen ni responden al sentido \u00a0 amplio de pr\u00e1cticas comunitarias o colectivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Durante el recorrido de \u00a0 las zonas visitadas los integrantes del Consejo Comunitario de Pasacaballos, no \u00a0 manifestaron que se realicen pr\u00e1cticas culturales y sociales que fomenten la \u00a0 cohesi\u00f3n social o la salvaguarda de la cultura, tales como un sitio sagrado, un \u00a0 sitio de peregrinaci\u00f3n, ceremonias espirituales, espacios espec\u00edficos para \u00a0 pr\u00e1cticas rituales, zonas restringidas por un valor cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Tampoco se hace referencia \u00a0 a un proceso de asentamiento con mitolog\u00eda narrativa, ni a un proceso \u00a0 cosmol\u00f3gico ni cosmog\u00f3nico espec\u00edfico. No se mencionan relaciones de \u00a0 compadrazgo, ni de l\u00edneas ancestrales de parentesco\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Por su parte Promigas \u00a0 alleg\u00f3 escrito en el cual aclar\u00f3 varios aspectos en relaci\u00f3n con las \u00a0 afirmaciones de los accionantes. En primera medida asever\u00f3 que \u201clas obras son \u00a0 ejecutadas en una franja de 17 metros de ancho en terrenos de privados, cuyos \u00a0 propietarios le han autorizado a Promigas S.A. E.S.P. la realizaci\u00f3n de los \u00a0 trabajos, y en las zonas donde las concesionarias de v\u00edas autorizan el uso de \u00a0 espacio p\u00fablico (\u2026) la afectaci\u00f3n directa del proyecto en la etapa de \u00a0 construcci\u00f3n se da a lo largo de su trazado en un franja de 17 metros de ancho, \u00a0 tal y como lo estableci\u00f3 la licencia ambiental concedida mediante resoluci\u00f3n \u00a0 n\u00famero 805 de 2015 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. En esa \u00a0 zona solo hemos encontrado predios privados o que pertenecen a espacio p\u00fablico \u00a0 por estar en la zona de retiro vial.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual medida, el escrito \u00a0 afirm\u00f3 que teniendo en cuenta que las obras que se est\u00e1n ejecutando pasan por \u00a0 los centros poblados de N\u00edspero, Flamenco y Pasacaballo y no por el territorio \u00a0 de alg\u00fan Consejo Comunitario legalmente titulado, es claro que no se presenta \u00a0 afectaci\u00f3n directa. Respecto a la distancia entre el gasoducto y los centros \u00a0 poblados present\u00f3 la siguiente informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Corregimiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Distancia m\u00ednima de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aproximaci\u00f3n del gasoducto al centro poblado al, m \u00a0\u00a0<\/p>\n
278 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Flamenco \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
870 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pasacaballo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
538 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el informe asever\u00f3 \u00a0 que: \u201cPromigas viene adelantando las obras de construcci\u00f3n en territorios \u00a0 privados y en zonas de retiro vial considerada como espacio p\u00fablico conforme a \u00a0 la ley 1228 de 2008 (espec\u00edficamente en el corregimiento de (Pasacaballos), y \u00a0 como lo ha manifestado anteriormente desconoce de la existencia o localizaci\u00f3n \u00a0 de territorios colectivos de las comunidades accionantes. Precisado lo anterior, \u00a0 le informamos que la tuber\u00eda ya se instal\u00f3 y enterr\u00f3 en los corregimientos del \u00a0 N\u00edspero y Flamenco, quedando pendiente \u00fanicamente la reconformaci\u00f3n del terreno. \u00a0 En el sector de Pasacaballos a\u00fan nos encontramos en fases preliminares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La Asociaci\u00f3n Colombiana de \u00a0 Gas Natural (Naturgas) expres\u00f3 las razones por las cuales no deb\u00eda accederse a \u00a0 la acci\u00f3n de tutela. Espec\u00edficamente esgrimi\u00f3 como argumentos de defensa: (i) \u00a0la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, (ii) la \u00a0 inexistencia de un perjuicio irremediable, (iii) la ausencia de \u00a0 vulneraci\u00f3n de alg\u00fan derecho fundamental y (iv) el abuso del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este \u00faltimo \u00a0 elemento asever\u00f3 lo siguiente: \u201cno puede permitirse que se mal utilice esta \u00a0 acci\u00f3n de tutela, en la medida que lo que en el fondo subyace, como finalidad de \u00a0 los accionantes, es impedir la ejecuci\u00f3n del proyecto, lograr su paralizaci\u00f3n, \u00a0 para que quien ejecuta la obra y los destinatarios de la misma, as\u00ed como las \u00a0 autoridades estatales que requieren de la finalizaci\u00f3n del proyecto para ponerlo \u00a0 al servicio de todos los asociados, tengan esta forma de presionar, y cedan ante \u00a0 requerimientos que en su mayor\u00eda son econ\u00f3micos, para que la obra pueda \u00a0 continuar su curso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Jes\u00fas Anachurys Pi\u00f1a, en \u00a0 calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos, present\u00f3 \u00a0 a esta Corporaci\u00f3n informe de respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016. En \u00a0 este documento se afirm\u00f3: \u201cPasacaballos es una comunidad negra reconocida \u00a0 hist\u00f3ricamente por su vocaci\u00f3n agr\u00edcola, pesquera y cazadora de animales de \u00a0 monte, el estar en las riberas de la Bah\u00eda de Cartagena y del Canal del Dique le \u00a0 ha dado por muchos a\u00f1os la posibilidad de garantizar la seguridad y soberan\u00eda \u00a0 alimentaria hoy en riesgos por m\u00faltiples factores, pero en especial por su \u00a0 cercan\u00eda con la zona industrial de Mamonal en el Distrito de Cartagena\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el representante legal \u00a0 del Consejo Comunitario de Pasacaballos, una de las actividades tradicionales \u00a0 del grupo es la siembra de arroz, la cual constituye un regl\u00f3n significativo en \u00a0 las actividades productivas. Los predios utilizados para el establecimiento de \u00a0 este cultivo eran los de la orilla del Canal del Dique tal y como lo establece \u00a0 el documento titulado \u00a0 \u201cCapacitaci\u00f3n y Asistencia T\u00e9cnica para Consejos Comunitarios en Procesos de \u00a0 Titulaci\u00f3n, Ordenamiento y Manejo de sus Territorios Colectivos[2]\u201d en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas din\u00e1micas productivas que se han \u00a0 realizado durante toda la historia de ocupaci\u00f3n de la comunidad de Pasacaballos \u00a0 tambi\u00e9n han \u00a0 (sic) \u00a0la apropiaci\u00f3n del territorio por parte de los pobladores de la comunidad, \u00a0 tanto en los espacios donde se desarrolla la agricultura de manera familiar o \u00a0 colectiva, como en los que se han usado para la cacer\u00eda, la pesca y la \u00a0 navegaci\u00f3n en donde los espacios del mar, ci\u00e9nagas, lagunas y el Canal del \u00a0 Dique, son considerados como parte del territorio de la comunidad porque cumplen \u00a0 un papel muy importante en el desarrollo econ\u00f3mico y cultural de los nativos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el referido texto \u00a0 precis\u00f3 que la comunidad es vulnerable por la masiva industrializaci\u00f3n, que \u00a0 genera contaminaci\u00f3n desenfrenada por los proyectos de desarrollo estimulados \u00a0 por el Gobierno en el territorio, colocando en un riesgo inminente a las \u00a0 comunidades por la cantidad de hidrocarburos, carburantes, puertos, f\u00e1bricas y \u00a0 poluci\u00f3n, lo cual est\u00e1 provocando enfermedades y afectando con ello su \u00a0 pervivencia como grupo \u00e9tnico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos inform\u00f3 que en la \u00a0 comunidad los ecosistemas m\u00e1s representativos eran las zonas de manglar y las \u00a0 ci\u00e9nagas, sin embargo, algunas de estas zonas se encuentran con restricciones \u00a0 para la entrada o privatizadas por lo que el acceso y uso se ha visto reducido. \u00a0 En lo que respecta a la comunidad de Pasacaballos aduj\u00f3: \u201cAnteriormente un \u00a0 ecosistema representativo fueron los humedales, pero los predios inundables \u00a0 donde estos se encontraban ya fueron vendidos a privados. Actualmente la \u00a0 comunidad de Pasacaballos usa colectivamente \u00e1reas de producci\u00f3n agr\u00edcola. (\u2026) \u00a0 Otra forma de apropiaci\u00f3n territorial en Pasacaballos ha sido a trav\u00e9s de las \u00a0 recuperaciones de tierras para la construcci\u00f3n de barrios y para el desarrollo \u00a0 de la agricultura\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual medida, el informe de respuesta precis\u00f3 respecto al \u00a0 aprovisionamiento territorial lo siguiente: \u201cel acceso \u00a0 colectivo a las tierras para el desarrollo de actividades agropecuarias por \u00a0 parte de los nativos de Pasacaballos marca un antecedente muy importante en el \u00a0 proceso de apropiaci\u00f3n del territorio, aqu\u00ed se da el reconocimiento de la \u00a0 propiedad privada, debido a que antes de la compra los nativos acced\u00edan a la \u00a0 tierra a partir de contratos de arrendamiento o terrajes y una gran parte eran \u00a0 trabajadores de las haciendas que luego vienen a ser de su propiedad a trav\u00e9s de \u00a0 la compra. Es importante resaltar el car\u00e1cter colectivo del uso de los predios \u00a0 as\u00ed hayan sido objeto de la celebraci\u00f3n de contratos civiles, es importante \u00a0 resaltar que en la comunidad tambi\u00e9n se dio el desarrollo de pr\u00e1cticas \u00a0 comunitarias para el acceso a la tierra, como prestar una parte del \u00e1rea con que \u00a0 se contaba a quienes no ten\u00edan predios para que hicieran rozas con cultivos de \u00a0 pancoger\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme lo precis\u00f3 la respuesta presentada a esta Corporaci\u00f3n, \u00a0la rectificaci\u00f3n del Canal del Dique y el establecimiento de nuevas \u00a0 empresas en esta \u00e1rea, son algunas de las razones por las que personas de \u00a0 Pasacaballos empezaron a vender las tierras de esta zona. Seg\u00fan informan los \u00a0 accionantes \u201calgunas personas concentraron muchas hect\u00e1reas que fueron \u00a0 adquiridas de manera ilegal aprovechando que los nativos no contaban con \u00a0 escrituras p\u00fablicas sobre esos predios. Las tierras que se concentraron en el \u00a0 Canal del Dique fueron vendidas a for\u00e1neos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirmaron que sobre las tierras de Pasacaballos se ha ejercido \u00a0 una gran presi\u00f3n ya que, \u201cpersonas y grupos econ\u00f3micos con mucho poder han \u00a0 adquirido posesiones o propiedades en estas tierras, y han aprovechado la \u00a0 declaraci\u00f3n de este lugar como estrat\u00e9gico para el desarrollo de empresas \u00a0 portuarias e industriales, hemos perdido el territorio de los campesinos, porque \u00a0 nos han cambiado el uso del suelo, el POT lo convirti\u00f3 en industrial, esa tierra \u00a0 tiene un valor y van comprando y obligando a salir, hoy no tenemos donde sembrar \u00a0 una mata de yuca\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. La \u00a0 Agencia Nacional de Hidrocarburos, mediante escrito de fecha 29 de febrero de \u00a0 2016, alleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n un documento en el cual expres\u00f3 que no exist\u00eda \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa en el asunto sub examine por cuanto \u201cla ANH no es la \u00a0 autoridad encargada de expedir u otorgar Licencia Ambiental, as\u00ed como tambi\u00e9n se \u00a0 puede evidenciar, que no es la encargada de certificar o no la presencia de \u00a0 comunidades en el territorio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 medida asever\u00f3 que en caso de prosperar la acci\u00f3n de tutela \u201cse encuentra en \u00a0 juego un inter\u00e9s superior a todos, cual es el bien com\u00fan, el inter\u00e9s general y \u00a0 la paralizaci\u00f3n de las actividades que en s\u00ed mismas, se erigen y constituyen en \u00a0 proyectos de utilidad p\u00fablica, que tienen como prop\u00f3sito, optimizar y mejorar el \u00a0 sistema energ\u00e9tico nacional, departamental, como tambi\u00e9n lo es el contribuir con \u00a0 el desarrollo de las regiones representado en fuentes de empleo y recursos para \u00a0 la Naci\u00f3n en general\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. La \u00a0 Directora del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de los Andes alleg\u00f3 \u00a0 a esta Corporaci\u00f3n el concepto emitido acerca del expediente de la referencia. \u00a0 En \u00e9l se explica el car\u00e1cter hist\u00f3rico, sociol\u00f3gico y antropol\u00f3gico de los \u00a0 miembros del Consejo Comunitario de Pasacaballo y N\u00edsperos. Debido a la \u00a0 importancia del mismo se har\u00e1 referencia puntal de su contenido en el caso \u00a0 concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de los Andes \u00a0 manifest\u00f3: \u201cpara el Programa de Antropolog\u00eda de la Universidad de los \u00a0 Andes, es procedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por el Consejo Comunitario \u00a0 de Ma-Majari de El N\u00edspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y la Asociaci\u00f3n \u00a0 de pescadores Artesanales de Pasacaballos (Agropez), y valora positivamente que \u00a0 la misma haya sido seleccionada para su revisi\u00f3n por parte de la Honorable Corte \u00a0 Constitucional. El caso presentado en este expediente revela una problem\u00e1tica \u00a0 que persiste en Colombia con respecto al reconocimiento, oportunidad y garant\u00eda \u00a0 del derecho a la consulta previa, libre e informada de los sujetos \u00e9tnicos de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional (como es el caso de estas comunidades negras \u00a0 del Caribe colombiano) cuando se adelantan proyectos que afectan el territorio y \u00a0 la cultura de estas comunidades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 sentido manifest\u00f3: \u201cAl otorgar la licencia ambiental, en \u00a0 dicha resoluci\u00f3n se desconoci\u00f3 la existencia como sujeto colectivo \u00e9tnico de las \u00a0 comunidades negras de Pasacaballos, N\u00edspero y Flamenco, se les neg\u00f3 el derecho a \u00a0 la consulta previa y no se tuvo en cuenta el posible impacto que este proyecto \u00a0 pudiese tener en su territorio y su cultura. Esta actuaci\u00f3n \u00a0 institucional no s\u00f3lo omiti\u00f3 la existencia de estas comunidades como \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional por su car\u00e1cter de minor\u00eda \u00e9tnica, \u00a0 sino que tambi\u00e9n se contradijo frente a otro acto administrativo \u00a0 para la construcci\u00f3n de un gasoducto, en el que la misma Direcci\u00f3n \u00a0 de Consulta Previa reconoci\u00f3 y garantiz\u00f3 el derecho a la consulta previa de las \u00a0 mismas comunidades, en la misma \u00e1rea de influencia del gasoducto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. En el \u00a0 tr\u00e1mite del proceso de revisi\u00f3n fue allegado escrito por parte de la apoderada \u00a0 del Cabildo Menor Ind\u00edgena Maisheshe la Chivera del pueblo Zen\u00fa. En dicho \u00a0 escrito, se solicit\u00f3 que la Corte Constitucional en caso de llegar a amparar el \u00a0 derecho a la consulta previa de los Consejos comunitarios de Ma-Majari del \u00a0 N\u00edspero, de Flamenco y de Pasacaballo, extendiera los efectos del fallo (fuero \u00a0 de atracci\u00f3n y vinculaci\u00f3n al proceso), al Cabildo Menor Ind\u00edgena Maisheshe la \u00a0 Chivera del pueblo Zen\u00fa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es \u00a0 competente para analizar el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo \u00a0 establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los \u00a0 art\u00edculos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Presentaci\u00f3n del caso y planteamiento del problema jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente asunto miembros del \u00a0 Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero, del Consejo Comunitario de \u00a0 Flamenco y del Consejo de Pasacaballo[3], \u00a0 interponen la presente acci\u00f3n de tutela exponiendo dos problem\u00e1ticas que, en su \u00a0 sentir, afectan sus derechos fundamentales a la integridad \u00a0 social, cultural y econ\u00f3mica, a la participaci\u00f3n democr\u00e1tica, a la consulta \u00a0 previa, a la existencia y al debido proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera \u00a0 est\u00e1 relacionada con la afectaci\u00f3n directa que aparentemente se est\u00e1 presentando \u00a0 por la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto \u00a0\u201cLoop \u2013 San Mateo – Mamonal\u201d. En cuanto a la \u00a0 segunda, advierten que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales \u2013 ANLA \u00a0 expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015, mediante la cual \u00a0 otorg\u00f3 Licencia Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. sin adelantar la \u00a0 consulta previa correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en \u00a0 cuenta lo anterior, solicitan que por medio del presente tr\u00e1mite de tutela se \u00a0 suspenda la referida licencia ambiental y se garantice su participaci\u00f3n en el \u00a0 proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en \u00a0 los elementos f\u00e1cticos descritos, encuentra la Sala que el problema jur\u00eddico \u00a0 consiste en determinar si \u00bflas autoridades vulneraron los derechos fundamentales \u00a0 a la integridad social, cultural y econ\u00f3mica, a la \u00a0 participaci\u00f3n democr\u00e1tica, a la consulta previa, a la existencia y al debido \u00a0 proceso, al expedir la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015 sin \u00a0 adelantar el proceso de consulta con\u00a0 los miembros del Consejo Comunitario \u00a0 de Ma-Majari del N\u00edspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y el Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballo ? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala deber\u00e1 determinar: (i) si la acci\u00f3n de \u00a0 tutela es procedente en el caso concreto para lograr la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos invocados debido a la inexistencia de otros mecanismos de defensa \u00a0 judicial; (ii) las caracter\u00edsticas \u00e9tnicas y culturales de la comunidades \u00a0 accionantes; (iii) si se presenta una susceptibilidad de afectaci\u00f3n \u00a0 directa al ethos, lo cual justifica el deber de consulta; \u00a0(iv) y por \u00faltimo, si la administraci\u00f3n y la accionada deben adoptar \u00a0 especiales medidas de protecci\u00f3n y compensaci\u00f3n en favor de las comunidades \u00a0 tutelantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, \u00a0 la Corte abordar\u00e1 los siguientes puntos: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar el derecho \u00a0 a la consulta previa; (ii) la protecci\u00f3n constitucional a la diversidad \u00e9tnica en la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991; (iii) el derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa; (iv) elementos subjetivo y \u00a0 objetivo del Convenio 169 de la OIT; (v) derecho a la \u00a0 consulta previa en el marco de proyectos urbanos; y (vi) por \u00a0 \u00faltimo se examinar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela para garantizar el derecho a la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La \u00a0 subsidiariedad de la tutela est\u00e1 contemplada en el art\u00edculo 86 de la Carta, este \u00a0 precisa que: \u201cesta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de \u00a0 otro medio de defensa judicial, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo \u00a0 transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. Teniendo en cuenta lo \u00a0 anterior, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado en reiteradas ocasiones que el juez \u00a0 debe analizar en cada caso si el peticionario cuenta con otros mecanismos de \u00a0 defensa judicial, o en su defecto, debe determinar si aun existiendo estos, no \u00a0 resultan eficaces para lograr la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 presuntamente conculcados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo \u00a0 sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe \u00a0 acreditar que, o no tiene a su disposici\u00f3n otros medios de defensa judicial, o \u00a0 teni\u00e9ndolos, \u00e9stos, no resultan id\u00f3neos y eficaces para lograr la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio \u00a0 del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, \u00a0 implica que, aun existiendo medios de protecci\u00f3n judicial id\u00f3neos y eficaces, \u00a0 estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser \u00a0 desplazados por la acci\u00f3n de tutela\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar \u00a0 que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla \u00a0 general. La tutela es un mecanismo excepcional de defensa al que puede acudir un \u00a0 afectado solo despu\u00e9s de ejercer infructuosamente todos y cada uno de los medios \u00a0 ordinarios. As\u00ed lo consider\u00f3 este tribunal, por ejemplo, en la sentencia T-480 \u00a0 de 2011: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0 jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en se\u00f1alar que, en virtud del \u00a0 principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jur\u00eddicos relacionados \u00a0 con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las v\u00edas \u00a0 ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y s\u00f3lo ante la ausencia de \u00a0 dichas v\u00edas o cuando las mismas no resultan id\u00f3neas para evitar la ocurrencia de \u00a0 un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acci\u00f3n de amparo \u00a0 constitucional. En efecto, el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela impone \u00a0 al interesado la obligaci\u00f3n de desplegar todo su actuar dirigido a poner en \u00a0 marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo \u00a0 relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n expres\u00f3 en sentencia T-569 de 2011, que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl deber \u00a0 del juez de tutela es examinar si la controversia puesta a su consideraci\u00f3n: (i) \u00a0 puede ser ventilada a trav\u00e9s de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de \u00a0 existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta \u00a0 material y efectiva a la disputa puesta a su consideraci\u00f3n. Por \u00a0 consiguiente, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia \u00a0 formal de otro procedimiento o tr\u00e1mite de car\u00e1cter judicial. Para que ello \u00a0 ocurra es indispensable que ese mecanismo sea id\u00f3neo y eficaz, con miras a \u00a0 lograr la finalidad espec\u00edfica de brindar inmediata y plena protecci\u00f3n a los \u00a0 derechos fundamentales, de modo que su utilizaci\u00f3n asegure los efectos que se \u00a0 lograr\u00edan con la acci\u00f3n de tutela. No podr\u00eda oponerse un medio judicial que \u00a0 colocara al afectado en la situaci\u00f3n de tener que esperar por varios a\u00f1os \u00a0 mientras sus derechos fundamentales est\u00e1n siendo violados.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 Concretamente la Corte Constitucional a trav\u00e9s de su jurisprudencia ha \u00a0 establecido las siguientes subreglas en torno a la procedencia de la tutela para \u00a0 garantizar el derecho a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se debe \u00a0 precisar que los art\u00edculos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), instituyeron \u00a0 los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, los \u00a0 cuales pueden emplearse para cuestionar la validez de las decisiones adoptadas \u00a0 por las autoridades. Dicho proceso puede ser \u00a0 iniciado cuando los actos administrativos se expidan (i) desconociendo \u00a0 las normas en que deben fundarse, (ii) por un \u00f3rgano que carece de \u00a0 competencia, (iii) de manera irregular, (iv) violando el derecho \u00a0 de audiencia y defensa, (v) mediante falsa motivaci\u00f3n o (vi) con \u00a0 desviaci\u00f3n de las atribuciones propias de quien los profiri\u00f3. (Art\u00edculo 137 \u00a0 inciso. 2\u00ba).\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las causales \u00a0 aludidas pueden ser catalogadas como cl\u00e1sicas, ya que son la reproducci\u00f3n \u00a0 literal de aquellas que exist\u00edan en el art\u00edculo 84 del Decreto 01 de 1984[4] \u00a0(anterior C\u00f3digo \u00a0 Contencioso Administrativo) y se caracterizan por cuestionar \u00a0 cada uno de los elementos del acto administrativo (competencia, forma, \u00a0 procedimiento, motivaci\u00f3n, finalidad y objeto).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se debe resaltar que el Decreto 01 de 1984 \u00a0 al ser una norma pre constitucional y anterior a la expedici\u00f3n de la Ley 21 de \u00a0 1991[5], \u00a0 no contempl\u00f3 como causal de nulidad de los actos expedidos por la \u00a0 administraci\u00f3n, el desconocimiento del derecho a la participaci\u00f3n de los pueblos \u00a0 que por sus costumbres, tradiciones y procesos de discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica \u00a0 poseen un estatus de especial protecci\u00f3n constitucional (ind\u00edgenas y tribales).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El nuevo C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo \u00a0 y de lo Contencioso Administrativo, con el objeto \u00a0 de armonizar la legislaci\u00f3n nacional a las nuevas realidades \u00a0 constitucionales e internacionales, dispuso como causal aut\u00f3noma de nulidad de \u00a0 los actos administrativos el desconocimiento al derecho a la consulta previa. En \u00a0 este sentido el art\u00edculo 46 de la ley 1437 de 2011 contempla lo siguiente: \u201ccuando la \u00a0 Constituci\u00f3n o la ley ordenen la realizaci\u00f3n de una consulta previa a la \u00a0 adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n administrativa, dicha consulta deber\u00e1 realizarse dentro \u00a0 de los t\u00e9rminos se\u00f1alados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la \u00a0 decisi\u00f3n que se llegare a adoptar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en \u00a0 cuenta lo anterior, varios jueces y magistrados especialmente en la jurisdicci\u00f3n \u00a0 de lo contencioso administrativo, con fundamento en la disposici\u00f3n en comento, \u00a0 han entendido que en todas las circunstancias en las cuales se presente una \u00a0 acci\u00f3n de tutela en contra de decisiones proferidas por la administraci\u00f3n, y \u00a0 adem\u00e1s se solicite la protecci\u00f3n del derecho a la consulta previa, esta resulta \u00a0 improcedente debido a la existencia de los medios de control de simple nulidad y \u00a0 de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 la Corte Constitucional en distintas oportunidades ha tenido la posibilidad de \u00a0 manifestar su reparo respecto a este razonamiento. En la sentencia T-576 de 2014[6] esta \u00a0 Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 en relaci\u00f3n con la idoneidad de las acciones de nulidad y de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar las decisiones \u00a0 administrativas no consultadas, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos medios de defensa ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa no son \u00a0 id\u00f3neos.\u00a0 Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la \u00a0 legalidad de la decisi\u00f3n administrativa, m\u00e1s no est\u00e1 en capacidad de resolver \u00a0 temas relacionados con la omisi\u00f3n del procedimiento de consulta previa.\u00a0 En \u00a0 ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora \u00a0 ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del \u00a0 derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los \u00a0 accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez \u00a0 constitucional deba considerar i) el car\u00e1cter de derecho fundamental que se le \u00a0 reconoce a la consulta previa, ii) que es \u00e9l el funcionario responsable de \u00a0 asegurar el ejercicio eficaz de esa categor\u00eda de derechos y que iii) las \u00a0 condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y tribales justifica que sea esta v\u00eda excepcional el escenario id\u00f3neo \u00a0 para evitar la lesi\u00f3n de sus derechos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 orden de ideas, la interposici\u00f3n de los medios de control contemplados en la ley \u00a0 1437 de 2011 tienden a ser insuficientes para reparar desde el \u00e1mbito \u00a0 constitucional el derecho a la participaci\u00f3n de las comunidades afectadas, tal y \u00a0 como lo estableci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-485 de 2015[7]:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0 actuaci\u00f3n requerida por parte de los funcionarios responsables no encuentra \u00a0 respuesta concreta a partir de la revisi\u00f3n judicial del acto administrativo, \u00a0 sino que exige, en caso que as\u00ed se decida en esta sentencia, acciones materiales \u00a0 tendientes a efectuar el procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte \u00a0 de la decisi\u00f3n que adopte la jurisdicci\u00f3n contenciosa. En otros t\u00e9rminos, la \u00a0 resoluci\u00f3n de los problemas jur\u00eddicos materia de esta sentencia se centra en \u00a0 definir si el proceso de consulta previa respecto de la comunidad negra de la \u00a0 Vereda Playa Blanca, es exigible o no.\u00a0 Esta clase de asuntos, en raz\u00f3n de \u00a0 su naturaleza, escapan a la \u00f3rbita de decisi\u00f3n del juez administrativo, en el \u00a0 marco de la revisi\u00f3n judicial de los actos proferidos por las autoridades \u00a0 demandadas\u201d. (Negrilla y cursiva fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de \u00a0 que desde el punto de vista constitucional, los medios de control contenciosos \u00a0 administrativos no tengan la idoneidad necesaria para desplazar a la acci\u00f3n de \u00a0 tutela como mecanismo principal de protecci\u00f3n del derecho a la consulta previa, \u00a0 no significa que estos no puedan emplearse concurrentemente con el amparo \u00a0 constitucional. En este sentido la sentencia SU-039 de 1997 afirm\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl hecho de que la perspectiva del juez contencioso \u00a0 administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acci\u00f3n \u00a0 de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado \u00a0 no solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que habr\u00eda \u00a0 infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso \u00a0 adopt\u00f3 una decisi\u00f3n adversa a sus intereses\u201d[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n cobra especial significaci\u00f3n respecto a la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra decisiones que desconocen el derecho a \u00a0 la consulta previa, por cuanto la existencia de medidas cautelares en el marco \u00a0 de procesos contenciosos administrativo desde anta\u00f1o ha sido esgrimida para \u00a0 negar la protecci\u00f3n por v\u00eda tutelar del derecho a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto, seg\u00fan la jurisprudencia \u00a0 constitucional, el hecho de que la ley 1437 de 2011 haya flexibilizado los \u00a0 requisitos para obtener la prosperidad de una medida provisional en el marco de \u00a0 un proceso contencioso administrativo, no es per se un argumento \u00a0 suficiente que permita desvirtuar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 En este sentido la sentencia SU-355 de 2015 afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl juez de \u00a0 tutela tiene la obligaci\u00f3n de calificar, en cada caso particular, la idoneidad \u00a0 de los medios judiciales para enfrentar la violaci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0 cuando ella tenga por causa la adopci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de actos administrativos. \u00a0 Para el efecto, deber\u00e1 tener en cuenta los cambios que recientemente y seg\u00fan lo \u00a0 dej\u00f3 dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo \u00a0 despu\u00e9s de ese an\u00e1lisis podr\u00e1 establecer la procedencia transitoria o definitiva \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela, teniendo como \u00fanico norte la efectiva vigencia de las \u00a0 normas de derecho fundamental.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de \u00a0 medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se \u00a0 refiere a la denominada suspensi\u00f3n provisional, la acci\u00f3n de tutela podr\u00eda \u00a0 proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicaci\u00f3n de las normas del CPACA no proporcione una protecci\u00f3n oportuna de \u00a0 los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretaci\u00f3n de las \u00a0 disposiciones de dicho C\u00f3digo no provean un amparo integral de tales derechos\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 desarrollo de lo anterior, la sentencia T-576 de 2014 ya citada afirm\u00f3 respecto \u00a0 a la interrelaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela con las medidas cautelares \u00a0 contempladas en el derecho administrativo lo siguiente: \u201cla tutela y la medida de suspensi\u00f3n provisional \u00a0 protegen derechos de distinta naturaleza. As\u00ed, mientras la primera persigue la \u00a0 salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir \u00a0 la ejecuci\u00f3n de actos administrativos que violan el ordenamiento jur\u00eddico y que, \u00a0 por ello, perjudican a alguna persona.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 orden de ideas, es claro que la consagraci\u00f3n expresa por parte de la ley 1437 de \u00a0 2011 de una causal de nulidad aut\u00f3noma por desconocimiento al derecho a la \u00a0 consulta previa, no puede ser entendida como un impedimento para la prosperidad \u00a0 de la tutela en un caso concreto. En igual medida, la flexibilizaci\u00f3n de los \u00a0 requisitos para acceder al decreto de medidas cautelares bajo el C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede \u00a0 entenderse como un limitante que impida el conocimiento del amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. As\u00ed \u00a0 mismo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que debido a las \u00a0 condiciones de vulnerabilidad y pobreza extrema en las que habitan las \u00a0 comunidades afro e ind\u00edgenas de nuestro pa\u00eds, la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela adquiere un car\u00e1cter prevalente para garantizar sus derechos \u00a0 constitucionales. Sobre el particular esta corporaci\u00f3n ha manifestado lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAnte \u00a0 controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se \u00a0 plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios \u00a0 de defensa, el juez constitucional debe considerar las condiciones especiales de \u00a0 vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades ind\u00edgenas y tribales \u00a0 justifica que sea esta v\u00eda excepcional el escenario id\u00f3neo para evitar la lesi\u00f3n \u00a0 de sus derechos[9]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es com\u00fan que \u00a0 la planeaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de proyectos de infraestructura o de explotaci\u00f3n de \u00a0 recursos naturales afecten los derechos de las comunidades \u00e9tnicas, puesto que \u00a0 adem\u00e1s que son directamente afectadas por los mismos, carecen de instancias de \u00a0 participaci\u00f3n efectiva.\u00a0 As\u00ed, la abierta asimetr\u00eda de poder entre las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas y quienes adelantan dichos proyectos, sumada a la \u00a0 discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica contra los pueblos ind\u00edgenas y tribales, ha llevado a \u00a0 la jurisprudencia a conferirles la condici\u00f3n de sujetos colectivos de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 [10]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 l\u00ednea de pensamiento esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que las personas \u00a0 afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos \u00a0 fundamentales y gozan de un status especial de protecci\u00f3n que aspira, \u201ctanto \u00a0 a compensarlas por las dif\u00edciles circunstancias sociales, pol\u00edticas y econ\u00f3micas \u00a0 que han enfrentado tras d\u00e9cadas de abandono institucional, como a salvaguardar \u00a0 su diversidad \u00e9tnica y cultural, en armon\u00eda con el marco constitucional y los \u00a0 compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa \u00a0 materia\u201d[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, es claro que los procesos consultivos son un escenario esencial para \u00a0 asegurar la pervivencia f\u00edsica y la protecci\u00f3n de las costumbres y tradiciones \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeras \u00a0 sentencias, ha reconocido la competencia del juez de tutela para proteger sus \u00a0 derechos fundamentales e impartir las \u00f3rdenes que aseguren que estas sean \u00a0 informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios \u00a0 o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de \u00a0 incidir en la reformulaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de que se trate.[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La protecci\u00f3n constitucional a la diversidad \u00e9tnica en \u00a0 la Constituci\u00f3n de 1991 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. La expedici\u00f3n de la Carta de 1991 modific\u00f3 varias facetas, \u00a0 entre ellas la comprensi\u00f3n de lo que deb\u00eda entenderse por pluralismo. En el \u00a0 anterior modelo constitucional se propend\u00eda por la uniformizaci\u00f3n de los \u00a0 habitantes del territorio, a partir de la invisibilizaci\u00f3n de sus diferencias. \u00a0 Evidencia de lo anterior es la ausencia de previsiones espec\u00edficas que \u00a0 reconocieran los derechos de grupos minoritarios, as\u00ed como la existencia de \u00a0 f\u00f3rmulas aglutinadoras y uniformes, como lo era la prescripci\u00f3n de una religi\u00f3n \u00a0 oficial.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cambio, el Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho consagr\u00f3 entre \u00a0 sus principios fundamentales la democracia participativa y pluralista (Art. 1 \u00a0 C.P.) y el deber de amparar y proteger la diversidad \u00e9tnica y cultural de la \u00a0 Naci\u00f3n colombiana (Art. 7 C.P).\u00a0 El reconocimiento expreso del respeto \u00a0 hacia las diferencias de los dem\u00e1s colombianos, gener\u00f3 un cambio cualitativo \u00a0 sobre la manera en la que se deb\u00eda entender la composici\u00f3n de la Naci\u00f3n. As\u00ed las \u00a0 cosas, de una pretendida uniformizaci\u00f3n a trav\u00e9s del Derecho, se pasa a una \u00a0 prescripci\u00f3n, igualmente jur\u00eddica, del reconocimiento del car\u00e1cter plural de la \u00a0 sociedad, en donde conviven diferentes etnias y comunidades diferenciadas \u00a0 minoritarias, todas ellas acreedoras de la protecci\u00f3n del Estado[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Sobre el particular la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUna de las manifestaciones m\u00e1s claras del anhelo de renovaci\u00f3n \u00a0 democr\u00e1tica que inspir\u00f3 la promulgaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 es \u00a0 la caracterizaci\u00f3n de Colombia como un Estado participativo y pluralista que \u00a0 reconoce y protege su diversidad \u00e9tnica y cultural. Es all\u00ed, y en la decisi\u00f3n de \u00a0 calificar a quienes tienen una cosmovisi\u00f3n distinta a la de la cultura \u00a0 mayoritaria como titulares de derechos fundamentales, donde se vio reflejado en \u00a0 mayor medida el empe\u00f1o de los constituyentes por superar el discurso \u00a0 homogeneizador de la Constituci\u00f3n de 1886, para construir, en su lugar, uno \u00a0 comprensivo de las distintas expresiones que definen la identidad nacional\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente \u00a0 sobre la protecci\u00f3n constitucional a la diversidad \u00e9tnica, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que \u201cla \u00a0 diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en \u00a0 el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, \u00a0 conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayor\u00eda de los \u00a0 colombianos, es reconocida en la Constituci\u00f3n de 1991, al declarar la estructura \u00a0 pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural de su poblaci\u00f3n y las riquezas culturales y naturales de la naci\u00f3n\u201d[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior quiere decir que la Carta defiende \u00a0 un modelo de Estado que acepta que en Colombia no existe una cultura homog\u00e9nea, \u00a0 sino diversas manifestaciones culturales que fundamentan la nacionalidad y que \u00a0 conviven en condiciones de igualdad y dignidad. En igual medida, \u00a0 uno de los rasgos caracter\u00edsticos del nuevo constitucionalismo es aceptar que \u00a0 dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca del respeto al \u00a0 pluralismo, las costumbres, la forma de pensar y percibir el mundo. En \u00a0 este sentido la jurisprudencia ha afirmado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor su situaci\u00f3n \u00a0 geogr\u00e1fica, el pa\u00eds, tiene territorios sobre el caribe, en las regiones andina, \u00a0 amaz\u00f3nica, del orinoco y del pac\u00edfico y adem\u00e1s se entreveran diversas \u00a0 tradiciones mestizas, amerindias y afroamericanas. Esta diversidad comporta un \u00a0 privilegio respecto del resto del mundo (\u2026) es de advertir, desde ahora, que se \u00a0 trata de una presencia con un arraigo hist\u00f3rico, se trata de poblaciones que \u00a0 durante siglos han habitado dichas tierras y, en ellas han desarrollado las \u00a0 actividades que les han permitido su sustento y la realizaci\u00f3n de sus proyectos \u00a0 de vida\u201d[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresi\u00f3n, \u00a0 mantenimiento e, incluso, profundizaci\u00f3n de las manifestaciones culturales que \u00a0 contribuyen a la definici\u00f3n de las etnias presentes en el territorio de nuestro \u00a0 pa\u00eds. Por eso resultan de vital importancia para su concreci\u00f3n elementos como la \u00a0 educaci\u00f3n, las garant\u00edas para el uso de su lengua, sus manifestaciones \u00a0 religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la \u00a0 sociedad mayoritaria[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia constitucional ha manifestado que las comunidades \u00e9tnicas tienen \u00a0 derecho a \u201c(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su \u00a0 propia religi\u00f3n como manifestaci\u00f3n cultural, (iii) preservar, practicar, \u00a0 difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas \u00a0 y espirituales, as\u00ed como sus instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, sociales, \u00a0 culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de \u00a0 asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la \u00a0 protecci\u00f3n de los lugares de importancia cultural, religiosa, pol\u00edtica, etc. \u00a0 para la comunidad; (vii) conservar y exigir protecci\u00f3n a su patrimonio cultural \u00a0 material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) \u00a0 revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus \u00a0 historias, tradiciones orales. Filosof\u00eda, literatura, sistema de escritura y \u00a0 otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas \u00a0 tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) \u00a0 participar en la vida cultural de la Naci\u00f3n; (xii) seguir un modo de vida seg\u00fan \u00a0 su cosmovisi\u00f3n y relaci\u00f3n con los recursos naturales; (xiii) preservar y \u00a0 desarrollar su modos de producci\u00f3n y formas econ\u00f3micas tradicionales; y (xiv) \u00a0 exigir protecci\u00f3n de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones \u00a0 culturales y de otra \u00edndole\u201d \u00a0 [18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, tal y como lo manifest\u00f3 la sentencia T-485 de 2015, \u00a0 la sociedad colombiana se define a partir de su pluralidad y del respeto \u00a0 intr\u00ednseco de sus diversas identidades. En este sentido la providencia en \u00a0 comento afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn t\u00e9rminos simples, la Constituci\u00f3n no solo acepta la composici\u00f3n \u00a0 plural de la sociedad, sino que impone un mandato concreto de protecci\u00f3n a favor \u00a0 de las comunidades diferenciadas y, por lo mismo, minoritarias. La existencia de \u00a0 dichas comunidades, particularmente las minor\u00edas \u00e9tnicas, al igual que sus \u00a0 pr\u00e1cticas tradicionales, no solo debe ser advertida como importante para el \u00a0 Estado y el orden jur\u00eddico, sino que debe ser decididamente protegida en tanto \u00a0 elemento que define a la organizaci\u00f3n pol\u00edtica. En otras palabras, la \u00a0 formulaci\u00f3n misma de la Naci\u00f3n desde la Constituci\u00f3n depende de la inclusi\u00f3n de \u00a0 los grupos \u00e9tnicos y su protecci\u00f3n como comunidades diferenciadas. La sociedad \u00a0 colombiana se define, desde el orden jur\u00eddico constitucional, a partir de su \u00a0 pluralidad y del respeto intr\u00ednseco de sus diversas identidades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El reconocimiento de una Naci\u00f3n en la cual se \u00a0 respeta el valor de las diferencias, no solo tiene un impacto desde el \u00e1mbito \u00a0 jur\u00eddico sino tambi\u00e9n desde la \u00f3rbita econ\u00f3mica. En este orden de ideas, en un Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho \u00a0 participativo y pluralista, como el que reconoce nuestra constituci\u00f3n, \u201cno \u00a0 se puede dar una prioridad general y abstracta al inter\u00e9s general y la visi\u00f3n \u00a0 mayoritaria del \u201cdesarrollo\u201d o de \u201cprogreso\u201d[19], \u00a0ya que de hacerse se puede llegar a anular los derechos hist\u00f3ricos de \u00a0 comunidades ind\u00edgenas o pueblos tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, vale la pena traer a colaci\u00f3n lo \u00a0 expresado en el Foro Permanente del a\u00f1o 2010 para las Cuestiones Ind\u00edgenas de \u00a0 las Naciones Unidas en el cual se afirm\u00f3 lo siguiente[20]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de la Segunda Guerra Mundial, el concepto \u00a0 de desarrollo se ha concebido a menudo en t\u00e9rminos estrictamente econ\u00f3micos. Se \u00a0 consideraba que segu\u00eda un proceso evolutivo que comenzaba a partir de los \u00a0 proveedores de productos b\u00e1sicos, a trav\u00e9s de la acumulaci\u00f3n de capital para la \u00a0 industrializaci\u00f3n, lo que, a su vez, conduc\u00eda a la urbanizaci\u00f3n y la \u00a0 \u201cmodernizaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los paradigmas de desarrollo de la modernizaci\u00f3n y \u00a0 la industrializaci\u00f3n a menudo han tenido como resultado la destrucci\u00f3n de los \u00a0 sistemas pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales, culturales, educativos, sanitarios, \u00a0 espirituales y en materia de conocimientos as\u00ed como la extracci\u00f3n de sus \u00a0 recursos naturales. Entre los ejemplos concretos de la desconexi\u00f3n entre los \u00a0 paradigmas de desarrollo dominantes y los pueblos ind\u00edgenas cabe citar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Las sociedades de los pueblos ind\u00edgenas a \u00a0 menudo han sido consideradas \u201cretrasadas, primitivas e incivilizadas\u201d, donde se \u00a0 considera que su \u201casimilaci\u00f3n al llamado \u201cmundo civilizado\u201d es equivalente a su \u00a0 desarrollo, (ii) se considera que los pueblos ind\u00edgenas constituyen \u201cobst\u00e1culos\u201d \u00a0 al progreso porque sus tierras y territorios son ricos en recursos y los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas no est\u00e1n dispuestos a disponer libremente de ellos y (iii) en muchos \u00a0 pa\u00edses, la historia y la pr\u00e1ctica continua de asimilaci\u00f3n han tenido como \u00a0 resultado pol\u00edticas p\u00fablicas que han excluido a los pueblos ind\u00edgenas y que son \u00a0 discriminatorias con respecto a sus culturas e identidades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para garantizar que la protecci\u00f3n constitucional a la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n no sea anulada o menoscabada bajo el \u00a0 rotulo de \u201cdesarrollo\u201d, debe garantizarse en el mayor nivel posible la \u00a0 participaci\u00f3n de los afectados, bien sea que estos tengan una ancestral forma de \u00a0 interrelacionarse con su entorno (pueblos ind\u00edgenas o tribales), o solo sean \u00a0 sujetos vulnerables que puedan verse afectados por una intervenci\u00f3n econ\u00f3mica a \u00a0 gran escala.\u00a0 En este sentido la sentencia T-135 de 2013, afirm\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la participaci\u00f3n de los grupos de poblaci\u00f3n \u00a0 potencialmente afectados por causa de un proyecto de \u201cdesarrollo\u201d, constituye \u00a0 una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones \u00a0 generales del \u201cinter\u00e9s general\u201d generen graves afectaciones en los derechos de \u00a0 las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el jornalero o el \u00a0 tradicional habitante de una regi\u00f3n afectada, se encuentra en un verdadero \u00a0 estado de indefensi\u00f3n frente al empresario o due\u00f1o del proyecto. Solo con el \u00a0 adecuado ejercicio de la participaci\u00f3n podr\u00e1 evitar que se lesionen sus \u00a0 derechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual l\u00ednea de pensamiento el Secretario General de la OCDE ha \u00a0 asegurado que: \u201cDebemos encontrar nuevas maneras de producir y consumir. \u00a0 Adem\u00e1s, incluso redefinir lo que queremos decir con el t\u00e9rmino progreso y c\u00f3mo \u00a0 lo medimos (\u2026) volver a hacer las cosas como hasta ahora, no es aconsejable y \u00a0 finalmente insostenible (\u2026) podr\u00eda dar como resultado una mayor escasez de agua, \u00a0 agotamiento de recursos, contaminaci\u00f3n del aire y del agua, cambio clim\u00e1tico y \u00a0 una p\u00e9rdida de biodiversidad que podr\u00eda ser irreversible\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las normas que establecen la prioridad del inter\u00e9s general \u00a0 no pueden ser interpretadas de tal manera que se justifique la violaci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del inter\u00e9s de todos. Aqu\u00ed, en \u00a0 esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la \u00a0 democracia y de la filosof\u00eda pol\u00edtica occidental en contra del absolutismo y del \u00a0 utilitarismo. La persona es un fin en s\u00ed mismo; el progreso social no puede \u00a0 construirse sobre la base del perjuicio individual as\u00ed se trate de una minor\u00eda o \u00a0 incluso de una persona. La protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no est\u00e1 \u00a0 sometida al vaiv\u00e9n del inter\u00e9s general; ella es una norma que encierra un valor \u00a0 absoluto, que no puede ser negociado o subestimado[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual l\u00ednea de pensamiento en el ya citado foro de las Naciones Unidas \u00a0 para las Cuestiones Ind\u00edgenas sobre esta problem\u00e1tica afirm\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa b\u00fasqueda de crecimiento econ\u00f3mico a toda costa no s\u00f3lo es \u00a0 destructiva para los pueblos ind\u00edgenas sino tambi\u00e9n para el resto de la \u00a0 humanidad y para el planeta. El foco en el producto interno bruto como medida \u00a0 principal de progreso ha distorsionado el verdadero significado del progreso y \u00a0 el bienestar. En este sentido, el da\u00f1o a los ecosistemas, la p\u00e9rdida \u00a0 irreversible en diversidad biol\u00f3gica y la erosi\u00f3n de la diversidad cultural y \u00a0 ling\u00fc\u00edstica y de los conocimientos ind\u00edgenas tradicionales no se tienen en \u00a0 cuenta en el balance general. Rara vez se utilizan esos indicadores ecol\u00f3gicos, \u00a0 culturales, sociales y espirituales que proporcionan medidas m\u00e1s completas de \u00a0 las situaciones nacionales y mundiales\u201d[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, una investigaci\u00f3n financiada por la Fiscal\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n, titulada \u201cEl peritaje antropol\u00f3gico, Justicia en clave \u00a0 cultural\u201d enfatiz\u00f3 esta situaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el siglo XIX en Colombia, como en otros pa\u00edses de Latinoam\u00e9rica, \u00a0 se produce una importante cr\u00edtica sobre la interpretaci\u00f3n europea y \u00a0 norteamericana de la modernidad, que establece que los ind\u00edgenas representan el \u00a0 primer estadio de partida del proceso civilizatorio de la humanidad, cuya cumbre \u00a0 m\u00e1xima es la civilizaci\u00f3n occidental. Aquello que no sea modernidad occidental, \u00a0 adem\u00e1s europea, es visto como atrasado en la escala evolucionista\u201d[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores razonamientos sintetizan los reparos que \u00a0 un sector importante de la ciencia jur\u00eddica ha dado al concepto \u201cdesarrollo\u201d. En \u00a0 este sentido, la Corte Constitucional tambi\u00e9n ha avanzado en aproximaciones \u00a0 alternas y cr\u00edticas al mismo, m\u00e1s acordes con la realidad y particularidades de \u00a0 nuestro pa\u00eds. En este sentido la sentencia C-123 de 2014[25], \u00a0 devel\u00f3 las implicaciones de los grandes proyectos mineros y sus impactos sobre \u00a0 las comunidades en donde se desarrollan en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa llegada de poblaci\u00f3n migrante altera las \u00a0 costumbres de los pobladores locales, incluyendo, deserci\u00f3n escolar en j\u00f3venes \u00a0 que ven la miner\u00eda y los recursos que \u00e9sta provee como \u00fanica salida a la \u00a0 pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicci\u00f3n, la prostituci\u00f3n, la \u00a0 violencia sexual, las enfermedades de transmisi\u00f3n sexual y el madresolterismo no \u00a0 deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio o distrito \u00a0 que no se encuentre preparado para recibirlos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, recientemente la jurisprudencia ha \u00a0 cuestionado el tradicional optimismo que irreflexivamente se conf\u00eda en los \u00a0 macroproyectos econ\u00f3micos, se\u00f1alando que adicional al impacto ambiental, tales \u00a0 iniciativas pueden llegar a ocasionar determinadas din\u00e1micas sociales de \u00a0 empobrecimiento y pauperizaci\u00f3n del entorno social m\u00e1s cercano. Esto debido a \u00a0 aspectos \u2013o como los llaman los economistas, externalidades- que no suelen ser \u00a0 incluidos en el impacto general del \u201cdesarrollo\u201d, el cual se restringe al \u00a0 crecimiento abstracto de la econom\u00eda y del producto[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, es importante destacar el an\u00e1lisis \u00a0 efectuado en la sentencia T-080 de 2015, en el cual esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa cada vez m\u00e1s creciente reacci\u00f3n del \u201cSur global\u201d \u00a0 por superar la forma acr\u00edtica, vertical y hegemonizante en que se ha asumido el \u00a0 desarrollo, ha derivado en proyectos alternativos de convivencia y buen vivir, \u00a0 m\u00e1s all\u00e1 de los par\u00e1metros dispuestos por la l\u00f3gica del mercado. Es una apuesta \u00a0 que exalta las \u201cideas de reciprocidad, solidaridad y complementariedad vigentes \u00a0 tanto en las relaciones entre los seres humanos como en las relaciones entre los \u00a0 humanos y la naturaleza\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una postura del post-desarrollo propone la creaci\u00f3n \u00a0 de un espacio\/tiempo colectivo en el cual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u201cEl \u00abdesarrollo\u00bb cese de ser el \u00a0 principio central que organiza la vida econ\u00f3mica y social; (ii) Se cuestione \u00a0 efectivamente la pre-eminencia del concepto de crecimiento econ\u00f3mico y este como \u00a0 meta; (iii) Se deconstruye la matriz cultural de donde proviene el desarrollo y \u00a0 su historicidad (visi\u00f3n dominante europea de la modernidad); (iv) Se desarticula \u00a0 paulatinamente en la pr\u00e1ctica el modelo de desarrollo basado en la premisa de la \u00a0 modernizaci\u00f3n, la explotaci\u00f3n de la naturaleza como ser no vivo, los mercados, \u00a0 la exportaci\u00f3n, y la acci\u00f3n individual; (v) Se reconozca una multiplicidad de \u00a0 definiciones e intereses alrededor de las formas de sustento, las relaciones \u00a0 sociales, y las pr\u00e1cticas econ\u00f3micas; (vi) Se dise\u00f1en pol\u00edticas desde la \u00a0 relacionalidad entre grupos humanos y entre estos y la naturaleza; es decir se \u00a0 procede desde un principio de cosmovisiones relacionales (como las que subyacen \u00a0 las cosmovisiones y pr\u00e1cticas de muchos grupos ind\u00edgenas, negros, y campesinos, \u00a0 y de las formas comunales de algunos grupos urbanos, as\u00ed como la ecolog\u00eda), en \u00a0 vez de la cosmovisi\u00f3n dualista que separa seres vivientes de no vivientes, \u00a0 humano de lo no humano, individuo y comunidad; (vii) Se establezca un di\u00e1logo \u00a0 intercultural alrededor de las condiciones que podr\u00edan devenir en un pluriverso \u00a0 de configuraciones socio-naturales, es decir, una multiplicidad de propuestas y \u00a0 visiones (ej., liberales y comunales, capitalistas y no capitalistas, etc.); \u00a0 (viii) Se propenda por formas de integraci\u00f3n regional aut\u00f3noma basadas en \u00a0 criterios ecol\u00f3gicos (por ejemplo el biorregionalismo), de desarrollo \u00a0 autocentrado (no dictado por los requerimientos de la econom\u00eda mundial), a \u00a0 niveles sub-nacionales, nacionales, regionales y globales\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el post-desarrollo, antes que una \u00a0 iniciativa con vocaci\u00f3n universal y de objetivos concretos verificables, es la \u00a0 deconstrucci\u00f3n de un lenguaje que impuso como valores absolutos el crecimiento \u00a0 econ\u00f3mico a toda sociedad que aspirara a ser civilizada la autonom\u00eda del \u00a0 individuo y el crecimiento econ\u00f3mico infinito\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El impacto \u00a0 del \u201cdesarrollo\u201d es particularmente m\u00e1s fuerte cuando se trata de pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales, ya que las comunidades \u00e9tnicas son usualmente excluidas de \u00a0 los beneficios del desarrollo econ\u00f3mico, lo que conlleva una doble \u00a0 discriminaci\u00f3n.\u00a0 De un lado, son discriminadas por decisiones que, desde la \u00a0 sociedad mayoritaria, se basan en una comprensi\u00f3n uniforme de la Naci\u00f3n, que \u00a0 invisibiliza los reclamos sociales de las comunidades \u00e9tnicas al carecer de todo \u00a0 enfoque diferencial.\u00a0 De otro lado, dicha invisibilizaci\u00f3n lleva a que la \u00a0 igualdad de oportunidades a favor de las comunidades \u00e9tnicas no sea efectiva y, \u00a0 en cambio, sus pretensiones en t\u00e9rminos de protecci\u00f3n de derechos sean \u00a0 err\u00f3neamente vistas como obst\u00e1culos para el desarrollo y el inter\u00e9s general. \u00a0[29]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado colombiano no puede dar una \u00a0 prevalencia autom\u00e1tica y abstracta al inter\u00e9s general y la visi\u00f3n mayoritaria \u00a0 del \u201cdesarrollo\u201d o \u201cprogreso\u201d cuando este afecta los derechos fundamentales de \u00a0 las personas. Adicionalmente, dado el car\u00e1cter democr\u00e1tico y participativo \u00a0 plural de dicho Estado, consagrado principalmente en los art\u00edculos 1\u00ba y 9\u00ba de la \u00a0 Carta, el desarrollo no es el \u00fanico modelo protegido constitucionalmente, sino \u00a0 que lo son incluso aquellos proyectos alternativos de convivencia y buen vivir, \u00a0 m\u00e1s all\u00e1 de los par\u00e1metros dispuestos por la l\u00f3gica del mercado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 Derecho fundamental a la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional y los \u00f3rganos del sistema universal \u00a0 e interamericano de derechos humanos son coincidentes en sostener que el derecho \u00a0 a la participaci\u00f3n efectiva de las comunidades \u00e9tnicas es un factor \u00a0 imprescindible para la vigencia del derecho al respeto y reconocimiento de la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural. El grado de incidencia de esa afectaci\u00f3n, a su \u00a0 vez, es directamente proporcional al nivel de limitaci\u00f3n que la medida o \u00a0 proyecto genere en la supervivencia y pr\u00e1cticas tradiciones del pueblo \u00e9tnico \u00a0 correspondiente[30].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s \u00a0 del constituyente en la preservaci\u00f3n de las \u00a0 comunidades cultural y \u00e9tnicamente diferenciadas -ind\u00edgenas, ROM, \u00a0 afrodescendientes, raizales y Palenqueras- se vio reflejado en la inclusi\u00f3n de \u00a0 los distintos espacios de participaci\u00f3n y reconocimiento que cre\u00f3 la \u00a0 Constituci\u00f3n para lograr que esas minor\u00edas accedieran a las oportunidades \u00a0 disponibles para los dem\u00e1s integrantes de la sociedad.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dichas prerrogativas en t\u00e9rminos de la jurisprudencia \u00a0 constitucional, tiene como fin garantizar \u201cel reconocimiento simult\u00e1neo de la \u00a0 participaci\u00f3n democr\u00e1tica como base del Estado constitucional y la necesidad de \u00a0 preservaci\u00f3n de la identidad de las comunidades tradicionales contra deberes \u00a0 concretos para el Estado\u201d[32]. \u00a0As\u00ed las cosas, es claro que ninguna decisi\u00f3n dentro del Estado Social de Derecho \u00a0 resulta leg\u00edtima si no est\u00e1 precedida de un grado de deliberaci\u00f3n suficiente, \u00a0 que involucre la participaci\u00f3n o la representaci\u00f3n de quienes resulten afectados \u00a0 por las consecuencias de dichas decisiones[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida, el informe del a\u00f1o 2007 del Relator Especial sobre la \u00a0 situaci\u00f3n de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los \u00a0 ind\u00edgenas, titulado \u201cPromoci\u00f3n y Protecci\u00f3n de Todos los Derechos \u00a0 Humanos, Civiles, Pol\u00edticos, Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Incluido el \u00a0 Derecho al Desarrollo\u201d precis\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn general las decisiones del Estado deben adoptarse mediante un \u00a0 proceso democr\u00e1tico en que los intereses del p\u00fablico est\u00e9n debidamente \u00a0 representados. Los procedimientos para notificar al p\u00fablico en general y recibir \u00a0 sus observaciones refuerzan a menudo en forma apropiada los procesos \u00a0 democr\u00e1ticos representativos de adopci\u00f3n de decisiones del Estado. No obstante, \u00a0 cuando las decisiones del Estado afectan los intereses particulares de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, se requieren procedimientos especiales y diferenciados de \u00a0 consultas, procedimientos especiales que se justifican por la naturaleza de esos \u00a0 intereses particulares, que derivan del car\u00e1cter distinto de los modelos e \u00a0 historias culturales de los pueblos ind\u00edgenas, y porque los procesos \u00a0 democr\u00e1ticos y representativos corrientes no suelen bastar para atender a las \u00a0 preocupaciones particulares de los pueblos ind\u00edgenas, que por lo general est\u00e1n \u00a0 marginados en la esfera pol\u00edtica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el \u00a0 objeto de lograr la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas o tribales el derecho \u00a0 internacional ha propendido por la construcci\u00f3n de varios instrumentos que \u00a0 garanticen un importante grado de deliberaci\u00f3n en las decisiones que puedan \u00a0 llegar a afectar directamente a dichos grupos poblacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, el Convenio 107 de la OIT fue el primer instrumento internacional que \u00a0 consagr\u00f3 la protecci\u00f3n especial que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus \u00a0 territorios. Adoptado en 1957 por solicitud del sistema de Naciones Unidas, el \u00a0 Convenio fij\u00f3 los criterios que a juicio de la comunidad internacional deb\u00edan \u00a0 aplicarse para remover los obst\u00e1culos que imped\u00edan que las poblaciones ind\u00edgenas \u00a0 y tribales disfrutaran plenamente de los derechos y oportunidades a los que \u00a0 ten\u00edan acceso los dem\u00e1s sectores de la colectividad[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tal y como lo precis\u00f3 la sentencia T-576 de 2014, dicho instrumento \u00a0 internacional no propend\u00eda por respetar las condiciones de vida propias de las \u00a0 comunidades a proteger, y por el contrario busc\u00f3 imponer la asimilaci\u00f3n de las \u00a0 mismas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon ese objeto, y sobre la base de que ese prop\u00f3sito \u00a0 solo podr\u00eda alcanzarse en la medida en que esos pueblos se integraran a sus \u00a0 respectivas colectividades nacionales, (el Convenio 107 de la OIT) comprometi\u00f3 a \u00a0 los gobiernos firmantes a implementar programas coordinados y sistem\u00e1ticos que \u00a0 favorecieran las condiciones de vida y trabajo de las minor\u00edas \u00e9tnicas, \u00a0 buscando, siempre, su inserci\u00f3n en la cultura mayoritaria (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese enfoque integracionista estuvo vigente durante m\u00e1s \u00a0 de treinta a\u00f1os, hasta que la OIT decidi\u00f3 replantearlo para hacer compatible el \u00a0 marco internacional de protecci\u00f3n de los pueblos minoritarios con su aspiraci\u00f3n \u00a0 de decidir, aut\u00f3nomamente, sobre su forma de vida y sus instituciones\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Convenio 107 de la OIT, como se dijo, fue aprobado en el marco de \u00a0 la conferencia general que este organismo celebr\u00f3 en la d\u00e9cada de los cincuenta. \u00a0 Sin embargo, la importancia de garantizar que las comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 tribales contaran con la oportunidad de participar en el dise\u00f1o y la \u00a0 implementaci\u00f3n de las decisiones que podr\u00edan afectarlas, en un escenario que \u00a0 respetara su cosmovisi\u00f3n y considerara sus preocupaciones solo fue \u00a0 reconocido tiempo despu\u00e9s, a mediados de los a\u00f1os ochenta[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la \u00a0 aprobaci\u00f3n del Convenio 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, en el marco de la 76\u00aa reuni\u00f3n que la \u00a0 conferencia general de la OIT celebr\u00f3 en Ginebra, en 1989, la idea de que el desarrollo social, econ\u00f3mico y cultural de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales solo era posible mediante su inserci\u00f3n en la \u00a0 colectividad nacional fue sustituida por un discurso que rescat\u00f3 el valor \u00a0 intr\u00ednseco de las culturas nativas, su contribuci\u00f3n a la diversidad cultural y a \u00a0 la armon\u00eda social y ecol\u00f3gica de la humanidad, y que dio cuenta de la \u00a0 importancia de asegurar que fueran las propias comunidades, y no la sociedad \u00a0 mayoritaria, las que decidieran sobre sus prioridades de desarrollo.[36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicando esa nueva perspectiva, el Convenio reconoci\u00f3 \u00a0 a los pueblos ind\u00edgenas y tribales como titulares de unos derechos \u00a0 asociados al hecho de que compartieran unas condiciones que los distinguieran de \u00a0 otros sectores de la colectividad nacional. De ah\u00ed que, por cuenta de la \u00a0 incorporaci\u00f3n del instrumento internacional a los ordenamientos internos de los \u00a0 pa\u00edses firmantes, sus comunidades cultural y \u00e9tnicamente diferenciadas hubieran \u00a0 quedado legitimadas para reclamar la protecci\u00f3n de su derecho a ser consultadas \u00a0 sobre las medidas que pudieran afectarlas, de sus derechos de propiedad y \u00a0 posesi\u00f3n sobre las tierras que hab\u00edan ocupado tradicionalmente y, en fin, de \u00a0 todos aquellos derechos que la OIT les reconoci\u00f3 en raz\u00f3n de su diversidad[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este \u00a0 modo, se ha indicado que el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una \u00a0 nueva aproximaci\u00f3n a la situaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales en todas \u00a0 las regiones del mundo, \u201cconforme a la cual era preciso eliminar la \u00a0 orientaci\u00f3n hacia la asimilaci\u00f3n que se hab\u00eda venido manejando, para, en su \u00a0 lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad \u00a0 internacional tiene inter\u00e9s en que el valor intr\u00ednseco de sus culturas sea \u00a0 salvaguardado.\u201d[38]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia \u00a0 SU-039 de 1997 explic\u00f3 al respecto, que \u00a0el Convenio 169 de la OIT busca asegurar que las comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 tribales participen en las decisiones que puedan afectarlas. Esta prerrogativa \u00a0 garantiza la integridad y la subsistencia de las minor\u00edas \u00a0 \u00e9tnicas. La referida participaci\u00f3n, a trav\u00e9s del mecanismo de consulta, \u00a0 \u201cadquiere la connotaci\u00f3n de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento \u00a0 que es b\u00e1sico para preservar la integridad \u00e9tnica, social, econ\u00f3mica y cultural \u00a0 de las comunidades de ind\u00edgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como \u00a0 grupo social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 prerrogativas del Convenio 169 de la OIT se materializan a trav\u00e9s de un tr\u00e1mite \u00a0 consultivo que debe ser anterior a la adopci\u00f3n de cualquier medida que afecte \u00a0 directamente a los pueblos \u00e9tnicos. Sin surtirlo se estar\u00edan viciando los actos \u00a0 expedidos con ocasi\u00f3n de esos procesos. En otros t\u00e9rminos, el derecho a la \u00a0 consulta previa exige \u201cconsultar a los pueblos \u00a0 interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus \u00a0 instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o \u00a0 administrativas susceptibles de afectarles directamente\u201d, como lo establece el art\u00edculo 6\u00ba de la \u00a0 disposici\u00f3n en comento[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consulta previa se fundamenta en el principio \u00a0 democr\u00e1tico, el derecho a la participaci\u00f3n y el reconocimiento de la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 40 Superior, que \u00a0 en el caso de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes cobra un significado \u00a0 distinto y reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural, el pluralismo jur\u00eddico, el reconocimiento de estas etnias como \u00a0 comunidades diferenciadas y aut\u00f3nomas.[40] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, el Convenio 169 de la OIT y la Declaraci\u00f3n sobre los Derechos de los \u00a0 Pueblos Ind\u00edgenas[41] \u00a0pueden ser considerados como los m\u00e1s importantes instrumentos internacionales \u00a0 que propugnan por el respecto de las instituciones, tradiciones, costumbres y \u00a0 tradiciones de los pueblos ind\u00edgenas y tribales de cara a decisiones de la \u00a0 administraci\u00f3n y particulares que tienen la potencialidad de afectarlos \u00a0 directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 Titulares del derecho a la consulta previa; coexistencia del elemento subjetivo y objetivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales constituyen al menos 5000 pueblos con caracter\u00edsticas distintivas y una \u00a0 poblaci\u00f3n de m\u00e1s de 370 millones, en 70 pa\u00edses diferentes. Esta diversidad no \u00a0 puede capturarse f\u00e1cilmente en una definici\u00f3n universal y se est\u00e1 gestando un \u00a0 consenso en el sentido de que no es necesario ni deseable contar con una \u00a0 definici\u00f3n formal del t\u00e9rmino \u201cpueblos ind\u00edgenas\u201d. En igual sentido, no se \u00a0 cuenta con un acuerdo internacional en cuanto al t\u00e9rmino \u201cminor\u00edas\u201d o el t\u00e9rmino \u00a0 \u201cpueblos\u201d. El Convenio no define estrictamente qui\u00e9nes son pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el Convenio 169 de la OIT precis\u00f3 en su art\u00edculo 1\u00ba que \u00a0 sus disposiciones se aplicar\u00edan a: (i) los pueblos tribales que se \u00a0 rigieran total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una \u00a0 legislaci\u00f3n especial y compartieran condiciones sociales, culturales y \u00a0 econ\u00f3micas que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional y \u00a0 (ii) aquellos pueblos considerados ind\u00edgenas por descender de poblaciones \u00a0 que habitaban en el pa\u00eds durante la \u00e9poca de la conquista, la \u00a0 colonizaci\u00f3n o el establecimiento de las actuales fronteras estatales, si adem\u00e1s \u00a0 conservaban sus propias instituciones sociales, econ\u00f3micas, culturales o \u00a0 pol\u00edticas, cualquiera que fuera su situaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez el \u00a0 art\u00edculo 6\u00b0 consagr\u00f3, la obligaci\u00f3n de consultar a los pueblos interesados sobre \u00a0 las medidas susceptibles de afectarlos directamente. Los \u201cpueblos interesados\u201d \u00a0 son aquellos a los que el instrumento internacional se refiri\u00f3 en su declaraci\u00f3n \u00a0 de cobertura, es decir, los pueblos ind\u00edgenas y tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ausencia \u00a0 de una definici\u00f3n espec\u00edfica al respecto tiene que ver con lo dif\u00edcil que \u00a0 resultar\u00eda abarcar a grupos humanos tan dis\u00edmiles en una definici\u00f3n estricta y \u00a0 cerrada. De ah\u00ed que, en lugar de vincular la condici\u00f3n de pueblo ind\u00edgena o \u00a0 tribal a una definici\u00f3n concreta, la comunidad internacional haya optado por \u00a0 asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas caracter\u00edsticas particulares \u00a0 que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia, \u00a0 en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de \u00a0 conformidad con sus propias costumbres y tradiciones[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son estas, entonces, las exigencias que legitimar\u00edan a una comunidad \u00a0 para reclamar el amparo de sus derechos de autodeterminaci\u00f3n, subsistencia, \u00a0 consulta previa y territorio, y para exigir la aplicaci\u00f3n de las dem\u00e1s \u00a0 prerrogativas que las legislaciones internas habr\u00edan de reconocer en ese \u00e1mbito. \u00a0 La exigencia subjetiva ser\u00eda, como se dijo, la conciencia de identidad ind\u00edgena \u00a0 o tribal, a la que el Convenio 169 calific\u00f3 como un criterio fundamental para \u00a0 determinar su aplicaci\u00f3n[44].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la doctrina especializada, para \u00a0 considerar que existe una \u201cetnia\u201d deben identificarse en un determinado grupo \u00a0 humano dos condiciones: una subjetiva y otra objetiva. La primera, se refiere a \u00a0 lo que se ha llamado la conciencia \u00e9tnica y puede explicarse de la siguiente \u00a0 manera: ” es la percepci\u00f3n que tienen los miembros de su especificidad, es \u00a0 decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciaci\u00f3n de otros \u00a0 grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a \u00a0 \u00e9l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente[45]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien, para determinar la aplicaci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT es \u00a0 indispensable la coexistencia de dos factores (subjetivo y objetivo), la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha precisado que el autoreconocimiento es el \u00a0 criterio prevalente para la identificaci\u00f3n de las comunidades, en tanto es la \u00a0 perspectiva de an\u00e1lisis que se muestra m\u00e1s compatible con la eficacia del \u00a0 principio de reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El criterio objetivo, por el contrario, se refiere \u00a0 a los elementos materiales que distinguen al grupo, com\u00fanmente reunidos en el \u00a0 concepto de \u201ccultura\u201d. Este t\u00e9rmino hace relaci\u00f3n b\u00e1sicamente al \u201cconjunto de \u00a0 creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. En \u00a0 este conjunto se entienden agrupadas, entonces, caracter\u00edsticas como la lengua, \u00a0 las instituciones pol\u00edticas y jur\u00eddicas, las tradiciones y recuerdos hist\u00f3ricos, \u00a0 las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicolog\u00eda \u00a0 colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos[47]”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0 elementos objetivos asociados a la condici\u00f3n de ind\u00edgena, el Convenio 169 \u00a0 mencion\u00f3 (i) la continuidad hist\u00f3rica, (ii) la conexi\u00f3n \u00a0 territorial y (iii) el hecho de que conserven sus instituciones sociales, \u00a0 culturales, econ\u00f3micas y pol\u00edticas o una parte de ellas. En el caso de los \u00a0 pueblos tribales, es relevante i) que re\u00fanan ciertas condiciones culturales, \u00a0 sociales y econ\u00f3micas que les distingan de otros sectores de la colectividad \u00a0 nacional y ii) que est\u00e9n regidos total o parcialmente por sus propias \u00a0 costumbres, tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0 elementos han sido en diversos casos avalados por la jurisprudencia \u00a0 constitucional. As\u00ed las cosas, la sentencia \u00a0C-1269 de 2001 afirm\u00f3 respecto a la existencia de los criterios objetivos y \u00a0 subjetivos lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs as\u00ed \u00a0 como, en s\u00edntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos \u00a0 requisitos que deben concurrir a la hora de establecer qui\u00e9nes se pueden \u00a0 considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento “objetivo”, a saber, la \u00a0 existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del \u00a0 grupo, que les diferencien de los dem\u00e1s sectores sociales, y (ii) un elemento \u00a0 “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los \u00a0 individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuesti\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo orden de ideas la sentencia T-576 de 2014, asever\u00f3 que: \u00a0 \u201cel Convenio 169 consider\u00f3 relevantes para identificar a las \u00a0 colectividades que podr\u00edan beneficiarse de su protecci\u00f3n: un criterio objetivo, \u00a0 asociado al cumplimiento de unas caracter\u00edsticas materialmente verificables, y \u00a0 uno de car\u00e1cter subjetivo, relativo a la conciencia de la respectiva comunidad \u00a0 sobre su identidad diferenciada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto hasta \u00a0 ac\u00e1 confirma que la caracterizaci\u00f3n de cierto grupo como titular del derecho a \u00a0 la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta \u00a0 especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su \u00a0 relaci\u00f3n con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su \u00a0 fisiolog\u00eda, su lengua, tradiciones, pr\u00e1cticas de producci\u00f3n, organizaci\u00f3n \u00a0 social, instituciones pol\u00edticas, autoreconocimiento etc., lo cual, en todo caso, \u00a0 no implica que la existencia de la comunidad ind\u00edgena o tribal pueda \u00a0 descartarse, solamente, sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Es de \u00a0 anotar que el t\u00e9rmino “tribal” dif\u00edcilmente puede entenderse en el sentido \u00a0 restringido de una “tribu”. Este concepto forma parte de la tipolog\u00eda \u00a0 propuesta por los te\u00f3ricos de la antropolog\u00eda social, quienes dividieron las \u00a0 sociedades humanas en “bandas”, “tribus”, “cacicazgos” y “Estados”, dependiendo \u00a0 de su estadio de complejizaci\u00f3n. Haciendo a un lado el debate sobre la v\u00e1lidez \u00a0 acad\u00e9mica de estas categor\u00edas, lo cierto es que mal har\u00eda la Corte en aceptar, \u00a0 como parte del derecho que tiene que aplicar, una determinada postura te\u00f3rica[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ese motivo, resulta m\u00e1s \u00a0 apropiado interpretar el t\u00e9rmino “tribal” en el sentido amplio en que lo han \u00a0 hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva \u00a0 Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre pol\u00edticas institucionales \u00a0 respecto de proyectos que afecten a los pueblos ind\u00edgenas, especific\u00f3 que los \u00a0 t\u00e9rminos “pueblos ind\u00edgenas”, “minor\u00edas \u00e9tnicas ind\u00edgenas” y “grupos tribales” \u00a0 se refieren, en general, a grupos sociales que comparten una identidad cultural \u00a0 distinta a la de la sociedad dominante[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 sentencia C-864 de 2008 fue la primera en se\u00f1alar, expl\u00edcitamente, que cualquier \u00a0 colectividad que cumpla con los elementos objetivo y subjetivo del Convenio 169 \u00a0 de la OIT puede ser considerada como comunidad negra, aunque no se encuentre \u00a0 ubicada en las zonas rurales ribere\u00f1as del Pac\u00edfico colombiano. Con base en esa \u00a0 hip\u00f3tesis, calific\u00f3 a las comunidades negras de la Cuenca del Pac\u00edfico, a las de otras zonas del pa\u00eds con similares \u00a0 condiciones y a las comunidades raizales del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s y \u00a0 Providencia como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, que tienen \u00a0 derecho a contar con servicios de salud adecuados, organizados y prestados a \u00a0 nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, seg\u00fan lo previsto en \u00a0 el instrumento internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 reconocimiento formal de la comunidad por parte del Estado, por ejemplo, a \u00a0 trav\u00e9s de actos administrativos contribuye a demostrar la existencia del pueblo \u00a0 \u00e9tnico, pero no es un factor necesario para ello. As\u00ed, se ha considerado por la \u00a0 Corte que el hecho de que una comunidad aparezca o no en un registro \u00a0 institucional o en un censo adelantado para el efecto, no descarta la existencia \u00a0 de una identidad colectiva, puesto que \u00e9sta parte de un ejercicio de \u00a0 reconocimiento propio que los interesados pueden constatar materialmente, en \u00a0 caso de duda, a trav\u00e9s de los estudios etnol\u00f3gicos y las dem\u00e1s pruebas que \u00a0 resulten pertinentes para el efecto[52].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, la competencia respecto a la autoridad encargada de \u00a0 \u201ccertificar\u201d la existencia de comunidades diferenciadas genera m\u00faltiples \u00a0 problemas desde el punto de vista jur\u00eddico, antropol\u00f3gico y sociol\u00f3gico, tal y \u00a0 como lo reconoci\u00f3 la Corte en sentencia T-576 de 2014 en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u201cno son las autoridades administrativas ni judiciales las llamadas \u00a0 a establecer si una comunidad \u00e9tnica \u201cexiste\u201d, si es \u201c\u00e9tnicamente diversa\u201d o si \u00a0 determinado individuo pertenece o no a ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0 posici\u00f3n fue recientemente reiterada por este tribunal en sentencia T-485 de \u00a0 2015: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl punto de \u00a0 partida sobre esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la \u00a0 comunidad \u00e9tnica como factor principal para la adscripci\u00f3n de titularidad de los \u00a0 derechos diferenciados. Como se ha explicado en esta decisi\u00f3n, la eficacia del \u00a0 principio de reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural pasa \u00a0 por la imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan \u00a0 unilateralmente, y mucho menos impongan, las caracter\u00edsticas que deben cumplir \u00a0 las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas caracter\u00edsticas \u00a0 definitorias corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la \u00a0 misma comunidad diferenciada. En t\u00e9rminos simples, pretender que las autoridades \u00a0 del Estado determinen, por s\u00ed y ante s\u00ed, cu\u00e1les son las condiciones que debe \u00a0 cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, \u00a0 desconoce el mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0 tambi\u00e9n ha considerado que si bien la relaci\u00f3n de la comunidad con el territorio \u00a0 es indicativa de su identidad \u00e9tnica, no es un factor determinante para \u00a0 confirmar o excluir su condici\u00f3n de titular de derechos.\u00a0 De esta manera, \u00a0 aunque la relaci\u00f3n ancestral con el territorio es un factor usual en la \u00a0 determinaci\u00f3n de la naturaleza diferenciada de los pueblos \u00e9tnicos, al punto que \u00a0 sea un aspecto clave para su supervivencia, tal v\u00ednculo no puede tornarse en un \u00a0 factor dirimente para el reconocimiento \u00e9tnico[53].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Factor objetivo de cara a las nuevas pr\u00e1cticas sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. El elemento objetivo de la consulta previa debe ser \u00a0 reinterpretado en el tiempo de cara a las nuevas \u00a0 pr\u00e1cticas sociales tal y como lo establece la gu\u00eda sobre el Convenio n\u00famero 169 de la OIT, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA veces las sociedades ind\u00edgenas son \u00a0 percibidas como est\u00e1ticas y homog\u00e9neas, lo que supone err\u00f3neamente que si \u00a0 cambian o adoptan formas de organizaci\u00f3n diferentes podr\u00edan ser menos \u00a0 \u201cind\u00edgenas\u201d. Sin embargo, en realidad, las sociedades ind\u00edgenas son \u00a0 multifac\u00e9ticas y din\u00e1micas (\u2026) En otras palabras, las adaptaciones \u00a0 culturales y el desarrollo tecnol\u00f3gico de los pueblos ind\u00edgenas no deber\u00edan \u00a0 reducir o impedir la aplicabilidad de estas disposiciones. Esto tambi\u00e9n \u00a0 significa que los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a establecer instituciones \u00a0 contempor\u00e1neas, si las instituciones tradicionales ya no son adecuadas para \u00a0 satisfacer sus necesidades e intereses\u201d[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tanto \u00a0 colectividades humanas, los pueblos ind\u00edgenas y tribales tienen una trayectoria \u00a0 social propia que se adapta a los cambios hist\u00f3ricos y se reconfigura \u00a0 continuamente. As\u00ed las cosas, aunque la identidad cultural de estos pueblos es \u00a0 compartida por sus integrantes, es inevitable que algunos de ellos vivan con \u00a0 menos apego a las tradiciones culturales que otros. Esto no significa que \u00a0 pierdan su identidad ni las prerrogativas que les confiere el marco normativo \u00a0 internacional de protecci\u00f3n de sus derechos[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el car\u00e1cter din\u00e1mico y evolutivo de la cultura ind\u00edgena y tribal \u00a0 esta Corporaci\u00f3n, en sentencia T-792 de 2012, manifest\u00f3 lo siguiente: \u201cNo son admisibles constitucionalmente los par\u00e1metros que plantean una \u00a0 definici\u00f3n fija o est\u00e1tica de la identidad \u00e9tnica, porque la etnicidad es una \u00a0 construcci\u00f3n cultural[56] \u00a0y, por lo tanto, no puede desconocerse que ella var\u00eda en funci\u00f3n del desarrollo \u00a0 de los procesos al interior de cada comunidad, del momento hist\u00f3rico-social, e \u00a0 incluso de los avances de otras disciplinas tales como la sociolog\u00eda, la \u00a0 antropolog\u00eda y la historia\u201d[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la verificaci\u00f3n del elemento objetivo de cara a \u00a0 las nuevas pr\u00e1cticas sociales cobra una especial dificultad cuando se \u00a0 habla de pueblos ind\u00edgenas o comunidades tribales que habitan en centros urbanos \u00a0 o sus proximidades. En este orden de ideas, se debe entender que la din\u00e1mica del \u00a0 poblamiento en las grandes ciudades del pa\u00eds no solo est\u00e1 dirigida a las \u00a0 sociedades \u201coccidentalizadas\u201d sino tambi\u00e9n a las distintas etnias de nuestro \u00a0 pa\u00eds, las cuales han estado particularmente vinculadas a la urbanizaci\u00f3n de sus \u00a0 territorios y han experimentado fuertes cambios en su forma de relacionarse con \u00a0 la ciudad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, vale la pena traer a colaci\u00f3n varios estudios que han \u00a0 intentado explicar la complejidad de este fen\u00f3meno y en especial la manera como \u00a0 el derecho debe abordar estos choques culturales. Para mayor ilustraci\u00f3n t\u00e9ngase \u00a0 lo referido por el observatorio \u00e9tnico Cecoin en el informe titulado \u201cNuevos \u00a0 escenarios de vida ind\u00edgena urbana\u201d: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa presencia de lo ind\u00edgena en el contexto urbano ha suscitado muchos \u00a0 debates sobre la legalidad de \u00e9stos ante diversos proyectos societarios en los \u00a0 que se buscaba su invisibilizaci\u00f3n. (\u2026) durante las dos \u00faltimas d\u00e9cadas el \u00a0 estudio sobre los ind\u00edgenas urbanos ha sido un tema que ha tomado su \u00a0 importancia, dado que no exist\u00eda conciencia hist\u00f3rica en el colectivo social ni \u00a0 en los practicantes de las disciplinas sociales sobre la larga tradici\u00f3n de \u00a0 presencia ind\u00edgena\u201d[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan determina el citado documento, la presencia de comunidades \u00a0 diferenciadas en la ciudad obedece a dos fen\u00f3menos: de una parte, responde a \u00a0 procesos migratorios emprendidos por distintas etnias que desde sus lugares de \u00a0 origen se asomaron a la ciudad para quedarse y, de otro, est\u00e1 asociado a las \u00a0 din\u00e1micas de expansi\u00f3n urbana que terminaron asimilando a estas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la investigaci\u00f3n titulada \u201cEl peritaje \u00a0 antropol\u00f3gico, Justicia en clave cultural\u201d igualmente ilustr\u00f3 esta situaci\u00f3n \u00a0 en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas discusiones sobre los pueblos ind\u00edgenas genuinos, puros o \u00a0 aut\u00e9nticos, y los que no lo son, hacen parte de debates que no provienen de los \u00a0 antrop\u00f3logos, pues uno de los m\u00e1s frecuentes alegatos que hacen estos \u00faltimos se \u00a0 refiere precisamente a la defensa de la condici\u00f3n de los ind\u00edgenas por fuera de \u00a0 los fen\u00f3menos ex\u00f3ticos identificables con lo ind\u00edgena, o con el pasado, o con el \u00a0 lugar donde viven (\u2026) Es posible verificar que la antropolog\u00eda ha jugado un \u00a0 papel determinante en los estrados judiciales en cuanto a la reflexi\u00f3n sobre el \u00a0 ind\u00edgena moderno, el ind\u00edgena contempor\u00e1neo, e incluso sobre las fisuras \u00a0 internas que dentro de los pueblos ind\u00edgenas se presentan, es decir, sobre la \u00a0 diferencia dentro de la diferencia, como por ejemplo, la demanda de los j\u00f3venes \u00a0 por cambios en las sanciones, o de las mujeres en los nuevos procesos de \u00a0 participaci\u00f3n\u201d[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es precisamente respecto a varias comunidades tribales e ind\u00edgenas que \u00a0 actualmente viven o colindan con grandes centros urbanos y empresariales, donde \u00a0 empiezan a desdibujarse los cl\u00e1sicos criterios objetivos y subjetivos, los \u00a0 cuales fueron ideados en la d\u00e9cada de los 80 para identificar a los \u00a0 destinatarios de la protecci\u00f3n contenida en el Convenio 169 de la OIT. Es decir, \u00a0 los actuales procesos de reconstrucci\u00f3n, resistencia y asimilaci\u00f3n de identidad \u00a0 que varias comunidades afro e ind\u00edgenas adelantan en nuestro pa\u00eds, no pueden ser \u00a0 comprendidos adecuadamente bajo postulados que tienen m\u00e1s de tres d\u00e9cadas de \u00a0 diferencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, \u00a0 buena parte de las controversias sometidas a consideraci\u00f3n de la Corte y que han \u00a0 dado lugar al desarrollo de la doctrina constitucional sobre derechos de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, involucran a comunidades en proceso de reconstrucci\u00f3n o \u00a0 reconfiguraci\u00f3n de su identidad y, en algunos casos, situadas en un espacio \u00a0 liminar o de \u201cfrontera \u00e9tnica\u201d. Estos casos han enriquecido la \u00a0 jurisprudencia, en tanto han permitido a este Tribunal conocer los m\u00faltiples \u00a0 rostros que asume la identidad ind\u00edgena en Colombia y, en general, comprender \u00a0 que el proceso de formaci\u00f3n nacional de alteridad es en s\u00ed mismo diverso y no es \u00a0 posible aprehenderlo ni simplificarlo apelando a visiones esencialistas de la \u00a0 identidad ind\u00edgena.[61] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 desarrollo de lo anterior, la sentencia T-792 de 2012 expres\u00f3 respecto a este \u00a0 fen\u00f3meno lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComunidades en proceso de \u201creindianizaci\u00f3n\u201d o \u201creetnizaci\u00f3n\u201d, son \u00a0 grupos que tienen procesos m\u00e1s o menos recientes de recuperaci\u00f3n de su identidad \u00a0 \u00e9tnica y, en esa medida, aunque en todos los casos satisfacen el criterio de \u00a0 auto reconocimiento como comunidad ind\u00edgena (criterio subjetivo), o bien no \u00a0 realizan ni siquiera de forma m\u00ednima ninguno de los presupuestos objetivos, pues \u00a0 sus miembros no comparten una lengua, una forma de vestir, tradiciones \u00a0 religiosas o formas de solucionar los conflictos, etc (\u2026) en la medida en que su \u00a0 prop\u00f3sito es construir una identidad individual y colectiva como ind\u00edgenas es \u00a0 posible que, como resultado del paso del tiempo y de la movilizaci\u00f3n social y \u00a0 pol\u00edtica, algunas de estas comunidades logren consolidar no solo la auto \u00a0 identificaci\u00f3n de sus miembros como ind\u00edgenas, sino la apropiaci\u00f3n de \u00a0 territorios, la recuperaci\u00f3n de la cultura, la lengua y otros marcadores \u00a0 objetivos que los identifiquen como ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que estas comunidades no pueden ser identificadas a partir de \u00a0 los criterios objetivos y subjetivos previstos usualmente, no es igualmente \u00a0 evidente que deban ser excluidas de la protecci\u00f3n brindada a los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. La decisi\u00f3n sobre este \u00faltimo punto plantea una tensi\u00f3n entre los \u00a0 deberes del Estado en la materia y el alcance de la diversidad \u00e9tnica y cultural \u00a0 contemplada en la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente rese\u00f1ada, los procesos de \u00a0 frontera \u00e9tnica o reconstrucci\u00f3n de la etnicidad se presentan en dos \u00a0 situaciones. En el primer caso, comunidades ind\u00edgenas que se autodespojaron de \u00a0 su identidad en respuesta a presiones pol\u00edticas, sociales o econ\u00f3micas externas, \u00a0 deciden empezar a revertir estos procesos, reivindicando las tierras en las que \u00a0 siempre han vivido, las pr\u00e1cticas cotidianas que mantienen, el autogobierno para \u00a0 todos aquellos que conocen una lengua \u00e9tnicamente diferenciada, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo caso se circunscribe a procesos de etnog\u00e9nesis, en los que un \u00a0 grupo trabaja por el reconocimiento de su diversidad cultural y \u00e9tnica, no con \u00a0 base en la recuperaci\u00f3n de elementos identitarios que quedaron pr\u00e1cticamente \u00a0 invisibilizados o suprimidos, pero de los que se conservan al menos vestigios, \u00a0 sino con fundamento en la apropiaci\u00f3n actual de elementos \u00e9tnicos propios de \u00a0 comunidades ancestrales, con los que se construye alguna conexi\u00f3n por la v\u00eda de \u00a0 la ocupaci\u00f3n del territorio, de la pr\u00e1ctica de ritos religiosos, o de la \u00a0 incorporaci\u00f3n de pr\u00e1cticas y costumbres tradicionales en la vida cotidiana[62].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. Es m\u00e1s, \u00a0 se debe precisar que los anteriores lineamientos jurisprudenciales no est\u00e1n \u00a0 exentos de cuestionamientos. En este orden de ideas, actualmente han surgido \u00a0 varios reparos en relaci\u00f3n con el deber de consultar \u00fanicamente a los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales de nuestro pa\u00eds o aquellos que se encuentran en procesos \u00a0 de etnog\u00e9nesis o reconstrucci\u00f3n de la etnicidad. \u00a0En este sentido la sentencia T-550 de 2015 afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos dilemas asociados al dinamismo propio de los \u00a0 procesos de construcci\u00f3n identitaria y a la manera en que distintos fen\u00f3menos \u00a0 institucionales, sociales, pol\u00edticos y culturales pueden incidir en la \u00a0 percepci\u00f3n que las comunidades tengan sobre su propia identidad y en el uso \u00a0 estrat\u00e9gico que hagan de ella han hecho de la definici\u00f3n de los titulares de la \u00a0 consulta previa una de las tareas m\u00e1s complejas a la hora de abordar \u00a0 controversias relativas a la protecci\u00f3n de ese derecho fundamental\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, en ciertos espacios deliberativos han surgido reclamos en relaci\u00f3n con el \u00a0 deber de consultar a comunidades que de alguna manera tienen un \u201cestatus \u00a0 intermedio\u201d o identidad cultural distinta, los cuales no se encuentran entre \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas y tribales pero tampoco tiene las caracter\u00edsticas comunes \u00a0 de la sociedad dominante. Estos cuestionamientos particularmente de la \u00faltima \u00a0 d\u00e9cada buscan integrar al tema de la frontera \u00e9tnica, a varias comunidades de \u00a0 pescadores artesanales tradicionales y a algunas comunidades campesinas que \u00a0 poseen una forma de organizaci\u00f3n especial[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0 particular, vale la pena destacar que recientemente en sentencia C-623 de 2015, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que algunos campesinos tienen especiales relaciones \u00a0 espirituales, sociales, culturales, econ\u00f3micas con sus territorios en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAcerca del \u00a0 concepto de tierra y territorio es relevante precisar que el primero hace \u00a0 alusi\u00f3n a la base f\u00edsica de un asentamiento humano, mientras que el territorio \u00a0 hace referencia a las relaciones espirituales, sociales, culturales, econ\u00f3micas, \u00a0 entre otras, que construyen las personas y las comunidades alrededor de la \u00a0 tierra. Por ello, a la luz del art\u00edculo 64 Constitucional, el Estado debe \u00a0 garantizar no s\u00f3lo el acceso a la tierra de los campesinos sino tambi\u00e9n su \u00a0 derecho al territorio, as\u00ed como proveer los bienes y servicios complementarios \u00a0 para el mejoramiento de su calidad de vida desde el punto de vista social, \u00a0 econ\u00f3mico y cultural\u00a0 (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir del \u00a0 reconocimiento de la importancia de tales relaciones, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha se\u00f1alado que en el caso de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, \u00a0 el derecho al territorio es un derecho fundamental. Sin embargo, tal v\u00ednculo con \u00a0 el territorio, existe tambi\u00e9n entre los campesinos y el espacio f\u00edsico en el \u00a0 cual desarrollan sus labores diarias\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 medida, por parte de la jurisprudencia se ha reconocido en distintas \u00a0 providencias bajo el calificativo \u201cderecho a la participaci\u00f3n \u00a0 efectiva\u201d una serie de garant\u00edas constitucionales que han protegido \u201cen \u00a0 similar medida[64]\u201d \u00a0que la consulta previa, los derechos de comunidades pesqueras artesanales y \u00a0 campesinas[65]. \u00a0Sin embargo, hay que aclarar de dichos \u00a0 pronunciamientos expresamente han afirmado que la protecci\u00f3n otorgada no \u00a0 extiende a esas poblaciones las garant\u00edas reconocidas en el Convenio 169 de la \u00a0 OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha advertido que existen \u00a0 peligros intr\u00ednsecos que pod\u00edan originarse al ampliar las garant\u00edas \u00e9tnicas a \u00a0 grupos que solo poseen \u201calgunas diferencias en relaci\u00f3n con la sociedad \u00a0 mayoritaria\u201d. En este sentido la sentencia T-792 de 2012 afirm\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUna de la acciones para preservar la diversidad de las comunidades, y \u00a0 la legitimidad de su identificaci\u00f3n como ind\u00edgenas, ser\u00eda precisamente evitar \u00a0 que bajo el nombre de las comunidades ind\u00edgenas se incluyan otros grupos que \u00a0 aunque reivindiquen algunas diferencias en relaci\u00f3n con la sociedad mayoritaria, \u00a0 no lo hagan en raz\u00f3n de ser una etnia distinta pues, ello llevar\u00eda a situaciones \u00a0 que contradicen el prop\u00f3sito de la Constituci\u00f3n, tales como la trivializaci\u00f3n de \u00a0 los derechos de los ind\u00edgenas o el fomento de los conflictos entre grupos \u00a0 ind\u00edgenas por los recursos y derechos de sus pueblos\u201d[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al mismo \u00a0 tiempo, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que \u201cla decisi\u00f3n de casos que \u00a0 involucran reclamos de identidad disputados estimula la reflexi\u00f3n sobre el \u00a0 inevitable ejercicio de poder que comporta el que una entidad estatal se \u00a0 pronuncie sobre la pretensi\u00f3n de reconocimiento de la identidad ind\u00edgena o afro \u00a0 por parte de un individuo o comunidad que se reclama como tal, as\u00ed como sobre la \u00a0 necesidad de establecer criterios para reducir y someter a control el ejercicio \u00a0 de este poder de nombrar e identificar a los otros\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La condici\u00f3n \u00a0 de ser una comunidad ind\u00edgena, tribal o aquellas que se encuentran en la \u00a0 frontera \u00e9tnica y aducen conservar o estar reconstruyendo su integridad \u00a0 cultural, social y econ\u00f3mica (elemento objetivo) tiene que ser valorado en el \u00a0 contexto espec\u00edfico de cada caso particular. No obstante, cuando una persona o \u00a0 comunidad se identifique como ind\u00edgenas, afro, o en el espectro de la frontera \u00a0 \u00e9tnica, debe presumirse y considerarse que esto es cierto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 Concepto de afectaci\u00f3n directa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. La \u00a0 obligaci\u00f3n de consultar a los pueblos ind\u00edgenas y tribales fue contemplada por \u00a0 el art\u00edculo 6\u00b0 del Convenio 169 de la OIT, esta disposici\u00f3n adem\u00e1s contiene los \u00a0 par\u00e1metros que determinan la procedencia de los procesos consultivos y las \u00a0 reglas a las que los mismos deben sujetarse. Lo primero \u00a0 que se\u00f1ala la norma es que los pueblos ind\u00edgenas y tribales deben ser \u00a0 consultados \u201ccada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas \u00a0 susceptibles de afectarles directamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la expresi\u00f3n \u201csusceptibles de afectarles directamente\u201d, \u00a0 ni el Convenio, ni sus \u00f3rganos de seguimiento han precisado qu\u00e9 ha de entenderse \u00a0 por este. As\u00ed las cosas, ante la ausencia de definici\u00f3n expresa es perfectamente \u00a0 v\u00e1lido aplicar la regla de la flexibilidad contenida en el art\u00edculo 34 del \u00a0 instrumento internacional seg\u00fan la cual \u201cla naturaleza y el alcance de las medidas que se \u00a0 adopten para dar efecto al presente Convenio deber\u00e1n determinarse con \u00a0 flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pa\u00eds.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido la Sentencia T-576 de 2014 manifest\u00f3 en similares \u00a0 t\u00e9rminos lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl hecho de que el Convenio 169 vincule el deber de \u00a0 consulta al criterio de afectaci\u00f3n directa supone, que las autoridades \u00a0 competentes deban verificar, en cada caso, si determinada decisi\u00f3n, proyecto o \u00a0 medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de determinada \u00a0 comunidad \u00e9tnica. Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretaci\u00f3n \u00a0 previstos por el propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos de las minor\u00edas \u00e9tnicas, por la doctrina autorizada y \u00a0 la jurisprudencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 de un an\u00e1lisis preliminar respecto de los deberes que nacen de la disposici\u00f3n en \u00a0 comento, vale la pena resaltar la expresi\u00f3n \u201csusceptible\u201d. En este \u00a0 sentido es claro que el Convenio 169 de la OIT se inclin\u00f3 por establecer una \u00a0 categor\u00eda hipot\u00e9tica y eventual como criterio para determinar el deber de \u00a0 consulta, es decir, esta garant\u00eda no debe emplearse exclusivamente respecto de \u00a0 proyectos que espec\u00edficamente afecten a pueblos tribales, sino a medidas que \u00a0 tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarlos (hipot\u00e9ticamente). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0 a este deber, un sector de la doctrina considera que la palabra \u201csusceptible\u201d \u00a0tiene como fin flexibilizar la carga de la prueba de cara a la medida que se \u00a0 pretende adelantar. As\u00ed las cosas, el est\u00e1ndar de procedencia condicionada a la \u00a0 eventualidad de afectaci\u00f3n, \u201cfavorece necesariamente a los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 sin que sea admisible que se requieran certeras acreditaciones al respecto por \u00a0 parte de ellos, pesando sobre el Estado la obligaci\u00f3n de demostrar que no hay \u00a0 afectaci\u00f3n ni susceptibilidad de ella, por medio del pertinente peritaje \u00a0 antropol\u00f3gico, acredit\u00e1ndose la no generaci\u00f3n de los efectos\u201d[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional por su parte ha manifestado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00e1mbito \u00a0 de aplicaci\u00f3n de las consultas debe determinarse frente a cada caso particular, \u00a0 considerando la manera en que la decisi\u00f3n de que se trate pueda constituirse en \u00a0 una hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n de los intereses de esas colectividades. As\u00ed \u00a0 lo confirma el art\u00edculo 7\u00b0 del Convenio, que les impuso a los Estados \u00a0 signatarios el deber de asegurar que los pueblos interesados participen en la \u00a0 formulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los planes y programas de desarrollo que \u00a0 sean \u201csusceptibles de afectarles directamente\u201d[69]. \u00a0(Subraya propia) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden \u00a0 de ideas, es claro que los escenarios de afectaci\u00f3n directa son m\u00faltiples y, en \u00a0 consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el efecto.\u00a0 Por \u00a0 ende, deber\u00e1 determinarse en cada caso si los efectos de la medida o proyecto \u00a0 inciden en la conformaci\u00f3n de la identidad diferenciada de los pueblos \u00e9tnicos.\u00a0 \u00a0 Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la significaci\u00f3n que para el \u00a0 ethos de la comunidad tiene la materia debatida.\u00a0 Por ejemplo, asuntos \u00a0 como la explotaci\u00f3n de recursos en el territorio en que habita la comunidad \u00a0 tradicional, o la regulaci\u00f3n sobre el uso de la tierra, son generalmente \u00a0 materias que deben ser consultadas, habida cuenta la relaci\u00f3n intr\u00ednseca entre \u00a0 la definici\u00f3n de la identidad \u00e9tnica y el territorio.[70] Sin embargo, el \u00a0 criterio de afectaci\u00f3n a sus territorios no puede ser considerado como la \u00fanica \u00a0 medida a consultar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Har\u00eda falta \u00a0 entonces establecer qu\u00e9 tipo de circunstancias configuran ese supuesto de \u00a0 afectaci\u00f3n directa que hace exigible la consulta. El Convenio 169 se\u00f1al\u00f3 \u00a0 expresamente algunas de ellas. De acuerdo con el instrumento internacional, sus \u00a0 Estados signatarios tiene la obligaci\u00f3n de consultar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0 derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus \u00a0 tierras deber\u00e1n protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho \u00a0 de esos pueblos a participar en la utilizaci\u00f3n, administraci\u00f3n y conservaci\u00f3n de \u00a0 dichos recursos. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los \u00a0 minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos \u00a0 existentes en las tierras, los gobiernos deber\u00e1n establecer o mantener \u00a0 procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de \u00a0 determinar si los intereses de esos pueblos ser\u00edan perjudicados, y en qu\u00e9 \u00a0 medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci\u00f3n o \u00a0 explotaci\u00f3n de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados \u00a0 deber\u00e1n participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales \u00a0 actividades, y percibir una indemnizaci\u00f3n equitativa por cualquier da\u00f1o que \u00a0 puedan sufrir como resultado de esas actividades[71]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las \u00a0 tierras que ocupan (Convenio 169, Art\u00edculo 16) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA reserva \u00a0 de lo dispuesto en los p\u00e1rrafos siguientes de este art\u00edculo, los pueblos \u00a0 interesados no deber\u00e1n ser trasladados de las tierras que ocupan. Cuando \u00a0 excepcionalmente el traslado y la reubicaci\u00f3n de esos pueblos se consideren \u00a0 necesarios, s\u00f3lo deber\u00e1n efectuarse con su consentimiento, dado \u00a0 libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su \u00a0 consentimiento, el traslado y la reubicaci\u00f3n s\u00f3lo deber\u00e1n tener lugar al t\u00e9rmino \u00a0 de procedimientos adecuados establecidos por la legislaci\u00f3n nacional, incluidas \u00a0 encuestas p\u00fablicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la \u00a0 posibilidad de estar efectivamente representados.\u00a0(Subrayas de la Corte) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir, \u00a0 de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad (Convenio 169, \u00a0 Art\u00edculo 17) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDeber\u00e1n \u00a0 respetarse las modalidades de transmisi\u00f3n de los derechos sobre la tierra entre \u00a0 los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. \u00a0 Deber\u00e1 consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su \u00a0 capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos \u00a0 sobre estas tierras fuera de su comunidad. Deber\u00e1 impedirse que personas \u00a0 extra\u00f1as a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o \u00a0 de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la \u00a0 propiedad, la posesi\u00f3n o el uso de las tierras pertenecientes a ellos[72]\u201d. (Subrayas \u00a0 de la Corte) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Las medidas relacionadas con la organizaci\u00f3n y el funcionamiento de programas \u00a0 especiales de formaci\u00f3n profesional (Convenio 169. Art\u00edculo 22) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDeber\u00e1n \u00a0 tomarse medidas para promover la participaci\u00f3n voluntaria de miembros de los \u00a0 pueblos interesados en programas de formaci\u00f3n profesional de aplicaci\u00f3n general. \u00a0 Cuando los programas de formaci\u00f3n profesional de aplicaci\u00f3n general existentes \u00a0 no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los \u00a0 gobiernos deber\u00e1n asegurar, con la participaci\u00f3n de dichos pueblos, que \u00a0 se pongan a su disposici\u00f3n programas y medios especiales de formaci\u00f3n. Estos \u00a0 programas especiales de formaci\u00f3n deber\u00e1n basarse en el entorno econ\u00f3mico, las \u00a0 condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos \u00a0 interesados. Todo estudio a este respecto deber\u00e1 realizarse en cooperaci\u00f3n con \u00a0 esos pueblos, los cuales deber\u00e1n ser consultados sobre la organizaci\u00f3n y \u00a0 el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deber\u00e1n \u00a0 asumir progresivamente la responsabilidad de la organizaci\u00f3n y el funcionamiento \u00a0 de tales programas especiales de formaci\u00f3n, si as\u00ed lo deciden[73]\u201d.\u00a0(Subrayas de la Corte) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0La determinaci\u00f3n de las condiciones m\u00ednimas para crear instituciones de \u00a0 educaci\u00f3n y autogobierno (Convenio 169, Art\u00edculo 27, 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0 programas y los servicios de educaci\u00f3n destinados a los pueblos interesados \u00a0 deber\u00e1n desarrollarse y aplicarse en cooperaci\u00f3n con \u00e9stos a fin de responder a \u00a0 sus necesidades particulares, y deber\u00e1n abarcar su historia, sus conocimientos y \u00a0 t\u00e9cnicas, sus sistemas de valores y todas sus dem\u00e1s aspiraciones sociales, \u00a0 econ\u00f3micas y culturales. La autoridad competente deber\u00e1 asegurar la formaci\u00f3n de \u00a0 miembros de estos pueblos y su participaci\u00f3n en la formulaci\u00f3n y \u00a0 ejecuci\u00f3n de programas de educaci\u00f3n, con miras a transferir progresivamente a \u00a0 dichos pueblos la responsabilidad de la realizaci\u00f3n de esos programas, cuando \u00a0 haya lugar. Adem\u00e1s, los gobiernos deber\u00e1n reconocer el derecho de esos pueblos a \u00a0 crear sus propias instituciones y medios de educaci\u00f3n, siempre que tales \u00a0 instituciones satisfagan las normas m\u00ednimas establecidas por la autoridad \u00a0 competente en consulta con esos pueblos. Deber\u00e1n facilit\u00e1rseles recursos \u00a0 apropiados con tal fin\u201d (Subrayas de la Corte) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0Y las medidas relacionadas con la ense\u00f1anza y la conservaci\u00f3n de su lengua \u00a0 (Convenio 169. Art\u00edculo 28) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSiempre que \u00a0 sea viable, deber\u00e1 ense\u00f1arse a los ni\u00f1os de los pueblos interesados a leer y a \u00a0 escribir en su propia lengua ind\u00edgena o en la lengua que m\u00e1s com\u00fanmente se hable \u00a0 en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades \u00a0 competentes deber\u00e1n celebrar consultas con esos pueblos con miras a la \u00a0 adopci\u00f3n de medidas que permitan alcanzar este objetivo. Deber\u00e1n tomarse medidas \u00a0 adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a \u00a0 dominar la lengua nacional o una de las menguas oficiales del pa\u00eds. Deber\u00e1n \u00a0 adoptarse disposiciones para preservar las lenguas ind\u00edgenas de los pueblos \u00a0 interesados y promover el desarrollo y la pr\u00e1ctica de las mismas[74]\u201d. \u00a0(Subrayas de la Corte) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A nivel \u00a0 jurisprudencial, igualmente la Corte Constitucional ha construido ciertos \u00a0 criterios para identificar en qu\u00e9 casos puede llegar a ser susceptible de \u00a0 afectarse directamente los derechos de las comunidades ind\u00edgenas o \u00a0 afrodescendientes. La sentencia C-038 de 2008, precis\u00f3 que por afectaci\u00f3n \u00a0 directa debe entenderse toda medida que \u201caltera \u00a0 el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone \u00a0 restricciones o grav\u00e1menes, o, por el contrario, le confiere beneficios\u201d. \u00a0 En tal sentido, sostuvo que la afectaci\u00f3n directa se da sin importar que sea \u00a0 positiva o negativa, ya que es precisamente dicho aspecto el que deber\u00e1 \u00a0 resolverse al consultar a los pueblos ind\u00edgenas afectados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte \u00a0 la sentencia C-175 de 2009 elabor\u00f3 unos criterios espec\u00edficos para identificar \u00a0 cu\u00e1ndo existe una vulneraci\u00f3n directa, espec\u00edfica y particular sobre los grupos \u00a0 \u00e9tnicos, derivada de una medida legislativa o administrativa, subreglas que \u00a0 formul\u00f3 de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Para \u00a0 acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de \u00a0 la medida legislativa tiene un v\u00ednculo necesario con la definici\u00f3n del ethos de \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber \u00a0 gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislaci\u00f3n que pondr\u00e1 \u00a0 a consideraci\u00f3n del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la \u00a0 definici\u00f3n de la identidad de las citadas comunidades ind\u00edgenas y, por ende, su \u00a0 previa discusi\u00f3n se inscribe dentro del mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0 Aquellas pol\u00edticas que en raz\u00f3n de su contenido o implicaciones interfieran \u00a0 directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas\u2019.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente,\u00a0 \u00a0 la sentencia C-063 de 2010 explic\u00f3 que hay una afectaci\u00f3n directa \u201ccuando una \u00a0 norma tiene como objeto principal de regulaci\u00f3n una o varias comunidades \u00a0 ind\u00edgenas; o cuando la regulaci\u00f3n planteada tiene mayores efectos en las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas que aquellos que tiene el resto de la poblaci\u00f3n\u201d, y en \u00a0 la cual se concluye que \u201cno queda lugar a duda que \u00fanicamente en ocasiones de \u00a0 afectaci\u00f3n directa ser\u00e1 obligatoria la pr\u00e1ctica de la consulta previa a la o las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas que soportan las consecuencias de una medida legal o \u00a0 administrativa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. Ahora bien, los derechos sobre el territorio, el Gobierno, las \u00a0 instituciones, la forma de transmisi\u00f3n de derechos y dem\u00e1s aspectos que protege \u00a0 el Convenio 169 de la OIT se caracterizan por igualmente tener (bajo un \u00a0 entendimiento particularmente distinto) importancia en la sociedad \u00a0 occidentalizada.\u00a0 As\u00ed las cosas, desde el punto de vista jur\u00eddico, no \u00a0 resulta problem\u00e1tico para los operadores jur\u00eddicos evidenciar la susceptibilidad \u00a0 de \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d cuando se adoptan medidas que puedan llegar a \u00a0 impactar estos derechos de rango o creaci\u00f3n occidental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embrago, cuando se trata de identificar las afectaciones que pueden \u00a0 surgir de elementos espirituales, comunitarios, culturales y de dif\u00edcil \u00a0 cuantificaci\u00f3n o entendimiento, surgen tensiones que en principio no pueden ser \u00a0 resueltas desde los conocimientos y elementos probatorios contemplados en la \u00a0 ciencia jur\u00eddica. En este sentido la doctrina ha manifestado lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa consulta previa es potencialmente conflictiva debido a la \u00a0 subjetividad propia de determinar qu\u00e9 es susceptible de afectar o no de manera \u00a0 directa a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, lo que los volver\u00e1 \u2013o no\u2013 \u201cpueblos \u00a0 interesados\u201d y por lo tanto, sujetos de la misma. La raz\u00f3n de por qu\u00e9 este punto \u00a0 es tan conflictivo radica en que escapa al \u00e1mbito del Derecho, inmiscuy\u00e9ndose en \u00a0 el campo de la antropolog\u00eda, pues, en t\u00e9rminos simples, aquello (una medida \u00a0 legislativa o administrativa) que no afecta a una persona o grupo de una \u00a0 determinada cultura, s\u00ed puede afectar a una persona o grupo que provenga de una \u00a0 cultura distinta y viceversa, debido a que presentan diferentes referentes \u00a0 cognitivos\u201d. [75] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es claro que los intereses de \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas y tribales pueden variar enormemente respecto a las \u00a0 del grueso de la sociedad. As\u00ed las cosas, una persona \u201coccidentalizada\u201d al \u00a0 adentrase en un territorio \u00e9tnico y divisar un \u00e1rbol, puede llegar a \u00a0 considerarlo como una fuente de madera o materia prima para la construcci\u00f3n, \u00a0 mientras un pueblo diferenciado puede mirar el mismo \u00e1rbol como una deidad o un \u00a0 complejo elemento ecosist\u00e9mico que no puede ser alterado o destruido. De ah\u00ed, la importancia de ampliar el concepto de territorio de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas a nivel jur\u00eddico, tal y como lo manifest\u00f3 la sentencia T-693 de 2011, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl territorio no s\u00f3lo debe comprender las \u00e1reas tituladas, habitadas \u00a0 y explotadas por una comunidad, sino tambi\u00e9n aquellas que constituyen el \u00e1mbito \u00a0 tradicional de sus actividades culturales y econ\u00f3micas, de manera que se \u00a0 facilite el fortalecimiento de la relaci\u00f3n espiritual y material de estos \u00a0 pueblos con la tierra y se contribuya a la preservaci\u00f3n de las costumbres \u00a0 pasadas y su transmisi\u00f3n a las generaciones futuras (\u2026) esta visi\u00f3n contrasta \u00a0 con la de la cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que \u00a0 gira en torno al espacio f\u00edsico poblado en el que la sociedad se relaciona, \u00a0 coopera y compite entre s\u00ed, y sobre el que se ejerce dominio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual medida, la referida providencia asever\u00f3 que deb\u00eda tenerse en \u00a0 cuenta que el v\u00ednculo de los pueblos ind\u00edgenas con el territorio va mucho m\u00e1s \u00a0 all\u00e1 de la concepci\u00f3n material de las cosas, ya que aquel parte de componentes \u00a0 espirituales que surgen de la relaci\u00f3n del hombre con la tierra. \u00a0Sobre el particular, la referida providencia espec\u00edficamente manifest\u00f3: \u00a0 \u201cSeg\u00fan la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena, algunos seres animados encarnan una multitud de \u00a0 fuerzas ben\u00e9ficas o mal\u00e9ficas; todas ellas imponen pautas de comportamiento que \u00a0 deben ser r\u00edgidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies determinadas de \u00a0 \u00e1rboles eran veneradas y protegidas, y ve\u00edanse en el pasado grandes bosques \u00a0 intocados de ellas; se conoce por las cr\u00f3nicas de la conquista que, por ejemplo, \u00a0 en la sabana de Bogot\u00e1 los muiscas manten\u00edan unos bosques de alt\u00edsimas palmas de \u00a0 ramos y palmas de cera a las cuales veneraban, hasta el obispo Crist\u00f3bal de \u00a0 Torres mand\u00f3 talar y destruir el bosque entero para extirpar la idolatr\u00eda\u201d[76].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, para los pueblos ind\u00edgenas, \u00a0 la tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar \u00a0 espiritual que cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, monta\u00f1as, r\u00edos, \u00a0 etc. Vale aclarar que esa vinculaci\u00f3n del ser humano con el territorio no \u00a0 necesariamente est\u00e1 escrita, es algo que se vive en el d\u00eda a d\u00eda, raz\u00f3n por la \u00a0 que uno de los factores que permite definir al territorio como tradicional es la \u00a0 existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios \u00a0 claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad. [77]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia \u00a0 T-576 de 2014 explic\u00f3 esta situaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cel deber de \u00a0 celebrar consultas se activa siempre que una decisi\u00f3n del Estado pueda afectar a \u00a0 los pueblos interesados en modos no percibidos por otros individuos de la \u00a0 sociedad, lo cual puede ocurrir cuando\u00a0 la respectiva decisi\u00f3n se relaciona \u00a0 con los intereses o las condiciones espec\u00edficas de estas comunidades diversas \u00a0 (\u2026) reconociendo adem\u00e1s que el impacto que se genera para los pueblos ind\u00edgenas \u00a0 o tribales es distinto del que produce respecto del resto de la sociedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, cuando se analiza lo que debe entenderse por afectaci\u00f3n \u00a0 directa se debe reconocer que: \u201clas ideas, actitudes y creencias que los \u00a0 seres humanos se forjan, difieren mutuamente, y son relativas a la cultura o \u00a0 sociedad a la que pertenecen. Lo que cuenta como conocimiento, es decir, como \u00a0 verdad y justificaci\u00f3n racional o inferencia correcta, est\u00e1 determinado y puede \u00a0 variar en funci\u00f3n de cada cultura o sociedad en particular. Los hombres en las \u00a0 distintas sociedades prefieren unas cosas a otras: seleccionan un tipo de acci\u00f3n \u00a0 en lugar de otro dentro de una gama de posibilidades (\u2026) en este orden de \u00a0 ideas lo que cada cultura considera verdadero es verdadero para esa cultura\u201d[78]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, concuerda con lo expresado en el documento titulado \u00a0 \u201cPeritaje antropologico, justicia en clave cultural\u201d, seg\u00fan el cual, cuando \u00a0 se analizan cuestiones \u00e9tnicas a los ojos del estado o del derecho tradicional \u00a0 es muy dif\u00edcil encontrar o comprender la posible afectaci\u00f3n. En este orden de \u00a0 ideas, Esther Sanchez Botero ilustra esta situaci\u00f3n bajo la pregunta \u00bfqui\u00e9n debe \u00a0 ver? y \u00bfqu\u00e9 debe ver? \u00a0de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa primera cuesti\u00f3n por plantear sobre la posibilidad de valorar, en \u00a0 una naci\u00f3n, otros referentes de cultura, tiene que ver con \u201cno ver que no \u00a0 vemos\u201d. Al respecto, Von Foester cita a Carlos Castaneda: Como ustedes \u00a0 recordar\u00e1n Castaneda fue al pueblo de Sonora en M\u00e9xico a conocer all\u00ed a un brujo \u00a0 llamado Don Juan, a quien le pidi\u00f3 que le ense\u00f1ara a ver. As\u00ed, Don Juan se \u00a0 interna con Castaneda en medio de la selva mexicana, caminan una o dos horas y \u00a0 de pronto Don Juan exclama: \u201c\u00a1Mira, mira lo que hay ah\u00ed! \u00bfLo viste?\u201d. Castaneda \u00a0 le responde: \u201c\u00a1No, no lo vi!\u201d. Contin\u00faan caminando y unos minutos m\u00e1s tarde Don \u00a0 Juan vuelve a detenerse y exclama: \u201c\u00a1Mira, mira all\u00ed! \u00bfLo viste?\u201d. Castaneda \u00a0 mira y contesta: \u201c\u00a1No, no vi nada!\u201d. \u201c\u00a1Ah!\u201d, es la lac\u00f3nica respuesta de Don \u00a0 Juan. Siguen su marcha y vuelve a suceder lo mismo dos o tres veces m\u00e1s, pero \u00a0 Castaneda nunca ve nada; hasta que al fin, Don Juan encuentra la soluci\u00f3n: \u00a0 \u201c\u00a1Ahora entiendo cu\u00e1l es tu problema!\u201d\u00a0 le dice\u2013 \u201cT\u00fa no puedes ver lo que \u00a0 no puedes explicar. Trata de olvidarte de tus explicaciones y comenzar\u00e1s a ver[79]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas como estos (ver bajo la \u00a0 tradici\u00f3n \u00e9tnica lo que para el hombre occidental no se puede explicar), ya han \u00a0 sido abordados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos. En este sentido vale le pena resaltar lo manifestado en el voto razonado del Juez Can\u00e7ado Trindade en \u00a0 el caso Comunidad Moiwana contra \u00a0 Surinam, el cual afirm\u00f3 respecto a la forma en la cual se deber\u00eda compensar a \u00a0 una tribu ind\u00edgena por tener que abandonar el sitio de descanso de sus muertos, \u00a0 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl da\u00f1o espiritual, es una forma \u00a0 agravada del da\u00f1o moral que tiene una implicancia directa en la parte m\u00e1s \u00edntima \u00a0 del g\u00e9nero humano, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino de la \u00a0 humanidad y sus relaciones con los muertos… \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La evidencia \u00a0 testimonial presentada ante esta Corte en el cas d\u2019esp\u00e8ce indica que, seg\u00fan la \u00a0 cosmovisi\u00f3n de los N\u2019djuka, en circunstancias como las del presente caso, los \u00a0 vivos y los muertos sufren juntos y eso tiene una proyecci\u00f3n intergeneracional.\u00a0 \u00a0 A diferencia del da\u00f1o moral, desde mi punto de vista, el da\u00f1o espiritual no es \u00a0 susceptible de \u201ccuantificar\u201d y s\u00f3lo puede ser resarcido, de manera segura, por \u00a0 medio de obligaciones de hacer en la forma de satisfacci\u00f3n (por ejemplo, \u00a0 honrando a los muertos en las personas de los vivos)\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El destino de los restos mortales de \u00a0 las v\u00edctimas directas, la falta de cumplimiento de los ritos f\u00fanebres y de las \u00a0 ceremonias y la falta de una adecuada sepultura, desorganiz\u00f3 enormemente las \u00a0 antiguas relaciones armoniosas que ten\u00edan los N\u2019djuka con sus muertos. \u00a0El da\u00f1o \u00a0 de las tumbas que se le caus\u00f3 fue, a mi ver, no s\u00f3lo un problema psicol\u00f3gico, \u00a0 sino que tambi\u00e9n: un verdadero da\u00f1o espiritual que afect\u00f3, gravemente, desde su \u00a0 comisi\u00f3n, no s\u00f3lo a los vivos sino que a los vivos con sus muertos\u201d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, lo que el voto razonado del Juez Can\u00e7ado Trindade \u00a0 explica, es que la Corte Interamericana analiz\u00f3 las afectaciones cometidas contra la Comunidad Moiwana empleando exclusivamente el derecho \u00a0 occidentalizado, raz\u00f3n por la cual no comprendi\u00f3 las especiales afectaciones \u00a0 causadas al \u201cesp\u00edritu\u201d de los vivos y muertos por la actuaci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la imposibilidad de cuantificar o medir bajo una \u00a0 cosmovisi\u00f3n diferente el significado de lo sagrado o lo que no se puede ver, es \u00a0 un aspecto particularmente complejo desde el \u00e1mbito jur\u00eddico. Sin embargo, el \u00a0 hecho de que se presente una dificultad para abordar este tipo de afecciones no \u00a0 significa que estas no puedan ser examinadas por el derecho. En este orden de \u00a0 ideas, conceptos como las afectaciones a elementos territoriales han empezado a \u00a0 ser reconocidas a t\u00edtulo enunciativo por las autoridades del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prueba de lo anterior lo encontramos en el Decreto\u00a0 4633 de 2011[80] el cual en su \u00a0 art\u00edculo 3\u00ba estableci\u00f3 lo siguiente: \u201cPara \u00a0 los pueblos ind\u00edgenas el territorio es v\u00edctima, teniendo en cuenta su \u00a0 cosmovisi\u00f3n y el v\u00ednculo especial y colectivo que los une con la madre tierra. \u00a0 Sin perjuicio de lo anterior, se entender\u00e1 que los titulares de derechos en el \u00a0 marco del presente decreto son los pueblos y comunidades ind\u00edgenas y sus \u00a0 integrantes individualmente considerados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es claro que para determinar las posibles \u00a0 afectaciones directas que impactan los derechos de una comunidad ind\u00edgena o \u00a0 tribal se pueden utilizar dos est\u00e1ndares probatorios. Los primeros se \u00a0 caracterizan por ser eminentemente materiales o tangibles, mientras que los \u00a0 segundos pueden ser catalogados como espirituales o sagrados. Sin embargo, la \u00a0 gran dificultad que se presenta en determinar la afectaci\u00f3n de los segundos, es \u00a0 que las comunidades \u00e9tnicas reconocen y valoran \u201crealidades no existentes en \u00a0 su propio mundo como \u201cmundos posibles\u201d. Estos innumerables \u201cmundos posibles\u201d no \u00a0 necesariamente pueden ser probados positivamente y, sin embargo, existen en \u00a0 otras sociedades y son reales\u201d[81]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0 Subreglas de la consulta previa. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de \u00a0 que el Convenio 169 de la OIT establece lineamientos generales respecto a la \u00a0 manera como debe adelantarse el proceso de consulta previa, la jurisprudencia de \u00a0 la Corte Constitucional ha tenido que suplir o precisar las subreglas que deben \u00a0 surtirse en un proceso consultivo.\u00a0 En este orden de ideas, a lo largo de \u00a0 estas dos \u00faltimas d\u00e9cadas esta Corporaci\u00f3n ha establecido los siguientes \u00a0 supuestos sobre la materia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0\u00bfA qui\u00e9n debe consultarse? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como \u00a0 se explic\u00f3 anteriormente, a los pueblos ind\u00edgenas y tribales que cumplen con el \u00a0 factor subjetivo y objetivo o que cuentan con las caracter\u00edsticas contempladas \u00a0 en el art\u00edculo 1\u00ba del Convenio 169 de la OIT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0\u00bfEn qu\u00e9 casos deben adelantarse la consulta? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta \u00a0 a este cuestionamiento ya fue precisada conforme a lo enunciado en el numeral 8 \u00a0 de esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0\u00bfSe deben consultar \u00fanicamente a las comunidades que posean territorio titulado? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0 particular la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En virtud \u00a0 de su naturaleza cultural, el territorio no se define exclusivamente en t\u00e9rminos \u00a0 geogr\u00e1ficos. Si bien su demarcaci\u00f3n juega un papel vital para su adecuada \u00a0 protecci\u00f3n jur\u00eddica y administrativa, no debe perderse de vista que este tiene \u00a0 un efecto expansivo, que comprende lugares de significaci\u00f3n religiosa o \u00a0 cultural, aunque est\u00e9n por fuera de sus l\u00edmites f\u00edsicos. (Sentencias T-525 de \u00a0 1998, T-698 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– No cabe \u00a0 desconocer la existencia de comunidades \u00e9tnicas en la zona de influencia de un \u00a0 proyecto, con el \u00fanico argumento de que su presencia no ha sido certificada por \u00a0 la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no \u00a0 presencia de comunidades \u00e9tnicas en la zona de influencia de un proyecto pero \u00a0 otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del \u00a0 proyecto deber\u00e1 tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al \u00a0 Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta \u00a0 previa. (Sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012 y T-172 de 2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– No puede negarse el derecho de una comunidad \u00e9tnica a ser consultada con \u00a0 el argumento de que la titulaci\u00f3n de un resguardo o territorio colectivo, la \u00a0 constituci\u00f3n de un Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial de un Cabildo \u00a0 o Parcialidad Ind\u00edgena tuvo lugar con posterioridad a la expedici\u00f3n del \u00a0 certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio del Interior o \u00a0 al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto. \u00a0 (Sentencias T-693 de 2012 y T-993 de 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Cuando existan dudas sobre la presencia de grupos \u00e9tnicos en el \u00e1rea de \u00a0 influencia de un proyecto, o sobre el \u00e1mbito territorial que debe ser tenido en \u00a0 cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad \u00a0 encargada de expedir la certificaci\u00f3n debe efectuar un reconocimiento en el \u00a0 terreno y dirimir la controversia a trav\u00e9s de un mecanismo intersubjetivo de \u00a0 di\u00e1logo en el que se garantice la participaci\u00f3n efectiva de las comunidades cuyo \u00a0 reconocimiento o afectaci\u00f3n territorial es objeto de controversia (Sentencia \u00a0 T-294 de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La \u00a0 propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de la posesi\u00f3n \u00a0 ancestral. Por ello, el reconocimiento estatal del mismo no tiene car\u00e1cter \u00a0 constitutivo, independientemente de su importancia para facilitar su protecci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica. Por lo tanto, (i) la ausencia de reconocimiento no implica la \u00a0 inexistencia del derecho; y (ii) la tardanza o la imposici\u00f3n de tr\u00e1mites \u00a0 irrazonables para la obtenci\u00f3n de ese reconocimiento constituye, en s\u00ed misma, \u00a0 una violaci\u00f3n al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y T-698 de 2011). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Con relaci\u00f3n al derecho a la protecci\u00f3n de las \u00e1reas sagradas o de \u00a0 especial importancia ritual y cultural, incluso si est\u00e1n ubicadas fuera de los \u00a0 resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de \u00a0 territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas \u00e1reas de una \u00a0 comunidad que comprenden, no s\u00f3lo las tituladas o habitadas, sino tambi\u00e9n \u00a0 aquellas que constituyen el \u00e1mbito tradicional de sus actividades sagradas o \u00a0 espirituales. (Sentencia T-693 de 2011). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0\u00bfLa consulta debe ser previa a la medida objeto de examen? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La Corte Constitucional ha sostenido que la Consulta \u00a0 debe ser previa a la realizaci\u00f3n de la obra, proyecto o actividad. De tal modo, \u00a0 no resulta aceptable que los responsables de los proyectos, obras o actividades \u00a0 busquen el consentimiento durante la ejecuci\u00f3n de los mismos, o con \u00a0 posterioridad a ellos. La raz\u00f3n de ser de ello es que el objetivo de la consulta \u00a0 es precisamente evitar al m\u00e1ximo causar afectaciones no deseadas a las \u00a0 comunidades. Ello supone que dentro de la consulta se deben adoptar todas \u00a0 aquellas medidas que sean necesarias, adecuadas y suficientes para prevenir y \u00a0 minimizar los impactos negativos que tienen los proyectos. (Sentencia T-969 de \u00a0 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En materia legislativa la consulta no \u00a0 puede ser extempor\u00e1nea a las medidas adoptadas, es decir, debe llevarse a cabo \u00a0 este procedimiento, antes de radicar el proyecto de ley con el fin de que se \u00a0 garantice una participaci\u00f3n efectiva de las comunidades \u00e9tnicas. (Sentencia \u00a0 C-331 de 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El \u00a0 incumplimiento del procedimiento de consulta previa, puede llevar a: (i) \u00a0la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad \u00a0 correspondiente; o, cuando ello resulte posible (ii) la exequibilidad \u00a0 condicionada del precepto, que privilegie una interpretaci\u00f3n que salvaguarde las \u00a0 materias que inciden en la definici\u00f3n de identidad de las comunidades \u00a0 diferenciadas. (Sentencia C-366 de 2011). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Es obligatorio que no se fije un t\u00e9rmino \u00fanico para \u00a0 materializar el proceso de consulta y la b\u00fasqueda del consentimiento, sino que \u00a0 dicho t\u00e9rmino se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a \u00a0 las particularidades del grupo \u00e9tnico y sus costumbres. En especial, en la etapa \u00a0 de factibilidad o planificaci\u00f3n del proyecto y no en el instante previo a la \u00a0 ejecuci\u00f3n del mismo. (Sentencia T 129 de 2011 y T-657 de 2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Las actuaciones \u00a0 posteriores a la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n no pueden subsanar el vicio que se \u00a0 genera por la ausencia de consulta previa. \u00a0 (Sentencia SU-039 de 1997). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La omisi\u00f3n de la \u00a0 consulta antes de dar inicio al tr\u00e1mite legislativo es un vicio insubsanable que \u00a0 da lugar a la declaraci\u00f3n de inconstitucional de cualquier medida legislativa. \u00a0 (Sentencia C-702 de 2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Es necesario reconocer que hay situaciones en las \u00a0 cuales la consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos, puede \u00a0 ocurrir que el proyecto, obra o actividad, ya haya causado da\u00f1os e impactos. Lo \u00a0 dicho anteriormente respecto del car\u00e1cter eminentemente preventivo de la \u00a0 consulta previa no significa que no se deba realizar la consulta una vez ha sido \u00a0 ejecutado el proyecto respectivo. Las consultas en tales casos deben ir \u00a0 encaminadas, principalmente, a corregir los impactos debidamente identificados, \u00a0 que hayan sido causados a los derechos colectivos de la comunidad. Sin embargo, \u00a0 dichas consultas no pueden desnaturalizarse convirti\u00e9ndose \u00fanicamente en \u00a0 mecanismos de compensaci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os causados a los miembros \u00a0 de la comunidad individualmente considerados. Esto debilitar\u00eda la autoridad de \u00a0 las instituciones y las formas organizativas propias de dichas comunidades. \u00a0 (Sentencia T-652 de 1998 y T-969 de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0 particular la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Las obligaciones cardinales adscritas al goce efectivo del derecho a la \u00a0 Consulta Previa est\u00e1n radicadas en cabeza de las entidades p\u00fablicas \u00a0 correspondientes en todos los niveles territoriales. Son ellas las que deben \u00a0 garantizar que se identifique a las comunidades que se ver\u00e1n afectadas por el \u00a0 proyecto, que se defina un cronograma concertado y sensato, que el di\u00e1logo entre \u00a0 las partes realmente garantice los derechos de las partes y que este se realice \u00a0 de manera fruct\u00edfera (Sentencia T-172 de 2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– No debe entenderse a la \u00a0 consulta como un escenario de confrontaci\u00f3n entre las autoridades \u00a0 gubernamentales y las tradicionales, ni como proceso adversarial, sino como un \u00a0 m\u00e9todo de participaci\u00f3n activa de las comunidades en las decisiones que las \u00a0 afectan de manera directa. Al respecto, la Corte ha sostenido que es una \u00a0 oportunidad para que los grupos \u00e9tnicos participen efectivamente en los \u00a0 proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en \u00a0 sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la integridad \u00a0 de sus derechos colectivos. (Sentencia C-461 de 2008 y T-457 de 2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Para que se pueda estar ante una verdadera consulta, es necesario que \u00a0 programen f\u00f3rmulas de concentraci\u00f3n con las comunidades para que estas, \u00a0 finalmente, manifiesten, a trav\u00e9s de sus representantes autorizados, su postura \u00a0 frente al proyecto consultado. Por tal raz\u00f3n, la divulgaci\u00f3n de un proyecto en \u00a0 la que no se brinda oportunidades a los representantes de las comunidades de \u00a0 pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. (Sentencia \u00a0 SU-039 de 1997) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En la \u00a0 etapa de consulta previa se entienden como procedimientos adecuados aquellos que \u00a0 garantizan la plena participaci\u00f3n de las partes que intervienen en las consultas \u00a0 y que propenden porque se llegue a un acuerdo o a que se obtenga el \u00a0 consentimiento de las comunidades sobre las medidas consultadas. (Sentencia T-576 de 2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Las audiencias p\u00fablicas que se surtan en el tr\u00e1mite de un proceso \u00a0 administrativo no agotan el requisito de la consulta previa, sino que debe ser \u00a0 un proceso sustantivo de raigambre constitucional. Es decir, no se puede \u00a0 asimilar la consulta previa a meros tr\u00e1mites administrativos, reuniones \u00a0 informativas o actuaciones afines. (Sentencia C-175 de 2009, T-129 \u00a0 de 2011 y T-657 de 2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– No se \u00a0 admiten posturas adversarias o de confrontaci\u00f3n durante los procesos de consulta \u00a0 previa. Se trata de un di\u00e1logo entre iguales en medio de las diferencias. \u00a0 (Sentencias T-129 de 2011 y T-657 de 2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– De \u00a0 constatarse la intromisi\u00f3n de alguna parte interesada en las resultas del \u00a0 proceso de participaci\u00f3n ind\u00edgena, bien sea alterando, variando o distorsionando \u00a0 de manera dolosa las implicaciones reales del proyecto de forma que hagan \u00a0 incurrir en error a las comunidades nativas, o entregando elementos materiales a \u00a0 los miembros de la etnia o a sus l\u00edderes, el proceso puede darse por terminado \u00a0 so pena de las consecuencias penales, fiscales y econ\u00f3micas que ello implique, \u00a0 las cuales deber\u00e1n ser analizadas e impuestas de cara al caso concreto, como \u00a0 quiera que dicha actuaci\u00f3n, desdibuja el fin del proceso de consulta y \u00a0 constituye un abuso de la posici\u00f3n dominante sobre la comunidad. (Sentencia \u00a0 T-384A de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La\u00a0consulta previa y el consentimiento no son las \u00a0 \u00fanicas garant\u00edas que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento de \u00a0 considerar los planes de \u201cinfraestructura o desarrollo\u201d, ya que se debe permitir \u00a0 la participaci\u00f3n y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con \u00a0 el pueblo o la comunidad \u00e9tnica que sea directamente afectada. \u00a0(Sentencias T-129 de 2011 y T-742 de 2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Un proceso \u00a0 de consultas basado en el consenso no debe solamente tratar las medidas para \u00a0 mitigar o compensar los efectos perjudiciales del proyecto sino tambi\u00e9n explorar \u00a0 y encontrar medios de distribuci\u00f3n equitativa de los beneficios en un esp\u00edritu \u00a0 de verdadera colaboraci\u00f3n. (Sentencia T-462A de 2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0Es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de \u00a0 realizar la consulta previa (etapa de preconsulta y post consulta). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Ser\u00e1 deber de la autoridad que consulta, facilitar la identificaci\u00f3n \u00a0 plena de la afectaci\u00f3n o perjuicios, rendir informes consistentes y ver\u00eddicos \u00a0 sobre los alcances de la obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los \u00a0 compromisos que se hayan pactado con las comunidades. (Sentencia T-172 de 2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– No existe, \u00a0 un procedimiento \u00fanico para que las consultas se lleven a cabo. La idea es que \u00a0 se determine, en cada caso, qu\u00e9 tipo de escenario ser\u00eda el m\u00e1s propicio para \u00a0 abordar el tema, para confrontar las posiciones de los participantes y para \u00a0 plantear las observaciones pertinentes, en unas condiciones que, se repite, \u00a0 favorezcan el consenso. (Sentencia T-576 de 2014)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Existe el deber de \u00a0 agotar, antes de que se lleve a cabo la consulta previa, las conversaciones \u00a0 preliminares con la comunidad o comunidades concernidas las cuales tienen como \u00a0 finalidad socializar el proyecto y concertar la metodolog\u00eda de la consulta. La \u00a0 manera en la que se habr\u00e1 de realizar cada proceso de consulta previa, habr\u00e1 de \u00a0 ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad ind\u00edgena \u00a0 o afrodescendiente, a trav\u00e9s de un proceso preconsultivo espec\u00edficamente \u00a0 orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en \u00a0 particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades \u00a0 culturales de la comunidad. (Sentencias C-461 de 2008 y T-129 de 2011) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Los procesos de consulta previa no podr\u00e1n \u00a0 responder a un modelo \u00fanico aplicable indistintamente a todos los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, pues para dar efectiva aplicaci\u00f3n al Convenio 169 de la OIT y en \u00a0 especial a lo dispuesto en su art\u00edculo 6\u00b0 y del art\u00edculo 7\u00b0 de la Carta, los \u00a0 procesos de consulta deber\u00e1n ante todo garantizar los usos y costumbres de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, respetando sus m\u00e9todos o procedimientos de toma de decisiones \u00a0 que hubieren desarrollado. Para lograr este fin, el proceso de consulta debe estar precedido de un \u00a0 tr\u00e1mite preconsultivo, en el cual se defina, de com\u00fan acuerdo entre las \u00a0 autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades ind\u00edgenas y \u00a0 afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. (Sentencias SU-383 \u00a0 de 2003 y C-175 de 2009) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de \u00a0 informaci\u00f3n en el proceso de consulta previa, los cuales adem\u00e1s deben operar en \u00a0 su idioma, para ello en caso de que se requiera se debe contar con traducci\u00f3n a \u00a0 su lengua particular y si es necesario, apoyarlas tanto jur\u00eddica como \u00a0 t\u00e9cnicamente (Sentencia C-274 de 2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00a0La consulta debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del pueblo o \u00a0 comunidad concernida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La consulta previa debe \u00a0 realizarse a trav\u00e9s de los procedimientos indicados para ello. Los Estados no \u00a0 deben consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades afectadas \u00a0 porque estas deben emprenderse con las organizaciones e instituciones que est\u00e9n \u00a0 habilitadas para tomar decisiones a nombre de la comunidad. (Sentencia T-769 de \u00a0 2009) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Se debe brindar la oportunidad a las comunidades para \u00a0 que libremente y sin interferencias extra\u00f1as, mediante la convocatoria de sus \u00a0 integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas \u00a0 del proyecto, sean o\u00eddas en relaci\u00f3n con las inquietudes y pretensiones que \u00a0 tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses, y puedan pronunciarse \u00a0 sobre la viabilidad del proyecto. (Sentencia T-800 de 2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Las \u00a0 consultas deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados; a trav\u00e9s de \u00a0 las instituciones representativas de las comunidades; de buena fe; de una manera \u00a0 apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de \u00a0 lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Sentencia T-576 de 2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La \u00a0 exigencia de realizar la consulta a trav\u00e9s de instituciones representativas \u00a0 obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las instituciones que \u00a0 re\u00fanan tal representatividad seg\u00fan lo que las propias comunidades hayan \u00a0 definido. Si las comunidades no cuentan con instituciones que los representen, \u00a0 el Estado debe apoyar su formaci\u00f3n y proveer recursos para tal efecto, cuando \u00a0 resulte necesario. (Sentencia T-550 de 2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El derecho \u00a0 de propiedad colectiva de los recursos naturales renovables que se encuentran en \u00a0 sus territorios, no otorga una facultad omn\u00edmoda a los representantes de las \u00a0 respectivas comunidades ind\u00edgenas para disponer libremente de ellos. La \u00a0 autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas en el manejo de sus propios asuntos, en \u00a0 especial respecto del aprovechamiento de los recursos naturales, debe ser \u00a0 ejercida con plena responsabilidad. En favor de la comunidad ind\u00edgena siempre \u00a0 podr\u00e1 aducirse la doctrina ultra vires frente a actuaciones de sus \u00a0 autoridades que hayan dispuesto ilegal o arbitrariamente de las riquezas \u00a0 naturales comprendidas en su territorio, y a las cuales por lo tanto se las debe \u00a0 despojar de todo poder vinculante. (Sentencia T-380 de 1993) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) \u00a0Cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es \u00a0 obligatorio en el proceso consultivo realizar estudios sobre su impacto \u00a0 ambiental y social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Debe garantiz\u00e1rseles a \u00a0 las comunidades afectadas la informaci\u00f3n completa, precisa y significativa sobre \u00a0 los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas \u00a0 legislativas o administrativas del caso. (Sentencia C-175 de 2009) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Ser\u00e1 deber de la contraparte, sea de naturaleza \u00a0 p\u00fablica o privada, facilitar la identificaci\u00f3n plena de la afectaci\u00f3n o \u00a0 perjuicios, rendir informes consistentes y ver\u00eddicos sobre los alcances de la \u00a0 obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan \u00a0 pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones \u00a0 constituir\u00e1 una vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa y dar\u00e1 paso a que \u00a0 se proceda leg\u00edtimamente a la suspensi\u00f3n o terminaci\u00f3n \u2013si es del caso- de los \u00a0 trabajos. (Sentencias T-129 de 2011 y T-742 de 2013) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Las consultas que se ordenan no podr\u00e1n tomarse como un mero \u00a0 formalismo, puesto que su ejecuci\u00f3n de buena fe comporta que los pueblos \u00a0 afectados sean informados del contenido del programa que se adelantar\u00e1 en sus \u00a0 territorios, con el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las \u00a0 medidas en su h\u00e1bitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales (\u2026) Y que \u00a0 tambi\u00e9n conozcan las medidas actualmente en ejecuci\u00f3n, con todas sus \u00a0 implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la delimitaci\u00f3n y \u00a0 continuaci\u00f3n del programa y est\u00e9n en capacidad de discutir diferentes propuestas \u00a0 atinentes al mismo y tambi\u00e9n a formular alternativa. (Sentencia \u00a0 SU-383 de 2003) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Con el objeto de proteger los derechos y el patrimonio \u00a0 arqueol\u00f3gico del pa\u00eds en los eventos que existan proyectos que requieran de la \u00a0 expedici\u00f3n de la licencia ambiental, ser\u00e1 necesario que los interesados \u00a0 presenten para su aprobaci\u00f3n un Plan de Manejo Arqueol\u00f3gico fundamentado en un \u00a0 Programa\u00a0de Arqueolog\u00eda Preventiva; sin la aprobaci\u00f3n del \u00a0 antedicho Plan por parte de la autoridad arqueol\u00f3gica competente no podr\u00e1 \u00a0 adelantarse obra alguna. (Sentencia T-129 de 2011) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El proceso \u00a0 de consulta previa debe ser adelantado previamente al otorgamiento de la \u00a0 licencia ambiental. (Sentencia T-129 de 2011) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) \u00a0En caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones \u00a0 estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse \u00a0 a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Prima \u00a0 facie no est\u00e1 previsto por el Convenio 169 de la OIT que la consulta tenga \u00a0 valor vinculante para el gobierno, ni que se erija en un veto, sino que sea un \u00a0 instrumento que facilite la conciliaci\u00f3n entre prop\u00f3sitos que la Constituci\u00f3n \u00a0 consider\u00f3 que pod\u00edan marchar en forma paralela. (Sentencia SU-039 de 1997) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sin \u00a0 embargo, en aquellos eventos en que se presente una afectaci\u00f3n especialmente \u00a0 intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participaci\u00f3n de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtenci\u00f3n \u00a0 del consentimiento libre, informado y expreso como condici\u00f3n de procedencia de \u00a0 la medida. (Sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Cuando se \u00a0 trate de planes de desarrollo o de inversi\u00f3n a gran escala, que tengan mayor \u00a0 impacto dentro del territorio de afrodescendientes e ind\u00edgenas, es deber del \u00a0 Estado no s\u00f3lo consultar a dichas comunidades, sino tambi\u00e9n obtener su \u00a0 consentimiento libre, informado y previo, seg\u00fan sus costumbres y tradiciones, \u00a0 dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploraci\u00f3n y \u00a0 explotaci\u00f3n en su h\u00e1bitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y \u00a0 econ\u00f3micos profundos, como la p\u00e9rdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, \u00a0 la migraci\u00f3n, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia f\u00edsica \u00a0 y cultural, la destrucci\u00f3n y contaminaci\u00f3n del ambiente tradicional, entre otras \u00a0 consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades \u00a0 pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectaci\u00f3n \u00a0 que les acarrea. (Sentencia T-129 de 2011) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Si bien \u00a0 las comunidades tradicionales no tienen un derecho de veto sobre las medidas o \u00a0 proyectos o adoptar, la inexistencia del poder de veto tiene como contrapartida \u00a0 que las autoridades no puedan imponer decisiones desproporcionadas e \u00a0 irrazonables para las comunidades \u00e9tnicas, ya que ello tornar\u00eda al proceso de \u00a0 consulta carente de efectividad \u00a0(Sentencia T-485 de 2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Si la \u00a0 consulta es un proceso de di\u00e1logo, excluye el veto de las comunidades. Pero de \u00a0 igual manera excluye la imposici\u00f3n por parte del gobierno o de las autoridades \u00a0 estatales (aspecto impl\u00edcito en el concepto de di\u00e1logo). (Sentencia T-376 \u00a0 de 2012) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Cuando se \u00a0 est\u00e1 ante la imposibilidad de concertar entre las partes la medida o proyecto \u00a0 correspondiente, ello no significa que las autoridades queden liberadas de \u00a0 ejecutar aquellas actividades tendientes a reducir el impacto que tiene la \u00a0 medida en las pr\u00e1cticas tradicionales y en la supervivencia de las comunidades \u00a0 \u00e9tnicas. La ausencia de arbitrariedad y desproporci\u00f3n de la decisi\u00f3n estatal \u00a0 involucra, necesariamente, la ejecuci\u00f3n de medidas dirigidas a la mitigaci\u00f3n del \u00a0 da\u00f1o y a la compensaci\u00f3n de los intereses afectados. (Sentencia T-485 de 2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La \u00a0 necesidad de que las consultas terminen con un acuerdo o con el consentimiento \u00a0 de las comunidades afectadas debe establecerse a partir de la gravedad de las \u00a0 posibles consecuencias que la medida objeto de consulta pueda traerles. Una \u00a0 medida que amenace la subsistencia de una comunidad ind\u00edgena o tribal no podr\u00eda \u00a0 implementarse, en consecuencia, sin haber obtenido su consentimiento. (Sentencia \u00a0 T-576 de 2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Conforme a la \u00a0 Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas \u00a0 el proceso consultivo debe culminar con la obtenci\u00f3n del consentimiento en dos \u00a0 circunstancias. El art\u00edculo 29 les impone a los Estados el deber de adoptar \u00a0 medidas eficaces para asegurar que \u201cno se almacenen ni eliminen materiales \u00a0 peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos ind\u00edgenas sin su \u00a0 consentimiento libre, previo e informado\u201d, y el art\u00edculo 32 los obliga a \u00a0 celebrar consultas para obtener el consentimiento libre e informado de las \u00a0 comunidades \u201cantes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o \u00a0 territorios y otros recursos, particularmente en relaci\u00f3n con el desarrollo, la \u00a0 utilizaci\u00f3n o la explotaci\u00f3n de recursos minerales, h\u00eddricos o de otro tipo. (T-576 de 2014) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con los antecedentes descritos, en el presente asunto \u00a0 corresponde a la Sala determinar: (i) si la acci\u00f3n de tutela es \u00a0 procedente en el caso concreto para lograr la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 invocados debido a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial; \u00a0 (ii) las caracter\u00edsticas \u00e9tnicas y culturales de las comunidades \u00a0 accionantes; (iii) \u00a0si se presenta una susceptibilidad de afectaci\u00f3n directa al ethos, lo \u00a0 cual justifica el deber de consulta; (iv) y por \u00faltimo, si la \u00a0 administraci\u00f3n y la accionada deben adoptar especiales medidas de protecci\u00f3n y \u00a0 compensaci\u00f3n en favor de las comunidades tutelantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.1 Legitimaci\u00f3n en la causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la legitimidad por activa, \u00a0 la Corte encuentra que en las tres comunidades accionantes dichos requisitos se \u00a0 encuentran acreditados.\u00a0 En el caso de la acci\u00f3n formulada por el se\u00f1or \u00a0 Arnulfo Cardosi Julio, esta queda comprobada conforme a lo establecido en la \u00a0 Resoluci\u00f3n n\u00famero 021 del 3 de marzo de 2014[82]. \u00a0 Dicho documento determina que el peticionario tiene la calidad de representante \u00a0 legal del Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero – Corregimiento de Mar\u00eda \u00a0 la Baja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n est\u00e1 probada la legitimidad del se\u00f1or Pedro Mar\u00eda Iglesia \u00a0 Torres en la tutela de la referencia, por cuanto mediante Resoluci\u00f3n 091 de \u00a0 2011,[83] \u00a0se fij\u00f3 la representaci\u00f3n legal del Consejo Comunitario del Corregimiento de \u00a0 Flamenco, en cabeza de aquel. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente est\u00e1 demostrada la legitimaci\u00f3n del Consejo Comunitario de \u00a0 Pasacaballos, ya que si bien la protecci\u00f3n a los derechos de los habitantes del \u00a0 corregimiento inicialmente fue solicitada por el se\u00f1or Manuel Ahumedo \u00a0 Sossa, en su condici\u00f3n de representante legal de la Asociaci\u00f3n de Pescadores y \u00a0 Agricultores Artesanales de Pasacaballos[84], posteriormente, tanto el \u00a0 tr\u00e1mite de primera instancia, como en sede de revisi\u00f3n ante la Corte \u00a0 Constitucional, el representante legal del Consejo Comunitario \u00a0 de Pasacaballos (Jes\u00fas Anachuris Pi\u00f1a), requiri\u00f3 en calidad de coadyudante y posteriormente como sujeto \u00a0 procesal, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la comunidad que \u00a0 representa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, se tiene que los demandantes son representantes \u00a0 legales de los tres consejos comunitarios que afirman verse afectados \u00a0 directamente por el proyecto de \u201cconstrucci\u00f3n y operaci\u00f3n del \u00a0 Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal\u201d. Por ende, est\u00e1n \u00a0 legitimados por activa para formular la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la legitimaci\u00f3n por pasiva se debe precisar que\u00a0 \u00a0 el art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que la acci\u00f3n de tutela: \u201cse \u00a0 dirigir\u00e1 contra la autoridad p\u00fablica o el representante del \u00f3rgano que \u00a0 presuntamente viol\u00f3 o amenaz\u00f3 el derecho fundamental (\u2026)\u201d. Por su parte, la \u00a0 Corte Constitucional en la Sentencia T- 416 de 1997[85] explic\u00f3 en qu\u00e9 \u00a0 consiste la legitimaci\u00f3n por pasiva as\u00ed: \u201cLa legitimaci\u00f3n pasiva se consagra \u00a0 como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de \u00a0 desconocer o controvertir la reclamaci\u00f3n que el actor le dirige mediante la \u00a0 demanda sobre una pretensi\u00f3n de contenido material\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 estudiado se demand\u00f3 a la Autoridad Nacional de Licencias ambientales (ANLA), a la Direcci\u00f3n de Consulta previa del Ministerio \u00a0 del Interior, al Establecimiento P\u00fablico Ambiental (EPA Cartagena), a la \u00a0 Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Canal del Dique (Cardique), a las alcald\u00edas de \u00a0 Cartagena, Mar\u00eda la Baja, Arjona, San Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de \u00a0 Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo, Tol\u00fa Viejo, Turbana y Ovejas, a las \u00a0 Gobernaciones de Bol\u00edvar y Sucre, a la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional de Sucre \u00a0 (Carsucre), a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a Promigas S.A. \u00a0 E.S.P. teniendo en cuenta lo anterior es claro que cada una de las entidades \u00a0 accionadas son autoridades p\u00fablicas, de modo que se cumplen las reglas de \u00a0 legitimaci\u00f3n por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo en lo que respecta al escrito de \u00a0 coadyuvancia a la parte demandada, presentado por las sociedades CNE Oil &\u00a0 \u00a0 GAS S.A.S. y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia, se debe precisar que \u00a0 el hecho de aparentemente tener el derecho a explorar, explotar y transportar \u00a0 hidrocarburos en Colombia y requerir de la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del \u00a0 gasoducto Loop San Mateo Mamonal, para poder operar y garantizar el suministro \u00a0 del producto, procesalmente no los legitima en el presente asunto para ser \u00a0 parte. Raz\u00f3n por la cual ser\u00e1n desvinculados del presente tramite tutelar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.2. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los demandantes interponen la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0 exponiendo dos problem\u00e1ticas que, en su sentir, afectan sus derechos \u00a0 fundamentales a la integridad social, cultural y econ\u00f3mica, a \u00a0 la participaci\u00f3n democr\u00e1tica, a la consulta previa, a la existencia y al debido \u00a0 proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera \u00a0 est\u00e1 relacionada con la susceptibilidad de afectaci\u00f3n directa a los derechos \u00a0 \u00e9tnicos que se est\u00e1 presentando por la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n \u00a0 del Gasoducto \u201cLoop \u2013 San Mateo – Mamonal\u201d. \u00a0 En cuanto a la segunda, advierten que la Autoridad Nacional de Licencias \u00a0 Ambientales \u2013 ANLA expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015, \u00a0 mediante la cual otorg\u00f3 Licencia Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. sin \u00a0 adelantar la consulta previa correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esta situaci\u00f3n, debe determinarse si la acci\u00f3n de tutela es \u00a0 procedente, en vista de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en \u00a0 este caso los medios de control ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo. A este respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con \u00a0 la jurisprudencia constitucional, en casos como el analizado los medios de \u00a0 defensa ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa no son id\u00f3neos.\u00a0 Esto debido a que \u00a0 solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisi\u00f3n \u00a0 administrativa, m\u00e1s no est\u00e1n en capacidad de resolver temas relacionados con la \u00a0 omisi\u00f3n del procedimiento de consulta previa, propios del juez constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al \u00a0 que ahora ocupa a la Sala que \u201cante controversias relativas al \u00a0 amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de \u00a0 que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez \u00a0 constitucional deba considerar i) el car\u00e1cter de derecho fundamental que se le \u00a0 reconoce a la consulta previa, ii) que es \u00e9l el funcionario responsable de \u00a0 asegurar el ejercicio eficaz de esa categor\u00eda de derechos y que iii) las \u00a0 condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y tribales justifica que sea esta v\u00eda excepcional el escenario id\u00f3neo \u00a0 para evitar la lesi\u00f3n de sus derechos.\u201d[86] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 presente asunto se evidencia que el proceso consultivo requerido por los \u00a0 accionantes no fue llevado a cabo. Por lo tanto, la actuaci\u00f3n requerida por \u00a0 parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a partir \u00a0 de la revisi\u00f3n judicial del acto administrativo, sino que exige, en caso que as\u00ed \u00a0 se decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a efectuar el \u00a0 procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la decisi\u00f3n que adopte \u00a0 la jurisdicci\u00f3n contenciosa.\u00a0 En otros t\u00e9rminos, la resoluci\u00f3n de los \u00a0 problemas jur\u00eddicos materia de esta sentencia se centra en definir si el proceso \u00a0 de consulta previa respecto de las comunidades negras de los Consejos \u00a0 Comunitarios de Ma-Majari del N\u00edspero, de Flamenco, y de Pasacaballos es \u00a0 exigible o no.\u00a0 Esta clase de asuntos, en raz\u00f3n de su naturaleza, escapan a \u00a0 la \u00f3rbita de decisi\u00f3n del juez administrativo, en el marco de la revisi\u00f3n \u00a0 judicial de los actos proferidos por las autoridades demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recientemente la sentencia SU-355 de 2015 reconoci\u00f3 la procedencia excepcional \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela cuando en el caso concreto (i) quede en entredicho \u00a0 la idoneidad de los medios de control de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo o (ii) se evidencie que en el caso sub examine las herramientas \u00a0 que consagra la ley 1437 de 2011 no proporcionan una protecci\u00f3n oportuna de los \u00a0 derechos fundamentales. En este sentido dicha providencia afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl juez de \u00a0 tutela tiene la obligaci\u00f3n de calificar, en cada caso particular, la idoneidad \u00a0 de los medios judiciales para enfrentar la violaci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0 cuando ella tenga por causa la adopci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de actos administrativos. \u00a0 Para el efecto, deber\u00e1 tener en cuenta los cambios que recientemente y seg\u00fan lo \u00a0 dej\u00f3 dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo \u00a0 despu\u00e9s de ese an\u00e1lisis podr\u00e1 establecer la procedencia transitoria o definitiva \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela, teniendo como \u00fanico norte la efectiva vigencia de las \u00a0 normas de derecho fundamental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de \u00a0 medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se \u00a0 refiere a la denominada suspensi\u00f3n provisional, la acci\u00f3n de tutela podr\u00eda \u00a0 proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicaci\u00f3n de las normas del CPACA no proporcione una protecci\u00f3n \u00a0 oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o \u00a0 interpretaci\u00f3n de las disposiciones de dicho C\u00f3digo no provean un amparo \u00a0 integral de tales derechos\u201d. (Subrayas propias)\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 orden de ideas, es claro que las medidas cautelares en el caso concreto no \u00a0 permiten lograr la materializaci\u00f3n de los derechos de los accionantes y las \u00a0 comunidades que representan. Lo anterior por cuanto, en caso de que al interior \u00a0 del proceso contencioso administrativo se determine su prosperidad, estas solo \u00a0 podr\u00edan suspender los actos administrativos que otorgaron la licencia, dejando \u00a0 as\u00ed intacta la vulneraci\u00f3n de los derechos a la identidad \u00e9tnica y cultural de \u00a0 los accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 medida, es claro que obligar a las comunidades accionantes a tramitar sus \u00a0 reclamaciones ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, llevar\u00eda a \u00a0 que la afectaci\u00f3n a sus derechos probablemente se prolongara por varios a\u00f1os \u00a0 m\u00e1s, sometiendo as\u00ed a los pueblos afrodescendientes a una restricci\u00f3n \u00a0 desproporcionada en el ejercicio de sus pr\u00e1cticas tradicionales. Teniendo en \u00a0 cuenta lo anterior, la Sala observa que dadas las circunstancias del caso \u00a0 concreto, no se identifica alg\u00fan otro recurso judicial efectivo para la \u00a0 protecci\u00f3n de los accionantes distinto a la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0 en el presente fallo se ha demostrado c\u00f3mo las comunidades accionantes han sido \u00a0 sujetos de discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica, lo que implica que la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 muestre como la v\u00eda judicial m\u00e1s eficiente y pertinente para la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales interferidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, la Sala advierte que el asunto en cuesti\u00f3n justifica la procedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela en los t\u00e9rminos de la jurisprudencia anteriormente \u00a0 se\u00f1alada. Esto en raz\u00f3n a que esta corporaci\u00f3n, en situaciones como la presente, \u00a0 ha determinado que los mecanismos judiciales de defensa existentes en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico carecen de eficacia inmediata e idoneidad para amparar las \u00a0 garant\u00edas que surgen de los derechos a la integridad social, \u00a0 cultural y econ\u00f3mica, a la participaci\u00f3n democr\u00e1tica, a la consulta previa y a \u00a0 la existencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3. \u00a0Contexto cultural y etnogr\u00e1fico. La comunidad negra del N\u00edspero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3.1. \u00a0 En un estado multicultural, por definici\u00f3n, conviven grupos humanos con formas \u00a0 de vida diversas. Cuando esos grupos tienen el derecho a conservar sus formas \u00a0 pol\u00edticas, jur\u00eddicas, sociales y su modo de desarrollo, se presenta adem\u00e1s, un \u00a0 pluralismo de \u00f3rdenes normativos e instituciones que inciden en la regulaci\u00f3n \u00a0 social. Ambos aspectos concurren en el caso colombiano y son reconocidos y \u00a0 valorados como hechos positivos, en virtud de la incorporaci\u00f3n de principios \u00a0 constitucionales destinados a proteger la riqueza cultural de la naci\u00f3n, en toda \u00a0 su diversidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0 todos los grupos humanos, es decir, la comunidad mayoritaria, los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas, las comunidades afrodescendientes, raizales y poblaci\u00f3n rom \u00a0conviven bajo el mismo orden constitucional y son titulares de iguales derechos. \u00a0 Esas premisas generan una paradoja normativa entre igualdad y diversidad, varias \u00a0 veces destacada por la Corte Constitucional. La paradoja sin embargo no debe \u00a0 eliminarse; el reto para el int\u00e9rprete es asegurar el respeto por cada uno de \u00a0 sus extremos. Para hacerlo, es preciso un acercamiento, caso a caso, a cada una \u00a0 de las culturas. Sus puntos de vista sobre cada asunto, su forma de vida, sus \u00a0 prioridades pueden incidir en el balance constitucional adecuado frente a cada \u00a0 problema jur\u00eddico. Por ese motivo, la Corte suele acudir a conceptos \u00a0 etnogr\u00e1ficos, antropol\u00f3gicos y toma siempre en cuenta, como razones de primer \u00a0 orden para su decisi\u00f3n, la intervenci\u00f3n de las comunidades concernidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 presenta a continuaci\u00f3n algunas consideraciones etnogr\u00e1ficas sobre la Comunidad \u00a0 Negra del N\u00edspero, que servir\u00e1n de contexto para el an\u00e1lisis constitucional \u00a0 sobre la decisi\u00f3n del Ministerio del Interior, la ANLA y Promigas S.A. E.S.P., \u00a0 objeto de controversia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3.2. \u00a0 Conforme se evidencia de las pruebas obrantes en el expediente, la comunidad del \u00a0 N\u00edspero es una poblaci\u00f3n vulnerable, pobre y con un alto grado de necesidades \u00a0 b\u00e1sicas insatisfechas. En este sentido el informe antropol\u00f3gico presentado por \u00a0 la Universidad de los Andes manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl agua es un preciado l\u00edquido de dif\u00edcil adquisici\u00f3n tanto \u00a0 para el consumo como para labores b\u00e1sicas del hogar. No hay acueducto, ni \u00a0 tuber\u00edas en buen estado que suministren siquiera unas pocas gotas en un tiempo \u00a0 prudente. Adem\u00e1s no es potable, es un agua no tratada “gorda” o de unos contados \u00a0 pozos artesanales, pues la mayor\u00eda se encuentran secos por el verano. El “agua \u00a0 dulce” es tra\u00edda de otros lugares y cuando se pronuncian las pocas lluvias, los \u00a0 pobladores almacenan para consumir y preparar algunos alimentos\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, dos peque\u00f1as instituciones educativas en donde se imparte \u00a0 educaci\u00f3n primaria, las cuales est\u00e1n poco acondicionadas para proporcionar de \u00a0 forma pertinente las clases (poca ventilaci\u00f3n, a ciertas horas del d\u00eda el sol \u00a0 entorpece la visi\u00f3n y comodidad de los estudiantes, el agua para el aseo y \u00a0 consumo deben traerla las aseadoras y estudiantes de sus casas)\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pobladores advierten que las plantaciones alimenticias (yuca, \u00a0 pl\u00e1tano y ma\u00edz en menor medida el arroz) desaparecen cada vez m\u00e1s r\u00e1pido, porque \u00a0 no hay semillas para futuras siembras, ya que las actuales no llegaran a buen \u00a0 t\u00e9rmino y si lo hacen, los precios que se manejan al comercializarlos solo dar\u00e1n \u00a0 dinero para pagar ayudantes, pesticidas y la poca ganancia solo servir\u00e1 para los \u00a0 gastos del hogar eliminando cualquier oportunidad de volver a iniciar nuevas \u00a0 cultivos\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todas estas problem\u00e1ticas generadas por la ausencia de pol\u00edticas que \u00a0 ayuden a mejorar la calidad de vida, para evitar el desplazamiento a ciudades y \u00a0 lugares aleda\u00f1os. Tambi\u00e9n repercute en el fortalecimiento de la identidad, de \u00a0 esta comunidad que se autoreconocen como descendiente de africanos, es decir, \u00a0 comunidad negra\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0 dicha investigaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n de la Comunidad del N\u00edspero, aporta los \u00a0 siguientes elementos de an\u00e1lisis respecto a las pr\u00e1cticas tradicionales que se \u00a0 adelantan en el territorio: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa comunidad negra del N\u00edspero, corregimiento de Mar\u00eda la Baja \u00a0 (Departamento de Bol\u00edvar). Mantiene un sinn\u00famero de manifestaciones culturales, \u00a0 que le permite entender como pueblo sui generis en el contexto de los otros \u00a0 corregimientos de Mar\u00eda la Baja en los Montes de Mar\u00eda\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las manifestaciones han sufrido transformaciones, debido que todas las \u00a0 culturas son din\u00e1micas, adem\u00e1s por la influencia de los medios de informaci\u00f3n y \u00a0 comunicaci\u00f3n. Esta comunidad no es ajena a ello. Manifestaciones como la m\u00fasica, \u00a0 la comida tradicional, la medicina tradicional, la tradici\u00f3n oral y el Velorio \u00a0 entre otras han sufrido cambios (\u2026) La comunidad Nisperera es muy respetuosa de \u00a0 la naturaleza, mantienen sus creencias en los esp\u00edritus, el poder curativo de \u00a0 las plantas y la oraci\u00f3n o rezos. Para curar a una persona hay que tener en \u00a0 cuenta si es mal de ojo, maleficio o la presencia de brujas o z\u00e1nganos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la falta de Centros hospitalarios y m\u00e9dicos, los Nispereros acuden \u00a0 al m\u00e9dico tradicional para cosas graves como picadura de animales ponzo\u00f1osos \u00a0 (culebras o ara\u00f1as), se pueden hacer en forma de bebidas, ba\u00f1os o cataplasmas. \u00a0 Este conocimiento se ha trasmitido de generaci\u00f3n tras generaci\u00f3n. Dentro de las \u00a0 m\u00e1s mencionadas se encuentran: (i) Anam\u00fa, que algunos en otras partes le dicen \u00a0 Eucalipto, cocido para la gripa, (ii) \u00c1rnica: se toma y cataplasma para el \u00a0 golpe, (iii) Canutillo: se hierve para hacer ba\u00f1o, sirve para desinflamar la \u00a0 descompostura de las coyunturas, (iv) Concha del \u00e1rbol de Mango: se quita la \u00a0 primera capa del \u00e1rbol y la segunda corteza se hierve, se aplica sal o az\u00facar, \u00a0 con el ciruelo, tambi\u00e9n se hace el mismo procedimiento que sirve para el \u00a0 parasito, (v) Bicho, Verbena, Matarat\u00f3n, Escobilla Menuda: para el parasito \u00a0 intestinal o la lombriz, (vi) Cara\u00f1a: se hierve y se toma unos d\u00edas antes del \u00a0 periodo de menstruaci\u00f3n, para calamar los dolores o c\u00f3licos que son frecuentes \u00a0 en algunas mujeres, (vii) Cola de caballo: para los ri\u00f1ones que se cocina y se \u00a0 toma y (viii) Manito de Dios: para los ri\u00f1ones, (viii) Matimba: para ba\u00f1os para \u00a0 curar fiebre y dolores en el cuerpo, (ix) Matandrea, Matimorria y Or\u00e9gano: dolor \u00a0 de o\u00eddo, (x) Resedad: se hierve y se toma para los mareos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas plantas estaban permanentemente en los patios de las casas en el \u00a0 pueblo, otras est\u00e1n en la zonas de cultivos y pastoreo de ganado, en ese caso se \u00a0 recog\u00edan las ra\u00edces o las hojas y se guardaban para utilizarlas para tratar la \u00a0 fiebre, la gripa, v\u00f3mitos, c\u00f3licos menstruales y par\u00e1sitos entre otros. Asimismo \u00a0 se usaban y se usan para picaduras de animales como ara\u00f1a, serpientes o \u00a0 culebras, preparando tomas y cataplasma a base de curarina. Otra utilidad de las \u00a0 plantas es usarlas en los bolsillos, particularmente los hombres para apartar \u00a0 todo los males, adem\u00e1s para obtener fuerza en el momento de un combate o pelea. \u00a0 Las mujeres usaban en la oreja cabello de India, para la buena suerte. \u00a0 Personajes como Carmen Castro, Candelario Chiquillo, Tomas Torres, Lorgia Pe\u00f1a, \u00a0 Lorenza Mu\u00f1os, Mar\u00eda Palomino, entre otros son especialistas en componer \u00a0 coyunturas, santiguar y conocimientos de plantas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la falta de centros m\u00e9dicos y hospitales, las parteras o \u00a0 comadronas prestaban servicios a la comunidad, especialmente a las mujeres en \u00a0 embarazo, ellas sab\u00edan cu\u00e1l era el tiempo de gestaci\u00f3n, ubicaci\u00f3n del bebe por \u00a0 medio de masajes, asistencia en el alumbramiento y puerperio con el uso de \u00a0 plantas. Las parteras son como llamamos “la sala de urgencia”. Situaci\u00f3n que no \u00a0 ha cambiado en lo absoluto, a pesar de la extensi\u00f3n hospitalaria que tiene \u00a0 nuestro pa\u00eds, solo hay un centro de salud que la mayor parte del tiempo est\u00e1 sin \u00a0 m\u00e9dicos, tampoco atienden urgencias de ning\u00fan tipo y cuando las hay se debe \u00a0 hacer un largo recorrido hasta Mar\u00eda la Baja\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde el primer establecimiento de los primeros pobladores de El \u00a0 N\u00edspero, se iniciaron labores de adecuaci\u00f3n de tierras para la actividad \u00a0 agr\u00edcola y en poca de estancia ganadera, cerdos y aves de corral. Todos los \u00a0 cultivos de pl\u00e1tano, \u00f1ame, yuca, ma\u00edz, arroz y algunos frutos, generaban lo \u00a0 suficiente para el autoconsumo y el comercio con otros corregimientos, tambi\u00e9n \u00a0 con Cartagena a trav\u00e9s de peque\u00f1as embarcaciones que part\u00edan de Mar\u00eda la Baja \u00a0 (\u2026) No obstante, los d\u00edas en que todos pod\u00edan cultivar y comerciar fue \u00a0 desapareciendo, al igual que la cr\u00eda y venta de animales fue disminuyendo a \u00a0 causa de la restricci\u00f3n de las fuentes h\u00eddricas. Esta lamentable situaci\u00f3n, \u00a0 provoc\u00f3 un desplazamiento a ciudades y pa\u00edses como Venezuela en busca de mejores \u00a0 oportunidades de empleo para sacar adelante a sus familias y poder cursar \u00a0 estudios superiores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solo los hombres, mujeres mayores y sus hijos, son los \u00fanicos que \u00a0 hablan de aquellos tiempos que se com\u00eda el arroz subido, la leche y los animales \u00a0 en abundancia. Los arroyos que estaban por todas partes. De eso solo est\u00e1 “el \u00a0 recuerdo, cada d\u00eda esto est\u00e1 m\u00e1s mal”, as\u00ed se expresan los pobladores. Los \u00a0 j\u00f3venes y ni\u00f1os nunca han visto los arrozales y maizales que mencionan sus \u00a0 abuelos y padres\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3.3. A \u00a0 partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad del N\u00edspero refleja una \u00a0 cultura, modos de producci\u00f3n y organizaci\u00f3n social propios, construidos en un \u00a0 proceso hist\u00f3rico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa \u00a0 cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y debido \u00a0 a fen\u00f3menos cambiantes a la ganader\u00eda, aunque los miembros del consejo \u00a0 comunitario del N\u00edspero en el transcurso de la historia han incursionado en \u00a0 otras actividades en atenci\u00f3n a la modificaci\u00f3n de su entorno, lo que a su vez \u00a0 ha incidido en su organizaci\u00f3n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los datos etnogr\u00e1ficos presentados como contexto de an\u00e1lisis demuestran \u00a0 que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las \u00a0 consideraciones obrantes en el expediente, la transformaci\u00f3n de grupos de \u00a0 esclavos en pescadores, la diversificaci\u00f3n hacia la ganader\u00eda, la divisi\u00f3n del \u00a0 trabajo entre hombres y mujeres, la incursi\u00f3n en las obras y proyectos que se \u00a0 adelantan en el Mamonal, muestran c\u00f3mo los miembros del Consejo Comunitario de \u00a0 Ma-Majari del N\u00edspero conforman una comunidad que, en virtud de su ubicaci\u00f3n \u00a0 geogr\u00e1fica y de las dif\u00edciles condiciones materiales que han caracterizado la \u00a0 mayor parte de su historia, se adapta continuamente al cambio social y a las \u00a0 exigencias del entorno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente llama la atenci\u00f3n que en virtud a la caracterizaci\u00f3n realizada \u00a0 por varios funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo \u00a0 ordenado por el juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya \u00a0 concluido que la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal \u00a0 no generaba afectaci\u00f3n directa al Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero. \u00a0 En especial cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la \u00a0 instalaci\u00f3n de la tuber\u00eda se efectu\u00f3 sobre los cuerpos de agua, caminos y \u00a0 espacios indispensables para el proceso comunitario del N\u00edspero, en este sentido \u00a0 el documento titulado \u201cInforme de Visita de \u00a0 Verificaci\u00f3n de Presencia de Grupos \u00c9tnicos\u201d asevera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0En relaci\u00f3n a la afectaci\u00f3n de las fuentes h\u00eddricas empleadas por el Consejo \u00a0 Comunitario, lo siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0 representantes de la comunidad manifiestan que a partir de este punto se da \u00a0 inicio al proyecto en el cual se ve afectada la zona de tr\u00e1nsito por los \u00a0 trabajos adelantados por la empresa Promigas sobre la calzada de la v\u00eda, adem\u00e1s \u00a0 se\u00f1alaron que las afectaciones sobre este r\u00edo repercuten aguas abajo donde se \u00a0 encuentra el canal de regu\u00edo y donde existe una batea donde se lava, y que \u00a0 adem\u00e1s de este r\u00edo se extrae la arena para la construcci\u00f3n de vivienda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 punto sobre el r\u00edo Caucalito la comunidad manifiesta que los trabajos \u00a0 adelantados por la empresa han tra\u00eddo como consecuencia que se reduzca el caudal \u00a0 del rio y que por lo tanto esto perjudica las practicas que se realizan como la \u00a0 pesca, el lavado de ropa y zonas de ba\u00f1o que son usadas en tiempos de recreaci\u00f3n \u00a0 y que adem\u00e1s estos acu\u00edferos est\u00e1n siendo contaminados con los insumos que son \u00a0 utilizados en la construcci\u00f3n del gasoducto\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Respecto a la afectaci\u00f3n de los caminos sobre los cuales transitan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl inicio de las obras de intervenci\u00f3n del proyecto, se adelanta sobre \u00a0 la v\u00eda p\u00fablica, que comunica el departamento de Bol\u00edvar con el departamento de \u00a0 Sucre, lo que permite evidenciar que la v\u00eda, hace parte de una v\u00eda de uso \u00a0 p\u00fablico. Dicha v\u00eda de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n vial existente hace parte de \u00a0 la infraestructura vial nacional a cargo del Gobierno Nacional, cumpliendo la \u00a0 funci\u00f3n de garantizar el uso y goce por parte de sus asociados, sin restricci\u00f3n \u00a0 o limitaci\u00f3n alguna. Tambi\u00e9n se debe tener en cuenta que el sistema vial est\u00e1 \u00a0 compuesto por tres redes viales a saber: la primaria, donde figuran las \u00a0 autopistas que est\u00e1n a cargo de la Naci\u00f3n; la secundaria, que hace parte o se \u00a0 encuentra a cargo de los departamentos; y la terciaria, donde encontramos \u00a0 precisamente las que comunican a los municipios con las veredas y las veredas \u00a0 entre s\u00ed \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se encontr\u00f3 que la v\u00eda paralela con las obras \u00a0 de ejecuci\u00f3n del proyecto, es una v\u00eda que hace parte de la red terciaria, que es \u00a0 de tr\u00e1nsito nacional, de libre circulaci\u00f3n, y que no ha sido destinada para uso \u00a0 exclusivo de dicha comunidad negra, por lo tanto no existe limitaci\u00f3n alguna \u00a0 para circular, pues enti\u00e9ndase que la v\u00eda es de uso p\u00fablico y por ella pueden \u00a0 transportarse veh\u00edculos, personas, animales y cosas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa actividad productiva desarrollada por algunos miembros de la \u00a0 comunidad negra en las fincas se realiza a trav\u00e9s de un acuerdo mutuo con el \u00a0 propietario, donde arriendan o intercambian la tierra para civilizarla con el \u00a0 fin de prepararla para la producci\u00f3n de ganado (\u2026) No obstante lo anterior, es \u00a0 necesario aclarar que lo descrito anteriormente constituye una actividad \u00a0 relacionada con el sustento personal de quienes lo realizan y no para el \u00a0 sustento y beneficio del Consejo Comunitario Ma-Majari del N\u00edspero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actividad pesquera y la caza de animales, a que hacen referencia en \u00a0 el recorrido realizado, se lleva a cabo con el prop\u00f3sito de autoconsumo y \u00a0 sustento b\u00e1sico familiar, lo que permite inferir que dicha actividad no est\u00e1 \u00a0 destinada para el consumo de los miembros de la Comunidad Negra de manera \u00a0 colectiva sino individual. Por lo tanto no constituyen ni responden al sentido \u00a0 amplio de pr\u00e1cticas comunitarias o colectivas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el recorrido realizado se \u00a0 encontr\u00f3 que el \u00e1rea del mencionado proyecto atraviesa predios o fincas de \u00a0 propiedad privada, tales como Jorge Iv\u00e1n Martinez, Maria Teresa Mendiola, \u00a0 Ascadio Mendiola, entre otros, lo cual permite evidenciar que no est\u00e1n \u00a0 adjudicados a la comunidad como predios colectivos (\u2026) en esta medida, las intervenciones realizadas \u00a0 en dichos predios generan obligaciones con titulares de derechos como la \u00a0 servidumbre, y ser\u00e1 a la luz del derecho civil que deba el ejecutor del \u00a0 proyecto, regular lo concerniente como corresponda con los titulares de dichos \u00a0 derechos\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 de la lectura de las conclusiones a las cuales lleg\u00f3 el Ministerio del Interior, \u00a0 es claro, que bajo una \u00f3ptica eminentemente occidentalizada y t\u00e9cnica desech\u00f3 \u00a0 estas \u201csusceptibles afectaciones\u201d por la sencilla raz\u00f3n de que: (i) \u00a0no quedaba demostrada cient\u00edficamente la contaminaci\u00f3n del rio, (ii) a lo \u00a0 largo de la visita no se logr\u00f3 probar la titulaci\u00f3n del cuerpo de agua como \u00a0 territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se \u00a0 adelantaban en terrenos privados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 razonamiento es a todas luces inv\u00e1lido desde la l\u00f3gica constitucional, ya que \u00a0 desconoce que para las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, la sola \u00a0 superposici\u00f3n de una obra sobre un cuerpo de agua, tiene la susceptibilidad de \u00a0 afectarlos. As\u00ed las cosas, el Ministerio del Interior pareciera determinar bajo \u00a0 una \u00f3ptica occidentalizada que solo cuando se genera contaminaci\u00f3n o vertimiento \u00a0 de l\u00edquidos en las fuentes h\u00eddricas que emplea una comunidad esta debe ser \u00a0 consultada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 medida, la postura respecto a la inexistencia de afectaci\u00f3n directa debido a la \u00a0 ejecuci\u00f3n de obras en sitios no titulados, desconoce que en diversas \u00a0 providencias emitidas por esta Corporaci\u00f3n se ha precisado que el territorio no \u00a0 se define exclusivamente en t\u00e9rminos geogr\u00e1ficos. Si bien su demarcaci\u00f3n juega \u00a0 un papel vital para su adecuada protecci\u00f3n jur\u00eddica y administrativa, no debe \u00a0 perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de \u00a0 significaci\u00f3n religiosa o cultural aunque est\u00e9n por fuera de sus l\u00edmites f\u00edsicos[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al derecho a la protecci\u00f3n de las \u00e1reas sagradas o de \u00a0 especial importancia ritual y cultural, incluso si est\u00e1n ubicadas fuera de los \u00a0 resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de \u00a0 territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas \u00e1reas de una \u00a0 comunidad que comprenden, no s\u00f3lo las tituladas o habitadas, sino tambi\u00e9n \u00a0 aquellas que constituyen el \u00e1mbito tradicional de sus actividades tradicionales, \u00a0 sagradas o espirituales[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los hechos descritos ilustran entonces c\u00f3mo los miembros del Consejo \u00a0 Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero no han tenido la oportunidad de \u00a0 pronunciarse sobre la afectaci\u00f3n a sus derechos \u00e9tnicos mediante un \u00a0 procedimiento consultivo, a pesar de que los principios de pluralismo, \u00a0 participaci\u00f3n, igualdad material y diversidad \u00e9tnica y cultural deber\u00edan \u00a0 orientar las actuaciones p\u00fablicas del Ministerio del Interior, la ANLA y de \u00a0 Promigas S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.4. \u00a0Contexto cultural y etnogr\u00e1fico. Consejo Comunitario de Pasacaballos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.4.1. La \u00a0 Sala presenta a continuaci\u00f3n algunas consideraciones etnogr\u00e1ficas sobre el \u00a0 Consejo Comunitario de Pasacaballos, que servir\u00e1n de contexto para el an\u00e1lisis \u00a0 constitucional sobre la decisi\u00f3n del Ministerio del Interior, la ANLA y Promigas \u00a0 S.A. E.S.P., objeto de controversia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 sentido el informe antropol\u00f3gico allegado al proceso titulado \u201cCapacitaci\u00f3n y \u00a0 Asistencia T\u00e9cnica para Consejos Comunitarios en Procesos de Titulaci\u00f3n, \u00a0 Ordenamiento y Manejo de sus Territorios Colectivos[89]\u201d \u00a0 manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas comunidades de Pasacaballos, Leticia, Puerto Badel y \u00a0 Rocha identificaron como uno de sus conflictos territoriales, el desplazamiento \u00a0 forzado de su poblaci\u00f3n, especialmente entre los a\u00f1os 2000 y 2005. Esto lo \u00a0 reconfirma el informe de la Defensor\u00eda (2011), en el que no solo se habla de \u00a0 desplazamiento en la zona de expansi\u00f3n industrial sino de presi\u00f3n para vender \u00a0 los predios a bajo costo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el informe de la Defensor\u00eda del Pueblo, se estableci\u00f3 la \u00a0 presencia de grupos armados ilegales en Pasacaballos. En este informe se plantea \u00a0 que \u201cRastrojos\u201d, \u201c\u00c1guilas Negras\u201d y \u201cUrabe\u00f1os\u201d buscaban el control sobre los \u00a0 territorios y corredores para la ruta narcotr\u00e1fico, \u201cSus intereses sobre el \u00a0 territorio son: control del corredor hacia la zona portuaria y el anillo vial \u00a0 por el que se accede al Canal del Dique y al Golfo de Morrosquillo y control del \u00a0 territorio donde se proyecta la ampliaci\u00f3n de la zona industrial, conformado por \u00a0 Membrillal y Pasacaballo\u201d reza el informe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se logr\u00f3 identificar que este incremento de \u00a0 la poblaci\u00f3n desplazada en el territorio, ha tra\u00eddo consigo una preocupante \u00a0 problem\u00e1tica social en el que los pobres hist\u00f3ricos terminan compitiendo por los \u00a0 pocos recursos de inversi\u00f3n social que llegan a esta comunidad. Es por esto, que \u00a0 esta situaci\u00f3n fue identificada como un conflicto interno de la comunidad de \u00a0 Pasacaballos: \u201cV\u00e9ase que se vuelve tambi\u00e9n un problema de tipo social todo lo \u00a0 que nos viene es gente marginal, gente pobre que nos toca compartir nuestra \u00a0 pobreza con ellos, cuando digo esto es sisben, subsidio, cupo escolares, todas \u00a0 las dadivas que da el estado para desplazados que muchas veces los mismos \u00a0 nativos, nativos aqu\u00ed pobres hist\u00f3ricamente no han tenido ning\u00fan beneficio \u00a0 estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la presencia hist\u00f3rica de la comunidad de \u00a0 Pasacaballos en el territorio el citado informe manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA principios del siglo XVII con el auge de las haciendas esclavistas, \u00a0 en Pasacaballos se establecieron la de San Francisco del Tejadillo y la de San \u00a0 Antonio de Bol\u00edvar, cada una con 4 caballer\u00edas de tierra. Algunos historiadores \u00a0 afirman que fueron haciendas dedicadas a la ganader\u00eda y otros por el contrario \u00a0 establecen que eran de trapiche porque fue la \u00e9poca en que se sembr\u00f3 la ca\u00f1a de \u00a0 az\u00facar en gran parte de la zona del Canal del Dique; as\u00ed lo confirman los \u00a0 inventarios de venta de estas haciendas en los que aparecen hornos y estantes \u00a0 paneleros de las casas trapiche como parte de la transacci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es precisamente la mano de obra esclava y m\u00e1s tarde los pagos de \u00a0 terraje que hac\u00edan los esclavos libres, los que lograron sostener por mucho \u00a0 tiempo estas haciendas. Es en estas tierras de agricultura donde se fueron \u00a0 construyendo viviendas dispersas, pues el inter\u00e9s de sus habitantes era mantener \u00a0 grandes distancias entre s\u00ed, a esta din\u00e1mica de poblamiento se le conoc\u00eda como \u00a0 rochelas donde viv\u00edan libres de todos los colores, y que no estaban bajo el \u00a0 mando de la corona espa\u00f1ola\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el estudio antropol\u00f3gico presentado por la \u00a0 Universidad de los Andes, igualmente manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas \u00a0 din\u00e1micas productivas que se han realizado durante toda la historia de ocupaci\u00f3n \u00a0 de la comunidad de Pasacaballos tambi\u00e9n han logrado la apropiaci\u00f3n del \u00a0 territorio por parte de los pobladores de la comunidad, tanto en los espacios \u00a0 donde se desarrolla la agricultura de manera familiar o colectiva, como en los \u00a0 que se han usado para la cacer\u00eda, la pesca y la navegaci\u00f3n en donde los espacios \u00a0 del mar, ci\u00e9nagas, lagunas y el Canal del Dique, son considerados como parte del \u00a0 territorio d la comunidad porque cumplen un papel muy importante en el \u00a0 desarrollo econ\u00f3mico y cultural de los nativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante toda \u00a0 la historia de ocupaci\u00f3n esta comunidad ha practicado la pesca debido a que \u00a0 cuenta con diferentes espacios de que le permiten desarrollar esta actividad \u00a0 productiva, lugares como el Canal del Dique, la ci\u00e9naga dela Viuda, la Bah\u00eda de \u00a0 Barbacoas, la Bah\u00eda de Cartagena e incluso bajos ubicados dentro del Parque \u00a0 Nacional Natural, Corales del Rosario e Islas de San Bernardo, (algunos de estos \u00a0 lugares se comparten con las comunidades insulares vecinas), han sido usados de \u00a0 manera colectiva y ancestral por los pasacaballeros para la pesca. El desarrollo \u00a0 de la pesca as\u00ed como la navegaci\u00f3n implica el uso de espacios de uso colectivo, \u00a0 como caminos y puertos, estos sitios se han ido perdiendo, por la venta masiva \u00a0 la construcci\u00f3n de muelles por parte de las empresas de la zona industrial de \u00a0 Mamonal y de la Isla de Bar\u00fa y la apropiaci\u00f3n indebida de recursos de especial \u00a0 protecci\u00f3n ambiental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 costumbres ancestrales de la comunidad est\u00e1n en riesgo de perderse por la \u00a0 disminuci\u00f3n en la agricultura y la pesca, pero tambi\u00e9n por las restricciones \u00a0 para acceder a los espacios de uso colectivo que la comunidad ha usado de manera \u00a0 tradicional (\u2026) los lugares en \u00a0 donde hoy se pueden realizar cultivos por parte de los nativos de la comunidad, \u00a0 se han reducido a el sector de Guayac\u00e1n con alrededor de 550 hect\u00e1reas, la \u00a0 Vereda Bajo el Tigre con 120 hect\u00e1reas, el predio la concordia de 63 hect\u00e1reas, \u00a0 el denominado Madre Herlinda de 4 hect\u00e1reas y los playones de la ci\u00e9naga del \u00a0 Tap\u00f3n que son 25, para un total de 762 hect\u00e1reas aproximadamente, frente a un \u00a0 \u00e1rea corregimental de 5695.99 hect\u00e1reas.. Adem\u00e1s los pescadores est\u00e1n teniendo \u00a0 problemas para acceder a los puertos y bajos que se encuentran ubicados cerca a \u00a0 los lugares donde se han construido las instalaciones de las empresas de la zona \u00a0 industrial, quienes a trav\u00e9s de vigilantes privados restringen la pr\u00e1ctica de la \u00a0 pesca. Se debe anotar que sobre las tierras de Pasacaballos se ha ejercido una \u00a0 presi\u00f3n muy fuerte, personas y grupos econ\u00f3micos con mucho poder han adquirido \u00a0 posesiones o propiedades en estas tierras, y han aprovechado la declaraci\u00f3n de \u00a0 este lugar como estrat\u00e9gico para el desarrollo de empresas portuarias e \u00a0 industriales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.4.2. A \u00a0 partir de lo expuesto, puede sostenerse que el Consejo Comunitario de \u00a0 Pasacaballo refleja una cultura, modos de producci\u00f3n y organizaci\u00f3n social \u00a0 propios, construidos en un proceso hist\u00f3rico que los ha definido como grupo \u00a0 culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la \u00a0 pesca, la agricultura y debido a fen\u00f3menos cambiantes a la ganader\u00eda. En igual \u00a0 medida los miembros del Consejo Comunitario de Pasacaballo en el transcurso de \u00a0 la historia han incursionado en otras actividades en atenci\u00f3n a la modificaci\u00f3n \u00a0 de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organizaci\u00f3n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los datos etnogr\u00e1ficos presentados como contexto de an\u00e1lisis demuestran \u00a0 que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las \u00a0 pruebas obrantes en el expediente, la transformaci\u00f3n de grupos de esclavos en \u00a0 pescadores, la diversificaci\u00f3n hacia la ganader\u00eda, la divisi\u00f3n del trabajo entre \u00a0 hombres y mujeres, la incursi\u00f3n en las obras y proyectos que se adelantan en los \u00a0 complejos industriales vecinos a la comunidad, muestran c\u00f3mo los miembros del \u00a0 Consejo Comunitario de Pasacaballo son una comunidad que, en virtud de su \u00a0 ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y de las dif\u00edciles condiciones materiales que han \u00a0 caracterizado la mayor parte de su historia, se adaptan continuamente al cambio \u00a0 social y a las exigencias del entorno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se desprende de la informaci\u00f3n etnogr\u00e1fica reci\u00e9n presentada, la \u00a0 calificaci\u00f3n de ciertos lugares como comunitarios, en los cuales adem\u00e1s los \u00a0 miembros adelantan actividades de pesca, reuni\u00f3n u esparcimiento es fundamental \u00a0 para lograr su proceso de reconstrucci\u00f3n de sus tradiciones y conservaci\u00f3n de la \u00a0 etnicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente llama la atenci\u00f3n que en virtud a la caracterizaci\u00f3n realizada \u00a0 por varios funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo \u00a0 ordenado por el juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya \u00a0 concluido que la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal \u00a0 no generaba afectaci\u00f3n directa al Consejo Comunitario de Pasacaballos. En \u00a0 especial cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la \u00a0 instalaci\u00f3n de la tuber\u00eda se efectu\u00f3 sobre caminos y espacios indispensables \u00a0 para el proceso comunitario. En este sentido, el documento \u00a0 titulado \u201cInforme de Visita de Verificaci\u00f3n de Presencia de \u00a0 Grupos \u00c9tnicos\u201d, asevera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0En relaci\u00f3n a la afectaci\u00f3n de las fuentes h\u00eddricas empleadas por el Consejo \u00a0 Comunitario, lo siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este punto denominado Arroyo Bol\u00edvar, se\u00f1ala la comunidad que es \u00a0 muy importante para ellos, dado que se utiliza esta fuente de agua para el \u00a0 abastecimiento de animales e incluso en periodos secos para uso dom\u00e9stico, y si \u00a0 llegara haber una afectaci\u00f3n en las caracter\u00edsticas del arroyo por el proyecto \u00a0 afectar\u00eda tambi\u00e9n a la ci\u00e9naga de la Virgen. En este punto la comunidad \u00a0 manifiest\u00f3 su temor por la posibilidad de que se explote el tubo y lo que \u00a0 generar\u00eda una emergencia, ya que qui\u00e9n les garantiza que ese tubo una vez lo \u00a0 instalen no se va a romper. La se\u00f1ora Amalfi Hern\u00e1ndez dice que al hacer \u00a0 excavaciones para colocar el tubo se va interrumpir la escorrent\u00eda natural del \u00a0 arroyo lo que pondr\u00eda en riesgo este recurso natural para la comunidad \u00a0 Pasacaballera\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 punto denominado El arroyo del Chocho, la comunidad manifiesta que \u00e9ste inicia \u00a0 en Turbana, desemboca en Pasacaballos en un arroyo denominado El Tejadillo para \u00a0 llegar finalmente por el Canal del Dique, que es un sitio utilizado por la \u00a0 comunidad para que los animales tomen el agua, para sacar la arena para las \u00a0 construcciones, que la tuber\u00eda pasar\u00eda seg\u00fan ellos cortando el arroyo, indican \u00a0 que con las estacas la empresa dej\u00f3 demarcado el trazado del proyecto y que el \u00a0 mismo cruza sobre el arroyo\u2026 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comunidad manifiesta que este es uno de los pocos arroyos con agua \u00a0 permanente en periodos como en los tiempos del fen\u00f3meno del ni\u00f1o, all\u00ed seg\u00fan \u00a0 Amalfi Hern\u00e1ndez la comunidad pesca y en los alrededores practican la caza, as\u00ed \u00a0 mismo muestra la comunidad el buen nivel de las aguas lo que permite realizar a \u00a0 los habitantes del Consejo Comunitario de Pasacaballos, actividades de \u00a0 esparcimiento como paseos de olla, para ir a nadar, pescar, cazar (\u2026) por otra \u00a0 parte se\u00f1alan que cerca de all\u00ed los habitantes de Pasacaballos se dedican a \u00a0 trav\u00e9s de hornos a hacer orfebrer\u00eda. La comunidad se\u00f1ala que el proyecto y el \u00a0 trazado del tubo que pasar\u00e1 por este punto amenaza las condiciones naturales del \u00a0 arroyo y la conservaci\u00f3n y comunicaci\u00f3n de su espejo de agua con el canal del \u00a0 Dique\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0 comunidad expresa que la Vereda Bajo El Tigre es un caser\u00edo que pertenece a \u00a0 Pasacaballos y la tuber\u00eda seg\u00fan los habitantes pasar\u00e1 por la carretera de acceso \u00a0 a este sector, lo que representar\u00e1 una afectaci\u00f3n en el tr\u00e1nsito de los \u00a0 habitantes que cotidianamente van y vienen desde el centro poblado de \u00a0 Pasacaballos. Se\u00f1alan que la empresa con la instalaci\u00f3n del tubo va romper la \u00a0 v\u00eda e impedir el paso durante un tiempo de los habitantes de la vereda Bajo el \u00a0 Tigre, los cuales tambi\u00e9n conforman el Consejo Comunitario de Pasacaballos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este paso \u00a0 seg\u00fan la l\u00edder de la comunidad negra de Pasacaballos (Amalfi Hern\u00e1ndez) el \u00a0 trazado del proyecto va a afectar la libre movilidad de muchos estudiantes que \u00a0 de las zonas rurales se dirigen todas las ma\u00f1anas y tardes a estudiar al centro \u00a0 poblado de Pasacaballos, por all\u00ed pasa la poblaci\u00f3n a pie, en burro, en motos, o \u00a0 en bicicleta y su actividad tradicional ser\u00eda perturbada por las obras y la \u00a0 instalaci\u00f3n del tubo el cual se ubicar\u00eda por uno de los cruces del camino\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAmalfi \u00a0 Hern\u00e1ndez, miembro de la comunidad hace una descripci\u00f3n en este punto del uso \u00a0 tradicional que tiene la comunidad representado en la agricultura. Se\u00f1alan que \u00a0 si bien la comunidad no tiene un territorio adjudicado, \u00e9stas son tierras donde \u00a0 los particulares les permiten cultivar, a cerca de 36 familias. Siembran ma\u00edz, \u00a0 yuca, millo, frijol, y en los meses secos se cultiva la yerba para que las vacas \u00a0 coman. Adicional a ello manifiestan que la tuber\u00eda de Promigas atravesar\u00e1 \u00a0 precisamente esta zona, reiteran que si bien la comunidad no es due\u00f1a ya que el \u00a0 predio es de la Familia de \u00c1vila, tienen el permiso de los propietarios, as\u00ed lo \u00a0 confirma el se\u00f1or Jos\u00e9 de \u00c1vila quien manifiesta hacer parte del Consejo \u00a0 Comunitario\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 de la lectura de las conclusiones a las cuales lleg\u00f3 el Ministerio del Interior, \u00a0 es claro, que bajo una \u00f3ptica eminentemente occidentalizada y t\u00e9cnica desecho \u00a0 estas \u201csusceptibles afectaciones\u201d por la sencilla raz\u00f3n de que: (i) \u00a0no quedaba demostrada cient\u00edficamente la contaminaci\u00f3n del rio, (ii) a lo \u00a0 largo de la visita no se logr\u00f3 probar la titulaci\u00f3n del cuerpo de agua como \u00a0 territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se \u00a0 adelantaban en terrenos privados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 razonamiento es a todas luces inv\u00e1lido desde la l\u00f3gica constitucional, ya que \u00a0 desconoce que para las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, la sola \u00a0 superposici\u00f3n de una obra sobre un cuerpo de agua que utilizan de manera \u00a0 ancestral, tiene la susceptibilidad de afectarlos. As\u00ed las cosas, el Ministerio \u00a0 del Interior pareciera determinar bajo una \u00f3ptica occidentalizada que solo \u00a0 cuando se genera contaminaci\u00f3n o vertimiento de l\u00edquidos en las fuentes h\u00eddricas \u00a0 que emplea una comunidad esta debe ser consultada, desconociendo as\u00ed el car\u00e1cter \u00a0 preventivo de la Consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 medida, como anteriormente fue explicado, la postura respecto a la inexistencia \u00a0 de afectaci\u00f3n directa debido a la ejecuci\u00f3n de obras en sitios no titulados, \u00a0 desconoce que en diversas providencias emitidas por esta Corporaci\u00f3n se ha \u00a0 precisado que el territorio no se define exclusivamente en t\u00e9rminos geogr\u00e1ficos. \u00a0 As\u00ed mismo, se debe aclarar que debido a las din\u00e1micas urbanas que se presentan \u00a0 en Pasacaballos la presente acci\u00f3n de tutela no tendr\u00e1 incidencia en lo que \u00a0 respecta la protecci\u00f3n a un derecho de propiedad colectiva o posesi\u00f3n ancestral \u00a0 sobre las \u00e1reas en las cuales la comunidad trabaja o en los cuerpos h\u00eddricos en \u00a0 los cuales se re\u00fanen, los cuales seg\u00fan lo demostrado a la fecha son de propiedad \u00a0 privada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al adoptar \u00a0 la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal sin \u00a0 previamente adelantar el proceso de consulta previa con el Consejo Comunitario \u00a0 de Pasacaballo, se desconocieron los intereses de una comunidad que posee una \u00a0 cultura construida en torno a la pesca y la agricultura, y que viene utilizando \u00a0 tradicionalmente varios espacios afectados por la tuber\u00eda en actividades \u00a0 asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Adem\u00e1s, esa \u00a0 decisi\u00f3n limita el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la \u00a0 comunidad e implica una limitaci\u00f3n material sobre el ejercicio de los derechos \u00a0 al trabajo y a la libertad de ejercer profesi\u00f3n u oficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.5. \u00a0 Contexto cultural y etnogr\u00e1fico. Consejo Comunitario de Flamenco. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.5.1. La \u00a0 Sala presenta a continuaci\u00f3n algunas consideraciones etnogr\u00e1ficas sobre el \u00a0 Consejo Comunitario de Flamenco, que servir\u00e1n de contexto para el an\u00e1lisis \u00a0 constitucional sobre la decisi\u00f3n del Ministerio del Interior, la ANLA y Promigas \u00a0 S.A. E.S.P., objeto de controversia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme se \u00a0 evidencia de las pruebas obrantes en el expediente, el corregimiento de Flamenco \u00a0 se encuentra al sur de Cartagena a orillas del Canal del Dique. En gran medida \u00a0 sus habitantes son poblaci\u00f3n vulnerable, pobre y con un alto grado de \u00a0 necesidades b\u00e1sicas insatisfechas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.5.2. \u00a0 Puede sostenerse que el Consejo Comunitario de Flamenco refleja una cultura, \u00a0 modos de producci\u00f3n y organizaci\u00f3n social propios, construidos en un proceso \u00a0 hist\u00f3rico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura \u00a0 tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y debido a \u00a0 fen\u00f3menos cambiantes a la ganader\u00eda, en igual medida los miembros del Consejo \u00a0 Comunitario de Flamenco en el transcurso de la historia han incursionado en \u00a0 otras actividades en atenci\u00f3n a la modificaci\u00f3n de su entorno, lo que a su vez \u00a0 ha incidido en su organizaci\u00f3n social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los datos etnogr\u00e1ficos presentados allegados por la propia comunidad \u00a0 demuestran que sus habitantes han sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. \u00a0 Siguiendo las consideraciones obrantes en el expediente, la transformaci\u00f3n de \u00a0 grupos de esclavos en pescadores, la diversificaci\u00f3n hacia la ganader\u00eda, la \u00a0 divisi\u00f3n del trabajo entre hombres y mujeres, la incursi\u00f3n en las obras y \u00a0 proyectos que se adelantan en los complejos industriales vecinos a la comunidad, \u00a0 muestran c\u00f3mo los miembros del Consejo Comunitario de Flamenco son una comunidad \u00a0 que, en virtud de su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y de las dif\u00edciles condiciones \u00a0 materiales que han caracterizado la mayor parte de su historia, se adaptan \u00a0 continuamente al cambio social y a las exigencias del entorno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se desprende de la informaci\u00f3n etnogr\u00e1fica presentada, la \u00a0 calificaci\u00f3n de ciertos lugares como comunitarios, en los cuales adem\u00e1s los \u00a0 miembros del adelantan actividades de pesca, reuni\u00f3n u esparcimiento es \u00a0 fundamental para lograr su proceso de reconstrucci\u00f3n de sus tradiciones y \u00a0 conservaci\u00f3n de la etnicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente llama la atenci\u00f3n que en virtud a la caracterizaci\u00f3n realizada \u00a0 por varios funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo \u00a0 ordenado por el juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya \u00a0 concluido que la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal \u00a0 no generaba afectaci\u00f3n directa al Consejo Comunitario de Flamenco. En especial \u00a0 cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la instalaci\u00f3n de la \u00a0 tuber\u00eda se efectu\u00f3 sobre caminos y espacios indispensables para el proceso \u00a0 comunitario adelantado. en este sentido el documento titulado \u00a0 \u201cInforme de Visita de Verificaci\u00f3n de Presencia de Grupos \u00c9tnicos\u201d \u00a0 asevera \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0En relaci\u00f3n a la afectaci\u00f3n de las fuentes h\u00eddricas empleadas por el Consejo \u00a0 Comunitario, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0 delegados de la comunidad manifestaron que el paso de la tuber\u00eda del gasoducto \u00a0 los afecta, porque es el sitio de pesca de las comunidades de Flamenco, quienes \u00a0 realizan dicha actividad utilizando varita en invierno y atarraya en verano. \u00a0 Se\u00f1alan que dicho arroyo a pesar de estar en una finca privada es comunitario y \u00a0 los herederos hacen parte del consejo comunitario, que \u00e9ste arroyo se comunica \u00a0 con el arroyo Flamenco, con Arroyo Grande que llega a los Playones de Flamenco, \u00a0 afect\u00e1ndolos econ\u00f3mica y ambientalmente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comunidad tambi\u00e9n inform\u00f3 que dicha afectaci\u00f3n se hace visible en el \u00a0 evento en que se produzca una explosi\u00f3n o un derrame, por cuanto morir\u00edan los \u00a0 peces, los cuales son el sustento de la comunidad. Adicional a ello se\u00f1alan que \u00a0 como no tienen agua potable, recurren al arroyo para lavar, ba\u00f1arse y para dar \u00a0 de beber al ganado. Tienen una actividad especial y es ba\u00f1arse el 24 de junio a \u00a0 las 04:00 a.m., y ahora con esa contaminaci\u00f3n del proyecto ya no lo van a poder \u00a0 hacer.\u00a0 Refieren que anteriormente el arroyo era m\u00e1s profundo, m\u00e1s amplio y \u00a0 con una vegetaci\u00f3n m\u00e1s espesa, que pod\u00edan navegar en chalupas o canoas, pero con \u00a0 el paso de los proyectos el cauce se ha afectado, que el paso de la m\u00e1quina \u00a0 abriendo espacio para el tubo del gas, terminar\u00e1 por cerrarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alan que \u00a0 si bien es cierto el arroyo est\u00e1 dentro de una finca privada, el arroyo es un \u00a0 ramal del arroyo Flamenco y es el sitio donde la comunidad pesca, es un arroyo \u00a0 que va desembocar en el arroyo principal de Flamenco (\u2026) adicional a ello, la \u00a0 comunidad manifest\u00f3 que el 24 de junio tienen como costumbre ba\u00f1arse a las 04:00 \u00a0 a.m., es el arroyo principal de la comunidad, en tiempos de sequ\u00eda se lava la \u00a0 ropa y se utiliza el agua para el consumo humano\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Respecto a la afectaci\u00f3n de los caminos sobre los cuales transitan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAsimismo, \u00a0 tambi\u00e9n comentan que no saben que va pasar cuando intervengan la carretera y \u00a0 atraviesen el tubo, porque no conocen la licencia ambiental y sus impactos, no \u00a0 saben cu\u00e1nto tiempo va estar intervenida y los afecta porque esta v\u00eda es su \u00a0 \u00fanico medio de comunicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiestan \u00a0 que no se oponen al proyecto de Promigas, solo reclaman que se den cuenta de sus \u00a0 necesidades y de lo que ellos quieren, que es un beneficio com\u00fan, porque adem\u00e1s \u00a0 ellos ser\u00e1n vigilantes de que no le pase nada a esa tuber\u00eda, porque entre otras \u00a0 cosas los m\u00e1s afectados van a ser ellos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente \u00a0 agregan que se ha producido mucha tala de \u00e1rboles, como Corozo, Mata Rat\u00f3n, y \u00a0 que todo va en perjuicio de la comunidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sitio manifiestan que se ven afectados, porque en la finca de \u00a0 los hermanos Gal\u00e1n Padilla, existen muchos \u00e1rboles frutales en especial mangos, \u00a0 que son utilizados para el consumo de la comunidad, por cuanto sus propietarios \u00a0 autorizan recoger las cosechas. Tambi\u00e9n informan que est\u00e1 el \u00e1rbol de palmito, \u00a0 que es utilizado para elaborar los techos de las casas, que incluso los \u00a0 estudiantes de N\u00edspero antes o despu\u00e9s del colegio los recogen para consumirlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informan que \u00a0 no saben lo que va pasar, si se les va seguir permitiendo tomar esos frutos, \u00a0 porque entienden que el proyecto debe tener unas restricciones, no saben si los \u00a0 arboles los van a talar, los van a aserrar, que arboles van a quedar, no saben \u00a0 nada\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.5.3. \u00a0 Ahora bien, de la lectura de las conclusiones a las cuales lleg\u00f3 el Ministerio \u00a0 del Interior, es claro, que bajo una \u00f3ptica eminentemente occidentalizada y \u00a0 t\u00e9cnica desech\u00f3 estas \u201csusceptibles afectaciones\u201d por la sencilla raz\u00f3n \u00a0 de que: (i) \u00a0no quedaba demostrada cient\u00edficamente la contaminaci\u00f3n del r\u00edo, (ii) a lo \u00a0 largo de la visita no se logr\u00f3 probar la titulaci\u00f3n del cuerpo de agua como \u00a0 territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se \u00a0 adelantaban en terrenos privados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 razonamiento es a todas luces inv\u00e1lido desde la l\u00f3gica constitucional, ya que \u00a0 desconoce que para las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, la sola \u00a0 superposici\u00f3n de una obra sobre un cuerpo de agua que utilizan de manera \u00a0 ancestral, tiene la susceptibilidad de afectarlos. As\u00ed las cosas, el Ministerio \u00a0 del Interior pareciera determinar bajo una \u00f3ptica occidentalizada que solo \u00a0 cuando se genera contaminaci\u00f3n o vertimiento de l\u00edquidos en las fuentes h\u00eddricas \u00a0 que emplea una comunidad, esta debe ser consultada, desconociendo as\u00ed el \u00a0 car\u00e1cter preventivo de la Consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 medida, como anteriormente fue explicado la postura respecto a la inexistencia \u00a0 de afectaci\u00f3n directa debido a la ejecuci\u00f3n de obras en sitios no titulados, \u00a0 desconoce que en diversas providencias emitidas por esta Corporaci\u00f3n se ha \u00a0 precisado que el territorio no se define exclusivamente en t\u00e9rminos geogr\u00e1ficos. \u00a0 As\u00ed mismo, se debe precisar que debido a las din\u00e1micas urbanas que se presentan \u00a0 en Flamenco la presenta acci\u00f3n de tutela no tendr\u00e1 incidencia en lo que respecta \u00a0 la protecci\u00f3n a un derecho de propiedad colectiva o posesi\u00f3n ancestral sobre las \u00a0 \u00e1reas en las cuales la comunidad trabaja o en los cuerpos h\u00eddricos en los cuales \u00a0 se re\u00fanen, los cuales seg\u00fan lo demostrado a la fecha son de propiedad privada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas al adoptar construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto \u00a0 Loop San Mateo \u2013 Mamonal sin previamente adelantar el proceso de consulta previa \u00a0 con el Consejo Comunitario de Flamenco, se desconocieron los intereses de una \u00a0 comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y la agricultura \u00a0 y que viene utilizando tradicionalmente varios espacios afectados por la tuber\u00eda \u00a0 en actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo \u00a0 afrocolombiano. Adem\u00e1s, esa decisi\u00f3n limita el acceso a recursos necesarios para \u00a0 la subsistencia de la comunidad e implica una limitaci\u00f3n material sobre el \u00a0 ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesi\u00f3n u \u00a0 oficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La omisi\u00f3n \u00a0 de garant\u00edas al derecho de participaci\u00f3n de la comunidad se traduce, adem\u00e1s, en \u00a0 un obst\u00e1culo para la articulaci\u00f3n del concepto de desarrollo del grupo a las \u00a0 pol\u00edticas p\u00fablicas del Distrito, en contra de las intenciones plasmadas por los \u00a0 Estados en la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los \u00a0 Pueblos Ind\u00edgenas, donde el derecho al desarrollo de las comunidades, con \u00a0 respeto de sus prioridades, constituye una preocupaci\u00f3n central para ampliar el \u00a0 rango de eficacia o el goce efectivo de los derechos de los pueblos interesados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0 Garant\u00eda del derecho a la Consulta Previa en el caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.1. \u00a0 Verificada la existencia de una afectaci\u00f3n directa a las tres comunidades \u00a0 diferenciadas accionantes, se concluye entonces que la eficacia del derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa era exigible en el caso planteado.\u00a0 Sin \u00a0 embargo, de las pruebas allegadas a los expedientes, se colige que esta consulta \u00a0 no fue realizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 tanto del material allegado al expediente como del informe pericial entregado \u00a0 por Promigas S.A. E.S.P en respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016 se \u00a0 evidencia que \u201cla tuber\u00eda ya se instal\u00f3 y enterr\u00f3 en los corregimientos del \u00a0 N\u00edspero y Flamenco, quedando pendiente \u00fanicamente la reconformaci\u00f3n del \u00a0 terreno\u201d. En este orden de ideas, es claro que en el asunto sub examine, la \u00a0 paralizaci\u00f3n de las obras (el cual es el remedio constitucional com\u00fanmente \u00a0 utilizado) que se est\u00e9n ejecutando en los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del \u00a0 N\u00edspero y en el Consejo Comunitario de Flamenco no tendr\u00edan ning\u00fan impacto sobre \u00a0 el derecho a la identidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades, ya que las obras \u00a0 a la expedici\u00f3n de esta sentencia ya culminaron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embrago, \u00a0 tal y como lo ha manifestado esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-172 de 2013, \u201cni \u00a0 siquiera la terminaci\u00f3n de la obra constituye un obst\u00e1culo para la garant\u00eda del \u00a0 derecho a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela\u201d. As\u00ed las cosas, aunque haya fases \u00a0 del proceso que no se puedan rehacer, es evidente que los Consejos Comunitarios \u00a0 accionantes todav\u00eda pueden hacerse part\u00edcipes de los beneficios de la obra, as\u00ed \u00a0 como de todas las mesas de trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar \u00a0 los riesgos de la puesta en funcionamiento del gasoducto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0 situaci\u00f3n, justifica la decisi\u00f3n de conceder el amparo a los derechos, \u00a0 adicionado al reconocimiento de que: (i) el Ministerio actu\u00f3 de forma negligente \u00a0 al desconocer la presencia hist\u00f3rica de las comunidades de Ma-Majari del N\u00edspero \u00a0 y de Flamenco y (ii) que las comunidades accionantes est\u00e1n catalogadas como un \u00a0 sujeto de especial protecci\u00f3n debido a sus condiciones de pobreza estructural y \u00a0 a que sistem\u00e1tica e hist\u00f3ricamente ha sido invisibilizadas y discriminadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0 de acuerdo con las pautas establecidas en la jurisprudencia, esta Sala proceder\u00e1 \u00a0 a conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta previa y ordenar\u00e1 que \u00a0 en el t\u00e9rmino de 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. den \u00a0 inicio a los pasos necesarios para garantizar el proceso de consulta con los \u00a0 consejos comunitarios de Ma-Majari del N\u00edspero y de Flamenco de manera que, como \u00a0 m\u00ednimo: (i) puedan definirse, mermarse y evitarse todo acto perjudicial para las \u00a0 comunidades y (ii) sea incluida en todo beneficio compatible con sus usos y \u00a0 costumbres, que sea derivado de la operaci\u00f3n y construcci\u00f3n del Gasoducto \u00a0 Loop San Mateo \u2013 Mamonal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.2. \u00a0 Conforme a lo expresado en p\u00e1rrafos anteriores, es claro que el Ministerio del \u00a0 Interior, la Autoridad de Licencias Ambientales y Promigas S.A. E.S.P., \u00a0 vulneraron el derecho a la Consulta Previa de los miembros del Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0del informe pericial entregado por Promigas S.A. E.S.P en respuesta al auto \u00a0 de fecha 29 de enero de 2016 se pudo establecer que respecto a la \u00a0 construcci\u00f3n del gasoducto \u201cen el sector de Pasacaballos a\u00fan se encuentran en \u00a0 fases preliminares[90]\u201d. \u00a0En este orden de ideas, la Corte Constitucional ordenar\u00e1 la suspensi\u00f3n inmediata \u00a0 de las obras que se est\u00e9n ejecutando en la zona de influencia del Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0 de acuerdo con las pautas establecidas en la jurisprudencia, esta Sala proceder\u00e1 \u00a0 a conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta previa y ordenar\u00e1 que \u00a0 en el t\u00e9rmino de 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. den \u00a0 inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta con el \u00a0 Consejo Comunitario de Pasacaballo de manera que, como m\u00ednimo: (i) puedan \u00a0 definirse, mermarse y evitarse todo acto perjudicial para las comunidades y (ii) \u00a0 sea incluida en todo beneficio compatible con sus usos y costumbres, que sea \u00a0 derivado de la operaci\u00f3n y construcci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 \u00a0 Mamonal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de \u00a0 que a la notificaci\u00f3n de esta providencia, las obras en el \u00e1rea de influencia \u00a0 del Consejo Comunitario de Pasacaballos ya hayan finalizado, se realizar\u00e1 la \u00a0 consulta con el fin de determinar la forma de mitigaci\u00f3n o compensaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0 garantizar el cumplimiento expedito, completo y r\u00e1pido de esa orden, la Sala \u00a0 ordenar\u00e1 a la Defensor\u00eda del Pueblo y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que \u00a0 efect\u00fae un acompa\u00f1amiento del proceso de consulta previa, generando informes con \u00a0 destino al juez de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0 Efectos extensivos de la decisi\u00f3n adoptada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.1. Ahora \u00a0 bien, m\u00e1s all\u00e1 de las decisiones adoptadas en el asunto concreto, este Tribunal \u00a0 observa que durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n varios organismos de control, al \u00a0 igual que intervinientes, le solicitaron a esta Sala hacer extensivo el derecho \u00a0 a la consulta previa a m\u00e1s de una decena de grupos ind\u00edgenas y tribales que \u00a0 presuntamente se ve\u00edan afectados por la construcci\u00f3n del Gasoducto Loop San \u00a0 Mateo \u2013 Mamonal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas vale la pena resaltar el informe presentado \u00a0 por la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Bol\u00edvar en respuesta al auto de \u00a0 fecha 29 de enero de 2016, el cual manifest\u00f3 que la Corte \u00a0 deb\u00eda amparar igualmente los derechos a la consulta previo de las comunidades de \u00a0 \u201cla Rocha (Arjona), tanto en su Consejo Comunitario como en su Cabildo Ind\u00edgena, \u00a0 Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo en sus consejos comunitarios \u00a0 (Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo comunitario (Turbana) y Correa \u00a0 (Mar\u00eda la baja)\u201d, igualmente vulnerados por la construcci\u00f3n del \u00a0 Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual medida, la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Sucre, \u00a0 igualmente consider\u00f3 que en la construcci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u00a0 \u2013 Mamonal \u201cse han desconocido comunidades ind\u00edgenas que habitan el \u00a0 Departamento de Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o \u00e1rea de \u00a0 influencia de dicho proyecto, tal y como lo pudimos evidenciar en los municipios \u00a0 de Sincelejo (Cabildo Menor Ind\u00edgena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor \u00a0 ind\u00edgena del Mamon y Cabildo Menor ind\u00edgena de Esmerada Las Tinas), Toluviejo \u00a0 (Cabildo Menor ind\u00edgena la Uni\u00f3n Floresta, Cabildo Menor ind\u00edgena la Cig\u00fce\u00f1ita y \u00a0 Ovejas (Cabildo Menor Indigena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo \u00a0 cabe recordar que en el tr\u00e1mite del proceso de revisi\u00f3n, fue allegado escrito \u00a0 por parte de la apoderada del Cabildo Menor Ind\u00edgena Maisheshe la Chivera del \u00a0 pueblo Zen\u00fa. En dicho escrito, se solicit\u00f3 que la Corte Constitucional en caso \u00a0 de llegar a amparar el derecho a la consulta previa de los Consejos comunitarios \u00a0 de Ma-Majari del N\u00edspero, de Flamenco y de Pasacaballo, extendiera los efectos \u00a0 del fallo (fuero de atracci\u00f3n y vinculaci\u00f3n al proceso), al Cabildo Menor \u00a0 Ind\u00edgena Maisheshe la Chivera del pueblo Zen\u00fa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.2. Ahora \u00a0 bien, se debe destacar que conforme a lo expuesto en el presente fallo, el \u00a0 Ministerio del Interior vulner\u00f3 los derechos de las comunidades accionantes por \u00a0 cuanto: (i) consider\u00f3 que solo deb\u00edan consultarse a las comunidades \u00a0 respecto de los cuales la tuber\u00eda de gas cruzara su territorio, (ii) que \u00a0 dicha consulta solo era procedente respecto a comunidades con territorio \u00a0 titulado, (iii) aleg\u00f3 que las obras adelantadas en terrenos de propiedad \u00a0 privada no ten\u00edan la potencialidad de generar afectaciones \u00e9tnicas y (iv) \u00a0 que era indispensable demostrar y probar bajo est\u00e1ndares occidentales la \u00a0 afectaci\u00f3n a las cuencas o r\u00edos de las comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n considera que existe la posibilidad de que al \u00a0 igual que en el caso sub examine, el Ministerio del Interior y Promigas S.A. \u00a0 E.S.P. hayan vulnerado las garant\u00edas reconocidas en el Convenio 169 de la OIT a \u00a0 diversas comunidades ind\u00edgenas y tribales que colindan con el Gasoducto Loop San \u00a0 Mateo \u2013 Mamonal. Sin embargo, debido a que esta Corporaci\u00f3n no cuenta con los \u00a0 elementos de juicio para determinar si en cada caso existi\u00f3 afectaci\u00f3n directa o \u00a0 no, ordenar\u00e1 a la Defensor\u00eda del Pueblo, Regional Bol\u00edvar y a \u00a0 la Defensor\u00eda del Pueblo, Regional Sucre, que en compa\u00f1\u00eda de las comunidades \u00a0 posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a \u00a0 obtener la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces \u00a0 que conozcan de las respectivas acciones, conforme a la parte considerativa de \u00a0 esta providencia deber\u00e1n tener en cuenta: (i) que la acci\u00f3n de tutela es \u00a0 el mecanismo de defensa id\u00f3neo para garantizar el derecho a la consulta previa \u00a0 por parte del Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. en el marco del \u00a0 proceso de construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal, \u00a0 (ii) \u00a0que en gran medida los argumentos empleados por el Ministerio para considerar \u00a0 que no existe afectaci\u00f3n directa contrar\u00edan la jurisprudencia constitucional, \u00a0 (iii) \u00a0que no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras \u00a0 actualmente se est\u00e1n ejecutando y hay afectaci\u00f3n directa en el tiempo y (iv) \u00a0que a pesar de la presentaci\u00f3n previa de varias acciones no se puede considerar \u00a0 como temeraria las nuevas tutelas presentadas por las comunidades por cuanto a \u00a0 partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, aconteci\u00f3 un hecho nuevo que \u00a0 habilita a presentar por una sola vez el amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de \u00a0 lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0REVOCAR la \u00a0 sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 \u00a0proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo, Secci\u00f3n Quinta, y la sentencia proferida por el Tribunal \u00a0 Administrativo de Bol\u00edvar de fecha 25 de agosto de 2015, \u00a0 y en su lugar CONCEDER la protecci\u00f3n del \u00a0derecho a la consulta previa a los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del \u00a0 N\u00edspero, de Flamenco y de Pasacaballo en los t\u00e9rminos de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR que en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a \u00a0 la notificaci\u00f3n de esta providencia el Ministerio del Interior y Promigas S.A. \u00a0 E.S.P. den inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta \u00a0 con los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del N\u00edspero y de Flamenco en los \u00a0 t\u00e9rminos expuestos en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR la suspensi\u00f3n inmediata de las obras que se est\u00e9n \u00a0 ejecutando en el marco del proyecto de \u201cconstrucci\u00f3n y operaci\u00f3n del \u00a0 Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal en la zona de influencia del Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballo. En igual medida se dispondr\u00e1 la suspensi\u00f3n de los \u00a0 efectos de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0805 del 9 de julio de 2015 hasta la realizaci\u00f3n \u00a0 de la consulta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR que en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la \u00a0 notificaci\u00f3n de este fallo el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. den \u00a0 inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta con el \u00a0 Consejo Comunitario de Pasacaballo en los t\u00e9rminos expuestos en esta \u00a0 providencia. En igual medida se precisa que el proceso de consulta adelantado \u00a0 solo ser\u00e1 constitucionalmente v\u00e1lido si tiene en cuenta el consentimiento \u00a0 previo, libre e informado del Consejo Comunitario de Pasacaballo de cara a la \u00a0 intervenci\u00f3n asociada a las obras del gasoducto. El proceso consultivo no podr\u00e1 \u00a0 asimilarse a tr\u00e1mites administrativos o reuniones informativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- \u00a0 ORDENAR a la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Bol\u00edvar y a \u00a0 la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Sucre, que en compa\u00f1\u00eda de las comunidades \u00a0 posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a \u00a0 obtener la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Los jueces que \u00a0 conozcan estas, conforme a la parte considerativa de esta providencia deber\u00e1n \u00a0 tener en cuenta: (i) que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo de defensa \u00a0 id\u00f3neo para garantizar el derecho a la consulta previa por parte del Ministerio \u00a0 del Interior y Promigas S.A. E.S.P. en el marco del proceso de construcci\u00f3n y \u00a0 operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u2013 Mamonal, (ii) que en gran medida \u00a0 los argumentos empleados por el Ministerio para considerar que no existe \u00a0 afectaci\u00f3n directa contrar\u00edan la jurisprudencia constitucional, (iii) que \u00a0 no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras actualmente se \u00a0 est\u00e1n ejecutando y podr\u00eda estarse produciendo una afectaci\u00f3n directa en el \u00a0 tiempo y (iv) que a pesar de la presentaci\u00f3n previa de varias acciones no \u00a0 se pueden considerar como temeraria las nuevas tutelas presentadas por las \u00a0 comunidades por cuanto a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, \u00a0 aconteci\u00f3 un hecho nuevo que habilita a presentar por una sola vez el amparo \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a \u00a0 que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0 DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO \u00a0 PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTECIA \u00a0 T-197\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IV\u00c1N \u00a0 PALACIO PALACIO. SOBRE LA SUSPENSI\u00d3N DE OBRAS EN EL MARCO DEL PROYECTO DE \u00a0 “CONSTRUCCI\u00d3N Y OPERACI\u00d3N DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO – MAMONAL”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y \u00a0 GRUPOS ETNICOS-Debi\u00f3 \u00a0 realizarse \u00a0 un juicio de proporcionalidad entre la decisi\u00f3n de suspender la licencia y los \u00a0 efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para la comunidad \u00a0 tutelante (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de suspender los trabajos pudo no ser la \u00a0 m\u00e1s indicada, sino que podr\u00edan retomarse los estudios realizados y las \u00a0 consideraciones para analizar la proporcionalidad de las consecuencias de una \u00a0 posible suspensi\u00f3n o terminaci\u00f3n de los trabajos, pues eventualmente lo m\u00e1s \u00a0 conveniente para la comunidad podr\u00eda ser terminar el proyecto y dar la misma \u00a0 orden que se dio en el caso de los otros dos corregimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 \u00a0Expediente T-5.286.367. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico: \u00bfSi las autoridades vulneraron los derechos \u00a0 fundamentales a la integridad social, cultural y econ\u00f3mica, a la participaci\u00f3n \u00a0 democr\u00e1tica, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso, al \u00a0 expedir la Resoluci\u00f3n 0805 del 9 de julio de 2015 sin adelantar el proceso de \u00a0 consulta con los miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del N\u00edspero, el \u00a0 Consejo Comunitario de Flamenco y el Consejo Comunitario de Pasacaballo? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Motivo de la \u00a0 aclaraci\u00f3n: \u00a0 \u00a0Estoy de acuerdo con la parte resolutiva y con las \u00f3rdenes que se adoptan \u00a0 respecto de los corregimientos de N\u00edspero y Flamenco, pero en lo que tiene que \u00a0 ver con el corregimiento de Pasacaballos no se se\u00f1ala claramente si existe \u00a0 proporcionalidad entre la decisi\u00f3n de suspender la licencia y los efectos \u00a0 positivos o negativos de dicha decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclaro el voto en la decisi\u00f3n de \u00a0 la Sentencia T- 197 de 2016 sobre el expediente T-5.286.367, por \u00a0 cuanto considero que en lo que tiene que ver con el corregimiento de \u00a0 Pasacaballos no se se\u00f1ala claramente si existe proporcionalidad entre la \u00a0 decisi\u00f3n de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos de dicha \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-197 DE 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los accionantes afirman que mediante \u00a0 certificaci\u00f3n n\u00famero 618 del 2 de abril de 2014, la Direcci\u00f3n de Consulta Previa \u00a0 del Ministerio del Interior le inform\u00f3 a la empresa Promigas S.A. E.S.P. que en \u00a0 el proyecto de “construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo \u00a0 – Mamonal” se registraba \u00fanicamente la presencia de ind\u00edgenas en \u00a0 la parcialidad la Pe\u00f1ata. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indican que el \u00a0 referido acto administrativo tambi\u00e9n determin\u00f3 que “no se registraba \u00a0 presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el \u00a0 \u00e1rea del proyecto construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto Loop San Mateo – \u00a0 Mamonal”. Adem\u00e1s determin\u00f3 que conforme a los \u00a0 documentos allegados, el proyecto tendr\u00e1 una longitud de 190 kil\u00f3metros y \u00a0 conectar\u00e1 las zonas de producci\u00f3n encontradas en los pozos de Mamey y Bonga de \u00a0 Hocol con los centros industriales de la regi\u00f3n, iniciar\u00e1 en el municipio de \u00a0 Ovejas Sucre y terminar\u00e1 en Mamonal, Cartagena. Tendr\u00e1 como finalidad aumentar \u00a0 la capacidad de trasporte del gasoducto existente y atender la demanda de gas \u00a0 natural en esa zona del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, la ANLA \u00a0 expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No, 0805 del 9 de julio de 2015, en la que otorg\u00f3 licencia \u00a0 ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. para desarrollar el proyecto en \u00a0 menci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aseveran que debido a las decisiones \u00a0 administrativas del Ministerio y la ANLA a la fecha solo se ha consultado a la \u00a0 comunidad ind\u00edgena de la Pe\u00f1ata, desconociendo que por m\u00e1s de 200 a\u00f1os los \u00a0 accionantes han habitado la parte del territorio por el cual va a pasar el \u00a0 referido gasoducto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirman que en la actualidad se encuentran \u00a0 en el territorio Flamenco las m\u00e1quinas para empezar los trabajos raz\u00f3n por la \u00a0 cual es inminente la afectaci\u00f3n de sus cultivos, territorios y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera, los accionantes instauraron \u00a0 acci\u00f3n de tutela para lograr que se protejan sus derechos fundamentales debido a \u00a0 la omisi\u00f3n en la realizaci\u00f3n de la consulta previa y solicitan: (i) ordene la \u00a0 suspensi\u00f3n de todos los trabajos a ejecutar en virtud de la Resoluci\u00f3n 0805 del \u00a0 9 de julio de 2015, (ii) disponga a la empresa Promigas y a la Direcci\u00f3n de \u00a0 Consulta Previa dar inicio al proceso de consulta y (iii) exija al Ministerio \u00a0 del Interior o a quien corresponda realizar el proceso de consulta con los \u00a0 tutelantes y si es posible con las otras que hacen parte del \u00e1rea de influencia \u00a0 directa del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T- 197 de 2016, la Sala \u00a0 Sexta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional concluy\u00f3 lo \u00a0 siguiente:(i) Se verific\u00f3 la existencia de una afectaci\u00f3n directa a las tres \u00a0 comunidades diferenciadas accionantes, por lo que la eficacia del derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa era exigible en el caso planteado, pero de las \u00a0 pruebas se colige que no se realiz\u00f3; (ii) en el informe pericial entregado por \u00a0 Promigas se evidencia que la tuber\u00eda ya se instal\u00f3 y enterr\u00f3 en los \u00a0 corregimientos del N\u00edspero y Flamenco, por lo que la paralizaci\u00f3n de las obras \u00a0 no tendr\u00eda ning\u00fan impacto sobre el derecho a la identidad \u00e9tnica y cultural de \u00a0 las comunidades pues las obras ya culminaron; (iii) la sentencia T-172 de 2013 \u00a0 se\u00f1ala que “ni siquiera la terminaci\u00f3n de la obra constituye un \u00a0 obst\u00e1culo para la garant\u00eda del derecho a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela”, por lo que aun los Consejos Comunitarios accionantes \u00a0 pueden hacerse part\u00edcipes de los beneficios de la obra, as\u00ed como de todas las \u00a0 mesas de trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar los riesgos de la \u00a0 puesta en funcionamiento del gasoducto; (iv) se reconoce que el Ministerio actu\u00f3 \u00a0 de forma negligente al desconocer la presencia hist\u00f3rica de las comunidades \u00a0 accionantes adem\u00e1s que est\u00e1n catalogadas como sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 debido a sus condiciones de pobreza estructural y a que sistem\u00e1tica e \u00a0 hist\u00f3ricamente han sido invisibilizadas y discriminadas, (v) Se resalta el \u00a0 informe presentado por la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Bol\u00edvar en el cual \u00a0 manifest\u00f3 que la Corte deb\u00eda amparar igualmente los derechos a la consulta \u00a0 previa de las Comunidades de “La Rocha (Arjona), tanto en su Consejo \u00a0 Comunitario como en su Cabildo Ind\u00edgena, Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo \u00a0 en sus consejos comunitarios (Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo \u00a0 comunitario (Turba\u00f1a) y Correa (Mar\u00eda la Baja), igualmente vulnerados por la \u00a0 construcci\u00f3n del gasoducto Loop San Mateo Mamonal”. (vi) De igual \u00a0 manera se desconocieron comunidades ind\u00edgenas que habitan el Departamento de \u00a0 Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o \u00e1rea de influencia de dicho \u00a0 proyecto, tal y como se pudo evidenciar en los municipios de Sincelejo (Cabildo \u00a0 Menor Ind\u00edgena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor Ind\u00edgena del Mam\u00f3n y \u00a0 Cabildo Menor Ind\u00edgena de Esmeralda Las Tinas), Toluviejo (Cabildo Menor \u00a0 Ind\u00edgena la Uni\u00f3n Floresta, Cabildo Menor Ind\u00edgena la Cig\u00fce\u00f1ita y Ovejas \u00a0 (Cabildo Menor Ind\u00edgena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, \u00a0 (i) la Sala revoc\u00f3 la sentencia proferida por el Consejo de Estado y concedi\u00f3 la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho a la consulta previa a los consejos comunitarios \u00a0 accionantes, (ii) Orden\u00f3 que en 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas \u00a0 den inicio a los pasos necesarios para iniciar el proceso de consulta con los \u00a0 consejos accionantes, (iii) Orden\u00f3 la suspensi\u00f3n inmediata de las obras que se \u00a0 est\u00e9n ejecutando en la zona de influencia del Consejo Comunitario Pasacaballo. \u00a0 De igual manera, dispuso la suspensi\u00f3n de los efectos de la Resoluci\u00f3n No. 0805 \u00a0 del 9 de julio de 2015 hasta la realizaci\u00f3n de la consulta, (iv) Orden\u00f3 que en \u00a0 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas den inicio a los pasos necesarios \u00a0 para el proceso de consulta con el Consejo Comunitario de Pasacaballo. (v) \u00a0 Ordenar\u00e1 a la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Bol\u00edvar y a la Defensor\u00eda del \u00a0 Pueblo Regional Sucre, que en compa\u00f1\u00eda de las comunidades posiblemente afectadas \u00a0 presente las respectivas acciones de tutela con miras a obtener la protecci\u00f3n de \u00a0 sus derechos fundamentales. Los jueces que conozcan de las respectivas acciones, \u00a0 deber\u00e1n tener en cuenta: 1) que la acci\u00f3n de tutela es procedente, 2) que en \u00a0 gran medida los argumentos empleados por el Ministerio para considerar que no \u00a0 existe afectaci\u00f3n directa contrar\u00edan la jurisprudencia constitucional, 3) que no \u00a0 se incumple el requisito de inmediatez y 4) que a pesar de la presentaci\u00f3n \u00a0 previa de varias acciones no se puede considerar como temeraria las nuevas por \u00a0 cuanto a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia aconteci\u00f3 un hecho \u00a0 nuevo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE LA ACLARACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0 Contexto cultural y \u00a0 etnogr\u00e1fico. Consejo comunitario de Pasacaballos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.En la sentencia se \u00a0 presentan de manera clara algunas consideraciones etnogr\u00e1ficas sobre el Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballos, el cual se encuentra al sur de Cartagena y cuenta \u00a0 con aproximadamente 17.000 habitantes. Efectivamente se se\u00f1al\u00f3 que es en su gran \u00a0 mayor\u00eda, poblaci\u00f3n vulnerable, pobre, y con un alto grado de presi\u00f3n por parte \u00a0 de grupos armados, por lo cual debe ser especialmente protegida por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de \u00a0 estudios antropol\u00f3gicos se pudo concluir que dicho Consejo refleja una cultura, \u00a0 modos de producci\u00f3n y organizaci\u00f3n social propios, construidos en un proceso \u00a0 hist\u00f3rico que los ha definido como un grupo culturalmente diverso, cuya cultura \u00a0 tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y a la ganader\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2.En el “Informe de \u00a0 Visita de Verificaci\u00f3n de Presencia de Grupos \u00c9tnicos” presentado por el \u00a0 Ministerio del Interior se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que (i) no quedaba \u00a0 demostrada cient\u00edficamente la contaminaci\u00f3n del r\u00edo, (ii) a lo largo de la \u00a0 visita no se logr\u00f3 probar la titulaci\u00f3n del cuerpo de agua como territorio \u00a0 colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se adelantaban en terrenos \u00a0 privados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3.Aunado a lo \u00a0 anterior, en la parte probatoria, el Ministerio del Interior y Promigas, \u00a0 concuerdan al manifestar que ya se est\u00e1n llevando a cabo las obras las cuales \u00a0 han sido ejecutadas en terrenos de privados, cuyos propietarios han autorizado \u00a0 la realizaci\u00f3n de los trabajos, y en las zonas donde los concesionarios de v\u00edas \u00a0 autorizan el uso del espacio p\u00fablico, adem\u00e1s de se\u00f1alar que el proyecto se \u00a0 encuentra a 538 metros del corregimiento de Pasacaballo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.4.La sentencia llega \u00a0 a la conclusi\u00f3n, de que al adoptar la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n del Gasoducto en \u00a0 menci\u00f3n, sin previamente adelantar el proceso de consulta previa con el Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballos, se desconocieron intereses de una comunidad \u00a0 poseedora de una cultura construida en torno a la pesca y la agricultura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0 No se \u00a0 realiz\u00f3 un juicio de proporcionalidad entre la decisi\u00f3n de suspender la licencia \u00a0 y los efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para la \u00a0 comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proyecto, a \u00a0 pesar de probarse la existencia del grupo \u00e9tnico en la zona, no se se\u00f1ala \u00a0 claramente si existe proporcionalidad entre la decisi\u00f3n de suspender la licencia \u00a0 y los efectos positivos o negativos de dicha decisi\u00f3n, teniendo en cuenta que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0no se tiene suficiente claridad sobre el estado actual \u00a0 de la obra, y puede<\/p>\n
\u00a0 que est\u00e9 en una etapa en la cual sea m\u00e1s perjudicial suspenderla que<\/p>\n
\u00a0 continuarla; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 no se tiene \u00a0 certeza de los beneficios que trae el proyecto a la comunidad, por lo tanto no \u00a0 se pueden examinar a fondo las consecuencias de suspenderlo o de terminarlo; y, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0 no se habla de \u00a0 perjuicios irremediables para la cultura afro en ese corregimiento, es decir, \u00a0 que ponga en peligro su existencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, en \u00a0 mi concepto debi\u00f3 hacerse un estudio m\u00e1s detallado del caso concreto del \u00a0 corregimiento de Pasacaballos, para tomar una decisi\u00f3n como la plasmada en la \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud en lo \u00a0 anterior, la decisi\u00f3n de suspender los trabajos pudo no ser la m\u00e1s indicada, \u00a0 sino que podr\u00edan retomarse los estudios realizados y las consideraciones para \u00a0 analizar la proporcionalidad de las consecuencias de una posible suspensi\u00f3n o \u00a0 terminaci\u00f3n de los trabajos, pues eventualmente lo m\u00e1s conveniente para la \u00a0 comunidad podr\u00eda ser terminar el proyecto y dar la misma orden que se dio en el \u00a0 caso de los otros dos corregimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha et supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO \u00a0 PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] En ella el Director de Consulta Previa del Ministerio \u00a0 del Interior certific\u00f3 que se registra presencia de la Parcialidad Ind\u00edgena La \u00a0 Pe\u00f1ata, reconocida por la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Rom y Minor\u00edas, con la \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 022 del 26 de octubre de 2011, as\u00ed como que \u201c\u2026 no se registra \u00a0 presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el \u00a0 \u00e1rea del proyecto \u201cCONSTRUCCI\u00d3N Y OPERACI\u00d3N DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO \u00a0 MAMONAL\u201d, localizado en jurisdicci\u00f3n de los municipios de Arjona, Turban\u00e1, Mar\u00eda \u00a0 La Baja y en el Distrito Hist\u00f3rico y Cultural de Cartagena de Indias, \u00a0 departamento de Bol\u00edvar y en jurisdicci\u00f3n de los municipios de San Onofre, \u00a0 Ovejas, Tol\u00fa, Tol\u00fa Viejo, San Pedro, Morroa, Sincelejo, Sinc\u00e9, San Juan de \u00a0 Betulia y Corozal, departamento de Sucre, identificado con las coordenadas \u00a0 aportadas por el solicitante en formato digital, como se puede observar con el \u00a0 siguiente mapa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] El referido documento fue elaborado por el Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios \u00c9tnicos y \u00a0 Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Inicialmente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 fue presentada por la Asociaci\u00f3n de Pescadores y Agricultores Artesanales de \u00a0 Pasacaballo (Agropez). Sin embargo, en el tr\u00e1mite de tutela fue vinculado el \u00a0 referido Consejo Comunitario al proceso adelantado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Este dispon\u00eda: \u201ctoda persona podr\u00e1 solicitar por s\u00ed, o por \u00a0 medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. \u00a0Proceder\u00e1 no s\u00f3lo cuando los actos \u00a0 administrativos infrinjan las normas en que deber\u00edan fundarse, sino \u00a0 tambi\u00e9n cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, \u00a0 o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, \u00a0 o mediante falsa motivaci\u00f3n, o con desviaci\u00f3n de las atribuciones propias del \u00a0 funcionario o corporaci\u00f3n que los profiri\u00f3\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Por medio de la cual se \u00a0 aprueba el Convenio n\u00famero 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses \u00a0 independientes, adoptado por la 76a. reuni\u00f3n de la Conferencia General de la \u00a0 O.I.T., Ginebra 1989. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] En la sentencia en comento la Corte \u00a0 analiz\u00f3 si la consultiva afro de alto nivel era un espacio de participaci\u00f3n \u00a0 adecuada para las comunidades diferenciadas del territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Sentencia SU-039 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencia T-342 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Sentencia T-384A de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Sentencia \u00a0 C-366 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencia T-135 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] ver documento en \u00a0 http:\/\/www.un.org\/es\/events\/indigenousday\/pdf\/indigenous_culture_identity_sp.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Citado en la sentencia T-606 de \u00a0 2015 ver http:\/\/www.oecd.org\/greengrowth\/49709364.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Sentencia T-428 de 1992 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0 http:\/\/www.un.org\/es\/events\/indigenousday\/pdf\/indigenous_culture_identity_sp.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Esther Sanchez Botero, (2012). \u201cEl peritaje \u00a0 antropol\u00f3gico, justicia en clave cultural\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Este fallo analiz\u00f3 la prohibici\u00f3n de \u00a0 las entidades territoriales para establecer zonas del territorio que queden \u00a0 permanente o transitoriamente excluidas de la miner\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencia T-080 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Boaventura. Op. cit. p. 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Escobar. Op. cit. p. 141. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Sentencia T-605 de 1992. \u201cEn t\u00e9rminos constitucionales, la diversidad cultural hace \u00a0 relaci\u00f3n a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes \u00a0 con las costumbres de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n en aspectos de raza, religi\u00f3n, \u00a0 lengua, econom\u00eda y organizaci\u00f3n pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Corte Constitucional,, sentencia C-175\u00a0 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] El propio Convenio reconoce, en su \u00a0 parte introductoria, que su adopci\u00f3n respondi\u00f3 a la evoluci\u00f3n experimentada por el derecho \u00a0 internacional desde 1957, a los cambios sobrevenidos en la situaci\u00f3n de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales en todas las regiones del mundo y a las \u00a0 aspiraciones de esos pueblos en asumir el control de sus instituciones, formas \u00a0 de vida y de desarrollo econ\u00f3mico y en fortalecer sus identidades, lenguas y \u00a0 religiones. \u00a0 Sobre el cambio de paradigma que supuso la adopci\u00f3n del Convenio 169 de 1989 \u00a0 pueden revisarse, tambi\u00e9n, las \u00a0Sentencias \u00a0 SU-383 de 2003 y C-030 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Cfr. Sentencia C-030\/08 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia C-063 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Respecto al car\u00e1cter vinculante y \u00a0 obligatorio de este instrumento internacional ver la sentencia T-376 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Los \u00a0 derechos de los pueblos ind\u00edgenas y tribales en la pr\u00e1ctica – Gu\u00eda sobre el \u00a0 convenio n\u00fam. 169 de la OIT \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Convenio 169, Art. 1\u00b0, n. 2: \u201cLa conciencia de su identidad o tribal deber\u00e1 considerarse \u00a0 un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las \u00a0 disposiciones del presente Convenio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencia T-349 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencia T-349 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Cfr. \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Sentencia \u00a0 C-1269 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Sentencia \u00a0 C-1269 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Sentencia \u00a0 T-485 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Gu\u00eda de la \u00a0 Oit \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Jimeno, Myriam (2002). \u201cEtnicidad, identidad y \u00a0 pueblos indios en Colombia\u201d. Ponencia al Simposio Identidad en Am\u00e9rica \u00a0 Latina. CLACSO\/FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Sentencia T-792 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Sentencia T \u00a0 -113 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Nuevos \u00a0 escenarios de vida ind\u00edgena urbana, ver en \u00a0 este sentido \u00a0 http:\/\/observatorioetnicocecoin.org.co \u00a0 \/cecoin\/index.php?option=com_content&view=article&id=127:nuevos-escenarios-de-vida-indgena-urbana-el-caso-de-bogot&catid=45:indgenas-en-la-ciudad&Itemid=103 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Esther Sanchez Boter, (2012) \u201cEl peritaje \u00a0 antropologico, justicia en clave cultural\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Sentencia T-792 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Consulta previa a comunidades \u00a0 campesinas para construir propuesta de territorio intercultural, Asociaci\u00f3n \u00a0 Campesina del Catatumbo en http:\/\/www.prensarural.org\/spip\/spip.php?article15488 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Lo anterior, en lo que respecta al derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n y compensaci\u00f3n efectiva por las afectaciones causadas en \u00a0 megaproyectos, mas no en lo relacionado con la suspensi\u00f3n de las obras por el \u00a0 desconocimiento de la cosmovisi\u00f3n especial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Sentencias T-348 de 2012, T-135 de \u00a0 2013 y T-606 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Sentencia T-792 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Sentencia \u00a0 T-294 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Susceptibilidad de afectaci\u00f3n \u00a0 directa en la consulta previa del Convenio\u00a0169. An\u00e1lisis de Normas Previstas y \u00a0 de su trato en la Jurisprudencia. \u00bfUna cuesti\u00f3n de derecho? Ricardo L\u00f3pez \u00a0 Vyhmeister y\u00a0 Tania Mohr Aros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u00a0 Sentencia T-576 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Sentencia C-175 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Convenio 169 de la OIT, art\u00edculo 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Convenio 169 de la OIT, art\u00edculo 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Convenio 169 de la OIT, art\u00edculo 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Convenio 169 de la OIT, art\u00edculo 28. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Cfr. Susceptibilidad de afectaci\u00f3n \u00a0 directa en la consulta previa del Convenio\u00a0169. \u201cAn\u00e1lisis de Normas Previstas \u00a0 y de su trato en la Jurisprudencia. \u00bfUna cuesti\u00f3n de derecho?\u201d \u00a0Ricardo L\u00f3pez y Tania Mohr Aros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Universidad de Caldas. Revista Luna \u00a0 Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona \u201cEl TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS \u00a0 PUEBLOS IND\u00cdGENAS\u201d. 2006-11-23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Charles Rice Hale, antrop\u00f3logo \u00a0 especialista en culturas ind\u00edgenas, en peritaje rendido ante la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) \u00a0 Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] El peritaje antropol\u00f3gico, justicia en clave cultural \u00a0 \u2013 Esther S\u00e1nchez Botero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] El peritaje antropol\u00f3gico, justicia en clave cultural \u00a0 \u2013 Esther S\u00e1nchez Botero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Por medio del cual se dictan medidas \u00a0 de asistencia, atenci\u00f3n, reparaci\u00f3n integral y de restituci\u00f3n de derechos \u00a0 territoriales a las v\u00edctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades \u00a0 ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Esther S\u00e1nchez Botero, (2012). \u201cEl peritaje \u00a0 antropol\u00f3gico, justicia en clave cultural\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Expedida por la Secretaria de Gobierno y Desarrollo \u00a0 comunitario del Municipio de Mar\u00eda la Baja. (Folio 49, cuaderno principal) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Es de aclarar que en el escrito de tutela el se\u00f1or \u00a0 Manuel Ahumedo Sossa siempre refer\u00eda la afectaci\u00f3n del oleoducto a los derechos \u00a0 ancestrales de la comunidad de pasacaballos y no a la vulneraci\u00f3n o afectaci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfica a los derechos de los miembros de la asociaci\u00f3n. En este orden de \u00a0 ideas, tal y como bien lo entendi\u00f3 el juez de primera instancia la intervenci\u00f3n \u00a0 de la Asociaci\u00f3n de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos, \u00a0 buscaba agenciar las garant\u00edas constitucionales del Consejo Comunitario de \u00a0 Pasacaballos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85]MP. Antonio Barrera \u00a0 Carbonell \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Sentencia T-576\/14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Ver sentencias T-525 de 1998, T-698 \u00a0 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] \u00a0 Sentencia T-693 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] El referido documento fue elaborado por el Consejo \u00a0 Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios \u00c9tnicos y \u00a0 Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Cfr Informe de respuesta presentado por Promigas \u00a0 S.A.E.S.P.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-197-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-197\/16 \u00a0 \u00a0\u00a0 CONSULTA \u00a0 PREVIA-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela, a pesar de existir mecanismo \u00a0 contemplado en la ley 1437\/11 \u00a0 \u00a0 Es claro \u00a0 que la consagraci\u00f3n expresa por parte de la ley 1437 de 2011 de una causal […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[114],"tags":[],"class_list":["post-24671","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2016"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/24671","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=24671"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/24671\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=24671"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=24671"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=24671"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}